Droit des entreprises en difficulté
SEANCE N° 1
DE
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE
M. Serge PRADAT
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Droit des entreprises en difficulté
INTRODUCTION
§ 1 - UN DROIT EN PERPETUELLE EVOLUTION (de l’antiquité à nos jours) :
A- De l’antiquité au milieu du 19 ème siècle : une logique répressive :
Au cours de l’antiquité, la procédure « collective » avait un caractère pénal, punitif.
En droit romain, cette matière était régie par la « Loi des 12 tables », on parlait de la « procédure de la
MANUS INJECTIO » (main mise).
Le créancier pouvait s’approprier les biens de son débiteur mais également sa personne. Le débiteur
n’existait plus qu’en tant que chose, le créancier pouvait le faire travailler à son profit ou le mettre à mort.
Au fil du temps, les choses ont (heureusement) quelque peu évolué :
En France, la rédaction des coutumes et l’ordonnance de 1673 (Colbert) ont permis une unification
des procédures sur l’ensemble du territoire mais toujours marquée par des sanctions pénales
particulièrement sévères.
Le code de commerce de 1807 se caractérisait par une grande sévérité à l’égard des commerçants
faillis, la menace de l’incarcération entraînait presque toujours la fuite du débiteur (le magistrat était
donc privé des renseignements essentiels).
B- D’une logique curative à une logique préventive :
Un tournant :
La distinction entre les aspects civils et pénaux de la procédure ne se fait que vers la moitié du
XIXème siècle (1840/1850).
La cause profonde : l’apparition de l’industrie à proprement parler. L’idée se développe que l’on peut faillir
sans pour autant être coupable sur le plan pénal et finir sa vie en prison ...
Ainsi, on aboutit à la loi du 4 mars 1889 qui instaure au profit des débiteurs de BONNE FOI une procédure
de LIQUIDATION JUDICIAIRE (il y avait 2 procédures distinctes qui dépendaient de la bonne ou
mauvaise foi du débiteur) : élément moral encore important.
En 1935, de nombreuses dispositions du code de commerce sur la faillite et plus particulièrement
sur la LJ sont modifiées :
- On accélère le déroulement des procédures et
- On crée le « super-privilège des salaires » bénéficiant aux salariés.
Décret 20/5/1955 opère une réforme compète, le choix de la procédure dépendait d’un jugement
porté sur la moralité commerciale du débiteur :
- S’il apparaissait comme un commerçant honnête, il pouvait bénéficier du REGLEMENT JUDICIAIRE.
- S’il apparaissait comme étant malhonnête, une procédure de FAILLITE était ouverte et entraînait la LJ
de l’ensemble des biens du débiteur, frappé de l’interdiction d’exercer une profession commerciale.
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- La loi du 13/7/1967 fait la distinction entre l’entreprise capable de se redresser et celle pour laquelle
aucun espoir n’est permis. Dans le 1er cas, un REGLEMENT AMIABLE est mis en place, dans le
second une LIQUIDATION JUDICIAIRE DES BIENS est décidée.
A partir de la crise économique de 1973, le changement radical des conditions économiques a rendu
nécessaire la refonte de cette matière. En effet, Cette loi de 1967 avait été rédigée dans un période de relative
prospérité économique et était mal adaptée pour faire face aux conséquences de la crise économique de 1973
(1er choc pétrolier) : récession, montée du chômage.
Dans la pratique, les tribunaux étaient obligés de prendre des libertés parfois considérables avec les textes en
vigueur.
Loi du 25/1/1985 : 3 objectifs :
- le sauvetage de l’entreprise
- le maintien de l’emploi et de l’activité
- l’apurement du passif.
La volonté est que toute cessation de paiements entraîne l’ouverture d’une procédure de RJ qui aboutit soit à
un plan de continuation soit à un plan de cession. La voie résiduelle doit être la LJ.
On a reproché à la loi de 1985 de négliger le sort des créanciers (et de mépriser les engagements souscrits
pour sauvegarder l’emploi). Pour certains, elle faisait la part belle au débiteur qui se trouvait dans une
situation trop favorable, peu incitative au respect des engagements qu’il avait pu prendre.
Loi du 10/6/1994 : les priorités :
- L’amélioration du sort des créanciers (le taux de recouvrement du passif déclaré dans les procédures de
R ou LJ était d’environ 28 %)
- La moralisation des plans de redressement (certains plans aboutissaient à remettre un débiteur de
moralité commerciale douteuse à la tête de ses affaires) qui ne pourront plus dépasser 10 ans
- La simplification, l’amélioration des procédures (possibilité de prononcer la LJ immédiate).
Portée de la réforme de 1994 :
. Le sort des créanciers n’est globalement guère amélioré
. Le nombre de plans de cession a sérieusement baissé (moins de 2 % des procédures ouvertes)
. Les LJ immédiates représentent les ¾ des procédures.
En 1994, le législateur insistait sur la prévention, en 2005 il affiche clairement ses intentions : « la
sauvegarde ».
Loi du 26/7/2005 « loi de sauvegarde » : Priorité à la prévention
La réforme a pour vocation :
- D’élargir l’application du droit des entreprises en difficulté aux personnes physiques exerçant une
profession indépendante (professions libérales).
- En plus des RJ et LJ existants, une nouvelle procédure voit le jour : « la procédure de sauvegarde » qui
pourra être ouverte à toute entreprise éprouvant une difficulté juridique, économique ou financière
avérée ou prévisible ET qui ne se trouve pas en cessation des paiements.
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Le chef d’entreprise doit pouvoir (comme ses partenaires sociaux, financiers, commerciaux,
administratifs…) accéder au juge pour réorganiser l’entreprise sans nuire à ses intérêts et à ceux de ses
partenaires.
Prévoir ou subir, tel est l’enjeu pour l’entreprise.
D’autres réformes vont depuis voir le jour :
- Ordonnance du 18 décembre 2008 ratifiée par la loi du 12 mai 2009
- Ordonnance du 12 mars 2014 visant à améliorer la prévention des difficultés
- La loi PACTE du 22 mai 2019 qui va notamment étendre la liquidation judiciaire simplifiée
- Ordonnances du 27 mars et 20 mai 2020 visant temporairement à modifier le droit des entreprises en
difficulté pour limiter une vague des faillites
- La loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de sortie de crise après les textes d’exception pour gérer la
crise COVID 19 : Objectif : éviter « un mur de faillite » lors de la sortie de crise.
- Enfin, l’ordonnance du 15 septembre 2021 qui a transposé une directive européenne relative aux
restructurations préventives et à l’insolvabilité.
§ 2 – LES ELEMENTS STATISTIQUES :
A – Au niveau national :
Après une forte augmentation du nombre de faillites en France au début des années 2010 (répercussion de la
crise financière de 2009), le nombre de défaillance a amorcé une décrue à partir de 2016 :
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2010 à 2016 : aux alentours de 62.000 défaillances chaque année (impact de la crise financière)
2019 : 51.145 défaillances
2020 : 31.000 défaillances (impact des politiques publiques)
2021 : 27.592 défaillances
2022 : 41.020 défaillances
2023 : Les estimations font part d’une hausse des défaillances de l’ordre de 20 à 30 %.
B – Au niveau local :
ZOOM sur l’activité du TC de NANCY en 2022
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CHAPITRE I – LES MODES CONVENTIONNELS DE REGLEMENT DES DIFFICULTES DES
ENTREPRISES
§ 1 : LA PREVENTION DES DIFFICULTES VIA L’INFORMATION ECONOMIQUE :
Pour détecter le plus en amont possible les difficultés de l’entreprise, il est essentiel de disposer d’une
information comptable pour analyser la situation économique de l’entreprise. Le bénéfice de ce droit à
l’information vise aussi bien les dirigeants que les tiers.
A – L’information comptable des dirigeants :
Elle intervient à deux niveaux :
- Toute entreprise a l’obligation de tenir une comptabilité et d’établir des comptes annuels ;
- Depuis la loi du 1er mars 1984, les sociétés dont l’effectif est au moins de 300 salariés ou qui réalisent un
CA HT de 18 millions d’euros ont l’obligation d’établir des documents comptables prévisionnels :
Un document relatif à la situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible, établi
chaque semestre dans les 4 mois suivant la clôture de l’exercice ;
Et un tableau de financement établi dans les 4 mois de la clôture de l’exercice ;
A cela s’ajoute l’obligation de dresser un compte de résultat prévisionnel et un plan de financement
prévisionnel.
Ces différents documents sont analysés dans les rapports écrits établis deux fois par an par les
dirigeants de la personne morale. Ils sont ensuite transmis au conseil de surveillance (si SA à
directoire), au Comité social et économique (CSE) et au commissaire aux comptes (CAC), ces deux
derniers pouvant éventuellement déclencher une procédure d’alerte.
B – L’information comptable des tiers :
Ces derniers peuvent avoir accès à la situation comptable et financière de leurs partenaires économiques :
En effet, chaque société doit :
- Déposer ses comptes sociaux annuels au greffe du TC : à défaut, une amende de 1500 euros peut être
encourue ;
- Informer le greffe du TC de toute modification (statuts des sociétés …) pour une mise à jour du RCS.
Des informations importantes peuvent être communiquées aux tiers via le registre de publication des sûretés
spéciales ou des privilèges généraux du Trésor et de la Sécurité Sociale.
§ 2 : LES DISPOSITIFS D’ALERTE EXTERNES DE L’ENTREPRISE :
Il existe deux dispositifs pour alerter sur les difficultés : Ils appartiennent aux groupements de prévention
agréés et au Président du Tribunal.
A – Alerte des groupements de prévention agréés :
Ces groupements sont des personnes morales de droit privé chargés de communiquer à leurs adhérents
(commerçants, artisans, entrepreneur individuel…adhésion facultative) de façon confidentielle, une analyse
comptable et financière de leur situation. Ils peuvent assister les dirigeants lorsqu’ils sont convoqués devant
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le Président du TC, conclure pour ses membres des contrats avec des banques ou assurances et disposent
d’un droit d’alerte.
En application de l’article L 611-11 du code de commerce, « lorsque le groupement relève des indices de
difficultés, il en informe le chef d’entreprise et peut lui proposer l’intervention d’un expert ». Même si le
dirigeant n’est pas tenu d’accepter cette aide, il sera néanmoins alerté dès les premiers signes de difficulté.
Dans la pratique, le droit d’alerte de ces groupements reste limité faute de pouvoir de coercition sur les
dirigeants.
B – Alerte par le Président du Tribunal :
Les article L 611-2 et suivants du code de commerce confèrent au Président du TC (pour les sociétés
commerciales) et du TJ (pour les sociétés civiles) un droit d’alerte.
Le Président peut exercer son droit de convocation des personnes concernées « lorsqu’il résulte de tout acte,
document ou procédure que l’entreprise connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de
l’exploitation ».
Il peut donc convoquer le dirigeant pour trouver des mesures permettant de redresser la situation financière
de l’entreprise. Cet entretien est évidemment confidentiel.
Le dirigeant n’est pas obligé de se rendre à cet entretien (d’ailleurs aucune sanction n’est encourue).
Afin de renforcer l’efficacité de ce droit d’alerte, l’ordonnance du 15 septembre 2021 prévoit que le
Président peut dès l’envoi de cette convocation au dirigeant, obtenir des informations sur la situation de
l’entreprise en s’adressant au CAC, au représentant du personnel, aux administrations publiques, aux
services chargés de la centralisation des risques bancaires … ce qui lui permettra alors d’obtenir une
information plus complète sur la réalité des difficultés de l’entreprise.
Dans la pratique, l’efficacité de ce dispositif dépend de la personnalité du Président et de la bonne volonté
des dirigeants convoqués.
§ 3 : LES DISPOSITIFS D’ALERTE INTERNES DE L’ENTREPRISE :
Afin d’alerter les dirigeants des difficultés rencontrées par l’entreprise, il a été prévu la mise en place de 3
dispositifs d’alerte :
A – L’alerte du Commissaire aux comptes (CAC) :
Exerçant avant tout un rôle préventif et non répressif, le CAC dispose d’un droit d’alerte encadré par les
textes ce qui n’exclut pas pour autant un certain pouvoir d’appréciation :
1° Les critères légaux de déclenchement de la procédure d’alerte :
- Le CAC peut déclencher la procédure d’alerte pour informer les dirigeants de tous faits relevés à
l’occasion de l’exercice de sa mission et qui sont de nature à compromettre la continuité de
l’exploitation ;
- Il peut ainsi au cours de sa mission de vérification identifier des éléments qu’il considère constituer un
danger grave pour l’activité ; exemple : affaire W SAURIN
- Il peut s’agir de problèmes de trésorerie, rupture de crédit, conflit social, baisse du carnet de
commandes, pénurie de matières premières, non paiements de dettes fiscales ou sociales…
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2° Le pouvoir d’appréciation du CAC :
- L’opportunité de déclencher la PA dépend de la seule initiative et appréciation du CAC ; il lui appartient
donc d’examiner l’ensemble des éléments communiqués pour apprécier s’il y a lieur de déclencher cette
procédure ;
- L’absence de réaction de la part du CAC alors que plusieurs éléments sont suffisamment prégants pour
justifier le déclenchement de la PA peut justifier la mise en cause de la responsabilité professionnelle du
CAC.
3° Le déroulement de la procédure d’alerte :
Elle diffère selon que l’alerte est donnée dans une SA ou un autre type de société :
Dans une Société Anonyme :
Plusieurs étapes sont prévues :
- Envoi d’une LRAR au Président du CA ou du CS dans laquelle le CAC demande des explications sur les
faits relevés
- A réception, les dirigeants disposent d’un délai de 15 jours pour répondre à ce courrier en précisant les
solutions envisagées pour remédier aux difficultés
- En l’absence de réponse dans le délai imparti ou en cas de réponse insuffisante, le CAC doit par LRAR
demander aux dirigeants de convoquer le Conseil d’administration ou de directoire. Une copie de ce
courrier est adressée au Président du Tribunal de commerce et le CAC doit être convoqué à la séance du
conseil.
- Si aucune de ces obligations n’est respectée (exemple : CAC absent à la réunion) ou que la situation de
la société reste compromise, le CAC peut demander la réunion d’une assemblée générale des
actionnaires dans un délai de 8 jours. A défaut de convocation de l’AG, le CAC convoque lui-même
l’AG et fixe l’ordre du jour permettant ainsi aux actionnaires d’être informés sur les difficultés
identifiées par le CAC et de prendre, si besoin est, des mesures adaptées (exemple : révoquer les
dirigeants).
Nouveauté : Depuis l’ordonnance du 15 septembre 2021, l’article L 611-2-2 du code de commerce
autorise le CAC à informer le Pdt du TC dès l’envoi de la première lettre aux dirigeants si « l’urgence
commande l’adoption de mesures immédiates ».
Dans les autres sociétés commerciales :
Dans les sociétés commerciales (SAS, SARL …) la procédure est simplifiée :
- Envoi d’une LRAR d’une demande d’explications aux dirigeants sur les faits inquiétants ;
- Le dirigeant dispose alors d’un délai de 15 jours pour répondre en précisant les solutions envisagées
pour remédier aux difficultés ;
- En l’absence de réponse ou de réponse insuffisante, le CAC doit ensuite rédiger un rapport spécial
transmis au Pdt du TC et demander aux dirigeants de convoquer une AG dans un délai de 15 jours.
- Les dirigeants devront transmettre ce rapport au CSE.
Des dispositions particulières sont également prévues pour les sociétés civiles ou les associations.
B – L’alerte du Comité Economique et Social (CSE) :
C’est le code du travail qui attribue un droit d’alerte au CSE afin que les dirigeants soient informés par les
représentants des salariés de l’existence de difficultés (L 2312-63 du code du travail).
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1° Les conditions de déclenchement :
Elles sont multiples :
- Le CSE doit avoir connaissance « de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation
économique de l’entreprise » ;
- Le critère légal retenu est donc plus large que celui imposé au CAC qui repose avant tout sur des
éléments comptables.
- Il peut s’agir d’éléments significatifs tels que la perte de marchés, endettement excessif … en somme
tous éléments pouvant faire craindre aux représentants du personnel une défaillance de l’entreprise
pouvant la conduire à une procédure judiciaire type RJ – LJ.
2° Le déroulement de la procédure :
L’objectif de cette procédure est bien de faire réagir les dirigeants et engager avec eux un échange sur les
difficultés rencontrées par l’entreprise.
3 étapes sont prévues :
- Le CSE demande, à l’occasion d’une réunion de l’instance représentative du personnel, des explications
à l’employeur ; Si l’employeur refuse de répondre, il commet un délit d’entrave. Si la réponse apportée
est jugée insuffisante, la seconde phase est enclenchée :
- Le CSE rédige un rapport dont l’objectif est d’analyser la situation économique de l’entreprise. Il peut
entendre le CAC, solliciter l’assistance d’un expert-comptable. Ce rapport est alors transmis au CAC et
aux dirigeants.
- Deux situations sont envisageables :
En cas de saisine du CA ou de surveillance d’une SA, l’organe devra délibérer sur le
rapport transmis et apporter une réponse motivée aux questions posées ;
En cas de simple information, les associés recevront simplement une copie du
rapport ;
C – L’alerte donnée par les associés :
Si un associé a connaissance de faits de nature à compromettre la poursuite de l’exploitation, il peut poser
une question écrite aux dirigeants de l’entreprise.
Ces derniers disposeront d’un délai d’un mois pour y répondre ; à défaut, leur responsabilité peut être
engagée.
Dans les sociétés de personnes (SNC, société en commandite ou en participation), tout associé dispose de ce
droit de poser une question au dirigeant.
Dans les SA, ce droit est encadré puisqu’une question écrite ne peut être posée que par un ou plusieurs
actionnaires représentant au moins 5% du capital social ou par une association d’actionnaires représentant au
moins 5% des droits de vote.
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§ 4 – LE MANDAT AD HOC :
Afin de traiter le plus en amont possible les difficultés de l’entreprise, la loi du 26 juillet 2005 permet au
chef d’entreprise de recourir à un mandat ad hoc.
A – Le domaine d’application de ce mandat :
Ce dispositif est une technique de prévention des difficultés permettant de négocier avec les créanciers afin
d’assurer la survie de l’entreprise.
Seul le débiteur (personnes physiques exerçant une activité indépendante ou morales de droit privé quelle
que soit sa forme civile ou commerciale) est habilité à demander la désignation d’un mandataire ad hoc.
Il formalise sa demande par le biais d’une requête écrite et l’adresse au Président du tribunal compétent (TC
ou TJ).
A réception de la demande, le magistrat va convoquer le dirigeant afin de recueillir ses explications.
L’ouverture de mandat ad hoc est possible si l’entreprise en est cessation de paiement depuis moins de 45
jours (à défaut, on s’oriente vers un RJ voire une LJ).
B – La mission du mandataire ad hoc :
Il appartient au Président du tribunal de choisir librement le mandataire ad hoc ; toutefois, le débiteur peut
proposer la nomination d’une personne particulière.
Une fois nommé, Le Président détermine sa mission et sa durée. Le MAH va donc tenter de négocier avec
les différents acteurs avec lesquels l’entreprise à un différend. A titre d’exemple, le MAH peut être chargé de
résoudre un conflit entre associés, rechercher une solution avec les fournisseurs, les salariés, négocier un
crédit auprès de la banque…
Tout au long de son mandat, le MAH devra rendre compte régulièrement de sa mission au Président du
tribunal par l’intermédiaire de rapport. Il informera également le dirigeant de ses constatations et conclusions
concernant les difficultés de l’entreprise.
Au cours de la mission, le mandataire ne peut imposer aucune mesure aux créanciers de l’entreprise ; le
dirigeant reste le maître de l’affaire pendant toute la durée de la mission du MAH qui n’exerce aucun
pouvoir.
A l’issue de sa mission, deux situations sont possibles :
- Sa mission est concluante et peut se conclure par la signature d’un protocole d’accord mettant fin aux
difficultés ; il est alors mis fin à la mission du MAH.
- Sa mission n’aboutit pas à la signature d’un protocole d’accord ; deux solutions sont envisageables :
Les difficultés s’aggravent et conduisent l’entreprise à l’état de cessation des
paiements : l’ouverture d’un RJ ou LJ est alors inévitable.
Sans aboutir, les négociations ont suffisamment avancé pour envisager une
procédure de conciliation. Dans la pratique, comme le MAH ne fait l’objet
d’aucune publicité, cette procédure est très appréciée car son caractère
confidentiel permet de préparer une négociation avec les créanciers.
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Droit des entreprises en difficulté
§ 5 – LA CONCILIATION (la négociation sur les difficultés) :
La procédure de conciliation est une mesure de traitement conventionnel des difficultés visant à obtenir un
accord entre le débiteur et ses partenaires afin de préserver l’activité de l’entreprise.
A – Le déclenchement de la conciliation :
Le code de commerce prévoit 3 conditions pour l’ouverture d’une conciliation :
1° Le demandeur :
La décision de recourir à la conciliation est un acte de gestion, c’est donc au seul débiteur que revient
l’initiative de cette procédure.
Elle peut bénéficier :
- aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale (Répertoire des métiers)
- aux PM de droit privé
- ainsi qu’aux (nveau, loi 2005) personnes exerçant une activité professionnelle indépendante (extension
donc aux professions libérales).
Les agriculteurs personnes physiques sont exclus de cette procédure (le code rural prévoit pour eux une
procédure de règlement amiable).
2° La situation du demandeur :
Pour demander l’ouverture d’une PC, le débiteur doit remplir deux conditions :
- Il doit rencontrer « une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible »
- Il ne doit pas être en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Au-delà, seule l’ouverture
d’un RJ ou LJ est permise.
3° La saisine du Tribunal :
Le débiteur est tenu d’envoyer une requête au Président du tribunal compétent afin d’obtenir l’ouverture
d’une procédure de conciliation. Elle doit préciser :
- La nature des difficultés rencontrées ;
- Les moyens envisagés pour y remédier ;
- La date de CDP
- Des pièces annexes : état des dettes et des créances, liste des créanciers, les comptes annuels …
A réception de la requête, le Président du tribunal convoque le débiteur pour recueillir ses explications et
informe le MP. Deux situations sont alors envisageables :
- Le Pdt refuse l’ouverture d’une PC (exemples : CP depuis plus de 45 jours, la PC est inadéquate) ; le
dirigeant peut faire appel dans les 10 jours de cette ordonnance.
- Le Pdt accepte la requête : Le MP et le CAC en sont informés / Le Pdt pourra ordonner une expertise sur
la situation de l’entreprise et ses perspectives de redressement (il pourra demander à entendre le CAC,
les représentants du personnel, les administrations publiques (Trésor), les banques, la centrale des bilans
de la Banque de France…). Il nommera un conciliateur de son choix ou qui peut être proposé par le
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Droit des entreprises en difficulté
débiteur, en raison du caractère contractuel de la conciliation, climat de confiance). Attention, ce dernier
ne doit pas avoir ou avoir eu un intérêt quelconque avec le débiteur ou ses créanciers.
B - Le rôle du conciliateur :
La mission du conciliateur ne peut pas dépasser un délai de 4 mois (possibilité 1 mois supplémentaire à sa
demande).
Sa rémunération est arrêtée par le Président après accord du chef d’entreprise qui en supporte la charge.
Sa mission est d’animer une négociation : « Le conciliateur a donc pour mission de favoriser la conclusion,
entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un
accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise ».
(Il est désormais question également des « cocontractants habituels », càd ceux qui ne sont pas encore
créanciers mais qui ont vocation à le devenir).
Le conciliateur a donc une mission d’aide et d’assistance à la négociation : il peut ainsi demander aux
créanciers d’accorder au débiteur des délais de paiement ou des remises de dettes.
En revanche, il n’est jamais chargé d’administrer et de gérer l’entreprise.
A l’issue de sa mission, deux situations sont envisageables :
- Si l’entreprise n’a pas trouvé d’accord avec ses créanciers, le conciliateur présente un rapport au
Président du tribunal qui mettra fin à la conciliation.
- Si les négociations engagées débouchent sur un accord, ce dernier sera soit constaté par le Président
(application de la règle de confidentialité car l’ordonnance ne fait pas l’objet de publicité) ou homologué
par le tribunal (l’accord est alors déposé au greffe du tribunal et publié dans un JAL et le BODACC : pas
de confidentialité / les créanciers signataires ne peuvent plus poursuivre l’entreprise pour obtenir le
recouvrement de leur créance). Grâce à l’homologation, les créanciers signataires de l’accord ne peuvent
plus poursuivre l’entreprise pour obtenir le règlement des créances visées dans l’accord homologué. En
revanche, cette interdiction de poursuite du débiteur n’est pas opposable aux non signataires de l’accord.
En cas d’homologation, l’article L 611-11 du code de commerce offre un privilège de paiement aux
créanciers ayant accordé un nouvel apport en trésorerie au débiteur. En cas de procédure collective
ultérieure, le créancier qui détiendra ce privilège de « new money » bénéficiera d’un rang préférable de
paiement. Par ailleurs, en cas de PSV ou PRE, ce créancier titulaire d’un privilège de conciliation n’est
pas soumis aux délais prévus dans le plan. Enfin, en cas d’ouverture d’un RJ ou LJ, il est interdit de faire
remonter la DCP avant la décision d’homologation de la conciliation (l’action en nullité des actes
conclus pendant la période suspecte n’est pas possible).
Si l’accord n’était pas respecté (entreprise ou créancier signataire), sa résolution peut être prononcée
(statu quo ante). Dans la pratique, il n’est pas rare alors que l’entreprise se retrouve en CDP et demande
l’ouverture d’un RJ ou LJ.
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Droit des entreprises en difficulté
CHAPITRE II – LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE :
Le droit des entreprises en difficulté prévoit plusieurs modes de traitement :
§ 1 – La procédure de sauvegarde
§2 – Le RJ
§3 – La LJ
Il existe en droit français une gradation des PC :
- La SVG est réservée aux ets viables qui connaissent des difficultés ;
- Le RJ est réservé aux ets viables qui sont déjà en CDP ;
- La LJ est réservée aux ets n’ayant aucune chance de survie ;
§ 1 – LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE :
Elle a pour objectif de traiter judiciairement les difficultés de l’entreprise le plus en amont possible, dès leur
apparition. Il s’agit d’une procédure préventive mise en place dans le cadre de la loi du 26 juillet 2005
A – Les conditions d’ouverture :
Il en existe plusieurs :
1° La demande du débiteur :
Seul le dirigeant peut demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde (à la différence du RJ/LJ).
Elle a vocation à s’appliquer à toutes personnes morales de droit privé (…) ainsi qu’aux personnes
physiques exerçant une activité commerciale, artisanale, agriculteurs et professionnels indépendants.
Selon la qualité du demandeur, le TC ou le TJ (sociétés civiles, agriculteurs, PL) sera compétent pour
ouvrir cette procédure.
Afin d’encourager les dirigeants à recourir à cette procédure, l’article L 621-4 du code de commerce
leur permet de proposer au tribunal le nom d’un administrateur judiciaire dans sa demande
d’ouverture.
Cf. Les Galeries LAFAYETTE
2° L’absence de cessation des paiements :
L’objet de la sauvegarde est de sauver l’entreprise et d’éviter l’installation durable de difficultés
économiques. Afin de préserver ce but préventif, l’entreprise qui demande à bénéficier de cette
procédure ne doit pas être en cessation des paiements.
La définition de la CDP : c’est l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.
Si la CDP est exclue, l’entreprise doit toutefois éprouver des difficultés qu’elle ne peut pas surmonter
seule. Celles- ci peuvent être de toute nature (liées à l’activité ou autres circonstances : exemple : GL)
mais d’un degré tel que l’entreprise ne peut y faire face sans l’aide de la justice.
3° Le Jugement d’ouverture :
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Droit des entreprises en difficulté
Avant de se prononcer sur la demande, le tribunal se verra communiquer des documents comptables et
économiques pour apprécier la situation de l’entreprise. Il peut également entendre le dirigeant, les
représentants du personnel.
Au vu des éléments transmis, deux situations sont envisageables :
o Si le tribunal estime que les difficultés rencontrées peuvent être réglées amiablement, il invitera
le dirigeant à solliciter une conciliation ;
o Si cette solution est exclue, le tribunal ouvrira une PSV dans le cadre d’un JO ; ce dernier sera
mentionné au RCS ou RM ou autres et fera l’objet d’une publication au BODACC et dans un
JAL : Il n’a donc aucun caractère confidentiel.
Ce jugement désigne les organes de la procédure :
- Le JC : il est choisi parmi les juges composant le tribunal et est en charge du bon déroulement
de la procédure et de la protection des intérêts en présence ; il contrôle ainsi les organes de la
procédure, donne l’autorisation au débiteur ou AJ de passer des actes graves (licenciement
économique), il a accès aux informations économiques.
- Le MJ
- Le représentant des salariés
- L’AJ
Désignation obligatoire d’un administrateur en S comme en RJ :
- si le nombre de salariés est supérieur à 20, ou
- si le chiffre d’affaires hors taxes réalisé est supérieur à 3 000 000 €.
B – Le déroulement de la procédure de sauvegarde :
Elle se déroule en deux temps :
1° La période d’observation :
Il faut appréhender les règles générales de la PO (a) et les modalités de préparation du plan (b).
a) Les règles de fonctionnement de la PO :
Elle a pour objet de permettre la préparation de la svg de l’entreprise. Sa durée est de 6 mois
renouvelable une fois à la demande de l’AJ, du dirigeant.
(Contrairement à la conciliation) au cours de cette période aucun créancier ne peut agir en justice pour
obtenir le paiement de sa créance. Ainsi, l’entreprise est protégée afin de poursuivre son activité. Le
passif de l’entreprise doit être arrêté puisque les créanciers doivent déclarer leurs créances.
Pendant la PO, l’entreprise doit poursuivre son activité et doit ainsi maintenir ses liens avec ses
partenaires économiques. Pour ce faire, la loi prévoit que les contrats (sauf CT) en cours ne peuvent
être résiliés à cause de l’ouverture d’une procédure de svg. Les partenaires sont donc obligés de
continuer à exécuter les contrats en cours même en cas d’impayés antérieurs à l’ouverture de la
procédure de svg.
Toutefois, l’AJ ou le débiteur (avec avis du MJ) peut juger que tous les contrats en cours sont inutiles
ou onéreux. Il peut alors demander au JC l’autorisation de procéder à leur résiliation.
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Droit des entreprises en difficulté
Enfin, en PO, le dirigeant reste maître de l’entreprise et continue ainsi à la diriger. La rémunération du
dirigeant est maintenue (en RJ, elle est fixée par le juge-co.). Le dirigeant peut céder ses parts sociales
(interdit en RJ).
En cas de nomination d’un AJ, le dirigeant partage ses pouvoirs en fonction de la mission confiée à
l’AJ :
o Si l’AJ a une mission de surveillance, il contrôlera a posteriori les actes de gestion du dirigeant ;
o Si l’AJ a une mission d’assistance, il prend alors les décisions en commun avec le dirigeant et
l’assiste dans la gestion. On parle d’une cogestion. Les actes effectués par le débiteur seul sont
inopposables à la procédure.
b) L’élaboration du plan pendant la PO :
Elle repose sur deux éléments :
o L’évaluation des potentialités de l’entreprise
Elle suppose tout d’abord une évaluation du patrimoine du débiteur, ce qui implique une double
recherche :
- Cela passe par l’obligation de dresser un inventaire de l’ensemble des biens de l’entreprise, y
compris les garanties qui le grèvent ce qui permet d’identifier les créanciers titulaires de sûretés qui
doivent être personnellement avertis de leur obligation de déclarer leur créance.
- La connaissance du patrimoine du débiteur suppose également que soient connus les droits de
propriété d’autrui existant sur les biens détenus par le débiteur.
Ensuite, afin d’élaborer un plan de svg, il est nécessaire, en présence d’un AJ, de réaliser un BESE.
Celui doit permettre de déterminer l’origine, l’ampleur et la nature des difficultés de l’entreprise.
o L’accord des créanciers
Des négociations avec les créanciers sont engagées par le débiteur/AJ afin de trouver des solutions.
Cette consultation peut être individuelle ou collective.
Le débiteur ou l’AJ peuvent ainsi proposer aux créanciers des délais de paiement, des remises de
dettes, des conversions de créances en parts sociales ou actions de la société.
Ces propositions sont alors communiquées au MJ en charge de recueillir l’accord des créanciers ; si
dans un délai de 30 jours le créancier ne répond pas, il est réputé accepter les propositions de plan.
La loi répartit en deux catégories les créanciers :
- Les créanciers déchus :
Ce sont les créanciers dont la créance est née avant le JO + les créanciers dont la créance est née après
le JO mais qui ne vérifie pas les conditions d’élection au rang de créances privilégiées.
Ces créanciers se voient appliquer plusieurs interdictions :
o Ils ne peuvent être payés par le débiteur
o Ils ne peuvent plus le poursuivre (arrêt des poursuites individuelles)
o Interdiction d’inscription ou de renouvellement des sûretés
o Arrêt du cours des intérêts
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Droit des entreprises en difficulté
De plus, ils ont l’obligation de déclarer leurs créances à la procédure ce qui permettra de connaître le
passif du débiteur.
- Les créanciers élus :
Ce sont ceux visés à l’article L 622-17 du code commerce :
I.- Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de
la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur
échéance.
II.-Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances,
assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l'exception de celles garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2, L.
3253-4 et L. 7313-8 du code du travail, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins
du déroulement de la procédure et de celles garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code.
III.-Leur paiement se fait dans l'ordre suivant :
1° Les créances de salaires dont le montant n'a pas été avancé en application des articles L. 3253-6, L. 3253-8 à L. 3253-12
du code du travail ;
2° Les créances résultant d'un nouvel apport de trésorerie consenti en vue d'assurer la poursuite de l'activité pour la durée
de la procédure ;
3° Les créances résultant de l'exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l'article L. 622-13 et dont
le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ;
4° Les autres créances, selon leur rang.
Les apports de trésorerie mentionnés au 2° et les délais de paiement mentionnés au 3° sont autorisés par le juge-commissaire
dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité pendant la période d'observation et font l'objet d'une publicité. En cas de
résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice du présent article.
IV.-Les créances impayées perdent le privilège que leur confère le II du présent article si elles n'ont pas été portées à la
connaissance de l'administrateur et, à défaut, du mandataire judiciaire ou, lorsque ces organes ont cessé leurs fonctions, du
commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur, dans le délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation.
Lorsque cette information porte sur une créance déclarée pour le compte du créancier en application de l'article L. 622-24,
elle rend caduque cette déclaration si le juge n'a pas statué sur l'admission de la créance.
Avantages liés au statut de créancier élu :
o Les créanciers élus sont payés à échéance alors que les créanciers déchus ne sont payés,
si possible, qu’à la fin de la procédure ;
o S’ils ne sont pas payés à échéance, ils bénéficient d’un privilège de procédure, cad, d’un
rang favorable dans les répartitions réalisées par les organes de la PC
2° l’adoption et l’exécution du plan :
Après avoir entendu l’ensemble des parties prenantes (débiteur, AJ s’il y en a un, MJ, contrôleurs,
Représentants du personnel) et après avis du ministère public (procureur de la république), le Tribunal
saisi, jugeant qu’il existe une sérieuse chance de sauver l’ets, peut rendre un jugement arrêtant un plan
de svg. Le Tribunal pourra également refuser l’adoption du plan si celui-ci n’offre pas de perspective
raisonnable pour éviter la CDP.
Comme toute décision, celle-ci peut faire l’objet d’un recours (débiteur, MP).
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Droit des entreprises en difficulté
Ce plan doit répondre à plusieurs objectifs :
a) Réorganiser l’entreprise :
Il peut être prévu une cession partielle d’activité (pour se recentrer sur son cœur de métier souvent plus
rentable…), l’arrêt d’une branche d’activité (avec mise en place pendant la PO d’un PSE (licenciement
économique) ou une RCC (accord collectif), des modifications statutaires (capital social,
reconstitution de fonds propres.
Exemple GL : fermeture de plusieurs sites (cession) + licenciement éco
b) L’apurement du passif :
Le plan prévoit l’octroi de remises de dettes, de délais de paiement, la conversion de créances en titre
de capital…
Les délais de paiement consentis dans le plan ne peuvent jamais excéder une durée de 10 ans.
c) L’exécution du plan :
Pour s’assurer de son bon déroulement, le jugement rendu doit nommer un commissaire à l’exécution
du plan (AJ ou MJ).
Il procédera au paiement des créanciers selon les modalités prévues dans le plan (l’entreprise doit en
effet lui verser chaque année les dividendes afin que les créanciers soient réglés).
En cours d’exécution, le plan peut être modifié si des difficultés apparaissent (Crise sanitaire).
Si le plan est inexécuté et que le débiteur n’est pas en CDP, le plan est résolu et la svg prend fin.
Si le plan est inexécuté et que le débiteur est en CDP, le tribunal ordonne la résolution du PSV et
prononce une conversion en RJ ou LJ.
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