CHAPITRE III

LA
DOCTRINE

420. Définition ; diversité des modèles doctrinaux. – 1o) En

première approche2334a, la doctrine2334b est l'ensemble des opinions émises
par les auteurs, c'est-à-dire les juristes qui publient leurs écrits ; ceux
qui possèdent une réputation‫ السمعة‬dans leur domaine forment la
doctrine
« autorisée », les autres constituent un ensemble assez hétéroclite.
Lorsque l'auteur est un universitaire (par ex. un professeur de droit), il
se montre généralement plus enclin à la théorie qu'un praticien (ex. :
magistrat, avocat ou notaire). Mais, aujourd'hui, de nombreux
universitaires sont avocats et quelques praticiens goûtent la
théorie. Surtout, la pratique sans fondement théorique est inconsistante
et la théorie n'a de force que si elle se réfère aux données de la pratique,
que si « elle a les pieds sur terre » : l'une n'est rien sans l'autre.
2o) Il existe sans doute autant de modèles doctrinaux que de
domaines du droit et de cultures juridiques. La doctrine présente ainsi
un visage différent en droit privé interne, en droit administratif, en droit
international public et en droit de l'Union européenne. Le droit allemand
est couramment qualifié de Professorenrecht (droit des professeurs), ce
que n'est pas le droit français2334c.
Il existerait même deux « modèles doctrinaux » en droit administratif français (les conseillers
d'État et les commissaires du gouvernement ayant tôt monopolisé le terrain avant que ne s'agrège
un corps de professeurs)2334d.
Plus largement, l'histoire enseigne que l'idée d'une « culture juridique française » – unitaire,
nationale, homogène et atemporelle – est un mythe simplificateur. Aux XIXe et XXe siècles, les
praticiens (avocats, magistrats, notaires... qui n'avaient passé que trois années sur les bancs des
facultés de droit et n'avaient donc pas de formation commune) comme les professeurs de droit ont
façonné des cultures diversifiées, variables selon les époques et d'une profession juridique à l'autre :
ainsi, au fil du temps, la culture juridique française s'est révélée pluraliste, hétérogène et
évolutive2334e.
 La base de données SIPROJURIS ([Link] répertorie des notices sur 540
professeurs des facultés de droit, entrés dans la carrière d'enseignant entre 1804 et 1950, retraçant
leur biographie personnelle et professionnelle.

421. Genres 2344. – Les ouvrages qui composent la doctrine sont les
traités, les manuels, les répertoires ou encyclopédies (depuis 1846 2345) et
les monographies. Parmi celles-ci, les thèses de doctorat (avec leur
préface, souvent de la main du directeur de thèse et presque toujours
élogieuse) forment un genre particulier : toutes ne sont pas publiées
(elles l’étaient jusqu’en 1942). S’y ajoutent les articles (ou
« chroniques ») et les notes d’arrêts publiés dans des revues (il en existe
des centaines, toujours plus nombreuses et plus spécialisées) 2346.
Ce fut en 1859, avec Joseph-Émile Labbé, professeur à la Faculté de droit de Paris 2347, que la
note d’arrêt prit son éclat et devint une caractéristique de l’esprit juridique français 2348. Ce
commentaire accompagnant une récente décision judiciaire concilie l’analyse théorique et la
discussion pratique. Chaque arrêtiste a sa méthode qui n’obéit à aucune règle 2349.
Durant la première moitié du XIXe siècle, la doctrine universitaire s’était réfugiée dans des revues
distinctes des recueils de jurisprudence qui avaient été fondés ou étaient dirigés par des praticiens
(Ledru-Rollin et le Journal du Palais où Labbé écrivit sa première note en 1859 ; Désiré Dalloz et
la Jurisprudence générale du Royaume ; Jean-Baptiste Sirey et le Recueil général des lois et
arrêts...)2349a. Elle dédaignait l’étude de la jurisprudence et l’accusait volontiers de méconnaître les
« vrais principes » (c’est-à-dire une vérité dont elle croyait être détentrice). Ces professeurs
ignoraient délibérément les précédents et leur substituaient leurs propres analyses, nourries de
références doctrinales ou historiques. En se livrant à l’exercice de la note d’arrêt, au Sirey ou au
Dalloz, Labbé réconcilia l’École et le Palais, le droit et le fait, les principes et la pratique 2350.
Néanmoins, une confusion des genres apparaît lorsqu’un universitaire publie sous forme de note
ou de chronique une consultation qu’il a rédigée à la demande d’une des parties à l’affaire jugée
2351
.

422. Source, autorité et liberté. – La doctrine n’est qu’une autorité,

non une source du droit. Elle doit ce statut inférieur à la triple liberté
qui l’anime. D’abord, chaque auteur est libre de s’exprimer quand il le
souhaite ; nul besoin qu’il soit sollicité : la doctrine est spontanée.
Ensuite, chaque auteur est libre de défendre l’opinion qu’il souhaite : la
doctrine est pluraliste, à l’image de la pensée politique ou culturelle.
Enfin, chacun est libre de se baptiser auteur ou jurisconsulte : le titre est
nu.
Il existe un large éventail de publications juridiques jouissant d’une autorité variable : les
ouvrages (depuis les traités, de plus en plus gros, ou monographies jusqu’aux manuels, de plus en
plus petits en se primarisant) et les périodiques (depuis les revues savantes jusqu’aux magazines
illustrés publiant des réponses juridiques aux questions des lecteurs). Aujourd’hui, beaucoup de
revues se rapprochent des magazines (ex. : depuis mai 2009, la Semaine juridique [JCP G],
pionnière de ce nouveau genre). Un classement des revues juridiques (de droit de l’entreprise au
sens large) a été esquissé mais toute la difficulté est de déterminer un critère fiable 2352.

423. Histoire ; droit comparé. – À certaines époques de l’histoire,

la doctrine fut une source du droit.
À Rome, les responsa de jurisconsultes classiques (les prudentes)
avaient acquis force de loi au Bas-Empire, au terme d’une longue
évolution 2353.
La littérature et donc la doctrine juridiques romaines sont apparues à l’époque classique, avec
l’enseignement du droit, au milieu du IIe siècle av. J.-C. Auparavant, l’interprétation du droit et les
actions en justice étaient confinées dans les mains des pontifes, prêtres issus de l’aristocratie
patricienne. Avec la République, la connaissance du droit n’était plus inhérente aux fonctions
sacerdotales, magico-religieuses, et s’attacha au pouvoir politique laïc. La Plèbe obtint la mise par
écrit du droit romain archaïque lors de la promulgation de la loi des XII Tables (450 av. J.-C.) et la
divulgation des actions de la loi. Dans les années 150-115 av. J.-C., la doctrine devint l’œuvre de
jurisconsultes magistrats (consuls, préteurs ou grand pontifes). Ces juris-prudentes (ceux qui
connaissaient le droit, d’où jurisprudentia, la science du droit), divisés en écoles (les Sabiniens et
les Proculiens, au début de l’Empire), délivraient des consultations (responsa) et rédigeaient des
traités. À partir du Ier siècle ap. J.-C., une poignée de jurisconsultes fut investie par l’empereur
Auguste et ses successeurs du jus publice respondendi, droit de délivrer des consultations ex
auctoritate principis : leurs responsa avaient non une valeur officielle mais une autorité de fait
considérable. Surtout les prudentes, dont le recrutement s’était élargi de la nobilitas à l’ordre
équestre et hors d’Italie, exerçaient de plus en plus leur art au service de l’empereur. En qualité de
« hauts fonctionnaires de la chancellerie », ils participaient à la rédaction des constitutions
impériales ainsi que des rescrits – répondant aux questions des fonctionnaires et sujets de l’empire
– (IIe-IIIe s.). En 426, l’une de ces constitutions (la « loi des citations », inscrite dans le Code
théodosien) conféra force de loi aux écrits de cinq juristes : Gaïus, Papinien, Paul, Ulpien et
Modestin. L’empereur Justinien fit plus encore au VIe siècle avec la promulgation du Digeste,
immense compilation de fragments d’œuvres savantes. La lignée des grands jurisconsultes s’acheva
au IIIe siècle avec Modestin. L’empereur était devenu le maître d’un droit légiféré et la
jurisprudentia vécut figée dans ce moule étatique.
Le rationalisme triomphant du siècle des Lumières magnifia à son
tour le rôle de la doctrine. Mais ce culte de la Raison, insufflé par
l’École du droit de la nature et des gens, suscita en définitive le déclin
de son pouvoir créateur 2354.
 Dans la Common Law – droit jurisprudentiel par excellence –,
l’influence de la doctrine académique est quasi nulle : la doctrine la plus
influente se lit dans les motifs (ratio decidendi ou obiter dictum) des
décisions judiciaires et les opinions dissidentes (dissenting opinions) 2355
des juges. Si le Code civil suisse (art. 1 er) 2356 et le Statut de la Cour
internationale de justice (art. 38, § 1, d) 2357 se réfèrent expressément à la
doctrine, c’est en ne lui concédant qu’un rang mineur d’inspiration,
subsidiaire, du droit.
Doctrine et jurisprudence partagent des intérêts communs et suivent un cheminement parallèle.
Les grandes constructions jurisprudentielles sont contemporaines des grandes théories doctrinales,
sans qu’il soit toujours possible de déterminer celle qui a précédé et influencé l’autre.
L’émiettement de la doctrine dans des opinions subtiles a eu pour conséquence l’émiettement de la
jurisprudence dans des décisions subtiles. Leurs méthodes de raisonnement sont semblables, leur
essor ou leur déclin simultanés. Il est toutefois une différence cruciale entre elles : la doctrine, qui
n’est pas une source du droit, reconnaît à la jurisprudence une nature de source du droit.
Force intellectuelle plus que normative, la doctrine élabore une
pensée (Section I) grâce à l’interprétation (Section II) 2358.

SECTION I
LA PENSÉE DOCTRINALE

La pensée doctrinale possède une physionomie unique (§ 1) et joue

un rôle diffus (§ 2).

§ 1. PHYSIONOMIE DE LA DOCTRINE

424. Le miroir du droit. – La doctrine est le miroir du droit tout

entier : elle explique l’ensemble des règles juridiques et met à jour leurs
sources et les idées morales, sociales ou économiques qui les fondent.
Elle est un miroir critique ou, plutôt, devrait l’être 2359. Pourtant, elle
s’affiche souvent positiviste, croyant pouvoir ériger le droit en science
 pure pour n’en considérer que la technique, d’un point de vue
rationnel et désincarné 2360. Elle est le miroir vivant du droit, comme lui,
une logique de l’action, un va-et-vient entre la règle abstraite et ses
applications concrètes.
La pensée doctrinale est également le miroir de la pensée humaine. Il y a la gauche et la droite ;
les conservateurs et les progressistes (les girouettes) ; les engagés, les conformistes, les
abstentionnistes, ceux qui sont dans le vent et tournent avec lui ; les sceptiques sans passion et les
militants emplis de foi ; les nouveaux riches de la culture faisant étalage de leur science et les
aristocrates de la sobriété ; les dogmatiques et les douteux ; les polémistes et les neutres (qui ne
veulent pas « avoir d'histoires » ou qui sont « au-dessus de la mêlée ») ; les aprioristes et les
pragmatiques ; les amoureux de la théorie et les passionnés de la pratique. Il y a surtout, selon le
mot de Maurice Hauriou, les « petites chapelles de congratulations réciproques ». Il y a Alceste (le
misanthrope) et Philinte (son confident, le tolérant), les tièdes, les modérés, les Saint-Jean-Bouche-
d’or, les radicaux, les polémistes, les coléreux, les vaniteux, zélés de l’autocitation, ceux qui
recherchent de l’argent et ceux qui s’attachent à la vie de l’esprit. Toute la palette des caractères et
des manques de caractères. Il y a, enfin, les « grands juristes » et les besogneux du droit 2361. Ou
plutôt, chaque auteur est un peu tout cela, simultanément ou successivement, selon les périodes ou
son humeur : tour à tour vif et paisible, homme d’action et juriste de cabinet, admiratif et
atrabilaire, etc.

425. Technique et politique. – Parmi les auteurs, certains sont de

purs techniciens, qui ne veulent jamais s’engager ; d’autres, purement
descriptifs, se bornent à compiler des kyrielles d’arrêts, à répertorier les
textes et à rappeler des opinions préconçues ; d’autres encore,
pragmatiques, ne s’intéressent qu’aux aspects pratiques des règles.
À l’opposé, des auteurs engagés n’étudient le droit que sous un jour
politique 2362. Le droit du travail 2363 est ainsi traversé par une frontière
opposant les « pro-salariés » (plutôt de gauche) et les « pro-
employeurs » (plutôt de droite). Des traités sont délibérément orientés,
des articles politisent la matière 2364, les syndicats publient des revues
partisanes (ex. : Droit ouvrier, pour la CGT 2365) ou mènent devant les
tribunaux des offensives stratégiques en vue d’obtenir des décisions de
principe qui infléchiront le cours du droit positif 2366. Le droit civil est
parfois le terrain de débats idéologiques, derrière des questions
d’apparence technique, notamment en droit de la famille (ex. : divorce,
avortement, bioéthique, pacs, mariage homosexuel, procréation
médicalement assistée, gestation pour autrui).
En droit international public, la doctrine universitaire est dominée par les praticiens engagés
dans un processus judiciaire (les magistrats et, surtout, les arbitres) ou diplomatique (membres de
l’Institut de droit international ou de la Commission du droit international). Elle s’est vu
reprocher son
« suivisme » et son indulgence à l’égard des violations de la légalité lors de l’occupation de l’Irak
par les États-Unis puis la détention de prisonniers à Guantanamo 2367. Les praticiens ne sont pas les
auteurs les plus engagés.

426. Conservateurs et progressistes. – Dans son activité, la doctrine

manifeste deux tendances opposées de l’esprit humain : le
conservatisme et le progressisme.
1º) Le réflexe conservateur est naturel au juriste et même un devoir.
Le système juridique n’est pas en perpétuelle croissance ; il résout les
questions nouvelles en puisant d’abord dans son fonds propre. Toute
nouveauté tend, en première analyse, à être rapportée aux institutions
existantes du droit positif. La propension à n’apercevoir que des
innovations (ou des revirements) serait indésirable. « C’est par la
formation même de son esprit que le juriste est un conservateur » 2368.
Cet esprit l’amène à contester le caractère novateur d’une réforme ou
d’une évolution et à prôner son rattachement à un texte ou une catégorie
légale.
La responsabilité civile objective fut la cible de ce premier procédé. Le texte qui pouvait lui
servir de support était l’ancien article 1382 (devenu art. 1240) ; une volonté conservatrice de
maintenir la faute au cœur de la responsabilité délictuelle inspira longtemps une partie de la
doctrine ; par exemple, la responsabilité du fait des choses fut longtemps analysée comme reposant
sur une présomption de faute de surveillance à l’encontre du gardien 2369 et la théorie des troubles
anormaux de voisinage réduite à une application de l’ancien article 1382 ; mais la Cour de
cassation abandonna ce courant de pensée. De même, derrière le principe régissant la dévolution
des souvenirs de famille, des auteurs crurent apercevoir les effets d’un droit de propriété de la
famille, d’un droit de la personnalité, d’un dépôt, d’une indivision forcée ou d’une substitution ;
aucune de ces propositions ne pouvait éclairer cette institution, d’origine coutumière 2370. De même
encore, la théorie du compte-courant intrigua une doctrine désireuse de rationaliser ce double
mécanisme de garantie réciproque et de recouvrement des créances : ses effets furent rapprochés de
ceux de la novation, du nantissement, de la compensation, du terme suspensif ou du paiement ; en
réalité, elle était le fruit de la coutume commerciale 2371.
2º) Le réflexe progressiste, à l’inverse, approuve les innovations
juridiques en employant des raisonnements plus variés, de type exotique
ou novateur, à moins qu’ils n’invoquent la nature sui generis de
l’institution en cause.
1) Le raisonnement exotique puise dans des concepts étrangers au cadre juridique étudié, soit
dans une autre matière, dans une autre branche du droit ou dans un droit étranger. Ainsi, prenant
acte de l’incompréhension doctrinale du régime juridique des souvenirs de famille, en droit civil,
René Savatier suggéra de chercher la clef de l’énigme dans le droit des sociétés en reconnaissant la
personnalité morale de la famille 2372. La doctrine progressiste porte parfois plus loin son regard et
importe en droit privé des concepts de droit public (et inversement). Par exemple, des auteurs
estimèrent que le trouble anormal de voisinage entraînait une expropriation partielle pour cause
d’utilité privée ouvrant droit au profit de la victime à une juste indemnité, sur le modèle de
l’expropriation pour cause d’utilité publique 2373. Le droit comparé est la source la plus féconde et
naturelle de l’esprit exotique. Certains auteurs s’efforcent d’acclimater les solutions étrangères en
droit français. Par exemple, Josserand rangeait l’engagement unilatéral de volonté parmi les sources
d’obligations 2374 : l’idée, inspirée du droit allemand, reste très actuelle 2375 ; de même, des auteurs
analysaient les mécanismes de la propriété-sûreté en se référant au modèle du trust anglo-saxon,
dans l’espoir que le législateur consacrerait un jour le contrat de fiducie, ce qu’il a finalement fait
2376
. Il reste que ces rapprochements sont souvent hâtifs et approximatifs 2377. Ainsi, pour transposer
en France la notion d’estoppel, une fin de non-recevoir issue de la Common Law dont les contours
apparaissent très incertains, la doctrine a imaginé un « principe selon lequel nul ne peut se
contredire au détriment d’autrui » qui en est une adaptation très libre 2378.
2) Le raisonnement novateur consiste à inventer des concepts inédits permettant de libeller une
énigme en des termes qui : 1) autorisent sa solution ; 2) assèchent les controverses ; 3) et satisfont
aux attentes particulières 2379. La doctrine innovante est celle qui met à jour de nouveaux concepts
pour susciter ou accompagner les révolutions juridiques. L’un des plus célèbres est le
concept de
« risque » qui fut substitué à la faute pour provoquer l’objectivation et la socialisation de la
responsabilité civile en France 2380 ; plus récemment, la doctrine a suggéré de consacrer en ce
domaine des principes issus du droit international et du droit européen de l’environnement : le
« principe de précaution » et le « principe pollueur-payeur » 2381. De la même façon, la notion de
« peine privée » 2382 a permis d’éclairer plusieurs mécanismes juridiques quand ils étaient dénués de
toute base légale, telle que l’astreinte.
3) Enfin, affirmer la nature sui generis d’une institution est un moyen facile et décevant
d’éteindre une controverse. C’est ainsi que le droit au nom fut qualifié de « droit sui generis » 2383 et
le compte- courant de « convention ayant sa cause en elle-même » 2384 (selon une variante plus
sincère : « le compte-courant, c’est le compte-courant » 2385). Le sui generis, est la confession d’un
échec intellectuel (celui du raisonnement conservateur) et un aveu d’humilité devant la complexité
et l’imprévisibilité du droit.
§ 2. RÔLE DE LA DOCTRINE
 427. Enseignement et critique. – 1º) La doctrine est avant tout un
agent de diffusion et d’enseignement du droit positif. Ainsi, en droit
administratif, le Conseil d’État ne s’est jamais laissé influencer par une
proposition doctrinale en particulier. En revanche, les traités
systématiques des professeurs de droit public ont joué un rôle
considérable dans la compréhension de la matière par les magistrats :
cette action est plus diffuse mais plus efficace que celle d’une doctrine
théorique 2386. La loi et la jurisprudence ne témoignent évidemment pas
d’un tel souci didactique. De même, il n’est que les auteurs pour
conceptualiser, rationaliser et systématiser le droit. Ils critiquent aussi le
droit, mais ils ne sont pas les seuls.
Cette tâche paraît aujourd’hui démesurée à l’échelle d’un seul homme. La complexité de la
société moderne, l’inflation législative et jurisprudentielle incitent la plupart des auteurs à se
cantonner dans des spécialités. Ils risquent de se couper des autres disciplines juridiques et de ne
pas voir qu’une société et son droit forment un ensemble cohérent.
2º) Plus grave, l’activité critique et la controverse sont en recul dans la littérature juridique 2387.
Elles cèdent la place à un bourdonnement de commentaires sur les commentaires, privilégiant
l’événement, la règle ou l’arrêt le plus récent – fût-il éphémère. À l’inflation normative s’ajoute une
inflation doctrinale 2388. Les causes en sont multiples : il n’y a pas seulement plus de normes à
commenter mais aussi plus de revues, plus de manuels et de thèses publiés, plus de bases de
données informatiques et de « blogs » juridiques, plus d’étudiants (amateurs d’informations
concises), plus d’universitaires (sommés ou avides de publier) 2389. La qualité de cette prose est
faible. Le style dominant se nivelle, s’affadit : il est neutre, sec, descriptif, dépouillé de références
historiques ou d’analyses critiques. L’argument quantitatif menace de l’emporter sur l’argument
d’autorité 2390. Comme trop d’impôts tue l’impôt, trop de doctrine tue la doctrine.
Il faut toutefois se garder d’un mélange des genres : il n’y a que très peu d’« écrits doctrinaux »
dans ce flot d’informations ; ce n’est pas de la doctrine 2391.

428. Plan. – Adoptant la « politique des petits pas » suivie par la

jurisprudence 2392, la doctrine réalise un travail critique (I), d’usure lente.
Les tentatives visant à influencer le droit positif se soldent en général
par un échec relatif (II), mais quelques auteurs ont connu de
remarquables succès (III).

I. — Travail critique
 429. Doctrine de combat. – Le droit positif peut être contesté en
raison de son incohérence logique ou pour des raisons d’ordre moral,
économique, social ou politique. Selon les cas, la critique doctrinale se
situe sur le terrain de la technique ou celui de l’opportunité.
Certains arguments sont récurrents. L’usure d’une institution juridique peut être annoncée en
jouant les Cassandre : la doctrine prédit son déclin 2393. De façon plus insidieuse, la discussion peut
être menée au moyen de distinctions. Quelle que soit l’arme rhétorique, le travail de sape aboutit
parfois à un revirement de jurisprudence 2394 ou une réforme législative.

430. Mythes. – Le mythe est souvent une justification de la loi 2395. Il

peut aussi, au contraire, être l’inspiration de sa destruction. C’est en
chargeant une construction légale ou jurisprudentielle de nombreux
maux ou en peignant la déchéance que peut s’insinuer le doute 2396. Le
déclin des principes ou des notions est un thème classique, surtout
lorsque la doctrine avait exagéré au préalable la portée d’un principe ou
d’une règle : le mythe du déclin se nourrit de celui de l’absolutisme 2397.
Ainsi, le principe de l’indivisibilité du compte-courant ne serait plus que l’ombre de lui-même.
En réalité, il n’a jamais désigné qu’une impossibilité « toute théorique » (celle d’arrêter
provisoirement le solde du compte avant sa clôture définitive), assortie d’exceptions traditionnelles
qui participent, en définitive, de l’essence de ce contrat. Il est également tentant d’hypertrophier un
principe, de lui attribuer des applications qui ne sont pas les siennes, pour mieux contempler
ensuite son déclin à mesure que le droit positif dément cette version infidèle (ex. : une partie de la
doctrine et la jurisprudence avaient amplifié le rôle de la notion juridique de cause pour mieux en
demander la suppression ; la réforme du droit des contrats [ord. 10 févr. 2016] l’a finalement
effacée du Code civil).
Les principes articulés sur des concepts sont exposés à ce travail de sape intellectuelle, tels que
ceux de l’égalité des créanciers 2398 ou des actionnaires 2399. Dans cette veine, Josserand présenta le
principe d’indisponibilité du corps humain sous les traits d’un dogme pour mieux dénoncer la mise
de « la personne humaine dans le commerce juridique » 2400, etc.

431. Distinctions ; classifications ; catégories. – 1o) La distinction

est un outil d’usage courant 2401. Elle ampute le domaine d’une règle
indésirable et réduit sa portée sans trop d’efforts intellectuels 2402. Elle
est un masque commode pour des revirements de jurisprudence ; le
distinguishing est, à cet égard, un art dans lequel excelle le juge de
Common Law 2403. Quelques distinctions doctrinales ont une grande
 valeur, quand elles éclairent le régime juridique d’une institution.
Ainsi, le rôle de l’erreur du solvens dans la répétition de l’indu n’a pu être compris qu’au moyen
de la distinction entre l’indu subjectif et l’indu objectif 2404 ; l’extinction du cautionnement repose
sur la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement découverte par
Christian Mouly 2405.
Trop de distinctions paraissent abusives. Elles sont repoussées par les
juges qui n’admettent guère que la doctrine distingue là où la
jurisprudence ne l’a pas fait. Ainsi, la mise en œuvre de la responsabilité
du fait des choses avait conduit la Cour de cassation à laminer les
distinctions proposées par les auteurs hostiles à la responsabilité
objective : l’arrêt Jand’heur les récapitula puis les récusa en bloc 2406, au
terme d’un véritable « travail de refoulement » 2407.
De même, l’adage contra non valentem non agere non currit præscriptio, maintenant consacré
par la loi (art. 2234, L. 17 juin 2008), est applicable en présence d’une quelconque impossibilité
d’agir, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les obstacles de fait ou de droit 2408, ou qu’ils
découlent d’une cause inhérente ou étrangère à la personne 2409.
2o) La distinction s’épanouit dans un rôle didactique et non normatif.
Elle devient alors classification, l’un des grands vecteurs de la pensée
juridique 2410.
3o) De même, le droit ne pourrait constituer un système sans avoir
recours à des concepts et des catégories juridiques 2411. Le concept
appelle la définition tandis que la catégorie ouvre un champ à la
qualification, deux opérations intellectuelles au cœur du raisonnement
en droit.

II. — Échecs de la doctrine

432. Oublis ; éclipses ; polémiques ; subtilités. – Plusieurs

querelles doctrinales sont restées dans les mémoires. Des auteurs,
adoptant un ton plus vif qu’à l’accoutumée, se sont affrontés sur des
questions fondamentales dont le législateur ou la jurisprudence ne se
souciaient guère.
 Le fondement de la théorie de l’abus de droit avait ainsi déchaîné les passions au début du
e 2412
XX siècle . La jurisprudence s’est montrée insensible à cette discussion abstraite et le débat a fini
par s’assécher, à l’image des controverses sur la personnalité morale 2413 ou sur la théorie des
troubles anormaux de voisinage 2414.
1º) La plupart des thèses doctrinales sombrent dans l’oubli, à plus ou
moins long terme ; la doctrine n’a qu’un temps limité pour convaincre le
juge de consacrer ses suggestions 2415, avant que ne se solidifie une
jurisprudence constante qui incitera les auteurs hostiles à la
capitulation 2416. À terme, la plupart des travaux juridiques sont frappés
d’obsolescence : combien d’études des années 1950-1980 lit-on
encore 2417 ? La qualité formelle des écrits n’est pas seule en cause. Les
sujets qui ne s’élèvent pas à la théorie du droit (la jurisprudence des
juristes anglo-saxons) ont une brève espérance de vie.
2º) Lorsqu’ils rendent compte d’une institution juridique dont le régime est fermement établi en
droit positif, les auteurs éprouvent souvent la vanité d’une analyse théorique qui ne peut, de toute
manière, aboutir à des conséquences incompatibles avec les règles existantes. À cet égard, il est
rare que continue une discussion close en jurisprudence, telle que la controverse relative à la
cession de contrat 2418, ou rendue démodée par une évolution législative pragmatique, telles la
théorie de la personnalité morale (réalité ou fiction) ou la nature juridique du patrimoine (Aubry et
Rau contre le patrimoine d’affectation) 2419. La lassitude jointe à la crainte de la marginalité
doctrinale refroidissent les ardeurs. De grandes questions de droit connaissent ainsi des éclipses :
elles avaient suscité en un temps une abondante doctrine et ne se posent plus en un autre.
L’évolution des faits peut aussi être à l’origine de cette léthargie (ex. : les techniques et les débats
visant à lutter contre l’érosion monétaire en droit des contrats et en droit patrimonial, sont en
sommeil doctrinal depuis la baisse de l’inflation) 2420 ; si renaît l’inflation, les débats reprendront.
3º) De nombreux praticiens ignorent les travaux de la doctrine 2421
qu’ils qualifient aimablement de « faiseurs de systèmes » 2422,
réciproquement une partie de la doctrine néglige les travaux des
praticiens : querelle ancestrale des casuistes du dernier arrêt et des
adeptes de la théorie académique ; le débat mène à une impasse.
L’agacement est parfois sensible de part et d’autre : les « chroniques
d’humeur », au ton polémique, servent de soupape 2423 ; des praticiens
peuvent s’en offusquer. Ces polémiques ont une vertu : elles rompent
l’indifférence mutuelle, parfois, mais rarement, incitent les uns ou les
autres à changer d’avis 2424. À la différence des universitaires privatistes
qui ne craignent pas de critiquer la Cour de cassation, la doctrine
publiciste témoigne d’un grand respect envers le Conseil d’État et le
Conseil constitutionnel. En droit international public, la doctrine
académique (universitaire) est dominée par une doctrine de praticiens
engagés dans un processus judiciaire (les magistrats et, surtout, les
arbitres) ou diplomatique (membres de l’Institut de droit international
ou de la Commission du droit international...).
Des professeurs de droit s’affrontent parfois, entre eux, dans des
« querelles » doctrinales. À la différence des polémiques, les querelles
mélangent critiques des idées et attaques de personnes (ad hominem) ;
elles sont aussi un mélange d’humilité et de susceptibilités (parfois très
froissées) ; l’affirmation prend le dessus sur la démonstration 2425.
A aussi été esquissé ce qui sera peut-être un nouveau genre doctrinal : la « doctrine de masse ».
Une déclaration commune est adressée par un grand nombre d’universitaires (parfois plus de deux
cents) sous forme de pétition ou de lettre ouverte au Parlement ou au président de la République.
Par exemple : contre un projet de loi sur les droits du conjoint survivant, accusé de dénaturer le
droit des successions 2426 ; contre la rétention des enfants étrangers, qualifiée de traitement
inhumain ; contre le projet de loi ouvrant le mariage aux « personnes de même sexe ». Dans ce
dernier exemple, une controverse secondaire est née : les uns accusèrent les pétitionnaires de parer
d’arguments juridiques des convictions essentiellement morales, religieuses ou politiques
(notamment, les adversaires du mariage homosexuel s’étaient inquiétés de ses conséquences sur la
filiation adoptive) ; les partisans de la « doctrine de masse » rétorquèrent que les juristes étaient
bien placés pour exprimer une critique du droit, surtout lorsqu’elle est fondée sur des valeurs 2427.
Il est plus fréquent de voir publier dans la presse des pétitions ou des articles contradictoires
émanant de petits groupes 2428 ou d’individus.
4º) La doctrine contemporaine souffre, comme la loi et la
jurisprudence, de son inflation 2429 : la multiplicité d’opinions sur la
même question la déprécie en tombant dans le verbalisme. Certes, aux
grandes solutions attendues, elle donne souvent l’impulsion, mais
manque ensuite de netteté et de constance.
La responsabilité civile du fait des choses inanimées en a été un exemple : de la fin du XIXe siècle
jusqu’après la seconde moitié du XXe siècle, sous l’influence d’un auteur (R. Saleilles), la
jurisprudence a conduit une révolution en posant un principe général de responsabilité du fait des
choses 2430. Puis la doctrine s’est essoufflée à courir après les arrêts : la multiplicité de ses opinions,
ingénieuses et subtiles 2431, a dérouté plus qu’elle n’a donné à la jurisprudence la construction ferme
dont elle avait besoin. Il en fut de même de la théorie de la cause : Henri Capitant l’avait éclairée et
justifiée en 1930 ; les auteurs contemporains l’ont rendue difficilement intelligible ; à nouveau,
leurs opinions subtiles et ingénieuses ont dérouté la jurisprudence qui est devenue inconstante et
obscure 2432, ce qui lui a été fatal : la réforme du droit des contrats (ord. 10 févr. 2016) a supprimé la
cause dans le Code civil.

433. Postérité. – L’incapacité d’un auteur à influer sur l’évolution du droit positif ne préjuge pas
de sa renommée. Des opinions iconoclastes sont restées gravées dans le marbre de la pensée
juridique. Ainsi, il n’est guère d’universitaires qui n’évoquent et ne critiquent la théorie des droits
réels, l’analyse de la nature du droit au nom ou la critique de l’abus de droits bâties par Planiol à
l’encontre de la loi ou de la jurisprudence ; la rigueur intellectuelle et la langue de Planiol lui ont
valu la postérité, même s’il n’a pas convaincu 2433.

III. — Succès de la doctrine

434. Arrière-garde et avant-garde. – La rupture entre l’École et le

Palais est ancienne et profonde. Au début du XXe siècle, la doctrine a
entrepris de combler le fossé en s’attelant à l’étude de la
jurisprudence 2434. Par ailleurs, une construction juridique peut trouver
dans la doctrine un appui décisif ; les études qui lui sont consacrées
contribuent à son amélioration à la faveur d’un chassé-croisé entre le
juge et les auteurs 2435. Tel est l’esprit de la doctrine d’arrière-garde :
elle s’efforce d’exposer et de justifier a posteriori des règles que la loi
ou la jurisprudence ont déjà instituées (point de vue de lege lata). Elle
est majoritaire.
La doctrine d’avant-garde, à l’inverse, essaye de devancer l’œuvre du
législateur ou du juge en élaborant des systèmes et des règles destinés à
être « transfusés » en droit positif (de lege ferenda). Elle est rare parce
qu’elle requiert de l’ambition et une imagination fertile (sans excès 2436),
mais ses succès sont les plus belles conquêtes de la théorie 2437.
Depuis deux décennies, une doctrine collective œuvre à la construction d’un droit privé
européen, un « droit savant », comme l’était déjà la lex mercatoria 2438 et comme l’avaient été le
droit romain et le droit canonique 2439. De nombreux groupes de travail et des réseaux formés de
juristes universitaires de divers pays ont vu le jour, en règle générale après que la Commission
européenne eut diffusé un « livre vert », une communication ou une proposition de texte en forme
d’appel à contributions. Leurs membres croisent leurs connaissances à partir de cas pratiques ou de
questionnaires identiques (bottom up approach) ou élaborent une codification doctrinale (top down
approach) qui se rêve en code européen de droit uniforme. Le droit des contrats a suscité de telles
entreprises dans l’ordre international (« Principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce
international ») et l’ordre européen (« Principes du droit européen des contrats » [PDEC] de la
commission présidée par le professeur danois Ole Lando et projet de « Code européen des contrats
» de l’Académie des privatistes européens de Pavie créée en 1990 par le professeur italien
Giuseppe Gandolfi). Cette ambition a suscité une vive hostilité chez des juristes français qui
l’accusèrent de nier la diversité des cultures nationales et de préparer l’enterrement du droit
français 2440. Poursuivant néanmoins sur cette voie, la Commission européenne a lancé en 2004 un
vaste projet de « cadre commun de référence » (CCR). De nouveaux groupes d’experts
académiques ont été constitués à cette fin qui ont élaboré des principes contractuels communs (le
Study group on a European Civil Code dirigé par le professeur allemand Christian von Bar, le
groupe « acquis communautaire », le groupe « Association Henri Capitant/Société de législation
comparée »).
D’aucuns pensent que « le rôle de la doctrine a été restauré en Europe » 2441, renouant avec un
lointain passé où le mythe d’un jus commune résonnait 2442. Mais ce genre d’initiatives suscite des
réticences dans bien d’autres pays que la France. Ainsi, une proposition de règlement européen
« relatif à un droit commun européen de la vente » avait été adoptée par la Commission le 11
octobre 2011. Le Sénat belge, le Bundestag allemand et la House of Lords britannique s’y sont
formellement opposés au nom du principe de subsidiarité. Le vecteur de cette réforme était pourtant
original. Ce devait être un nouvel « instrument optionnel », source d’un droit optionnel 2443. Les
instruments juridiques « optionnels » sont des corpus de règles qui s’insèrent dans les systèmes
juridiques nationaux en y ajoutant un régime juridique distinct de celui qui résulte du droit interne.
Les citoyens et les entreprises ont ainsi le choix : ils peuvent s’en tenir à l’application du droit
national ou choisir l’instrument optionnel. Celui-ci est autonome. Il découle du droit dérivé de
l’Union européenne (un règlement européen) ou d’une convention internationale conclue entre les
États membres. Il existe des instruments optionnels dans divers domaines : la procédure civile (sur
le titre exécutoire européen, la procédure européenne d’injonction de payer et celle de règlement
des petits litiges), le droit de la propriété intellectuelle (la marque ainsi que les dessins et modèles
communautaires, le brevet européen), le droit des groupements et des sociétés (la société
européenne, le GEIE, la société coopérative européenne)... Pour l’heure, ils restent généralement
méconnus et peu utilisés.
D’une certaine façon, le rôle de la doctrine a aussi été restauré en Afrique, où une intégration
juridique de grande ampleur a été accomplie au sein de l’Organisation pour l’harmonisation en
Afrique du droit des Affaires (OHADA). Créée par le traité de Port-Louis du 17 octobre 1993
(révisé à Québec le 17 octobre 2008), l’OHADA est une organisation internationale regroupant 17
États africains. Elle vise à établir un marché commun, régi par un droit des affaires uniforme, lui-
même constitué au travers d’« Actes uniformes ». Neuf Actes uniformes sont entrés en vigueur
entre les États parties, relatifs au droit commercial général, aux droits des sociétés, des sûretés, des
procédures collectives, etc. (cf. [Link] Le droit de l’OHADA (des sociétés ou des
sûretés, notamment) est très inspiré du droit français. Outre des organes politiques (la Conférence
des chefs d’État et de gouvernement, le Conseil des ministres) et un organe exécutif (le Secrétariat
permanent), l’OHADA comprend un organe juridictionnel original : la Cour commune de justice et
d’arbitrage (CCJA). La CCJA a bénéficié d’un transfert de souveraineté judiciaire unique au monde
puisqu’elle connaît des pourvois en cassation formés contre les décisions rendues en dernier ressort
par les juridictions nationales appliquant un Acte uniforme.

435. Des chemins parallèles. – Doctrine et jurisprudence partagent

des intérêts communs et suivent un cheminement parallèle. Les grandes
constructions jurisprudentielles sont contemporaines de grandes
théories doctrinales, sans qu’il soit toujours possible de déterminer celle
qui a précédé et influencé l’autre. Leurs méthodes de raisonnement sont
semblables, leur essor ou leur déclin simultanés. Il est toutefois une
différence cruciale : la doctrine reconnaît à la jurisprudence une nature
de source du droit, ce qu’elle n’est pas elle-même. Quelques auteurs
avant-gardistes ont cependant obtenu les suffrages des juges.
L’action de in rem verso fut consacrée par la Cour de cassation en 1892 2444 dans un attendu
recopié dans la quatrième édition du Cours de droit civil d’Aubry et Rau, publiée en 1873 2445. Il est
vrai que les deux professeurs étaient devenus, après 1871, conseillers à la Cour de cassation. La
distinction 2446 de la garde de la structure et de la garde du comportement dans la responsabilité du
fait des choses, conçue par Berthold Goldman 2447, fut consacrée moins d’une décennie plus tard
2448
. En droit international privé, où les apports doctrinaux ont compensé la carence législative, la
pensée d’Henri Batiffol a fortement influencé la Cour de cassation 2449.
À un degré supérieur, des réformes peuvent être conçues et réfléchies
par un seul homme (tel professeur de droit ayant autorité). Le droit y
gagne en cohérence et les innovations sont plus nettes.
Autrefois, Valette (professeur à la faculté de droit de Paris et député) fit adopter la loi du
10 juillet 1850 organisant la publicité du contrat de mariage 2450. Henri Capitant prépara la réforme
de la preuve des reprises dans le régime de la communauté conjugale (L. 23 avr. 1924) qui,
pourtant, fut un échec 2451. Jean Carbonnier a rédigé les avant-projets de réforme du droit de la
famille qui, à partir de 1964, marquèrent le désengagement de la loi en ce domaine 2452. René
Rodière fut l’artisan de la loi du 18 juin 1966 sur le transport maritime. Gérard Cornu rédigea le
nouveau Code de procédure civile. André Tunc défendit durant vingt années l’idée d’une réforme
du droit des accidents de la circulation qui vit le jour avec la loi Badinter du 5 juillet 1985. Un
article de Jacques Flour provoqua une modification immédiate de la loi sur l’organisation du
notariat 2453. D’une manière générale, les traités européens doivent beaucoup aux professeurs
français d’économie politique et de droit public 2454.
Un grand nombre de professeurs ont présidé des commissions de
réforme, mises en place par le pouvoir politique, dont les travaux n’ont
jamais franchi le seuil du Parlement – ou alors de façon partielle et
après avoir été dénaturés.
 « L’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la
prescription », élaboré par 33 professeurs et 3 magistrats puis remis au
garde des Sceaux le 22 septembre 2005 par Pierre Catala, puisait de
nombreuses définitions dans la doctrine civiliste et sa substance dans la
jurisprudence – que parfois il combattait. Seul le second volet a connu
une traduction législative (L. no 2008-561 du 17 juin 2008 portant
réforme de la prescription en matière civile. C. civ., art. 2219 à 2279).
Mais l’auteur de l’avant-projet sur la prescription (Philippe Malaurie) a,
comme beaucoup d’autres, critiqué cette transposition législative qui
dénaturait celui-ci 2455. Par la suite, la réforme du droit des contrats (ord.
10 févr. 2016) s’est peu inspirée du projet Catala.
À cet égard, le droit français n’encourt pas le reproche jadis adressé
au droit allemand, d’être un Professorenrecht (droit de professeurs).
Si le droit reçoit outre-Rhin la dénomination de Professorenrecht, c’est d’abord parce que la
Cour constitutionnelle fédérale de Karlsruhe (Bundesverfassungsgericht, BVG) et les cinq cours
suprêmes fédérales (le Bundesgerichtshof ou BGH, plus les quatre cours spécialisées : le BAG, le
BSG, le BFH et le BverwG 2456) se réfèrent couramment à la doctrine universitaire afin de motiver
leurs décisions (passant parfois en revue une trentaine d’auteurs). Bien plus, nombre de ces
magistrats sont des professeurs de droit. Le BVG, en particulier, compte 11 professeurs parmi ses
16 membres (dont son président depuis 2010, Andreas Voßkuhle) ; le président du BGH est lui
aussi un professeur de droit. D’une manière générale, les juristes allemands apprécient d’autant
plus un problème de droit qu’il fait couler beaucoup d’encre. Par ailleurs, la vie juridique
allemande est rythmée par un événement capital : tous les deux ans, depuis 1860, se tiennent les «
journées des juristes allemands » (Deutsche juristentage) qui réunissent entre 2 500 et 3 500
juristes autour d’un certain nombre de thèmes juridiques et dont les actes donnent ensuite lieu à une
publication prestigieuse. Les « DJT » sont organisées par l’Association des juristes allemands
(Deutscher Juristentag e.V.) qui regroupe 8 000 juristes de toutes professions, ayant achevé leurs
études de droit et obtenu le premier examen d’État ; de façon significative, elle est présidée par un
professeur de droit et ancien juge au Tribunal de Karlsruhe.
Les professeurs, en France, n’ont ni le prestige social ni l’influence des professeurs allemands.
En outre, un tout petit nombre siège à la Cour de cassation (un par chambre semble être le
maximum) et trois seulement sont devenus présidents de chambre 2457. Mais l’étude des pratiques
quotidiennes rassure plutôt : les rapports des conseillers-rapporteurs et les avis des avocats
généraux accordent aujourd’hui une place notable à la doctrine qui semble lue avec soin à la Cour
2458
. L’inconvénient est que ces magistrats placent parfois sur le même plan la note publiée par un
étudiant ou l’employé d’un éditeur et l’ouvrage de référence d’un professeur.

436. La doctrine de la jurisprudence ? – À l’évidence, les écrits d’un magistrat, détachés de tout
 litige particulier, se placent dans la doctrine, celle des praticiens. Le doute est permis, en
revanche, lorsque des conseillers-rapporteurs et des avocats généraux à la Cour de
cassation ou des
« rapporteurs publics » (anciens commissaires du gouvernement) devant les juridictions
administratives publient leur rapport ou leurs conclusions : ces écrits participent d’une décision
judiciaire à venir, même s’ils contiennent une réflexion doctrinale. La frontière est encore plus
trouble quand un magistrat annote un arrêt rendu en sa présence ou sous sa présidence 2459. D’une
manière générale, les membres du Conseil d’État ou de la Cour de cassation commentent avec
beaucoup de prudence les décisions rendues par ces juridictions et osent à peine les critiquer.
Toute juridiction suprême, dans son ensemble, tend à arborer une image doctrinale 2460. Les
arrêts dits de principe offrent un intérêt théorique pur 2461. Quelques arrêts adoptent un style
solennel et dogmatique 2462. Selon une formule de style riche d’ambiguïtés, est irrecevable le
pourvoi qui invite la Cour de cassation « à revenir sur la doctrine affirmée » dans un premier
arrêt de cassation
« lorsque la juridiction de renvoi s’y est conformée » 2463. La Cour a même inventé un adage
pour résumer cette fin de non-recevoir : pourvoi sur pourvoi ne vaut 2464.
Par ailleurs, le rapport annuel de la Cour de cassation qui sélectionne les arrêts les plus
importants de l’année écoulée s’ouvre sur des « suggestions » de modifications législatives ou
réglementaires qui sont autant de critiques doctrinales. Des « communiqués » paraissent sur les
sites internet des différentes juridictions suprêmes, livrant un résumé et, parfois, un commentaire
d’une décision publiée 2465 ; le Conseil d’État précise qu’il ne lui appartient pas de se prononcer sur
les commentaires que publie le Conseil constitutionnel sur son site internet relatifs à la portée de
ses décisions 2466. De façon innovante, le Service de documentation et d’études (SDE) de la Cour a
publié de sa propre initiative des questions-réponses relatives à une loi nouvelle 2467, sur le modèle
d’une circulaire ministérielle interprétative, tout en prenant soin d’éviter leur assimilation à des avis
officiels 2468.

437. Essai de définition de la doctrine. – Tout interprète du droit (y

compris un magistrat, à condition d’être sorti du cadre strict de son
activité juridictionnelle) fait œuvre de doctrine dès lors qu’il expose un
raisonnement. Le raisonnement se définit comme l’exercice de la faculté
de la raison par opposition à l’expérience, à l’évidence, au fait et à
l’action 2469.
Ne revêt pas un caractère doctrinal l’écrit qui se borne à relater une
expérience (ex. : récit d’un épisode contentieux ou conseils prodigués
par un praticien dans une revue), décrire une évidence (ex. : exposé d’un
arrêt ou synthèse d’une jurisprudence à l’état brut) ou un ensemble de
faits (ex. : données économiques ou sociologiques). Dans ces trois cas,
le propos est descriptif et ne peut donc être doctrinal : le raisonnement
est au contraire un usage de la raison discursive – qui procède selon le
discours logique. L’écrit doctrinal ne s’identifie pas plus à l’action dont
l’exercice est réservé au juge (ou « juris-diseur » en général) et au
législateur (ou « juris-lateur » en général). Ce n’est pas raisonner
doctrinalement que de juger, légiférer ou réglementer.
Suivant une variante, la doctrine juridique peut aussi être définie à l’image de la loi 2470 : du
point de vue organique, elle désigne une communauté d’« auteurs » dont sont exclus le juge et le
législateur ; du point de vue matériel, elle recouvre l’ensemble des « raisonnements critiques »
déployés dans la sphère de l’ordre juridique. Ces deux visages s’unissent naturellement : pour les
juristes, un auteur est précisément le signataire d’un écrit doctrinal et c’est l’existence d’un
raisonnement critique en droit qui lui imprime cette marque de fabrique. En définitive, la doctrine
juridique ne se définit pas ratione personæ comme un corps, une entité ou une communauté 2471
mais avant tout ratione materiæ par la notion d’écrit doctrinal, au sens très spécifique du terme 2472.
L’étude des caractères du discours doctrinal s’avère d’ailleurs éclairante 2473.
À ce titre, l’étude de l’interprétation constitue un prolongement
naturel de celle de la doctrine.