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Introduction générale

1. Définition des contrats commerciaux

- Distinction entre contrats civils et commerciaux

- Contrats nécessairement civils ou commerciaux

- Exemples de contrats commerciaux (distribution, franchise)

2. Importance des contrats commerciaux

- Rapidité des affaires et nécessité de précautions

- Moyens de promotion et de protection des affaires

I. Aspects juridiques des contrats commerciaux

1. Questions clés pour les cocontractants

- Légalité du contrat

- Contrat de droit commun ou dérogatoire

- Particularités et règles spéciales

2. Importance de l'écrit

- Preuve du contrat

- Conséquences de l'absence d'écrit en cas de litige

II. Aspects économiques des contrats commerciaux

1. Diversité des activités commerciales

- Contrats de vente, accords de distribution, droits de propriété industrielle

2. Catégories de contrats commerciaux

 2

- A. Contrats faisant intervenir des revendeurs

- Système classique d'achat-revente

- Contrats de distribution exclusive (concession)

- Contrats de fourniture ou d'approvisionnement

- Contrats de franchise

- Contrats de distribution sélective

B. Accords-cadres entre fournisseurs et revendeurs

- Définition et rôle des accords-cadres

- Formation du contrat cadre

- Informations précontractuelles

- Sanctions des conditions de formation

- Qualifications des accords-cadres

- Contenu des accords-cadres

C. Contrats faisant intervenir des intermédiaires

- Contrat d'agent commercial

- Contrat de commission

- Contrat de courtage

D. Contrats faisant intervenir des subordonnés

- Contrat de travail

- Contrat de VRP (Voyageurs, Représentants, Placiers)

- Contrat de gérance de succursale

E. Groupements de distributeurs
 3

- Réseaux de distribution

- Centrales d'achat et de référencement

3. Contrats particuliers

- Contrats de transfert de techniques (licence de brevet, communication de savoir-faire,

ingénierie, recherche, sous-traitance

III. Le contrat de franchise

1. Définition et caractéristiques

- Communication de savoir-faire, assistance, licence de marque

- Distinction entre franchise et autres contrats (concession, travail, société de fait)

2. Types de franchises

- Franchise de service

- Franchise de production

- Franchise de distribution

3. Formation du contrat de franchise

- Offre du franchiseur

- Sélection des candidats

- Conclusion du contrat

4. Contenu du contrat de franchise

- Obligations du franchiseur (transmission de signes distinctifs, communication de

savoir-faire, assistance)

- Obligations du franchisé (confidentialité, respect des normes, redevance)

 4

5. Conséquences de l'interdépendance entre franchiseur et franchisé

- Clientèle

- Responsabilité du franchiseur

6. Fin du contrat de franchise

- Rupture du contrat

- Renouvellement et résiliation
 5

Introduction générale

La notion de contrats commerciaux peut prêter à confusion. En effet, un contrat peut

être civil ou commercial. Tout dépend des personnes qui contractent et du dessein
qu’elles poursuivent. Ainsi, un contrat peut être commercial lorsqu’il est passé par un
commerçant pour les besoins de son commerce. Le contrat peut d’ailleurs être
commercial à l’égard de l’une des parties et civil vis-à-vis de l’autre. Mais il reste que
certains contrats sont nécessairement civils. Tels est le cas des contrats relatifs
aux rapports familiaux ou des contrats à titre gratuit.
D’autres à l’inverse sont nécessairement commerciaux soit par la volonté du
législateur, soit par la force des choses car ces opérations sont toujours le fait des
commerçants pour les besoins de leur commerce. Il en est ainsi des contrats de
des contrats de distributions et notamment de franchise.
Le contrat de distribution est un nom générique commun aux divers contrats qui,
sous le couvert du droit de la distribution et de la concurrence, président à
l’organisation, en réseau le plus souvent, de la filière des achats et revente des produits
de l’industrie et du commerce moyennant, en général, pour chaque type de contrat, un
contrat cadre et de contrats d’application.1
Lorsque le contrat est commercial, il relève des règles particulières. Ceci résulte
des dispositions de l’article 1107 C. civ. Mais en toute hypothèse et comme tout
contrat, les contrats commerciaux sont d’abord soumis aux principes fondamentaux des
obligations.
La rapidité du monde des affaires amène parfois le chef d'entreprise à s'affranchir,
pour des raisons d'efficacité, de toute précaution préalable lors de la passation
d'un accord commercial. Qui, en effet, n'a pas adressé une commande à un fournisseur
en négligeant de prendre le soin de s'entourer de garanties et notamment celle de
pouvoir résilier ladite commande en cas de réalisation (ou de non-réalisation) d'un
événement particulier ?
Qui ne s'est pas engagé envers un partenaire pour procéder à la distribution des
produits de son entreprise en omettant de définir préalablement les obligations
essentielles du distributeur ?
Or, les industriels et les commerçants disposent d'une gamme très étendue de
moyens pour promouvoir et protéger l'expansion de leur affaire.
Le moyen le plus simple, ne nécessitant ni la négociation ni l'étude de formules
contractuelles complexes, semble être la vente de ses produits directement ou avec le
concours d'intermédiaires dits classiques : représentants ou agents commerciaux. Mais
cette simplicité peut souvent se révéler dangereuse si les règles du jeu n'ont pas été
clairement fixées.

1
Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant.
 6

En outre, les affaires sont rarement simples et, à certains moments, les données du
marché et les données spécifiques à l'Entreprise, imposent de recourir à des conventions
plus "élaborées" et "personnalisées".

I. Aspects juridiques des contrats commerciaux

Pour connaître les règles auxquelles un contrat donné doit être soumis, les
cocontractants doivent avoir constamment à l'esprit les règles suivantes :
1. Le contrat que l'on veut matérialiser est-il légal ?
2. Le contrat, reconnu comme tel, est-il un contrat de droit commun ou un contrat
dérogatoire au droit commun ?
3. Le contrat, quel qu'il soit, présente –t-il, des particularités auxquelles la loi a attaché
des règles spéciales ? Autant de questions qu'il convient notamment de se poser pour
déterminer et qualifier la nature des relations contractuelles que les parties entendent
souscrire. Il convient de se rappeler qu'un contrat peut exister et obliger ses auteurs
alors même qu'il n'a pas fait l'objet d'un écrit, la preuve pouvant en être rapportée par
tous moyens. Or, l'absence d'écrit peut avoir des conséquences non négligeables
car en cas de litige, le désaccord sera tranché par le juge et ce, quasi
souverainement. De ce fait et dans la mesure où les parties peuvent aménager
librement leurs prestations contractuelles, sous la seule réserve de ne pas enfreindre les
règles d'ordre public, pourquoi dés lors s'interdire la rédaction d'un contrat écrit ?

II. Aspects économiques des contrats commerciaux

La diversité et la complexité des activités commerciales imposent au chef d'entreprise
de faire appel à des conventions spécifiques accessoires ou principales pour lesquelles il
doit user de notions aussi diverses ou divergentes que celles relatives au contrat de
vente, aux accords de distribution, au contrat d'entreprise, aux droits de propriété
industrielle ...
Nous regrouperons ces contrats en trois grandes catégories :

A. Les contrats faisant intervenir des revendeurs dans les circuits de distribution

1.​ Diversités des contrats faisant intervenir les revendeurs

Le système classique c’est l’achat-revente. Le distributeur achète pour son compte la

marchandise au fournisseur et la revend à sa clientèle sous son nom personnel ou sous
sa propre raison sociale.
On signalera en outre :
- le contrat de distribution exclusive (contrat de concession) aux termes duquel
le fournisseur accorde au revendeur un monopole de revente de ses produits et
s'oblige à ne pas livrer d'autres distributeurs dans le territoire concédé. Il est ainsi un
commerçant qui, à ses risques et périls, mais sous le contrôle du concédant, achète pour
les revendre des produits sous marques dont il possède l’exclusivité sur une aire
 7

territoriale donnée. Les contrats de concession sont des contrats cadre conclus en
considération de la personne et généralement de longue durée. Le concédant
s’engage à vendre au cessionnaire les produits de marque dont il aura besoin. A ce
moment, le prix des biens qui seront vendus en exécution du contrat de concession n’est
encore ni déterminé, ni déterminable. Celui-ci sera fixé lors de la conclusion effective
des ventes, mais pourra être réduit judiciairement en cas d’abus du concédant.
- le contrat de ou d'approvisionnement (accord d'achat exclusif) par
lequel le revendeur s'oblige à se fournir auprès d'une entreprise déterminée. Bien
souvent, le fabricant consent des avances financières au commerçant. L’objet de ces
clauses n’est pas de barrer la voie à un concurrent mais de tenir un auxiliaire dans les
liens de la vassalité économique. Exp. Contrats liant les brasseurs aux débitants
détaillants ; contrats entre sociétés pétrolières et pompistes.
- le contrat de franchise par lequel le fournisseur met à la disposition du franchisé
des signes distinctifs, un savoir-faire et une assistance.
-​ le contrat de distribution sélective qui fait appel à un revendeur
préalablement sélectionné en raison de son aptitude à commercialiser, de
manière adéquate, les produits du fournisseur, et auquel, en contrepartie, il
n’impose aucune obligation d’exclusivité. Ce mode de distribution est souple et
efficace. Le fabricant est sûr que ses produits seront offerts au public dans
des conditions et des locaux conformes au prestige de sa renommée.
Généralement, plusieurs distributeurs sont agréés dans une ville. Mais le
fabricant refuse de vendre à des commerçants non agréés, ce qui constitue une
atteinte à la libre concurrence. Cette technique est légitime si le fabricant
choisit ses distributeurs en fonction de critères objectifs et préalablement
établis tels que leurs aptitudes techniques ou commerciales.

2.​ Les accords-cadres entre fournisseurs et revendeurs

Les accords de distribution sont analysés comme des accords-cadres fixant les
règles selon lesquelles se réaliseront les contrats d’application. Le contrat cadre,
même parfait ne saurait s’analyser en une vente ou promesse de vente. Il ne fait naître
aucune obligation de donner ou de payer le prix caractéristique de la vente. Le contrat
cadre fait naître plutôt à la charge du distributeur une obligation de passer des
commandes et du côté du fournisseur une obligation de répondre à la commande. J.
Ghestin résume bien la situation en affirmant que « Le contrat cadre est un contrat qui
ne détermine pas les éléments essentiels de l’échange économique définitif ; mais
c’est en lui-même un contrat et doit être soigneusement distingué des conditions
générales, notamment dans un contrat de vente ou d’achat ; il implique l’obligation de
conclure les contrats d’application ; le risque d’injustice par la conclusion d’un contrat
d’application déséquilibré fait l’objet d’un contrôle judiciaire sur la base de la théorie de
l’abus »2.
2
J. Ghestin, La notion de contrat cadre et les enjeux théorique et pratiques qui s’y attachent, JCP 1997, Suppl.
n°3 /4.
 8

Quand bien même les contrats d’application sont nettement distincts du contrat cadre, il
existe une complémentarité en ce que le contrat cadre traduit une volonté de créer
un courant d’affaires continu. Les avantages du contrat cadre sont réels. Il fonde un
groupe de contrats auquel il donne sa cohérence et permet de reconnaître un lien de
connexité autorisant par exemple la compensation des créances réciproques en
cas d’ouverture d’une procédure collective. Il permet aussi de reconnaître un lien de
hiérarchie par lequel le contrat cadre deviendrait un instrument de standardisation des
contrats d’application. Il offre une situation médiane entre la liberté totale que donne la
conclusion « au coup par coup » avec les inconvénients comme la rupture ad nutum de
relations d’affaires ou l’absence de connexité et la sécurité contraignante et lourde du
contrat unique à exécution successive.

Cependant, d’autres auteurs proposent d’analyser le contrat cadre comme un contrat à

exécution successive ou à exécution échelonnée, dont le volume d’échange dépendrait
d’objectifs plus ou moins contraignant selon l’évolution du marché3.

Le contrat cadre est en outre qualifié de contrat d’intérêt commun et de contrat aléatoire
pour tenir compte des aléas économiques.

a)​ Formation du contrat cadre

Le contrat cadre est soumis aux conditions générales de formation des contrats : la
capacité, le consentement la détermination de l’objet et la licéité de la cause.

A titre indicatif, si le fournisseur abuse de sa position de force pour obliger un détaillant

à signer une convention d’exclusivité, sa manœuvre pourra être constitutive de violence
et entraîner l’annulation du contrat4.

S’agissant de la forme du contrat, il est admis qu’il s’agit d’un contrat consensuel
qui peut être prouvé par tous moyens5. Il faut néanmoins relever que l’écrit est d’une
importance considérable en ce qu’il permet non seulement de faciliter la preuve du
contrat mais surtout de préciser le contenu des obligations respectives.

Cependant, conformément à certaines dispositions spéciales, la rédaction d’un

écrit est parfois exigée. Il en est ainsi des contrats comportant une licence de marque
(voir n° 3757). Il en est de même en France dans les accords de coopération économique
(Ord. N° 86-1243 du 1er déc. 1986, Voir n° 1353).

Les contrats cadre sont souvent conclus pour une durée déterminée. Il peut aussi être à
durée indéterminée (Voir n° 3695).

3
A. BRUNEL et A. GHOZI, L jurisprudence de l’Assemblée plénière sur le prix du point de vue de la théorie du
contrat, D. 1998, chr. 11.
4
Trib. Com. Rouen 17 février 1969, p. 789, obs. Hémard.
5
Com. 5 déc. 1984, Bull. civ. IV, p. 270. Com. 16 février 1988, n° 86-16-207.
 9

Il convient lors de la formation du contrat de préciser les obligations mises à la

charge des parties et l’objet de ces obligations. Ces précautions doivent permettre
d’éviter une interprétation trop restrictive du juge en cas de litige ou une qualification
différente donnée au contrat par le juge lorsque les caractéristiques du contrat en cause
ne sont pas clairement énoncées. En effet, à la différence des contrats nommés dont
le contenu est précisé par la loi, le contenu des contrats de distribution se limite
aux stipulations contractuelles.

Lorsqu’un contrat cadre de distribution est conclu entre un fournisseur et un revendeur

de nationalité différente, il importe de préciser la loi nationale à laquelle est soumis le
contrat. A défaut de cette précision, selon la jurisprudence, la loi applicable est
celle du lieu d’exécution du contrat6.

b)​ Les informations précontractuelles

Longtemps, les tribunaux ont considéré que chacune des parties avait le devoir de
s’informer elle-même avant de s’engager sur le contenu et la portée des engagements
souscrits. Plus tard, il a été mis à la charge de la partie ayant la maîtrise de la
rédaction du contrat une obligation de renseigner l’autre partie.

Dans la législation française, il existe des obligations spéciales d’information consacrée

par la loi Doubin du 31 décembre 1989.7

La plupart des contrats de distribution sont des contrats d’adhésion, leur contenu
étant fixé unilatéralement par le fournisseur dans des documents contractuels
prérédigés. Cependant, le fournisseur n’est pas toujours en situation de supériorité
économique par rapport au distributeur. Ce dernier parfois refuse les clauses qui y sont
insérés parce que incompatibles avec les clauses de ses propres documents contractuels.

La rupture des pourparlers contractuels est fautive, bien qu’aucun accord n’ait été
conclu entre les parties dès lors que les discussions ont atteint un degré suffisant
en durée et en intensité pour laisser croire à l’une des parties que l’autre est sur le
point de conclure et qu’elle a ainsi engagé certaines dépenses8 ;

c)​ La sanction des conditions de formation

La première préoccupation est celle de l’étendue de la nullité. Il faut observer que dans
le silence de la loi, seule la clause illicite est annulée lorsque qu’elle est accessoire dans
l’esprit des parties. Cependant lorsque la clause illicite est relative au prix des
contrats d’application, la jurisprudence considérait généralement cette clause
comme étant essentielle et prononçait la nullité totale du contrat cadre. La nullité

6
CA Paris, 10 avril 1972, IV, JCP 1972, éd. G. 1972, IV, 228.
7
Virassamy, La moralisation des contrats de distribution par la loi Doubin JCP E 1990, II, n° 15809. Voir aussi Les
contrats de distribution concernées par la loi Doubin, D. 1993, chr. 218.
8
Riom 10 juin 1992, RJDA 1992, n° 10, p.731.
 10

de ce dernier entraînait celle des conventions qui lui étaient indivisiblement liées. L’effet
dramatique de l’annulation totale et ses répercussions en chaîne sur d’autres contrats
ont beaucoup pesé dans le revirement de l’Assemblée plénière du 1er décembre 1995.

La rétroactivité de la nullité pose la question des restitutions. Une cour d’appel avait
décidé qu’à défaut de restitution des marchandises, le distributeur doit la valeur
marchande conformément aux prix usuels de vente aux détaillants ou encore que la
restitution doit se faire au prix du tarif du fournisseur qui avait été accepté par le
distributeur. Cette décision a été cassée. Pour la chambre commerciale, les produits
déjà livrés par le fournisseur mais non encore réglés par le distributeur devaient
être payés à « leur valeur réelle, sans inclure la part de bénéfice réalisée par le
fournisseur ».

d)​ Qualifications des accords-cadres de distribution

Les contrats-cadres entre distributeurs et fournisseurs sont quelquefois

innommés ou désignés de manière impropre. Les difficultés terminologiques que
soulèvent ces accords résultent de l’absence de définition légale ou réglementaire.

Les fournisseurs choisissent librement parmi les principes énumérés, ceux qui leur
paraissent les mieux adaptés à la commercialisation de leurs produits. Ces principes, par
leur combinaison, peuvent donner naissance à des accords dont la qualification est
incertaine. Les confusions entre les diverses catégories d’accord de distribution peuvent
être évitées si dans chacun d’eux on distingue les clauses essentielles (ou inhérentes) à
cette catégorie d’accord des clauses facultatives. Les clauses essentielles, indispensables
à la mise en œuvre d’un accord considéré, lui confèrent sa qualification.

Ainsi, un contrat de concession exclusive ne saurait se concevoir sans une exclusivité

territoriale de distribution accordée au concessionnaire. La clause d’exclusivité
territoriale est donc essentielle dans ce type de contrat.

En revanche l’exclusivité de distribution n’est qu’une clause facultative dans le

contrat de franchise, encore qu’il s’y trouve souvent, ce qui a conduit pendant
longtemps à confondre concession et franchise. Certains auteurs considèrent d’ailleurs la
franchise comme une simple variante du contrat de concession.

Quant aux clauses d’assistance, essentielles dans les contrats dits « de fourniture et
d’assistance » et de franchise, elles ne sont que facultatives dans les contrats de
concession et dans la distribution sélective.

La clause d’approvisionnement exclusif est essentielle dans les contrats de

« fourniture et assistance » mais elle n’est que facultative dans le contrat de franchise
ou la concession, bien que les parties au contrat de concession conviennent souvent de
s’accorder une exclusivité réciproque.
 11

On peut aussi affirmer que la sélection des revendeurs n’est essentielle que dans
les contrats de distribution agréée ou sélective, bien qu’elle se pratique aussi en
matière de concession exclusive ou de franchise. En ce qui concerne enfin l’usage par les
revendeurs des signes distinctifs du fournisseur (enseignes, marques), il peut être prévu
dans plusieurs catégories d’accords (concession, franchise, distribution agrée ou
sélective). Cependant la licence de signe distinctif n’est essentielle que dans le contrat de
franchise. Sans elle, le contrat ne saurait être qualifié ainsi.

e)​ Le contenu des accords-cadres

Le principe est celui de la liberté contractuelle, en l’absence d’une réglementation en

la matière. Toutefois, certaines mentions sont nécessaires. Il importe aussi d’insister
sur l’appréciation de la validité des clauses restrictives de la concurrence au
regard du droit communautaire.

Bien souvent des dispositions concernant les relations entre les parties au contrat-cadre
de distribution figurent dans des documents distincts de l’accord proprement dit. Ces
stipulations par acte séparé peuvent créer des avantages ou des désavantages dans la
concurrence. Cette aggravation pourrait alors présenter un caractère discriminatoire.

Dans une espèce où un brasseur avait modifié, au détriment d’un distributeur de bière
les délais de livraison de produit et exigé le paiement comptant, la cour de cassation a
relevé que « les conditions générales de vente avaient été aggravées et présentaient un
caractère discriminatoire ». C’était dès lors à bon droit que la cour d’appel avait jugé
cette pratique constitutive de refus de vente de la part de la brasserie et leur a ordonné
sans avoir à effectuer d’autres recherches, de tenir les marchandises commandées à la
disposition du distributeur9.

Les clauses de non-concurrence sont fréquentes dans les contrats de distribution.

Ce sont celles par lesquelles le distributeur s’interdit pendant la durée du contrat et
au-delà de faire concurrence au fournisseur. Ainsi, un concessionnaire ou un franchisé
peut se voir interdire par une clause expresse d’ouvrir « pendant la durée du contrat ou
pendant une période raisonnable après l’expiration de celui-ci, un magasin ayant un
objet identique ou similaire, dans une zone où il pourrait entrer en concurrence avec un
des membres du réseau ». La possibilité de contourner l’interdiction en concurrençant le
fournisseur par personne physique ou morale interposée conduit à des rédactions
prohibant la concurrence indirecte.

Le problème s’est posé de savoir si les associés d’une société distributrice, liée envers
une société fournisseur par une clause de non concurrence peuvent constituer une autre
société dont l’objet est de distribuer des produits concurrents de ceux du fournisseur ?
Pour la cour de cassation, les deux sociétés constituaient deux personnes morales
à la fois distinctes l’une de l’autre et distincts des associés et des dirigeants qui, à

9
Com. 8 novembre 1994, n° 92-18.231.
 12

titre personnel, ne sont pas débiteurs de l’obligation de non-concurrence. La seule

limite est selon la chambre commerciale, la fraude aux droits du concédant qui n’était
pas établie en l’espèce10.

Dans le droit communautaire (Traité de Rome) les clauses de non-concurrence dans les
contrats de franchise sont considérées de manière plus favorable que celles incluses
dans les contrats de distribution exclusive. Les clauses de non-concurrence contenues
dans les contrats de franchise ne constituent pas des restrictions à la concurrence de
nature à les faire tomber sous le coup de l’article 85 du Traité de Rome interdisant les
ententes. Cette différence de traitement s’explique par le risque de détournement, au
profit de concurrents, du savoir-faire du franchiseur, élément essentielle du contrat de
franchise qu’on ne retrouve pas dans la concession.

f)​ Les changements affectant les accords de distribution

Aucune des parties ne peut, sans l’accord de l’autre, modifier les stipulations
initiales. Ainsi, le fournisseur ne peut modifier unilatéralement la zone de
responsabilité de vente concédée au distributeur sans porter atteinte au principe de la
force obligatoire du contrat.
De la même manière, le fournisseur ne peut décider unilatéralement une diminution des
commissions stipulées au profit du distributeur. La modification du contrat en cours
constitue outre une source de responsabilité contractuelle, une cause de
résolution du contrat. Le fournisseur qui impose de nouvelles modalités de paiement
plus contraignantes que celles initialement stipulées sera responsable de la rupture
consécutive du contrat11

B. Les contrats faisant intervenir des intermédiaires dans les circuits de

distribution
Aux termes de l’article 169 AUDCG, L’intermédiaire de commerce est celui qui a le
pouvoir d’agir ou entend agir, habituellement et professionnellement pour le compte
d’une personne, le représenté, pour conclure avec un tiers un contrat de vente à
caractère commercial.
L’AUDCG distingue trois catégories d’intermédiaires, le commissionnaire, le courtier et
les agents commerciaux.
- le contrat d'agent commercial qui confère à un mandataire le soin
négocier et de conclure des contrats au nom et pour le compte de producteurs,
d'industriels et de commerçants, sans être liés envers eux par un contrat de travail.
Aux termes de l’article 216 de l’Acte révisé « L'agent commercial est un mandataire
professionnel chargé de façon permanente de négocier et, éventuellement, de conclure
des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le

10
Com. 15 décembre 1992, D. 94, som. 75, obs. Picod.
11
Com. 25 oct. 1983, Bull. IV, P ; 240.
 13

compte de producteurs, d'industriels, de commerçants, ou d'autres agents commerciaux,

sans être lié envers eux par un contrat de travail ».
Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leur mandant sont conclus
dans l’intérêt commun des parties. Il en résulte une obligation de loyauté et un devoir
réciproque d’informations.
- le contrat de commission: le commissionnaire agit pour le compte du
commettant mais en son nom propre ou sous sa raison sociale ; ce qui le différencie de
l’agent commercial. Il crée un écran entre le fournisseur et l’acheteur final qui ne
connaît pas théoriquement l’identité de ce dernier : il est un intermédiaire dit "opaque".
Le commissionnaire comme l’agent commercial représente les intérêts d’une autre
personne. Mais agissant en son propre nom, le commissionnaire est partie au contrat
conclu pour le compte du commettant alors que l’agent commercial lorsqu’il conclut un
contrat pour le compte de son mandant, engage ce dernier mais ne s’engage pas
lui-même, même s’il négocie les conditions de l’opération.

Le système de la commission

Appelé également "commission affiliation" pour marquer l’appartenance du

commissionnaire à un réseau, ce système connaît un certain engouement dans les
réseaux de distribution de prêt-à-porter.

Commission et dépôt

Alors que l’objet principal du dépôt est la conservation de la marchandise et sa

restitution à son propriétaire, le commissionnaire reçoit la marchandise en vue de la
vendre. Au moins, l’intention réelle des parties est-elle clairement respectée dans le
cadre d’un contrat de commissionnaire. Il a la qualité de "consignataire", ce terme
permettant de le distinguer du dépositaire. Ainsi la consignation recouvre la remise
d’une marchandise aux mains d’un commissionnaire chargé de la vendre. Le
commissionnaire n’acquiert pas davantage que le dépositaire-mandataire le droit de
propriété des marchandises qui restent celles du fournisseur jusqu’à la vente finale aux
clients.

Les obligations du commissionnaire :

- Il doit veiller à la conservation des marchandises jusqu’à leur vente. Il

s’agit ici d’une obligation de résultat et il est tenu responsable des pertes et avaries qui
peuvent se produire pendant qu’elles sont sous sa garde. La question s’est posée de
savoir s’il devait être assuré. A ce titre et dans la mesure où il peut être considéré comme
responsable, la prudence recommande qu’il souscrive une assurance pour les
marchandises. Le contrat de commissionnaire affilié prévoit d’ailleurs généralement
une telle obligation.
 14

- Il doit se conformer aux instructions données par le commettant.

Ainsi, cette obligation de droit commun des commissionnaires se calque parfaitement
bien avec les nécessités d’imposer le strict respect des normes d’un réseau intégré. Dans
le cadre du respect des normes intervient le respect du prix de revente fixé par le
fournisseur qui peut ainsi échapper à la prohibition des prix imposés
particulièrement gênante lorsqu’il s’agit d’appliquer une politique de prix
uniforme dans le réseau. Le commissionnaire qui ne respecterait pas le prix et
vendrait à un tarif moins avantageux pourrait être tenu d’indemniser de la différence le
fournisseur.

Également, le commissionnaire qui traite à crédit au lieu d’opérer au comptant devrait

prendre à sa charge le coût du crédit (art. 201 AUDCG). Le commissionnaire comme tout
intermédiaire doit rendre compte de sa gestion et doit pouvoir démontrer qu’il n’a tiré
de l’opération aucun bénéfice autre que celui provenant de son droit à commission. Cette
obligation justifie des contrôles assez poussés des fournisseurs sur la comptabilité des
distributeurs.

Dans le cadre de l’exécution des opérations de vente, le commissionnaire n’est

tenu que d’une obligation de moyen. Tel sera le cas s’il ne trouve acquéreur pour la
marchandise ou si l’acquéreur s’avère insolvable. Par exception et seulement si la
convention de commission est stipulée "ducroire", le distributeur doit garantir la
solvabilité des clients et assume donc une obligation de résultat qui doit lui être
rémunérée en sus. A l’égard des tiers, le commissionnaire est dans la situation d’un
vendeur. Le client final peut valablement agir contre lui du fait de la défectuosité des
marchandises. Cela ne prive pas le commissionnaire d’un recours contre son
commettant. Il est rémunéré suivant commission dont le montant est généralement
fonction du chiffre d’affaires réalisé par les ventes.

Deux conséquences remarquables découlant du contrat de mandat (articles 1999 et

suivants du Code Civil) étendu par la jurisprudence au contrat de commission :

Le distributeur a droit au remboursement des frais qu’il a supportés pour

accomplir sa mission. Seuls sont, en principe, remboursables les frais engagés
conformément aux ordres du commettant. Mais la jurisprudence considère de façon
extensive que les frais non expressément engagés sur ordre du mandant mais utiles à la
réalisation de la mission doivent également être remboursés ; on songe notamment
aux frais d’assurance des marchandises dont il a été considéré qu’ils devaient
donner lieu à remboursement quand bien même l’assurance n’était pas exigée par
le donneur d’ordre. On peut imaginer tous autres frais tels que, pourquoi pas, frais de
constitution de la société, frais de location du local commercial. Le distributeur doit
être indemnisé par le commettant des pertes qu’il pourrait essuyer à l’occasion de
sa mission, dans la limite des pertes qui ne seraient pas liées à une faute de sa part. Les
pertes dérivent étroitement des directives qui leur sont données. Tout à l’avantage des
 15

distributeurs mandataires ou commissionnaires, ces conséquences ne peuvent

s’expliquer que parce que le contrat de mandat est à l’origine un acte gratuit. Ces règles
ne sont pas cependant d’ordre public et peuvent être écartées par la volonté des parties.
Néanmoins et à notre avis, elles pourraient retrouver application indirectement dans le
cadre de l’application de la gestion d’affaire : l’intermédiaire a droit au remboursement
des frais et pertes qu’il essuie s’il démontre qu’il a agi dans le seul intérêt du donneur
d’ordre.

Le système du dépôt-vente

Le fournisseur confie la marchandise à un distributeur qui en assume la garde,

s’engage à l’exposer dans son local et à la vendre au nom et pour le compte du
fournisseur. Il doit la restituer à ce dernier lorsqu’elle demeure invendue.

Dans la mesure où le but véritable de l’opération consiste non en la conservation des

marchandises et en leur restitution à leur propriétaire, éléments déterminants du
contrat de dépôt selon le Code Civil, mais en la vente des marchandises à la clientèle, le
rattachement à la notion de dépôt apparaît artificiel.

La recherche d’une autre qualification juridique dans laquelle doit s’inscrire l’acte de
vente par le dépositaire de la marchandise dont il a la garde s’avère nécessaire mais
sujette à controverses et interprétations jurisprudentielles.

Deux modalités ont été proposées : le dépôt avec mandat de vendre / le dépôt avec vente
sous condition suspensive.

1- Le dépôt avec mandat de vendre

Dans le dépôt assorti d’un mandat de vendre, le distributeur est un mandataire

qui agit toujours vis-à-vis des tiers pour le compte et au nom du fournisseur. Il
n’acquiert pas les marchandises auprès du fournisseur qui en conserve la propriété
jusqu’à la vente finale. C’est le fournisseur qui fixe le prix de revente des marchandises
auquel le distributeur, simple mandataire, doit se conformer. Les revenus du distributeur
sont exclusivement constitués par le versement d’une commission calculée sur la base
des ventes réalisées et qui rémunère ses prestations de services au titre du dépôt et du
mandat de vente.

2. Le dépôt avec vente sous condition suspensive

Dans le cadre d’un dépôt avec vente sous condition suspensive ; le commerçant ne
prendrait pas livraison de la marchandise en tant que mandataire, mais en qualité
d’acheteur sous condition. On admet que le distributeur devient rétroactivement
propriétaire de la marchandise au jour où il réalise lui-même la vente au client. Le
dépôt subsiste concernant la marchandise qui ne serait pas vendue, qui reste la
 16

propriété du fournisseur et doit lui être restituée. Dans ce cas de figure, la situation
diffère de la précédente en ce que le distributeur réalise les ventes pour son
compte personnel et non pour le compte du fournisseur. Dès lors, il est libre de fixer
le prix de revente des marchandises qui ne saurait lui être imposé par le fournisseur. Le
distributeur acquitte auprès du fournisseur le prix des approvisionnements une
fois la vente au client final réalisée. Une facturation doit donc obligatoirement
s’établir entre eux. Le système du dépôt-vente nous apparaît quelque peu alambiqué,
juridiquement incertain. La notion de dépôt n’est pas satisfaisante dès lors que l’on
s’éloigne de son cadre exact pour entrer dans une opération dont la finalité réelle est la
vente au client des marchandises.

Les fournisseurs qui souhaitent demeurer, jusqu’à la vente finale, propriétaires des
marchandises, les vendre au prix uniforme du réseau, définir le stock... peuvent recourir
aussi bien à la technique du dépôt-vente qu’à celle de la commission, ces deux systèmes
offrant des perspectives identiques sur ces derniers points. Cependant, pour des
avantages identiques, le système de la commission nous semble plus clair et moins
alambiqué.

- le contrat de courtage qui fait intervenir un intermédiaire qui met en

relation des personnes désireuses de traiter entre elles, sans conclure lui-même le
contrat.

C. Les contrats faisant intervenir des subordonnés dans les circuits de distribution

- le contrat de travail, soumis aux dispositions du Code du Travail,

- le contrat de V.R.P. (voyageurs représentants placiers, ou voyageurs représentants de
commerce) contrat aux termes duquel le V.R.P. prend les ordres de la clientèle au nom et
pour le compte de l'entreprise qu'il représente, mais bénéficie cependant d'un droit sur
cette clientèle qui ne lui appartient pas mais qu'il a contribué à créer.
Le statut de VRP s’applique aux seules personnes physiques qui recherchent la clientèle
en vue de prendre des commandes et de transmettre ces ordres à l’entreprise pour
laquelle ils travaillent.
Le représentant doit bénéficier d’une exclusivité de représentation dans le secteur qui
lui est attribué ou à l’égard de la clientèle à visiter, sans quoi il ne saurait faire valoir ses
droits au développement d’une clientèle12. Cependant, il n’est pas contesté que
l’employeur peut se réserver la possibilité de traiter directement avec certains clients.
Un même secteur peut-il être confié simultanément à plusieurs représentants sans que
ces derniers perdent le bénéfice du statut ? La cour de cassation y a répondu par la
négative
- le contrat de gérance de succursale qui est un contrat mixte passé entre un
propriétaire, commerçant, et un gérant non commerçant.
12
Paris, 21e ch. 19 mai 1993 ; Cass. 1er nov. 1993).
 17

D) Les groupements de distributeurs

1.​ Les réseaux de distribution

La conclusion par un fournisseur d’un ensemble de contrats avec divers
distributeurs géographiquement répartis peut aboutir à la création d’un réseau de
distributeurs permettant à ce fournisseur d’organiser et de contrôler la mise sur
le marché de ses produits. Un réseau peut être constitué de distributeurs subordonnés,
d’intermédiaires vendant pour le compte du fournisseur ou de revendeurs. En effet, une
entreprise est libre de faire coexister au sein de son réseau de distribution plusieurs
catégories de distributeurs sous réserve qu’une telle pratique ne révèle une pratique
anticoncurrentielle.
Fonctionnement des réseaux de distribution.
Quelle que soit la forme du réseau de distribution, le choix des membres est fait en
considération de la personne du distributeur, de ses aptitudes. Cependant le degré
d’intuitu personae peut varier en intensité. La perte d’une qualité jugée essentielle ou
la perte de confiance dans le distributeur entraîne par voie de conséquence la rupture du
contrat de distribution.
La rupture du contrat de distribution peut aussi être justifiée par la réorganisation du
réseau de distribution13.

2.​ Les centrales d’achat et de référencement

Afin de pouvoir négocier des conditions d’achat avantageuses et d’optimiser les revenus,
les distributeurs se regroupent et forment ce qu’il est d’usage d’appeler les groupements
d’achat.
Une centrale est un organisme généralement doté de la personnalité morale qui
intervient dans la grande distribution comme intermédiaire entre les fournisseurs et une
pluralité de revendeurs.
La centrale est dite d’achat lorsqu’elle regroupe les commandes des adhérents, en
négociant les conditions de vente de biens en grande quantité et s’engage
personnellement auprès du fournisseur.
La centrale est dite de référencement lorsqu’elle se charge de mettre en contact avec
ses adhérents, les fournisseurs référencés par elle comme plus avantageux, sans garantie
de sa part à l’égard du fournisseur sur la solvabilité de ses adhérents.
Le référencement est le contrat par lequel une entreprise chargée de négocier au profit
des tiers distributeurs des conditions d’achats, autorise un fournisseur en contrepartie
de conditions de ventes avantageuses, à proposer ses produits à la revente chez ses
affiliés. En pratique ce fournisseur est inscrit par la centrale dans un catalogue. C’est
avec les fournisseurs dont les noms figurent au catalogue que le distributeur affilié sera
appelé à passer des contrats soit directement soit par l’intermédiaire de la centrale.

13
Com. 19 janv. 1983, Bull. civ. IV, n°27
 18

A côté de ces trois grandes catégories, cohabitent divers contrats particuliers,

parfois voisins et susceptibles de s'interpénétrer avec l'un des contrats identifiés
ci-avant. Tel sera le cas notamment des contrats dits contrats de transfert des
techniques :
- le contrat de licence de brevet, contrat par lequel le titulaire d'un brevet accorde à un
tiers le droit de l'exploiter en tout ou en partie moyennant une rémunération,
- le contrat de communication de savoir-faire (know-how). Il se caractérise par la
communication à une entreprise d'un ensemble de connaissances brevetées ou non
brevetées permettant une exploitation industrielle ou commerciale,
- le contrat d'ingénierie qui peut se définir comme celui par lequel l'ingénieur s'engage
à concevoir et à construire une installation, selon le meilleur coût et dans un certain
délai,
- le contrat de recherche ou contrat d'étude qui consiste à confier la recherche d'une
technique pour le compte d'un donneur d'ordre,
- le contrat d'entreprise ou contrat de sous-traitance qui transfert l'exécution par une
autre entreprise de la totalité ou partie des commandes passées par la clientèle à
l'entreprise principale.
Autant de contrats qui permettent de répondre aux diverses situations et aux divers
besoins de l'Entreprise. Les contrats susceptibles de répondre aux besoins de
l'exploitation ne sont cependant pas limités aux exemples principaux ci-dessus. Les
contrats utilisables pour répondre à une situation donnée peuvent combiner diverses
solutions parmi celles énoncées, voire en retenir d'autres non évoquées dans ce rapide
survol.
Les techniques contractuelles n'ont d'autres limites que celles de l'imagination et
des règles impératives de la loi.
Le droit des contrats est un outil de gestion et ce, au même titre que le droit fiscal,
le droit des sociétés et le droit social.
Parmi les contrats commerciaux énumérés, nous étudierons particulièrement le contrat
de franchise en raison de la richesse de l’institution sur le plan juridique.
Le contrat de franchise ou franchisage est le contrat en vertu duquel une personne
nommée franchiseur, s’engage à communiquer un savoir-faire assorti d’une assistance à
une autre personne nommée le franchisée, à lui faire jouir de sa marque et
éventuellement à le fournir en marchandises, le franchisé s’engageant, en retour, à
exploiter le savoir-faire, à utiliser la marque et, éventuellement, à s’approvisionner
auprès du fournisseur. Très souvent, il s’agit de la part du franchisé d’un engagement
d’exclusivité.
Il s’agit d’une technique contractuelle par laquelle des revendeurs, prestataires de
services ou fabricants traitent avec les propriétaires des signes distinctifs (enseignes et
marques), détenteurs d’un savoir-faire technique et ou commercial afin d’obtenir de lui
la communication permanente de ce savoir-faire, une assistance commerciale ou
technique, et le droit d’utiliser ses signes distinctifs.
 19

Ce mode de distribution permet à un fabricant de mettre au point un réseau de

distribution sous son nom ou sous sa marque sans avoir à supporter les coûts d’une
installation, d’exploiter des connaissances sans engager des capitaux propres, tandis que
le franchisé profite de l’expérience de son partenaire et dispose dès l’ouverture de son
fonds d’une clientèle préconstituée. Cette clientèle préconstituée s’adresse à son propre
fonds en raison de la confiance témoignée à la marque ou à l’enseigne du franchiseur.
Mais il développe cette clientèle grâce à ses qualités personnelles de sortes qu’il y a
superposition de la clientèle du franchiseur et celle du franchisé. Quant au client, il a la
certitude de trouver en quelque lieu qu’il passe, la même qualité de produits et services.

Chapitre unique : Le droit de la franchise

Il se situe au croisement du droit des affaires (droit commercial et des sociétés, droit des
obligations) et des droits spéciaux (concurrence, consommation, propriété
intellectuelle) qui constituent autant de spécificités et de combinaisons.

A)​ C’est un droit largement jurisprudentiel :

Le contentieux de la franchise est habituellement porté devant les tribunaux de
commerce, ce qui pourrait donner une certaine diversité de décisions. Mais, les thèmes
abordés devant les juges sont souvent récurrents (violation des obligations d’exclusivité,
non respect de l’obligation pré contractuelle d’information, contestations relatives à la
substance du savoir faire, à l’assistance, non respect du concept,…) de sorte qu'on
retrouve une certaine cohérence et unité des décisions rendues en première instance.
L’appel étant jugé devant les chambres commerciales des cours d’appel, c’est également
un élément en faveur d’une certaine unité d’interprétation.
Les juridictions civiles apportent également leur éclairage en la matière. Parce que le
tribunal de grande instance est compétent pour tous les litiges qui touchent aux droits
de propriété intellectuelle, éléments fondamentaux de la relation de franchise, la
juridiction civile est amenée à rendre des décisions concernant l’application des contrats
de franchise.
Le Conseil de la concurrence est souvent amené à se pencher sur le contenu et
l'exécution des contrats de franchise qui posent habituellement et par essence des
questions touchant aux pratiques restrictives de concurrence. Le Conseil apporte un
éclairage essentiel à la pratique des contrats de franchise.
La jurisprudence de la cour européenne tient également une place importante, sinon
essentielle, dans la construction du droit de la franchise : la cour de justice qui
intervient en droit de la concurrence, de la distribution et de la consommation, a apporté
une contribution fondamentale.
Toutefois, une partie non négligeable des décisions rendues en matière de litiges entre
franchisés et franchiseurs demeure inconnue et inaccessible au public et aux praticiens
 20

car elle est, par convention, dévolue aux juridictions arbitrales. Notons que bien
souvent, les sentences rendues par les cours arbitrales, ménageant la chèvre et le choux,
constituent davantage des « arrangements » négociés plutôt que des décisions de
référence participant à la construction du droit de la franchise.
Par ailleurs, citons diverses initiatives tendant à détourner des juridictions le règlement
des différents pour faire prévaloir une médiation : soit intra réseau, procédures
préalables de règlement à l’amiable, soit organisées par différents organismes (la FFF,
certains avocats) Ces initiatives n’ont pas pris réellement.

B)​ C'est un droit non spécifiquement réglementé

Le parti pris par le législateur est de ne pas intervenir directement pour légiférer
en matière de franchise. C’est pourquoi la réglementation légale du contrat de
franchise est pratiquement inexistante, nous sommes ici dans un domaine de liberté
contractuelle, mais qui, par ses sources et ses applications, est une liberté encadrée,
par le droit civil (droit des obligations), et surveillée, par le droit de la concurrence.
La franchise est bien un système de distribution qui offre une souplesse remarquable,
mais qui, par ses implications et sa polyvalence, dépend d’un régime juridique complexe
Système de distribution (de produits ou de services) qui repose sur des contrats, la
franchise se voit donc appliquer le droit civil des obligations et de la distribution.​
Parce qu’elle aboutit à une intégration commerciale, elle doit se plier aux contraintes de
la réglementation qui vise à limiter ses effets restrictifs sur la liberté d'accès au marché,
et à limiter les risques de dépendance économique des commerçants indépendants :
droit de la concurrence et protection des consommateurs, réglementation de la
publicité.

De plus, c'est un domaine où intervient avec une certaine autorité, ce que l'on peut
qualifier de droit conventionnel. C'est là la richesse et une particularité intéressante du
droit de la franchise. Bien que l’émergence de ce droit soit un phénomène tout à fait
récent, il a atteint très rapidement, et grâce notamment à l’implication de ses acteurs et
aux efforts de rationalisation des instances telles que les fédérations, un degré de
maturité avancé avec l'élaboration au plan européen d’un droit « coutumier » : le code
de déontologie de la franchise.
Il s’agit là d’une codification officielle d’usages conventionnels, l’usage étant, rappelons
le un comportement professionnel constant, notoire, et ancien (relativement peu ancien
cependant en la matière).
Cette codification a pour effet de faciliter la preuve de l’existence de tels usages, et
pourrait leur donner un caractère sinon obligatoire, tout au moins officiel.
Citons enfin l'existence d'une norme AFNOR : l’Association Française de NORmalisation
a édicté une série de règles. Les praticiens, et souvent même les juristes, ignorent le
caractère obligatoire de cette norme : en vertu du décret du 26 janvier 1984 elles sont
considérées comme applicables en principe même lorsque le contrat ne s’y réfère pas.
 21

C. Le contrat de franchise et contrats voisins.

Le contrat de franchise présente des similitudes avec d’autres contrats ; ce qui dans
certains cas peut aboutir à des requalifications. Le contrat de franchise est conclu entre
deux personnes indépendantes. Trois éléments caractérisent la franchise : la
communication de savoir-faire, l’assistance commerciale et la licence de marque. Il
faut ajouter que le contrat lie deux commerçants indépendants :
Contrat de franchise et concession.
Les deux contrats supposent une collaboration étroite entre les deux parties. Lorsque la
franchise porte sur des produits, elle comporte comme la concession, une exclusivité de
fourniture et d’approvisionnement. Néanmoins ces deux contrats ne sont pas identiques.
Points communs
Le franchiseur comme le concédant, confère à son partenaire un droit d’usage sur son
enseigne (contrat de prêt), lui promet une assistance technique (formation du personnel,
conseils juridiques …) et lui accorde une exclusivité territoriale.
Divergences
Il faut fondamentalement retenir que cette exclusivité n’est pas de l’essence14 du contrat
de franchise. La franchise suppose nécessairement une licence de savoir-faire. Il se fonde
sur un transfert de connaissance technique et des procédés commerciaux, sur un
savoir-faire15. Si le savoir-faire n’est pas éprouvé, le contrat doit être annulé pour défaut
de cause16.

Contrat de franchise et contrat de travail

Si la convention accorde au franchiseur trop de pouvoirs, celui-ci court le risque de la
requalification du contrat en contrat de travail. Ainsi en-est-il lorsqu’il est établi que
le franchisé ne dispose plus d’autonomie juridique. C’est le cas lorsque le
franchiseur obtient du franchisé qu’il vende dans un local agréé par lui, des
marchandises qu’il lui fournit exclusivement et dont il fixe unilatéralement le prix
en demeurant propriétaire jusqu’à la vente17. Il faut souligner que malgré la
subordination économique que peut subir le franchisé, celui-ci demeure en principe un
commerçant indépendant propriétaire de son fond de commerce et attributaire de la
propriété commerciale.

Contrat de franchise et société de fait

Il se peut que le contrat établisse entre les parties une collaboration si étroite qu’il révèle
l’existence d’une véritable société de fait. Cette qualification n’est pas à exclure car les
apports peuvent être constitués par les droits concédés par le franchiseur et l’industrie
du franchisé. En outre la collaboration est de l’essence du contrat et s’exprime pendant
toute son existence.

14
Com. 16 janvier 1990, D. 1990, Somm. 369.
15
FERRIER, Obs. sous com. 3 octobre 1989, D, 1990, Som. 370.
16
Colmar, 9 juin 1982, D. 1982, 553. Com. 9octobre 1990, RTD civ. 1991, p. 325.
17
Com. 3 mai 1995, JCP 1995, éd ; E, II, 748, D, 1997, 10.
 22

D. Les différents types de franchises

On distingue selon la Cour de Justice des Communautés européennes, plusieurs types de
contrats de franchise à savoir les contrats de franchise de service, les contrats de
franchise de production et les contrats de franchise de distribution.
-​ Contrats de franchise de service. En vertu du contrat de franchise de service, le
franchisé offre un service sous l’enseigne, le nom commercial, voire la marque du
franchiseur et en se conformant aux directives de ce dernier.
-​ Contrats de franchise de production. En vertu de ce contrat, le franchisé
fabrique, lui-même, selon les indications du franchiseur, les produits qu’il vend
sous la marque de celui-ci.
-​ Contrats de franchise de distribution. En vertu de ce contrat, le franchisé se
borne à vendre certains produits dans un magasin qui porte l’enseigne du
franchiseur. Selon la doctrine, on distingue dans cette catégorie, deux
sous-catégories. La franchise de producteur dont l’objet est la vente de produits
fabriqués par le franchiseur ou pour son compte et portant son nom ou sa
marque et la franchise de distributeur ou diffuseur dont l’objet est la vente de
produits fabriqués par des tiers et sélectionnés par le franchiseur et le franchisé
en collaboration.
L’étude des relations entre les parties au contrat de franchise permettra de mieux cerner
le contrat de franchise. L’examen des relations que les parties peuvent entretenir avec les
tiers donnera l’occasion de prendre conscience des problèmes que la franchise pose au
regard du droit de la concurrence. Ces relations couvrent la formation du contrat, son
exécution et sa résiliation.

I)​ La formation du contrat de franchise.

Elle débute par l’offre du franchiseur doit répondre à certaines exigences. Cette offre
permettra la sélection des candidats à la franchise, ce qui permettra éventuellement la
conclusion du contrat de franchise.

A)​ L’offre du franchiseur.

L’offre du franchiseur doit être sincère. Elle emporte une conséquence essentielle qui est
l’obligation d’information. Quelle est la substance de cette obligation d’information ?
La norme AFNOR énumère les informations que doit fournir le franchiseur avant la
conclusion du contrat : listes des unités pilotes, nombre des franchisés avec date de
création et adresses, descriptions de la franchise et des services offerts par le
franchiseur, le budget types d’investissement et comptes de résultats
prévisionnels sur deux ans avec documents comptables afférents au dernier
exercice d’un franchisé ou d’une unité pilote ; un conseil sur l’implantation du
fonds de commerce ; le délai des conditions financières, redevances, tarifs des
prestations de services, obligations d’achat ; la zone et la portée des exclusivités ;
la durée du contrat et ses conditions de rupture ou de renouvellement ; les
 23

modalités de formation du franchisé ; les modalités de répartition des charges de

publicité.

Il faut retenir que le contrat de franchise ayant pour objet la communication d’un
savoir-faire éprouvé, la fourniture permanente d’une assistance et le droit à l’usage des
signes distinctifs, l’information doit d’abord permettre au franchisé d’évaluer l’efficacité
de ce savoir-faire ; ce à quoi répond l’exigence des unités pilotes, le nombre des
franchisés. L’unité pilote servira « de champ d’étude, de rodage et de perfectionnement
ainsi que, vis-à-vis des tiers, de preuve de l’intérêt et de la réalité commerciale de son
idée » (Ph. Le Tourneau, Le franchisage, JCP, éd. G., I, 1980, n° 13362). La jurisprudence
est également constante sur le fait que le savoir-faire doit consister en « des techniques
commerciales expérimentées »18. Il apparaît donc que le franchiseur doit expérimenter
son savoir-faire avant de le proposer à d’éventuels franchisés. C’est après analyse des
résultats obtenus par les magasins pilotes ou d’autres franchisés déjà installés que
le candidat au franchisage pourra exprimer un consentement éclairé.

L’information fournie au franchisé doit aussi lui permettre d’appréhender la situation du

marché et son évolution probable. Cette information peut être aussi rattachée à
l’obligation d’assistance qui pèse sur le franchiseur et qui commence déjà dans la
période précontractuelle. Le franchiseur doit donc procéder à un examen de la
situation du marché par rapport au commerce envisagé et fournir au franchisé les
informations nécessaires19. Il doit également s’agir d’une étude de marché de qualité
afin d’éviter de fournir au franchisé des prévisions erronées20.

Régime de l’obligation d’information.

Intensité de l’obligation d’information. L’obligation d’information à la charge du

franchiseur est une obligation de moyen. Il faut cependant souligner que l’absence de
toute information concernant l’étude de marché constitue un grave manquement dans
l’obligation d’informer le candidat, qui justifie l’annulation du contrat signé pour vice du
consentement (affaire Zannier Cour d’appel de Lyon du 2 novembre 2001)- L’étude doit
consister en une présentation de l’état complet du marché … une information sur le
marché local insuffisante et incomplète (pas de données concernant la zone de
chalandise, liste incomplète des concurrents) justifie pareillement l’annulation du
contrat (affaire Jeff de Bruges cour de cassation du 11 février 2003) - et ne saurait se
satisfaire d’une addition du nombre d’habitants dans la zone concédée à l’origine d’un
calcul approximatif du chiffre envisageable, ce qui ne constitue pas une étude sérieuse
fondée sur des analyses réelles (affaire Budget Cour d’appel d’Orléans du 22 octobre
1999). S’agissant d’une obligation de moyen, le franchisé doit rapporter la preuve
d’une faute susceptible d’engager la responsabilité du franchiseur. Ainsi, lorsque la
18
TGI Bressuire, 19 Juin 1973, D. 1974, j. P. 105, notes Bories. Colmar, 10 juin 1982, D 1982, j. p. 553 note Burst
j.-J.
19
Com. 15 juin 1993, n° 91-14.935. Com. 19 mai 1992, n° 90- 16. 872.
20
Com. 4 décembre 1990, JCP, éd. G. 1991, II, p. 305.
 24

base des prévisions est acceptable, le franchiseur n’est pas tenu d’une obligation de
garantie, même si la prévision n’a pas trouvé confirmation21.

L’appréciation de cette faute se fait in concreto. Il est en effet pris en compte

l’expérience des parties notamment celle du franchisé. Un candidat professionnel
du marché considéré, connaissant le réseau, est parfaitement en mesure d’apprécier la
portée des informations communiquées (affaire Casino Cour d’appel de Rennes du 15
mars 2000). Dans une espèce où l’étude du marché réalisé par le franchiseur surévaluait
le nombre d’habitant compris dans la zone de chalandise, population destinée à croitre
rapidement dans la perspective de la construction de nouveaux logements, les juge n’ont
pas retenu la faute du chef du franchiseur. Ils ont estimé que la surévaluation qui n’était
pas excessive ne pouvait pas avoir trompé les candidats franchisés « dont la capacité
professionnelle certaine résultant de plusieurs années de pratique du commerce … leur
permettait de mesurer le risque qu’ils prenaient »22. Par contre la responsabilité du
franchiseur a été retenue dans une autre espèce dans laquelle l’écart sur le chiffre
d’affaire le plus bas retenu et celui effectivement réalisé est de 30%. Il a été pris en
compte la longue expérience de la pratique du commerce du franchiseur23.

Sanction de l’obligation d’information. Elle peut être civile ou pénale. Les sanctions
civiles retenues par les juges sont la nullité du contrat, la résolution et l’obligation de
révision. La nullité peut être prononcée sur le fondement de l’erreur ou le dol. Il en sera
ainsi lorsque l’étude du marché erroné a exercé une influence déterminante sur le
consentement du franchisé. Le franchisé peut aussi être tenté de se prévaloir de l’erreur
sur la personne du franchiseur, particulièrement sur sa notoriété et son expérience. Mais
il est possible d’opposer dans ce cas au franchisé sa propre expérience dans le
même secteur d’activité. Son erreur serait alors inexcusable24. Lorsque l’étude a été
réalisée après la conclusion du contrat, la résiliation du contrat a été prononcée pour
manquement à l’obligation d’assistance incombant au franchiseur25. Lorsque l’étude du
marché présentait un écart important par rapport à la situation réelle, le franchiseur a
l’obligation d’accepter la modification de la politique commerciale de son franchisé pour
mieux l’adapter à l’environnement et à la clientèle de ce dernier. Le refus de modification
caractérise une faute contractuelle ayant entraîné le redressement judiciaire du
franchisé et justifie une réparation26.

Sur le plan pénal, le plan les tromperies à l’égard des franchisés peuvent donner lieu à
des poursuites pour escroqueries ou pour publicité trompeuses. En effet, dans une
espèce dans laquelle le tribunal avait relevé que la référence à la pratique de la franchise
avait été faite de façon fallacieuse et la contrepartie à laquelle s’engageait le franchiseur

21
Paris, 4 octobre 1991, D. 1991, I. R. 293.
22
Com. 12 oct. 1993, n° 91-16. 312.
23
Com. 30 janvier 1996, JCP. Ed. E 1996, II, n° 825, note Jamin Ch.
24
Aix-en-Provence, 30 novembre 1995.
25
Trib. com. Paris, 22 décembre 1992, Gaz. Pal. 25 et 26 nov. 1994, p. 39.
26
Com. 30 janvier 1996, JCP éd. E 1996, II, n° 825 note Jamin Ch.
 25

était nulle, il a été retenu contre le franchiseur le délit d’escroquerie27. Ont été également
condamné pour publicité trompeuse les franchiseurs qui avaient incité les commerçants
à devenir leurs franchisés en promettant, par voie publicitaire, des avantages, sans
réaliser par la suite ces promesses28.

B)​ La sélection des candidats par le franchiseur.

Le droit à la sélection répond à la vocation de ces accords qui s’appuient sur la

diffusion d’un savoir-faire original. La Cour de Justice de la Communauté européenne
a souligné « le droit pour le franchiseur de choisir librement les franchisés dont les
qualifications professionnelles sont une condition pour établir et préserver la réputation
du réseau »29.

En effet, la collaboration qui s’instaure entre le franchiseur et le franchisé, pour la mise

en œuvre du savoir-faire nécessité que le franchisé soit apte à exercer l’activité
envisagée sous la marque commune, sans porter préjudice à l’ensemble du réseau par
une mauvaise exploitation. Il en résulte un caractère intuitu personae du contrat de
franchise plus marqué que dans la concession exclusive. Ce caractère intuitu
personae sera plus ou moins accusé en fonction des obligations mises à la charge des
parties.

Après la formation du contrat, tout changement intervenu dans la personne de l’un

des contractants s’oppose à la poursuite du contrat de franchise, qu’il soit
consécutif à une transmission à cause de mort (Poitiers, 17 juin 1981, JCP éd. G.
1984, II, n° 20184, note BEAUCHARD J.), à une cession du contrat ou à son apport en
société ou encore au redressement judiciaire du franchiseur (Paris, 15 décembre
1992, Petites affiches 1993, p.16 ; JCP éd. G. 1994, II, n° 22205).

La chambre commerciale de la cour de cassation a rappelé encore récemment ce

caractère dans un arrêt du 8 juin 2008. Elle a décidé que « le contrat de franchise,
conclu en considération de la personne, ne peut sauf accord du franchisé, être transmis
par l’effet d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions ».

Ce principe pour la cour, découle selon la cour de cassation des articles 236-3 et 236-22
du code du commerce outre l’article 1134 du code civil. Très souvent le contrat de
franchise comporte une clause d’agrément au profit du seul franchiseur. Il est ainsi
soumis à son accord préalable la cession ou la mise en gérance du fond de commerce
du franchisé.

Lorsque le franchisé est une société, il convient de prendre des précautions

particulières afin d’assurer la protection complète du savoir-faire à l’égard

27
Trib. Corr. Paris, 7 janvier 1974, Bull. Féd. fr. franchisage 1974, p. 209.
28
Paris, 18 mars 1992, Juris Data, n° 021486. Cass. Crim. 19 avril. 1983, n° 82-91 709.
29
CJCE 28 janvier 1986, aff. Pronuptia, Rec. CJCE 1986, p. 353.
 26

d’éventuels concurrents. Il est alors opportun d’étendre l’agrément préalable au cas de

changement de dirigeant de la société franchisée ou de la prise de contrôle de celle-ci.

En effet, l’autonomie de la personne morale par rapport à la personne de ses

associés ou de ses dirigeants a pour conséquence que le contrat conclu par une
société objet d’un nouveau contrôle doit être maintenu.

L’idée est confirmée par la jurisprudence qui décide que « l’être moral que constitue la
société anonyme n’est pas affecté par la modification intervenue dans
l’actionnariat du distributeur, ni par le changement de direction »30. Ce qui justifie
donc la nécessité d’insérer une clause d’agrément préalable dans le contrat de
franchise dans les hypothèses de changement de dirigeant de la société franchisée ou de
prise de contrôle par de nouveaux associés.

Le refus d’agréer le cessionnaire du franchisé ou de son successeur doit s’apprécier dans

les mêmes conditions que la sélection initiale des franchisés eux-mêmes. Un refus
discrétionnaire non justifié pourrait être considéré comme abusif et rendre le
franchiseur responsable de la rupture du contrat.

Cependant, la CJCE considère que la clause d’agrément n’est pas restrictive de

concurrence au sens de l’article 85, I du Traité de Rome interdisant les ententes
dès lors qu’elle « tend à éviter que le bénéfice du savoir-faire et de l’assistance
aille indirectement à un concurrent ».

La protection du savoir-faire dans la période précontractuelle

Le savoir-faire ne bénéficie pas des règles de protections applicables aux brevets. On

peut dès lors s’interroger sur la sanction applicable au candidat franchisé
divulguant le savoir-faire qui lui a été communiqué au cours des pourparlers
précontractuels non suivis de la conclusion du contrat. Dans une espèce du 19 juin
1973, la demande du franchiseur avait été rejetée au motif que « son savoir-faire existait
dans de nombreuses entreprises similaires »31. La solution eu été différente si les
connaissances techniques et commerciales transmises avaient présentées un caractère
original. Dans ce cas, une action en concurrence déloyale permet de sanctionner
sur le terrain de la responsabilité quasi délictuelle l’utilisation de ces
connaissances par celui qui doit être considéré comme « un confident nécessaire
du secret ».

C)​ La conclusion du contrat

Avant-contrat de franchise. L’étude de l’expérience modèle et du savoir faire par le

candidat franchisé, la sélection de ce dernier par le franchiseur, l’analyse commune de
l’implantation idéale du distributeur nécessitent une période de réflexion avant la

30
Trib. com. Nanterre, 23 décembre 1987, Gaz. Pal. 1988, I, p. 716.
31
TGI Bressuire, 19 juin 1973, D. 1974, j, p. 105.
 27

conclusion du contrat de franchise. Pendant ce délai, certaines diligences incombent

aux futures partenaires telles l’obligation de négocier et certaines abstentions : ne
pas divulguer les informations obtenues, ne pas entreprendre de négociation
parallèles avec des tiers. L’ensemble de ces obligations doit figurer dans un accord de
principe, dans une promesse unilatérale de contrat ou dans un avant-contrat.

Souvent, ce type d’accord préparatoire ou d’avant contrat est souvent assorti d’une
stipulation de dédit justifiant le versement par le candidat franchisé d’un droit de
réservation ; cette somme versée par le franchisé dans les mains du franchiseur sera
ainsi perdue par le candidat franchisé s’il refuse ensuite de conclure le contrat définitif
alors que toutes les conditions seraient remplies à cette fin. Le franchiseur peut
imposer une clause de non- concurrence et de confidentialité afin d’empêcher le
détournement du savoir-faire transmis pendant la période du précontrat.

Forme du contrat. A la différence du contrat de concession exclusive, le contrat de

franchise implique souvent une licence de marque dont la validité est subordonnée
à l’établissement d’un écrit. La licence de marque est un contrat par lequel le titulaire
d’une marque confère à un tiers le droit d’apposer sa marque sur ses propres
produits et d’en faire un usage commercial. Lorsque la licence de marque est
accordée à titre onéreux, elle s’analyse en un contrat de location de signe distinctif.
Lorsqu’elle est accordée à titre gratuit, elle sera qualifiée de prêt à usage de signe
distinctif. Le revendeur qui distribue ses produits sous la marque de son
fournisseur exclusif, en s’étant approvisionné auprès d’un autre fournisseur
engage sa responsabilité pénale sur le fondement de l’article L. 716.9 du code de la
propriété intellectuelle réprimant l’apposition frauduleuse de la marque d’autrui
(Cass. crim. 11 avril 1988, n° 85-94.999).

La licence de marque se rencontre dans le franchisage industriel où le franchisé,

fabricant des produits conformément au savoir-faire du franchiseur, est autorisé à
apposer sur ceux-ci la marque du franchiseur. Elle est également pratiquée dans les
franchises de services où le franchisé accomplit ses prestations de service sous la
marque du franchiseur (Le Tourneau Ph. JCP éd. CI 1980, n° 13362, n°15). Les
dispositions applicables à ce type de contrat à savoir l’inscription au registre nation des
marques doit être observée. D’où l’exigence d’un contrat de franchise écrit.

Le droit d’entrée ou de redevance initiale forfaitaire. Le franchisé, au moment de la

conclusion du contrat peut être tenu de verser un droit d’entrée dans le réseau, que la
doctrine désigne « redevance forfaitaire initiale ». La somme ainsi versée constituerait
la contrepartie des avantages dont bénéficie le franchisé dès son entrée dans le
réseau de franchise : notoriété de la marque, exclusivité, assistance technique initiale,
communication de savoir-faire, formation. Le droit d’entrée est normalement acquis au
franchiseur. Il faut cependant souligner que certains contrats de franchise ne prévoient
pas le droit d’entrée. Le droit d’entrée est parfois acquittée non selon à l’entrée dans
 28

le réseau, mais aussi au moment du renouvellement du contrat. Pour ne pas

imposer au franchisé dont le contrat est reconduit une majoration du droit d’entrée
correspondant à l’accroissement du chiffre d’affaire dont il aura été le principal auteur,
on a imaginé de ne pas tenir compte de l’accroissement intervenu au-delà d’un certain
pourcentage.

II)​ Le contenu du contrat

Le contrat de franchise étant un contrat synallagmatique, il en résulte des obligations à

la charge des deux parties. Mais qu’il s’agisse du franchiseur ou du franchisé, on
retiendra une distinction entre obligations essentielles et obligations accessoires.

Les obligations essentielles sont celles qui sont nécessaires au fonctionnement du

contrat de franchise c’est-à-dire les clauses inhérentes à l’objet spécifique de ce
contrat. Les stipulations étrangères à cet objet spécifique et qui ne sont que facultatives
sont les obligations accessoires.

A)​ Les obligations incombant au franchiseur

Trois éléments sont indispensables pour que la qualification juridique de contrat de

franchise soit retenue. Elles constituent les obligations essentielles. Lorsque le
franchiseur met à la disposition du franchisé l’ensemble de ces éléments, les
conditions de validité du contrat de franchise sont remplies32 et les parties ne
sauraient qualifier autrement leur contrat33. En effet, la qualification est d’ordre
public et n’est pas laissée à la libre disposition des parties.

Lorsque l’un des éléments manque, le contrat n’est pas nécessairement nul. Il peut faire
l’objet d’une requalification. Ainsi, un contrat nul en tant que franchise peut produire
effet en tant qu’accord cadre de distribution34. Les trois éléments dont il s’agit sont la
transmission des signes distinctifs, la communication d’un savoir-faire et
l’assistance technique ou commerciale.

1° La transmission de signes distinctifs. La jurisprudence a souligné qu’il ne saurait y

avoir de contrat de franchise sans la mise à la disposition du franchisé des droits de
propriété industriels permettant d’établir son appartenance au réseau (CJCE, 28 janv.
1986, aff. n°161/84 Rec. CJCE 1986, p. 353). A la différence de la concession exclusive, le
droit d’usage de l’enseigne et ou la licence de marque jouent un rôle déterminant dans la
qualification du contrat, leur absence constitue un obstacle à cette qualification.
L’enseigne est définie comme « toute inscription, forme ou image apposée sur un
immeuble et relative à une activité qui s’y exerce ».

32
Paris, 22 septembre 1992, D. 1992, IR, p. 272.
33
Paris, 14 novembre 1991, JCP éd. G 1992, IV, n° 1919, p. 209.
34
Com. 24 nov. 1992, n° 90-18.003
 29

Les marques sont des signes ou des mots qu’un commerçant appose sur un
produit afin de permettre à l’acheteur d’en connaître l’origine. Elles permettent
d’attirer et de retenir la clientèle et de ce point de vue se rapproche du nom commercial
et de l’enseigne. La licence de marque est un contrat par lequel le titulaire d’une marque
confère à un tiers le droit d’apposer sa marque sur ses propres produits et d’en faire un
usage commercial. A côté des marques dites de commerce ou de fabrication, on a vu
apparaître récemment des marques de distributions qui identifient non l’origine du
produit mais le commerçant qui les vend. Ces marques sont utilisées notamment dans
les chaînes de détaillants et les grandes surfaces. Elles permettent parfois d’offrir les
produits sous une présentation différentes de celle adoptée habituellement par le
fabricant et convenant mieux aux besoins des consommateurs. Elles risquent d’entraîner
des difficultés notamment en matière de garantie après vente.

Dans le contrat de franchise, l’effet de chaîne lié à l’unité du réseau résulte de

l’utilisation de l’enseigne du franchiseur par les franchisés. Le franchiseur peut
accorder au franchisé le droit d’utiliser l’enseigne soit au titre d’un contrat de prêt à
usage ou de contrat de location. La qualification de prêt à usage autorise le prêteur à
obtenir à tout moment la restitution de l’enseigne (Cf. art. 1888 et 1889 Code civil). Ces
textes ne sont pas d’ordre public). Par contre lorsque l’accord de distribution met à la
charge du franchisé une redevance en contrepartie notamment de l’usage de l’enseigne,
il convient d’analyser l’opération comme la location d’une marque à titre d’enseigne. Ce
type de stipulation est très fréquent dans les contrats de franchise. Les obligations
pesant sur le franchiseur quant à l’enseigne est alors celle du bailleur. Il doit notamment
garantir le preneur contre le vice de la chose louée qui en empêchent l’usage (art. 1721
C. civ.) et il ne peut pendant la durée du bail changer la forme de la chose louée (art.
1723 [Link].), sauf clause d’adaptation de l’enseigne prévue au contrat.

Quelle que soit la qualification retenue, le retrait en cours de contrat du droit

d’utiliser l’enseigne du franchiseur justifierait la rupture de l’accord de franchise
compte tenu du caractère essentiel dans le contrat de franchise de la transmission
au franchisé des signes distinctifs du franchiseur.

Le franchiseur doit être titulaire de la marque, de l’enseigne ou de tout autre signe

distinctif (sigles, symbole, logos) dont il accorde l’usage au franchisé.

En cas de lancement d’un nouveau réseau de franchise de distribution de produits de

luxe dont la marque est encore inconnue dans le pays, le franchiseur doit fournir un
effort particulièrement important en matière de promotion et de publicité afin de pallier
cette absence de notoriété et de compenser l’importance des investissement mis à la
charge du franchisé (Com. 12 juin 1993, n° 91-20. 540 contrats, conc. cons. 1993, n° 207,
p. 5).

Lorsqu’une atteinte est portée à la marque, il appartient au franchiseur, en qualité de

propriétaire d’exercer l’action en contrefaçon. Cependant le contrat peut accorder au
 30

licencié la faculté d’agir en contrefaçon. Et en tout état de cause, le titulaire d’une licence
peut attaquer les contrefacteurs par l’action en concurrence déloyale.

2° La communication d’un savoir-faire. Le savoir-faire est constitué par des

connaissances et expériences de nature technique, commerciale, administrative
ou autres qui sont applicables dans la pratique pour l’exploitation d’une
entreprise ou l’exercice d’une profession. Cette définition est celle de l’Association
internationale pour la protection de la propriété industrielle. Le règlement de la CEE n°
4087/88 du 30 nov. 1988 définit le savoir-faire comme un ensemble d’informations
pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testées par celui-ci,
ensemble qui est secret, substantiel et identifié. Le savoir-faire est une création
purement intellectuelle, une valeur incorporelle, même si ces connaissances sont
consignée dans un document. Le caractère substantiel signifie qu’il doit consister en
des procédés ou méthodes que le franchisé n’aurait pu découvrir lui-même qu’à la
suite de recherches personnelles longues et coûteuses. Ainsi en est-il lorsque la
documentation transmise au franchisé lui a permis d’acquérir immédiatement des
connaissances utiles35. Tel n’est pas le cas lorsque le savoir-faire ne se distingue pas des
règles de l’art que le franchisé, en sa qualité de professionnel connaît déjà36. Dans la
franchise de service (hôtelleries, restauration, réparation …), le savoir-faire est
substantiel lorsque tout un ensemble d’informations pratiques constituant
l’expérience professionnelle du franchiseur est transféré au franchisé. Dans les
franchises de distribution, le savoir-faire est généralement moins substantiel. La
cour de justice de la Communauté européenne a défini le savoir-faire en la matière
comme « un ensemble de méthodes commerciales (CJCE, 28 janvier 1986, aff.
161/84). Il peut s’agir de méthodes éprouvées de gestions financières, de gestion de
stocks, d’implantation, de lancement, d’animation de points de vente (CA Douai, 5 déc.
1991, RJDA 1992, n° 11). Le savoir faire peut aussi être « constitué d’articles pour en
faire une sélection adaptée » à une clientèle particulière Paris, 21 septembre 1989,
Petites affiches 1989, p. 4).

Le savoir-faire doit être identifié. Ceci implique qu’il soit consigné par écrit ou par
toute autre support permettant sa description par exemple des supports audiovisuels
(cassettes, films …). Le document ou le support doit être remis au franchisé dès la
signature du contrat (Paris, 10 mars 1989, Petites affiches 26 mars 1990, p. 4). Le
manuel ou le support est mis à jour en cours de contrat pour tenir compte des
perfectionnements apportés par le franchiseur au savoir-faire. La remise du support
permet non seulement d’identifier le support mais aussi de vérifier l’exécution du
contrat par les parties. Les connaissances techniques constituant le savoir-faire
doivent être secrètes ou tout au moins non directement accessibles au public. Il n’est
pas nécessaire que chacun des composants du savoir-faire soit inconnu des tiers ;
il suffit que la configuration et l’assemblage de ces composants ne soit pas connus.
35
Com. 13 déc. 1994, n° 92. 19.055.
36
Com. 9 oct. 1990 n° 89-13.384.
 31

Dans une espèce dans laquelle le franchisé contestait la validité du savoir-faire au motif
qu’il n’avait rien d’exclusif puisqu’il était connu par d’autres entrepreneurs concurrents,
la chambre commerciale a jugé cette prétention infondée. En effet, dès lors que le
distributeur « n’aurait pu découvrir lui-même qu’au prix de longues recherches ou
tâtonnements coûteux (les procédés en question), le concédant fournit à son
cocontractant un avantage appréciable dont il est ainsi autorisé à subordonner l’octroi
au versement de redevances »37. Le savoir-faire n’est pas breveté. En effet, le savoir-faire
ne peut à la fois être secret et breveté puisqu’un brevet d’invention est nécessairement
divulgué. Souvent, le savoir-faire communiqué au franchisé n’est pas brevetable en
raison de l’absence de caractère industriel. Mais il arrive aussi que le franchiseur
s’abstienne de faire breveter ses connaissances techniques même lorsqu’il
pourrait y prétendre parce qu’il préfère courir le risque d’une divulgation de son
savoir-faire plutôt que celui de la contrefaçon de son brevet.

Le savoir-faire doit être recyclé. La jurisprudence insiste sur le caractère évolutif du

savoir-faire qui doit être périodiquement recyclé. Cette exigence répond en premier
lieu à l’assistance continue qui caractérise la franchise. En second lieu, le
savoir-faire doit être modifié lorsque l’évolution du marché et de la concurrence
l’impose. C’est par ce caractère dynamique que la franchise se distingue de la simple
communication du savoir-faire dans laquelle « l’information porte sur les connaissances
maîtrisées par le titulaire au jour de la conclusion de l’accord et dans le silence du
contrat, ne peut être élargi au-delà de cet ensemble de données ». L’exigence d’un
recyclage périodique permet de sanctionner le franchiseur dont les méthodes
s’avèrent totalement dépassées. La transmission du savoir-faire est permanente et
dure tout au long de l’exécution du contrat. En cela la franchise se distingue de la licence
de savoir-faire où les techniques transmises peuvent l’être en une seule fois sans
« recyclage ». Il importe de préciser dans le contrat les modalités de communication du
savoir-faire : remise de document,

3° L’assistance technique ou commerciale.

Elle peut intervenir, avant même que le franchiseur ait commencé l’exercice de son
activité, sous la forme d’une prestation d’ingénierie. Le franchiseur pourra ainsi
réaliser un projet d’installation de son distributeur après avoir procédé à une étude de
marché pour apprécier la rentabilité du marché. L’assistance technique est à la fois
collective et individuelle. L’assistance collective est celle qui est fournie à l’ensemble des
franchisés groupés sous l’enseigne du franchiseur. Elle peut consiste en des publicités,
des réunions et stages de formation ou encore à la mise en place des centrales de
réservation. S’agissant de la publicité, le franchiseur s’oblige souvent à faire
bénéficier le franchisé de la publicité diffusée sur le plan national ou international
en faveur du réseau, de ses signes distinctifs ou de ses services. Mais une telle
obligation ne saurait être mise à sa charge en l’absence de tout engagement précis de sa
37
Com. 13 juillet 1966, JCP 1967, II, n° 15131 note Durand.
 32

part dans le contrat, notamment quant au budget à affecter à la publicité (Paris, 24 avril
1989, RTD civ. 1989, p.747. Les centrales de réservations interviennent souvent dans les
franchises établies dans services de locations de biens ou de services. Ainsi, l’ensemble
des commandes adressées aux franchisés peuvent provenir d’une centrale de
réservation ou d’un fichier client mis en place par le franchiseur. Lorsqu’un
franchiseur, par suite de restructuration ou de rachat d’entreprise se trouve à la
tête de deux réseaux de franchise concurrents, il ne peut défavoriser le franchisé
de l’un de ses réseaux en pratiquant au niveau de la centrale de réservation, un
détournement systématique de clientèle d’un réseau vers l’autre (Versailles, 25
mars 1994, n° 1347/94). Le franchiseur peut aussi gérer d’autres services communs
comme le service contentieux pour le recouvrement des créances impayées.
L’assistance individuelle dépend des clauses du contrat mais peut aussi exister
indépendamment de toute stipulation contractuelle (Cour d'appel de Paris, 5 Juillet
2006). Elle ne peut se limiter à consentir des délais de paiement au franchisé ou à
effectuer des visites ou offres ponctuelles. Elle doit consister en une aide continue et
constamment adaptée aux besoins du franchisé. Dans cette affaire le franchiseur est tenu
responsable de n'avoir pas apporté d'assistance à son franchisé aux prises avec des
difficultés de fonctionnements financières et commerciales. Que l'on ne s'y trompe pas,
ce n'est pas tant la critique du savoir faire du franchiseur, qui ne fait pas l'objet de
l'examen, mais davantage son attitude inappropriée et son absence de diligence
prouvée à l'égard d'un franchisé ayant fait appel à ses services. Le franchiseur avait
bien effectué des visites auprès de son affilié, pas moins d'une dizaine, ... mais aucun
rapport ou compte rendu de visite n'avait été établi. Autrement dit, peine perdue, faute
d'avoir assuré au delà de la simple visite, un véritable suivi des difficultés relevées et
d'avoir formalisé par écrit ces diligences. Les demandes écrites du franchisé devenues
pressantes n'avaient pas davantage fait l'objet de réponses utiles, dont les juges estiment
qu'elles auraient dû être structurelles. Enfin, s'il fut établi que le franchiseur avait pris en
considération les difficultés du franchisé en lui offrant des délais de paiement ainsi que
de la marchandise à titre gracieux, cette mesure est considérée comme parfaitement
inopérante, car purement ponctuelle et insuffisante à caractériser le bon
accomplissement son devoir d'assistance. Le contrat est considéré comme résilié aux
torts exclusifs du franchiseur condamné à devoir réparer sur la base des pertes
d'exploitation, du manque à gagner, et des investissements spécifiques réalisés par le
franchisé, un préjudice ainsi évalué à la somme de 178 355 euros. L’obligation
d’assistance découle parfois de l’expérience du franchiseur, dès lors tenu
d’informer et de conseiller le franchisé. Ainsi, s’il traitait les informations
comptables du franchisé, le franchiseur ne pouvait ignorer l’état de sa situation et
n’aurait pas dû encourager la poursuite de son activité sans prévision de mesures
de restructuration (Aix-en-Provence, 8juillet 1988, Bull. Aix, 1988, n° 2, p. 19). La
résiliation d’un contrat de franchise a été prononcée au tort du franchiseur qui avait
omis d’informer son franchisé de l’éventualité des poursuites pénales en cas de vente de
matériels non agréés, la réduction des activités du franchisé aux seuls matériels agrées
 33

ayant en outre remis en cause l’économie globale de la franchise (Paris, 17 janvier 1992,
D. 1992, IR, p. 67).

L’obligation accessoire. Il s’agit de l’exclusivité territoriale concédée au franchisée.

C’est celle par laquelle le franchiseur accorde au franchisé le droit exclusif d’utiliser, dans
une zone géographique déterminée, ses signes distinctifs et son savoir-faire, en
prévoyant que ni le franchiseur ni les autres franchisés ne sont autorisés à s’implanter
dans cette zone. Si la clause d’exclusivité est prépondérante et déterminante dans pour
la qualification de contrat de concession exclusive, il n’en est pas de même en matière de
franchise. La clause d’exclusivité peut être simple, renforcée et absolue. Cette dernière
modalité est condamnée par la CJCE38.

Lorsque le contrat de franchise stipule une exclusivité territoriale au profit du franchisé,

le franchiseur est tenu à l’instar du concédant d’assurer la protection de la zone
concédée au franchisé, sauf lorsqu’il est réservé la possibilité d’implanter de nouveaux
franchisés en fonction de l’évolution de la clientèle. La violation de l’exclusivité peut
résulter aussi de la création par le franchiseur d’un réseau de magasin à une autre
enseigne avec pour résultat de faire une concurrence sévère au franchisé.

Il s’est aussi posé le problème de savoir si les ventes en ligne pouvaient constituer
une violation de la clause d’exclusivité. D’abord, la jurisprudence avait prononcé la
rupture du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchiseur du seul fait de la
création d’un site Internet de promotion de l’enseigne et de vente en ligne des produits
(Arrêts Cour d’appel de Bordeaux du 26 février 2003). Cette création constitue une
violation de la clause de territoire exclusif concédé au franchisé. En faveur des
distributeurs, a été jugé que :

- le distributeur est en droit sans autorisation expresse du fournisseur

titulaire de la marque, de créer et d’exploiter un site Internet de vente en ligne des
produits (affaire Pierre Fabre Tribunal de commerce de Pontoise 15 avril 1999/ cour
d’appel de Versailles 2 décembre 1999)

- … y compris en utilisant comme nom de domaine la raison sociale et

marque du fournisseur (affaire Norwich Union tribunal de grande instance de Bordeaux
du 10 mai 1999, affaire SONY cour d’appel de Versailles 14 septembre 2000). Cette
jurisprudence a été cassée par la cour de cassation dans un arrêt du 14 mars 2006. Selon
la Cour, « la création d’un site Internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point
de vente dans le secteur concédé ».

Selon la doctrine, la décision unilatérale du promoteur de créer un site Internet peut

engendrer d’énormes difficultés pour la stabilité de son réseau et porter atteinte à
l’équilibre des contrats. L’on pourrait se demander si, nonobstant la décision du 14 mars
2006, les contrats de franchise, assortie d’une exclusivité territoriale ne serait pas

38
CJCE 28 janvier 1986, aff. 161/84 Pronuptia Rec. CJCE 1986, p. 353.
 34

susceptible de résiliation dès lors que le promoteur crée unilatéralement un site de

vente en ligne. En effet, si pour la cour de cassation la création d’un site Internet n’est
pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé, il reste que
la création de ce site est la création d’un point de vente39.

B/ les obligations incombant au franchisé

Il faudra retenir encore ici d’une part les obligations essentielles et de l’autre les
obligations accessoires. Les clauses essentielles se rapportent à la protection du
savoir-faire et à la redevance.

1° Les clauses de protections du savoir-faire, de l’identité et de la réputation du

réseau. On retiendra l’obligation de confidentialité du franchisé, l’obligation de
respecter les normes du franchiseur, l’obligation d’exploiter la franchise dans les locaux
visés au contrat. Toutes ces obligations sont assorties des modalités de contrôle.

●​ Obligations de confidentialité. Le franchisé est tenu de ne pas divulguer le

savoir faire qui lui a été communiqué. Le contrat ou l’avant contrat prévoit
notamment les personnes à qui le franchisé devra s’abstenir de communiquer le
savoir-faire : tiers, clients et même, éventuellement, personnel du franchisé.
L’obligation de confidentialité, même si elle n’est pas prévue au contrat,
s’impose au franchisé, car elle est de la nature même du contrat Le Tourneau
Ph. Le franchisage, JCP. Ed. G. I. n° 13362, n° 85). Le franchisé qui divulguerait
le savoir-faire au mépris de cette obligation engagerait sa responsabilité
contractuelle, tandis que le tiers complice et bénéficiaire de cette
divulgation serait tenu sur le terrain de la responsabilité délictuelle à
l’égard du franchiseur (Amiens, 18 juillet 1974, D. 1976, p. 703). L’obligation de
confidentialité survit en principe à l’extinction du contrat. Cette obligation est
parfois imposée au salarié du franchisé par le biais d’une obligation de
non-concurrence leur interdisant pendant une période limitée, toute activité dans
des entreprises où les méthodes de commercialisation sont semblables.
Cour de Cassation 1er/07/2003 pluri Publi c/Perron-Broville.
Dans les contrats de distribution, la clause de non concurrence limitée dans
le temps et dans l'espace peut être valable si elle n'empêche pas le
commerçant d'exercer sa profession (ce qui constitue une troisième limite
portant sur l'activité). La Cour d'appel de Douai (arrêt 15/10/2001 n°99-259)
avait prononcé la nullité de la clause de non concurrence figurant dans le contrat
de franchise Hestia, prévoyant que le franchisé "ne pourra, pendant deux ans à
compter de la rupture, exploiter une activité similaire ou analogue dans la zone
franchisée et tout département où il existe déjà un réseau à l'enseigne du
franchiseur". Jugeant qu'elle conduit à une véritable interdiction d'activité, mais

39
Pour une opinion contraire, H. Kenfack, et M. Malaurie-Vignal, notes préc. qui semblent avoir occulté quatre
mots importants de l’attendu principal «… dans le secteur protégé …»
 35

sans avoir au préalable justifié en quoi cette clause aurait été disproportionnée
par rapport aux intérêts du franchiseur qu'elle est censée protéger, la Cour
prononce sa nullité en la qualifiant improprement "d'abusive" (suivant
imprudemment en cela certainement l'expression du plaideur). Cet arrêt est
censuré par les juges suprêmes, à qui l'expression de "clause abusive" n'a sans
doute pas dû manquer de déplaire. En effet, le terme de clause abusive fait
référence en droit de la consommation aux clauses interdites dans les contrats
entre professionnels et consommateurs, ce qui n'est pas la situation du contrat de
franchise et des parties en présence.
La Cour de cassation demande à la cour d'appel de procéder- avant de prononcer
une nullité- au contrôle de la proportionnalité des effets restrictifs de la clause de
non concurrence par rapport aux intérêts légitimes que cherche à protéger le
promoteur du réseau, seule la disproportion rend condamnable l'interdiction de
concurrence qui remplit les conditions apparentes de validité (les trois limites
d'espace, de temps, d'activité). Le feuilleton continue donc pour Hestia puisque
l'arrêt cassé par la cour de cassation avait été rendu suite à une première censure
de la cour suprême.

En cas de violation de l’obligation, le nouvel employeur complice de la violation

de l’obligation de non-concurrence commise par l’ancien salarié d’un franchisé
peut lui-même être condamné (Cass. Com. 23 avril 1985, Bull. civ. IV n° 124, p.
106).
●​ Obligation de respecter les normes du franchiseur. Le franchisé est tenu
d’appliquer rigoureusement le système mis au point par le franchiseur. Ainsi, la
jurisprudence de la CJCE envisage le contrat de franchise comme une « …
collection de produits ou de services exploité obligatoirement et totalement selon
les techniques commerciales préalablement expérimentées et constamment
mises au point » (Aff. Pronuptia). Ainsi, le franchisé qui ne respecte pas les
normes d’agencement peut non seulement engager sa responsabilité
contractuelle, mais également s’expose à une résiliation du contrat de franchise à
ses torts (Com. 9 décembre 1986, D. 88, som., p. 22).
●​ Obligation d’exploiter la franchise dans les locaux visés au contrat. Le
contrat de franchise peut imposer au franchisé une obligation « clause de
localisation », c’est-à-dire l’obligation de n’exploiter la franchise qu’à partir des
locaux visés au contrat. Cette clause a souvent pour corollaire l’obligation faite au
franchisé de ne vendre, dans les locaux visés au contrat que les marchandises de
la marque du franchiseur. L’inobservation de cette obligation peut également être
sanctionnée par la résiliation du contrat aux torts du franchisé (Douai, 5
décembre 1991, BRDA 1992, n° 1009).
●​ Modalités de contrôle exercé par le franchiseur sur le franchisé. Pour vérifier
d’une part la correcte application des normes indispensables à l’unité du réseau
et, d’autre part, l’assiette des redevances, le franchiseur est conduit à exercer un
 36

contrôle sur l’exploitation du franchisé. Ce contrôle peut revêtir des formes

diverses : obligation du franchisé de communiquer au franchiseur certains
documents comptables, bons de commandes et factures, visites effectuées
dans ses locaux commerciaux par des inspecteurs ou mandataires
(experts-comptables …) du franchiseur. Le contrôle portera, si le contrat le
prévoit, sur la gestion et la comptabilité du franchisé. Parfois il sera étendu à
l’agencement de son établissement, à la compétence de son personnel, au respect
des heures d’ouverture etc.. cette prérogative du franchiseur peut mettre en jeu sa
responsabilité. Ce sera le cas lorsque les tiers pourront invoquer l’absence de
contrôle du franchiseur pour engager sa responsabilité.

2° Validité des clauses de protection. Le principe régissant la validité des clauses a été
énoncé dans l’arrêt Pronuptia. Il se résume comme suit : dans un accord de franchise
de distribution ou de franchise de service, une clause indispensable à la
protection du savoir-faire, à l’identité et à la réputation du réseau, ne peut en soi
être considéré comme portant atteinte à la concurrence. Il en résulte que sont
valables les restrictions à l’autonomie des franchisés sans lesquelles le transfert de la
formule de distribution en cause ne pourrait se concevoir. Sur cette base ont été
déclarées licites :

-​ Les clauses de respect des normes du franchiseur par le franchisé obligeant le

franchisé à appliquer les méthodes commerciales mises au point par le
franchiseur et à utiliser le savoir-faire transmis.
-​ La clause permettant au franchiseur de choisir ou d’agréer l’emplacement
géographique du local commercial.
-​ La clause qui subordonne toute publicité du franchisé à l’assentiment du
franchiseur.
-​ Les clauses de localisations obligeant le franchisé à ne vendre le produit
contractuel qu’à partir du local agréé par le franchiseur.
-​ Les clauses imposant au franchisé la participation à la promotion de vente.
-​ Le droit pour le franchiseur de choisir librement les franchisés dont les
qualifications professionnelles sont une condition pour établir et préserver la
réputation du réseau.

3° Redevance et droit d’entrée. Le franchisé est tenu de rémunérer les services rendus
par le franchiseur et les droits qu’il lui concède lors de la formation du contrat, par un
droit d’entrée (dans le réseau) et ensuite par une redevance.

Dans le domaine de la concession, en principe on ne trouve pas ce type

d’obligation car le concédant tire sa rémunération des ventes au concessionnaire,
des produits visés dans le contrat. La redevance est toujours prévue dans les contrats
de franchise de service, car elle constitue la seule rémunération du franchiseur. En
revanche, dans les accords de franchise de distribution, le contrat peut ne prévoir
 37

aucune redevance au profit du franchiseur, la rémunération de ce dernier étant incluse

dans le prix des marchandises vendues au franchisé.

Les contrats de franchise peuvent prévoir le versement périodique d’une

redevance sur le chiffre d’affaires pendant toute la durée de l’exécution du contrat.
La redevance constitue la contrepartie des avantages résultant du contrat. Dès lors que
le franchiseur a exécuté ses obligations, les redevances sont dues par le franchisé et la
résiliation lui est imputable s’il cesse de les régler (TGI Strasbourg, 24 mai 1989, n° 87.
31 80. La redevance est généralement proportionnelle au chiffre d’affaires total hors taxe
du franchisé.

Il est établi que les frais d’utilisation des moyens mis à la disposition du franchisé
doivent faire l’objet d’un paiement en sus de la redevance (Colmar, 10 juin 1982, Cahier
des entreprises 1982, n° 5-6, p.21).

A ces obligations essentielles, on peut ajouter des obligations accessoires du

franchisé. On retiendra en premier lieu l’obligation d’achat exclusif. Dès lors qu’un
contrat de franchise impose au franchisé de n’acheter les produits spécifiés dans le
contrat qu’au franchiseur, à une entreprise liée à celui-ci ou à une entreprise tierce, les
conditions de validité auxquelles sont soumis tous les accords d’achat exclusif
s’imposent à ce contrat (Notamment, la durée du contrat doit être limitée à 10 ans Art.
1er de la loi du 14 octobre 1943 DC 1944, L. 1, Comm. VOIRIN ; L’obligation d’achat
exclusif ne doit pas être restrictif de la concurrence ; ni la qualité ni la quantité des
produits visés par l’accord d’achat exclusif ne doivent être laissées à la seule
volonté du franchiseur ; doit être annulé le contrat d’achat exclusif obligeant le
franchisé à acquérir tous les articles de la collection de référence du franchiseur Pari, 14
juin 1984, JCP 985, éd. E, II, n° 14593).

La clause d’achat exclusif revêt un caractère essentiel dans les franchises de

distributions lorsqu’elle se révèle nécessaire à assurer la qualité uniforme des
assortiments distribués Com. 24 juin 1986, RTDCiv. 1987, p. 95. Dès lors que la clause
d’achat exclusif est essentielle, sa nullité entraîne celle du contrat de franchise pour
indétermination de l’objet (Douai, 8 déc. 1991). En matière de franchise de service, la
clause d’achat exclusif n’a pas en général ce caractère essentiel car le contrat n’est pas
fondé sur une relation de fourniture et d’approvisionnement.

Une clause par laquelle le franchiseur impose aux franchisés de son réseau de
s’approvisionner exclusivement en produits du franchiseur n’est pas
nécessairement restrictive de la concurrence. Il en sera ainsi lorsqu’il constitue un
facteur de transmission du savoir-faire aux franchisés et participe et participe au
développement de la notoriété de la marque et de l’enseigne. La clause sera par contre
illicite lorsqu’elles portent sur des produits qui ne contribuent pas à l’image et à
l’identité du réseau. C’est le cas lorsque la franchise porte sur des vêtements d’enfants
 38

alors que la clause s’étend à des caisses enregistreuses, aux imprimantes d’ordinateurs
etc.

On retiendra que sur le plan du droit communautaire européen de la

concurrence, l’obligation d’approvisionnement exclusif est en principe restrictive
de la concurrence et doit donc être interdite par l’article 85, I du Traité de Rome,
sauf si elle est nécessaire à l’opération de franchise en cause.

Il faut en second lieu ajouter au titre des obligations accessoires du franchisé, les
obligations pécuniaires. Il s’agit de l’interdiction des clauses imposant des prix
minimaux ou identiques de ventes. Le franchisé doit être libre de fixer les prix de revente
des produits fournis ou le tarif des services rendus.

La Cour de Justice des Communautés européennes considère que n’est pas restrictif de
la concurrence le fait pour le franchiseur de communiquer aux franchisés des prix
indicatifs à la condition toutefois qu’il n’y ait pas entre le franchiseur et les franchisés de
pratique concertée en vue de l’application effective de ces prix.

Cour de cassation 2/07/2002 Sté INTERCAVES c/ Le Hen n°1299.

Selon la cour de cassation, le prix imposé peut résulter non seulement d'une clause
contractuelle explicite, mais d'une incitation faite par le fournisseur au distributeur de
respecter scrupuleusement la "politique commerciale" et de directives qu'il lui adresse
concernant le taux de marge qu'il doit appliquer. Les juges n'hésitent pas à sanctionner
les pratiques de prix conseillés qui dissimulent des prix imposés.

III)​ Les conséquences de l’interdépendance entre franchiseur et franchisé

A)​ La clientèle

En dehors de l’hypothèse où le franchisé vend des produits autres que ceux franchisés, la
clientèle propre au franchisé était mise en doute par certaines juridictions de fond. La
question fort discutée de savoir si le franchisé peut revendiquer une clientèle
propre et bénéficier du droit à la propriété commerciale au titre de son bail
semble aujourd’hui clairement établie. La Cour d’appel de Paris a, dans plusieurs
décisions (arrêts des 4 octobre 2000 et 3 juillet 2002) reconnu au franchisé la propriété
de la clientèle de son fonds de commerce antérieurement contestée avec succès. Analyse
confirmée par l’arrêt chambre civile Cour de cassation du 27 mars 2002 : le franchisé est
bien le propriétaire de la clientèle, même si elle est attachée à la notoriété d’une marque
nationale. La clientèle locale n’existe que par les moyens mis en œuvre par le franchisé.

Cette reconnaissance de la propriété du franchisé sur la clientèle ne règle pas tous les
problèmes.

En effet, même si le franchisé peut, selon le principe, céder son fonds de commerce et
donc la clientèle de l’unité franchisée, il devra requérir le consentement du franchiseur
 39

qui peut interdire la cession des droits et obligations résultant du contrat de franchise40.
De plus le franchiseur dispose d’un droit de préemption du fonds en cession.
Cet encadrement du droit de propriété du franchisé sur son fonds de commerce et
particulièrement sur la clientèle résultant du contrat de franchise semble remettre en
cause la propriété du franchisé sur cette clientèle.
L’agrément du franchiseur à la cession du fonds de commerce du franchisé est souvent
discrétionnaire41. Même s’il faut apprécier objectivement les fondements de cet
agrément, le franchiseur peut refuser et donner son agrément en dehors des causes
objectives, capacité et solidité financière, en évoquant la loyauté ou l’honorabilité du
candidat acquéreur ce qui est bien une notion subjective. Les fondements de l’agrément
du franchiseur quel que soit l’analyse faite ne sont pas que objectifs. Ils sont aussi
subjectifs.
En définitive la reconnaissance de la propriété de la clientèle au franchisé n’a rien
changé fondamentalement dans sa situation juridique si ce n’est lui reconnaître la
propriété de son exploitation. Le franchiseur à toujours directement ou indirectement la
maîtrise de la clientèle de l’unité franchisée.
Il faudra trouver un artifice pour rétribuer le franchisé dans la création, le
développement et la fidélisation de la clientèle attachée à la marque du franchiseur.
Eliminer les limites qui entravent la libre disposition du fonds de commerce du franchisé
ne peut prospérer en raison du caractère intuitu personae du contrat de franchise.
L’une des voies pour résoudre ce problème peut être d’accorder une indemnité de
clientèle en cas de rupture du contrat de franchise en fonction de l’importance de
la clientèle constituée par le franchisé. Et même s’il y a rejet ou hésitation à
reconnaître cette indemnité, elle se présente comme une voie salvatrice pour la
résolution des problèmes de la franchise. De plus cette indemnité ne manque pas
de fondement juridique.

B)​ La responsabilité du franchiseur

Bien qu’assisté par le franchiseur, le franchisé doit demeurer une entreprise

indépendante. Cette explique que le franchiseur ne réponde pas des dettes contractées
par ses franchisés envers les tiers.

Les limites de l’intervention du franchiseur sont en réalité difficiles à tracer ; d’une part,
il engage sa responsabilité en cas d’insuffisance de contrôle ; mais d’autre part il doit
respecter l’indépendance de ce dernier. Un contrôle excessif serait de nature à entraîner
une disqualification du contrat de franchise en contrat de travail ou société de fait et à
modifier ainsi la nature de la responsabilité du franchiseur à l’égard des tiers. En outre le
franchiseur peut être qualifié de dirigeant de fait de l’entreprise dans le cas où dès le

40
Régl. 4087/88, art. 3-2 , j.
41
D. LEGEAIS, Franchise, LesisNexis, 2007, p.ss21.
 40

début des relations contractuelles il s’est immiscé dans la gestion de la société

franchisée.

III) La fin du contrat de franchise

La plupart des contrats de franchise étant conclus pour une durée déterminée, l’arrivée
du terme constituera le plus souvent la cause d’extinction du contrat. Le franchisé
comme les autres distributeurs ne bénéficie d’aucun droit au renouvellement du contrat
quels que soient l’ancienneté de ses relations avec le franchiseur ou l’importance des
investissements qu’il a consentis. Le franchiseur n’est tenu ni de justifier son refus de
renouvellement ni de dédommager son franchisé, sauf abus de droit de sa part.

Avant l’arrivée du terme, la rupture du contrat par l’une des parties constitue une faute
entraînant la responsabilité de son auteur et l’allocation des dommages et intérêt à la
victime. Il en va différemment si la rupture est justifiée par l’inexécution ou les
manquements de l’un des contractants à ses obligations. Sauf le cas d’une clause
résolutoire expresse stipulée dans le contrat, la résiliation doit en principe être
prononcée par le juge.

Lorsque le contrat de franchise est conclu pour une durée indéterminée, le

franchiseur ou le franchisé peuvent y mettre fin à tout moment sous réserve du
respect d’un délai de préavis, que ce dernier soit prévu ou non dans la convention.
Dans de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 Novembre 2006, après
qu'un franchisé ait informé son franchiseur qu'il devait cesser l'exploitation, des
négociations s'ouvrent entre les parties pour la reprise par le franchiseur du fonds de
commerce. Les parties ne se mettent pas d'accord et la reprise ne se fait pas. Pour autant,
le contrat n'a pas pris fin bien que le franchiseur, tenant sans doute pour terminées les
relations, cesse d'approvisionner le magasin. Le franchisé l'assigne aux fins de voir
constater la cessation des relations imposées et obtenir réparation. La rupture du
contrat est retenue aux torts exclusifs du franchiseur qui est condamné à régler une
somme de 120 000 euros au titre de la réparation du préjudice matériel et moral du
franchisé. Ce que les juges condamnent dans cette affaire ce sont les conditions de la
rupture et l'attitude qualifiée de déloyale du franchiseur plaçant brutalement le
franchisé devant l'impossibilité de poursuivre l'exploitation, même si cette rupture
devenait inévitable par la propre décision du franchisé de cesser l'activité. Les juges
rappellent en se référant aux usages en matière de contrats de franchise, qu'un délai de
préavis d'au moins six mois aurait dû être observé par le franchiseur.

S'agissant de la réparation, les juges estiment qu'elle doit être calculée en

référence au chiffre d'affaires que le franchisé aurait dû réaliser pendant le
préavis. Son montant est donc basé sur la marge brute qui aurait été réalisée par la
franchisée sur six mois, sans qu'il soit tenu compte ainsi que le réclamait le franchiseur
condamné de l'ensemble des charges qui auraient dû être réglées sur cette marge brute
si le franchisé avait réellement pu exploiter pendant cette durée. La cour de cassation
 41

estime que les juges ont été bien fondés à retenir comme référence d'indemnisation le
chiffre d'affaires sans qu'il soit utile de tenir compte de charges imputables. Cela vient
rappeler que l'indemnisation au titre de dommages et intérêts peut s'affranchir des
règles et de la rigueur comptable.