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Droit des sociétés

Hiva Oa Rossetto Université de La Rochelle Semestre 5

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Présentation du cours

Hiva Oa Rossetto Université de La Rochelle Semestre 5

 L’Article 1832 du Code Civil dé nit la S iété : « La s iété est ns tuée ar d ux u lusi urs s nnes (PRINCIPE DE LA SOCIÉTÉ PLURI
PERSONNELLE) qui c n i nn nt ar un c n rat d'affe t à une n re ise c mmune des i ns u l ur ndus rie n ue de artag le éné ce u de
f t de l'éc n mie qui urra n résu t . »
➞ L’entreprise qui est constituée en société est une entreprise dont les associés se partagent le contrôle et les résultats
qu’ils soient BÉNÉFICIAIRES ou DÉFICITAIRES.

Section préliminaire : Approche historique

Le droit des sociétés est le fruit de l’histoire et des commerçants. Le paysage général du droit des sociétés se
rythme en 4 temps :
1ER TEMPS ➞ LA PETITE SOCIÉTÉ À RISQUE ILLIMITÉ
Le premier temps renvoie à l’ancien droit. La petite société à risque illimité était un moyen d’organiser
l’exercice commun d’une activité commerciale. Elle pouvait prendre deux visages dans le domaine du commerce :
- Société en nom collectif ➞ Exercice d’un commerce ; EX : MISSION MARITIME
- Société momentannées / Compte de participation ➞ Dans les deux cas, que cela soit un commerce
Il s’agit d’une association à l’occasion d’une mission ou une opération, ces associés sont responsables
de courte durée, une opération déterminée. ` indé niment des dettes.
➞ Enjeu : La société à risque illimité, comme son nom l’indique, fait peser une responsabilité illimitée pour les
associés. Ainsi, si la société n’honore pas ses dettes, les commerçants pourront être poursuivis.

2ÈME TEMPS ➞ LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

La société se révèle un nouvel usage : elle se substitut au prêt à intéret. LE CONTRAT DE COMMANDE va
permettre ensuite la création de la société en commandite.
Le commerce maritime a permis le développement d’une « S iété n C mmand te ». A l’époque, nancer les
expéditions maritimes était honéreux avec un risque humain et économique élevés. Les commerçants devaient
s’adresser aux plus riches (GRANDS SEIGNEURS, MEMBRES DE LA NOBLESSE). La prohibition de l’usure (PRÊT À INTÉRET) ne
permettait pas aux seigneurs d’y trouver un intérêt. Cette dernière prendra n en 1830.

Solution : Un contrat de commande est passé entre le Inconvénient commanditaire : « Qui d t éné ces,
propriétaire (COMMANDITÉ) et un tiers (COMMANDITAIRE) dt tes » ➞ Un fort risque de perte pèse sur le
qui fourni des fonds, des marchandises avec la
commanditaire alors pour inciter à l’usage de ce type de
promesse de participer aux béné ces de l’expédition.
contrat, ce dernier ne perd que sa mise.
Inconvénient commandité : Le commandité est
responsable indé niment des dettes.

C mmand ta re (Lex. Ju) : Associé d’une société en commandite, simple bailleur de fonds n’ayant pas la qualité de
commerçant et n’étant tenu que sur son apport.
C mmand té (Lex. Ju) : Associé commerçant d’une société en commandite, responsable personnellement et
indé niment des dettes sociales.
Prêt à Intérêt (bredaride-notaire) : Convention par laquelle un établissement de crédit met à la disposition d’une
personne physique ou morale, une somme d’argent pendant une certaine durée, à charge de rembourser celle-ci en
une seule ou plusieurs fois pendant la durée du contrat et à charge pour le débiteur de verser des intérêts par
période (mensuelle, trimestrielle ou semestrielle).

➞ Elle devient un moyen de participer à une opération commerciale en limitant sa responsabilité pour le
commanditaire.
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S iété n C mmand te ar A i n (Lex. Ju) : Société de capitaux comprenant deux catégories d’associés : Les
commandités, considérés comme des associés en nom collectif, et les commanditaires, dont la situation peut être
assimilée à celle des actionnaires de SA.

Commanditaire Commandité

Fourni des fonds, des marchandises a n de participer aux Propriétaire

béné ces.

➞ N’’est tenu qu’à hauteur de son apport. Responsable indé niment et personnellement des dettes

Permet de participer à une opération commerciale en limitant la responsabilité du commanditaire.

La S iété n C mmand te est née de la pratique et est reprise à l’Ordonnance de 1673 de Colbert ou Code Savary.
Ce dernier a pour objectif le recueil et la codi cation des di érents usages commerciaux. Il représente les prémices du
droit commercial, ce qu’on appelle ajd le droit des a aires. Il consacre deux types de société :

Consécration de la SG et la SC par l’Ordonnance de Colbert

Société générale Société en commandite

Commandités Commanditaires

Les associés sont solidairement ➞ Règles de la société générale : - Apportent les capitaux
responsables - Commerçants - Responsabilité limitée à leurs
- Solidairement responsables. apports

Tous les associés doivent être des

commerçants

3ÈME TEMPS : LA GRANDE SOCIÉTÉ PAR ACTION

Parallèlement va naître la grande gure de la socété par action qui va naître en 3 étapes :
1 - LES COMPAGNIES À CHARTRE (CHARTRE DU ROI QUI DONNAIT LE DROIT DE COMMERCER AVEC CERTAINS PRIVILÈGES) / COMPAGNIES
COLONIALES
On est avant l’Ordonnance de Colbert et pour nancer
les expéditions on a créer la Compagnie des Indes. Avancée : On va avoir une perte de l’intuitu
Pour lever des fonds, le capital des compagnies est personae.
obligé de s’ouvrir au public et les actions deviennent

Droit du propriétaire d’une action

- Remboursement de sa mise ;
- Droit sur ses béné ces ;
- Possibilité de céder facilement son action à
quelqu’un d’autre (logique même de la
bourse).

accessibles à tous. Ces compagnies n’étaient pas considérées comme appartenant au droit commercial du fait des
divers en eux étatiques. Le titulaire d’une action aura droit:

2 - LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE PAR ACTION (SCA)

C’EST AU 18ÈME SIÈCLE, que la société en commandite par action se développe. La responsabilité des apporteurs
est limitée au capital apporté et les actions sont négociables avec une démarche simple.

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Avancée : Les actions, représentées par des titres papiers (DÉBUT DE LA BOURSE), sont négociables. La
négociation est partie prenante du droit commerciale. En réalité, cette société en commandite par action n’est rien
d‘autre qu’une société en commandite, elle regroupe le même type d’associés (COMMANDITÉ/COMMANDITAIRE).
3 - LA SOCIÉTÉ ANONYME (SA)
C’est une société à responsabilité limitée, or, la société en commandite par action regroupe deux types
d’associés l’un avec une responsabilité illimité et l’autre non. En e et, la SCA regroupe deux responsabilités: une
illimité et l’autre non. Cela pouvait refroidir les personnes sur lesquelles reposaient les risques.
A LA FIN DU 18ÈME SIÈCLE, on commence à constituer des sociétés par action composées uniquement
d’actionnaires ➞ Les associés sont responsables du paiement des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports,
ainsi aucun associé ne subira une responsabilité illimité.
Avancée : Responsabilité partagée entre chaque actionnaire à hauteur de leur participation.
Cette SA est consacrée dans le Code de commerce avec mé ance puisqu’on y ajoute un formalisme : Une
autorisation du Conseil d’Etat. En e et, elle pouvait être utilisée en tant qu’instrument de fraude, ou en tant
qu’instrument de concurrence contre l’Etat. Ce formalisme a disparu en 1867, et a permis le développement du
capitalisme. Le développement de la SA est directement lié à la RÉVOLUTION INDUSTRIELLE : dès son origine, elle a été
conçue, selon la formule de Ripert, comme le « m l ux ns rum nt du ca ta isme m d ne ».

S iété An nyme (SA) (Lex. Ju) : Société commerciale dont le capital est constitué par voie de souscription d’actions et
dont les associés ne sont responsables du paiement des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports.

4ÈME TEMPS : LA SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE

L’Allemagne a mis en place ce concept d’association de petites sociétés qui vont béné cier de de risques
limités. C’est en 1925, qu’une nouvelle forme de société apparaît : La SARL avec la Loi du 7 Mars 1925.
Résumé : A LA MOITIÉ DU 20 ÈME SIÈCLE, on compte d’ors et déjà des petites sociétés à risque illimité, des grandes
sociétés par action, la gure de la commandite et la société à responsabilité limitée.

S iété à Res nsa l té L m tée (SARL) (Lex. Ju) : Société commerciale dans laquelle la responsabilité pécuniaire des
associés est limitée au montant de leurs apports. Ceux-ci sont représentés par des parts sociales qui ne sont pas
négociables et ne sont cessibles qu’à certaines conditions. La SARL pet être créée par un seul associé (on l’appelle
alors une EURL et ne peut réunir + de 100 associés.
Part S iale (Lex. Ju) : Droit que l’associé reçoit en contrepartie de son apport. Ce droit représente une fraction du
capital social et détermine les prérogatives nancières et politiques (droit de vote) de l’associé.

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Section 1 : L’idée de société

Il existe deux temps : La création de l’entreprise et le choix de la forme sociale.

I - Les u l tés de la f me s iéta re

Ordre nancier
1 - La société est avant tout une technique de nancement qui permet de mettre en commun des ressources à
plusieurs. C’est adéquat pour les PETITES ENTREPRISES, car cela permet des associations où chacun apporte son argent
(ou des biens) et cela est aussi valable pour les GRANDES ENTREPRISES.
2 - L’entrepreneur individuel est responsable par principe, de ces dettes du fait de son activité économique.
De par sa fragilité et les risques, on a exprimé une exception au principe de l’unicité du patrimoine avec la séparation
du patrimoine personnel et professionnel.
L’Article L 526 1 du Code de Commerce a interdit la saisie de la résidence principale de l’entrepreneur
individuel. Cette protection date de la Loi du 1er Aout 2003, il fallait faire une déclaration devant le notaire. EN 2015,
cette procédure est automatique.

Ordre organisationnel
La société est une technique d’organisation d’un partenariat. Au delà de la mise en commun des fonds, c’est
un moyen de prévoir une manière de gérer un projet ou un commerce (LES STATUT DE SAS PERMET UNE LIBERTÉ
INÉGALÉE).
Une entreprise individuelle se cède di cilement car on cède des parts sociales (RÉGIME COMPLEXE DE LA
CESSION DU FOND DE COMMERCE), alors que cession via une entreprise créer à partir d’une société est plus simple. Au
décès de l’entrepreneur, souvent l’entreprise individuelle disparaît, les biens tombent dans l’indivision des héritiers
(complexité), alors qu’une entreprise à travers une société, le décès n’entraîne pas l’interruption de l’activité de la
société. Les parts vont tomber ans l’indivision, mais l’organisation des pouvoirs va permettre la pérénité de l’activité.

Ordre scal
Quand l’entreprise est exploitée en individuel, il y a des impôts sur le revenu alors que l’entreprise exploitée
sous forme sociale, la scalité va dépendre de la forme sociale. L’impôt sur la société n’est appliquée que s’il y a
distribution des dividendes. ➞ Ce sont les béné ces réalisés qui constituent les revenus imposables.
Certaines règles sont communes à toutes les formes de société (Droit commun des sociétés), et d’autres
régissent spéci quement ces sociétés (Droit spécial des sociétés). Il convient de voir 3 distinctions essentielles pour
appréhender la matière. Elles sont basées sur des classi cations.

A - Distinction des sociétés civiles et commerciales

Les activités civiles sont classiquement soumises au Code civil et les activités commerciales sont soumises au
régime dérogatoire prévu par le Code de commerce.
Principe ➞ Code civil / Exception ➞ Code de commerce
Intérêt : Les compétences juridictionnelles + preuve ➞ La preuve en DROIT CIVIL se fait, par principe, à l’écrit. EN
DROIT COMMERCIAL, la preuve se fait par tout moyen. On facilite la preuve en droit des a aires. Le traitement des
di cultés des commerçants est soumis à un régime dérogatoire (Régime collectif ).
Ce Code de commerce dé nit les activités commerciales, qu’on appelle « acte de commerce » (Article L 110 1
Code de Commerce) : ACHAT DE BIEN POUR DE LA REVENTE, OPÉRATION DE BANQUE, ACTIVITÉ DE MANUFACTURE, LOCATION DE
MEUBLES … Il dé nit aussi les C mm çants : Ce sont ceux qui exercent des actes de commerce à titre de profession
habituelle (Article L 121 1 du Code de Commerce).
On va distinguer les commerçants personnes physiques (ENTREPRENEUR INDIVIDUEL) et les commerçants,
personne morale (LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES ➞ L 201 1 Code de Commerce).

Il existe deux sortes de sociétés commerciales pas aux conditions de forme, mais en fonction de leur
Société commerciales à raison de leur forme (Liste objet, elles seront soit civiles soit commerciales. Si
exhaustive dans le Code); l’objet, l’activité de la société répond aux conditions de
Sociétés commerciales à raison de leur objet : Elles la société commerciale, on l’a classera comme telle.
n’ont pas la personnalité morale car elles ne répondent - Société en participation (SEP) ;
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- Société de fait.
Il y a deux sortes de sociétés civiles : Article 1845 et A la suite de la décon ture du Canal de
Suivants du Code Civil Panama, certaines sociétés doivent être commerciales
- Soit l’activité est civile par sa nature ; par nature pour protéger les petits épargnants avec une
- Soit l’ac tivité est constituée à la seule n Loi de Circonstance.
d’organisation patrimoniale.

B - Distinction entre les sociétés unipersonnelles et pluri personnelles

Historiquement, une société est néessairement pluripersonnelle (Alinéa 1er de l’Article 1832 du Code Civil) car
le terme de société vient du latin S ius qui signi e « compagnon/associé ». La société est un moyen de s’associer avec
plusieurs personnes. Néanmoins, la création de la société unipersonnelle a été admise à la FIN DU 20ÈME SIÈCLE.
On a 3 exceptions au principe de la société pluripersonnelle :

S iété Ci le (Lex. Ju) : La société est civile lorsque la loi ne lui attribue pas un autre caactère à raison de sa forme, de
sa nature, ou de son objet.

EURL - Entreprise unipersonnelle à SASU - Société par actions simpli ée SEU - Société européenne
resp limitée unipersonnelle unipersonnelle

- Loi du 11 Juillet 1985 : Création de SAS unipersonnelle

la Premiere EURL

C - Distinction entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux

La S iété de P s nne est un type de société où la personne est déterminante (Fort intuitu personae). Les
associés se sont choisis parce qu’ils se connaissent et se font con ance. Généralement, on y met les sociétés à risques
illimités. ➞ Les associés sont indé niment responsables des dettes de la société sur leur patrimoine personnel. On
ajoute un formalisme lourd pour la cession de parts et cela peut se moduler en fonction du type de société.

La société de capitaux est un type de société qui ne prend pas en compte la personne. Il y a un apport dans la
société avec une responsabilité limitée au capital. La personne des associés est indi érente, ce qui importe ce sont les
capitaux, les fonds. Ainsi, chaque associé n’est tenu que dans la limite du montant de son apport, il reçoit des actions
en contrepartie de son apport. Le concept même de l’action est d’être accessible facilement, c’est pourquoi on dit
qu’elle est négociable.

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Société anonyme (SA) Société en commandite par action (SCA)

- Société conçue pour abriter des sociétés de grandes - Régit par les Articles L 226 1 et Suivants du Code de
tailles avec des actionnaires. On s’éloigne du Commerce + Fonctionnement pareil que SCS + A la
formalisme, et par principe, pour négocier ou céder di érence de la commandite simple, les actions des
ses actions, il n’y a pas besoin du consentement des commanditaires sont négociables.
autres actionnaires. Elle peut o rir ses titres au public
et peuvent entrer sur les marchés nanciers.

A coté de ces deux catégories, des sociétés qui ont du mal à renter dans les cases comme la SARL et la SAS. Ce
sont des sociétés hybrides : Sur certains aspects, elle se rapproche de la société de personne ➞ DANS UNE SARL, LES
ASSOCIÉS DÉTIENNENT DES PARTS SOCIALES QUI SONT CESSIBLES MOYENNANT LE RESPECT D’UN CERTAIN FORMALISME. PLUS ENCORE,
L’AGRÉMENT DES ASSOCIÉS Y EST REQUIS. Sur certains aspects, elle se rapproche de la société de capitaux ➞ LE NOMBRE
D’ASSOCIÉ EST LIMITÉ À 100. LA SOCIÉTÉ OFFRE UN RISQUE LIMITÉ (SOCIÉTÉ DE PERSONNE : RESP ILLIMITÉ / SOCIÉTÉ DE CAPITAUX :
RESP LIMITÉ). LA SAS EST UNE SOCIÉTÉ À RISQUE LIMITÉ À HAUTEUR DES APPORTS. Cette distinction est relative.

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Section 2 : Le droit des sociétés

I - Les s urces du d t des s iétés
A - Les sources nationales
Les sources du droit des sociétés sont duales ➞ SOCIÉTÉS CIVILES ET COMMERCIALES. La grande Loi du 24
Juillet 1966 sur les Sociétés Commerciales Avec le Décret d’Application du 23 Mars 1967 est venue façonner le droit des
sociétés en regroupant dans un texte unique la réglementation des sociétés commerciales et en abrogeant la plupart
des textes antérieurs. Elle a été codi é en droit constant dans le Code du commerce par une Ordonnance du 18
Septembre 2000, ces dispositions sont dans le Livre II du Code de Commerce.
Il existe des dispositions régissant les sociétés dans le Code civil. La Loi du 4 Janvier 1978 vient donner deux
catégories de dispositions dont l’une est applicable à toutes les sociétés (DISPOSITIONS GÉNÉRALES) sauf DISPOSITIONS
SPÉCIALES contraires : S e iala G n a i us D gant ➞ « Le s é ial dér ge au général ». (Articles 1832 - 1844 17 Code Civil)
On a des articles spéci ques pour certaines formes de sociétés (1871 à 1873 à l’Intérieur du Code Civil). Ces
articles régissent notamment les sociétés civiles. (Articles 1845 et Suivants du Code Civil)

B - Les sources européennes

Les sources européennes répondent à plusieurs objectifs :

Institution de garanties minimales pour les tiers (Directive Formes sociales Protection du marché
du 9 Mars 1968) européennes (L 229 1) nancier

Nullités Pouvoir des dirigeants Règlement européen + Protection :

Directive du 8 octobre 2001 = - Des nullités
Création de la Société - Du pouvoir des dirigeants
européenne - + Protection du marché ➞
Protection investisseurs

Régime restrictif Permet aux tiers d’identi er ➞ Règles qui prévoit la Les sources européennes
facilement la personne Constitution jusqu’au visent à assurer que ces
représentant la société et fonctionnement de la société,
actionnaires puissent
identi er ainsi les actes passés communes aux Etats membres
par celui-ci et à quel degré ces exercer leur droit et elles
actes engagent la resp de ➞ Si le règlement ne prévoit ont assuré que la
l’entreprise. rien, ce sont les dispositions gouvernance de ces
nationales qui comblent les sociétés respectent
lacunes.
l’établissement de standard
minimum.

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II - Les nj ux ur le d t des s iétés

Favoriser l’initiative économique Attractivité du droit Orientation de l’activité des

sociétés ➞ Intérêt social

- Contractualisation du - Allègement des ➞ Attirer les investisseurs ➞ Question de l’intérêt

droit des sociétés contraintes étrangers. social

- Le législateur a tenté de - pour inciter les gens à - Inciter les sociétés à La reconnaissance du
donner une plus grande former une société. établir leur siège social législateur a été tardive,
liberté aux associés dans (SUPPRESSION DE en France et à le toutefois, cette RSE
l’organisation du L’EXIGENCE D’UN CAPITAL conserver sur le (RESPONSABILITÉ SOCIALE ET
fonctionnement de leur SOCIAL MINIMUM). territoire français. ENVIRONNEMENTALE)
société. (EN DONNANT - La Loi Pacte a - La scalité française constitue les prémices de
PLUS DE LIBERTÉ DANS LA considérablement relevé n’est pas attrayante. cette ré exion. Les SA
VISION DE CE QU’EST UNE les seuils de L’Ordonannce de 2016 doivent prendre en compte
SOCIÉTÉ, LEUR PERMET DE nominations d’un avait un enjeu les conséquences sociales
RÉDIGER DES STATUT PLUS commissaire au compte. d’attraction des et environnementales de
LIBREMENT) investisseurs en leur société. (Loi Pacte du
supprimant la cause au 22 Mai 2019 qui a inséré un
contrat. nouvel alinéa) au sein de .

C n ra tua isa i n du Dr t des L’Article 1833 du Code Civil

S iétés : Les liens prescrits :«T ute s iété d t a r un

y régresse au pro t des j t i te t ê re c ns tuée dans
liens consentis ou, en l’ ntérêt c mmun des ass iés. La
termes savants, que
s iété est gérée dans s n ntér t
l’hétéronomie y recule au
pro t de l’autonomie. s ial, n nant n c nsidéra i n
les nj ux s iaux t
n r nn m ntaux de s n
a i té. » ➞ Pas de sanction
prévue.

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Partie I : La constitution de la société

Le Code civil présente la société comme un contrat spécial au même titre que LA VENTE, LE BAIL, LE PRÊT… Elle est
dé nie dans le Titre IX du Livre III les di érentes manières dont on acquiert la propriété. Pourtant, la société a une
double nature : un contrat qui a vocation à donner naissance à une personne morale mais aussi une institution.

Titre I : Le contrat de société

Le C n rat de S iété est un acte juridique, par lequel un ou plusieurs associés conviennent d’a ecter des apports à une
entreprise commune, en vue de réaliser et de partager des béné ces, ou de pro ter des économies qui en résultent.

Le Code civil dé nit la société comme un contrat dont la nature a été longuement discutée. La dé nition de la société
(1832 Code Civil) porte la trace de ce débat. « La s iété est ns tuée ar d ux u lusi urs s nnes, qui c n i nn nt ar un c n rat. »➞
Institution/contrat. Cet article a été posé à la suite d’un débat sur ce qu’est la Pra ique S iéta re.

JUSQU’AU XIX ÈME SIÈCLE, la société était analysée exclusivement comme un contrat, par lequel « lusi urs s nnes
s’ass iai nt ur ursui e ns m le une affa re ». Les règles qui régissent des contrats s’appliquaient. Pour la modi cation des
statuts, il y avait un vote à l’unanimité, or, c’est parfois contraignant si la modi cation est minime. Si un contrat devait
être conclu à l’extérieur de la société, on admettait comme une exception via le mandat que le représentant conclu
des contrats avec des tiers.

AU XIX ÈME SIÈCLE apparaît une di culté : LA GRANDE SOCIÉTÉ PAR ACTION. Elle montre que les règles contractuelles
sont inadaptées. Comment modi e-t-on les statuts d’une société lorsqu’il y a des millers d’actionnaires ?
➞ Cette diversi cation des formes de société explique qu’un débat soit né et au début du XX, entre les partisans de
ceux qui défendaient la théorie contractuelle et ceux qui défendaient la théorie institutionnelle.

Dans le prolongement des débats, certains ont mis en avant la contractualisation du droit des sociétés.
(volonté contractuelle) Les pactes extra statutaires qui sont des contrats passés entre les associés d’une société ou
certains d’entre eux, pour organiser les relations au sein de cette société, mais qui sont en marge des statuts. Malgré
tout, cette théorie se heurte au fonctionnement même de la société, à des traits caractéristiques : LA LOI DE LA MAJORITÉ, LA
PERSONNALITÉ MORALE ET L’INTÉRÊT SOCIAL.

La é ie Ins tu i nn le vient du droit public, développé par le doyen Hauriou. Cette vision publiciste a été
transposée à la gure de la société. Une Ins tu i n peut être dé nie comme un organisme qui exprime une volonté et
défend des intérêts distincts de la volonté de ceux qui le compose. Avec l’adoption de la Loi du 24 Juillet 1966, qui a
mis en avant cette théorie, un corps de règles est apparu laissant peu de place à la théorie contractuelle. Cette notion
d’institution, bien que la dé nition soit juste pour dé nir la société, n’arrivait pas à appliquer un régime spéci que et
demeure une notion oue. C’est pourquoi on a eu d’autres réformes par la suite.

Des auteurs ont proposé des alternatives. Parmi ces propositions, on a surtout le Professeur Paul Didier qui
émet la distinction entre deux types de contrat :
- Le contrat-échange où les intérêts des parties sont La société est considérée par le Code civil comme un
divergents comme la VENTE, contrat et pcq la société est un CONTRAT, elle doit
- Le contrat-organisation dans lequel les intérêts des satisfaire aux conditions de validité d’un contrat, mais
parties sont convergents. aussi des conditions spéciales de validité car c’est un
CONTRAT SPÉCIAL.

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Chapitre I : Les conditions de validité de droit

commun
Selon l’Article 1128 du Code Civil: « S nt nécessa res à la a id té d'un c n rat : 1° Le c ns nt m nt des ar ies ; 2° L ur ca a té de c n ra t
; 3° Un c nt nu i te t c ta n. »

Section I : Le consentement au contrat de société

Classiquement, le consentement doit être exempt de vice, il doit donc être intègre et sincère.

I - L’ ntégr té du c ns nt m nt
A -La violence / B - L’erreur / C- Le dol
Violence (1140) Erreur (1132 - 1136) Dol (1137)

Consentement obtenir sous l’e et d’une Peut porter sur : Situation dans laquelle « l’ass ié, sans les
contrainte, qui peut être physique ou - Personne d’un associé ;
- Forme sociale ; man u es, ne se s a t as ass ié, u du m ns
morale.
- Apports e ectués. dans des c nd i ns su stan i l m nt différ ntes. »

Admission de l’abus de l’état de Réunion élément matériel (MANOEUVRE,

dépendance, notamment économique MENSONGE) et un élément intentionnel
d’un contractant, puisse constituer une (INTENTION DOLOSIVE QUI PEUT ÊTRE
violence. (1143) CARACTÉRISÉE PAR UNE RÉTICENCE DOLOSIVE).

D - Sanction des vices du consentement

SARL / Société par action SOCIÉTÉ À RISQUE ILLIMITÉ SOCIÉTÉ À RISQUE LIMITÉ

L’Article L 235 1 Commerce ➞ Intérêt des associés prime Intérêt des tiers prime
Nullité uniquement si le vice atteint
tous les associés fondateurs.

Un associé atteint ➞ Dommages et Vice a ectant le consentement d’un

intérêts seul associé, pourra entraîner la
nullité du contrat de société

Classiquement, la sanction devrait être la nullité du contrat de société. (LIMITE DE LA THÉORIE CONTRACTUELLE ➞ Le droit
des société, via l’action du législateur, voit des limitations sur les causes de nullité du contrat).

II - La s ncér té du c ns nt m nt
Pour qu’une société soit valablement formée, encore faut-il que le consentement des parties soit être réel et
non simulé. Il y aurait S mula i n si le contrat de société dissimulait en réalité un autre type de contrat. En cas de
simulation, le contrat de société est appelé l’acte apparent ou ostensible, dissimulant un autre contrat : l’acte secret ou
la contre lettre. (EX : UN CONTRAT DE SOCIÉTÉ POURRAIT DISSIMULER UNE DONATION.)

E ets de la dissimulation (Elle n’est pas une cause de nullité)

Relation entre les parties Tiers

Acte secret / Contre lettre prévaut si l’acte Choix d’invoquer l’acte apparent/ Se prévaloir de la situation réelle.
est licite. ostensible

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Deux situations de dissimulation

Société ctive Contrat de société dissimulant une autre conv

La société créée est une façade, Peut dissimuler un contrat de prêt qui est contraignant sur les TAUX D’USURE,
constituée d’associés qui sont des mais aussi un CONTRAT DE TRAVAIL …
prêtes noms, qui vont donner vie à la
société et dissimulent les
agissements d’une seule personne
(MAÎTRE DE L’AFFAIRE).

La Cour considère qu’une société est Entre les parties Les tiers
ctive dans des situations très
La société n’est pas nulle, à moins Se prévaloir de l’acte selon l’avantage
caractérisées : Il faut un faisceau
qu’elle porte atteinte aux règles qu’ils en tirent
d’indices ➞ Un seul associé, pas
d’activités propres, pas d’ordre public.
d’assemblées, pas d’automonie
patrimoniale (PATRIMOINE SOCIAL
CONFONDU AU PATRIMOINE SOCIAL)

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Section 2 : La capacité des associés

I - Les personnes hysiques
EN MATIÈRE SOCIÉTAIRE, la capacité des personnes physique doit d’abord être envisagée eu égard aux
incapacités générales de protection que consacre le droit civil. En outre, le législateur a aménagé des incapacités
spéciales, propres à la matière sociétaire.

A -L’es incapacités générales

L’Article 1145 du Code Civil pose la capacité des personnes physiques comme principe et l’incapacité comme
l’exception : « T ute s nne hysique ut c n ra t sauf n cas d' nca a té é ue ar la l i. La ca a té des s nnes m ales est l m tée ar
les règles a ica les à ha une d' n re les. »

DEUX EXCEPTIONS ; MINEUR / MAJEUR PROTÉGÉ

Pour le mineur il faut distinguer la capacité de jouissance et celle d’exercice.

La Ca a té de J uissance est la capacité à être titulaire de droits. Dans certaines sociétés, il faut être commerçant (SNC ET
COMMANDITÉS) et un mineur n’a pas la possibilité d’être commerçant. Par conséquent, un mineur ne peut être associé
dans une SNC ou associé-commandité dans une société en commandite simple ou par action.

Exception du mineur émancipé : Depuis la Loi du 15 Juin 2010, l’Article L 121 2 Code de Commerce édicte que :
« Le m n ur éman i é ut ê re c mm çant sur aut isa i n du juge des tut les au m m nt de la dé isi n d'éman i a i n t du ésid nt du ri unal
judi ia re s' l f mule c te d mande a ès a r été éman i é. » ➞ Le mineur peut être associé pour tous les autres types de socété.

Quand à la Ca a té d’Ex ice, le mineur peut être associé dans une entreprise à risque limité, il devra être représenté
par son représentant légal a n d’accomplir les actes nécessaires. Les modalités de représentation dépendront de la
nature de l’acte ➞ Application des règles classiques applicables aux mineurs.

Depuis l’Ordonnance du 15 Octobre 2015, des aménagements ont été fait, consacrés par l’Article L 388 1 2 du Code
Civil. Un mineur agé de 16 ans révolu, peut être autorisé par son ou ses administrateurs légaux à accomplir seul les
actes d’administration nécessaires à la création et à la gestion D’UNE ENTREPRISE INDIVIDUELLE À RESPONSABILITÉ
LIMITÉE. En revanche, les actes de disposition ne peuvent être e ectués que par son ou ses administrateurs légaux.

Article L 388 1 2 du Code Civil : « Un m n ur âgé de s ize ans ré lus ut ê re aut isé, ar s n u ses adm nis rat urs légaux, à a c m l r
s ul les a tes d'adm nis ra i n nécessa res à la réa i n t à la ges i n d'une n re ise ndi idu le à res nsa l té l m tée u d'une s iété
uni s nn le. Les a tes de dis s i n ne u nt ê re effe tués que ar s n u ses adm nis rat urs légaux. »

MAJEUR PROTÉGÉ

Mesure d’incapacité Curatelle Tutelle

➞ NE PEUT BÉNÉFICIER de la qualité de commerçant et ne peut être associé à une Société à resp illi.

➞ Peut toutefois être associé pour toutes les autres formes de société.

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B - Les incapacités spéciales

Article L 122 1 Com : « Il est nt d t à t ut é rang d’ x c sur le t r t re ançais une fessi n c mm iale, ndus ri le u ar isanale
sans jus i de la ssessi n d’une carte d’id n té s é iale tant la m n i n « c mm çant », dé i ée ar le éf t du dé art m nt ù l’é rang
d t x c s n a i té. »

Étranger : La première incapacité spéciale peut a ecter les étrangers personnes physiques. En principe,
l’étranger qui désire exercer une activité commerciale en France peut en faire la déclaration au préfet du département
dans lequel il souhaite exercé . (Article L 122 1 Code de Com) Cette obligation s’impose seulement à l’étranger qui
souhaite acquérir la qualité d’une SNC, d’un associé commandité pour une SCA/SCS. Les ressortissants des pays
membres de l’UE ou des Etats parties à l’accord sur l’espace économique européen ou la confédération Suisse sont dispensés
de cette formalité.

Époux : Pendant longtemps, la Ccss déclarait que les sociétés constituées entre époux étaient nulles, et ce,
même en l’absence de texte. Seule l’association des époux au sein d’une société par action trouvait grâce aux yeux de
la Ccss. Cette position s’expliquait sur deux considérations : On considérait que ces sociétés avaient pour e et de
porter atteinte au PRINCIPE DE L’IMUTABILITÉ DES CONVENTIONS MATRIMONIALES. Le régime matrimonial des époux est xé
au moment du mariage. La constitution d’une société a pour objet de modi er la répartition des biens, et le pouvoir
sur la répartition des biens. La Cour considérait que ces conventions pouvaient être dangereuses à cause du fort
risque de perte de la totalité de leurs biens. L’Article 1832 1 du Code Civil vient lever cette interdiction.

Article 1832 1 du Code Civil : « Même s’ ls n’ m l i nt que des i ns dec mmunauté ur les a ts à une s iété u ur l’acquis i n de
arts s iales, d ux é ux s uls u a ec d’au res s nnes u nt ê re ass iés dans une même s iété t ar i i ns m le u n n à la ges i n
s iale. »

II - P s nnes m ales
A- Personnes morales de droit privé
Un Gr u e de S iété est un ensemble de sociétés qui ont des liens capitalistiques entre elles. Selon le lexique
juridique c’est un ensemble de sociétés juridiquement indépendantes, mais formant une même unité économique en
raison de liens nanciers étroits.

Remarques

Les PM ne peuvent qu’accomplir les actes utiles à la Un groupement civil ne peut jamais être associé d’une
réalisation de leur objet social société commerciale

Article 1145 2 du Code Civil : « La ca a té des s nnes m ales ➞ La qualité de commerçant est exigée.

est l m tée aux a tes u les à la réa isa i n de l ur j t t l que déf ni ar

l urs statuts t aux a tes qui l ur s nt a cess res, dans le res e t des
règles a ica les à ha une d’ n re les. »

P s nne M ale : Groupement doté de la personnalité juridique. Elle se compose généralement d’un groupe de
personnes physiques réunies pour accomplir quelque chose en commun.

P s nne M ale de Dr t Pri é : Personne morale créée dans un intéret privé.

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B -Personnes morales de droit public

Il est moins naturel pour elles de s’associer à des sociétés privées. Néanmoins, l’Etat dispose de participations
importantes dans certaines sociétés commerciales :
- Les collectivités territoriales peuvent prendre des participations dans les sociétés commerciales ayant pour objet
une exploitation de services publics locaux.
- Elles peuvent prendre l’initiative de la création de société d’économie mixte.
- Les établissements publics le peuvent également dans la limite de leur objet et du respect de la liberté de commerce
et de l’industrie.

P s nne M ale de Dr t Pu ic : Personne morale soumise au droit public et généralement créée dans un but d’intéret
général.

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Section 3 : Le contenu du contrat de société

La troisième condition de validité du contrat de société est le C nt nu. L’objet des obligations des parties dans
une société doit être déterminé ou déterminable, et son but doit être licite. Ces notions viennent remplacer les
notions de cause et d’objet. ➞ Notions jamais appliquées comme telles au CONTRAT DE SOCIÉTÉ. On peut simplement
dire que le but du contrat est : « De artag le éné ce u de f t de l’éc n mie qui urra n résu t . » (Article 1832 Code Civil)
Quand on parle de but ou de l’obligation déterminée, cela fait référence, en droit des sociétés, à l’objet social.

Un O j t Est Dét m né quand il est prévu de manière L’O j t Dét m na le n’est pas complètement dé ni dans le
précise dès le départ dans le contrat. contrat mais les parties ont déjà prévu les éléments qui
permettront de déterminer ultérieurement cet objet et
O j t S ial : Type d’activité exercée par la société. cela sans que les parties aient besoin de rediscuter.

I - La n i n de l’ j t s ial
Deux types d’objet social

Objet social statutaire Objet social réel

Genre d’activité que la société se propose de réaliser Genre d’activité que la société accomplie réellement

➞ Peut être di érente de ce qui est écrit dans les statuts

L’objet doit être déterminé et licite pour être valable.

Pour être déterminé, l’exigence résulte de l’Article L 210 2 Code de Commerce. On comprend que c’est une
manière de dire qu’une société ne pourrait pas avoir pour objet social d’exercer toute opération commerciale
industrielle ou nancière. Cette exigence se rattache au PRINCIPE DE PERSONNALITÉ DES PERSONNES MORALES, là où une
personne physique a une capacité de jouissance entière, la personne morale a une capacité de jouissance limitée.
(Article 1145 Code Civil)

Article 1145 du Code Civil : « La ca a té des s nnes m ales est l m tée ar les règles a ica les à ha une d' n re les. »
Article L 210 2 Com : « La f me, la durée qui ne ut xcéd 99 ans, la dén m na i n s iale, l’ j t s ial t le m ntant du ca tal s ial s nt
dét m nés ar les statuts de la s iété. »

Dé nition par les statuts de la société de l’objet social

Énonce que la société a pour objet L’objet social doit être licite
l’accomplissement d’une activité
économique principale et y ajouter
toutes les activités commerciales, L’Article 1833 du Code Civil « T ute L’objet social est alors illicite quand il
industrielles, nancières ou est contraire à l’ordre public ou aux
s iété d t a r un j t i te. »
immobilières s’y rattachant bonnes mœurs, sous peine de
NULLITÉ ABSOLUE.
directement ou indirectement. Ce
type de rédaction est une clause
Pour contrôler la licéité de l’objet d’une société, le juge français s’autorisait
parapluie.
à jusqu’à l’objet social réel. L’OBJET STATUTAIRE EST TOUJOURS LICITE.

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1 - L’arrêt Marleasing de la Cour de justice de l’UE du 13 novembre 1990 : « La icé té de l’ j t ne s’a é ia t qu’à l’égard de l’ j t
statuta re. » ➞ Cela embête le juge français.
2 - La chambre sociale de la Ccss, le 10 novembre 2015 vient dire qu’une société constituée pour exercer une activité
illicite n’est pas nulle si l’objet statutaire est licite seulement pour les Sociétés à risque limité (SA, SAS, SARL, SCA) :
Celles qui entrent dans le champs de la Directive du 9 Mars 1968, qui ajd est codi é au sein de la Directive du 14 Juin
2017:

Distinction objet social / Raison d’être

L’Article 1835 du Code Civil via la Loi PACTE fait apparaître la notion de raison d’être. Elle est par ailleurs
facultative. La Rais n d’Ê re est une constitution de principes optionnels que la société entend suivre.

« Les statuts d i nt ê re éta is ar é r t. Ils dét m n nt, u re les a ts de haque ass ié, la f me, l' j t, l'a la i n, le siège s ial, le
ca tal s ial, la durée de la s iété t les m dal tés de s n f n i nn m nt. Les statuts u nt é is une rais n d'ê re, c ns tuée des n i es d nt
la s iété se d te t ur le res e t desqu ls le nt nd affe t des m y ns dans la réa isa i n de s n a i té. »

Si une société fait le choix d’inclure une raison d’être dans ses statuts, elle doit a ecter des moyens dans la
réalisation de cette raison. EXEMPLE : Le groupe Veolia a décidé de contribuer au progrès humain en s’inscrivant …
Cette nouvelle vague est régie par les Articles L 210 1 et Suivants du Code de Commerce.

Une entreprise à mission suppose 5 choses :

- Une raison - Dé nir des - Statuts - Modalités suivies - L’exécution - Déclarati

d’être objectifs précisés des objectifs on de sa
- Avoir un - Distinct des
sociaux et sociaux et qualité
environnem salarié organes environneme de
entaux sociaux ntaux ➞ société à
véri cation mission
par un au gre e
organisme du
tiers Tribunal
indépendant. qui l’a
publié

Entreprise à mission : L’article 176 de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, introduit la
qualité de société à mission. Il s’agit pour l’entreprise d’a rmer publiquement sa raison d’être, ainsi qu’un ou plusieurs objectifs
sociaux et environnementaux qu’elle se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité.

II - Les f n i ns de l’ j t s ial
A -Ordre externe
Il existe deux rôles essentiellement : Le premier rôle est en considération de l’objet social que l’on peut
déterminer en fonction de leur forme ou leur objet. L’Article L 210 1 dé nit les sociétés commerciales fonction de leur
forme ou leur objet. Les sociétés en participation ou créer de fait sont civiles en raison de leur objet.

Deuxième role : L’objet social détermine l’étendu des pouvoirs des dirigeants pour agir au nom de celle ci. Les
dirigeants de certaines sociétés ne peuvent engager la société à l’égard des tiers que s’ils accomplissent des actes qui
rentrent dans l’objet social. A l’inverse, les actes qui dépassent l’objet social, n’engagera pas la société à l’égard des
tiers.
Dans les sociétés à risque illimité, tout acte qui dépasse l’objet social sera nul, donc les associés doivent
accepter d’être indé niment responsable des dettes de la société dans la limite de l’objet social. Dans les sociétés à
risque limité, les dirigeants engagent la société à l’égard des tiers même en cas de dépassement de l’objet social.
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Il en va autrement quand le tiers contractant est de mauvaise foi : Le tiers savait que l’acte dépassait l’objet
social ou qu’il ne pouvait l’ignorer. Dans ces sociétés, ce principe trouve sa justi cation dans une question d’équilibre
entre un impératif de protection des tiers et un impératif de protection des associés.

B - Ordre interne
Dirigeants doivent agir dans les limites de l’objet social, à défaut il commet une faute passible de sanctions

Agissement en dehors des limites de Société à resp Société à resp illimitée

l’objet social limitée

Révocation Réparation des Responsabilité en Nullité de l’acte Resp pourra être Possibilité de
préjudices interne devant les recherchée si révocation
associés préjudice

Sanction de l’acte accompli en dépassement de l’objet social

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Chapitre II : Les conditions de validité de droit

spécial
Elles sont énoncées par l’Article 1832 du Code Civil : « La s iété est ns tuée ar d ux u lusi urs s nnes qui c n i nn nt ar un
c n rat d'affe t à une n re ise c mmune des i ns u l ur ndus rie n ue de artag le éné ce u de f t de l'éc n mie qui urra n résu t .
E le ut ê re ns tuée, dans les cas é us ar la l i, ar l'a te de l nté d'une s ule s nne. Les ass iés s' ngag nt à c n ri u aux tes. »

Cela suppose plusieurs conditions : Il faut tout d’abord une pluralité d’associés (1), une mise en commun d’apport (2),
le partage du béné ce (3) et l’a ectio societatis (4) qui est l’intention des associés de collaborer sur un pieds d’égalité
sur une entreprise commune.

Section 1 : La pluralité d’associés

I - Le n i e de lural té des ass iés
Le législateur a parfois précisé cette exigence à propos de certaines formes de société. Il existe un nombre
minimal d’associés et un nombre maximal d’associés dans certaines formes de société. Ainsi, le législateur a xé :

- Un nombre maximal d’associés dans les SARL (Elles - Historiquement, la SA devait compter au moins 7
ne peuvent compter + de 100 associés). En cas de associés (Exigence supprimée par une Ordonnance
dépassement du seuil, il faudrait transformer la du 10 Septembre 2015), cette exigence avait été xée
société sous une autre forme sociale. par la Loi du 24 Juillet 1867.
- LA SCA doit au moins comporter 4 associés (1 - L’un de ces organes dirigeants comme le conseil
commandité + 3 commanditaires). d’administration doit comporter au moins 3
membres, ce qui est compliqué dans le cas des
sociétés composées de deux associés.

II - Les xc i ns de la lural té des ass iés

On distingue deux types d’exceptions : Situation d’une société pluri personnelle qui devient unipersonnelle et
celle d’une société qui a pu être créée ab initio par un seul associé.

A - Société devenue uni personnelle ➞ Société à main unique

La pluralité d’associés doit exister dès la constitution de la société, et elle doit se maintenir tout le long de la
vie sociale. Il peut advenir que par accident, une société devienne uni personnelle. On parle alors de société à main
unique car toutes les parts sont réunies dans une même main.

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Il convient alors de distinguer deux types de situation :

La société admet La société n’admet pas l’unité d’associé

l’unité d’associé

➞ Société garde la Principe : Dissolution Dérogation (Article 1844 5 du Code civil + Loi de 1966)
même forme mais ➞ Régularisation de la situation
devient
unipersonnelle. Céder une partie de ses Émettre de nouvelles Transforme la société
biens à un tiers, donc parts qui seront en une qui admet la
ajout un associé souscrites par un tiers forme uni

Si l’associé unique ne résout pas la situation dans un délai d’un an et

si un tiers saisit un juge aux ns de dissolution, le juge peut lui
accorder un délai supplémentaire de 6 mois pour régulariser la
société.

Effets de la dissolution
ASSOCIÉ UNIQUE - PERSONNE MORALE = Transmission universelle de la société à l’associé unique sans qu’il y ait eu à
liquidation, (tant les biens que les dettes). Cela peut poser problème, surtout quand la société était criblée de dettes,
dettes qui seront transmises à l’associé unique. L’asscié unique perd le béné ce de sa responssabilité limitée. (Article
1884 5 Code Civil)

ASSOCIÉ UNIQUE - PERSONNE PHYSIQUE = Loi RNE du 15 Mai 2001 prévoit que la dissolution de la société devenue
unipersonnelle entraine la liquidation du patrimoine social. Tous les biens doivent être vendus, donc liquidés. Les
sommes recueillies permettront de désintéresser les créanciers. A la n de la liquidation, les sommes éventuellement
restantes ont la nature de béné ce, ce qu’on appelle le B ni De Liquida i n. Ce boni revient à la personne physique. A
l’inverse, si l’actif ne permet pas de désintéressé les créanciers, ces derniers ne pourront pas se retourner contre
l’associé unique. Dans la pire des situations, l’associé perd son apport.

B- Les sociétés créées unipersonnelles

La Loi du 11 Juillet 1985 a ouvert cette possibilité en introduisant l’EURL. Elle a été complété par la Loi du 12
Juillet 1999 qui a ouvert la possibilité de créer une SASU.
Cette possibilité de créer une société unipersonnelle par la Loi de 1985 a été assujettie à de nombreuses
discussions. La société uni personnelle facilite la transmission de la société individuelle, et elle permet à un
entrepreneur individuel, de ne pas être responsable des dettes de son entreprise sur son patrimoine perso. A
l’encontre de la création d’une société unipersonnelle, il y a un argument théorique : l’Article 1832 du Code Civil. Un
entrepreneur individuel peut désormais avoir deux patrimoines et on admet également s’écarter de la dé nition
donnée par l’Article 1832 du Code Civil.

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Section 2 : Affectio societatis

L’Affe i S i ta is est l’attention de s’associer. La jurisprudence admet depuis longtemps qu’elle est un
élément constitutif de la société. A défaut d’a ectio societatis, il n’y a pas de société. Elle est présente dans l’Article
1833 du Code Civil : « La s iété d t ê re c ns tuée dans l’ ntérêt c mmun des ass iés. » et dans l’Article 1844 7 du Code Civil qui
prévoit que : « La s iété ut ê re diss ute ar le juge n cas de més tante n re les ass iés. »

I - La n i n d’affe i s i ta is
On peine à se poser sur une dé nition consensuelle. La jurisprudence a été amené très tot à dé nir cette
notion : Volonté de collaborer ensemble sur un pieds d’égalité à la réalisation d’un projet commun. (Ccss com 3 juin
1986, n°8512118)
L’a ectio societatis exige une collaboration e ective à l’entreprise commune. Autrement dit, chaque associé
doit pouvoir participer activement à la réalisation de l’objet social. Ainsi, il ne peut se tenir dans une position passive,
qui consisterait à attendre les béné ces. En réalité, il semble que cette notion soit davantage une possibilité ouverte
aux associés non pas une obligation. Les associés qui le veulent doivent pouvoir participer activement à la réalisation
de l’objet social en exerçant leur droit d’associé COMME LE DROIT DE DEMANDER DES INFORMATIONS AU DIRIGEANT DE LA
SOCIÉTÉ OU PARTICIPER AUX DÉCISIONS COLLECTIVES. Les associés qui ne le veulent pas peuvent rester dans une position
passive, néanmoins ils ne doivent pas entraver la réalisation de l’objet social et donc ne pas paralyser l’activité de la
société.

L’a ectio societatis exige une collaboration sur un pieds d’éalité à l’entreprise commune. Chaque associé doit
collaborer sur ce pieds d’égalité. LE CONTRAT DE SOCIÉTÉ est exclusif de tout lien de subordination entre associé
puisque le lien de subordination est caractéristique du droit de travail. Un contrat de société n’est pas un contrat de
travail, et l’a ectio societatis vient donc ériger cette distinction via cette égalité. Les associés d’une société sont
investis de manière égalitaire, ils béné cient donc des mêmes droits, mais pas à la même proportion.

L’a ectio societatis exige une collaboration intéressée. Puisqu’il s’agit de participer à la réalisation d’un projet
commun, il doit y avoir un intéret porté à ce projet.

Si on exigeait que ces 3 éléments soient systématiquement réunis pour qu’une société existe, alors l’a ectio
societatis serait absent, notamment pour LES SOCIÉTÉS DE CAPITAUX, LES SOCIÉTÉS UNI PERSONNELLES. Ces 3 éléments de
l’a ection societatis se retrouvent surtout dans LES SOCIÉTÉS DE PERSONNE, mais rarement dans les sociétés de capitaux.
L’a ectio societatis existe mais il n’a pas la même intensité. Ce qui est déterminant c’est que les associés aient les
moyens de collaborer de manière e ective. L’associé doit avoir l’intention de dégager des béné ces et de respecter
l’autonomie de sa société pour démontrer l’a ectio societatis dans sa SOCIÉTÉ UNI PERSONNELLE.

II - Le rôle de l’affe i s i ta is
A - Définitions positives
Ce rôle va se dé nir en deux temps : Positivement et négativement. Positivement d’abord, la notion d’a ectio
societatis n’est pas une notion unitaire, elle aurait 3 rôles à jouer.

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Reconnai ssance via l’a ec tion Distinguer le contrat de société d’un Caractérisation de la ctivité d’une
societatis d’une société autre contrat spécial société

Il peut avoir pour fonction de Il va permettre de distinguer le Ccss, 3ème 22 juin 1976 n°7410119 :
prouver l’existence d’une société et CONTRAT DE PRÊT (si n ne r r u e as Dans cet arrêt, tous les associés sauf
joue le critère de quali cation du un, avaient reconnu ne pas avoir
l’affe i ) du CONTRAT DE SOCIÉTÉ où
contrat de société. PAR EXEMPLE, ON d’a ectio societatis. Situation rare
l’a ection societatis est présent.
LE RETROUVE DANS LES SOCIÉTÉS CRÉÉES depuis l’admission de la soiété
DE FAIT ENTRE CONCUBINS. unipersonnelle. ➞ solution rare en
jurisprudence

B - Définitions négatives
L’a ection societatis n’est pas une condition requise pour la formation d’un acte emportant cession de droits
sociaux. L’a ection societatis doit exister lors de la constitution de la société. L’associé initial doit être animé de cet
a ectio, mais une fois constituée, sa disparition n’a aucun e et sur la cession ➞ La chambre commerciale de la Ccss, le 11
juin 2013 n°1222296.
La perte de l’a ectio n’est pas su sante à elle seule pour justi er la dissolution d’une société, l’Article
1844 7 5èmement du Code Civil prévoit la dissolution de la société en cas de perte de l’a ectio seulement dans le cas
où l’absence de cet a ectio paralyse le fonctionnement de la société. ➞ Très di cile à prouver. Le juge devra constater
s’il y un a ectio, s’il constate l’absence de cet a ectio, il faudra caractériser la mésentente et donc la simple perte ne
su t pas à dissoudre la société, il faut aussi que la mésentente paralyse le fonctionnement de la société.

Section 3 : Mise en commun d’apports

Article 1832 du Code Civil : « D’affe t à une n re ise c mmune des i ns u l ur ndus rie n ue de artag le éné ce u de f t de
l'éc n mie qui urra n résu t . »

L’apport est le bien qu’un associé s’engage à mettre à la disposition de la société en vu de l’exploitation. En
contrepartie de ces apports, l’associé reçoit des droits sociaux (PARTS SOCIALES OU ACTIONS). L’associé pourra récupérer
ses apports à la n de la vie sociale soit en nature soit en équivalent. Les apports sont indispensables à la formation
de la société. Au moment de la constitution de la société, chacun amène son apport et par ailleurs, en l’absence
d’apport d’un des associés fondateurs, la nullité de la société peut être prononcée (juge laisse un délai t est assez s u le).

Article 1844 10 du Code Civil prévoit que la nullité de la société peut résulter de la violation des dispositions de l’Article
1832. On risque la nullité si on ne respecte pas cet article.

Il est rare qu’une société soit constituée en absence d’apport. Les di cultés qu’on va rencontrer vont être di érentes.
Il se peut qu’un associé fondateur ait e ectué un apport ctif (ASSOCIÉ QUI APPORTE À LA SOCIÉTÉ UN BIEN SANS VALEUR
COMME UN BREVET PÉRIMÉ, UN IMMEUBLE ÉCROULÉ, UNE CRÉANCE SUR UN DÉBITEUR INSOLVABLE…) et dans ce cas la nullité de la
société peut être prononcée.
On a aussi l’apport surévaluer, il l’est quand un associé apporte un bien en dessous de la valeur de son apport. La
surévaluation n’est pas cause de nullité ni de la société, ni de l’apport ( a id té de l’a t t de la s iété). La personne
malveillante pourra voir sa responsabilité engagée. Tous les types d’apport ne suscitent pas les mêmes di cultés.

Article 1832 du Code Civil : « C n i nn nt ar un c n rat d'affe t à une n re ise c mmune des i ns u l ur ndus rie ... » ➞ Il porte une
trace des diversités d’apport. L’Article 1843 3 du Code Civil distingue ces di érents apports : « Chaque ass ié est dé t ur
n s la s iété de t ut ce qu' l a mis de lui a t n nature (BIEN QUELCONQUE AUTRE QUE DE L’ARGENT), n numéra re u n ndus rie
(PERSONNE QUI APPORTE SOIT SA FORCE DE TRAVAIL SOIT SES COMPÉTENCES). »

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I - La di s té des a ts
A- Les apports en numéraire
CONCERNE LES SOMMES D’ARGENT ➞ c’est la forme la plus répandue puisque dans cette forme d’apport, il n’y a
aucune di culté d’évaluation d’apport. La particularité tient à la distinction entre deux opérations :

Souscription de l’apport La libération de l’apport

Opération par laquelle UNE PERSONNE S’ENGAGE À EFFECTUER UN Une fois la souscription, il est temps de la libération ➞
APPORT EN NUMÉRAIRE À UNE SOCIÉTÉ ➞ C’est la promesse d’un Opération par laquelle LE SOUSCRIPTEUR D’UN APPORT VERSE LEDIT
apport qui a pour e et de conférer la qualité d’associé à APPORT PROMIS.
l’apporteur.

Généralement, une fraction de l’apport promis doit être libéré AU MOMENT DE LA SOUSCRIPTION. Le surplus est LIBÉRÉ
POSTÉRIEUREMENT À LA SOUSCRIPTION. En principe, ce sont les statuts qui déterminent la fraction qui doit être libérée et
les modalités de libération du surplus. Cette liberté statutaire est parfois écartée au pro t de dispositions légales
impératives, ce qui est le cas pour les SARL ET SA.

SARL (Article L 223 7 du Code de commerce) SA (Article L 225 3 Code de commerce)

« Les parts représentant des apports en numéraire doivent être « Les actions de numéraire sont libérées, lors de la
libérées d'au moins un cinquième de leur montant. La libération souscription, de la moitié au moins de leur valeur
du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du
nominale. La libération du surplus intervient en une ou
gérant, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de
l'immatriculation de la société au registre du commerce et des plusieurs fois sur décision du conseil d'administration ou
sociétés. » du directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder
cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au
registre du commerce et des sociétés. »

Régime dérogatoire à 1344-1 du Code civil

En général, il revient au dirigeant de la société de procéder à des appels de fonds a n de demander aux assciés de
libérer le surplus. Le non respect de cette opération est sanctionnée de manière dérogatoire au droit commun des
dettes de somme d’argent. L’Article 1843 3 du Code Civil prévoit ce régime.

Article 1843 3 Alinéa 1 du Code Civil : « Chaque ass ié est dé t ur n s la s iété de t ut ce qu' l a mis de lui a t n nature, n
numéra re u n ndus rie. »

L’ASSOCIÉ devient de plein droit débiteur des intérêts de cette somme à compte du jour où elle devait être payée. Le
surplus d’un apport porte automatiquement en lui même un intéret auto légal. Quand le délai est écoulé, l’intérêt
auto légal s’applique. A la distinction du régime commun à l’Article 1344 1 du Code Civil, il n’y a pas besoin d’une mise
en demeure du débiteur.

Article 1344 1 du Code Civil : « La mise n d m ure de ay une iga i n de s mme d'arg nt fa t c ur r l' ntérêt m at re, au taux légal,
sans que le réan i s t t nu de jus i d'un éjudice. »

Distinction de l’apport en numéraire / en compte courant

La confusion des deux notions vient du langage courant. L’APPORT EN NUMÉRAIRE vient constituer le capital
d’une société, il n’est pas possible ensuite de demander la restitution de l’apport sauf à la dissolution de la société.

UN COMPTE COURANT D’ASSOCIÉ est une somme prêtée par les associés à la société. Les associés n’agissent pas
en tant qu’associé mais en tant que PRÊTEUR concédant un prêt à une société (Soit en constitution de société, soit dans
l’exploitation des dividendes par leur injection dans le compte). En contrepartie, les apporteurs au compte ne

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béné cient pas de parts sociales, néanmoins ils sont titulaires d’une créance dont ils peuvent demander le
remboursement à tout moment de la vie de la société. (Exception : CDD)

CDI CDD

Le remboursement est exigible à tout moment, néanmoins il Il faut attendre l’échéance du contrat a n de percevoir le
existe un préavis. remboursement du prêt.

B - Les apports en nature

LES APPORTS EN NATURE sont ceux portant sur un bien autre qu’une somme d’argent. L’apport d’une créance
de somme d’argent rentre dans cette catégorie. Malgré leur grande variété, il y a une grosse di culté sur l’évaluation
de ces biens.

1 - La variété des apports en nature

L’APPORT EN NATURE peut être réalisé sous 3 formes : L’apport en propriété (1), l’apport en jouissance (2) et
en n l’apport en usufruit (3).

(1) L’apport en propriété

L’APPORT EN PROPRIÉTÉ est la plus fréquente puisque l’apporteur transfert de son patrimoine personnel à la
société un droit réel. Il s’assimile au CONTRAT DE VENTE sous deux aspects :

1 - Il transfert la propriété et les risques à la société. LE TRANSFERT de celle-ci intervient au moment de son
immatriculation puisque c’est cette dernière qui con ère la personnalité morale à la société. L’apporteur apporte un
apport en propriété, néanmoins il ne pourra pas nécessairement le récupérer sous cette forme à la dissolution de la
société.

2 - L’apporteur en propriété est garant envers la société du bien apporté comme un vendeur l’est envers son acheteur
en vertu de l’Article 1843 3 du Code Civil. Il est tenu envers la société de la garantie d’éviction et celle des vices cachés.

Article 1843 3 du Code Civil : « L sque l’a t est n iété, l’a t ur est garant n s la s iété c mme un nd ur n s s n
a h t ur. »

En n, LA RESTITUTION DE L’APPORT se fera en principe à la valeur qu’elle possède au moment de la dissolution.

Toutefois, LA LIBERTÉ STATUTAIRE octroi la possibilité de prévoir dans les statuts que la mise à récupérer serait celle
prévue au moment de la constitution de la société.

L’apport se distingue du contrat sur la contrepartie : En e et, la contrepartie au CONTRAT DE VENTE est le prix, alors
que la contrepartie d’un APPORT sont des parts sociales de la société.

(2) Apport en usufruit

L’APPORT EN USUFRUIT a deux particularités :
- L’Article 619 du Code Civil dispose que l’usufruit d’un bien qui concerne une PERSONNE MORALE ne peut être d’une
durée supérieure à 30 ans. POUR LES PERSONNES PHYSIQUES, l’apport en usufruit est viagé.
- La société béné ciaire d’un apport en usufruit n’acquiert seulement l’usufruit : Il a le droit d’user du bien (usus) mais
aussi le droit d’en percevoir des fruits ( u tus).

L’Article 619 du Code Civil : « L’usu u t qui n’est as a c dé à des ar i u i s ne dure que r nte ans. »

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L’usufruit est intéressant puisqu’on peut user du bien, mais aussi en tirer des pro ts. L’apport en nue propriété n’est
pas intéressant pour une société, en pratique, ça n’existe pas.

(3) Apport en jouissance

Article 1843 3 du Code Civil : « L squ' l est n j uissance, l'a t ur est garant n s la s iété c mme un a l ur n s s n n ur. »

L’APPORT D’UN BIEN EN JOUISSANCE est l’hypothèse où l’apporteur transfert à la société un droit personnel de
jouissance sur un bien apporté. L’apporteur conserve la propriété du bien, tandis que la société en obtient un usage,
généralement déterminé. Cet apport est assimilé au BAIL.
L’apporteur en jouissance béné cie d’intérêts majeurs puisqu’il conserve la pleine propriété de son bien et s’assure
par a même occasion de récupérer à la n de la vie sociale, son bien en nature. Au regard de l’intérêt majeur pour
l’apporteur, il n’est que très peu utilisé, la société n’ayant peu d’intérêt à user de cet apport.

2 - Le régime des apports en nature

Les apports en nature sont di cile à évaluer, et le risque de la surévaluation pèse sur les associés. Ainsi, une
procédure spéci que d’évaluation a été mise en place, notamment pour LES SOCIÉTÉS À RISQUE LIMITÉ (SARL, SA).

Les associés doivent désigner un tiers indépendant : LE COMMISSAIRE AUX APPORTS qui a pour mission
d’évaluer les apports en nature. Il doit être désigné à l’unanimité des associés et à défaut, sur décision de justice. De
plus, cette surévaluation est pénalement santionnée au titre du délit de majoration frauduleuse d’apports prévu à
l’Article L 241 1 du Code de Commerce. Toutefois, il existe des règles spéciales selon les formes de société.

Article L 241 1 du Code de Commerce : « Est uni d’un m is nn m nt de six m is t d’une am nde de 60 000 F le fa t, ur les
ass iés d’une s iété à res nsa l té l m tée, de fa re dans l’a te de s iété une déclara i n fausse c nc nant la ré ar i n des arts s iales n re
t us les ass iés, la i éra i n des arts u le dé ôt de f nds, u d’ m re c te déclara i n. »

La désignation d’un commissaire est impérative dans une SA (Article L 225 8Com), dans les SOCIÉTÉS EN
COMMANDITE PAR ACTION (Article L 226 1 Com) également.

Article L 225 8 Code de Commerce : «En cas d’a ts n nature c mme au cas de s i ula i n d’a antages ar i u i s au f t de
s nnes ass iées u n n, un u lusi urs c mmissa res aux a ts s nt désignés à l’unan m té des f ndat urs u, à défaut, ar dé isi n de jus ice
(…) »
Article L 226 1 Code de Commerce : « Dans la mesure ù les s nt c m a i les a ec les dis s i ns ar i u ières é ues ar le és nt
ha re, les règles c nc nant les s iétés n c mmand te s m le t les ass iés an nymes, à l’ xc i n des ar icles (…) s nt a ica les aux s iétés
n c mmand te ar a i n. »

A l’inverse, dans les SARL ET SAS, les associés peuvent décider à l’unanimité de ne pas désigner un
commissaire aux apports en vertu des Articles L 223 9 et L 227 1 du Code de Commerce, à la condition de satisfaire
deux conditions cumulatives :
- La valeur d’un apport en nature ne peut excéder 30 000 euros ;
- La valeur totale de l’ensemble des apports en nature ne peut excéder la moitié du capital.
Un lourd risque pèse sur les associés ayant choisi de ne pas avoir recours à un commissaire aux apports puisqu’il
seront solidairement responsables pendant 5 ans à l’égard des tiers de la valeur attribuée aux apports en nature.

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Article L 223 9 du Code de Com : « L squ’ l n’y a as u de c mmissa re aux a ts u l sque la al ur r t nue est différ ntes de c le
sée ar le c mmissa re aux a ts, les ass iés s nt s ida r m nt res nsa les ndant nq ans, à l’égard des i s, de la al ur a ri uée
aux a ts n nature l s de la c ns tu i n de la s iété. »

Article L 227 1 Code de Commerce : « Une s iété ar a i n s m i ée (…). Par dér ga i n au mi al néa de l’ar icle L 225-14, les
futurs ass iés u nt dé id à l’unan m té que le rec urs à un c mmissa re aux a ts ne s a as igat re, l sque la al ur d’au un a t
n nature n’ xcède un m ntant xé ar dé r t t si la al ur t tale de l’ ns m le des a ts n nature n n s umis à l’é alua i n d’un c mmissa re aux
a ts n’ xcède as la m ié du ca tal. »

Concernant LES SOCIÉTÉS À RISQUE ILLIMITÉ, les associés ne sont pas tenus à la désignation d’un commissaire aux
apports, cette forme de société rendant leur vigilance plus développée. En n, contrairement aux apports en

Article L 223 7 Code de Commerce : « Les arts s iales d i nt ê re s us r tes n t tal té ar les ass iés. E les d i nt ê re
ntégral m nt i érées l squ’ les re és nt nt des a ts n nature. »

numéraire, l’apport en nature doit être instantanément libéré et non pas de façon successive. La règle est parfois
prévue dans des dispositions spéciales comme pour les SARL. (Articles L 223 7 / L 225 3 Com)

C - Les apports en industrie

L’APPORT EN INDUSTRIE est l’apport de ses compétences techniques ou sa force de travail. Le terme industrie
s’entend sous un sens ancien, on entend ici le SAVOIR FAIRE, L’APTITUDE.

Historiquement, la possibilité de faire un apport en industrie a été discuté pour deux raisons principales :
- L’apport en industrie ne peut avoir lieu qu’au fur et à mesure de la vie sociale : Par nature, sa libération est
nécessairement successible. Cela pose un soucis puisqu’il reçoit à l’avance et dé nitivement quelque chose qu’il
s’engage à donner successivement.
- Il ne peut servir de gage au créancier : Les compétences d’une personne ne rentrent pas dans la catégorie des biens
saisissables d’où l’interdiction de cet apport dans certaines sociétés comme les SOCIÉTÉS ANONYMES (Article L 225 3
Com)
- Historiquement, c’est une interdiction globale qui a ni par disparaître au fur et à mesure : Supression pour les
SARL avec la Loi RNE du 15 Mai 2001, suppression pour les SAS par la Loi du 4 Aout 2008. Le législateur a voulu
favoriser l’initiative économique et voulait permettre aux personnes avec peu de ressources, la possibilité de
constituer une société avec cet apport. Néanmoins, LE CONTRAT DE TRAVAIL OU DE PRESTATION DE SERVICE permet
également d’engager une personne pour sa force de travail. Cet apport n’a donc pas bcp d’intérêt.

3 règles spéci ques concernant le régime des apports en industrie:

- LA VALEUR DE LA PART ATTRIVUÉE À L’APPORTEUR EN INDUSTRIE est alignée par défaut sur la part du plus petit
apporteur en numéraire ou en nature. (Article 1844 1 du Code Civil) Il est possible d’opposer une clause contraire en
prévoyant statutairement une modi cation de la valeur attribuée à l’apporteur en industrie.
- Les droits sociaux attribués à l’apporteur en industrie sont incessibles. S’il souhaite quitter la société, il doit
demander l’annulation et le remboursement de ses parts/actions. Cette règles est prévues pour les SAS à l’Article
227 1 du Code Civil.
- Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital de la société puisque ses compétences, sa
personne ne sont pas saisissables, il n’est donc pas possible de les comptbilisés dans le capital social. ➞ Tous les
apports contribuent à la constitution du capital social, sauf l’apport en industrie.

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Article 1844 1 du Code Civil : « La art de haque ass ié dans les éné ces t sa c n ri u i n aux tes se dét m n nt à i n de sa
art dans le ca tal s ial t la art de l'ass ié qui n'a a té que s n ndus rie est égale à c le de l'ass ié qui a le m ns a té, le t ut sauf
clause c n ra re. »

II - La réuni n des a ts au s n du ca tal s ial

Dans l’acte de société, les apports en numéraire et en nature sont évalués et l’ensemble de ces apports forme
le capital social.

Article 1835 du Code Civil : « Les statuts d i nt ê re éta is ar é r t. Ils dét m n nt, u re les a ts de haque s cété, la f me, l’ j t,
l’a la i n, le siège s ial, le ca tal s ial, la durée de la s iété t les m dal tés de s n f n i nn m nt. »

A - La notion de capital social

1 - Définition positive du capital
social
C’est un chi re correspondant à la somme de la
valeur des apports en nature et en numéraire, au
moment de la constitution de la société. Il doit
être indiqué sur des documents sociaux, l’Article
1835 du Code Civil prévoit que ce capital doit
gurer dans les statuts, dans la correspondance de
la société avec les tiers.
C’est une notion comptable correspond à une
représentation chi rée du patrimoine de la
soliciété, et il doit être indiqué dans le poste passif
du bilan.

Le bilan comporte deux colonne :

A GAUCHE, se trouve L’ACTIF qui recense les di érents actifs par ordre de liquidité croissante.

A DROITE, le PASSIF qui recense le passif par ordre d’exigibilité croissante. L’actif est toujours égal au passif.

LE CAPITAL SOCIAL correspond à ce que la société devra restituer à ses associés lors de dissolution. Une fois le
remboursement des créanciers e ectué, et s’il reste des actifs, elle devra restituer aux associés leurs apports. Les
associés sont les derniers créanciers de la société ➞ Ce sont les derniers désintéressés dans la société. C’est un passif
de la société, particulier puisqu’il est exigible à la dissolution de la société.

2 - Définition négative du capital social

L’ACTIF SOCIAL représente l’ensemble de ce que la société possède, alors que le CAPITAL SOCIAL représente une
dette de la société envers les associés. A la constitution de la société, l’actif social coincide avec le capital social
puisqu’il représente l’apport des associés, néanmoins l’actif est destiné à varier dans le temps selon les dépenses, les
béné ces.

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L’actif social ne peut être confondue avec les capitaux propres de la société. Les capitaux propres sont une
notion comptable qui englobe 4 postes de passif :

Capital Réserve Résultat Report à nouveau

Béné ces e etués pendant Béné ces ou pertes Transition entre le résultat
les précédents exercices réalisés pendant l’exercice et les réserves ➞ Réserve
compta et n’ayant pas été (année en cours). A la n la possibilité de se
distribué aux associés. de l’exercice, il faudra prononcer l’année
Cela lui permet de mettre déterminer s’ils seront suivante sur sa distribution
en réserve en vu de distribués aux associés, ou sa mise en réserve.
nancer son activité ou ses mis en réserve ou mis dans
investissements. le compte « report à
nouveau ».

L’ensemble de ces 4 notions forme les capitaux propres. Ils permettent de jauger la viabilité d’une société : Si
les capitaux sont positifs alors la société a fait des béné ces, à l’inverse, si les capitaux sont négatifs, la société fait des
pertes. Lors de la DISSOLUTION DE LA SOCIÉTÉ, la liquidation des actifs (Passif - capitaux propres) permettra le
remboursement des dettes sociales et les sommes restantes correspondront réellement aux capitaux propres. Les
capitaux propres restants à la suite du désintéressement des créanciers sont bien les capitaux de la société qui ne
doivent aller à personne d’autres que les associés, encore faut il qu’il y ait un reste.

B - Les fonctions du capital social

Il y en a principalement 3 :
1 - Instrument de nancement de l’activité sociale ➞ Argent et biens que les assciés ont mis à la disposition de la
société. Il existe deux grandes formes de nancement :
- Financement par le capital - Financement par l’emprunt

2 - Instrument de protection des créanciers : Il faut distinguer notre les SRI et les SRL.
- SOCIÉTÉ À RISQUE ILLIMITÉ : Les créanciers peuvent poursuivre les associés sur leur patrimoine personnel ➞ La
fonction de protection est à relativiser pour les SRI, c’est aussi pour cela qu’il n’y a pas d’exigence de capital
minimum.
- SOCIÉTÉ À RISQUE LIMITÉ : Les créanciers ne peuvent agir contre les associés. Le capital est une dette de la société
envers ses associés, donc au sens juridique du terme, un capital ne peut constituer un gage des créanciers. Le
véritable gage des créanciers est composé de l’actif social. En cours de vie sociale, il se peut que l’actif social soit
décorellé totale du capital social avec des pertes, de plus un capital social élevé n’est jamais l’assurance pour les
créanciers d’être remboursé.

Conséquences :
- Capital social soumis au principe d’intangibilité ( xité) : Le capital ne peut être modi é ni à la hausse, ni à la baisse.
Cette règle signi e que les associés ne peuvent solliciter individuellement le remboursement de leur apport avec la
dissolution de la société. Il est possible d’augmenter ou de réduire le capital, néanmoins dans un soucis de
protection des tiers, LA DIMINUTION est strictement encadrée dans les SRL.
- Traditionnellement, les SRL devaient impérativement avoir un certain niveau de capital social. Un capital social
élevé au moment de la création de la société augmentera les chances aux créanciers de recevoir satisfaction.
L’exigence de capital minimum autrefois était importante. Ces exigences n’existent plus que dans LES SA ET LES
SCA. (Article L 224 2)

Article L 224 2 Code de Commerce : « Le ca tal s ial d t ê re de 37 000 ur s au m ns. »

3 - LA RÉPARTITION DU CAPITAL SOCIAL est la mesure de la répartition des droits et des obligations entre les associés.
Elle permet de déterminer les droits de vote entre les associés et est régie par des dispositions propres à chaque forme
sociale. Elle peut être proportionnelle à la part dans le capital social (1 part = 1 voix) comme dans les SARL ET LES SA.

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Dans d’autres, il y a une plus grande liberté statutaire avec le vote par tête comme dans les SAS. Elle détermine aussi
les droits des associés sur les béné ces. En principe, elle est proportionnelle au nombre de part dans le capital social,
mais il est possible d’insérer des clauses d’inégalité de traitement. En n, elle permet de xer des obligations
nancières des associés. En principe, les associés vont s’obliger à contribuer aux pertes de la société à proportion de
leur part dans le capital.

Section 4 - La vocation aux résultats

LA VOCATION AUX RÉSULTATS résulte de l’Article 1832 du Code Civil. Classiquement, les deux derniers alinéas
parlent de cette vocation aux résultats.

Article 1832 du Code civil : « La s iété est ns tuée ar d ux u lusi urs s nnes qui c n i nn nt ar un c n rat d'affe t à une n re ise
c mmune des i ns u l ur ndus rie n ue de artag le éné ce u de f t de l'éc n mie qui urra n résu t . E le ut ê re ns tuée, dans
les cas é us ar la l i, ar l'a te de l nté d'une s ule s nne. Les ass iés s' ngag nt à c n ri u aux tes. »

I - L’ j t de la ca i n aux résu tats

La participation aux résultats a un double objet : Les béné ces, l’économie réalisée ou les pertes réalisées par la
société.
A - La vocation aux bénéfices ou aux économies
L’Article 1832 du Code Civil dé nissait la SOCIÉTÉ comme un contrat en vu de partager le béné ce et
l’économie qui pouvait en résulter. Initialement, l’article ne mentionnait que le béné ce, puis la Loi du 4 Janvier 1978 a
ajouté la notion d’économie réalisée.
L’Article 1 de la Loi du 1er Juillet 1901 dé nissait L’ASSOCIATION comme la convention par laquelle deux ou
plusieurs personnes mettent en commun leur connaissance ou leur activité dans un but autre que le partage de
béné ce. La Ccss avait dé nit la notion de BÉNÉFICE comme le gain pécuniaire ou matériel qui ajoute à la fortune des
associés.
L’arrêt des chambres réunies de la Ccss du 14 mars 1914 - Caisse rurale delà Commune de Manigaud vient
préciser tout cela. Un groupement avait été constitué a n de faire béné cier ses membres d’une économie ax taux
avantageux. Se posait ainsi la question de savoir si ce groupement était une association ou une société ? La Cour
a rme que l’économie n’est pas un béné ce et le groupement était donc une association.
Au l du temps, le législateur a consacré des groupements qu’il quali ait de société, mais dont l’objet portant
sur la réalisation d’une économie. Avec la Loi du 4 Janvier 1978, la notion de société a été redé nit et élargit et a mis n
à une jurisprudence sans équivoque.
LE GROUPEMENT CONSTITUÉ DANS UN BUT EXCLUSIVEMENT DÉSINTERESSÉ (EX : BUT INTÉRÊT GÉNÉRAL) doit prendre
la forme d’une ASSOCIATION. Lorsqu’un groupement est constitué pour permettre à ses membres de réaliser une
économie, il y a chevauchement dans les notions : le groupement peut prendre la forme d’une société mais il peut
prendre la forme d’une association. Il s’agit là d’une option. Comment ce choix s’exerce t il en pratique ?

LA SOCIÉTÉ est soumise à un certain formalisme dans sa constitution. En revanche, la forme de la société
dispose d’une capacité de jouissance entière dans la limite de son objet social. En n, à la liquidation, les associés
peuvent se partager l’actif restant : BONI DE LIQUIDATION.

La constitution d’une ASSOCIATION n’est soumis qu’à une déclaration avec dépôt des statuts en préfecture.
Néanmoins, l‘association a une capacité de jouissance restreinte : Elle ne peut recevoir de dons autres que les
cotisations de ses membres et les subventions d’organismes publics. Seules les ASSOCIATIONS RECONNUES D’UTILITÉ
PUBLIQUE peuvent recevoir des libéralités. Cela suppose que l’association sollicite une autorisation donnée par décret
du Conseil d’Etat et remplir les critères nécessaires. En n, l’actif qui reste à la dissolution de l’association ne peut être
transmis aux sociétaires : a la dissolution de l’association, soit le boni est transmis à une autre association qui poursuit
le même but soit à l’Etat. Cela réduit la souplesse de l’association.

B - La contribution aux pertes

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Cette notion de CONTRIBUTION AUX PERTES a été introduite au sein de l’Article 1832 du Code Civil par la Loi du
4 Janvier 1978. Initialement, l’Article 1832 n’évoquait pas la contribution aux pertes. Les rédacteurs de cette disposition
avait pour idée que la contribution aux pertes éventuelles ne contribuait pas à la dé nition de la société. Pour les
rédacteurs, là où il y a du gain, il y nécessairement de la perte donc pas besoin de précision. « U i m lum ntum i i nus »
Comme les mœurs ont changés, le législateur a ajouté en 1978 ce troisième alinéa ➞ Les associés s’engagent aussi aux
dettes. ➞ C’est l’essence du contrat de société et ça l’a toujours été de manière implicite ou explicite.

3 précisions sur ce qu’on entend par la contribution aux dettes :

- LA NOTION DE PERTE SOCIALE : les pertes sociales correspondent aux dettes de la société qui n’ont pas pu être réglées
par la société à défaut d’actif su sant. Toute dette n’est pas une perte pour la société, donc il n’y a perte que quand
la société n’est pas en mesure de payer sa dette.
- La contribution aux pertes concerne les rapports entre associés entre eux, puisque la contribution aux pertes est la
répartition entre les associés des dettes. Il s’agit donc de déterminer la part des dettes de la société qui reviendra à
chaque associé à la liquidation de celle-ci.
- Il convient de distinguer la notion de CONTRIBUTION AUX PERTES et la notion D’OBLIGATION AUX DETTES SOCIALES. En
somme, ce sont deux notions confondues, mais L’OBLIGATION AUX DETTES SOCIALES concernent les rapports des
associés avec les tiers, elle désigne l’obligation qui pèse sur les associés de certaines formes société, de payer les
créanciers sociaux. Elle n’existe que dans les SOCIÉTÉS À RISQUE ILLIMITÉ (SNC, société civile) : les créanciers sociaux
impayés peuvent se retourner contre les associés a n de demander le paiement des dettes, et les associés sont
garants des dettes de la société ➞ Ils sont OBLIGÉS AUX DETTES SOCIALES. A contrario, dans LES SOCIÉTÉS À RISQUE
LIMITÉ, les créanciers sociaux ne peuvent agir en paiement contre les associés, ce qui signi e que les associés dans
les sociétés à risque limité, ne sont pas obligés aux dettes. L’obligation aux dettes sociales peut être mise en oeuvre
par les créanciers, à n’importe quel moment de la vie sociale. La contribution aux dettes n’apparaît qu’en n de vie
sociale.

II - Les m dal tés de la ar i i a i n aux résu tats

Quand on aborde les modalités de participation aux résultats, deux questions se posent :
- A quel moment les béné ces et les pertes sont - Comment se répartissent les béné ces et les pertes
partagés entre les associés ? entre associés ?

A - Le moment de la participation aux résultats

Répondre à cette question suppose d’apporter préalablement certaines précisions :
A chaque n d’exercice, les sociétés doivent réunir une assemblée d’associés chargés d’approuver les comptes de
l’exercice écoulé.

Si une perte est réalisée : Elle doit être inscrite dans le compte de report à nouveau de cient. Ce n’est qu’à la
liquidation de la société que ces pertes pourront en principe être réparties entre les associés. Matériellement, les
pertes empêcheront les associés de récupérer l’intégralité de leurs apports. C’est donc en n de vie sociale que les
associés supporteront, en principe, les pertes. Deux nuances :
- Exception : Les pertes peuvent être réparties entre les associés pendant la vie de la société via le MÉCANISME DE
DIMINUTION DU CAPITAL SOCIAL.
- CESSION DE PARTS SOCIALE : Les associés ne resteront pas dans la société jusqu’à sa dissolution. Il n’est pas exonérer
de toutes pertes. Généralement, la cession de parts sociales va traduire le climat défavorable ➞ Le prix de la part
sociale ser réduit.

Si un béné ce est réalisé : Les associés peuvent décider de sa distribution qu’une fois les comptes d’exercice clos et
approuvé par les associés. Néanmoins, le béné ce distribuable n’est pas nécessairement égal au béné ce réalisé. Une
société ne peut distribuer des béné ces à ses associés sous 2 conditions :
- Elle doit avoir apurer les pertes réalisées au cours des exercices antérieurs, qui sont inscrites dans le report à
nouveau.
- Elle doit avoir constitué des réserves à respecter sous des dispositions légales ou statutaires. Le législateur est
intervenu sur ces réserves dans les SOCIÉTÉS À RISQUE LIMITÉ, la loi oblige les sociétés à a ecter, chaque année, 5%
des béné ces réalisés jusqu’à ce qu’elles atteignent 10% du capital social ➞ Création d’une sécurité. La loi ne prévoit

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rien pour LES SOCIÉTÉS À RISQUE ILLIMITÉ, mais les associés peuvent prévoir cette protection dans les statuts, ce sont
les RÉSERVES STATUTAIRES. En n, si rien n’est prévu par la loi et dans les statuts, on peut décider à la n de chaque
année de mettre une somme dans les réserves, ce sont les RÉSERVES LIBRES.

LE BÉNÉFICE DISTRIBUABLE est égal au béné ce fait par une société au cours de l’exercice écoulé, moins les pertes
antérieures inscrites dans le poste report à nouveau dé citaire, diminué des sommes qui doivent être mises en
réserve, éventuellement augmenter les béné ces antérieurs mis dans le poste report à nouveau béné ciaire. C’est un
béné ce qu’on n’a pas remis en réserve ni qu’on a utilisé.
Si la société ne constate pas de béné ce distribuable, elle ne peut distribuer des dividendes aux associés, c’est une
distribution de dividendes ctifs, sanctionnable pénalement à l’Article L 242 6 1° du Code de Commerce. Par ailleurs,
LES CLAUSES INTERCALAIRES sont interdites, ce sont des clauses d’intérêt xe : en ne peut pas prévoir le paiement d’un
dividende xe puisqu’on ne sait pas s’il y a des béné ces distribuables. Elle est réputée non écrite. A l’inverse, si la
société constate un béné ce distribuable. La société pourra choisir de le répartir entre les associés.
Ainsi, À LA FIN DE CHAQUE EXERCICE ANNUEL, il sera possible d’envisager une distribution, encore faut-il savoir au
préalable si le béné ce distribuable est existant.

B - La répartition des bénéfices et des pertes entre associés

La loi répond clairement aux questions quant à la répartition, néanmoins entre la loi et son application, il convient de
faire une distinction.

1 - Les principes de répartition du résultat

Ils peuvent être présentés en 3 propositions :
1 - PRINCIPE DE PROPORTION : La loi xe un PRINCIPE SUPPLÉTIF (AMÉNAGEMENT STATUTAIRE POSSIBLE) DE RÉPARTITION
DES BÉNÉFICES ET DES PERTES ENTRE LES ASSOCIÉS. La répartition des béné ces ou des pertes se fait en proportion de la
part de chaque associé dans le capital (Article 1844 1 1° du Code Civil)

Article 1844 1 1° Code Civil : « La art de haque ass ié dans les éné ces t sa c n ri u i n aux tes se dét m n nt à i n de sa art
dans le ca tal s ial t la art de l'ass ié qui n'a a té que s n ndus rie est égale à c le de l'ass ié qui a le m ns a té, le t ut sauf clause
c n ra re. »

Il convient de parler de l’apporteur en industrie : En e et ce dernier est rémunéré comme celui qui a le moins apporté
en nature ou en numéraire.

2 - AMÉNAGEMENT STATUTAIRE : C’est un principe supplétif : l’Article 1844 1 a rme bien que le principe s’applique à
tout sauf clause contraire. Ce sont des CLAUSES D’INÉGALITÉ DE TRAITEMENT et vont s’écarter de la répartition
proportionnelle. L’apporteur en industrie peut donc béné cier de moins ou de plus que ce que prévoit le législateur.

3 - INTERDICTION DES CLAUSES LÉONINES : l’Article 1844 1 2° prévoit ce clauses : Clauses qui attribuent l’intégralité des
béné ces à un seul associé ou inversement ou les clauses qui mettent à la charge d’un associé l’intégralité des pertes
ou inversement, qui exonère un associé de toutes pertes. Elles font référence à la part du lion, et sont issues des écrits
de Phèdre. « La vache est la chèvre, la brebis est le lion. » ➞ Clause réputée non-écrite. C’est une clause d’inégliaté de
traitement quali ée de Léonine. On revient ainsi au principe de proportion et les résultats seront répartis
proportionnellement aux parts de chaque associé, d’où le fait qu’elle soit réputée non-écrite.

En présence d’une clause léonine, on remet en cause l’a ection societatis. La dé nition de la société est en jeu à
travers ce type de clause. il s’agit bien d’une vision de la société et cette conception de la société ne peut perdurer.

Article 1844 1 2° : « T utef is, la s i ula i n a ri uant à un ass ié la t tal té du ft uré ar la s iété u l' x nérant de la t tal té des
tes, c le xcluant un ass ié t tal m nt du f t u m tant à sa harge la t tal té des tes s nt ré utées n n é r tes. »

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2 - Les difficultés d’application

Comment faire participer aux pertes l’apporteur en industrie ?
DANS UNE SOCIÉTÉ À RISQUE ILLIMITÉ, l’apporteur en industrie peut avoir à supporter les pertes de la société. DANS UNE
SOCIÉTÉ À RISQUE LIMITÉ, la responsabilité de l’apporteur est limitée aux apports.

Cette première di culté a été régler par Cass, chambre des requetes, 31 janvier 1917 : la contribution au perte de
l’apporteur en industrie résulte de la privation des fruits de son travail. UN APPORTEUR EN INDUSTRIE fournie une
prestation pour laquelle il ne reçoit aucune rémunération ; il doit mettre en œuvre son industrie dans l’espoir que lui
soit verser des dividendes dans les exercices à venir ; à défaut, il aura travailler pour rien. Le risque de perte se
matérialise en cas d’absence, d’insu sance des dividendes perçues.

Une autre di culté en ce qui concerne LES PROMESSES UNILATÉRALES D’ACHAT DE DROITS SOCIAUX À PRIS PLANCHÉ.
Situation : une promesse unilatéral d’achat est un contrat qui est conclu entre deux personnes au terme duquel le
promettant s’engage envers le béné ciaire à acheter un bien si celui-ci décide de vendre pour un prix déterminé et
déterminable. Au terme convenu, le béné ciaire est libre de lever ou non l’option qui lui a été consenti.
QUANT AU PROMESSE UNILATÉRAL D’ACHAT À PRIX PLANCHER : promesse d’achat qui porte sur ces biens sociaux (part/
action) et dont le prix est constitué par un prix minimum (plancher) auquel s’ajoute un intérêt qui est calculé sur la
période sur laquelle la promesses court. Ces promesses d’achat suscite une di culté par rapport au clause léonine.
Le béné ciaire de la promesse (associé de la société) est sûr de pouvoir sortir de la société pendant un certain temps
en vendant ses parts à un prix minimum. Pendant cette période, si les parts perdent de leur valeur, le béné ciaire de
la promesse n’est pas a ecté car il est certain de revendre ses parts à un bon prix. A l’inverse, si les parts on prit de la
valeur, l’associé n’exercera pas son option.

A PARTIR DE LA FIN DES ANNÉES 70, ces promesses d’achat à prix plancher ont été très utilisé pour les opérations de
cessions de parts ou d’action étalé dans le temps, les opérations de portage et les opérations de capital investissement.

OPÉRATIONS DE CESSIONS DE PARTS OU D’ACTION ÉTALÉ DANS LE TEMPS : l’acquéreur comme il n’a pas toujours les
ressources pour acheter les parts sociales dans l’intégralité et que le cessionnaire peut avoir un intérêt à les retenir. Il
faut ménager cette période de transition. Le cédant va céder immédiatement une partie de ses parts au cessionnaire
mais il veut être certain de pouvoir céder le surplus, donc il se fait accorder par le cessionnaire une promesse
unilatéral d’achat du solde restant moyennant un prix plancher.
Question de savoir si cette promesse est valable : le cédant c’est assurer de céder ses parts restant à un prix minimum ;
est-ce qu’on peut dire qu’il supporte un risque ?
Si la situation de la société se dégrade et qu’on a xé un prix planché, c’est plutôt bien. Le cessionnaire ne veut plus
payer le prix plancher qu’il va juger trop élever par rapport à la situation économique de la société. Donc il va essayer
d’invoquer la clause léonine à son avantage.

***hors programme***
OPÉRATION DE PORTAGE : opération par laquelle une personne, le donneur d’ordre, va donner l’instruction à une autre
personne, le porteur, d’acquérir des parts ou des actions dans une société et lui promet de racheter ces parts ou ses
actions à prix plancher, au terme d’un délai. Par cette convention, le porteur accepte de rendre un service au donneur
d’ordre en portant une participation dans une société pour le compte du donneur d’ordre. Dans ces opérations, on a
recourt au promesse unilatéral croisé ; le donneur d’ordre accorde au porteur une promesse unilatéral d’achat
moyennant un prix planché. De l’autre côté, le porteur va accorder au donneur d’ordre une promesse unilatéral de
vente des parts et des actions moyennant le même prix. La validité de ce type de promesse s’est posée puisque dans
cette opération, le porteur est assuré qu’il pourra céder les part ou les actions qui sont porter au donneur d’ordre.
Peut-on dire que le porteur prend un risque. Cette question a été soulevé par le donneur d’ordre qd la situation de la
société se dégrade ; il ne veut plus payer car il dit que le prix plancher devient trop élever. Il invoque donc la clause
léonine.

OPÉRATION DE CAPITAL INVESTISSEMENT : l’investisseur fait profession de placer les fonds mis à sa disposition via le
capital de société non coté en vue de réaliser un pro t sous la forme de plus-value de cession.
Au terme de la mise à disposition des fonds, il faut que le capital investisseur cède ces capitales au sociétés en tentant
de réaliser une plus-value. Pour mettre à bien cette logique, il faut que la santé de la société soit prospère.
Ce type d’opération se fait via des promesses…

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Ajd la validité de ces trois opérations est largement admise. Mais la JP a mis une vingtaine d’année ; dans un premier
temps, cass s’est montré hostile.
Elle a donc été consulté au sujet d’une cession de droit sociaux étalée dans le temps. Cass, Com, 10 février 1981
reproche au juge du fond de ne pas avoir rechercher si la clause n’avait pas pour e et de garantir le cédant contre tout
risque de perte. Cette solution condamanait des opérations qui pouvaient être utile ; donc la JP a du évolué.
Cass, com, 15 juin 1982 a admis la validité des promesses unilatérales à prix plancher ; elle a jugé que ces promesses
s’appliquait uniquement à des clauses extra-statutaire ; donc la cour se fonde sur la localisation de la clause. Critère
très formelle > on s’est dit qu’on pouvait mettre des clauses léonine si elle n’était pas dans les statuts.

Cass, com, 20 mai 1986 arrêt Bowater a abandonné le critère de localisation de la clause pour se fonder sur le critère
de l’objet. Elle énonce que seule la clause qui porte atteinte au pacte sociale est prohibée et dont l’objet est d’assurer la
transmission de part ou d’action moyennant un prix librement convenu. Via cette solution, elle englobe les
conventions. La cour admet que si une promesse unilatéral a pour objet d’assurer la transmission de part moyennant
un prix librement convenu, cette promesse est valable.
Mais si la clause a pour objet de porter atteinte à la répartition des béné ces ou des pertes, elles tombent sous le coup
de la prohibition des clauses léonines. Cette JP acte la validité des promesses unilatérales d’achat consenti dans le but
d’organiser une cessions étaler dans le temps. ➞ Con rmé par l’arrêt Jallet, Cass, Com, 10 janvier 1989.

Cass, com, 24 mai 1994 arrêt SDBO : cet arrêt suit la même logique mais l’applique à l’opération de portage. Du
moment où la promesse unilatéral d’achat a pour objet d’assurer la clause de portage elle échappe à la prohibition des
clauses léonines.

Cass, Com, 16 novembre 2004 : même résonnement aux opérations de capital investissement.

Cass a changé de position dans un arrêt du 22 février 2005 : elle a jugé que la prohibition des clauses léonines ne
s’appliquaient pas à la clause de prix plancher incluse dans l’opération de capital investissement dans la mesure où le
capital investissement ne pouvait exercer son option que dans le cadre d’une fenêtre d’option. Le capital
investissement ne peut exercer son option de vente que dans un laps de temps déterminé par la promesse. C’est cette
temporalité qu’a remis en cause cass. Cass dégage un nouveau critère de validité des promesses unilatérale d’achat.
Cass, 3 mars 2009 est revenu au critère de l’objet ; con rmé le 23 mars 2010.

C’est bien le critère de l’objet qui semble ajd l’emporter. Semble ajd valable tout promesse unilatéral d’achat à prix
planché ayant pour objet d’organiser les cessions de part ou d’action étalée dans le temps, l’opération de portage ou
l’opération de capital investissement.

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Chapitre 3 – La sanction des irrégularités de

constitution du contrat de société
EN DROIT COMMUN, la sanction des irrégularités de formation du contrat est la NULLITÉ, qui produit un EFFET
RÉTROACTIF :
- Le contrat irrégulièrement formé est anéanti de manière rétroactive.
- Les e ets qu’il a produits doivent être e acés, ce qui entraîne des restitutions. EN MATIÈRE DE SOCIÉTÉ cependant,
cette sanction est tout fait inadaptée :
- La sanction produirait des e ets trop rigoureux pour la sécurité des tiers qui auraient contracté avec la société.
- Il serait très di cile en pratique d’e acer les e ets que le contrat de société aurait produits, pour procéder à des
restitutions.

Section 1 : les causes de nullité du contrat de société

Les causes de nullité du contrat de société sont limitées. Elles sont dé nies de manière limitative. En droit interne,
cette limitation est le fait de 2 textes, (i) l’Art. 1844 10 C. Civ. et (ii) l’Art. L. 2351 C. Com.

Présentons ces divers cas de nullité en distinguant parmi les causes de nullité, (i) celles qui tiennent aux conditions
de droit commun de validité des contrats et (ii) celles qui tiennent aux conditions spéciales de validité du
contrat de société.

I. Les causes de nu l té du d t c mmun des c n rats

Article 1844 10 Code Civil : « La nu l té de la s iété ne ut résu t que de la i la i n des dis s i ns de l'ar icle 1832 t du mi al néa
des ar icles 1832-1 t 1833, u de l'une des causes de nu l té des c n rats n général. T ute clause statuta re c n ra re à une dis s i n m éra i e
du és nt re d nt la i la i n n'est as san i nnée ar la nu l té de la s iété, est ré utée n n é r te. La nu l té des a tes u dé i éra i ns des
ganes de la s iété ne ut résu t que de la i la i n d'une dis s i n m éra i e du és nt re, à l' xc i n du d ni al néa de l'ar icle 1833,
u de l'une des causes de nu l té des c n rats n général. »
Article L 235 1 Code de Commerce : « La nu l té d'une s iété u d'un a te m di ant les statuts ne ut résu t que d'une dis s i n
x esse du és nt i e u des l is qui régiss nt la nu l té des c n rats. En ce qui c nc ne les s iétés à res nsa l té l m tée t les s iétés ar
a i ns, la nu l té de la s iété ne ut résu t ni d'un ice de c ns nt m nt ni de l' nca a té, à m ns que c le- i n'a t igne t us les ass iés
f ndat urs. La nu l té de la s iété ne ut n n lus résu t des clauses hi ées ar l'ar icle 1844-1 du c de i l. La nu l té d'a tes u
dé i éra i ns au res que c ux é us à l'al néa écéd nt ne ut résu t que de la i la i n d'une dis s i n m éra i e du és nt i e, à l' xc i n
de la mière hrase du mi al néa de l'ar icle L. 225-35 t de la r isième hrase du mi al néa de l'ar icle L. 225-64, u des l is qui
régiss nt les c n rats, à l' xc i n du d ni al néa de l'ar icle 1833 du c de i l. »

L’Article 1844 10 C. Civ. Comme l’Art. L. 235 1 C. Com. prévoient que sont causes de nullité, les causes de nullité des
contrats en général.

- Pour l’essentiel, ces causes de nullité résultent de

Article 1128 du Code Civil : « S nt nécessa res à la a id té d'un l’Article 1128 du Code Civil.
c n rat : -Il faut ajouter LA FRAUDE, qui est également une
1° Le c ns nt m nt des ar ies ; 2° L ur ca a té de c n ra t ; 3° Un cause de nullité : fraus omnia corrumpit. Cependant,
ces causes de nullité sont ici appliquées de manière
c nt nu i te t c ta n. » restrictive.

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Tel est le cas du VICE D’INCAPACITÉ et des VICES DU CONSENTEMENT dans LES SOCIÉTÉS À RISQUE LIMITÉ.

DANS LES SARL ET LES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS, la nullité de la société ne peut résulter (i) ni d’un vice du consentement
(ii) ni de l’incapacité, à moins que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs. Le principe est posé par l’Art. L. 235 1
C. Com., nous l’avons déjà évoqué.

II. Les causes de nu l té du d t s é ial des s iétés

Il convient de distinguer ici selon que ces causes de nullité sont prévues (i) par le Code de commerce ou (ii) par le
Code civil.

Causes de nullité prévues par le Code de commerce

Selon l’Art. L. 235 1, la nullité du contrat de société ne peut résulter que « d’une dis s i n x esse du és nt i e ». Or il
n’existe qu’une seule disposition expresse du livre 2 du C. com. en ce sens :
Il s’agit de l’Art. L. 235 2 C. Com. qui énonce que dans les SNC et les SCS, l’accomplissement des formalités de publicité
est requis à peine de nullité de la société.

Article L. 235 2 Code de Commerce : « Dans les s iétés n n m c le if t n c mmand te s m le, l'a c m iss m nt des f mal tés de
u i té est requis à ne de nu l té de la s iété, de l'a te u de la dé i éra i n, s l n les cas, sans que les ass iés t la s iété uiss nt se é al r,
à l'égard des i s, de c te cause de nu l té. T utef is, le ri unal a la fa u té de ne as n nc la nu l té nc urue, si au une aude n'est
c nstatée. »

L’INOBSERVATION DES FORMALITÉS DE PUBLICITÉ LORS DE LA CONSTITUTION DE LA SOCIÉTÉ est donc une cause de nullité.
Mais en pratique, la situation paraît peu vraisemblable, dans la mesure où il revient au gre er du T. com. de s’assurer
que les associés ont procédé aux formalités nécessaires.

Causes de nullité prévues par le Code civil :

Dans le C. Civ., L’Art. 1844 10 prévoit que la NULLITÉ DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ ne peut résulter que « de la i la i n des
dis s i ns des art. 1832, 1832-1 al. 1, t 1833 al. 1 ».
La violation de l’Art. 1832 C. Civ. pourrait résulter par exemple de la constitution d’une société unipersonnelle ayant
une forme qui n’admet pas l’unité d’associé, (ii) encore de la constitution d’une société avec des apports ctifs, (iii)
voire de la constitution d’une société sans a ectio societatis.

La violation de l’Art. 1832 1 C. Civ. n’a plus sa place dans l’Art. 1844 10 C. Civ. :
L’Article 1832 1 Al. 1er portait en e et la PROHIBITION DES SOCIÉTÉS ENTRE ÉPOUX. Mais depuis la Loi du 23 Décembre
1985, l’Article 1832 1 porte au contraire un PRINCIPE D’AUTORISATION DES SOCIÉTÉS ENTRE ÉPOUX. ➞ Cet article n’est
donc plus susceptible de violation !

La Violation de l’Art. 1833 Al. 1er C. Civ., en n pourrait résulter de la CONSTITUTION D’UNE SOCIÉTÉ AYANT UN OBJET
SOCIAL ILLICITE : l’Article 1833 énonce en e et que toute société doit avoir un objet licite. Mais vous savez que seule
l’illicéité de l’objet social statutaire est susceptible d’entraîner la nullité de la société, au moins dans LES SOCIÉTÉS À
RISQUE LIMITÉE.

C’est ainsi que la CJUE l’a jugé dans un arrêt du 13 nov. 1990 – arrêt Marleasing, sur le fondement de la Directive du 14
Juin 2017 (Ancienne Directive du 9 Mars 1968) – la directive n’étant applicable qu’aux SOCIÉTÉS À RISQUE LIMITÉ ; Et la
Cour de cassation a accueilli cette solution en droit interne par un arrêt récent : Cass. com. 10 nov. 2015, n° 14 18.179.

Conclusion sur les causes de nullité

En guise de conclusion, remarquez donc que les causes de nullité du contrat de société sont extrêmement limitées.
Malgré ce, le droit français n’est encore pas tout à fait conforme à la Directive du 14 Juin 2017, telle qu’interprétée par
la CJUE. En e et, les causes de nullité du contrat de société sont également limitées par la Directive du 14 Juin 2017
(relative à certains aspects du droit des sociétés - Ancienne Directive du 9 Mars 1968, 1ère Directive Société).

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Cette directive énumère limitativement les causes de nullité du contrat de société. Mais son champ d’application est
borné à ce qu’elle quali e de « SOCIÉTÉS DE CAPITAUX », càd les SARL, SA, SCA E SAS.

Or le droit français continue d’admettre certaines causes de nullité du contrat de société qui ne gurent pas dans la
directive. Tel est le cas de (i) L’EXISTENCE D’APPORTS FICTIFS ou encre (ii) DE L’ABSENCE D’AFFECTIO SOCIETATIS, qui ne
font pas partie des causes de nullité énumérées par la 1ère Directive Stés du 9 Mars 1968. Or pendant longtemps, la
Cour de cassation semblait ignorer cette contrariété entre le droit national et le droit issu de la directive européenne.

Malgré l’interprétation restrictive de la CJUE dans l’arrêt Marleasing, elle avait ainsi jugé qu’une société puisse être
annulée lorsqu’elle a été constituée avec des apports ctifs. Com. 16 juin 1992. Cette jurisprudence est désormais
révolue :
§ Désormais, il semble que, dans les sociétés de capitaux au sens de la directive, la Cour de cassation écarte les causes
de nullité prévues par le droit interne qui ne le sont pas en droit européen. § C’est le sens de l’arrêt Cass. com. 10 nov.
2015, n° 14 18.179
➞ Le régime de l’action en nullité est tout aussi restrictif.

Section 2 : le régime de l’action en nullité du contrat de société

On envisagera trois points : les titulaires de l’action en nullité, la prescription de l’action en nullité et la régularisation
de la société (II).

I. Les tula res de l’a i n n nu l té

Il n’y a pas de véritable particularité ici. Il faut faire application du droit commun des nullités :
Si l’action en nullité est fondée sur une règle qui protège un intérêt particulier, il s’agit d’une NULLITÉ RELATIVE. Seule
la personne que la règle violée a entendu protéger est recevable à demander la nullité du contrat de société. C’est le
cas ,par ex, lorsque l’action en nullité repose sur (i) L’INCAPACITÉ D’UN ASSOCIÉ ou (ii) UN VICE DU CONSENTEMENT. Seul
l’associé incapable ou l’associé dont le consentement a été vicié est recevable à demander la nullité du contrat de
société.

Si l’action en nullité est fondée sur une règle qui protège l’intérêt général, il s’agit d’une NULLITÉ ABSOLUE. Toute
personne justi ant d’un intérêt à agir est recevable à demander la nullité du contrat de société.
C’est le cas lorsque l’action en nullité repose sur L’ILLICÉITÉ DE L’OBJET SOCIAL. Dans ce cas, (i) LES ASSOCIÉS, (ii) LES
DIRIGEANTS, voire (iii) LES CRÉANCIERS DE LA SOCIÉTÉ, s’ils justi ent d’un intérêt à agir, sont recevables à demander la
nullité du contrat de société

II. La es ri i n de l’a i n n nu l té
Article L. 235 9 Code de Commerce : « Les a i ns n nu l té de la s iété u d'a tes t dé i éra i ns stéri urs à sa c ns tu i n se
es ri nt ar r is ans à c m t du j ur ù la nu l té est nc urue, s us rés e de la f clusi n é ue à l'ar icle L. 235-6. T utef is, l'a i n n
nu l té d'une fusi n u d'une s issi n de s iétés se es r t ar six m is à c m t de la date de la d nière ns ri i n au regis re du c mm ce t des
s iétés r ndue nécessa re ar l' éra i n. »
Article L 235 6 Code de Commerce : « En cas de nu l té d'une s iété u d'a tes t dé i éra i ns stéri urs à sa c ns tu i n, f ndée sur un
ice du c ns nt m nt u l' nca a té d'un ass ié, t l sque la régularisa i n ut nt n r, t ute s nne y ayant ntérêt ut m re n d m ure
c lui qui est susc i le de l' ér , s t de régularis , s t d'ag r n nu l té dans un délai de six m is à ne de f clusi n. C te mise n d m ure est
dén ncée à la s iété. »

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Les dispositions régissant la prescription de l’action en nullité portent là encore la trace de la mé ance du législateur :
le délai de prescription de l’action en nullité est abrégé par rapport au droit commun :
- EN DROIT COMMUN, le délai de prescription est de 5 ANS.
- L’Art. L. 235 9 C. Com. énonce, quant à lui que les actions en nullité de la société se prescrivent par 3 ANS À COMPTER
DU JOUR OÙ LA NULLITÉ EST ENCOURUE.

Notez encore qu’il y a un délai de prescription plus court lorsque l’action en nullité est fondée sur un vice du
consentement ou sur l’incapacité d’un associé. L’Article L. 235 6 C. Com. prévoit dans ce cas UN DÉLAI DE 6 MOIS.

III. La régularisa i n de la nu l té
Même lorsque la nullité est encourue, le législateur permet encore la régularisation de la société :
- LA RÉGULARISATION est l’opération qui consiste à couvrir à une cause de nullité, et ainsi à éteindre l’action en nullité.
- La régularisation est encouragée parce qu’elle permet de sauver la société – qui est intéressant, lorsque la société est
viable économiquement.

Toutes les causes de nullité du contrat de société peuvent être régularisées jusqu’à ce que le juge statue sur le fond en
1ère instance, À L’EXCEPTION cependant de la NULLITÉ FONDÉE SUR L’ILLICÉITÉ DE L’OBJET SOCIAL.

Ce principe est exprimé par Les Art. 1844 11 C. Civ. Et L. 235 3 C. Com. : « L’a i n n nu l té est ét nte l sque la cause de nu l té
a cessé d’ xist au j ur ù le ri unal statue sur le f nd n 1ère nstance, ( i) sauf si c te nu l té est f ndée sur l’ l icé té de l’ j t s ial ».

Toute cause de nullité peut donc être régularisée. Sauf en ce qui concerne L’ILLICÉITÉ DE L’OBJET SOCIAL. A cette
disposition générale, s’ajoute une disposition spéci que régissant la NULLITÉ FONDÉE SUR UN VICE DU CONSENTEMENT ou
SUR L’INCAPACITÉ D’UN ASSOCIÉ – que vous connaissez déjà.

L’Art. L. 235 6 C. Com. prévoit que tout intéressé peut mettre en demeure l’associé concerné (i) de régulariser la cause
de nullité du contrat de société (ii) ou d’agir en nullité du contrat de société dans UN DÉLAI DE 6 MOIS. Et dans ce dernier
cas – càd si l’associé concerné décide d’agir en nullité –, la société ou tout autre associé peut demander au tribunal (i)
de ne pas prononcer la nullité du contrat de société mais (ii) de supprimer l’intérêt à agir de l’associé demandeur à
l’action en nullité en ordonnant le rachat de ses parts sociales ou de ses actions par la société.
Ce n’est ici rien d’autre qu’un cas d’exclusion judiciaire d’un associé. Pour que la société ne soit pas annulée, on
permet à la société d’exclure l’associé incapable ou dont le consentement a été vicié et de continuer à fonctionner. Là
encore, vous percevez LA VOLONTÉ DU LÉGISLATEUR D’ÉVITER LA NULLITÉ DE LA SOCIÉTÉ. Si celle-ci devait cependant
être prononcée, les e ets qu’elle produirait seraient cependant tout à fait originaux...

Article L. 235 6 du Code de Commerce : « En cas de nu l té d'une s iété u d'a tes t dé i éra i ns stéri urs à sa c ns tu i n, f ndée
sur un ice du c ns nt m nt u l' nca a té d'un ass ié, t l sque la régularisa i n ut nt n r, t ute s nne y ayant ntérêt ut m re n
d m ure c lui qui est susc i le de l' ér , s t de régularis , s t d'ag r n nu l té dans un délai de six m is à ne de f clusi n. C te mise n
d m ure est dén ncée à la s iété. La s iété u un ass ié ut s um re au ri unal saisi dans le délai é u à l'al néa écéd nt, t ute mesure
susc i le de su m l' ntérêt du d mand ur, n tamm nt ar le ra hat de ses d ts s iaux. En ce cas, le ri unal ut, s t n nc la nu l té,
s t r nd e igat res les mesures sées, si c les- i nt été éala l m nt ad tées ar la s iété aux c nd i ns é ues ur les m di ca i ns
statuta res. Le te de l'ass ié d nt le ra hat des d ts est d mandé est sans n u nce sur la dé isi n de la s iété. En cas de c ntesta i n, la al ur
des d ts s iaux à r m urs à l'ass ié est dét m née c nf mém nt aux dis s i ns de l'ar icle 1843-4 du c de i l. T ute clause c n ra re
est ré utée n n é r te. »

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Section 3 : Les effets de la nullité du contrat de société

C’est sans doute ici que réside l’élément le plus original des nullités de société : LA NULLITÉ DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ
PRONONCÉE N’A PAS D’EFFET RÉTROACTIF.
Le principe est posé par l’Art. 1844 15 C. Civ. Il énonce : « L sque la nu l té de la s iété est n ncée, le m t f n à l’ xé u i n du
c n rat sans ré r a i té ».
La société n’est donc annulée que pour le futur. La nullité de la société n’a ecte pas les actes passés. Pour le futur, elle
devra être liquidée selon les règles de liquidation de la société comme si elle avait été dissoute.

Sachez néanmoins qu’une autre sanction est possible : LA RESPONSABILITÉ.

La responsabilité des personnes auxquelles la nullité du contrat de société est imputable peut être recherchée – SUR LE
FONDEMENT DU DROIT COMMUN DES OBLIGATIONS. Le législateur a, en outre, prévu une responsabilité solidaire des
personnes auxquelles l’annulation du contrat de société est imputable dans 2 formes de sociétés :
- DANS LES SARL – c’est l’Art. L. 223 10. (« Les 1 s gérants t les ass iés auxqu ls la nu l té de la s iété est m uta le s nt s ida r m nt
res nsa les, n s les au res ass iés t les i s, du d mmage résu tant de l’annula i n »).
- DANS LES SA – c’est l’Art. L. 225 249 C. Com.

Article 1844 15 du Code Civil : « L sque la nu l té de la s iété est n ncée, le m t f n, sans ré r a i té, à l' xé u i n du c n rat. A
l'égard de la s nne m ale qui a u nd e naissance, le du t les eff ts d'une diss lu i n n ncée ar jus ice. »

Article L. 223 10 du Code de Commerce : « Les mi s gérants t les ass iés auxqu ls la nu l té de la s iété est m uta le s nt
s ida r m nt res nsa les, n s les au res ass iés t les i s, du d mmage résu tant de l'annula i n. L'a i n se es r t ar le délai é u au
mi al néa de l'ar icle L. 235-13. »

Article L. 225 249 du Code de Commerce : « Les f ndat urs de la s iété auxqu ls la nu l té est m uta le t les adm nis rat urs n
f n i n au m m nt ù le a été nc urue u nt ê re déclarés s ida r m nt res nsa les du d mmage résu tant ur les a i nna res u ur les
i s de l'annula i n de la s iété. La même res nsa l té s ida re ut ê re n ncée c n re c ux des a i nna res d nt les a ts u les a antages
n' nt as été éri és t a u és. »

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Titre 2 : la personnalité morale de la société

Lorsque les associés constituent une société, il recherche à pro ter de la personnalité morale de la société. Mais toutes
les sociétés n’ont pas la personnalité morale. Certaine société n’ont pas vocation à l’acquérir, d’autre on vocation à
acquérir à terme la personnalité morale (société en formation). La création d’une société suppose un formalisme, puis
immatriculation au RCS.

Chapitre 1 : Les sociétés dépourvues de personnalité

morales
Ce sont des sociétés qui n’ont pas été immatriculer au RCS. Deux raisons expliquent cette absence :
- Soit les associés n’ont pas voulu immatriculer la société > ce sont des associés conscient d’être des ASSOCIÉS À SEP
SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION.
- Soit les associés ignorent qu’ils sont associés ; en réalité les personnes se sont comportées comme si elles étaient
associés mais n’ont pas conscience qu’elle forme une société et n’ont pas demander d’immatriculation au RCS à
société créée de faite.

Section 1 : société en participation

LA SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION est dé nie à l’Art 1871 CC. C’est une société que les associés décident de ne pas
immatriculer.

Article 1871 du Code Civil : « Les ass iés u nt c n n r que la s iété ne s a nt mma ri ulée. La s iété est d te al s " s iété n
ar i i a i n ". E le n'est as une s nne m ale t n'est as s umise à u i té. E le ut ê re u ée ar t us m y ns. Les ass iés c n i nn nt
i m nt de l' j t, du f n i nn m nt t des c nd i ns de la s iété n ar i i a i n, s us rés e de ne as dér g aux dis s i ns m éra i es des
ar icles 1832,1832-1,1833,1836 (2e al néa), 1844 (1 al néa) t 1844-1 (2e al néa) t de l'ar icle L. 411-1 du c de m néta re t f nan i . »

A) La constitution de la société en participation

1) Les raisons et avantage

Société méconnue qui tient une place importante dans la vie économique. On en rencontre dans le domaine
cinématographique, dans le domaine agricole, dans le domaine des travaux publics, dans le domaine bancaire et
nancier. Lorsqu’une banque accorde à une emprunteur un prêt important, elle va s’associer à d’autre banque
(syndicats bancaire) et le prêt se fera par plusieurs banques. Ces banques créent un SEP.

Avantages :
- Simplicité : pas besoin d’immatriculer, - Discrétion : la société n’a pas à être révélé, elle peut
- Souplesse dans l’organisation, rester occulte.

Il existe deux types de SEP :

- Certaines ne sont pas révélées au tiers : SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION OCCULTE (les associés n’agissent pas au vue et au
su des tiers. Initialement c’est ça qui existait.)
- Loi du 4 Janvier 1978 : la société en participation révélé au tiers > société ostensible

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2) Les modalité de constitution d’une SEP

Il faut distinguer la forme et le fond.

Forme
Aucune exigence particulière n’est posée par le CC ; l’Article 1871 souligne que la principal caractéristique de la SEP est
de ne pas être immatriculée. Puisqu’elle n’est pas immatriculée, elle n’est pas soumise à publicité et peut être prouvée
par tout moyen. Il n’existe aucun formalisme ni de validité, ni de preuve. En pratique, il est conseillé aux associés de
rédiger un écrit.

Article 1871 du Code Civil : « Les ass iés u nt c n n r que la s iété ne s a nt mma ri ulée. La s iété est d te al s " s iété n
ar i i a i n ". E le n'est as une s nne m ale t n'est as s umise à u i té. E le ut ê re u ée ar t us m y ns. Les ass iés c n i nn nt
i m nt de l' j t, du f n i nn m nt t des c nd i ns de la s iété n ar i i a i n, s us rés e de ne as dér g aux dis s i ns m éra i es des
ar icles 1832,1832-1,1833,1836 (2e al néa), 1844 (1 al néa) t 1844-1 (2e al néa) t de l'ar icle L. 411-1 du c de m néta re t f nan i . »

Fond
Il su t que la société en participation satisfasse les conditions de validité du droit commun des contrats et du droit
social des sociétés (AFFECTIO SOCIETATIS, PLURALITÉ D’ASSOCIÉ, APPORTS…).
L’objet de la SEP est polymorphe ; il peut être civil ou commercial selon l’activité exercée. Seuls les APPORTS
présentent une originalité > la SEP ne béné cie pas de la personnalité morale ; à ce titre, il est logique qu’il ne soit pas
possible de lui transférer un droit ; on ne peut pas transférer de droit réel ou personnel à la société.

L’Article 1872 prévoit que chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société. Il réserve
deux autres modalités d’apport :
- Les associés peuvent mettre en indivision les biens qui sont mis à disposition de la société.
- Les associés peuvent transférer la propriété d’un des biens à un autre associé > généralement, le transfert se fait au
gérant de la SEP.

Article 1872 du Code Civil : « A l'égard des i s, haque ass ié reste iéta re des i ns qu' l m t à la dis s i n de la s iété. S nt ré utés
ndi is n re les ass iés les i ns acquis ar m l i u r m l i de d ni s ndi is ndant la durée de la s iété t c ux qui se r u ai nt ndi is a ant d'ê re
mis à la dis s i n de la s iété. Il n est de même de c ux que les ass iés aurai nt c n nu de m re n ndi isi n. Il ut n u re ê re c n nu que l'un
des ass iés est, à l'égard des i s, iéta re de t ut u ar ie des i ns qu' l acqui t n ue de la réa isa i n de l' j t s ial. »

B) Le fonctionnement de la société en participation

Il faut distinguer les rapports entre les associés = ordre interne et les rapports avec les tiers = ordre externe.

1) Le rapport entre les associés

Le régime de la SEP se caractérise par sa souplesse > Art1871 Al1 CC. Le législateur a prévu une organisation supplétive
dans le cas où aucune organisation n’a été prévue par les fondateurs. Dans ce cas, l’Art1871 1 CC renvoie aux
dispositions qui régissent les sociétés civiles (si la société a un objet civil). Si la SEP a un objet commercial et que rien
n’est prévu dans son fonctionnement, c’est le RÉGIME DE LA SNC QUI S’APPLIQUE.

2) Les rapports avec les tiers

Les rapports entre les associés et les tiers sont a ectés par l’absence de personnalité morale ; sans la personnalité
morale s’est comme si la société n’existait pas pour les tiers. Les tiers traitent directement avec le gérant sans
connaitre l’identité des autres participants. Il en résulte que chaque associé contracte en son nom personnel, il est
donc seul engagé à l’égard des tiers. Principe posé à l’Art 1872 1 Al1 CC.

Ce principe connait 3 exceptions (Art1872 1) :

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Les associés de la SEP agissent en qualité d’associé au vu et au su des tiers et ils agissent avec solidarité à l’égard des
tiers si la société à un objet commercial ; sans solidarité si l’objet est civil. Cette formulation n’est pas évidente dans la
pratique. La JP n’admet pas qu’une société en participation puisse être révélée aux tiers contre le gré d’un associé.
Pour qu’un associé engage sa resp, il faut qu’il ait agit positivement en qualité d’associé au vu et au su des tiers.
Un associé de la SEP a « laissé croire à un tiers qu’il entendait s’engager à son égard par son éviction » à dans ce cas, on a
un associé qui s’est immiscé dans la gestion du gérant de la société ou dans la gestion d’un autre associé de la société ;
cet associé a laissé croire au tiers qu’il entendait s’engager aussi à l’égard du gérant ou du tiers. Il sera tenu en resp
avec solidarité (commercial), sans solidarité (civil).
Le tiers est en mesure de prouver que l’acte qu’il a conclu avec le gérant ou avec un associé de la SEP a « tourné au
pro t d’un autre associé ». Ce tiers pourra rechercher la resp de l’autre associé avec solidarité (commercial), sans
solidarité (civil).

Section II - La société créée de faite

Elle désigne la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se comportent en fait comme des asoociés. Cette
situation doit être distinguée d’une autre : LA SOCIÉTÉ DE FAIT. Une société de fait est une société qui aurait dû être
dissoute mais ce n’est pas le cas, donc elle continue de vivre.

Le Code civil ne consacre, concernant les sociétés créées de fait, qu’un seul article : Article 1873 du Code Civil. Le
régime des participations s’applique aux sociétés créées de fait, car elles sont dépourvues d’une personnalité morale.

Article 1873 du Code Civil : « Les dis s i ns du és nt ha re s nt a ica les aux s iétés réées de fa t. »

I - Cara térisa i n de la s iété de fa t

A - Les enjeux de la qualification
A l’étude de la jurisprudence, on peut soulever deux situations :
1 - ASSOCIÉ QUI VA SE PRÉVALOIR DE L’EXISTENCE DE CETTE SOCIÉTÉ CRÉÉE DE FAIT. Il peut avoir un intérêt de demander
au juge de constater l’existence de cette société. On peut demander le partage des béné ces ou de contribuer aux
dettes, ou de demander la restitution d’apport à la liquidation de la société. Elle arrive fréquemment aux CONCUBINS en
l’absence de régime matrimonial. L’idée est qu’un concubin ayant contribuer à l’activité professionnelle de l’autre aura
intéret à la reconnaissance de cette société.

2 - CRÉANCIER QUI VA SE PRÉVALOIR DE L’EXISTENCE DE CETTE SOCIÉTÉ CRÉÉE DE FAIT CAR AU SEIN DE CETTE DERNIÈRE IL
Y AURAIT DES DÉBITEURS. On a un créancier qui n’arrive pas à obtenir le paiement de sa créance, ce dernier aura donc
intéret de se retourner vers le juge pour caractériser une société créée de fait. S’il parvient à cela, alors il pourra agir
contre associés de la société et non pas un seul débiteur. Il élargit le champ des débiteurs.

B - Le critère de qualification
Di érents éléments doivent être apportés devant le juge :
- Une pluralité d’associés ; - Une vocation à participer aux résultats ;
- Des apports ; - Associés liés par l’a ectio societatis.

➞ 4 éléments fondant le socle du contrat de société.

La preuve se fait par tout moyen mais l’Administration de la preuve di ère selon la distinction entre les 2 situations,
selon si on se présente comme ASSOCIÉ ou CRÉANCIER. La jurisprudence va exiger que le prétendu associé rapporte la
preuve des 4 éléments fondateurs du contrat de société cumulativement et séparément. Il est plus facile de
démontrer un a ectio societatis quand on est dans l’ordre interne alors que dans le cas du créancier, on est dans
l’ordre externe.

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La Cour fait preuve d’exigence, l’associé se situe par dé nition dans la société, il sera facile pour lui de ramener les
preuves. Quand l’existence d’une société créée de faite est invoquée par un CRÉANCIER, la jurisprudence est plus
souple : Le créancier peut se contenter d’invoquer l’apparence qui lui a fait croire de bonne foi, à l’existence de cette
société de fait. Il su t de démontrer que les personnes se sont comportées comme des associés dans l’ordre externe.

II - Rég me de la s iété réée de fa t (Ar icle 1873)

On remarque que seules certaines dispositions de la SEP ont vocation à s’appliquer à la société créée de fait. Elle est
invoquée que pour régir les conséquences d’une rupture entre les associés ou le désintéressement des créanciers. Il
faut distinguer LES RELATIONS ENTRE LES ASSOCIÉS et LES RELATIONS AVEC LES TIERS.

ENTRE LES ASSOCIÉS, le régime de liquidation de toute société s’applique. L’enjeu est la restitution des apports ou la
participation aux résultats positifs ou négatifs. CE REMBOURSEMENT AUX APPORTS est un droit mais il dépendra de
l’issue de la liquidation de la société. Autrement dit, pour percevoir le remboursement, encore faut-il qu’il reste un
BONI DE LIQUIDATION. Cela permet de distinguer la proportion des apports de chacun dans le boni.

ENTRE LES TIERS, c’est le régime de la société en particpation hostensible qui s’appliquera. Autrement dit, chaque
associé est tenu à l’égard des tiers des obligations née des actes accomplis par un autre associé. De manière solidaire,
si l’objet de la société est commercial et si non solidaire, c’est la société civile.

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Chapitre II - La société en attente de personnalité

morale
Lorsque les associés prennent cette décision de constituer une société. La première phase est la rédaction des statuts
et la signature de ces derniers. La signature n’est pas su sante en elle-même pour conférer la personnalité morale,
c’est pourquoi les signataires doivent accomplir des formalités et elles s’arrêteront à L’IMMATRICULATION AU RCS.

PENDANT CETTE FORMATION, ENTRE LA RÉDACTION DE STATUTS ET L’IMMATRICULATION. La société doit pouvoir accomplir des
actes préparatoires à sa formation alors même qu’elle n’a pas la personnalité morale. Il est donc important de régime
des actes conclus lors de cett formation.

Section 1 - La formation de la société

C’est une phase qui dure dans le temps. Sur le plan formel, c’est LA SIGNATURE DES STATUTS qui concrétise le
fondement du contrat de société. une fois les statuts signés, encore faut-il que les formalités se déroulent. Il faut
distinguer les actes conclus avant et après signature des statuts.

I - La hase éala le à la signature des statuts

Il y a une PHASE DE NÉGOCIATION. Tous ces échanges obéissent AU DROIT COMMUN DES OBLIGATIONS, nalement, chaque
partenaire est libre de rompre les négociation. Celui qui rompt les pourparlers de manière abusive (mauvaise foi,
attention de nuire, agissement blâmables) peut voir sa responsabilité extracontractuelle engagée. (Article 1112 du Code
Civil)

Article 1112 du Code Civil : « L' n ia i e, le dér ul m nt t la ru ture des nég ia i ns éc n ra tu les s nt i es. Ils d i nt
m éra i m nt sa isfa re aux xig nces de la nne f i. En cas de faute c mmise dans les nég ia i ns, la ré ara i n du éjudice qui n résu te ne
ut a r ur j t de c m ns ni la te des a antages a t ndus du c n rat n n c nclu, ni la te de hance d' t n r ces a antages. »

Ces négociations peuvent aboutir à une PROMESSE DE CONTRAT DE SOCIÉTÉ. Elle n’est pas obligatoire. C’est ce qu’on
appelle le PROTOCOLE D’ACCORD. Dans ce protocole, on va y constater les éléments essentiels du contrat de société.
C’est un CONTRAT PRÉPARATOIRE au contrat de société qu’on appelle aussi AVANT-CONTRAT. Un avant-contrat reste tout
de même un contrat, donc si les partenaires se rétractent, ils seront tenus de leur engagement, donc leur
responsabilité contractuelle.

Il reste donc la RÉDACTION DES STATUTS et il vaut mieux se faire assister d’un conseiller juridique puisque ce sont un
acte formaliste. C’Est l’Article 1835 du Code Civil qui énonce que les statuts doivent être établis par écrit. Ce n’est pas
une condition requise à titre de validité néanmoins. L’écrit n’est exigé que pour l’immatriculation de la société.
L’article énumère les mentions impératives qui doivent gurer dans les statuts, à savoir :
- Les apports e ectués par les associés ; - Dénomination de la société ;
- Forme de la société ; - Capital ;
- L’objet de la société ; - Durée de la socité qui ne peut excéder 99 ANS …

La manière de rédiger les statuts repose sur le principe de LIBERTÉ CONTRACTUELLE. Il est libre de rajouter des clauses
au sein des statuts.

Il est possible de rédiger les statuts SOUS FORME SIMPLIFIÉE, donc l’ajout des mentions essentielles. Il existe les statuts
SOUS FORME DÉVELOPPÉE qui vont au delà de ce que prévoit législateur. Cette dernière n’est pas recommandée, car elle
va reproduire les dispositions légales applicables à la société, puisque chaque modi cation du régime implique la
modi cation des statuts. Il est également possible de faire les statuts de manière basique d’un côté et de l’autre de
PRÉVOIR DES PACTES EXTRA STATUTAIRES, donc des actes qui ne sont pas dans les statuts pour prévoir les règles de

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fonctionnement, on parle ici du cas des grosses sociétés. CES PACTES EXTRA STATUTAIRES sont des pactes conclus entre
associés, et l’objet peut être très varié, on peut y prévoir la détermination du vote d’un associé, qui est une
CONVENTION DE VOTE ou prévoir une CLAUSE DE SORTIE. Ce sont des contrats ordinaires soumis au DROIT COMMUN DES
OBLIGATIONS.

Une fois les statuts est signé, le contrat de société est conclu, la société est créée, il lui manque la personnalité morale.

II - La hase stéri ure à la signature des statuts

Après la signature des statuts débute une seconde phase qui doit de finalisé avec l’immatriculation au RCS. La
société aura la personnalité morale à l’issue de cette immatriculation à Article 1842 CC et L210-6 Ccom.

Article 1842 Code CivilLes s iétés au res que les s iétés n ar i i a i n isées au ha re III j uiss nt de la s nnal té m ale à c m t
de l ur mma ri ula i n. Jusqu'à l' mma ri ula i n, les ra ts n re les ass iés s nt régis ar le c n rat de s iété t ar les n i es généraux du

d t a ica le aux c n rats t iga i ns .

Article L210 6 Code de Commerce : « Les s iétés c mm iales j uiss nt de la s nnal té m ale à dat de l ur mma ri ula i n au
regis re du c mm ce t des s iétés. La ransf ma i n régu ière d'une s iété n' n raîne as la réa i n d'une s nne m ale n u le. Il n est de
même de la ga i n. Les s nnes qui nt agi au n m d'une s iété n f ma i n a ant qu' le a t acquis la j uissance de la s nnal té m ale
s nt t nues s ida r m nt t ndéf n m nt res nsa les des a tes a nsi a c m is, à m ns que la s iété, a ès a r été régu ièr m nt c ns tuée t
mma ri ulée, ne re nne les ngag m nts s us r ts. Ces ngag m nts s nt al s ré utés a r été s us r ts dès l' ig ne ar la s iété. »

Les associés doivent passer par deux étapes successives :

- Insérer un avis de constitution de la société : journal d’annonce légale (JAL) dans le département du siège social
- Déposer une demande d’immatriculation auprès du centre des formalités des entreprises (CFE) de la chambre de
commerce et d’industrie (CCI) du lieu du siège social de la société

Aujd cela repose sur un principe dit du guichet unique les fondateurs de la société peuvent accomplir toutes à
leurs obligations en un même lieu et un seul et même document, c’est même dématérialisé.
Après le dépôt de la liasse unique de ces documents, le CFE délivre un récépissé de création de la société. Ce
récépissé est très important puisqu’il permet de débuter la phase de conclusion d’acte préparatoire à l’activité
(internet…)

A la réception de la demande d’immatriculation on a un greffier qui va demander un contrôle formel du dossier.

Si tout se passe bin, à l’issue du contrôle il va immatriculer au RCS donc va délivrer aux fondateurs de la société un
extrait de Kbis. Le Kbis comporte un numéro SIREN (Système d’identification du répertoire des entreprises) qui sera
l’identifiant de la société à l’avenir. C’est ce Kbis qui va donner la personnalité morale à la société.
Il faut avertir les tiers que cette société existe : dans les 8 jours qui suivent l’immatriculation, le greffier doit
insérer un avis au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). C’est un journal officiel qui aujd
est informatisé.

Section 2 : Le régime de la société en formation

I – les r la i ns nt nes
Avant la signature des statuts les relations internes ne posent pas de difficultés particulières car on est dans la
phase de pourparlers. A partir du moment où ils sont signés, les rapports sont plus complexes : Article 1842 Code Civil.
Ici c’est un régime mixte :

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- Stipulations des statuts
- Dispositions générales d’application aux droits applicables au contrat et aux obligations

Hypothèse : signature des statuts, pas d’immatriculation mais on veut modifier les statuts -> vision du droit des contrats
s’applique : il faut le consentement de tous les associés. Or si dans les statuts on a prévu pour modifier les statuts une
majorité.

La réponse n’est pas évidente :

Certains auteurs estiment que les modifications des statuts devraient avoir lieu à l’unanimité puisque
l’Article 1842 CC ne mentionne pas stricto insu les statuts de la société mais le contrat de société. Le termes contrats
signifie qu’il s’agirait de prévoir les principes généraux du droit des contrats.
Le terme ici pourrait désigner que les éléments essentiels du contrat de société (une sorte d’accord cadre) au
sens de l’Article 1832 CC.
Si on perçoit le contrat de société comme ce qu’a prévu le législateur, c’est-à-dire les éléments ni plus ni
moins) cela confirme la vision contractuelle pour modifier les statuts.

Pour d’autre auteurs, pensent que les statuts sont des dispositions spéciales prévues par les associés. Le
contrat de société affirme dans son objet de mettre en avant les volontés spéciales et particulières des associés. Tandis
que les principes généraux du droit des obligations sont généraux.
Le spécial déroge au général. Alors les statuts devraient primer sur le droit des obligations. Cependant la
question n’est pas tranchée. Cela montre bien qu’elle est loin d’être facile à régler.

Article 1842 Code Civil : « Les s iétés au res que les s iétés n ar i i a i n isées au ha re III j uiss nt de la s nnal té m ale à
c m t de l ur mma ri ula i n. Jusqu'à l' mma ri ula i n, les ra ts n re les ass iés s nt régis ar le c n rat de s iété t ar les n i es
généraux du d t a ica le aux c n rats t iga i ns. »

II – Les r la i ns xt nes
La société en formation, n’a pas de personnalité morale donc elle ne peut pas contracter directement avec des
tiers. Pourtant dans la pratique, les associés sont bien dans l’obligation d’accomplir des actes préparatoires à l’activité.
La solution est de faire agir les fondateurs de la société à la place de la société. Les fondateurs agiront en
pratique que sous conditions puisqu’il faut bien qu’ils puissent se décharger de l’acte sur la société une fois son
immatriculation. Pour cela il faut qu’il soit bien sûr de pouvoir s’immatriculer. Sur le plan fiscal ou juridique il ne
faudrait pas qu’il soit pénalisé du fait d’avoir conclu un acte préparatoire.
Ex : si un des fondateurs devait acquérir d’un immeuble pour le compte de la société en formation, il ne faudrait
pas que les droits de mutation soit perçus deux fois : et par le fondateur et par la société.

Pour régler ces difficultés le législateur a prévu une procédure très spécifique que l’on appel la procédure de
reprise des actes accomplis au nom d’une société en formation à Article 1843 CC et L210-6 Ccom
Principe : c’est que les fondateurs sont tenus des actes

Article 1843 Code Civil : « Les s nnes qui nt agi au n m d'une s iété n f ma i n a ant l' mma ri ula i n s nt t nues des iga i ns nées
des a tes a nsi a c m is, a ec s idar té si la s iété est c mm iale, sans s idar té dans les au res cas. La s iété régu ièr m nt mma ri ulée ut
re nd e les ngag m nts s us r ts, qui s nt al s ré utés a r été dès l' ig ne c n ra tés ar c le- i. »

Exception : la société les reprend actes.

Si jamais la soc iété ne les reprend pas les fondateurs demeurent tenus de ces actes. Il y aura un effet rétroactifs à cette
reprise. C’est cette exception que nous allons examiner plus en détail en distinguant :
- Le domaine de la procédure de reprise - Les effets de la reprise
- Les modalités de reprise

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A) Le domaine de la procédure de reprise

La reprise des actes accomplis au nom d’une société en formation suppose que certaines conditions soient satisfaites :
L’acte doit être passé La société
Tiens à la nature des actes qui
La société en formation au nom de la société en doit être
peuvent être repris
formation immatriculée
La société doit être en formation -> il Te r m e s e m p l o y é s p a r l eDans la pratique il faut
existe parfois des difficultés pour législateur sont des termes que les fondateurs
distinguer la société en formations d’actes ou d’engagement. Par ces précisent dans l’actes,
d’autre type de société (quand elle termes sont couvert les contrats. que celui-ci est passé au
tarde à se faire immatriculer). nom de la société en
Est-ce qu’elle est tjr une société en Mais il y a des exclusions : les formation
formation n’est pas devenue autre délits pour rappel ne peuvent pas
chose (une société créée de fait) ? être repris (se sont des faits 1ère difficulté :
juridiques) S’il n’est pas au nom de
C’est la jp qui a distingué selon les On se demande si les actes de la société l’acte sera nul
actes : si les actes accomplis par cette absolu puisque la société
procédure peuvent être repris à n’aurait pas d’existence
société sont de simples actes assignation en justice. A priori la juridique
préparatoires à l’exploitation
(ouverture de ligne) jp dit non à on ne peut pas les
reprendre

Si les actes sont des actes Mais la 2ème ch civile de la Cass

d’exploitations de la société fait de permet à une société
manière durable et importante, on immaytriculé de reprendre un
arrive à une société créée de fait acte de procédure au nom d’une
(facture chez métro depuis pls mois).
société en formation
Intérêt : dans la société créée de fait les
actes lieront les fondateurs avec
solidarité

B) Les modalités de la reprise

C’st modalité sont prévues par des textes règlementaires :
- Article 6 du Décret du 3 Juillet 1978 pris en application de la Loi du 4 Jnavier 1978.
- Article R210-5 et Suivants du Code de Commerce résultant du Décret du 23 Mars 1967

Ces textes prévoient trois modalités de reprises :

Actes accomplis au nom de la société en
Actes accomplis avant la signature des Actes accomplis entre la signature des formation mais qui n’’ont pas fait
statuts par les associés statuts et l’immatriculation l’objet d’une des deux modalités de
reprise
L’état des actes accomplis au nom de la Les associés qui peuvent donner mandat à Ces actes peuvent faire l’objet d’une
société en formation doit être présenté aux un ou pls associés voire à un gérant non- décision de reprise après l’immatriculation
associés au moment où ils se réunissent et associé d’accomplir des actes au nom de de la société.
doit être annexé aux statuts la société en formation
Ce mandat peut être donné dans les statuts Il s’agit là d’une reprise volontaire : donc
ou dans un acte séparé. Il doit être décision prise à la majorité des associé
spéciale (porter sur des actes déterminés (sauf si dans les statuts il y a des règles
quant à leur nature et leur modalité) plus strictes)
Pas de mandat général
Lorsque les statuts sont signés cela L’immatriculation de la société emportera ➔ Reprise volontaire
emporte automatiquement reprise alors la reprise automatique des actes Ou
➔ 1er cas de reprise automatique ➔ 2ème cas de reprise automatique ➔ Reprise balais
Remarque : La chambre commercial (3
janvier 2003) a admis que ce mandat
spécial puisse être donné postérieurement
à l’accomplissement de l’acte

Ces trois modalités sont limitatives et interprétées de manière très rigoureuse par les juges. En dehors de ces
trois hypothèses il n’y a rien.
Ce qui signifie par conséquence :

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- Qu’il n’y a pas de reprise implicite ou tacite. Ce n’est pas parce que la société applique l’acte en question qu’il y a
reprise à le fondateur peut être tenu des conséquences malgré tout. EX : après son immatriculation la société a
remboursé un emprunt contracter au nom de la société en formation, la jp a décidé que cette exécution ne peut valoir
reprise de contrat par la société.
- Le fait que tous les associés soient intervenus à l’acte accompli ne change rien Ex : si on oublis de passer par le
mandat, l’acte ne vaut pas puisque ce n’est pas prévu par le législateur
Cette interprétation extrêmement rigoureuse des textes est régulièrement critiquée pourtant ces solutions ne bougent
pas.

C) Les effets de la reprise des actes accomplis par une société en formation
Lorsqu’une de ces trois modalités de reprise a été respectée, la reprise produit un effet rétroactif :
L’acte est réputé avoir été accomplis dès l’origine par la société. La personne qui a accompli l’acte au nom de la société
en formation est réputé n’avoir jamais été partie à l’acte
Quant aux tiers ils auront désormais un nouveau contractant la personne morale. Cela les empêche d’assigné la
personne initiale qui a fondé l’acte. Cette perte du droit d’assignation explique que dans de nombreuses situations le
tiers cocontractant exige de la personne contractante qu’elle garantisse l’exécution de l’acte [Link] le
cautionnement, après la reprise le tiers cocontractant pourra continuer de poursuivre le fondateur non pas en qualité de
débiteur principale (pers morale) mais en qualité de caution à élargissement du champ.

Ceux qui conclu un acte au nom de la société en formation, n’ont jamais la garantie que l’acte sera repris. C’est la
raison pour laquelle, des personnes prévoyantes inclues dans cet acte, une clause qui prévoit la résolution de plein
droit après à défaut de l’immatriculation dans un certain délai. Cette précaution est protectrice pour le fondateur qui
agit car si la société n’est pas immatriculée, l’acte sera anéanti rétroactivement.

Dans le cas le plus fréquent la société est immatriculée donc acquiert la personnalité morale !

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Chapitre 3 : Les attributs de la personnalité morales

des sociétés
C’est une personne donc elle a un patrimoine et devient apte à être titulaire de droits et d’obligations
comme toute personne juridique.

Attention : il ne faut pas tomber dans l’anthropomorphiste car ce n’est pas non plus une personne physique
donc cela implique des particularités. Cass, 1ère civ, 17 mars 2016 : la Cass a refusé de reconnaitre qu’une société
puisse se prévaloir d’une atteinte à sa vie privée.

Comme toute personne juridique :

- La société est dotée d’éléments qui permettent de l’identifier
- La société dispose d’un patrimoine
- La société encours des responsabilités

Section 1 : L’identi cation de la société

La particularité de la personne morale lui octroie des atribut pour l’identi er. Elle peut être identi ée par son
appellation amsi également par son siège.

I – L’a la i n de la s iété
L’appellation de la société peut être effectuée sous sa raison sociale mais également sous sa dénomination sociale.
Sa raison sociale : appellation composée des noms des associés
Historiquement cela était obligatoire puisque les sociétés de personnes prévalaient. Mais cette exigence était
malcommode donc le législateur a peu à peu supprimé cette exigence par une loi du 28 mars 2011, qui a supprimé cette
exigence dans les sociétés civiles professionnelles. Toutefois, il y a tjr la possibilité de la faire.

Sa dénomination sociale : la dénomination est libre et peut être de pure fantaisie

Dans la grande majorité des cas. Elle ne doit pas porter atteinte au droit des tiers : marque déposée,
dénomination sociale déjà déposé, nom patronimique d’un tiers si l’usage peut porter confusion. Elle peut être librement
modifiée au cours de la vie sociale, évidemment sous réserve de modifier les statuts et d’ne informer les tiers par le
RCS. Elle doit figurer dans toute correspondance avec les tiers. Cela donne lieu à la jp : notamment

L’affaires Bordas, Cass, com, 12 mars 1985 Crée une SARL dénommée édition Bordas pour l’édition scolaire. Dans
les années 70 elle a encourues des difficultés financières donc a cédé son contrôle à plusieurs banques, ce qui a amené à
Pierre Bordas de démissionner de son rôle de président du cour d’appel. Il assigne la société Bordas en interdisant
d’utiliser son nom en dénomination sociale. La question était de savoir si le titulaire d’un nom patronimique inclus dans
la dénomination sociale de la société peut faire interdire à la société l’usage de son nom après qu’il a quitté la société.

La chambre commerciale répond négativement au motif que ce patronyme était devenu en raison de son
histoire un signe distinctif qui s’était détachée de la personne physique qui le portait pour s’appliquer à la personne
morale qu’il distinguait et devenir ainsi objet de propriété incorporelle.

L’affaire Ducasse : Le cuisinier Alain Ducasse a créé avec deux autre associé une société prénommée Alain Ducasse
diffusion, qui avait pour objet de produire de produit alimentaire. Les associés avaient utilisé son nom patronymique
pour déposer deux marques. Alain a refusé donc assigne les associés. La cour d’appel a refusé car il avait déjà accepté
que la société s’appelle avec son nom donc il avait accepté de faire un usage commercial de son nom. La Cass dit que le
consentement donné par un associé fondateur à l’insertion de son patronyme dans la dénomination d’une société na
saurait sans accord de sa part autoriser la société à déposer ce nom en tant que marque.

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II – Le siège de la s iété
C’est l’équivalent du domicile, en principe, le siège est xé dans le lieu dont la société a la jouissance privative. Dans
un soucis de lever les obstacles à la création d’entreprise, le législateur a autorisé la domiciliation de la société au
domicile de son représentant légale. Il a autorisé la domiciliation de la société dans les locaux occupés en commun par
plusieurs sociétés qui serait géré par une entreprise de domiciliation. Ce choix du siège social doit être bien pensé par
les associés puisqu’il entraine les conséquences juridiques, importantes :
1 - Lieu où la société sera assignée en justice : Ce principe connaît deux exceptions :
- LA THÉORIE DES GARES PRINCIPALES : Cette théorie permet d’assigner une personne morale au lieu de ses principaux
établissements. C’est une théorie prétorienne qui est née à l’occasion de litiges qui opposaient des usagés aux
compagnies de chemin de fer. Pour qu’elle s’applique, le litige doit avoir sa source dans une opération secondaire.
- CLAUSES ATTRIBUTIVES DE COMPÉTENCE TERRITORIALE : Par dé nition, une clause attributive de compétence
territoriale prévoit une désignation le tribunal qui sera territorialement compétent pour connaitre de tout litige
relatif au contrat dans lequel est intéressé la société. La validité de ces clauses est soumise à deux conditions :
- Condition de fond : Toutes les personnes doivent être commerçantes. La clause relative à un contrat entre
un commerçant et un non commerçant serait nulle. Dans la pratique, le consommateur exécute le contrat,
alors que la clause est nulle.
- Condition de forme : Cette clause attributive de compétence doit apparaître de façon très apparente. Non
seulement elle doit apparaître de façon apparente et doit gurer dans l’engagement de la personne à laquelle
elle est opposée. Cela condamne toutes les clauses peu visibles. Le document qui contient la clause soit bien
signé par la personne cocontractante.

2 - Siège social va déterminer le lieu où devront être accomplis les formalités de publicité destinées à renseigner les
tiers :

3 - Le siège social va déterminer la loi applicable à la société : C’est ce qu’on appelle traditionnellement L’ANNEXE
SOCIETATIS. Si la société a son siège social sur le territoire français, alors elle sera soumise au droit français des sociétés
qu ça soit dans l’ordre interne et externe (Associés et tiers). A l’inverse, si la société a son siège social sur un territoire
étranger, elle sera soumise à ce droit étranger.

Comment déterminer le siège social d’une société ?

Il y a une discordance entre LE SIÈGE STATUTAIRE et le SIÈGE RÉEL. Selon la jurisprudence, le siège de la société doit être
xé au lieu où elle a son principal établissement. C’est donc le lieu où se trouve ses organes de direction. Si le siège
statuaire de la société n’est pas xé au lieu de son principal établissement, fatalement, cela créée une discordance
entre le siège statutaire et le siège réel. L’Article 1837 du Code Civil, et l’Article L 210 3 du Code de Commerce prévoient
une option aux tiers : Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire ou réel selon leurs intérets. Si le CRÉANCIER veut
assigner la société, il peut choisir le tribunal du siège statutaire ou le tribunal du siège réel. L’ADMINISTRATION FISCALE
peut choisir d’imposer la société au lieu de son siège statutaire ou réel.

Il demeure une question : Le siège de la société peut-il être déplacé au cours de la vie sociale ?
Il faut distinguer deux situations :
1 - Si la modi cation du siège social demeure sur le territoire français ➞ Pas de conséquence juridique, la loi applicable
reste la même. Elle peut être décidée en principe dans les conditions nécessaires à la modi cation des statuts de la
société. Quand bien même il n’y a pas de changement de loi, il su t de modi er les statuts. Il faut une assemblée
générale avec accord des sociétés.
- DANS LES SARL ET SA, le gérant peut agir seul ➞ Article L 225 36 du Code de Commerce. C’est l’un des rares cas de
modi cation statutaire que le gérant peut faire seul ➞ Simpli cation de la procédure, sous réserve d’une rati cation
de l’ensemble des associés.

2 - Transfert du siège social de la France vers l’étranger : Modi cation de la loi applicable, ainsi les règles de
changement sont plus strictes. Cette décision revêt une certaine gravité. Les Etats sont mé ants sur les raisons
motivant une délocalisation du siège social. Cela explique que l’on impose une unanimité des associés. POUR LES
SARL, c’est l’Article L. 223 30 du Code de Commerce qui le stipule.

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Section II - Le patrimoine de la société

Une sociét dotée de la personnalité morale dispose classiquement d’un PATRIMOINE QUI LUI ÊTRE PROPRE. Il est distinct
du patrimoine détenu de l’ensemble des associés, c’est LE PATRIMOINE SOCIAL. Cela signi e qu’elle peut être créancière,
propriétaire de biens et débitrice d’obligations.

Si l’on considère la question du point de vu des créanciers de la société : LES CRÉANCIER SOCIAUX. Les créanciers ont
UN DROIT DE GAGE GÉNÉRAL sur les éléments d’actif qui composent le patrimoine social. Ils peuvent saisir les éléments
d’actif qui composent le patrimoine social, les faire vendre et se payer de leu créance sur le prix de vente. En
revanche, ces créanciers sociaux ne peuvent pas se retourner contre les associés sauf pour les sociétés à risque
illimité. DANS LES SOCIÉTÉS À RISQUE LIMITÉ, les créanciers sociaux pourront agir à titre subsidiaire contre les associés
de la personne morale. En premier lieu, ils doivent demander paiement à la société d’abord. Leur droit contre les
associés est seulement SUBSIDIAIRE.

Section III - Les responsabilités de la société

Une société dotée de la personnalité morale est apte à contracter, elle dispose de droits, par conséquent, elle est
également RESPONSABLE. Elle endosse deux types de responsabilité : LA RESPONSABILITÉ CIVILE ET PÉNALE. La Loi
PACTE a permis des évolutions. On évoque LA RESPONSABILITÉ CIVILE DE DROIT COMMUN ➞ Civile contractuelle ou
extracontractuelle. Les tiers qui s’estiment victimes d’un manquement contractuelle ou délictuelle peuvent agir
directement contre la société. Ils n’ont pas à mettre en cause la personne physique intervenue au nom de la société.
POUR LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES PERSONNES MORALES est récente puis qu’introduite en droit français avec le
nouveau Code pénal. Elle s’entendait strictement, cette responsabilité ne pouvait être engagée que via les textes qui le
prévoyait. Cette limite a été levée par une Loi du 9 Mars 2004 : l’Article L 121 2 du Code Pénal.

Article L. 121 2 du Code Pénal: « Les s nnes m ales, à l' xclusi n de l'Etat, s nt res nsa les énal m nt, s l n les dis n i ns des
ar icles 121-4 à 121-7, des n a i ns c mmises, ur l ur c m te, ar l urs ganes u re és ntants. T utef is, les c le i tés t r t iales t
l urs gr u m nts ne s nt res nsa les énal m nt que des n a i ns c mmises dans l' x ice d'a i tés susc i les de fa re l' j t de
c n n i ns de déléga i n de s ice u ic. La res nsa l té énale des s nnes m ales n' xclut as c le des s nnes hysiques aut urs u
c m ices des mêmes fa ts, s us rés e des dis s i ns du qua rième al néa de l'ar icle 121-3. »

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Partie II : Le fonctionnement de la société

L’étude du fonctionnement de la société conduit logiquement est un fonctionnement interne. On comprend les
acteurs internes : Ce sont les associés et les dirigeants. L’activité sociale est susceptible d’un contrôle qui serait exercé
par des tiers ➞ JUGE OU À DES COMMISSAIRES AUX COMPTES.

Titre I - Les acteurs de la société

La question de l’organisation interne renvoie à la répartition des pouvoirs des di érents acteurs de la société.

Chapitre I - Les associés

Ces associés ont des obligations : ils doivent e ectuer un apport à la société et doivent contribuer aux pertes sociales.
Ils doivent répondre aux dettes sociales dans les sociétés de personne. Les associés ont aussi des droits qui sont de 3
sortes: DROITS POLITIQUES, DROITS FINANCIERS ET DES DROITS PATRIMONIAUX.

Section I - Les droits politiques des associés

Ces droits se décomposent en deux grands droits : LE DROIT À L’INFORMATION ET LE DROIT DE VOTE.

I - Le d t à l’ nf ma i n
C’est un droit important car il s’agit d’un prélable indispensable à l’exercice d’autres droits. CE DROIT À L’INFORMATION
est régit par des dispositions éparses, SOIT DANS LE CODE DE COMMERCE OU DANS LE CODE CIVIL. En substance, on peut
distinguer deux types de droit à l’information :
- LE DROIT OCCASIONNEL À L’INFORMATION : Il s’exerce généralement avant la réunion de l’assemblée. Dans les SA, là
où l’information des actionnaires est la plus développée, on a l’Article L 225 115 du Code de Commerce qui prévoit
les modalités de ce droit occasionnel. ➞ Les actionnaires peuvent obtenir communication des comptes annuels, les
rapports du Conseil d’Administration et les résolutions qui seront soumises. Ce droit permet à l’associé de poser des
questions écrites au dirigeant avant la réunion en question. Les modalités de ce droit dépendent de la forme sociale,
elles sont régies par des dispositions légales à chaque type de société.

- LE DROIT PERMANENT À L’INFORMATION : Il est possible de demander au dirigeant la communication de documents

sociaux à toute époque. Les modalités d’exercice de ce droit permanent dépendent de chaque type de société. Le
Code de commerce prévoit des modalités distinctes selon les deux types de droit. PLUS LES ASSOCIÉS PRENNENT DE
RISQUE, donc dans les SRI, les associés peuvent exiger la communication de tous les documents sociaux. Dans le cas
inverse, on ne peut seulement demander que certains documents.

II - Le d t de te
Classiquement, il faut distinguer entre l’attribution du droit de vote et l’exercice du droit de vote.
A - L’attribution du droit de vote
En principe, LE DROIT DE VOTE est attribué à chaque associé. Il y a des situations particulières dans lesquelles la
détermination de l’associé est délicate. On a par exemple le cas du DÉMEMBREMENT.

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1 - le principe
Ce principe selon lequel le droit de vote est attribué à chaque associé est logé dans le Premier Alinéa de l’Article 1844
du Code Civil. Le principe énonce : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». La Ccss en déduit que
tout associé a le droit de vote dans la décision collective. Cette déduction réalisée par la Ccss, a été posé dans l’arrêt de
la Ch. Com, Château D’Yquem, 9 février 1999, la chambre commerciale a clairement énoncée que TOUT ASSOCIÉ A LE
DROIT DE PARTICIPER AUX DÉCISIONS COLLECTIVES ET DE VOTER. Elle le rappelle dans un arrêt du 23 mai 2007. La
chambre civile, 7 avril 1932 disait que le droit de vote est L’UN DES ATTRIBUTS ESSENTIEL DE L’ACTION. Ce droit de vote
est un DROIT D’ORDRE PUBLIC ➞ Seule la loi peut instituer des cas où on prive un associé de voter. On ne peut déroger
au principe avec les statuts, sauf dans les cas autorisés par la loi. Cette solution résulte d’une interprétation à contrario
de l’Alinéa 4 de l’Article 1844 du Code Civil. L’Alinéa 4 énonce que les statuts peuvent déroger au 2ème et 3ème Alinéa
de l’Article. C’est à contrario que les statuts ne peuvent pas déroger au 1er Alinéa, ainsi ce droit de vote est d’ordre
public. Ils peuvent être temporaires, permanents.

Article 1844 du Code Civil : « T ut ass ié a le d t de ar i i aux dé isi ns c le i es. Les c iéta res d'une art s iale ndi ise s nt
re és ntés ar un mandata re unique, h isi armi les ndi isa res u n d h s d' ux. En cas de désa c d, le mandata re s a désigné n jus ice à
la d mande du lus d ig nt. Si une art est gre ée d'un usu u t, le d t de te a ar i nt au nu- iéta re, sauf ur les dé isi ns c nc nant
l'affe ta i n des éné ces, ù l est rés é à l'usu u i . Les statuts u nt dér g aux dis s i ns des d ux al néas qui écèd nt. »

EXEMPLE : Il est possible d’exclure le droit de vote dans le cas des conventions réglementées ➞ Lorsque le dirigeant
veut conclure une convention qui le lirait à la société, il y a à ce moment là, un risque de con it d’intérêt. Dans
certaines sociétés, le législateur a prévu une procédure particulière ➞ PROCÉDURE DES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES.
DANS LES SA OU SARL, si le dirirgeant est associé, il est privé de ce droit de vote car il est à la fois juge et partie.

En n, il y a les actions de préférence dans les sociétés par action ➞ Il est possible de prévoir des actions assorties de
préférence, cela signi e qu’elles con èrent des droits spéci ques par rapport à une action ordinaire, cela peut être en
plus ou en moins. Si c’est en moins, elle exclut le droit de vote.

2 - Les cas particuliers : le cas du démembrement

Il y a deux situations particulières qui échappent au principe :
- L’INDIVISION ;
- LE DÉMEMBREMENT.

A - L’ ndi isi n
Cela consiste au fait que les parts sociales sont détenues par plusieurs personnes. Les héritiers, ou ayant droits se
partagent la propriété des biens. C’est aussi valable pour les sociétés. Les parts sociales ou actions peuvent faire l’objet
d’une indivision. Comme plusieurs associés vont détenir la même part, il convient de déterminer qui est associé et qui
pourra exercer le droit de vote. C’est l’article 1844 alinéa 2 du Code civil qui règle la question de la propriété indivise
en obligeant les indivisaires à l’unanimité nommer un mandataire commun à défaut en justice. Ce mandataire va voter
en assemblée au nom et pour le compte des indivisaires.

Article 1844 Alinéa 2 du Code Civil : « Les c iéta res d'une art s iale ndi ise s nt re és ntés ar un mandata re unique, h isi
armi les ndi isa res u n d h s d' ux. En cas de désa c d, le mandata re s a désigné n jus ice à la d mande du lus d ig nt. »

Les indivisaires ne peuvent s’exprimer que d’une seule voix. IL faut une voix pour représenter les indivisaires mais
CHAQUE INDIVISAIRES EST ASSOCIÉ DE LA SOCIÉTÉ. Ils peuvent disposer des droits reconnus aux associés, ce qui signi e
que chaque associé peut participer aux décisions collectives : ils peuvent participer dans le sens où ils peuvent être
présents à l’AG ➞ Ils doivent béné cier de l’information, le droit de prendre la parole et le droit d’assister aux AG. La
Cour de cassation a admis ces idées dans l’arrêt de la chambre commerciale - Truptil du 21 janvier 2014, 1310151. La
Cour a rme que les indivisaires conservent la qualité d’associé même s’ils ne peuvent voter individuellement, mais ils
peuvent participer au sens de l’Article 1844 Alinéa 1 du Code Civil : « Tout Associé a le Droit de Participer aux Décisions

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Collectives ». Cette solution a pour avantage, pour les indivisaires, de leur permettre l’expression, de permettre aux
indivisaires de se tenir informer, en n, ce respect au droit de L’INFORMATION est nécessaire car c’est un préalable
indispensable à l’exercice d’autres droits.

B - Le dém m m nt de iété
Il se peut que des parts sociales soient dans le démembrement. L’indivision se partage la pleine propriété alors que
dans le démembrement, on coupe les parts.
Classiquement, on rencontre le cas du démembrement en droit des sociétés dans le cadre de la GESTION PATRIMONIALE
EN DROIT DE LA FAMILLE. On peut donc prévoir de céder la nue propriété aux enfants et conserver l’usufruit. Le
démembrement des droits sociaux, les parts sociales permettent d’optimiser la succession. L’idée est que l’assiette de
l’impôt est calculée sur la PLEINE PROPRIÉTÉ, tandis que dans le cas du démembrement, l’assiette de l’impôt sera
calculé sur la NUE PROPRIÉTÉ. La nue propriété est moindre, elle est proportionnelle à l’âge de l’uufruitier.
EXEMPLE : 70 ans : 70% de nue propriété et 30% d’usufruit : plus on vieillit, plus l’usufruit se réduit, et plus la nue
propriété grandit.

Au moment de la donation, du démembrement, les enfants nue propriétaires paieront des droits de mutation faibles.
Ces droits seront liés à l’âge de l’usufruitier, d’où l’importance de donner jeune. AU DÉCÈS DES PARENTS, l’usufruit
s’éteint sans que les enfants n’aient d’impôt à payer dessus. Dans cette situation, se pose la question des droits
respectifs en le nue propriétaire et l’usufruitier.

POUR LES DROITS POLITIQUES, la question est envisagée à l’Article 1844 Alinéa 3 du Code Civil.

L’Article 1844 Alinéa 3 du Code Civil: « Si une art est gre ée d'un usu u t, le d t de te a ar i nt au nu- iéta re, sauf ur les
dé isi ns c nc nant l'affe ta i n des éné ces, ù l est rés é à l'usu u i . »

EN PRINCIPE, LE DROIT DE VOTE APPARTIENT AU NUE PROPRIÉTAIRE sauf pour ce qui est de la répartition des béné ces
des dividendes, c’est L’USUFRUITIER. C’est une règle supplétive car l’Alinéa 4 de l’Article 1844 énonce que : « Les statuts
u nt dér g aux dis s i ns des d ux al néas qui écèd nt. » ➞ Les statuts dérogent en principe.

Questions : Que permet cette liberté statutaire ? Est ce qu’on peut supprimer le droit de vote d’un nue propriétaire ?
Quand les parents cèdent la nue propriété, en général, ils cèdent à leurs enfants. Les parents souhaitent en général
garder le contrôle de la société. La Cour de cassation a admis l’idée de la suppression entière du droit de vote pour le
nue propriétaire À CONDITION QU’IL NE SOIT PAS PRIVER À SON DROIT DE PARTICIPER AUX DÉCISIONS COLLECTIVES. Le nue
propriétaire peut être privé de son droit de vote, mais il ne peut être privé de son droit de participation. La di culté
est qu’elle ne dé nit pas par la PARTICIPATION COLLECTIVE. On peut retenir qu’il existe le droit d’être convoqué dans les
AG, le droit de recevoir l’information dû à tout associé, le droit d’assister aux assemblées et même le droit de faire
entendre son point de vu, de s’exprimer.

DEUX ARRÊTS DE LA CHAMBRE COMMERCIALE : Arrêt De Gaste du 4 janvier 1994 : La Cour a jugé « Aucune dérogation
n’est prévue concernant le droit du nue propriétaire de participer aux décisions collectives. » ➞ Il a fait l’objet de
nombreuses critiques puisque la notion n’était pas bien encadrée.
Arrêt du 22 février 2005 : La Cour a rme que : « Les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle si une part est
grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nue propriétaire, à condition qu’il ne soit pas déroger au droit du nue
propriétaire de participer aux décisions collectives. »

Dans une situation de principe, donc en dehors du cas du démembrement, la participation signi e le vote. Or, la
participation à un sens restreint dans les cas particuliers. La distinction entre le droit de vote et la participation a été
codi é par la Loi PACTE du 19 Juillet 2019 : Il y a une nouvelle phrase à l’Article 1844 Alinéa 3 du Code Civil : « Si une
part est grevée, le nue propriétaire et l’usufruitier ont le droit de participer aux décisions collectives. »

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Peut-on supprimer le droit de vote d’un usufruitier ?
La Cour ne l’admet pas ➞ Selon la Cour, L’USUFRUITIER ne doit pas être privé de son droit de voter l’a ectation des
béné ces. L’Article 578 du Code Civil dé nit les contours de l’usufruitier. Puisque les fruits produits par une part
sociale sont des dividendes versés aux associés. ➞ La perception des fruits est une prérogative essentielle de
l’usufruitier.

Article 578 du Code Civil : « L'usu u t est le d t de j u r des h ses d nt un au re a la iété, c mme le iéta re lui-même, mais à la
harge d' n c ns la su stance. »

La Cour l’a énoncé dans un arrêt de la chambre commerciale du 31 mars 2004.

Question : Pour les décisions sur lesquelles l’usufruitier n’a pas le droit de vote, lorsque par principe, le droit de
vote appartient au nue propriétaire (Exclusion de la répartition des dividendes), peut-on donc lui enlever son droit
de participer aux décisions collectives ?
Arrêt de la 3ème chambre civile, du 15 septembre 2013, n°1515172 : La réponse est négative puisque l’usufruitier n’a
pas à être convoqué pour des délibérations qui ne portent pas sur l’a ectation des béné ces. Cette solution a été
critiquée. Si on part du principe que le nue propriétaire a le droit de vote sur tout et que le nue propriétaire n’a le
droit qu’à la répartition des béné ces (interprétation stricto sensus), cela invite à des problèmes. On s’est interrogée
ensuite sur la portée. ➞ En réalité, c’est un arrêt de provocation.

Loi du 19 Juillet 2019 - PACTE : L’usufruitier a le droit de participer aux décisions collectives et c’est une disposition
impérative.

Depuis la Loi du 19 Juillet 2019, l’Article 1844 indique que le nue propriétaire et l’usufruitier peuvent convenir que le
droit de vote sera exercé par l’usufruitier. ➞ LE NUE PROPRIÉTAIRE, quand il a le droit de vote peut donner mandat à
l’usufruitier de le représenter. Le législateur a voulu assoir, consacrer une pratique courante du démembrement car il
arrive fréquemment que l’usufruitier veuille rester mettre de la société. Ainsi, le nue propriétaire pourra lui donner
mandat.

B - L’exercice du droit de vote

Dans l’exercice du droit de vote, il faut se poser deux questions : Sur quoi s’exerce le droit de vote des associés ?
Comment s’exerce le vote des associés ? ➞ Le vote des associés doit s’exercer librement. Il existe un principe qui est le
PRINCIPE DE LIBERTÉ DE VOTE.

1 - L’objet du vote
En pratique on distingue 3 grands types de délibérations sociales :
- DÉLIBÉRATIONS ORDINAIRES : Ce sont les cas dans lesquels les associés ont d’abord le pouvoir de se prononcer sur
des délibérations qui ne modi ent pas les statuts. En principe, elles relèvent du pouvoir du DIRIGEANT. Par
exception, la loi peut réserver certaines décisions à l’assemblée des associés. ➞ Tel est le cas aussi dans la
nomination et la révocation des dirigeants. Au-delà de ce que prévoit le législateur, il est possible de prévoir dans les
statuts, que la décision ordinaire soit faite par l’ensemble des associés ou poser un seuil. Certaines décisions
prévues à l’ordre du jour dans les assemblées, les dirigeants prévoient alors dans cet ordre, certains points dans
lesquels il va recueillir l’avis de l’ensemble des associés. Ces décisions sont prises à la MAJORITÉ SIMPLE ➞ 50% DES
VOIX + 1. Dans la plupart des sociétés, il existe une disposition spéciale mentionnant la majorité choisie. En principe,
c’est la majorité simple, par exception, les statuts peuvent prévoir d’autres seuils.
- DÉLIBÉRATIONS MODIFIANT LES STATUTS : Les associés sont seuls compétents pour modi er les statuts. Le principe
repose sur l’Article 1836 du Code Civil : « Les stauts ne peuvent être modi és à défaut de clause contraire qu’à condition
de l’accord unanime des associés. » ➞ En réalité, dans de nombreuses sociétés, on a une disposition légale spéciale
qui prévoit une majorité moindre. On peut retrouver des MAJORITÉS QUALIFIÉES qui sont supérieures à la majorité
simple. EXEMPLE : SA/SARL : Majorité au ⅔.
- DÉLIBÉRATIONS QUI AUGMENTENT LES ENGAGEMENTS DE L’ASSOCIÉ : Le principe est posé dans des termes généraux à
l’Article 1836 du Code Civil. ➞ Il s’agit d’une délibération qui créée une obligation nouvelle à la charge des associés.

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Article 1835 du Code Civil : « Les statuts d i nt ê re éta is ar é r t. Ils dét m n nt, u re les a ts de haque ass ié, la f me, l' j t,
l'a la i n, le siège s ial, le ca tal s ial, la durée de la s iété t les m dal tés de s n f n i nn m nt. Les statuts u nt é is une rais n
d'ê re, c ns tuée des n i es d nt la s iété se d te t ur le res e t desqu ls le nt nd affe t des m y ns dans la réa isa i n de s n a i té. »

Article 1836 du Code Civil : « Les statuts ne u nt ê re m di és, à défaut de clause c n ra re, que ar l'a c d unan me des ass iés. En
au un cas, les ngag m nts d'un ass ié ne u nt ê re augm ntés sans le c ns nt m nt de c lui- i. »

EXEMPLE : ajout d’une clause de non concurrence. ➞ REQUIERT LE CONSENTEMENT DES ASSOCIÉS. Les statuts ne
peuvent y déroger.
2 - Le principe de liberté de voté
En principe, chaque associé DISPOSE DU DROIT DE VOTE ET DÉTERMINE LIBREMENT LE SENS DE SON VOTE. On a une limite
qui s’impose, on ne peut donc abuser de son droit de vote.

a. La l m te m sée du d t de te
L’abus peut être de deux types :
- L’ABUS DE MJORITÉ : Abus de la part des ASSOCIÉS MAJORITAIRES ;
- L’ABUS DE MINORITÉ : Abus de la part des ASSOCIÉS MINORITAIRES.

ABUS DE MAJORITÉ
C’est apparu dans un arrêt de la chambre commerciale du 18 avril 1961 - Schumann. Dans cette a aire, il y avait une
assemblée des actionnaires, cette dernière avait e ecté en réserve la quasi totalité des béné ces. Néanmoins, c’était la
8Ème année consécutive que personne ne percevait de dividendes. La cour d’appel a annulé cette décision au motif
que cette mise en réserve systématique n’était pas justi ée. La Ccss casse l’arrêt au motif que les juges du fond n’ont
pas démontré en quoi la résolution litigieuse avait été prise contrairement à l’intérêt général de la société. Ils n’ont pas
démontrés que la délibération avait été prise dans l’unique dessein de favoriser un groupe majoritaire.
Elle démontre que constitue un ABUS DE MAJORITÉ une délibération contraire à l’intérêt général (Subjectif ) et à
l’unique dessein de favoriser un groupe majoritaire (Objectif ). Sur la base de cette dé nition de l’abus de majorité, les
juges du fond on pu accueillir l’abus de majorité. ➞ Ils devaient reprendre la dé nition pour justi er leur décision.

Toute mise en réserve systématique n’est pas nécessairement un abus de majorité, il convient de remplir les deux
critères. Pour une société endettée, la mise en réserve peut se justi er, sans constituer un abus de majorité.

EXEMPLES : Cass, com, 22 avril 1976 ➞ Les associés majoritaires ont mis en réserve pendant 20 ans consécutifs. Les
associés n’ont pu justi er un projet d’investissement, donc ces réserves ne se justi aient pas.

➞ La décision adoptée par un vote majoritaire du dirigeant qui avait nommé pour nouveau dirigeant la personne dont
il était amoureux alors que ce choix mettait en péril l’intérêt social : Abus de majorité.

LA SANCTION DE L’ABUS DE MAJORITÉ

La sanction est double :
- LA NULLITÉ DE LA DÉLIBÉRATION : La délibération issue d’un vote abusif est nulle. C’est une sanction remarquable
car en droit des sociétés, les causes de nullité des délibérations sociales sont dé nies limitativement par le
législateur et ce dernier n’y fait pas référence. L’abus de majorité serait une cause de nullité sans texte.
- L’ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ DES ASSOCIÉS FAUTIFS : Les associés majoritaires qui ont commis un abus de
majorité engagent leur responsabilité vis-à-vis des associés minoritaires. ➞ sanction dissuasive.

Qui peut agir en nullité ?

LES MINORITAIRES ont un intérêt à agir. On peut admettre que le critère subjectif permettrait de justi er l’atteinte de
l’intérêt de la SOCIÉTÉ, ainsi elle peut donc agir. Dans la pratique, la situation est exceptionnelle car dans la majorité
des cas, les majoritaires sont les DIRIGEANTS, et ce sont eux qui représentent la société en cas de litige, ils ne vont donc
pas agir contre eux mêmes. La Cour a déclaré RECEVABLE L’ACTION DE LA SOCIÉTÉ. (Cass, com 21 janvier 1997)

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En l’espèce, une cour d’appel avait déclaré irrecevable l’action du dirigeant, et la Cour a cassé l’arrêt en admettant que
la société, par la voix de son gérant, puisse faire constater l’existence d’un abus de majorité. Dans l’absolu c’est
possible, mais peu probable dans la réalité.

ABUS DE MINORITÉ
NOTION
Les minoritaires se mettent d’accord pour bloquer une situation ➞ C’est une MINORITÉ DE BLOCAGE. La modi cation
des statuts sera di cile dans cette situation, il y a un risque de provoquer un abus de droit de vote. La jurisprudence a
dé nit l’abus de minorité comme une attitude contraire à l’intérêt social, en ce qu’elle interdit la réalisation d’une
opération essentielle pour la société, adoptée dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérets au détriment de
l’ensemble des autres associés. ➞ Il y a 3 critères :
- Attitude des minoritaires est contraire à l’intérêt social : opération proposée utile à la société ;
- Juge doit rechercher que les minoritaires ont empêcher la réalisation d’une opération essentielle à la société ;
- Attitude des associés minoritaires a été déterminée dans l’unique dessein de favoriser leurs intérets. ➞ Il n’y pas
l’idée de rupture d’égalité comme l’abus de majorité.

EXEMPLE : Dans l’optique d’une augmentation de capital, la délibération se fait par la majorité quali ée. Cette
augmentation est essentielle pour la vie de la société comme par l’intervention du législateur d’augmenter le seuil du
capital social pour permettre la viabilité de la société, au risque de la dissolution de la société. Ainsi, on pourra
caractériser un abus de minorité. ➞ Arrêt Flandin du 9 mars 1993.

Il y a des cas où l’augmentation est essentielle notamment pour les prêts auprès des banques, qui peuvent parfois
demander un certain montant de capital social.

SANCTION
Les minoritaires engagent leur responsabilité, ils peuvent être condamné à des dommages et intérets, mais la nature
de ces dommages peuvent aller à la fois au béné ce des ASSOCIÉS MAJORITAIRES comme AU BÉNÉFICE DE LA SOCIÉTÉ elle
même. En général, c’est au béné ce de la société, mais il existe aussi d’autres sanctions.

Dans l’arrêt Vitama, Cass, com, 14 janvier 1992 : La Cour a rme qu’il existe d’autres solutions, sans dé nir ces
solutions. La doctrine a donc ré échit à ces solutions, qui ont parfois été utilisées par les juges.

1ÈRE IDÉE
EXEMPLE : Sanction d’un associé minoritaire par son EXCLUSION, néanmoins cette solution n’est pas juste et va à
l’encontre du principe des sociétés car l’associé est propriétaire, il faut le consentement. L’idée était de permettre un
équilibre en permettant à l’associé de regagner de l’argent et permettre le rachat des parts, donc plus de parts pour les
autres associés. Cela permet aussi d’éviter la dissolution de la société.

➞ Dans un arrêt du 12 mars 1993 Nollet, la chambre commerciale a rme qu’aucune disposition légale ne donne le
pouvoir à un juge d’obliger un associé à céder ses parts. Il n’existe pas de dispositions légales permettant l’exclusion
d’un associé sauf si c’est prévu dans les statuts.

2ÈME IDÉE
JUGEMENT VALANT ACTE : Jugement e cace. Le juge a toujours dis qu’il ne s’immiscerait pas dans la gestion de la
société, donc la Cour a refusé cette solution.

➞ Arrêt Sixt du 15 juillet 1992 : La Cour a jugé que l’abus de ses des par un associé minoritaire n’est pas susceptible
d’entraîner la validité de la décision irrégulière : « qu’un a us de m n té n’est as susc i le d’ n raîn la a id té d’une rés lu i n
ad tée à une maj té nsuf sante».

3ÈME IDÉE

➞ Arrêt Flandin du 9 mars 1993 : Le juge ne peut s’immiscer dans la société, mais il peut désigner un MANDATAIRE qui
va représenter les minoritaires à une nouvelle assemblée qui votera en leur nom dans le sens de l’intérêt social.

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➞ On peut donc avoir des dommages et intérêts et peut nommer le mandataire. Dans tous les cas, on peut reprocher
la perte de temps et le coût : LE MANDATAIRE ne fait pas partie de la société et ne connaît pas les intérêts sociaux.

. Les l m tes c ns n ies : Les c n n i ns de te

Peut-on s’obliger par avance d’exercer son vote dans un sens déterminé ?
Les solutions paraissent stables et la jurisprudence considèrent comme valables les conventions de vote sous 3
conditions :
- La convention de vote ne doit pas porter une atteinte trop importante à la liberté de vote : L’engagement de vote est
à CARACTÈRE DÉTERMINÉ. EXEMPLE : Prévoir une convention sur le vote d’une augmentation de capital pour faire un
investissement, à l’inverse, on ne peut faire une convention dans laquelle l’actionnaire renonce à son droit de vote
pour toutes les délibérations à venir. Cela suppose, un caractère déterminé et que ÇA SOIT ENCADRÉ DANS LE TEMPS.
Dans le cas contraire, il y a une atteinte trop importante à l’exercice du droit de vote. La convention alors prive
l’associé de sa liberté d’appréciation.
- La convention ne doit pas être contraire à l’ordre public. EXEMPLE : Une convention qui empêche une assemblée de
révoquer les dirigeants de la société est contraire à l’ordre public.
- La convention ne doit pas être contraire à l’intérêt social. Néanmoins, les juges devront apprécier les objectifs de la
convention ➞ On regarde l’objectif et la nalité de la convention, si elle revêt un intérêt personnel, elle est
contraire, si elle vise l’intérêt de la société alors elle est valide. EXEMPLE : Celui d’une société donc l’actionnariat est
composée de 2 groupes d’actionnaires, il n’est pas rare que ces deux groupes concluent un pacte extra statutaire
pour prévoir une parité. Si elle impose une parité pour permettre une égalité, si elle désigne des personnes
précises, cela contrevient à l’intérêt social. ➞ Il faut éventuellement une liste de nom.

Si une de ces conditions fait défaut, la convention pourra être annulée. L’annulation de la convention de vote n’est pas
très dissuasif, donc s’ajoute l’octroi potentiel de dommages et intérêts.

Section II - Les droits nanciers des associés

LES DROITS FINANCIERS sont les droits des associés qui touchent au béné ce. Ils peuvent s’exercer AU COURS DE LA VIE
SOCIALE MAIS AUSSI À LA DISSOLUTION.

Au cours de la vie sociale, le droit nancier s’exerce par la DISTRIBUTION DES DIVIDENDES. Si elle décide la distribution
des dividendes, l’assemblée va prévoir le coût xé. Il est possible de payer en NUMÉRAIRE, mais il est possible aussi par
LES ACTIONS, surtout dans les SA.

En n de vie sociale, le droit au béné ce s’exerce sur le BONI DE LIQUIDATION. S’il n’y a pas de boni, il n’y a plus rien. LE
LIQUIDATEUR est désigné en général par les associés, il va vendre l’actif pour régler le passif et une fois que tous les
créanciers sont désintéressés, il va pouvoir ensuite rembourser les associés.

Section III - Les droits patrimoniaux des associés

Il y’a deux sortes de droits patrimoniaux :
- LE DROIT DE CESSION DES PARTS/ ACTIONS : Si on a le droit de cession, cela signi e, que par principe, il n’y a pas le
droit d’exclusion.
- LE DROIT DE NE PAS ÊTRE EXCLU DE LA SOCIÉTÉ.

A - Le droit de céder ses parts

LES PARTS SOCIALES sont cessibles, tandis que les ACTIONS sont négociables. En principe, les droits sociaux peuvent
être librement cédé. Par exception, la société a le droit aussi de conserver son intérêt social et d’avoir un droit de
regard sur le cessionnaire en question. Il est possible de prévoir une CLAUSE D’AGRÉMENT qui va faire barrage et va
laisser au choix aux associés d’accepter ou non la proposition du cessionnaire. Le législateur prévoit une clause
d’agrément surtout dans les SRI. Il est aussi possible de prévoir une clause d’agrément dans les statuts. Cette clause a
une origine légale ou statutaire selon les circonstances. DANS LES SOCIÉTÉS FERMÉES, la clause d’agrément est légale.

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DANS LES SOCIÉTÉS OUVERTES, c’est au choix. EXCEPTION, LES SOCIÉTÉS COTÉES EN BOURSE : INTERDICTION de prévoir
une clause d’agrément.

Il faut respecter la procédure d’agrément. Dans certaines sociétés, il n’y a pas de procédure réglementée. LA SAS ET
LA SNC ne prévoient pas de procédure réglementée mais dans les autres il faut respecter un schéma particulier.

L’associé doit noti er son projet à la société, il présente l’identité du cessionnaire présenté. Il faut ensuite convoquer
l’organe compétent pour se prononcer sur l’agrément. Soit l’organe agréé le cessionnaire, il deviendra alors associé.
Dans le cas contraire, il ne deviendra pas associé. La règle est qu’on ne peut pas emprisonner l’associé qui souhaite
partir, alors la société est obligée de faire acquérir les parts ou actions du cédant soit par UN AUTRE ASSOCIÉ déjà
présent dans la société, SOIT PAR UN TIERS ou PAR LA SOCIÉTÉ (RÉDUCTION DU CAPITAL).

Cette procédure est enfermée dans des délais. La société est obligée et doit trouver une solution dans un MAXIMUM DE 6
MOIS.

B - Le droit de ne pas être exclu de la société

Un associé NE PEUT PAS ÊTRE EXCLU DE LA SOCIÉTÉ (Un associé ne peut être tenu de céder ses droits sociaux).

A. Le nie
Le droit d’un associé de rester associé de la société a la valeur de principe. Il a pour fondement LE DROIT DE PROPRIÉTÉ
(Article 545 du Code Civil qui assoit ce droit comme un droit absolu). Mais aussi la FORCE OBLIGATOIRE du contrat à
l’Article 1193 du Code Civil. La société est un contrat et ne peut être résolue comme ça.

CONSÉQUENCES : LES ASSOCIÉS ne peuvent être exclus contre leur gré. LE JUGE lui-même ne peut le faire. (Arrêt
Nollet du 11 mars 1993) ➞ « Au une dis s i n légale ne d nne ur r à la juridi i n saisie … à céd ses arts. »

Article 545 du Code Civil : « Nul ne ut ê re c n ra nt de céd sa iété, si ce n'est ur cause d'u l té u ique, t m y nnant une juste t
éala le nd mn té. »

Article 1193 du Code Civil : « Les c n rats ne u nt ê re m di és u ré qués que du c ns nt m nt mutu l des ar ies, u ur les causes
que la l i aut ise. »

B. Les xc i ns
1 - Les xc i ns d’ ig ne légale
Ce sont les situations dans lesquelles le Législateur a expressément autorisé l’exclusion d’un associé. Lorsque la
société endure l’annulation du fait d’un vice de consentement ou en cas d’incapacité (cas du commerçant au regard
du régime de la société), le juge peut exclure l’associé car le législateur permet la situation.

Un des cas est la régularisation d’une société annulable (déjà abordé dans l’introduction).
EXEMPLES :
- Typiquement, les sociétés dans lesquelles il faut être commerçant pour être associé, l’associé non commerçant peut
être expulsé pour régulariser la société (Article L235 6 du Code de Commerce).
- L’Article L228 27 du Code de Commerce prévoit le cas (très rare) où l’associé qui s’est engagé ne libère pas le
surplus, à titre de sanction mais également de régularisation de la société.

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2. Les exceptions d’origine statutaire

a) Le n i e de la a id té des clauses d’ xclusi n
Sur la validité des clauses d’exclusion, la question se pose de savoir si les statuts peuvent disposer qu’un associé puisse
être exclus.
→ La réponse est positive.

Longtemps cette question a posé bien des problèmes.

Remarque : Une société dans laquelle la situation n’a jamais posé de problème est celle de la société par action
simpli ée (Article L227 16 du Code de Commerce).

Il y a des incertitudes.
→ Ces clauses, si on les autorisent, elles portent directement atteinte au droit de propriété et au droit des contrats.

On estime, en suivant ces deux droits, que le droit de rester associé d’une société est un droit d’ordre public. Par
conséquent, il ne devrait pas pouvoir faire l’objet de renonciation.
D’autres personnes soulèvent des arguments économiques, dans le but d’accepter cette exception (arrêt Nollet).

Se soulève donc la question de la MÉSENTENTE ENTRE ASSOCIÉS. Si l’on suit le principe du droit, on est bloqué. La seule
solution serait donc de dissoudre la société.
→ À partir de ce type de situations, on a voulu prévoir des exceptions. Ce qui explique que la Cour de cassation ait
admis la validité des clauses d’exclusion.

Les clauses d’exclusion statutaires, sur le principe, sont valables dans tous les types de sociétés, y compris lorsque le
législateur ne dit rien. Cela a été fait en deux temps par la Cour de cassation :
- Cass. Com., 13 décembre 1994 Midi-Libre : En l’espèce, la Cour de cassation admet les arguments de la cour d’appel.
Les statuts d’une société anonyme ne prévoyaient pas d’exclure un actionnaire. Donc ce serait possible de le prévoir
dans une nouvelle société
- Cass. Com., 8 mars 2005 : La chambre commerciale a approuvé une cour d'appel d’avoir énoncé il est possible et
licite de prévoir que le redressement judiciaire de l'un des associés lui fera perdre cette qualité. La Cour de
cassation ADMET DONC PAR PRINCIPE LA VALIDITÉ DES CLAUSES D’EXCLUSION.

) Les c nd i ns de a id té des clauses d’ xclusi n

Pour être valable, ces clauses doivent respecter certaines conditions de validité.

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c) Les c nd i ns de régular té de la dé isi n d’ xclusi n

Si ces conditions venaient à ne pas être respectées, la décision ne sera pas nulle mais la société pourra voir engager sa
responsabilité.

Chapitre II - Les dirigeants

Il n’y a pas de société sans dirigeant car la société personne morale ne peut prendre de décision sans son
représentant.

Section I - La notion de dirigeant social

A. Le rôle du dirigeant social
Son rôle est d’administrer et de représenter la société.

Remarque : Historiquement, le dirigeant est le mandataire de la société (assimilation du contrat de mandat et de

société dans la gestion de la société). C’est l’idée du mandat dans la gestion et les agissements de la société.
→ Les associés donnent mandat au dirigeant pour représenter la société.
Cette image ne représente pas totalement la vérité puisque la mission du mandataire consiste en l’accomplissement
d’actes juridiques pour le compte de son mandat.
Au sein d'une société, le dirigeant dépasse le cadre du mandat :
- Il réalise des actes juridiques, matériels et de gestion.
- Les pouvoirs du dirigeant, leur nomination et révocation ne sont pas liées au contrat de mandat.
→ C’est pourquoi auge on dit qu’ils sont plutôt des organes sociaux. On a une vision institutionnelle des dirigeants.

B. La diversité des dirigeants sociaux

On se demande ici ce que l’on entend par dirigeant social.

DANS LES SOCIÉTÉS CIVILES, SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE ET SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF, il existe un seul type de
dirigeant : LE GÉRANT.
→ Ils représentent la société à l’égard des tiers et gèrent dans l’ordre interne.

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DANS LES SOCIÉTÉ PAR ACTION SIMPLIFIÉE, il s’agit d’un PRÉSIDENT (Article L227 6 du Code de Commerce). Il a
nécessairement un pouvoir de représentation de la société. Mais globalement, il a un rôle de représentation et de
gestion.
→ Les statuts peuvent prévoir un autre organe qui détient le pouvoir des directeurs généraux. On peut donc tout à
faire répartir le pouvoir de représentation et de gestion.

DANS LES SOCIÉTÉS ANONYMES, la situation est un peu plus complexe. Il existe deux modes de .

Il existe les DIRIGEANTS DITS « DE DROIT » qui sont parfois assimilés aux dirigeants de fait. Les dirigeants de droit sont
ceux déjà énoncés. Leur nomination doit systématiquement faire l’objet d’une mention au RCS. Ils doivent être connus
des tiers, de manière à savoir qui représente la société.
→ Cela signi e que les tiers peuvent se tenir à cette apparence. Ainsi, s’il y a une irrégularité dans la nomination d’un
dirigeant, elle ne pourra pas être opposée aux tiers.

Cependant, le législateur fait parfois peser sur les DIRIGEANTS DE FAIT une responsabilité qui est similaire à la
responsabilité imposée aux dirigeants de droit.
→ Les dirigeants de fait (irrégulièrement nommés) qui agissent comme des dirigeants à l’égard des tiers, engagent leur
responsabilité.
EXEMPLE : Article L245 16 du Code de Commerce → même responsabilité pénale pour les dirigeants de fait ou de droit
pour les société par action simpli ée.

De la même manière, en cas de procédure collective, le dirigeant (de droit ou de fait) est tenu responsable des fautes
de gestion qu’il a commise et qui ont contribué à l’insu sance d’actifs (Article L651 2 du Code de Commerce).

Cela est particulièrement utile dans les groupes de sociétés :

- Si les créanciers veulent engager la responsabilité de la société mère du fait de sa liale, ils le peuvent.
- SI LA SOCIÉTÉ EST À RISQUE LIMITÉ, les créanciers ne pourront agir que dans la limite des conditions de la
responsabilité liale.
- S’ils arrivent cependant à démontrer que la société mère s’est comportée comme un dirigeant et a commis des
fautes de gestion qui ont conduit à une insu sance d’actifs, le lien se fait.

Section II - Les pouvoirs du dirigeant social

Dans l’ordre interne, ces pouvoirs sont dé nis de manière large par les textes. Pour chaque forme sociale, un texte
dé nit les pouvoirs des dirigeants (ressemblance dans la rédaction).

L’Article L221 4 du Code de Commerce pour LES SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF, l’Article L223 18 du Code de Commerce
opère un renvoi à l’Article L221 4 pour les SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE. L’Article L225 56 du Code de Commerce
pour les SOCIÉTÉ PAR ACTION SIMPLIFIÉE.

Globalement, les gérants ont en principe les mains libres pour agir au nom de la société. Il existe cependant des
limites légales, par l’objet social, par les statuts.

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I. Les l m tes légales

Elles sont de deux types :
- Les pouvoirs du dirigeant se limitent aux pouvoirs que la loi n’attribue pas expressément à un autre organe, en
particulier l’assemblée des associés.
EXEMPLE : Pour modi er les statuts, il faut l’accord de l’assemblée des associés à l’unanimité. La sanction dans ce cas
est double : engagement de la responsabilité + annulation de l’acte. (Civ, Motte 4 juin 1946 : Réparation légale des
pouvoirs est impérative.)

- Les dirigeants doivent agir dans l’intérêt de la société.

Avant, il n’existait que l’Article 1833 du Code Civil, depuis la Loi PACTE, il y a beaucoup plus de possibilités. L’acte
accompli en violation de l’intérêt social, engage la responsabilité du dirigeant dans l’ordre interne. Dans l’ordre
externe, l’Article 1833 laisse planer des doutes. Il faut donc distinguer les sociétés à risque limité et illimité.

II. Les l m tes ar l’ j t s ial

L’objet social est un périmètre des pouvoirs du dirigeants car il doit agir dans l’intérêt social. Il reste donc à envisager
la sanction, en cas d’agissement en dehors de l’intérêt social.

ORDRE INTERNE : Les dirigeants qui accomplissent des actes en dehors de l’intérêt social engagent leur responsabilité à
l’égard de la société.

ORDRE EXTERNE ;
Il faut distinguer les sociétés à responsabilité limitée ou illimitée.
→ DANS LES SOCIÉTÉS À RISQUE ILLIMITÉE, les dirigeants sociaux engage la responsabilité de la société à l’égard des tiers
à condition que l’acte rentre dans l’objet social. Par conséquent, les actes qui dépassent l’objet social sont nuls.

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→ DANS LES SOCIÉTÉS À RISQUE LIMITÉ, la règle est prévue expressément par les dispositions spéciales de chaque type
de société. La solution est logique puisque dans les sociétés à risque limitée, les associés sont tenus à hauteur de leur
part seulement donc la responsabilité de la société peut être engagée dès que l’acte dépasse l’objet social.

EXEMPLE : Article L223 18 du Code de Commerce pour la société à responsabilité limitée.

III. Les l m tes statuta res

Section III - La responsabilité du dirigeant social

Titre II - Le contrôle de la société

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