RTD Com.

RTD Com. 2009 p. 493

Sur le sous-commissionnaire de transport

Nicolas-Henri Aymeric, Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas

L'essentiel
Opération de pratique courante quoiqu'à l'identification parfois malaisée, la sous-commission de transport ne paraît pourtant pas
pouvoir se prévaloir d'un fondement incontesté et la situation juridique du sous-commissionnaire de transport comporte assez
naturellement certaines zones d'ombre.
Il s'est donc agi de revenir sur le fondement de cette substitution de commissionnaire de transport et, à la suite des justifications
apparues, de préciser le régime juridique auquel est soumis le sous-commissionnaire de transport, tant en ce qui concerne son
paiement que sa responsabilité : il nous a notamment paru qu'il fallait lui reconnaître la possibilité d'exercer un recours en paiement
contre le commettant initial.

1. Réputée pour abriter l'archétype du contrat d'adhésion (1), la matière des transports n'en ménage pas moins, à sa
manière, une certaine place à la liberté des parties. Ainsi, une personne désireuse de faire procéder au déplacement de
marchandises peut notamment solliciter deux types de services : ceux d'un transporteur ou ceux d'un commissionnaire de
transport (2). Cette dualité est volontiers présentée de la façon suivante : on commence par souligner qu'abstraitement
la distinction entre transporteur et commissionnaire est nette, leurs missions étant sensiblement différentes -
organisation du déplacement pour le commissionnaire, exécution de celui-ci pour le transporteur (3) - pour rapidement
reconnaitre que cette distinction est, en réalité, compliquée par différents facteurs, notamment une incontestable porosité
des fonctions des transporteurs et de commissionnaires (4), une confusion traditionnelle entre les deux, dont le code
de commerce n'aurait pas été exempt (5), ainsi qu'une finalité pour le moins proche entre les deux contrats (6) - ne
s'agit-il pas, dans un cas comme dans l'autre, de faire en sorte que la marchandise soit déplacée d'un lieu à un autre ?
Voilà autant d'éléments qui rendent la distinction d'un maniement délicat, ce qui peut d'ailleurs tout aussi bien être perçu
comme un encouragement à la préciser ou une raison valable de la répudier.

2. Que l'identification de la commission de transport soit parfois difficile n'en entrave pas la fréquence (7). Si, pour toute
personne qui souhaite faire déplacer des marchandises, il est commode, plutôt que de traiter avec un transporteur, de
confier ce soin à un intermédiaire qui se chargera de l'organisation du déplacement (8), ce qui pourrait n'être, dans les
cas les plus simples, qu'une facilité, devient quasiment un impératif dans un grand nombre de situations, notamment
quand le donneur d'ordre n'a aucune connaissance du secteur des transports ou encore quand le déplacement envisagé
amène à avoir recours à différents transporteurs, que ceux-ci opèrent sur le même mode (9) ou sur des modes
différents (10).
Or, de la même manière que l'expéditeur peut juger utile le recours à un professionnel au fait de l'organisation des
transports, il peut arriver que le commissionnaire qui a été choisi à ce titre considère lui-même que l'opération qui lui a été
confiée sera exécutée de manière plus satisfaisante s'il est, que ce soit en totalité ou seulement pour partie (11),
relayé par un (ou d'autres) commissionnaire(s) mieux introduit(s) dans tel pays ou pour tel mode de transport (12). Et,
de cette éventualité, le moindre survol de la jurisprudence rendue en matière de transports convainc de la fréquence
pratique (13). Dans bien des cas en effet, une personne investie à titre de commissionnaire va déléguer la mission dont
elle a été investie à une autre, se substituer une autre personne dans l'accomplissement de sa tâche. Il faut toutefois se
garder d'entendre cette notion de substitution de commissionnaire de manière trop extensive, et un certain nombre de
précisions doivent, à ce stade, être apportées.

3. Dans la mesure où le commissionnaire ne peut pas être transporteur exclusif au titre du déplacement envisagé (14),
il va devoir (15) solliciter d'autres prestataires (essentiellement transporteurs, mais éventuellement encore entreprises
de manutention, transitaires, commissionnaires en douane...). Ces professionnels auxquels le commissionnaire recourra
pour remplir la mission qui lui aura été confiée ne seront pas des commissionnaires substitués (16) ; il ne peut y avoir
de commissionnaire substitué que dans le cas où un cocontractant du commissionnaire de transport intervient à son tour
à un tel titre (17), lorsque, si l'on veut, il sous-traite sa mission de commissionnaire (18).

Par ailleurs, il peut arriver que l'expéditeur, de lui-même, ait découpé le déplacement des marchandises en plusieurs
étapes, en désignant un commissionnaire pour l'organisation du transport sur chacune d'entre elles. Les
commissionnaires sont donc, au sens strict, des commissionnaires successifs et ne sont pas liés entre eux par contrat,
chacun l'étant en revanche avec l'expéditeur (19) : une fois encore, il n'y a pas de substitution de commissionnaire.
Le sous-commissionnaire ne se rencontre réellement que lorsque le commettant ayant retenu un commissionnaire de
transport unique, celui-ci fait exécuter tout ou partie de la mission qui lui incombe en tant que commissionnaire par un ou
plusieurs autres commissionnaires de transport : le commissionnaire substitué a passé un contrat avec un précédent
commissionnaire sans en avoir passé avec le commettant d'origine (20).

4. Sans doute ne suffit-il pas de s'entendre sur ce qu'est la substitution de commissionnaire, et faut-il encore s'expliquer
sur le vocabulaire. On rencontre, au gré des arrêts ou des auteurs, les expressions de substitué, de commissionnaire
substitué, ou de sous-commissionnaire, sans, le plus souvent, que de réelles différences entre ces termes ne paraissent
être faites. Si l'expression de substitué est sans doute trop générale, notamment en ce qu'elle paraît être employée tout
à la fois pour viser ceux que le commissionnaire requiert comme commissionnaires que ceux qu'il requiert à un autre titre
(ainsi d'un transporteur), est-il réellement nécessaire de distinguer le sous-commissionnaire du commissionnaire substitué
? Il est soutenu, à propos du mandat, que les expressions substitution de mandataire et sous-mandat, loin de se
confondre, renverraient à des réalités nettement distinctes : dans la première hypothèse, le mandataire substitué agirait
au nom du mandant initial quand, dans la seconde, c'est le mandataire qu'il représenterait (21). Qu'une distinction soit
nécessaire entre la situation où un mandataire en second agit au nom d'un mandataire intermédiaire et celle où ce même
mandataire intervient au nom d'un mandant primitif, n'est pas contestable ; que celle-ci recoupe l'usage qui est
généralement fait des expressions de sous-mandat et de substitution de mandataire l'est peut-être davantage. Toutefois
cette différenciation n'a pas d'incidence majeure en matière de commission où, qu'on le nomme sous-commissionnaire ou
commissionnaire substitué, l'intervenant en cause devra être investi en tant que commissionnaire, c'est-à-dire, qu'en
toute hypothèse, il devra agir en son nom (22) (23).

5. La sous-commission de transport étant une opération de pratique courante, on pourrait penser que ses fondements
sont assurés et que seuls, éventuellement, certains éléments de son régime seraient de nature à présenter des
difficultés. Ce serait blâmable. Certes, le régime de l'opération suscite certaines interrogations dont on se persuade
immédiatement qu'elles ne peuvent être ignorées. Mais ces difficultés ne peuvent être correctement appréhendées, ne
peuvent recevoir de réponses argumentées, que pour autant que l'on n'ait pas fait l'économie d'une approche plus
générale du fondement de la substitution de commissionnaire. Aussi bien, paraît-il opportun d'envisager, d'une part, le
fondement de la substitution de commissionnaire et, d'autre part, le régime de la substitution de commissionnaire de
transport.

I - Fondement de la substitution de commissionnaire de transport

6. Qu'il soit possible pour le commissionnaire de transport de se substituer un sous-commissionnaire ne paraît au départ
guère ménager de place au doute. La pratique de la sous-commission, en matière de transport, n'est-elle pas fréquente
(24), où l'on rencontre même souvent des sous-commissions successives (25) ?

Pour autant, si courantes que paraissent en être les manifestations, le fondement de la substitution de commissionnaire
se dérobe. Certes, il est tout à fait concevable que le contrat (26) liant le commettant et le commissionnaire comporte
des dispositions relatives à la substitution. Sous réserve d'un débat sur la réalité de leur acceptation, de telles clauses
seraient licites. Mais que décider quand rien n'a été prévu, ce qui ne saurait manquer d'être fréquent ? De surcroît, alors
même que la possibilité d'une substitution de commissionnaire aurait été envisagée, des questions sont de nature à se
poser quant aux rapports juridiques qui uniront les parties, qui ne peuvent véritablement trouver de réponse qu'en
approchant les fondements de la substitution de commissionnaire.

Sur ce point, le code de commerce n'est pas d'un grand secours qui commence par définir la commission, au sens large,
sans traiter, à ce niveau de généralité, de la possibilité de substitution, tandis qu'il fait par la suite, dans les dispositions
propres au commissionnaire de transport, référence au commissionnaire substitué, sans préciser ce qu'est une
commission de transport. Or, il ne semble pas que l'on puisse appréhender la substitution de commissionnaire de
transport sans s'être interrogé de manière plus générale sur la substitution de commissionnaire, et il ne paraît pas
davantage que l'on puisse traiter de la sous-commission de transport seulement par rapport à des éléments qui seraient
communs aux différentes hypothèses de substitution de commissionnaires. On le voit, la question de la substitution de
commissionnaire doit être posée d'abord par rapport au contrat de commission, ensuite par rapport au contrat de
commission de transport.
A - La substitution envisagée par rapport au contrat de commission

7. Ce par quoi on est d'abord frappé, surtout si on pensait rencontrer là une question tranchée, c'est l'extrême diversité
des opinions qui sont soutenues en ce qui concerne la substitution de commissionnaire. Encadrant une voie médiane dont
les défenseurs n'admettent la substitution que si elle est permise par le commettant (27), certains auteurs la refusent
(28) quand d'autres retiennent que la possibilité de substituer est ouverte en matière de commission (29), voire
nettement plus largement qu'en matière de mandat (30). Et encore devrait-on ajouter que les divergences sur la
légitimité de la substitution se doublent d'exigences distinctes relativement à l'autorisation que devrait consentir le
donneur d'ordre à la substitution (31).

À résumer les analyses sur cette question, on pourrait retenir que, bien souvent, les solutions proposées ne sont guère
étayées et que, quantitativement, les auteurs contemporains sont incontestablement, en grande majorité, favorables à la
substitution de commissionnaire.

8. On est évidemment porté à se demander pourquoi la matière est le siège d'un tel désordre. La source de cette
confusion n'est guère difficile à identifier : cela paraît tenir à ce que cette question n'est pas envisagée en elle-même,
mais est résolue en contemplation des solutions retenues pour la substitution de mandataire. On sait la traditionnelle
association entre mandat et commission - dans les deux cas, une personne agit pour le compte d'une autre - comme on
connaît leur différence - le mandataire agit au nom du mandant quand le commissionnaire, de son côté, agit en son nom
propre (32). Le code de commerce étant pour le moins peu disert à propos du contrat de commission quand, tout au
moins en comparaison, le code civil est prolixe en ce qui concerne le mandat, la question de l'extension des dispositions
du code civil à la commission ne pouvait manquer de se poser. La divergence des analyses sur cette question induit les
différences que l'on rencontre à propos de la substitution de commissionnaire.

9. C'est qu'à la différence du code civil dont l'article 1994, en traitant de la responsabilité dont peut être tenu le
mandataire du fait du mandataire substitué, est compris comme ouvrant au mandataire la possibilité de recourir à un
mandataire substitué (33) - possibilité dont, en raison du caractère intuitu personae du mandat, on eût pu, sans ce
texte, fortement douter (34) -, le code de commerce ne comporte pas, dans les articles qu'il consacre à la commission
(art. L. 131-1 et L. 132-2), de disposition relative à la substitution. Le code de commerce se contente de définir la
commission - agissement en son nom ou sous son nom social pour le compte d'un commettant (L. 132-1, al. 1 er) - et
d'organiser le privilège du commissionnaire (L. 132-2), tout en précisant que lorsque le commissionnaire agit au nom de
son commettant, il faut se référer aux règles du mandat (L. 132-1, al. 2) (35). Mais peut-on solliciter les règles du
mandat, et notamment celles relatives à la substitution, en dehors de l'hypothèse où le commissionnaire a agi au nom du
commettant ?
Pour trancher cette difficulté, on peut certes tenter de convoquer les différentes ressources de l'interprétation. Faut-il
étendre les règles relatives à la substitution de mandataire par analogie ? Faut-il déduire du silence du code de commerce
sur la question, comparé à la réponse positive qu'y apporte le code civil, qu'il a voulu fermer au commissionnaire la
possibilité de substitution ? Doit-on comprendre le renvoi opéré aux règles du mandat par l'alinéa 2 de l'article L. 132-1 du
code de commerce comme limitatif ou, au contraire, comme simplement illustratif d'une hypothèse dans laquelle les
dispositions du mandat trouveraient à s'appliquer pour la commission ? Il faut vite se rendre à l'évidence qu'abstraitement
aucune réponse ne s'impose, les opinions largement divergentes rappelées le montrant à l'envi (36), et que l'on ne
peut se déterminer qu'en fonction des rapports que l'on croit devoir établir entre mandat et commission.

10. Sans doute est-il d'autant plus naturel de proposer, à propos de la commission, l'extension des règles du mandat que
l'on rapproche les deux contrats (37). Sans doute aussi est-il d'autant plus fondé de la dénoncer que l'on considère que
la parenté volontiers soulignée entre eux est artificielle.
Les éléments du débat sont connus : si on considère que le point central est d'agir pour le compte d'autrui, on aura
tendance à rapprocher fortement mandataire et commissionnaire qui ont cette activité en partage - c'est semble-t-il la
solution qu'implique l'histoire, les premiers mandats ayant été sans représentation (38) - ; on les distinguera au
contraire nettement si on met l'accent sur le fait d'agir au nom du donneur d'ordre - de représenter au sens strict.

Ainsi, chez les auteurs plutôt favorables au rapprochement des deux figures, on verra la commission qualifiée de mandat
(39), de mandat sans représentation (40), de mandat spécial (41), de mandat avec prête-nom (42), de
représentation commerciale (43). Par-delà ces nuances de vocabulaire, il s'agit toujours de donner à voir que, tout au
moins dans les rapports entre le « représentant » et le « représenté », les relations sont identiques qu'il soit
commissionnaire ou mandataire et que ce n'est que par rapport aux tiers, entendus comme ceux qui contractent avec le «
représentant », qu'une différence doit être faite (44).

À l'opposé, d'autres auteurs considèrent qu'en tant qu'il n'emporte pas de représentation, le contrat de commission doit
être nettement distingué nettement, au moins au niveau notionnel (45), du mandat (46). Certains soutiennent même,
qu'à souhaiter lui trouver un modèle, qu'à l'apparenter à une figure contractuelle établie, c'est par erreur du côté du
mandat que l'on se tournerait quand il faudrait aller plutôt du côté du contrat d'entreprise (47).

11. Toutefois, même en retenant l'approche dominante sur cette question, laquelle veut que, dans les rapports entre
représentant et représenté, il n'y ait pas de différence entre le mandat et la commission, la difficulté relative à
l'applicabilité de l'article 1994 du code civil en ce qui concerne la commission n'est pas tranchée.

En effet, s'il faut appliquer les règles du mandat entre le commettant et le commissionnaire et celles du contrat de
commission dans les rapports avec les tiers, l'embarras rebondit rapidement sur la qualification du commissionnaire
substitué : par rapport au commettant initial, est-il dans la position d'un commissionnaire ou d'un tiers ? En d'autres
termes, par rapport au commettant d'origine, le commissionnaire substitué occupe-t-il une position différente de celle qui
revient à n'importe quel cocontractant du commissionnaire initial ?

La question, qui implique la notion même de commissionnaire substitué (48), est difficile. On a bien, intuitivement, la
sensation que, pour un commissionnaire, ce sont deux choses différentes que de passer les contrats auxquels son
activité de commissionnaire le destine (de vente, d'achat, de transport...) et de recourir à un sous-commissionnaire. Mais
comment le justifier et quelles conséquences en tirer ?

12. Comme on aura l'occasion de le montrer (49), la jurisprudence sur cette question est incertaine : elle a certes plutôt
tendance à appliquer au sous-commissionnaire les règles de la substitution de mandataire, mais c'est tantôt de manière
nette, en visant l'article 1994 du code civil, tantôt de manière implicite, et parfois elle le refuse. Voici comment il nous
semble que cette application peut être justifiée.

13. Il a été souligné que le mandataire et le commissionnaire, s'ils se séparent en ce qui concerne la représentation de
leur donneur d'ordre, ont en commun, dans le sens où ils agissent pour le compte de celui-ci, de représenter ses intérêts,
de lui permettre de réaliser les opérations économiques qu'il projette (50) : on pourrait dire que seul le mandataire
représente au sens juridique quand les deux sont aptes à représenter au sens économique. Or, il nous semble que cette
distinction a de fortes répercussions sur la situation qui nous occupe.

Celui avec lequel le commissionnaire passe un contrat ne connaît que lui et ne doit avoir de rapports qu'avec lui : c'est là
l'effet de l'absence de représentation liée au contrat de commission. Mais il n'y a pas de raison de lui conférer un effet
plus vaste. Quand le commissionnaire initial aura investi un sous-commissionnaire, celui-ci, tout aussi bien que le premier,
représentera les intérêts du commettant. Or, c'est bien cette idée de représentation des intérêts, d'agissement pour le
compte du mandant, de représentation au sens économique du terme si l'on préfère, qui paraît justifier les droits qui ont
été reconnus au mandataire substitué contre le mandant, pratiquement l'action directe, et non pas l'agissement au nom
du mandant (51). Dans la mesure où cette idée d'agissement au profit du donneur d'ordre se rencontre aussi bien pour
la commission que pour le mandat, il faut certes en déduire, ce qui est très largement admis, que les droits du
commissionnaire par rapport au commettant doivent être fixés d'après les droits du mandataire par rapport au mandant
mais encore que les droits du commissionnaire substitué par rapport au commettant doivent être alignés sur ceux du
mandataire substitué par rapport au mandant (52). Aussi bien faut-il admettre la possibilité de recours entre le
commettant et le sous-commissionnaire. Certes, il faut, pratiquement, pour que ce recours puisse être mis en oeuvre, que
chacun puisse régulièrement avoir connaissance de l'identité de l'autre (53) - ce devrait le plus souvent être le cas -,
mais il n'y a là qu'une condition d'exercice et non d'existence de ce recours : il n'est donc pas nécessaire que cette
connaissance existe au moment de la passation du contrat de sous-commission (54).
Cette question que l'on a cru pouvoir résoudre au niveau du contrat de commission, doit-elle recevoir certains
aménagements quand elle se présente à propos d'un commissionnaire de transport ?

B - La substitution envisagée par rapport au contrat de commission de transport

14. Tandis que le code de commerce n'envisage pas la question générale de la substitution de commissionnaire, il se
prononce directement sur la substitution de commissionnaire de transport. Il y a même tout lieu de penser qu'il le fait trop
directement, car il s'abstient de définir la commission de transport, qui paraît pourtant avoir certains traits propres (55),
absence de définition dont on peut d'ailleurs se demander si elle est la source ou, déjà, la conséquence du flottement
terminologique traditionnel en la matière. C'est la chambre commerciale de la Cour de cassation qui a progressivement
donné son identité à la commission de transport et, pas davantage que les dispositions du code, on ne peut ignorer la
jurisprudence sur cette question. Aussi bien, s'il est nécessaire d'analyser en elles-mêmes les dispositions du code à
propos de la substitution, il l'est tout autant de confronter celles-ci à la définition que retient la jurisprudence pour la
commission de transport : on le fera de manière successive.

15. Épineuse, ardue, quand on traite du commissionnaire en général, la question de la substitution paraît l'être
nettement moins pour le cas de la commission de transport dans la mesure où, cette fois, le code de commerce comporte
une disposition directement relative à cette hypothèse. Ne fait-il pas référence au « commissionnaire intermédiaire », des
agissements duquel il rend le commissionnaire principal responsable (art. L. 132-6 c. com., anc. art. 99 c. com.) ?
Certes, le texte n'envisage pas expressément la possibilité pour le commissionnaire de transport de recourir à un sous-
commissionnaire ; il demeure qu'il règle une difficulté qui ne peut se poser que dans ce cas (qu'il semble donc, serait-ce
implicitement, nécessairement autoriser (56)) et que, de surcroît, il la règle en des termes qui font que le commettant
n'a rien à craindre de la substitution de commissionnaire - le commissionnaire principal restant responsable - et donc a
priori pas de raison objective de la suspecter ou de la refuser.

Las ! Voilà que de nombreux auteurs s'accordent à considérer que l'emploi du terme de commissionnaire intermédiaire
tient ici à la confusion opérée par les rédacteurs du code de commerce entre transporteur et commissionnaire et qu'en
visant les commissionnaires intermédiaires, le code envisage en réalité les différents transporteurs auxquels le
commissionnaire a pu s'adresser (57). Plus rares sont ceux qui lisent le texte tel qu'il est écrit et l'analysent comme
traitant des commissionnaires substitués (58).

16. Que l'argument de la confusion initiale, « fondatrice », entre transporteur et commissionnaire puisse être invoqué
pour étendre le domaine d'application du texte et considérer que quand celui-ci fait référence au commissionnaire
intermédiaire, il faut surtout, ou tout au moins il faut la plupart du temps, entendre le transporteur auquel le
commissionnaire a eu recours, on peut éventuellement l'admettre. Donc, à la rigueur, on peut accepter qu'il s'applique
dans les deux cas (59), même s'il nous semble inutile, car surabondant, dès lors que n'est pas en cause un sous-
commissionnaire (60). Il paraît cependant difficile de concéder davantage et de retenir que le texte ne s'appliquerait
qu'à ceux avec lesquels le premier commissionnaire contracte et non pas à celui qu'il vise pourtant expressément, et vise
seul : le commissionnaire substitué (61).

De telles circonvolutions ne sont pas franchement convaincantes, c'est en conséquence sans scrupule que l'on peut
montrer qu'elles sont inutiles.

17. Il y a en effet tout lieu de penser que la question de la responsabilité du commissionnaire de transport du fait de ses
cocontractants autres que commissionnaires substitués n'est pas ignorée du code de commerce, et qu'elle trouve sa
réponse dans le jeu des articles précédents (art. L. 132-4 et L. 132-5). Ces textes qui rendent, sauf force majeure, le
commissionnaire responsable, respectivement, du fait du retard dans l'acheminement des marchandises et des pertes ou
avaries subies par celles-ci doivent être appliqués certes en ce qui concerne les agissements personnels du
commissionnaire mais tout aussi bien lorsque les pertes ou avaries en cause sont le fait d'un de ses cocontractants - le
recours à l'article L. 132-6 est donc au mieux superfétatoire pour l'engagement de leur responsabilité. Il est, à l'heure
actuelle, en effet incontesté que la responsabilité du fait d'autrui existe en matière contractuelle (62) et que la
responsabilité doit être engagée de la même manière que l'inexécution soit le fait du débiteur contractuel ou d'un des
cocontractants qu'il aurait choisis (63).

18. Alors même qu'il est inutile pour engager la responsabilité du commissionnaire du fait de ses cocontractants, le rôle
de l'article L. 132-6 est réel, qui permet justement de prévoir cette responsabilité dans le cas précis où il y a substitution
de commissionnaire (64). Or, cette responsabilité, rien dans l'absolu n'implique qu'elle doive être identique à celle
qu'encourt le commissionnaire pour l'agissement des cocontractants auxquels il a eu recours : cela justifie une disposition
distincte. De ce point de vue, le code de commerce aurait quelque peu suivi l'architecture du code civil. Celui-ci, après avoir
énoncé les obligations du mandataire (art. 1991 à 1993), règle le point particulier de la responsabilité dont peut-être tenu
le mandataire du fait du mandataire substitué. De la même manière, le code de commerce, après avoir énoncé les
obligations qui incombent au commissionnaire de transport, envisagerait le point particulier de la substitution de
commissionnaire (65). Il semble donc incontestable que le texte de l'article L. 132-6 doive aujourd'hui être compris
comme traitant de la question de la responsabilité du commissionnaire du fait d'un commissionnaire substitué, et par là
même compris comme ouvrant, en amont, la possibilité au commissionnaire de transport de solliciter un sous-
commissionnaire.

Pour autant, peu contestable au regard des textes du code de commerce, la substitution de commissionnaire de transport
pourrait l'être davantage au regard de la manière dont la jurisprudence définit le rôle de ce professionnel, pivot du monde
des transports.

19. Dans un arrêt du 16 février 1988 (66), considéré comme un arrêt de principe en ce qui concerne la définition de la
commission de transport, la chambre commerciale a en effet posé que « la commission de transport [...] se caractérise
non seulement par la latitude laissée au commissionnaire d'organiser librement le transport par les voies et les moyens
de son choix, sous son nom et sous sa responsabilité, mais aussi par le fait que cette convention porte sur le transport
de bout en bout ». En quoi ces propositions sont éventuellement de nature à impliquer la question de la substitution de
commissionnaire, c'est ce qu'il faut maintenant préciser.

20. Le fait que le commissionnaire doive avoir une grande liberté en ce qui concerne l'organisation du transport (67) ne
doit assurément pas conduire à lui refuser le recours à la sous-traitance : on serait au contraire plutôt enclin à penser
que le recours à d'autres commissionnaires n'est finalement qu'une manifestation, un usage, de la liberté qui lui revient
dans l'exercice de sa mission. On pourrait même d'ailleurs, en allant plus avant dans cette direction, se demander si le fait
pour le commettant de priver, par une clause rédigée à cet effet, le commissionnaire de la faculté de recourir à un
substitué ne serait pas de nature à attenter à cette liberté d'une manière qui pourrait remettre en cause la commission ?
Il nous semble toutefois que la liberté reconnue au commissionnaire n'implique pas qu'il soit nécessaire qu'il ait le pouvoir
de recourir à un commissionnaire substitué : s'il est nécessaire qu'il ait la liberté d'organiser, il ne l'est pas forcément qu'il
ait celle de « faire organiser ». Ainsi, une clause du contrat passé entre le commissionnaire et l'expéditeur qui ferait
obstacle à la possibilité de recourir à un commissionnaire substitué serait selon nous admissible. Il n'en reste pas moins
vrai que, comme on l'a dit plus haut, la « liberté » du commissionnaire, si elle ne l'implique pas nécessairement, va plutôt
dans le sens de la possibilité de recourir à un confrère, ce qui conduit à retenir que cette possibilité doit être le principe ;
qu'elle doit donc, sauf clause contraire, être retenue.
21. Que le commissionnaire doive agir sous son nom et sous sa responsabilité ne nous paraît pas davantage s'opposer
au recours à des commissionnaires substitués. Le commissionnaire substitué, certes, n'agira pas au nom du
commissionnaire principal - faute de quoi il ne serait qu'un mandataire - mais le commissionnaire principal n'en perd pas
pour autant sa qualité. Il est clair qu'en exigeant l'agissement au nom du commissionnaire, ce que requiert la chambre
commerciale n'est pas la présence d'un même nom - qui serait celui du commissionnaire initial - tout au long de
l'organisation du transport, mais seulement l'absence d'un autre nom - celui du commettant - au nom duquel les actes ne
doivent pas être passés.

22. On le comprend : c'est surtout le dernier membre de la formule, qui est comme rehaussé (« mais aussi »), qui pourrait
être de nature, ici, à poser davantage difficulté : le fait que la convention doive porter sur le transport de « bout en bout
», l'organiser dans sa globalité, dans sa totalité. Naturelle quant à l'intérêt de la commission - décharger celui qui y a
recours de la recherche et des contacts avec les professionnels que le déplacement des marchandises nécessite, résultat
qui, pour être réellement atteint, suppose que la commission ait une portée générale - l'exigence n'est-elle pas de nature
à contrarier la possibilité d'une sous-commission ? Il paraît difficile à première vue de ne pas le penser (68) et la
défiance est comme renforcée par la circonstance qu'il y a là une formule qui gêne de manière visible les défenseurs de la
substitution de commissionnaire (69).

En effet, il y a lieu de s'interroger sur le point de savoir si, en présence d'un sous-commissionnaire, il est possible de
considérer que celui-ci a organisé le déplacement de bout en bout. Un commissionnaire de transport qui souhaite recourir
à d'autres commissionnaires peut concevoir cela de différentes manières, que l'on peut schématiser selon l'importance
croissante des pouvoirs du sous-commissionnaire, chacune étant susceptible de poser des difficultés par rapport à la
question qui nous intéresse.

23. Il est possible, d'abord, que le commissionnaire initial ait exercé la plus grande partie de la mission qui lui revenait : il
a oeuvré pour l'ensemble de l'opération et n'a eu recours au sous-commissionnaire que pour des missions ponctuelles,
sous sa surveillance. En pareille hypothèse, les conditions de la commission sont incontestablement remplies en ce qui
concerne le premier commissionnaire ; en revanche, faute de latitude dans son action, le prétendu sous-commissionnaire
ne paraît être qu'un transitaire, c'est-à-dire un mandataire.

Il arrive, ensuite, que des commissionnaires, requis les uns par les autres (70), se succèdent pour l'organisation du
déplacement des marchandises (71), auquel cas ils auront un rôle quasiment équivalent mais qui couvrira des périodes
successives ; on peut retenir que chacun a accompli les missions de commissionnaire mais aucun ne paraît l'avoir fait de «
bout en bout » : à interpréter cette formule à la lettre, aucun ne devrait donc être considéré comme commissionnaire.
Il arrive encore que le commissionnaire initial confie l'ensemble de sa mission à un sous-commissionnaire : il est cette fois
certain que le commissionnaire substitué est un commissionnaire de transport mais on pourrait davantage hésiter, par
rapport à la définition jurisprudentielle, sur la qualité du commissionnaire initial. Mais l'article L. 132-6 du code de
commerce qui rend le commissionnaire principal responsable de ses commissionnaires substitués impose ici que cette
qualité de commissionnaire de transport lui demeure acquise - la solution inverse aboutirait en effet à supprimer sa
responsabilité (72).

24. L'expression de « bout en bout », qui paraît contrarier frontalement la substitution de commissionnaire n'est, en
réalité, pas entendue de manière littérale. Pour ce critère comme pour les autres, l'interprétation qui en est donnée est,
comme on va le voir, nettement plus compréhensive que leur formulation brute (73).

25. Il est ainsi parfois avancé que cette formule de « bout en bout » ne devrait pas être comprise par rapport à la
géographie, à la matérialité du déplacement, mais qu'elle impliquerait seulement que, sur la portion du transport, sur le
segment, sur le « bout » dont l'organisation lui a été confiée, le commissionnaire ait toute latitude : « de bout en bout »
devrait ainsi signifier que le commissionnaire doit avoir les pleins pouvoirs sur la part qui lui a été confiée (74). Si elle a
le mérite - et c'est probablement son seul objectif - d'évincer la difficulté soulevée, cette interprétation nous paraît
manifester une trop grande liberté par rapport à la formule retenue par la chambre commerciale et, de surcroît, assimile
finalement ce troisième critère au premier, celui de la liberté dont doit jouir le commissionnaire. Par ailleurs, on ne peut
pas s'abstraire totalement de l'importance du déplacement qui a été organisé.

26. En effet, s'il est possible d'être commissionnaire tout en n'étant chargé que de l'organisation d'une partie du
déplacement, il ne suffit pas d'avoir participé à l'organisation du déplacement pour pouvoir être réputé « sous-
commissionnaire ». Il paraît aller de soi que plus la part du déplacement qu'il reviendra d'organiser sera restreinte, moins
les actes qu'il faudra passer seront nombreux et moins l'autonomie de décision par rapport au commissionnaire principal
sera grande : c'est dire que la qualité de commissionnaire pourra devenir douteuse et on se demandera, en pareille
hypothèse, s'il ne convient pas de lui préférer celle de transitaire. La difficulté est de donner un critère, de tracer une
frontière. La jurisprudence semble hésitante (75).

Sauf à considérer que c'est une appréciation qui doit être propre à chaque espèce, il nous semble que la démarche la plus
naturelle, celle qui correspond aussi le mieux aux pratiques, consiste à admettre que puisse, au sein d'un déplacement
plus vaste, être commissionnaire celui qui s'occupe d'une partie distincte de ce déplacement, et spécialement se
concentre sur un mode, ainsi qui organise la partie routière, aérienne ou maritime. Est-ce à dire qu'il ne pourrait y avoir,
pour un seul déplacement, deux commissionnaires prenant en charge l'organisation sur un même mode, par exemple,
terrestre (l'un conservant l'organisation d'une partie et confiant l'autre à un commissionnaire substitué (76)) ? On aurait
tendance à permettre cette coexistence dans le cas où s'intercalerait entre eux un commissionnaire en charge d'un autre
mode de transport (77) et à la refuser dans l'hypothèse inverse (78).

La légitimité et les modalités de la sous-commission de transport établies, il est temps d'en sonder le régime.

II - Régime de la substitution de commissionnaire de transport

27. Parce qu'il est un commissionnaire, le commissionnaire substitué va être confronté aux difficultés qui se rencontrent
pour tous les commissionnaires de transport et qui concernent avant tout, classiquement, leur paiement et leur
responsabilité. Mais il ne faut pas se laisser abuser par le caractère familier de ces interrogations : dans la mesure où il
s'agit d'un sous-commissionnaire, dans la mesure où celui-ci intervient en second rang, de manière dérivée, elles
présentent des aspérités accentuées. On évoquera, d'abord, le paiement du sous-commissionnaire, puis, la
responsabilité du sous-commissionnaire.

A - Le paiement du sous-commissionnaire

28. Dans la mesure où c'est un commissionnaire qui a sollicité ses services, c'est naturellement à lui que le sous-
commissionnaire devrait réclamer paiement. Les choses peuvent s'arrêter là : il suffit que le règlement escompté ait lieu.
Mais le sous-commissionnaire est-il démuni si le commissionnaire principal, ce qui est loin d'être une hypothèse d'école,
est insolvable ? Il faut ici avoir à l'esprit qu'en tant que sous-commissionnaire, il est à la fois un commissionnaire et un
sous-traitant, et ces personnes bénéficient de différentes protections.

Comme sous-traitant, on peut s'interroger sur la possibilité qu'il aurait d'invoquer une action directe. En tant que
commissionnaire, le substitué devrait pouvoir invoquer le privilège afférent à cette qualité et on peut aussi se demander
s'il ne convient pas de lui reconnaître la possibilité d'agir contre le commettant initial. Envisageons ces points
successivement.

29. Le transport étant une variété de l'entreprise, les auteurs étaient d'accord pour relever que le transporteur sous-
traitant pouvait, à ce titre, invoquer les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, qui offre,
en matière d'entreprise, une action directe au sous-traitant contre le maître de l'ouvrage (art. 11 s.), et le législateur a
consacré cette position avec la loi « Gayssot » du 6 février 1998 (ajout d'un al. 2 à l'art. 1 er de la loi de 1975). On
s'empresse toutefois de relever que les exigences posées par ce texte pour trouver application - agrément du sous-
traitant (art. 3), garanties bancaires (art. 14) - sont beaucoup trop contraignantes pour les entreprises du secteur des
transports, le rendant de ce fait inutilisable en la matière (79). La question est donc assez formelle, qui consiste à se
demander si le commissionnaire sous-traitant pourrait se prévaloir de cette action directe. Apparaît ici l'un des intérêts
potentiels du débat sur la qualification du contrat de commission de transport (80). Y voit-on, comme la doctrine
nettement majoritaire, à laquelle nous nous rallions, une forme de mandat, fût-il quelque peu tronqué ? Il n'est alors pas
possible pour le commissionnaire de revendiquer l'application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance,
l'article 1 er de celle-ci faisant en effet référence à « l'entrepreneur ». Cette application serait à l'inverse envisageable si on
voyait, comme cela est parfois suggéré, un contrat d'entreprise dans le contrat de commission ; elle souffrirait toutefois
des mêmes infirmités que celles dont on la flétrit quand on s'interroge sur l'action directe du transporteur au titre de la loi
de 1975. Nous ne croyons toutefois pas, on l'a dit, cette dernière interprétation admissible.

30. Pour le transporteur, plus protectrice que la loi de 1975 est la formulation, elle aussi issue de la loi « Gayssot » de
1998, de l'article L. 132-8 du code de commerce, formulation dont il est déjà classique de relever le caractère
juridiquement hétérodoxe (81). Le texte, applicable en matière de transports terrestres, prévoit, d'une part, que la
lettre de voiture forme un contrat entre expéditeur, destinataire et voiturier, auquel il faut ajouter le commissionnaire s'il
en intervient un, d'autre part, que le voiturier bénéficie d'une action directe en paiement « à l'encontre de l'expéditeur et
du destinataire » (82). Ce texte, on le voit, n'offre pas de garantie particulière au commissionnaire ; tel qu'il est rédigé,
il n'en offre d'ailleurs pas davantage au voiturier sous-traitant (83), dont le sort favorable est ici dû à des audaces
jurisprudentielles (84). Cela étant, il est possible que le commissionnaire procède au paiement des prestations du
voiturier sans qu'il ait, de son côté, encore été réglé par le commettant. De la même manière, il est concevable que le
sous-commissionnaire paie le transporteur auquel il a eu recours sans avoir encore été rétribué.

Invitée à préciser le domaine des personnes qui pouvaient invoquer le texte de l'article L. 132-8 du code de commerce, la
chambre commerciale de la Cour de cassation a d'abord posé que le commissionnaire qui avait réglé le voiturier était
subrogé dans les droits de celui-ci (85) : il en résultait qu'il pouvait invoquer l'action directe du voiturier contre
l'expéditeur et le destinataire. Appliquée au commissionnaire principal, la reconnaissance de cette subrogation
personnelle permettait de lui accorder un nouveau débiteur - puisqu'il était, au titre du contrat de commission de
transport, forcément déjà créancier de l'un ou de l'autre (86). Appliquée au commissionnaire substitué, la solution avait
d'autant plus d'intérêt qu'elle était à même de lui procurer cette fois deux débiteurs supplémentaires - dans la mesure où
jusqu'alors le commissionnaire substitué n'était créancier que du commissionnaire principal. Cette jurisprudence, pour des
raisons que la seule technique juridique n'est sans doute pas suffisante à expliquer, vient toutefois d'être abandonnée
(87), ce qui prive le sous-commissionnaire de cette action directe.

31. En ce qui concerne son paiement, on voit que le sous-commissionnaire ne pourra bénéficier ni des textes qui
protègent le sous-traitant ni, en l'état actuel de la jurisprudence, de ceux qui protègent le transporteur. Laissé de côté
par ces droits spéciaux, le commissionnaire de transport peut-il espérer davantage de sollicitude du côté du droit commun
de la commission ? La question est d'un grand intérêt, à la fois dans la mesure où il ne lui est plus possible d'invoquer
l'article L. 132-8 du code de commerce par la voie de la subrogation, mais aussi pour toutes les circonstances où ce texte
n'est normalement pas applicable (ainsi en matière maritime). À propos du mandat, il est bien connu que, tandis que le
code civil ne prévoyait que l'action du mandant contre le mandataire substitué, la Cour de cassation a, selon la formule
consacrée, en permettant au sous-mandataire d'agir en paiement contre le mandant (88), « bilatéralisé » l'action. La
solution est-elle transposable à la commission ? Sur cette question, l'interprétation de la jurisprudence est malaisée.

32. Deux arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation paraissent plus particulièrement avoir abordé la
difficulté.

Le premier, en date du 20 juin 1995 (89), a été rendu à propos d'un professionnel (90), investi par un
commissionnaire et demeuré impayé, et a reconnu que celui-ci pouvait recourir en paiement contre le commettant sur le
fondement de l'article 1994 du code civil (91).

Le second, en date du 9 décembre 1997 (92), concernait un transporteur maritime, ici encore investi par un
commissionnaire et impayé, qui prétendait agir contre le chargeur commettant, action qui lui fut refusée faute pour le
commissionnaire de transport d'avoir agi au nom du chargeur, c'est-à-dire d'avoir agi comme mandataire (93).

Les deux solutions peuvent paraître relativement contradictoires et la conciliation des arrêts donne lieu à certaines
divergences. Il est parfois considéré qu'alors que la chambre commerciale avait d'abord assimilé purement et simplement
le commissionnaire substitué et le mandataire substitué en accordant au premier le bénéfice de l'action directe en
paiement reconnue au second, elle aurait, par son deuxième arrêt, limité l'assimilation à l'hypothèse où le
commissionnaire a agi au nom du commettant (94). Il est aussi soutenu que la formulation du premier arrêt est sans
doute due à la manière dont le pourvoi avait été rédigé, en somme que c'est un arrêt d'espèce et qu'en réalité, seul le
second traduirait la doctrine de la Cour de cassation sur cette question du recours direct des substitués (95). Il nous
semble qu'il faut, avant tout, faire une place plus grande à la qualité de la personne qui exerce le recours.

33. Dans la première hypothèse, c'était un agent à propos duquel on pouvait certes hésiter entre la qualification de
commissionnaire et celle de transitaire. Mais qu'il eût été l'un ou l'autre, deux points étaient acquis : il était, au moins au
sens large, un représentant ; par ailleurs, et même si on retenait qu'il était un transitaire (mandataire), il ne pouvait avoir
agi au nom du commettant du fait qu'un commissionnaire était intercalé entre eux. Bref, tout en étant un représentant au
sens large, il est certain qu'il n'était pas un mandataire substitué de l'expéditeur.

Dans la deuxième hypothèse, celui qui se prévalait d'une action directe était un transporteur qui n'était ainsi, même au
sens large, pas un représentant du chargeur : c'était un simple cocontractant de l'intermédiaire et non un sous-
intermédiaire.

Or, comme on l'a montré (96), il n'apparaît pas que ces deux situations relèvent d'un régime identique. Alors qu'il est
logique, sauf à réserver le jeu d'une règle légale contraire comme l'article L. 132-8 du code de commerce, que le
cocontractant du commissionnaire ne puisse se retourner directement contre le commettant, il nous semble en revanche
qu'il n'y a pas lieu de refuser cette action au profit d'un représentant, fût-il imparfait. C'est en effet l'agissement pour le
compte du donneur d'ordre qui nous paraît fonder cette action et il y a là, on l'a dit, un élément qui transcende la
distinction entre la représentation parfaite et imparfaite, entre le mandat et la commission.
De cette analyse, il résulte selon nous que le sous-commissionnaire devrait se voir reconnaître une action directe en
paiement contre le commettant initial. En ce qui concerne les cocontractants du commissionnaire de transport autres que
des sous-commissionnaires de transport, par exemple des transporteurs ou des manutentionnaires, il n'y a aucune raison
de leur reconnaître une action directe contre le commettant, l'écran formé par le contrat de commission jouant ici tout son
rôle. Il est, en revanche, logique de réserver le cas de ceux qui, sans être des sous-commissionnaires de transport,
représentent encore les intérêts du commettant, tels le transitaire ou le commissionnaire en douane (97) : eux aussi
devraient bénéficier de l'action directe.
Concernant l'exercice de cette action directe, il faut bien entendu tenir compte de la jurisprudence relative à l'action du
mandataire substitué contre le mandant qui, permet naturellement au mandant d'opposer au sous-mandataire ses fautes
(98) et, désormais (99), refuse cette action pour le cas où le mandant n'est plus débiteur du mandataire initial, lui
évitant ainsi d'avoir à procéder à un double paiement. Cette limite, qui fait que l'on parle d'action directe imparfaite -
l'exception de paiement pouvant être opposé au sous-mandataire - doit naturellement se retrouver quand c'est un
commissionnaire substitué qui viendra demander paiement au commettant. En cela, l'action est moins avantageuse que
celle qui résulte de l'article L. 132-8 où un tel paiement serait inopposable (100).

34. Par ailleurs, les commissionnaires, entendus de manière générale, sont titulaires d'un privilège, s'accompagnant d'un
droit de rétention, portant sur les marchandises (101) qui leur sont confiées (102). Ce privilège est d'autant plus
avantageux qu'il permet de garantir, au-delà des créances nées du rapport en cause, celles qui pourraient être dues, au
titre de rapports antérieurs, par le commettant (103).

Si, par rapport à la possibilité d'invoquer le privilège, le commissionnaire ne rencontre pas de difficulté particulière quand
le commettant est bien le propriétaire des marchandises, des interrogations ne manquent pas d'apparaître lorsque le
commissionnaire s'est vu remettre des marchandises dont son commettant n'était pas propriétaire. Or, la situation est
des plus fréquentes : ainsi, dans le cadre d'un transport de marchandises organisé par un commissionnaire, il suffit de
supposer qu'il tienne sa mission de l'expéditeur-vendeur alors que la propriété des marchandises aurait déjà été
transférée à l'acquéreur-destinataire ou, à l'inverse, qu'il ait été commis par l'acquéreur-destinataire alors que les
marchandises seraient demeurées la propriété du vendeur-expéditeur (notamment parce que celui-ci aurait stipulé une
clause de réserve de propriété). Et cette situation se rencontre encore quand le commissionnaire de transport a été
missionné non plus par une personne qui n'est plus ou pas encore propriétaire des marchandises mais par une personne
qui n'a pas vocation à l'être : c'est à l'évidence une telle situation qui caractérise le sous-commissionnaire de transport qui
tient lui-même sa mission d'un commissionnaire.
35. Le privilège du commissionnaire faisant partie de ceux que la jurisprudence analyse comme des gages tacites (104)
ou comme « fondés sur l'idée de gage » (105) - l'intérêt étant de régir les privilèges en cause par extension des règles
du gage -, il en résulte, pour le commissionnaire de transport, dans le cas où les marchandises sur lesquelles il invoque
son privilège ne sont pas la propriété de son commettant, qu'il devrait être protégé par le jeu des règles de la possession
mobilière (art. 2276 c. civ.) (106).
Le défaut de propriété du commettant n'est ainsi certes pas de nature à faire systématiquement obstacle au privilège du
commissionnaire, mais celui-ci ne pourra l'invoquer que dans les cas où il sera réputé de bonne foi (107), au sens où il
n'aura pas eu connaissance que les marchandises n'appartenaient pas à son commettant. C'est une exigence qui est
vivement contestée, tant parce qu'on lui reproche de ruiner le privilège du commissionnaire de transport (108) que de
résulter d'une transposition largement discutable des règles du gage au privilège du commissionnaire (109), dans la
mesure notamment où, contrairement à ce qu'il en est pour le gage ordinaire, il serait le plus souvent dans l'ordre des
choses que le commettant ne soit pas propriétaire des marchandises confiées au commissionnaire et donc injuste comme
illogique de faire obstacle en pareil cas à l'exercice des droits du commissionnaire.
La bonne foi étant présumée, il faudra certes prouver que le commissionnaire qui se prévaut du privilège savait que les
marchandises n'étaient pas la propriété de celui avec qui il a contracté : si cette exigence a pu permettre de sauver le
privilège mis en péril par une clause de réserve de propriété (110), elle n'est pas d'un grand secours pour le sous-
commissionnaire qui sait presque forcément que son commettant est un commissionnaire et que celui-ci n'est pas
propriétaire des marchandises (111).

La situation du sous-commissionnaire par rapport au privilège n'est donc pas favorable (112) et on ne saurait par
ailleurs arguer de la possibilité qu'on lui reconnaît de recourir contre le commettant (113) pour lui reconnaître un
privilège sur des marchandises qui appartiendraient à celui-là : son débiteur naturel reste le commissionnaire principal et
c'est à celui-là que revient la possibilité d'invoquer le privilège.
On pourrait toutefois être tenté de reconnaître au sous-commissionnaire un droit de rétention sur les marchandises : la
condition de connexité devrait bien être remplie et, la loi du 6 février 1998 ayant dissocié le privilège du commissionnaire
du droit de rétention qui était jusqu'alors réputé en résulter, rien ne paraît s'opposer à ce qu'un sous-commissionnaire
qui ne pourrait, pour les raisons qui ont été dites, bénéficier du privilège, puisse, si les conditions de droit commun sont
présentes, se prévaloir d'un droit de rétention, à l'invocation duquel, on le sait, le fait que les biens retenus ne soient pas
la propriété du débiteur ne fait pas obstacle (114).

Mais ne nous laissons pas retenir trop fermement : voilà qu'il est temps de nous intéresser à la responsabilité du sous-
commissionnaire.
B - La responsabilité du sous-commissionnaire

36. Ici encore, les interrogations qui se présentent revêtent l'apparence de la plus grande banalité. Il ne s'agit en effet
jamais que de savoir aussi bien par qui la responsabilité d'un sous-commissionnaire peut être mise en cause, que de qui
le sous-commissionnaire peut rechercher la responsabilité (115).

Sur un plan général, il faut d'abord distinguer selon que le sous-commissionnaire aura pris en charge l'ensemble du trajet
ou seulement une portion - qui, certes, devra être significative pour qu'il conserve sa qualité -. Dans le premier cas, sa
responsabilité sera susceptible d'être recherchée pour des faits intervenus à n'importe quelle période du déplacement ;
dans le second cas, il sera nécessaire que les faits se soient produits au cours de la portion par laquelle il est concerné
(116). Cette observation faite, on examinera successivement les actions contre le sous-commissionnaire et les actions à
la disposition du sous-commissionnaire.
37. Dans l'absolu, on peut imaginer que cherche à mettre en cause la responsabilité d'un sous-commissionnaire aussi
bien le commettant originel, un autre commissionnaire - qu'il soit, hypothèse la plus plausible, le commissionnaire initial ou
encore un autre commissionnaire substitué - ou un cocontractant du sous-commissionnaire (par ex. un transporteur)
(117).
Cette dernière action est celle qui pose, au moins en théorie, le moins de difficultés : le transporteur pourra rechercher la
responsabilité du commissionnaire qui l'a investi, lequel peut être un sous-commissionnaire, au titre de la responsabilité
contractuelle si l'activité de celui-ci lui a causé un dommage (118). En revanche, en raison de l'opacité de la commission,
il ne devrait pas pouvoir, sur un fondement contractuel, rechercher la responsabilité d'un commissionnaire précédant celui
avec lequel il a traité (119).
38. La question de savoir s'il faut reconnaître au commettant la possibilité d'agir contractuellement contre le sous-
commissionnaire, qui offre davantage de difficultés, reçoit souvent une réponse positive. Pour cela, on met en avant un
souci d'harmonie des solutions : au titre de l'article L. 132-8 du code de commerce, le commettant, qu'il soit expéditeur ou
destinataire, reçoit la possibilité d'agir aussi bien contre le commissionnaire que contre le transporteur. Dans la mesure où
le commissionnaire substitué s'intercale forcément entre le premier commissionnaire et le transporteur, il faudrait en
déduire la possibilité qu'aurait le commettant d'agir directement contre le commissionnaire substitué (120). Le
raisonnement, pour diverses raisons, n'est pas convaincant.
D'abord, et même si cela n'en remet pas en cause la logique, il faut observer qu'il ne peut être pertinemment soutenu que
pour ceux des transports auxquels s'applique l'article L. 132-8 du code de commerce : il ne vaudrait donc normalement
pas pour les transports maritimes, même s'il est vrai que la jurisprudence est sur ce point parfois extensive (121). Cela
est contrariant notamment pour le cas, fréquent, où un sous-commissionnaire aurait été en charge de la partie maritime
du déplacement.
Ensuite, il est loin d'aller de soi que quand un texte vise le commissionnaire ou le voiturier, il faut le lire comme visant,
dans le cas où ils seraient plusieurs, les commissionnaires ou les voituriers (122).

Enfin, mettre en avant un critère chronologique fondé sur la place dans la chaîne du transport du commissionnaire
intermédiaire est pour le moins discutable quand, par ailleurs, on considère que ce même article L. 132-8 du code de
commerce ne saurait conférer au commettant la possibilité d'agir directement contre les autres intervenants tels un
transitaire ou un manutentionnaire (123). En effet, de la même manière que celle d'un commissionnaire intermédiaire,
l'intervention du transitaire aura bien lieu entre celle du commissionnaire principal et celle du transporteur : le critère
chronologique s'avère en conséquence inopérant. Autant d'arguments qui conduisent à rejeter cette argumentation, tout
en retenant sa conclusion, mais autrement fondée.

Ici encore, il nous semble que si le commettant peut agir contre le commissionnaire substitué, c'est en raison de la nature
du contrat de commission, pour lequel, dans les rapports entre « représenté » et « représentant » - qu'est ici le sous-
 commissionnaire -, il faut appliquer les règles du mandat qui confèrent au mandant le droit d'agir contre le sous-
mandataire (124), et admettre en conséquence l'action du commettant contre le sous-commissionnaire (125). En
revanche, compte tenu de la justification que nous lui apportons, il ne nous paraît pas que le commettant puisse exercer
une action en responsabilité contractuelle à l'encontre d'un cocontractant du commissionnaire, le principe de l'effet relatif
des conventions devant là recevoir application (126). On n'ignore pas que la jurisprudence a pu l'admettre (127), et
on peut même juger la solution opportune ; il n'en demeure pas moins qu'elle ne nous paraît pas techniquement
justifiable sur le fondement de la substitution de commissionnaire.

39. On pourrait toutefois encore se demander si l'action du commettant contre le sous-commissionnaire, que le contrat de
commission paraît devoir ouvrir, n'est pas, en ce qui concerne la commission de transport, fermée par la formulation de
l'article L. 132-6 qui rend le commissionnaire principal responsable du fait des commissionnaires substitués. Cet article
n'aurait-t-il pas pour effet d'indiquer au commettant un débiteur contre lequel il pourrait seulement agir ? Et un
commissionnaire substitué ne pourrait-il pas l'opposer au commettant pour l'inviter à s'adresser au commissionnaire
principal ? Il n'y a aucune raison de retenir pareille solution (128) : l'article L. 132-6 est rédigé en faveur du commettant
qu'il a pour fonction de protéger (129) ; en aucun cas, il ne doit servir d'armure au sous-commissionnaire. Le sous-
commissionnaire étant un véritable commissionnaire, il lui appartient de répondre en tant que tel : la responsabilité de
l'article L. 132-6 est caractéristique de la commission de transport et non pas seulement de la première commission de
transport. Il faut en déduire que le commettant doit pouvoir agir directement, s'il le souhaite (130), contre le sous-
commissionnaire et invoquer contre lui la responsabilité y afférente (131). Ajoutons qu'en pareille hypothèse, le sous-
commissionnaire pourrait, de même que le commissionnaire principal, opposer les limitations légales de responsabilité
dont bénéficieraient les prestataires qu'il aurait sollicités, qu'en revanche, il ne pourrait pas opposer au commettant une
clause relative à la responsabilité qu'il se serait ménagé dans le contrat passé avec le commissionnaire principal, le jeu de
pareille clause ne pouvant intervenir que dans le cadre du recours entre commissionnaires.

40. La dernière question est de déterminer s'il est possible, pour un commissionnaire, de mettre en cause la
responsabilité d'un commissionnaire substitué ?

La difficulté se présentait souvent de la manière suivante, quand le transporteur qui recourait à la sous-traitance était
encore perçu comme un commissionnaire : un commissionnaire chargeait un transporteur d'un déplacement, lequel était
sous-traité. Un dommage survenait, le commissionnaire initial était condamné à le réparer ; pouvait-il alors, en invoquant
l'article L. 132-6 du code de commerce, se retourner contre le sous-commissionnaire qu'était devenu le transporteur initial
? La Cour de cassation avait tendance, sauf quand, par la voie de la subrogation, le commissionnaire se prévalait d'une
autre qualité, à le refuser (132) : l'article L. 132-6 du code de commerce était considéré comme n'étant pas applicable
aux rapports entre commissionnaires, ce qui engendrait que le commissionnaire substitué n'était pas responsable de
plein droit, mais que sa responsabilité ne pouvait être engagée que dans les cas où une faute était susceptible de lui être
imputée.

41. L'explication, schématiquement, était la suivante : l'article 99 du code de commerce (devenu art. L. 132-6) n'aurait été
rédigé que pour protéger l'expéditeur qui aurait eu recours à un seul professionnel (le commissionnaire) pour éviter
d'avoir à traiter avec une multitude d'intervenants. L'objet de cette disposition aurait été de lui indiquer un débiteur qu'il
aurait connu et contre lequel il aurait pu agir quels que fussent la défaillance et le stade où celle-ci s'était produite au
cours du transport (133). En d'autres termes, selon cette manière de raisonner, le fait que le commissionnaire ait été
responsable de plein droit des commissionnaires intermédiaires aurait été une disposition dérogatoire, de faveur pour le
commettant initial, et non une disposition liée à la nature du contrat de commission de transport. Il devenait possible d'en
conclure que cette protection du commettant était suffisamment assurée par le « sacrifice » du premier commissionnaire
et qu'ainsi, dans les relations entre commissionnaires où la protection du commettant n'était plus en jeu, il était légitime
d'appliquer les règles propres au contrat de commission qui étaient, selon pareille doctrine, celle de la responsabilité du
fait personnel (134) (135).
42. Cette analyse, on le voit, part d'un présupposé relatif à la responsabilité du commissionnaire de transport : la
responsabilité pour autrui à laquelle peut être tenu le commissionnaire y est perçue comme une responsabilité
exceptionnelle, dont le domaine devrait être soigneusement circonscrit. Elle avait cet effet étonnant que le
commissionnaire de transport, au moins au niveau de la responsabilité, n'aurait eu cette qualité que par rapport au
commettant initial et que par rapport au premier commissionnaire, il aurait été dans la position d'un mandataire ne
répondant que de ses fautes. Mais dès lors que l'on a montré que cette approche n'était plus recevable (136), il n'y a
aucune raison de traiter différemment la responsabilité du sous-commissionnaire selon la qualité de la personne par
laquelle cette responsabilité est recherchée (137) ; sa responsabilité doit au contraire être dictée par sa propre qualité,
qui est celle de commissionnaire de transport, et il faut donc admettre que, même sous-commissionnaire, il n'en est pas
moins tenu du fait des prestataires auxquels il a eu recours. Un commissionnaire devrait donc pouvoir recourir à ce titre
contre un sous-commissionnaire, sans aucune restriction si la mission lui avait été déléguée pour le tout et à la seule
condition que le dommage se soit produit pendant la phase dont il avait la charge dans le cas où le sous-commissionnaire
aurait reçu le pouvoir d'organiser seulement une partie du déplacement. La jurisprudence récente paraît aller en ce sens
(138), sans le faire de manière réellement explicite (139).
43. On a considéré les personnes qui pouvaient agir contre le sous- commissionnaire et on a précisé en quels termes
elles nous paraissaient pouvoir le faire. Il faut maintenant changer de point de vue et s'interroger sur les actions qui
peuvent revenir au sous-commissionnaire. On peut ici être rapide dans la mesure où la question recoupe en grande partie
celle, plus générale, des actions que peut exercer un commissionnaire. Comme il ne fait que « garantir » (140) la
responsabilité des professionnels auxquels il a recours, le commissionnaire a contre eux, dans le cas où leur
responsabilité peut être engagée, un recours (141) ; cette possibilité se retrouvera naturellement, pareille, en ce qui
concerne le sous-commissionnaire. Il va par ailleurs de soi que le sous-commissionnaire peut agir contre le
commissionnaire qui a eu recours à ses services (142). Au-delà, doit-on lui reconnaître la possibilité d'agir contre le
commettant ? Pour les raisons que nous avons préalablement développées (143), et qui ne peuvent par ailleurs que se
trouver renforcées par l'assimilation de la faute contractuelle à la délictuelle (144), il nous paraît qu'il faut répondre par
l'affirmative.

Mots clés :
COMMISSIONNAIRE * Commissionnaire de transport * Sous-commissionnaire de transport * Responsabilité *
Paiement * Action directe

(1) V., par ex., M. Rèmond-Gouilloud, Le contrat de transport, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1993, p. 2.

(2) Ce n'est pas le seul choix concevable : ainsi, pour un déplacement maritime de marchandises, on peut, à côté du
contrat de transport, envisager un contrat d'affrètement au voyage, lesquels peuvent d'ailleurs, l'un comme l'autre, être
passés par un chargeur comme par un commissionnaire.
(3) V., par ex., Com. 28 oct. 2008, RD transports 2009. comm. 17, obs. I. Bon-Garcin (celui qui s'engage à accomplir tous
les actes nécessaires au déplacement de la marchandise agit en qualité de commissionnaire [et non de transporteur],
nonobstant les mentions de la lettre de voiture et les modalités fixées par son client).

(4) On comprend ainsi facilement que la référence à l'objet social de l'entreprise ne puisse être un élément pertinent
pour la qualification du contrat par lequel elle a été désignée (V., par ex., Civ. 1 re , 10 févr. 1998, Bull. civ. I, n° 59 ; cette
Revue 1998. 914, obs. B. Bouloc ).

(5) V., par ex., R. Rodière, Études sur la commission de transport, Première étude : la définition de la commission de
transport de marchandises, cette Revue 1957. 1 s., spéc. n° 5, « On ne dira jamais assez que celle-ci [la confusion entre
commissionnaire et transporteur] est déplorable et que traiter « Du voiturier » dans une quatrième section d'un titre
consacré au gage et aux commissionnaires relève d'un incroyable désordre de l'esprit » ; Ripert et Roblot, Traité de droit
commercial, LGDJ, II, 17 e éd., 2004 par Ph. Delebecque et M. Germain, n° 2789-3 : « Mais les auteurs du Code ont si mal
fait la distinction entre la commission de transport et le transport qu'ils traitent de la lettre de voiture à propos de la
commission ».

(6) V. Ch. Paulin, Réflexions sur la distinction entre contrat de transport et contrat de commission de transport, in Études
sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux, Mélanges en l'honneur d'Yves Serra, Dalloz, 2006, p. 325
s., spéc. n° 15 : « On ne peut dire qu'un contrat qui donne mission au prestataire d'organiser le déplacement d'une
marchandise, l'autorisant à effectuer lui-même ce déplacement s'oppose au contrat qui lui donne mission de déplacer la
marchandise, l'autorisant à sous-traiter ce déplacement, dès lors que tous les deux le rendent responsable au cas où la
marchandise n'arriverait pas à destination comme prévu ».

(7) V. Ph. Delebecque, Actualité de la commission de transport, in Les droits et le Droit, Mélanges dédiés à B. Bouloc,
Dalloz, 2007, p. 301 s., pour lequel « la commission de transport a éclipsé le contrat de transport » (n° 1).

(8) Évidemment, l'intervention d'un intermédiaire dans une relation présente un coût, et on peut se demander si, de la
part de l'expéditeur, cette commodité que lui offre le commissionnaire ne s'apparente pas à un luxe dispendieux. La
remarque doit être nuancée car le commissionnaire groupera généralement des envois, obtenant ainsi du transporteur
des tarifs auxquels le donneur d'ordre agissant de sa propre initiative n'aurait pu prétendre : cela peut relativiser le «
surcoût » occasionné par le recours à un commissionnaire.

(9) Par ex. un transporteur maritime jusqu'à un port principal et un autre pour la desserte du port secondaire où l'on
souhaiterait acheminer les marchandises.

(10) Par ex. route, mer puis chemin de fer.

(11) Il arrive que l'on distingue ces hypothèses en réservant le terme de commissionnaire intermédiaire à celui qui
n'intervient que sur une partie du parcours, le commissionnaire substitué ou sous-commissionnaire étant celui qui reprend
en totalité la mission du premier (en ce sens, V., par ex., R. Rodière, Droit des transports, Transports terrestres et aériens,
Sirey, 2 e éd., 1977, n° 701, note 2).

(12) De manière vivement imagée, Rodière notait : « En fait, voici ce qui se passe. Un expéditeur désireux de faire
acheminer des marchandises en un point d'accès assez incommode, compte tenu du lieu de prise en charge de la
marchandise, s'adresse à un commissionnaire sérieux, posé sur la place. Celui-ci s'adresse à un autre professionnel,
lequel s'adresse à un autre, ainsi de suite jusqu'à ce que, au café du coin, le voiturier proprement dit soit chargé de
l'opération » (R. Rodière, Des commissionnaires de transports successifs, D. 1958. Chron. 217 s., n° 1).

(13) Rappr. R. Rodière, Traité général de droit maritime, Affrètements et transports, Dalloz, III, 1970, n° 947, « On dit
généralement que la question [celle de la substitution de commissionnaire] est sans grand intérêt pratique. Il suffit de lire
les espèces de jurisprudence publiées pour se convaincre du contraire ».

(14) Contra Ch. Paulin, art. préc., n° 6.

(15) En effet, si le commissionnaire n'a recouru à aucun autre professionnel, deux situations sont envisageables : cela
peut signifier, soit qu'il n'a pas exécuté sa mission (les marchandises dont il devait organiser le déplacement n'ont pas été
prises en charge) : il a manqué aux obligations que faisait naître le contrat de commission et sa responsabilité sera
engagée à ce titre, soit qu'il lui a lui-même déplacé en totalité les marchandises et il a alors assumé des obligations qui
sont celles d'un transporteur et non plus d'un commissionnaire : c'est comme transporteur qu'il devra être traité.

(16) On discute du point de savoir s'ils sont des sous-traitants, question dont la réponse dépend bien évidemment
directement de la manière dont on définit la sous-traitance. Or, ce vocable peut-être entendu de manière plus ou moins
large selon que l'on en a une vision économique ou juridique : « Le terme sous-traitance est un de ceux qui ont un sens
juridique beaucoup plus étroit et précis que leur sens économique » (A. Bénabent, Droit civil, Les contrats spéciaux civils et
commerciaux, Montchrestien, 8 e éd., 2008, n° 860). Et il n'y a pas lieu de s'étonner que l'on retrouve quelque chose de
cette hésitation quand on s'intéresse à la sous-traitance en matière de commission de transport. Au sens large, en effet,
dans la mesure où le propre d'un commissionnaire est de passer pour le compte du commettant les contrats de transport
qui permettront le déplacement de la marchandise, dans la mesure donc où, pour l'essentiel, ce n'est pas le
commissionnaire qui déplace par lui-même cette marchandise, on peut considérer que les contrats passés dans ce cadre -
et donc principalement les contrats passés avec les transporteurs - seront des contrats de sous-traitance. Au sens strict
toutefois, il n'y a véritablement de sous-traitance que pour autant que deux contrats de même type se succèdent, bref
que le sous-traitant intervienne en vertu du même type contractuel que celui qui fixait la mission de l'intervenant principal
: c'est en ceci que le transporteur dont le commissionnaire requiert les services n'est pas un sous-traitant de celui-là. -
Telle est la position classique et, croyons-nous, orthodoxe (V., par ex., J. Néret, Le sous-contrat, préf. P. Catala, LGDJ, coll.
Bibl. dr. privé, 1979, n° 223 : « Lorsqu'un commissionnaire de transport fait exécuter par un transporteur le déplacement
de la marchandise, il n'y a pas substitution de transporteur, mais simple exécution du contrat de commission » ; Ph.
Delebecque, Sous-traitance et transport, DMF 1995. 246 s., qui considère que parler de sous-traitance à propos des
contrats de transport passés par un commissionnaire est une « dénaturation de la sous-traitance » (n° 8) ; M.-P. Dumont,
L'opération de commission, préf. J.-M. Mousseron, Litec, coll. Bibl. dr. entr., 2000, n° 649-2), dont se sont séparés tant le
législateur (not. avec la disposition [art. 33] de la loi d'orientation des transports intérieurs [LOTI du 30 déc. 1982] qui
limite, hors cas exceptionnels, la possibilité de sous-traiter en matière de transport routier à celui qui a la qualité de
commissionnaire), certains auteurs (V. surtout, très fermement en ce sens, L. Guignard, Sous-traitance et transport, préf.
B. Mercadal, Litec, coll. Bibl. dr. entr., 2001, n° 47 s.) que, et peut-être surtout, le vocabulaire en usage (V., par ex., Ch.
Paulin, note ss. Com. 28 janv. 2004, JCP 2004. II. 10077, n° 2).

(17) Il ne nous paraît pas qu'il y ait au sens strict de sous-commission de transport dans l'hypothèse où un
commissionnaire de transport recourt à un commissionnaire en douane, les missions de chacun de ces professionnels
étant nettement distinctes (V. contra B. Mallet-Bricout, La substitution de mandataire, préf. Ch. Larroumet, Éditions
Panthéon-Assas, 2000, n° 87, et note 205).

(18) C'est une raison supplémentaire pour laquelle il paraît discutable de retenir une vision trop large de la sous-
traitance. En effet, outre que cette approche distord la notion de sous-traitance (cf. la note 16), elle aboutit à mêler deux
types d'agissements - le fait pour le commissionnaire de recourir à un transporteur et le fait pour le commissionnaire de
recourir à un autre commissionnaire - qui nous paraissent, sauf à rejeter la distinction entre commissionnaire de transport
et transporteur, nettement distincts.

(19) Observons simplement que si, par hypothèse, pareille méthode ne devrait pas faire apparaître les difficultés qui
sont liées aux rapports entre les différents commissionnaires, elle n'est dans l'absolu guère intéressante pour le
commettant. En effet, le recours à un commissionnaire a pour objectif principal de simplifier sa tâche, en confiant
l'organisation du transport à une seule personne ; c'est la compliquer que de recourir à plusieurs commissionnaires ; c'est
s'embarrasser que de scinder un déplacement que le recours à la commission a justement pour objectif d'unifier : « La
situation juridique est alors aussi simple que le procédé est compliqué en fait » (Josserand, Les transports, in Traité
général théorique et pratique de droit commercial, ss. la dir. de E. Thaller, Rousseau, 1911, n° 710, qui faisait cette
observation à propos de l'expéditeur qui, plutôt que de recourir à un commissionnaire, sollicitait des transporteurs
successifs).

(20) Quand l'expéditeur a choisi un seul commissionnaire et que le transport envisagé fait intervenir plus de deux
commissionnaires, on peut, toujours dans l'absolu, envisager différents types de liens. Supposons par exemple un
commissionnaire principal A, investi par l'expéditeur, et, par ordre d'intervention, deux autres commissionnaires B et C. Il
est possible que A ait eu recours à ces deux commissionnaires, qui seraient donc liés avec lui et non entre eux ; il est
possible encore que le recours à C soit le fait de B, bref que C soit un sous-sous-commissionnaire - dans cette hypothèse,
C est lié avec B mais il ne l'est pas avec le commissionnaire principal et pas davantage avec l'expéditeur.

(21) V., par ex., E. Jeuland, Essai sur la substitution de personne dans un rapport d'obligation, préf. L. Cadiet, LGDJ, coll.
Bibl. dr. privé, 1999, n° 22 ; B. Mallet-Bricout, La substitution de mandataire, préf. Ch. Larroumet, Éditions Panthéon-Assas,
2000, n° 585 s.

(22) On peut donc, dans la suite du propos, tenir les deux expressions pour équivalentes.

(23) On pourrait éventuellement distinguer le cas où le sous-commissionnaire sait que son commettant est lui-même un
commissionnaire de celui où il l'ignore. Mais à cette différence ne s'attachent guère d'effets et, de surcroît, en notre
matière, le sous-commissionnaire saura très généralement que son commettant était déjà commissionnaire.

(24) V., par ex., L. Peyrefitte, Le commissionnaire de transport et les autres auxiliaires de transport en droit français, D.
1978. Chron. 213 s., « Un commissionnaire de transport se substitue parfois un autre commissionnaire de transport. Ces
substitutions de commissionnaires sont parfaitement valables. Elles sont entrées dans les moeurs de la profession » (p.
214, 2 e col.) ; R. Rodière et B. Mercadal, Droit des transports terrestres et aériens, Dalloz, coll. Précis, 5 e éd., 1990, n° 297 :
« Ces substitutions [de commissionnaires], en fait très fréquentes, sont régulières parce qu'entrées dans les moeurs de
la profession et parce que la règle est que, sauf stipulation contraire, le mandataire peut se substituer un autre
mandataire sous la condition qu'il ne le choisisse pas mal (art. 1994 c. civ.) » ; adde, L. Guignard, op. cit., n° 45 ; pour un
exemple jurisprudentiel récent, Com. 27 nov. 2007, RD transports 2008. comm. 7.

(25) Pour un exemple récent de substitutions en chaîne, V. Com. 18 sept. 2007, RD transports 2007. comm. 224, obs. Ph.
Delebecque.

(26) En pratique les commissionnaires vont le plus souvent utiliser les conditions générales de vente établies par leur
fédération. À la FFOCT (Fédération Française des Organisateurs et Commissionnaires de Transports) a succédé, à la suite
d'une fusion, TLF (Transports et Logistique de France). Les CGV en vigueur ne comportent pas de disposition qui concerne
la substitution de commissionnaire. - Un contrat-type relatif à la commission, comme on en rencontre en matière de
transports, était ces dernières années sur le point d'être adopté ; il semble, à l'heure actuelle, que le projet soit un peu
grippé.

(27) V., par ex., Ripert et Roblot, Traité de droit commercial, LGDJ, II, 16 e éd., 2000, par Ph. Delebecque et M. Germain, n°
2645 : « Obligé de passer en son nom le contrat sur les ordres du commettant, le commissionnaire doit agir
personnellement. La faculté de substitution peut cependant lui être reconnue par le contrat ».

(28) V., par ex., Leauté, Les rapports du banquier commissionnaire et du donneur d'ordres commettant avec le second
commissionnaire, in Le contrat de commission, Études de droit commercial, ss. la dir. de J. Hamel, Dalloz, 1949, p. 201s.

(29) V., par ex., J. Escarra, E. Escarra et J. Rault, Traité théorique et pratique de droit commercial, Sirey, Les contrats
commerciaux, II, 1955, Le mandat commercial - Les transports, par J. Hémard, n° 696 ; M. Pédamon, Droit commercial,
Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et contrats du commerce, Dalloz, coll. Précis, 1994, n° 623 : « La question
se pose de savoir s'il peut se substituer un tiers. Suivant la doctrine et la jurisprudence dominante la réponse est
affirmative ; mais le commissionnaire reste responsable de la personne qu'il a choisie pour le remplacer » ; de manière
implicite, F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, coll. Précis, 8 e éd., 2007, n° 664 : «
Le commissionnaire doit d'abord accomplir la mission qui lui a été confiée, au besoin en se faisant aider ou en recourant à
un substitut » (nous soulignons).

(30) V., par ex., en ce sens, A. Ponsard, Histoire du contrat de commission, in Le contrat de commission, Études de droit
commercial, ss. la dir. de J. Hamel, Dalloz, 1949, p. 55 s., spéc. 60, et les auteurs cités ; adde, la recension opérée et les
auteurs cités par B. Mallet-Bricout, La substitution de mandataire, préf. Ch. Larroumet, Éditions Panthéon-Assas, 2000, n°
86.

(31) Ainsi pourrait-on opposer ceux qui considèrent que celle-ci est nécessaire et ceux qui retiennent la solution inverse.
Mais en réalité, l'opposition est surtout de façade, car, comme cela a été relevé (V., par ex., sur l'ensemble des questions
posées par l'autorisation, J. Néret, Le sous-contrat, préf. P. Catala, LGDJ, 1979, n° 78 s., et les réf. citées), ceux qui
exigent une autorisation l'admettront souvent tacite tandis que ceux qui la prétendent inutile reconnaitront au mandant
le droit de refuser la substitution.

(32) Pour une tentative de rationalisation de la matière, V. M.-L. Izorche, À propos du « mandat sans représentation »,
D. 1999. Chron. 369 .

(33) V., par ex., B. Mallet-Bricout, op. cit., n° 9 : « le mandataire principal dispose d'un véritable droit de se substituer
autrui », et les réf. citées, mais la plupart des auteurs paraissent retenir une position moins tranchée sur cette question.

(34) V., par ex., Ph. Malaurie et L. Aynès Droit civil, Les contrats spéciaux, Defrénois, 3 e éd., 2007, par Ph. Malaurie, L.
Aynès et P.-Y. Gautier, n° 561.

(35) Ce texte est d'ailleurs diversement interprété : il est parfois lu comme signifiant que s'appliquent les règles du
mandat entre le commettant et le commissionnaire (par ex. J. Huet, Les principaux contrats spéciaux, in Traité de droit civil,
ss. la dir. de J. Ghestin, 2 e éd., 2001, n° 31128) quand la majorité considère qu'il faut entendre que les règles du mandat
ne s'appliquent que dans le cas où le commissionnaire a agi au nom du commettant et qu'elles s'appliquent alors pour le
tout, c'est-à-dire aussi par rapport au tiers cocontractant (par ex. Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, op. cit., n° 538).
La rédaction de l'article nous paraît imposer cette seconde lecture.

(36) V. supra n° 7.

(37) Au point, bien sûr, que l'on peut se demander si cet apparentement n'a pas pour seul objectif de permettre par le
jeu de l'analogie l'extension des règles applicables au mandat (nettement en ce sens, V. A. Sériaux, Contrats civils, PUF,
coll. Droit fondamental, 2001, n° 133 in fine).

(38) V. par ex. Ourliac et de Malafosse, Histoire du droit privé, I, Les obligations, PUF, coll. Thémis, 2 e éd., 1969, n° 120 s.
et n° 283 s. ; Giffard et Villers, Droit romain et ancien droit français, Obligations, Dalloz, coll. Précis, 3 e éd., 1970, n° 284 s.

(39) V., par ex., Rodière, note ss. Com. 16 mai 1977, JCP 1978. II. 18895 : « Le commissionnaire de transport est un
mandataire, s'il n'est pas que cela » ; adde, A. Ponsard, art. préc., p. 60 : « La commission est universellement considérée
comme une forme de mandat ».

(40) V. par ex., très nettement, Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil de Planiol, LGDJ, II, 4 e éd., 1952, n°
3019 ; Aubry et Rau, Droit civil français, Litec, t. VI, 7 e éd., 1975, par Ponsard et Dejean de La Batie, § 410, n° 164 (les
continuateurs de l'oeuvre se séparant sur ce point expressément de la doctrine d'Aubry et Rau) ; A. Bénabent, op. cit., Les
contrats civils et commerciaux, n° 984.

(41) F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, coll. Précis, 8 e éd., 2007, n° 663.

(42) J. Carbonnier, Droit civil, PUF, coll. Thémis, IV, Les obligations, 22 e éd., 2000, n° 116.

(43) V., par ex., J. HAMEL, préface à l'ouvrage Le contrat de commission, préc., p. 5 : « la commission est la forme
commerciale - ou l'une des formes commerciales - de la représentation ».

(44) V., par ex., très nets en ce sens, F. Derrida, Les obligations du commissionnaire et les garanties du commettant, in
Le contrat de commission, préc., p. 87 s. : « Le commissionnaire est donc un véritable mandataire dans ses rapports avec
le commettant » (p. 87-88) ; A. Bénabent, op. cit., n° 986 ; F. Dekeuw er-Défossez et E. Bary-Clément, Droit commercial,
Montchrestien, coll. Précis Domat, 9 e éd., 2007, n° 275.

(45) Il n'est, en effet, pas exclu encore de considérer que les deux contrats, tout en étant nettement distincts, doivent
relever des mêmes règles (V. P. Puig, La qualification du contrat d'entreprise, préf. B. Teyssié, Éditions Panthéon-Assas,
LGDJ, 2002, n° 137).

(46) V., par ex., A. Sériaux, Contrats civils, PUF, coll. Droit fondamental, 2001, n° 133 ; L. Guignard, op. cit., n° 1039 s., ; P.
Puig, op. et loc. cit. ; M.-P. Dumont, op. cit., n° 649 s.
(47) V. très nettement, A. Sériaux, op. cit., n° 146 : « Plutôt que d'essayer de traduire ces réalités [la commission et le
prête-nom] par l'idée de « représentation imparfaite », il paraît beaucoup plus judicieux de démarquer une fois pour
toutes la commission et le prête-nom du mandat en ne voyant en eux que des variétés de contrats d'entreprise » ;
rappr., à propos de la commission de transport, Ph. Delebecque, La responsabilité personnelle du commissionnaire de
transport, RJDA 3/1996. 219 s., spéc. n° 6 : « De plus, il n'est pas certain que le commissionnaire de transport soit un
véritable mandataire, car il accomplit sans doute davantage d'actes matériels que d'actes juridiques [...]. Dans ces
conditions, la commission de transport apparaît plus proche de l'entreprise que du mandat ». - On pourrait ajouter,
toujours dans le sens d'une certaine indifférenciation entre commissionnaire et entrepreneur, que l'abandon de la
jurisprudence qui requalifiait le transporteur recourant à la sous-traitance de commissionnaire (V. surtout, Com. 10 mai
2005, Bull. civ. IV, n° 101 ; D. 2005. Jur. 2293, note L. Guignard ; cette Revue 2006. 187, obs. B. Bouloc ; RDC 2005.
1100, obs. Ph. Delebecque - pas de changement de qualité tant que le donneur d'ordre n'a pas autorisé la substitution -,
solution affinée par Com. 27 nov. 2007, JCP 2008, n° 1821, note O. Sabard - si le seul fait de recourir à la sous-traitance,
sans accord du donneur d'ordre, n'emporte pas modification de la qualité contractuelle de celui qui y procède [c'est
jusque-là le rappel de la solution de 2005], il faut rechercher la volonté des parties au moment de la conclusion du contrat
et non qualifier directement le sous-traiteur de transporteur - bref, si le sous-traiteur n'est plus forcément
commissionnaire, il n'est pas, en sens inverse, forcément transporteur) montre que le commissionnaire n'a plus l'apanage
des actes juridiques - ici de la passation des contrats de transport. Un transporteur (entrepreneur) peut ne passer qu'un
acte juridique (un sous-contrat de transport) sans n'accomplir de prestation matérielle, tout en demeurant transporteur
et, de la sorte, entrepreneur. Il est alors malaisé de comprendre en quoi le rôle d'un commissionnaire de transport est
davantage d'ordre juridique que celui d'un tel entrepreneur.

(48) Cette notion ne paraît, en effet, avoir de réalité que si l'on reconnaît une certaine forme de lien entre les deux
commissions et donc un certain lien entre le commissionnaire substitué et le commettant initial.

(49) V. infra n° 32 et n° 33 ; adde B. Mallet-Bricout, op. cit., n° 88 s. ; M.-P. Dumont, op. cit., n° 452 s.

(50) V., par ex., Ripert et Roblot, op. cit., II, n° 2638 ; M.-L. Izorche, chron. préc. ; Ph. le Tourneau, v° Mandat in Rép. civ.
Dalloz, 2006, n° 98.

(51) V., par ex., de manière implicite, P.-Y. Gautier, obs. ss. Com. 3 déc. 2002, RTD civ. 2003. 312 : « Ce n'était pas
l'action directe qui était en soi critiquable, à partir du moment où le sous-mandataire a opéré pour le compte du mandant
et lui a procuré une valeur économique par ses diligences ».

(52) V., par ex., retenant ce dernier point, E. Savaux, obs. ss. Com. 3 déc. 2002, Defrénois 2003. 236 s., spéc. 237.

(53) Rappr., par ex., J. Néret, op. cit., n° 414 : « S'il n'ignore pas la personnalité du commettant, le commissionnaire en
second rang doit pouvoir se retourner contre lui en remboursement de ses frais et en paiement de la rémunération que
lui doit le premier commissionnaire ».

(54) Rappr. Com. 14 oct. 1997, Bull. civ. IV, n° 266 ; D. 1998. Jur. 115, rapp. J.-P. Rémery , et Somm. 112, obs. Ph.
Delebecque (admission du recours du mandant contre un mandataire substitué ignorant du fait que son propre mandant
n'était qu'un mandataire).

(55) Ainsi, il est souvent précisé, lors de la présentation du contrat de commission, que celui-ci est très utile dans le
commerce international car il permet, sur une place où le commettant n'est pas connu, d'offrir à ceux avec qui il souhaite
contracter un cocontractant dont la solvabilité les rassure : le commissionnaire. On retrouve une logique comparable avec
les prestataires de services d'investissement dérivés des agents de change pour peu qu'on continue à les analyser
comme des commissionnaires (sur ce point, V. par ex., Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers,
Economica, 2 e éd., 2005, n° 792 s.). Cette idée, en revanche, ne paraît pas se retrouver tout à fait pour les
commissionnaires de transport, ce qui explique sans doute que des travaux approfondissant l'analyse des relations
issues du contrat de commission sur le fondement de la logique susmentionnée, ne traitent pas de la commission de
transport (ainsi de la thèse de Ph. Didier, De la représentation en droit privé, préf. Y. Lequette, LGDJ, 2000, n° 110 s.).

(56) On peut d'ailleurs remarquer qu'en ce qui concerne le mandat, le débat se présentait de manière tout à fait
comparable : l'art. 1994 c. civ. n'ouvre pas explicitement au mandataire la possibilité de recourir à un substitut mais ne fait
que prévoir certaines des conséquences de cette substitution.

(57) En ce sens, V. par ex., Rodière, Des commissionnaires de transports successifs, D. 1958. Chron. 217 s., n° 11, « si
ce texte [l'art. 99 c. com.] déclare le commissionnaire responsable des faits du commissionnaire intermédiaire, l'argument
exégétique n'a pas toute sa force étant donné qu'on le lit comme visant d'abord les voituriers » ; L. Josserand, Les
transports, in Traité général théorique et pratique de droit commercial, ss. la dir. de E. Thaller, Rousseau, 1911, n° 732 s. ; J.
Escarra, E. Escarra et J. Rault, Traité théorique et pratique de droit commercial, Sirey, Les contrats commerciaux, II, 1955, Le
mandat commercial - Les transports, par J. Hémard, n° 935 s. ; B. Mercadal, Droit des transports terrestres et aériens, Dalloz,
coll. Précis, 1996, n° 23.

(58) V., en ce sens, toutefois P. Bailly, La commission de transport, in Le contrat de commission, Études de droit
commercial, ss. la dir. de J. Hamel, Dalloz, 1949, p. 235 s., spéc. p. 269 : « Mais est-il bien exact de prétendre que
commissionnaire intermédiaire signifie voiturier intermédiaire ? (...) L'art. 99 prévoit seulement l'hypothèse de la sous-
commission, hypothèse rare. Le commissionnaire intermédiaire n'est pas le voiturier intermédiaire » ; B. Mallet-Bricout, op.
cit., n° 88, pour laquelle le texte vise clairement l'hypothèse de la substitution de commissionnaire alors qu'à tort, la
jurisprudence l'applique au « rapport commissionnaire/tiers contractant ».

(59) En ce sens, V. par ex., Rodière, Études sur la commission de transport, Deuxième étude : la responsabilité du
commissionnaire de transport de marchandises, cette Revue 1957. 535 s., n° 9 : « Mais on s'accorde à lire dans ce texte
autre chose qu'une application ou une extension de l'art. 1994 c. civ. et à le lire ainsi : « Il est garant des faits du
commissionnaire ou du voiturier auquel il adresse les marchandises ». On ne discute pas en pratique ce point ; les arrêts
(...) concernent généralement les faits des voituriers et rarement les faits d'un véritable commissionnaire intermédiaire ».

(60) V. infra n° 17.

(61) Certes, on peut comprendre ce qui est de nature à susciter pareille interprétation : sans doute paraît-il nettement
plus convaincant de défendre l'idée que quand le texte dit commissionnaire intermédiaire il entend en réalité transporteur
si l'on retient que les mots ont été entendus l'un pour l'autre que si l'on retient qu'il vise en réalité les deux et que par la
référence à l'un, il faut aussi entendre celle à l'autre - cela sous-entendrait que commissionnaire et transporteur sont
quasiment fongibles, ce qui est justement l'idée contre laquelle se construit le raisonnement présenté.

(62) G. Viney et P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, in Traité de droit civil, ss. la dir. de J. Ghestin, LGDJ, 3 e
éd., 2006, n° 814 s., et les nombreuses réf. citées.

(63) On considère généralement que le refus traditionnel d'interpréter en ce sens les art. L. 132-4 et L. 132-5 est un
héritage de la position de René Rodière, fervent contempteur de la responsabilité contractuelle (R. Rodière, Y a-t-il une
responsabilité contractuelle du fait d'autrui ?, D. 1952. Chron. 79) et dont l'influence majeure dans la doctrine du droit des
transports lui avait permis, en ce domaine, d'imposer son analyse (V., pour une telle présentation, L. Guignard, op. cit., n°
595 s.).

(64) V. par ex., en ce sens, P. Bailly, art. préc., p. 269 : « Les textes qui rendent le commissionnaire ducroire à l'égard
des voituriers, sont les art. 97 et 98. L'art. 99 prévoit seulement l'hypothèse de la sous-commission » ; L. Guignard, op.
cit., n° 580 s.

(65) La parenté dans la façon d'envisager ces questions n'a toutefois pas eu pour effet de lier les solutions qui leur
furent apportées : tandis que le mandataire du code civil n'est responsable de son substitué que s'il a eu recours à une
substitution sans en avoir reçu le pouvoir ou faute grossière de choix, le commissionnaire de transport, de son côté, est
responsable en toute hypothèse du commissionnaire substitué qu'il a choisi.

(66) Com. 16 févr. 1988, Bull. civ. IV, n° 75.

(67) Signalons que l'évolution jurisprudentielle a permis que cette liberté soit un peu contrainte sans que cela remette
en cause la qualité du commissionnaire : on a ainsi tendance à admettre que puisse être commissionnaire celui auquel on
a désigné le mode de transport à suivre (par ex. maritime) pour autant qu'il lui reste, dans ce champ, la possibilité de
choisir le transporteur. Dans cette logique, V. Com. 19 janv. 1999, Bull. civ. IV, n° 20 ; D. 1999. Jur. 243, note Ph.
Delebecque , qui refuse à Novatrans, tenu, pour le ferroutage, de recourir à la SNCF, la qualité de commissionnaire de
transport ; adde, récemment et dans le même sens, Caen, 6 mars2008, RD transports 2008, n° 130, obs. I. Bon-Garcin.

(68) V., par ex., A. Vialard, Droit maritime, PUF, coll. Droit fondamental, 1997, n° 264, qui, s'interrogeant sur la possibilité
pour des intervenants qui n'organiseraient pas le transport dans leur ensemble d'être réputés commissionnaires, relève
que l'on a tendance à l'accepter, sans paraître très convaincu : « Pourtant on admet, avec hésitation, que reste
commissionnaire celui qui se charge de l'organisation d'une partie seulement du trajet que la marchandise effectuera,
comme, par exemple, la partie maritime... On se demande également s'il a la possibilité de se substituer un autre
commissionnaire : l'art. 99 c. com. l'admet, si le commissionnaire substitué agit sous la responsabilité du commissionnaire
initial ».

(69) Très nettement, en ce sens, V. par ex. Lamy transports 2008, II, n° 3 et n° 18, dont les auteurs s'empressent de
souligner que cette formulation apparaît moins dans les arrêts récents ou qu'il ne faut sans doute pas lui donner de
signification précise - elle ne serait là que par habitude ; M.-P. Dumont, op. cit., n° 442, « Bien que la commission de
transport soit classiquement définie comme un contrat portant sur un transport de « bout en bout », cela n'empêche pas
que sur le contrat de commission initial viennent se greffer des contrats de commission en sous-traitance ».

(70) S'ils l'étaient par l'expéditeur, on ne serait plus dans le cadre de la sous-commission, V. supra n° 3.

(71) Il est envisageable que le commissionnaire initial conserve une partie de sa mission et sollicite un autre
commissionnaire pour l'autre partie ; il est possible aussi que le commissionnaire initial délègue entièrement la mission qui
lui avait été confiée à des sous-commissionnaires - exemple (théorique) : le commissionnaire initial découpe en tranches
arithmétiques le déplacement dont l'organisation lui a été confiée, en confiant chacune d'entre elles à un sous-
commissionnaire ; autre exemple (plus réaliste) : le commissionnaire principal peut recourir à des sous-commissionnaires
différents selon la nature du déplacement : ainsi un commissionnaire pour la partie terrestre et un autre pour la partie
maritime.

(72) C'est dire, sur un plan plus général, que l'art. L. 132-6 s'oppose à ce que le recours, de la part du commissionnaire
de transport, à un sous-commissionnaire, puisse être analysé comme une cession du contrat de commission.

(73) En ce sens, V. par ex., Ph. Delebecque, Actualité de la commission de transport, préc., n° 11 : « cette exigence [celle
du transport de bout en bout] est aujourd'hui et à juste titre comprise avec beaucoup plus de souplesse ».

(74) V., par ex., J.-Cl. Transports, Fasc. 612, Commission de transport (Notion. Critères. Textes et droit applicable), 2004,
par D. Bazin-Beust et J. Vallansan, n° 40.

(75) Ainsi, l'arrêt de la chambre commerciale du 16 févr. 1988, préc., refuse la qualité de commissionnaire à une
entreprise qui avait organisé la partie maritime d'un déplacement, faute pour elle d'avoir organisé le transport de bout en
bout, tout en réservant le cas où ses services auraient été sollicités par un commissionnaire qui lui aurait demandé de se
substituer à lui pour la phase maritime ; comp. Com. 11 juin 1996, DMF 1997. 122, note J.-F. Tantin où l'organisation d'une
portion significative du transport permet d'accéder à la qualité de commissionnaire.

(76) Si le commissionnaire transmet la totalité de sa mission à un autre, la coexistence va alors de soi.

(77) Ex. un commissionnaire terrestre pour l'organisation du déplacement jusqu'à un port, un commissionnaire pour la
partie maritime et éventuellement un troisième commissionnaire pour le déplacement terrestre à partir du port d'arrivée.

(78) Par ex. il ne pourrait pas y avoir deux commissionnaires actifs pour l'organisation d'un déplacement routier entre
Toulouse et Le Havre.

(79) V., par ex., L. Guignard, op. cit., n° 973 s.; Ph. Delebecque, L'article L. 132-8 (ancien article 101) du code de
commerce, Mélanges Mercadal, Francis Lefebvre, 2002, p. 443.

(80) V. sur ce débat supra n° 10.

(81) V., par ex., Ph. Delebecque, L'article L. 132-8 (ancien article 101) du code de commerce, Mélanges Mercadal, préc., p.
443 ; F. Petit, La nature de l'action du transporteur impayé du prix du transport contre l'expéditeur et le destinataire de
l'article L. 132-8 du code de commerce, JCP E 2004, n° 973 ; Ch. Hécart, L'action directe du voiturier, sagacité ou
maladresse ?, D. 2006. Chron. 1821 .

(82) Il va sans dire, quand intervient un commissionnaire, que le voiturier, investi par lui au titre d'un contrat de
transport, dispose des droits issus de ce contrat à l'encontre de ce commissionnaire, et notamment de l'action en
paiement ; l'action directe contre l'expéditeur et le destinataire le prémunit ici contre l'insolvabilité du commissionnaire.

(83) En faveur d'une action directe au profit du transporteur sous-traitant sur le fondement de ce texte, V. L. Guignard,
Le transporteur sous-traitant dispose-t-il d'une option entre les actions directes en paiement ?, in Mélanges Mercadal,
Éditions Francis Lefebvre, 2002, p. 457 s., n° 16 s.

(84) Le texte n'envisageant pas la situation du transporteur sous-traitant, on pouvait pour le moins hésiter à reconnaître
à celui-ci la possibilité de se prévaloir en tant que tel de l'action directe en paiement. Les arrêts, en analysant
traditionnellement assez volontiers le transporteur recourant à la sous-traitance comme un commissionnaire - « Qui sous-
traite devient ipso facto commissionnaire » (M. Tilche, Recouvrement de créances, BTL 2000, p. 641) avait-il pu être écrit,
d'ailleurs un peu rapidement dans la mesure où le raisonnement ne valait que dans le cas où les parties ne s'étaient pas
accordées au départ sur la qualification de transport (V., par ex., Com. 25 juin 1979, Bull. civ. IV, n° 214 ; plus net encore,
Com. 29 mai 1990, D. 1992, Somm. 81, obs. M. Rémond-Gouilloud ) - protégeaient le transporteur sous-traitant
(rappelons que cette assimilation automatique du transporteur sous-traiteur à un commissionnaire est rejetée depuis
Com. 10 mai 2005, Bull. civ. IV, n° 101 ; D. 2005. Jur. 2293, note L. Guignard ; cette Revue 2006. 187, obs. B. Bouloc
; RDC 2005. 1100, obs. Ph. Delebecque). - En effet, analyser le premier transporteur (sous-traiteur) comme un
commissionnaire, c'était, pour l'application de l'art. L. 132-8 c. com., libérer la « case » du voiturier au profit du sous-
traitant et lui accorder de ce fait le bénéfice de l'action directe. Dans les rapports entre le premier transporteur et le
transporteur sous-traitant, le changement de qualification était sans incidence : que l'on analyse le premier comme un
transporteur ou comme un commissionnaire, c'est bien par le même contrat de transport qu'ils continuaient à être
directement liés. - Le raisonnement a perdu de son utilité depuis que la jurisprudence, s'affranchissant de la lettre de
l'art. L. 132-8, accorde assez largement au sous-traitant (voiturier substitué) la possibilité d'obtenir un paiement direct de
l'expéditeur, V. Com. 28 janv. 2004, Bull. civ. IV, n° 19 ; D. 2004. Jur. 944, note J.-P. Tosi ; JCP 2004. II. 10077, note Ch.
Paulin, ibid. E. 722, note Ph. Delebecque ; CCC 2004, n° 54, obs. L. Leveneur ; cette Revue 2004. 588, obs. B. Bouloc .

(85) Com. 2 juin 2004, Bull. civ. IV, n° 114 ; D. 2004. Jur. 2492, note I. Bon-Garcin ; JCP 2004. II. 10185, note
Planckeel ; cette Revue 2005. 163, obs. B. Bouloc ; comp. Com. 9 mai 2007, RD transports 2007. comm. 152, obs. I.
Bon-Garcin (l'arrêt d'appel qui avait retenu la subrogation du commissionnaire au titre de l'art. L. 132-8 est cassé pour
défaut de base légale faute pour la cour d'appel d'avoir recherché si le commissionnaire avait bien payé le transporteur).

(86) Ainsi, dans l'arrêt du 2 juin 2004, le commissionnaire s'était-il vu reconnaître la possibilité d'agir en paiement contre
le destinataire.

(87) Com. 22 janv. 2008, RD transports 2008. comm. 57, obs. Ph. Delebecque.- On relèvera que les cours d'appel
semblent pour le moins indécises en ce qui concerne la réception de cette solution, V., par ex., Paris, 11 sept. 2008, ibid.
comm. 265, obs. I. Bon-Garcin (admission de la subrogation du commissionnaire au transporteur dès lors qu'il justifie
l'avoir réglé) et Lyon, 19 juin 2008, RD transports 2009. comm. 64, obs. I. Bon-Garcin (refus de la subrogation opposé à
un sous-commissionnaire au motif qu'il ne rapportait pas la preuve d'un contrat passé avec le commissionnaire de
transport).

(88) Civ. 1 re , 27 déc. 1960, in H. Capitant, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, par F. Terré et Y. Lequette, Dalloz,
II, 12 e éd., 2008, n° 282, p. 785.

(89) Com. 20 juin 1995, Bull. civ. IV, n° 189 ; DMF 1995. 797, note Y. Tassel.

(90) La qualité de ce professionnel n'était pas nette et on pouvait hésiter entre une qualification de commissionnaire ou
de transitaire.

(91) Rappr., par ex., Com. 24 mars 1998, RTD civ. 1998. 932, obs. P.-Y. Gautier ; CCC 1998. comm. 87, obs. L.
Leveneur.
(92) Com. 9 déc. 1997, Bull. civ. IV, n° 333 ; JCP 1998. II. 10201, note O. Litty.

(93) La question ne se posait ici que parce qu'il s'agissait d'un transporteur maritime ; placé dans une situation
comparable, le voiturier aurait bien entendu pu invoquer l'art. L. 132-8 c. com.

(94) V., par ex., M.-P. Dumont, op. cit., n° 459 s.

(95) V., par ex., L. Guignard, op. cit., n° 1040 s.

(96) V. supra n° 12.

(97) En ce sens, pour un commissionnaire en douane, Com. 24 mars1998, RTD civ. 1998. 932, obs. crit. P.-Y. Gautier
(mais dont la critique était dirigée non pas contre la reconnaissance d'une action directe au profit du commissionnaire
mais contre le caractère « parfait » qui était, alors, attaché à celle-ci) ; CCC 1998. comm. 87, obs. L. Leveneur ; contra,
toujours pour un commissionnaire en douane, Com. 28 mai 2002, Bull. civ. IV, n° 96.

(98) V. par ex. Com. 25 juin 1991, Bull. civ. IV, n° 237 ; Com. 23 nov. 1993, Bull. civ. IV, n° 417.

(99) L'arrêt de revirement est Com. 3 déc. 2002, Bull. civ. IV, n° 188 ; D. 2003. Jur. 786, note B. Mallet-Bricout ; RTD
civ. 2003. 312, obs. P.-Y. Gautier ; Defrénois 2003. 236, obs. E. Savaux ; CCC 2003. comm. 55, obs. L. Leveneur.

(100) V. Com. 4 févr. 2003, Bull. civ. IV, n° 16 ; la limite se retrouve en revanche au titre de la loi relative à la sous-
traitance du 31 déc. 1975 (V. art. 13, al. 2).

(101) On s'en tient, ici comme dans la suite du texte, à l'expression de marchandises par commodité de langage, mais,
plus précisément, le privilège porte sur « la valeur des marchandises faisant l'objet de [l'obligation du commissionnaire] et
sur les documents qui s'y rapportent » (art. L. 132-2 c. com.).

(102) V., par ex., A. Ghozi, Sur la dualité du droit de rétention, à propos du droit de rétention du commissionnaire de
transport, in Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Études offertes à Pierre Catala, Litec, 2001, p. 719 s., ; Ph.
Delebecque, L'article L. 132-2 du code de commerce : le privilège du commissionnaire , in Le juge et le droit de l'économie,
Mélanges en l'honneur de Pierre Bézard, 2002, p. 211 s.

(103) Applicable aux commissionnaires de transports - c'est même semble-t-il surtout à leur propos que le privilège du
commissionnaire est invoqué (V. Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, coll.
Précis, 5 e éd., 2009, n° 801) -, il les avantageait traditionnellement, en ce qui concernait le recouvrement des sommes
dues, tant par rapport aux transitaires-mandataires - dont la loi ne protège pas les créances sur les mandants - que par
rapport aux transporteurs, eux-aussi titulaires d'un privilège mais dont le champ d'application était moindre, ne
permettant pas de garantir les créances antérieures - cette dernière différence a été gommée par la loi du 6 févr. 1998, le
privilège des transporteurs ayant été aligné sur celui des commissionnaires, et ce changement s'est accompagné d'un
déplacement des dispositions régissant la matière qui sont passées du code civil (art. 2332-6°) au code de commerce (L.
133-7).

(104) V., par ex., pour une telle présentation, Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil de Planiol, II, Obligations-
Contrats-Sûretés réelles, 4 e éd., 1952, n° 3379 ; M.-N. Jobard-Bachellier, M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés,
Sirey Université, 2007, n° 1924 s. ; Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Defrénois, Les sûretés, La publicité foncière, par L.
Aynès et P. Crocq, 2 e éd., 2006, n° 601 s.

(105) M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 8 e éd., 2007, n° 686 s. ; J. Mestre, E.
Putman et M. Billiau, Droit spécial des sûretés réelles, in Traité de droit civil, ss. la dir. de J. Ghestin, LGDJ, 1996, n° 751.

(106) Certains mettent en avant qu'en dissociant le privilège du commissionnaire de l'exigence de possession, la loi du 6
févr. 1998 aurait de ce fait éloigné celui-ci de l'idée de gage tacite (V. M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, op.
cit., n° 700, « Cette réforme ne subordonne plus le privilège à un dépôt ou à une consignation des marchandises grevées
faite par le donneur d'ordre, ce qui tend à remettre en cause le fondement du gage tacite » ; comp. Ph. Simler et Ph.
Delebecque, op. cit., n° 801, « Restant fondé sur une idée de gage, la loi nouvelle n'ayant rien changé à cet égard »). - On
notera que ces observations, qu'elles suspectent l'analyse du privilège du commissionnaire comme gage tacite ou qu'elles
l'encouragent, ont en commun de se fonder sur une association entre le gage et la possession que la réforme du droit
des sûretés (ord. du 23 mars 2006) a délaissée.

(107) V., par ex., Com. 5 févr. 1980, Bull. civ. IV, n° 63.

(108) V., par ex., B. Mercadal, D. 1981. Jur. 541, ss. Com. 8 juill. 1981.

(109) V., surtout, J. François, L'exercice du privilège et du droit de rétention du commissionnaire de transport sur des
marchandises n'appartenant pas au débiteur, RJ com. 1995. 129 s.

(110) Com. 3 oct. 1989, Bull. civ. IV, n° 244.

(111) Com. 15 juill. 1970, Bull. civ. IV, n° 242.

(112) Comp. J. François, art. préc., n° 52 s., qui, proposant de fonder le privilège du commissionnaire non plus sur un
gage tacite mais sur la connexité, en déduit que celui-ci devrait encore pouvoir être opposable quand le «
commissionnaire est amené à détenir des marchandises appartenant aux clients d'un intermédiaire jouant à son égard le
rôle d'un commettant » (n° 55), formulation qui recouvre l'hypothèse du sous-commissionnaire.

(113) V. supra n° 31 s.

(114) Civ. 1 re , 7 janv. 1992, Bull. civ. I, n° 4 ; RTD civ. 1992. 586, obs. P.-Y. Gautier .

(115) En réalité, bien évidemment, les questions se présentent plus nombreuses, souvent de grande importance
pratique. Pour une grande part toutefois, si elles peuvent se présenter à propos des sous-commissionnaires, elles ne leur
sont pas propres - mais communes à tous les commissionnaires de transport -, et ne présentent pas à leur égard de
spécificité : il n'est donc pas nécessaire, quand on s'interroge précisément sur les sous-commissionnaires, d'en traiter. -
Aussi bien, on n'envisagera pas les difficultés que présentent la prescription, la possibilité pour le commissionnaire de se
prévaloir des limitations légales de responsabilité dont bénéficient ses cocontractants, l'interprétation de l'exigence que
ceux-ci aient été choisis par lui et non imposés, le fonctionnement des clauses limitatives de responsabilité dans les
rapports entre commettant et commissionnaire...

(116) V., par ex., Escarra et Rault, par Hémard, op. cit., n° 937.

(117) Il est encore concevable que cette responsabilité soit recherchée par un tiers, par ex. un cocontractant du
transporteur : cette action pourrait être facilitée par l'assimilation de la faute contractuelle à la faute délictuelle : Cass.,
ass. plén., 6 oct. 2006, in Les grands arrêts de la jurisprudence civile, préc., II, n° 177, et les réf. cit.

(118) V., par ex., Com. 14 janv. 2004, Bull. civ. IV, n° 12.

(119) Sur les éventuelles actions récursoires du sous-commissionnaire V. infra n° 43.

(120) V., par ex., M.-P. Dumont, op. cit., n° 660, in fine ; D. Bazin-Beust, J.-Cl. Transports, Fasc. 614, Commission de
transport, Contentieux de la commission de transport, n° 78.

(121) V., par ex., Com. 18 oct. 1994, Bull. civ. IV, n° 308, retenant les liens issus de l'art. 101 c. com. (devenu L. 132-8)
en matière maritime.

(122) V., par ex., dans le sens développé au texte, C. Paulin, JCP 2004. II. 10077, note ss. Com. 28 janv. 2004.

(123) V., par ex., refusant cette action au commettant, M.-P. Dumont, op. cit., n° 661.

(124) Cette action est très majoritairement comprise comme une action en responsabilité contractuelle (par ex. Ph.
Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, op. cit., n° 561 ; F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., n° 637 ; contra, J.
Ghestin, Ch. Jamin et M. Billiau, Les effets du contrat, in Traité de droit civil, ss. la dir. de J. Ghestin, LGDJ, 3 e éd., 2001, n°
1151, et la note 18 ; B. Mallet-Bricout, op. cit., n° 354 s., spéc. n° 369), qu'elle soit fondée sur l'idée d'un groupe de
contrats (B. Teyssié, Les groupes de contrat, préf. J.-M. Mousseron, LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, 1975, n° 541 s. ; J. Néret, op.
cit., n° 379), une conception autonome de la notion de substitution (E. Jeuland, op. cit., n° 152), une représentation au
second degré (M. Cozian, L'action directe, préf. Ponsard, LGDJ, 1969, n° 71). La jurisprudence est en ce sens, même si
assez peu d'arrêts se prononcent directement sur la question (on cite généralement Com. 31 janv. 1956, Bull. civ. IV, n°
47, où le contexte factuel était des plus complexes), mais adde, par ex., Civ. 1 re , 8 févr. 2000, Bull. civ. I, n° 36, qui admet
l'opposabilité d'une clause compromissoire adoptée dans le mandat initial au mandataire substitué.

(125) Seul le commettant doit être titulaire de cette action, ainsi selon les cas, et en supposant qu'il y ait une seule
sous-commission, seul l'expéditeur ou seul le destinataire. Observons que, pour ceux qui fondent cette action sur l'art. L.
132-8 c. com., aussi bien l'expéditeur que le commissionnaire devraient se voir reconnaître cette action.

(126) C'est toutefois un point qui est traditionnellement en débat : avant même les travaux mettant en avant une unité
entre les différents contrats pour en déduire une action contractuelle, on avait pu être tenté de se prononcer en ce sens,
V. H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, Montchrestien, III-2, Principaux contrats, 3 e éd., 1968, par M. de Juglart, n°
1428, qui font état d'un article dans le projet de la Commission de réforme du code de commerce, réunie au milieu du XXe
siècle, offrant au commettant une action directe contre le tiers.

(127) V. Com. 20 févr. 1996, Bull. civ. IV, n° 60 ; D. 1996. Jur. 290, note Ph. Delebecque . - Peut-être faut-il rapprocher
le fait qu'en matière de transport se rencontrent certains arrêts qui paraissent, serait-ce sans le dire, raisonner en terme
de groupe contractuel, de celui que l'hostilité que la Cour de cassation manifeste, depuis l'arrêt Besse (Cass., ass. plén.,
12 juill. 1991, in Les grands arrêts de la jurisprudence civile, préc., II, n° 176), à cette notion, vaudrait en réalité surtout en
matière immobilière (sur ce dernier point, V. J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Billiau, op. cit., n° 1102, in fine).

(128) Il n'y a donc aucune raison de suivre ce qui est aujourd'hui (depuis l'arrêt Costedoat, Cass., ass. plén., 25 févr.
2000, in Les grands arrêts de la jurisprudence civile, préc., II, n° 225) décidé à propos de la responsabilité du fait des
préposés établie à l'art. 1384, al. 5, c. civ.
(129) V. infra n° 41.

(130) On peut, en effet, penser que le plus souvent, il sera plus simple pour le commettant d'assigner le commissionnaire
qu'il avait choisi.

(131) V., par ex., Com. 1 er juill. 1997, Bull. civ. IV, n° 217.

(132) V. surtout Com. 24 oct. 1967, D. 1968. Jur. 93, note J. Hémard ; adde les réf. citées dans la note.

(133) Ce qui est bien traduit par le fait que le commettant, pour des dommages dus à l'action du transporteur auquel le
commissionnaire a eu recours, peut se contenter d'assigner le commissionnaire sans mettre en cause le transporteur, V.
Com. 6 févr. 1998, Bull. civ. IV, n° 10.

(134) V., par ex., Rodière, Des commissionnaires de transports successifs, préc., n° 17 ; très nettement, Rodière et
Mercadal, op. cit., n° 304 (mais comp., toujours de Rodière, Études sur la commission de transport, Deuxième étude : la
responsabilité du commissionnaire de transport de marchandises, préc., n° 11, « S'il y a eu substitution de
commissionnaire, l'art. 99 opèrera contre le sous-commissionnaire et pourra être invoqué soit par le commettant, soit par
le commissionnaire principal » (nous soulignons) et Droit des transports, op. cit., n° 709, moins tranché) ; rappr. Hémard,
préc.

(135) Cette responsabilité du fait personnel du commissionnaire de transport est généralement considérée comme
correspondant au modèle d'une obligation de résultat (Rodière, Droit des transports, Sirey, 2 e éd., 1977, n° 705), sans
doute allégée, voire très allégée (F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., n° 767) ; adde, Com. 9 déc. 2008, Bull. civ.
IV, n° 204.

(136) V. supra n° 15 s.

(137) Il y en a d'autant moins que la solution était largement contournée par l'admission du recours subrogatoire au
profit du commissionnaire initial.

(138) V., par ex., Com. 3 oct.1989, Bull. civ. IV, n° 246.

(139) V., sur ce point, Ripert et Roblot, op. cit., II, par Ph. Delebecque et M. Germain, n° 2789-11.

(140) V., par ex., retenant cette expression, G. Viney et P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, in Traité de droit
civil, ss. la dir. de J. Ghestin, LGDJ, 3 e éd., 2006, n° 832-1, et la note 406 ; l'art. L. 132-6 c. com., rappelons-le, emploie le
terme de « garant ». - Les tentatives de qualification (solidarité, ducroire, cautionnement...) de l'engagement du
commissionnaire par rapport à ses substitués, rencontrent des objections qui paraissent dirimantes.

(141) C'est aussi pour cette raison qu'il peut opposer les limitations légales de responsabilité dont ils bénéficient : son
recours lui permettra ainsi, pour autant qu'aucun manquement ne lui soit personnellement imputable, de recouvrer la
totalité des sommes « avancées ».

(142) V., sur ce point, Com. 4 mars 2008, Bull. civ. IV, n° 52 (le premier commissionnaire, en position de commettant par
rapport au second, ne verra sa responsabilité engagée que pour faute).

(143) V. supra n° 38.

(144) V. supra n° 37, et la note 117.

RTD Com. 2009 p. 517

De l'harmonisation à l'intégration des législations fiscales nationales dans le cadre de l'Union européenne

Thierry Lambert, Professeur à l'université Paul Cézanne Aix-Marseille III, Président de l'institut
international des sciences fiscales - 2ISF ([Link] ; [Link]@[Link])

L'essentiel
La construction communautaire en matière fiscale s'est faite de deux façons. Il y eut l'époque où l'harmonisation était considérée
comme indispensable à la réalisation du marché commun. La mise en place de la TVA intracommunautaire consacre cette approche.
L'adoption du code conduite, permettant de lutter contre des dispositifs fiscaux dommageables tout en acceptant une concurrence
fiscale loyale, valide cette démarche qui, autant que faire se peut, perdure. Mais l'accord unanime des États en matière fiscale, la
règle de l'unanimité pour adopter un acte de droit dérivé, ne facilite pas les choses. Actuellement la politique de l'Union économique
et monétaire nécessite une intégration souple des politiques fiscales. Quand ce mécanisme, qui repose sur la coordination des
politiques fiscales, montre un certain essoufflement notamment en matière d'impôts directs, la C our de justice des C ommunautés
européennes semble tracer les contours d'une véritable politique. Sa jurisprudence est souvent audacieuse mais, parfois, manque
de cohérence.
L'Union européenne s'est construite, et se bâtit, de différentes manières qui ne s'excluent pas l'une l'autre. Dans le
prolongement de la déclaration du 9 avril 1950 en faveur d'une réconciliation franco-allemande de Robert Schuman,
ministre des Affaires étrangères, sera organisé le projet dénommé « communauté européenne du charbon et de l'acier »
(CECA). Pour le promoteur de l'opération « conclure une union durable et contrôlée au sujet du charbon et de l'acier, c'est
en effet enlever à chacun des pays ainsi associés la possibilité non seulement de faire mais de préparer une guerre »
(1). Cette unification économique de six États (2), dans le domaine du charbon et de l'acier, a été scellée pour
cinquante ans par le traité de Paris du 18 avril 1951, entré en vigueur le 25 juillet 1952. La CECA survivra difficilement à la
crise sidérurgique européenne des années soixante-dix et à l'émergence de nouvelles énergies, notamment le nucléaire.
Ce qui importe c'est la volonté politique de faire ensemble et la méthode choisie, celle des « petits pas ». Dans le
processus historique de la construction communautaire, la volonté politique reste très certainement le moteur. Longtemps
le couple franco-allemand a été considéré comme l'élément central. Le président François Mitterand exprimait assez bien
l'idée quand il écrivait « je rêve de la prédestination de l'Allemagne et de la France, que la géographie et leur vieille
rivalité désignent pour donner le signal de l'Europe. Si elles ont gardé en elles le meilleur de ce que je n'hésite pas à
nommer leur instinct de grandeur, elles comprendront qu'il s'agit là d'un projet digne d'elles » (3).
Aujourd'hui avec vingt-sept États, les choses sont plus complexes et les couples se font et se défont, alors que d'autres
peuvent se former. Parfois la volonté politique des gouvernements peut heurter celle des peuples. Les mésaventures du
projet de traité établissant une constitution pour l'Europe (4) sont là pour nous le rappeler. Toutefois, sans volonté
politique il n'y aurait pas eu de monnaie unique. Dans cette perspective le traité de Maastricht, signé le 7 février 1992
(5), fixe comme objectif la stabilité des prix et donne la priorité à la convergence économique sur l'unification monétaire.
Puis dans une seconde phase, il est envisagé d'avoir une politique monétaire commune (6).
Enfin reste le droit comme instrument participant à la construction communautaire. Depuis l'arrêt Costa rendu par la Cour
de justice des Communautés européennes en 1964 (7) l'ordre juridique communautaire est autonome, il est fondé sur
l'intégration normative (8).

La construction communautaire en matière fiscale n'échappe pas au mouvement d'ensemble. On peut considérer qu'elle
est passée par deux phases. La première, qui nous renvoie au « marché commun », reposait sur un principe
d'harmonisation. La seconde qui s'installe, alors que la première n'a pas totalement disparu, se situe dans le cadre de «
l'union économique et monétaire », elle a pour principe l'intégration fiscale.
I - L'harmonisation fiscale : la politique du marché commun
L'article 99 du traité CEE énonce : « le conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission (...) arrête les
dispositions touchant à l'harmonisation des législations relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires, aux droits d'accises et
autres impôts indirects dans la mesure où cette harmonisation est nécessaire pour assurer l'établissement et le
fonctionnement du marché intérieur (...) » (9). Finalement c'était assez simple : il fallait réaliser un marché commun en
harmonisant, ce qui pouvait être des entraves c'est-à-dire essentiellement la TVA et les accises.
La politique fiscale de l'Union européenne s'est structurée à partir de cette idée. La démarche trouve ses limites dans la
méthode utilisée, car le recours aux directives nécessite l'unanimité des États membres. Quand celle-ci fait défaut, faute
d'une volonté politique clairement affichée, il ne reste plus qu'à utiliser un instrument juridique non contraignant : le code
de bonne conduite.
A - Le noyau dur : la TVA intracommunautaire
Il a fallu une dizaine d'années après la signature du traité de Rome pour que le Conseil des ministres adopte, le 11 avril
1967, deux directives en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre
d'affaires (10). Les différents groupes de travail et comités qui s'étaient penchés sur la question avaient conclu, dès
1962, qu'un seul système de TVA présentait l'avantage de la neutralité, à la fois sur le plan interne et sur le plan externe.
Ces deux directives sont de nature différente.

La première (11) arrête des orientations. L'article 1 er fixe pour principe que dans le cadre du marché commun il importe
que la libre circulation des marchandises et des services se déroule à égalité des conditions de concurrence, en
conséquence le système de taxes cumulatives en cascade doit être supprimé et remplacé par un système commun de
TVA. Celui-ci consiste en un « impôt général sur la consommation exactement proportionnel au prix des biens et services,
quel que soit le nombre de transactions intervenues dans le processus de production et perçu à chaque stade par
paiements fractionnés » (12).

La seconde directive (13), avec ses vingt-et-un articles et ses deux annexes, définit les notions fondamentales de cette
TVA. Le champ d'application, le fait générateur, la base d'imposition, les déductions et les obligations des redevables font
l'objet d'exposés précis. L'article 9 admet la fixation d'un taux normal et de taux majorés ou réduits, tout en se limitant à
souhaiter que les taux réduits soient fixés à un niveau tel qu'ils n'entravent pas la déduction des taxes amont. Autrement
dit, la fixation des taux continue de relever de la souveraineté fiscale des États membres. Ajoutons que sur certains
points les particularismes nationaux sont pris en compte. Ils concernent l'agriculture ou les petites entreprises par
exemple, les États conservent ainsi une certaine liberté. Ces accommodements étaient le prix politique à payer pour
obtenir l'unanimité des États concernés.

La transposition de ces directives n'a en France guère posé de problèmes car la loi du 6 janvier 1966 (14), entrée en
vigueur au 1 er janvier 1968, complétée et précisée par plusieurs textes législatifs ainsi que par une cinquantaine de
textes d'application avait très largement pris en compte les textes communautaires. Certains pays ont connu une hausse
des prix à l'occasion de l'introduction de ces textes, notamment les Pays-Bas. D'autres, l'Allemagne ou la Belgique, sont
parvenus à s'adapter et à contenir la poussée des prix.
Il faudra dix ans pour que la seconde directive soit, le 17 mai 1977, remplacée par la sixième « en matière
d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires. Système commun de TVA :
assiette uniforme » (15). Ce texte est un corpus complet de législation qui a le souci du détail, mais qui n'est pas sans
limites.
Le champ d'application de la TVA est défini en combinant trois notions : les activités économiques, les opérations
imposables et les personnes assujetties. Le texte énonce de longues listes d'exonérations (16) motivées par des
raisons sociales, culturelles ou économiques. L'article 11 précise que la base d'imposition comprend toute « contrepartie »
obtenue ou à obtenir de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers au titre des opérations considérées.
Du point de vue de ses limites, la directive comme celle qu'elle remplace laisse aux États la maîtrise des taux. Ceux-ci
peuvent obtenir, pour les petites entreprises, des régimes d'imposition et de paiement simplifiés ainsi que des régimes de
franchise et de décote (17).
La sixième directive a été complétée par d'autres textes, visant à autoriser le remboursement par un État membre de la
TVA supportée, à l'intérieur de celui-ci, par des assujettis établis dans d'autres États membres (18). De 1977 à 1985 le
dispositif d'harmonisation sera complété par touches successives, les États membres modifieront leurs législations en
conséquence.
Une nouvelle étape sera franchie avec l'acte unique européen, signé à Luxembourg et à La Haye les 17 et 28 février
1986, entré en vigueur le 1 er juillet 1987 (19). Ce texte qui permet au Parlement européen d'être mieux associé grâce à
la procédure de coopération fixe, à la date du 31 décembre 1992, l'achèvement du marché intérieur. Celui-ci est défini
comme « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des
services et des capitaux est assurée » (20). Cet objectif, traduction d'une volonté politique forte, implique la disparition
des frontières fiscales et des formalités douanières entre les États membres.
Pour ce faire il était indispensable de modifier la sixième directive de 1977. C'est ce que fera la directive du 16 décembre
1991 (21), transposée dans notre droit interne par la loi du 17 juillet 1992 (22). Cette réforme, d'une très grande
importance, a permis d'introduire un régime de TVA intracommunautaire applicable à compter du 1 er janvier 1993, qui
concerne les échanges de biens entre États membres mais aussi les services liés à ces opérations.

Dans le nouveau dispositif la notion d'acquisition intracommunautaire se substitue, dans les échanges entre États
membres, à celle d'importation. La notion de livraison intracommunautaire remplace celle d'exportation. Cette évolution
traduit le fait que l'espace communautaire est pensé, perçu, comme un grand marché sans frontières intérieures. Dans
ces conditions, un produit quitte un pays de la communauté hors taxe pour se voir appliquer la TVA du pays où il va être
vendu. Mais ce régime est transitoire. En effet, conformément à l'article 28 ter decies de la sixième directive modifiée, le
dispositif entré en vigueur au 1 er janvier 1993 est un régime transitoire applicable pour une période de quatre ans, mais
qui est automatiquement prorogé jusqu'à l'entrée en vigueur, à une date non encore fixée, du régime définitif de taxation
des échanges entre les États membres.
Ce régime repose sur le principe de l'imposition dans l'État membre d'origine des biens et des services. Plus de quinze
ans après l'introduction de la TVA intracommunautaire nous sommes toujours, et pour un certain temps encore, sous
l'emprise du régime transitoire. En effet les niveaux de développement économique, la position d'importateur ou
d'exportateur net souffrent des déséquilibres entre États membres. Opter dès maintenant risquerait d'accroître les
disparités. Le système actuel n'est pas parfait (23), mais chacun s'en accommode.
Le dernier avatar de la TVA dans l'espace communautaire tient à la refonte des règles contenues dans la sixième directive
de 1977 par la directive du 28 novembre 2006, applicable à compter du 1 er janvier 2007 (24). Ce texte intègre les
modifications qui avaient été apportées à la sixième directive, et notamment la directive du 16 décembre 1991 fixant le
régime applicable aux opérations intracommunautaires. On a ainsi beaucoup gagné en lisibilité.
Mais l'histoire ne s'arrête pas là. Le Conseil a adopté, le 12 février 2008, un « paquet fiscal » relatif à la territorialité des
prestations de services, au remboursement de la TVA aux assujettis d'un autre État et à la coopération entre États
membres (25). Plus récemment encore, la Commission a fait valoir des propositions relatives aux règles de facturation
en matière de TVA, notamment pour lutter contre la fraude (26). Ce mouvement, qui ne s'arrêtera pas, répond aux
nécessités d'un marché commun qui s'intensifie et se complexifie.

La communautarisation de la TVA résulte des textes fondateurs de la communauté et d'une volonté politique, notamment
depuis 1987, pour réaliser un grand marché intérieur. Toutefois, la volonté politique ne peut pas tout. Pour ne retenir
qu'un exemple, on pourrait penser que l'harmonisation de la TVA passe aussi par des taux qui soient communs à
l'ensemble des États membres. C'est compliqué car personne ne veut s'affranchir des traditions mais aussi de la
dimension budgétaire de la TVA. Est-il indispensable d'harmoniser en tous points les taux ? Il semble raisonnable de
laisser des marges de manoeuvre, notamment budgétaires aux États membres qui par ailleurs n'en n'ont plus guère
(27), en leur imposant un encadrement relativement souple des taux.
L'harmonisation de la TVA réalisée dans l'espace communautaire s'inscrit dans le cadre d'un grand marché intérieur, c'est
l'esprit et la lettre du marché commun.
B - La lutte contre la fiscalité dommageable : le code de conduite

Le conseil ECOFIN de Vérone, en avril 1996, a changé l'approche des questions fiscales. La Commission, dans une
communication au Conseil et au Parlement européen, retient l'idée qu'il faut « prendre en compte les inconvénients
économiques et sociaux résultant de l'absence de coordination fiscale dans l'Union » (28). En même temps il est affirmé
que sont reconnus « les effets positifs d'une concurrence loyale et la nécessité de consolider la compétitivité
internationale de l'Union européenne et des États membres, tout en constatant que la concurrence fiscale peut
également déboucher sur des mesures fiscales comportant des effets dommageables » (29). Autrement dit, la
perspective d'harmonisation s'éloigne, en raison notamment des contraintes qui en découlent, au profit d'une
coordination qui semble beaucoup plus souple.
Il résulte de ce changement de pied que la concurrence fiscale est acceptée dès lors qu'elle est loyale, c'est-à-dire non
dommageable. Il est un fait que la politique fiscale est un instrument indispensable de régulation économique et
budgétaire (30), même si parfois on se prend à rêver d'une situation qui conduirait, dans quelques dizaines d'années, à
une harmonisation complète des législations fiscales. Comme l'écrivait fort justement un ancien commissaire au plan : « la
monnaie unique n'a pas pour corollaire obligatoire le prix unique et la fiscalité unique » (31).
Toutefois si l'on veut éviter que la concurrence fiscale ne devienne « sauvage », sans foi ni loi, il est indispensable qu'elle
soit organisée et encadrée car chacun sait que la fiscalité est un élément, parmi d'autres, qui détermine l'implantation
d'une entreprise (32).
Conscient des risques que pouvait faire courir une concurrence fiscale non maîtrisée il fut décidé, en 1997, de mettre en
place un groupe de travail chargé de sélectionner et d'évaluer les mesures fiscales des États membres potentiellement
dommageables (33). Parmi les critères retenus pour qualifier de dommageable un régime fiscal citons le faible niveau
d'imposition, les différences de traitement entre résidents et non résidents, le manque de transparence ou encore
l'existence d'avantages fiscaux isolés sans lien avec la situation économique locale ainsi que le non-respect des normes
internationales sur les prix de transfert.

Le rapport final a été soumis au Conseil ECOFIN du 29 novembre 1999 (34). Dans un souci de transparence bien
compris, le Conseil a rendu public ce travail qui n'a aucun équivalent. Le groupe a pointé 271 mesures, prises par les
États, comme étant, au vu des critères fixés, dommageables. Le Conseil n'en a retenu que 66 comme étant susceptibles
d'affecter réellement « la localisation d'activités économiques dans la communauté » (35).
Gageons que les 205 dispositions qui ne furent pas sélectionnées ne sont pas toutes, comme on le laisse penser parfois,
anecdotiques (36). Certains dispositifs n'ont pas été pris en compte, pour de bonnes et de moins bonnes raisons,
comme étant des mesures fiscales dommageables. L'instance politique, le Conseil, a choisi d'écarter de la liste des
dispositifs fiscaux qui avaient été pointés par le groupe de travail sur la base de considérations techniques extrêmement
précises.
Nul ne peut exclure que le grand marchandage entre États ait prévalu sur la rationalité de l'analyse juridique. On peut
s'étonner, par exemple, que les régimes français d'incitation aux investissements dans les DOM-TOM et en Corse n'aient
pas été qualifiés comme dommageables. De la même manière un certain nombre de régimes holdings, espagnols, Soparfi
luxembourgeois (37), belge, n'ont pas fait l'objet d'observations. Aucun régime britannique n'a été remis en question.
Une typologie en six catégories des pratiques dommageables a été dressée. La première a pour objet les États membres
qui ont un régime dérogatoire ayant pour objet les services financiers, le financement des groupes et le paiement des
redevances. De ce point de vue le centre international des services financiers de Dublin et les succursales financières
internationales de Jersey étaient concernés.
La seconde catégorie concerne les États qui ont des régimes fiscaux particuliers dans le domaine de l'assurance, de la
réassurance et captive d'assurance. Le régime fiscal des provisions pour fluctuation de sinistralité au Luxembourg et les
sociétés offshore exonérées de Gibraltar étaient, à l'évidence, visées.
La troisième catégorie a trait aux États membres qui ont une législation dérogatoire relative aux services intragroupes,
notamment dans l'approche des prix de transfert. Les centres de coordination et de contrôle en Allemagne rentraient
dans ce cadre.
La quatrième catégorie se rapporte aux États qui ont une législation fiscale particulière relative à la détention de parts
par les sociétés holdings, voire la création de ces structures pour des raisons uniquement fiscales. Étaient visées à ce
titre les sociétés holdings des Pays-Bas ou encore les holdings autrichiennes et celles du Danemark.

La cinquième catégorie englobe les États qui ont une exonération, totale ou partielle, de l'impôt sur les sociétés, y
compris pour les activités offshore. Les bureaux et les sociétés étrangères en Grèce ou les activités bancaires offshores
de l'île de Man étaient dans ce régime.
Enfin la sixième catégorie regroupe des mesures variées prises par les États, notamment le régime des zones franches
aux Antilles néerlandaises ou encore le régime applicable en Espagne à la recherche et à l'exploitation d'hydrocarbures.

Les dispositifs très hétérogènes mis à l'index sont, emblématiques d'une concurrence exacerbée qui ne favorise ni
l'harmonisation ni la coordination fiscale. Lors de la négociation les États s'étaient engagés à geler, et à démanteler dans
les cinq ans à compter du 1 er janvier 1998, les dispositifs qualifiés de dommageables. Un groupe de suivi (38) a été
chargé de superviser l'opération. Le code de conduite visant à contenir la concurrence fixe, en quelque sorte, la politique
fiscale des États.

Dès 1998, dans une communication la Commission a rappelé que le régime des aides fiscales des États accordées aux
entreprises doit être apprécié au regard du code de conduite, « elle montre ainsi qu'il existe une certaine cohérence entre
les règles fiscales et les règles relatives aux aides d'État » (39).
Tout ceci ne manque pas d'intérêt mais l'outil utilisé, le code de conduite, illustre les limites de la volonté politique à
vouloir coordonner, et encore moins à harmoniser, la fiscalité directe des États membres. En effet le code de conduite
n'est ni créateur de droits ni d'obligations (40), et n'étant pas prévu par les traités, c'est si l'on peut dire un gentleman's
agreement qui repose sur une volonté, un engagement politique des États membres. C'est à la fois sa force mais surtout
sa faiblesse. Le code de conduite permet que l'on s'y rallie d'autant plus facilement que l'on sait que l'on peut s'en
affranchir, sans autre sanction que l'opprobre des partenaires qui à la première occasion feront de même. Là est sans
doute sa limite essentielle. « L'ampleur de son succès, ou son échec relatif, dépend avant tout de la volonté politique des
États qui n'ont pas toujours intérêt à lutter contre les mesures fiscales qu'ils se sont ingéniés à mettre en place,
véritables réceptacles de l'évasion fiscale des partenaires de l'Union européenne » (41).
L'éradication des dispositions fiscales dommageables pouvait se faire autrement que par un recours au code de conduite.
On peut imaginer une directive cadre fixant les règles, puis une déclinaison de directives au regard des objectifs à
atteindre dans divers domaines : l'assurance, la réassurance et les captives d'assurance ou encore les services financiers
et le financement des groupes. La mise en oeuvre des directives est certes beaucoup plus contraignante, et tout
manquement peut être sanctionné. Là est l'intérêt de cet outil. Les utiliser suppose que l'on ait une véritable volonté
politique d'atteindre l'objectif de lutter contre des dispositifs fiscaux dommageables. À l'évidence nous n'en sommes pas
là, il y a loin de la coupe aux lèvres.
La lutte contre la fiscalité dommageable par la mise en oeuvre d'un code de conduite, qui traduit une faible volonté
politique, s'inscrit néanmoins dans les objectifs du marché commun qui étaient de lutter contre la concurrence déloyale,
notamment dans sa dimension fiscale.
II - L'intégration fiscale : la politique de l'Union économique et monétaire
Lever l'impôt est une prérogative de souveraineté nationale. La fiscalité est l'un des instruments de régulation
économique capable d'influencer la consommation, d'encourager l'épargne ou d'orienter le mode d'organisation des
entreprises.
Dans l'Union européenne caractérisée par un marché unique, il importe que les États membres fassent converger leurs
politiques fiscales quand bien même ils cherchent à défendre, et dans certains cas à développer, des spécificités pour
attirer des capitaux. Les États sont invités de fait, à prendre de plus en plus de décisions en commun pour adapter leurs
systèmes fiscaux à l'évolution de la société.
A - La mécanique de l'intégration et ses limites
Contrairement aux impôts indirects qui affectent la libre circulation des marchandises et les prestations de services qui
demandent une harmonisation, celle-ci est moins évidente pour les impôts directs d'autant que leur rapprochement n'est
pas expressément mentionné dans les traités.

Nous pouvons considérer que certains aspects de la fiscalité directe ne nécessitent aucune harmonisation ou
coordination, au nom du principe de subsidiarité. Il en va autrement quand les dispositions de la fiscalité directe ont des
effets sur l'exercice des quatre libertés fondamentales prévues par le traité CE, à savoir la libre circulation des
marchandises, des personnes, des services et des capitaux, et sur l'exercice du droit d'établissement des personnes et
des entreprises.
Les législations fiscales des États membres doivent respecter ces libertés fondamentales. À cela s'ajoute le fait que la
mobilité croissante et différenciée des bases taxables conduit à une mise en concurrence des États membres par les
agents économiques, dans la mesure où ces derniers peuvent dissocier les différents éléments sur lesquels ils sont
imposés et localiser chacun d'eux dans le pays où il est le moins taxé. Cette concurrence qui exerce une pression à la
baisse des prélèvements obligatoires, peut s'avérer dangereuse en mettant en cause l'efficacité globale des systèmes de
taxation et en affectant gravement le budget des États.
Il n'y a pas dans l'Union européenne d'harmonisation ni même de coordination des impôts directs, à l'image du processus
mis en oeuvre pour la TVA. Par exemple en matière d'impôt sur le revenu, les États suivent une recommandation non
contraignante de la Commission de 1993 sur l'imposition des revenus des non-résidents, qui propose un ensemble de
règles pour distinguer les résidents des non-résidents à des fins fiscales. Autre exemple, le Conseil a adopté en 1990 une
directive « fusions » qui tend à réduire les mesures fiscales défavorables au regroupement et à la restructuration de
sociétés d'États membres différents (42). Puis la même année une directive « sociétés mères / filiales » qui élimine la
double imposition des bénéfices distribués entre sociétés d'un État et leurs filiales d'un autre État membre (43). En
même temps, les États ont conclu en application de l'article 293 du traité CE, une convention (44) qui introduit une
procédure d'arbitrage pour éviter la double imposition lors de la correction des bénéfices d'entreprises associées d'États
membres différents. Tout ceci n'est pas négligeable si on ajoute les progrès faits en matière d'imposition des revenus de
l'épargne (45), même s'ils ne sont pas exempts de critiques (46), ainsi que du paiement d'intérêts et de redevances.
Ce qui semble manquer c'est une vue d'ensemble, une approche plus globale dans un cadre nouveau, celui de l'Union
économique et monétaire. Avec le traité de Rome nous avons fixé un objectif qui ne manquait pas d'ambition : réaliser un
marché commun. À la suite, l'Acte unique a érigé un grand marché intérieur sans frontières. Avec le traité de Maastricht,
traité sur l'Union européenne, la communauté a changé de nature, elle est devenue un lieu d'intégration économique et
politique avec une monnaie qui n'est plus commune mais unique : l'euro. Le traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997, entré
en vigueur au 1 er mai 1999, révise le traité précédent mais l'orientation est la même : il s'agit de renforcer les contrôles
démocratiques et d'organiser l'intervention de l'Union européenne dans des domaines nouveaux, tels que la création
d'emplois, la protection de nos sociétés contre la criminalité organisée et l'immigration clandestine.

L'enchaînement des traités et la logique commune qui les anime tendent à renforcer l'intégration communautaire. Dès
2001, la Commission européenne a identifié un certain nombre d'obstacles fiscaux entravant le bon fonctionnement du
marché intérieur (47). Parmi ceux-ci elle devait pointer le traitement fiscal des prix de transfert intragroupe mais aussi
les flux transfrontaliers de revenus des sociétés.

Deux ans plus tard, en 2003, elle a proposé une stratégie visant à réviser certaines directives, notamment celles ayant
trait aux fusions et aux relations sociétés mères / filiales, et à l'imposition des sociétés sur la base d'une assiette
consolidée couvrant l'ensemble de leurs activités dans l'Union européenne (ACCIS) (48). L'idée était de permettre aux
entreprises ayant des établissements dans au moins deux États membres de calculer leurs revenus imposables selon une
série de règles communes, et de surmonter ainsi les difficultés générées par l'existence de multiples systèmes fiscaux.
C'était une façon d'éliminer les incohérences entre les systèmes fiscaux tout en améliorant la transparence du système
dans son ensemble.
Un groupe de travail composé d'experts des vingt-sept États a été installé. Son activité a été cadrée par un Conseil
ECOFIN informel des 10-11 septembre 2004. Le groupe devait tout à la fois inventorier les éléments envisageables de
l'assiette commune consolidée pour améliorer la compétitivité des sociétés européennes et veiller à ne pas léser les
intérêts des États membres, tout en s'assurant que le niveau d'imposition ne soit pas modifié.

Le moins que l'on puisse dire est que le cahier des charges ainsi défini était particulièrement contraignant. On veut tout à
la fois que les recettes budgétaires des États soient préservées, notamment en évitant que l'ACCIS favorise ou
encourage la fraude et l'évasion fiscale, et que l'imposition reste constante pour l'entreprise.
Enfin prenant conscience que l'Europe s'inscrit dans le monde on retient que des normes comptables internationales et
les normes internationales d'information financières (IAS/IFRS) sont les références à utiliser pour la définition de l'assiette.
Mais toutes les entreprises en Europe n'étant pas autorisées à recourir à ces normes internationales, celles-ci ne sont
qu'un moyen de définition de l'assiette par le langage commun et les définitions qu'elles proposent.

Pour la Commission, le Parlement européen (49) et le Comité économique et social européen (50) l'assiette devra
être obligatoirement consolidée, autrement dit s'appliquer à une comptabilité qui a agrégé les différents résultats de
chacun des établissements composant le groupe et opérer des retraitements afin de faire comme s'il ne s'agissait que
d'une seule entité. La méthode de consolidation doit être commune. Un des intérêts de l'opération est de permettre, en
réalité, une compensation entre les résultats et les pertes des différentes entités d'un même groupe.
Une fois l'assiette consolidée, reste à savoir comment elle se répartit entre les États membres. L'enjeu financier et
budgétaire de cette question n'est pas mince, il est susceptible d'alimenter une querelle de taux entre les États membres
qui aura du sens. On peut imaginer que la prise en compte de divers facteurs, les salaires ou les actifs par exemple,
règlent cette délicate question. La mise en oeuvre de l'ACCIS ne peut pas se faire à marche forcée, son utilisation est
optionnelle d'autant que toutes les entreprises n'ont pas vocation à réaliser des activités transfrontalières.

Enfin dans une communication comprise comme une mise en garde, la Commission a fait savoir qu'elle arrêtera des choix
techniques sans équivoque pour assurer l'efficacité du dispositif (51). Ainsi qu'il a été écrit l'assiette commune
consolidée est « un beau projet » (52). Ajoutons qu'il s'inscrit parfaitement dans la nouvelle étape de la construction
communautaire dans laquelle l'Union économique et monétaire est le moteur.
Pour certains États, franchir cette nouvelle étape, qui semble décisive, c'est à la fois porter atteinte à leur souveraineté et
à leurs intérêts. Au cours de la présidence française de l'Union européenne, l'Irlande s'est opposée au projet craignant «
que l'harmonisation de la base taxable puisse entraîner à terme une harmonisation des taux et donc priver l'Irlande de
son attractivité fiscale » (53).
Considérons que ce projet est seulement différé mais ne doutons pas qu'il soit repris et ajusté afin qu'il finisse par
s'imposer car il s'inscrit dans la politique de l'Union économique et monétaire.
B - Un législateur de substitution : la Cour de justice des Communautés européennes

La Cour de justice des Communautés européennes, occupe une place singulière dans l'Union européenne. Les fonctions
qu'elle exerce, consultative - contrôle - contentieux - préjudicielle, font que cette juridiction suprême de l'Union
européenne assure le respect du droit dans l'interprétation et l'application des traités fondant l'Union.
Personne ne songe à contester que la fiscalité directe soit de la compétence des États membres. Mais la Cour de justice
veille à ce que celle-ci s'exerce dans le respect du droit communautaire, au regard notamment du principe d'égalité de
traitement fiscal au titre de la libre circulation des travailleurs salariés (54), de la liberté d'établissement (55), de la
libre prestation de services (56), de la libre circulation des capitaux (57) et de la liberté générale de circulation
reconnue aux citoyens de l'Union (58). Les États membres, pour des raisons budgétaires, peuvent chercher à
s'affranchir du cadre communautaire en faisant valoir une raison impérieuse d'intérêt général.
La Cour se montre inflexible et ne retient pas les raisons d'ordre purement économique, ou encore le moyen fondé sur la
perte de recettes fiscales pour un État. La solution est plus nuancée quand il s'agit d'apprécier la nécessité de préserver
la cohérence d'un régime fiscal et de lutter contre la fraude fiscale, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour
atteindre cet objectif (59).

Après avoir longtemps considéré que rien ne devait troubler la liberté d'établissement (60), la Cour semble marquer le
pas. En effet, il a été jugé qu'une restriction à la liberté d'établissement pouvait être justifiée au nom de la nécessité de
garantir la cohérence du système fiscal (61). Au cas particulier il s'agissait d'une SARL allemande qui exerçait son
activité en Autriche par l'intermédiaire d'un établissement stable. Elle avait obtenu la prise en compte des pertes de celui-
ci pour le calcul de ses résultats imposables en Allemagne au titre des années 1982 à 1990. L'établissement stable a été
bénéficiaire entre 1991 et 1994. L'administration allemande, conformément à sa législation, a réintégré dans le calcul du
résultat imposable de la société en Allemagne, au titre de l'année 1994, les pertes de l'établissement stable, à
concurrence du montant des bénéfices réalisés en Autriche ladite année. La société a formé un recours pour obtenir la
déduction des sommes réintégrées dans la base imposable en Allemagne, au titre des années 1992 à 1994, en raison de
la limitation à sept ans du report des pertes en Autriche. La Cour de justice a été saisie, à titre préjudiciel, sur le point de
savoir si le régime fiscal allemand, qui ne permet pas de prendre en compte les déficits des années 1992 et 1993 tout en
retenant celui de 1994, n'était pas une atteinte à la liberté d'établissement. Ainsi qu'il a été montré (62), la Cour a
considéré que la cohérence du système fiscal allemand était établie dès lors qu'il y avait un lien direct entre l'avantage
fiscal et sa compensation par un prélèvement. À ceci s'ajoute un lien personnel car, c'est la société qui bénéficie de
l'avantage qui fait l'objet de la compensation. Enfin il y a un lien matériel, en effet c'est la même imposition qui est
concernée. Soulignons que les pertes ne sont réintégrées qu'à concurrence du montant des bénéfices réalisés. En
conséquence, la réintégration visée est justifiée par la nécessité de garantir la cohérence du régime fiscal allemand.

En l'espèce la Cour est dans son rôle. Elle veille à ce qu'un dispositif fiscal national ne soit pas contraire aux principes
communautaires qui découlent des traités. Elle le fait avec d'infinies précautions et de façon circonstanciée. La méthode
que suit la Cour est l'analyse finaliste, ou téléologique, qui consiste à rechercher les buts d'une disposition. La Cour a
dégagé, et met en oeuvre, des principes généraux de l'ordre juridique communautaire (63), déduits des traités, qui ont
la même valeur juridique que ces derniers. Les principes de sécurité juridique, de proportionnalité (64), d'égalité et de
non-discrimination sont au nombre des principes généraux forgés par la Cour de justice des Communautés européennes.
Ces principes peuvent être retenus, et mis en oeuvre dans les litiges fiscaux. La Cour est allée plus loin dans le
contentieux de l'impôt visé dans le traité de Rome et qui est le plus communautarisé, à savoir la TVA. Dans un arrêt de
principe du 26 mai 2005 (65), la Cour a affirmé que les notions mentionnées dans la sixième directive du 17 mai 1977
(66) sont « des notions autonomes de droit communautaire et non des notions de droit interne ».
Fidèle à sa méthode finaliste, la Cour, en l'absence d'une notion reconnue comme autonome, interprète une disposition
communautaire concernant la TVA « à la lumière du contexte dans lequel elle s'inscrit, des finalités et de l'économie de
cette directive, en tenant particulièrement compte de la ratio legis de l'exonération qu'elle prévoit » (67). La Cour le dit
clairement, « l'assujettissement à la TVA d'une opération déterminée ou son exonération ne sauraient dépendre de sa
qualification en droit national » (68).

Certes il s'agit de faire une application uniforme du dispositif dans les États membres. Mais l'objectif est surtout de poser
une « limite au pouvoir d'appréciation des États membres pour la mise en oeuvre des conditions prévues par la directive »
(69). Il est un fait que la Cour de justice a défini des notions autonomes en matière de TVA, notamment en ce qui
concerne les exonérations. Ceci a parfois heurté les constructions jurisprudentielles du Conseil d'État qui semblaient les
mieux établies (70). Quand elle agit ainsi la Cour est encore dans son rôle et s'impose à la fois par sa méthode et par
son raisonnement qu'il est difficile de réfuter. Elle forge une jurisprudence qui s'impose à tous et qui trouve sa place dans
l'ordonnancement juridique.
Il est vrai que la production juridictionnelle de la Cour, notamment en matière de fiscalités nationales et libertés de
circulation, n'est pas exempte de critiques. Certains, non sans raison, l'ont jugé « audacieuse et tardive », conduisant
parfois à des « impasses jurisprudentielles » (71). Il faut être attentif sur ce point mais toute construction
juridictionnelle recèle en elle son lot d'imperfections et d'incohérences.

La Cour ne se limite pas à être la gardienne vigilante des traités. Elle se montre parfois téméraire au point qu'elle supplée
l'absence d'initiative politique en matière fiscale. Elle procède notamment à un encadrement des aides fiscales d'État dont
les orientations sont définies par la Commission. C'est la Cour qui, dès 1961, a été conduite à définir la notion d'aide,
considérant que celle-ci était plus large que celle de subvention au motif que l'aide prend en compte toutes les formes
d'intervention qui ont pour objet d'alléger les charges des entreprises (72).

Puis, ultérieurement, la Commission a repris à son compte cette analyse en précisant que « la notion d'aide englobe
toutes subventions, exonérations d'impôts et de taxes, exonérations de taxes parafiscales, bonifications d'intérêts,
garanties de prêts à des conditions particulièrement favorables, cessions de bâtiments ou de terrains à titre gratuit ou à
des conditions particulièrement favorables, fournitures de biens et services à des conditions préférentielles, couverture de
pertes d'exploitation ou toute autre mesure d'effet équivalent » (73).
Sur cette question d'importance cela fait plus de quarante ans que la Commission énonce périodiquement des principes
dont la Cour de justice surveille l'application. Cette situation est pour le moins anormale. Accorder des aides fiscales n'est
pas sans conséquence sur le budget des États et sur le développement de certains secteurs économiques. La nature du
sujet est politique. De ce point de vue, il appartient au Conseil et au Parlement européen de fixer les règles du jeu et de
les assumer. Pour ce faire il est indispensable de disposer d'une volonté politique dont on semble être singulièrement
dépourvu aujourd'hui.

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La construction communautaire s'inscrit dans un mouvement perpétuel, parfois il est ralenti, chaotique voire non
immédiatement perceptible. Mais il ne s'arrête jamais. Le droit fiscal communautaire épouse le mouvement. L'une des
difficultés majeures tient à la règle de l'unanimité qui suppose, si l'on souhaite la garder, une véritable volonté politique
difficile à trouver avec vingt-sept États.
Quand celle-ci fait défaut les avancées significatives, que rien ne peut arrêter, se font par la jurisprudence de la Cour de
justice. Il n'est pas certain que ce soit tout à fait satisfaisant du point de vue de la démocratie politique.

Mots clés :
 IMPOT * Généralités * Union européenne * Harmonisation * Intégration fiscale
COMMUNAUTE EUROPEENNE * Libre circulation * Libre circulation des capitaux * Intégration fiscale

(1) R. Schuman, Pour l'Europe, Nagel, 1950, p. 164.

(2) Allemagne, Belgique, France, Italie, Luxembourg, Pays-Bas.

(3) F. Mitterand, De l'Allemagne, De la France, Odile Jacob, 1996, 249 pages.

(4) Traité établissant une constitution pour l'Europe, La Doc. fr., 2004, 232 pages.

(5) Traité sur l'Union européenne, Office des publications officielles des Communautés européennes, 1992, 253 pages.

(6) Articles 109E à 109M du traité de Maastricht. Traité sur l'Union européenne. Commentaire article par article (ouvrage
collectif), Economica, 1995, p. 277-287.

(7) CJCE 15 juill. 1964, Costa c/ Enel, aff. 6 164, Rec. 1141.

(8) P.-Y. Monjal, Recherches sur la hiérarchie des normes communautaires, LGDJ, coll. Bibl. dr. int. et com., 2000, 629
pages.

(9) R. Hertzog, Article 99, Traité instituant la CEE. Commentaire article par article (ouvrage collectif), Economica, 1992, p.
539-547.

(10) J.-J. Philippe, La TVA à l'heure européenne, Litec, 1993, p. 27 s.

(11) N° 67/227.

(12) Art. 2, Dir. n° 67/227.

(13) N° 67/228.

(14) L. n° 66-10 du 6 janv. 1966.

(15) Dir. n° 77/388 du 17 mai 1977, JOCE 13 juin 1977.

(16) Art. 13, 14, 15 et 16.

(17) Art. 24.

(18) Dir. n° 79/072 du 6 déc. 1979 (8 e directive).

(19) L'ancien Président de la Commission, Jacques Delors, faisait de ce texte son « traité favori » en raison des avancées
significatives qu'il contient, J. Delors, Mémoires, Plon, 2004, p. 202 s.

(20) Art. 8A.

(21) Dir. n° 91/680 du 16 déc. 1991.

(22) L. n° 92-677 du 17 juill. 1992, JO 19 juill. 1992, p. 9700.

(23) T. Lambert, Chronique de législation : la TVA intracommunautaire, AJDA 1992. 724 .

(24) Dir. CE n° 2006/112 du 28 nov. 2006.

(25) JOUE 20 févr. 2008. Ces textes seront applicables à compter du 1 er janv. 2010.

(26) Comm. CE 28 janv. 2009, communiqué IP/09/132 et Comm. CE 2 févr. 2009, communiqué IP/09/201, Dr. fiscal 2009,
6, p. 7.

(27) T. Lambert, La communautarisation de la loi de finances et son corollaire, La loi. Bilan et perspectives, Economica, coll.
Études juridiques, 2005, p. 209.
(28) Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 25 nov. 1998.

(29) Idem.

(30) La société française de finances publiques a organisé un colloque concernant cette problématique. Cf. RF de
finances publiques 1999. 68.

(31) H. Guaino, À monnaie unique, fiscalité unique ?, Les Echos, 6 juin 2000.

(32) B. Bacci, Stratégie d'implantation géographique des entreprises, LPA 2002, n° 97, p. 17.

(33) Bull. européen et international, Francis Lefèbvre, 1997, 4, comm. 238.

(34) Dr. fiscal 2000, 16, p. 657 s.

(35) Idem.

(36) European taxation, sept. 2000.

(37) Dossiers internationaux Francis Lefèbvre, Luxembourg, 6 e éd., 2001, p. 251 s.

(38) Que l'on appelle du nom de son premier président, Mm e Daw n Primarolo, ministre britannique du Trésor.

(39) A. Maitrot de la Motte, Souveraineté fiscale et construction communautaire. Recherche sur les impôts directs, LGDJ, coll.
Bibl. sc. fin., 2005, p. 94.

(40) CJCE 24 oct. 1973, Schlünter, aff. 9/73, Rec. 1135.

(41) T. Lambert, Marché intérieur et évasion fiscale, LPA 2002, n° 97, p. 34.

(42) Dir. CE n° 90/434.

(43) Dir. CE n° 90/435.

(44) Dir. CE n° 90/436.

(45) Dir. CE n° 2003/48 du Conseil du 3 juin 2003, JOUE 26 juin 2003.

(46) A. Pando, Bruxelles intensifie la lutte contre la fraude fiscale en révisant la directive épargne, LPA 2008, n° 253, p. 8.

(47) Com(2001) 52. Vers un marché intérieur sans entraves fiscales. Une stratégie pour permettre aux entreprises d'être
imposées sur la base d'une assiette consolidée de l'impôt sur les sociétés couvrant l'ensemble de leurs activités dans
l'Union européenne.

(48) Com(2003) 726. Un marché intérieur sans obstacles liés à la fiscalité des entreprises : réalisations, initiatives en
cours et défis restants.

(49) Résolution 2005/2120.

(50) ECO/165 du 14 févr. 2006.

(51) Com(2007) 223 final. Mise en oeuvre du programme communautaire pour l'amélioration de la croissance et de
l'emploi et pour le renforcement de la compétitivité des entreprises de l'UE : progrès accomplis en 2006 et étapes
suivantes en vue de la proposition d'une assiette commune consolidée pour l'impôt des sociétés (ACCIS).

(52) E. Fena-Lagueny, L'assiette commune consolidée à l'IS (ACCIS) : un beau projet, Option finance, 10 mars 2008.

(53) A. Charlet, Premier bilan de la présidence française de l'Union européenne, Dr. fiscal 2008, 43, p. 5.

(54) Art. 39 traité CE.

(55) Art. 43 traité CE.

(56) Art. 49 traité CE.

(57) Art. 56 traité CE.

(58) Art. 18 traité CE.

(59) CJCE 13 mars 2007, aff. C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap group Litigation.

(60) CJCE 28 janv. 1992, aff. C-204/90, Bachmann c/ Belgique, Dr. fiscal 1992, 29, comm. 1530, note E. Kornprobst.

(61) CJCE 23 oct. 2008, aff. C-157/07, Krankenheim ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt Gmb, Dr. fiscal 2008, 50,
comm. 616, note J.-C. Gracia.

(62) Idem.

(63) D. Simon, Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire, Droits 1991, 14, p. 73.

(64) D. Simon, Le contrôle de proportionnalité exercé par la Cour de justice des Communautés européennes, LPA 2009,
n° 13, p. 17.

(65) CJCE 26 mai 2005, Kingsrest Assicites ltd c/ Commissioners of Customsd Excise, RJF 2005, 8-9, comm. 984.

(66) Remplacée par la Dir. n° 2006/112 du 28 nov. 2006.

(67) CJCE 3 mars 2005, aff. C-428/02, Fonden Marselisborg Lystadehavn, RJF 2005, 5, comm. 517.

(68) CJCE 11 janv. 2001, aff. C-79/99, Commission / France, RJF 2001, 4, comm. 575.

(69) D. Blaise, De l'utilité de la « notion autonome du droit communautaire » en droit fiscal, Bull. Francis Lefèbvre 2007, 3,
p. 214.

(70) T. Lambert, L'influence de la jurisprudence communautaire sur le contentieux fiscal (le cas de la France), Revue
tunisienne de fiscalité 2008, 9, p. 447.

(71) D. Berlin, Fiscalités nationales et libertés de circulation communautaires : propos provocateurs, LPA 2008, n° 248, p.
7.

(72) CJCE 23 févr. 1961, Steenholenmijnen Linburg c/ Haute Autorité, aff. 30/59, Rec. 1961, 7.

(73) JOCE 17 août 1963, 22 235/63.

RTD Com. 2009 p. 529

Du bon usage de la convention d'occupation précaire aux fins d'échapper au statut des baux commerciaux
(Civ. 3 e , 1 er avr. 2009, pourvoi n° 07-21.833, arrêt n° 425 FS-P+B, Yang Ting c/ Av ril et SARL Coco Cadeaux, D.
2009. AJ. 1140, obs. Y . Rouquet ; Ann. loyers 2009. 863, obs. A. Cerati-Gauthier ; Rev. loyers 2009. 272, note
M.-O. Vaissié ; RLDA mai 2009. 26, n° 2286, obs. M. Filiol de Raimond ; Administrer juin 2009. 29, note J.-D.
Barbier ; JCP E 2009. 1438 ; RJDA 6/2009, n° 516 ; BRDA 8/09, n° 14 ; Civ. 3 e , 29 avr. 2009, pourvoi n° 08-
13.308, arrêt n° 512 FS-P+B, Correia c/ SCI France Pierre 2, Bull. civ. III, à paraître ; D. 2009. AJ. 1354, obs. Y .
Rouquet ; Loyers et copr. 2009, n° 150, note E. Chavance ; RJDA 7/2009, n° 598, 1 re esp. ; BRDA 9/09, n° 18,
1 re esp.)

Fabien Kendérian, Maître de conférences HDR à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Membre du Centre
d'Etudes et de Recherches en Droit des Affaires et des Contrats (CERDAC)

Les lecteurs de cette chronique savent que du fait de la crise de l'immobilier, les bailleurs cherchent moins aujourd'hui à
échapper au statut des baux commerciaux qu'à s'assurer des revenus locatifs réguliers (V. nos obs., cette Revue 2008.
690, n° 1 ). La preuve en est que certains d'entre eux procèdent à l'extension conventionnelle de ce statut (V. J.
Monéger, L'extension conventionnelle du statut des baux commerciaux, in Baux commerciaux : dernières évolutions
jurisprudentielles, Journée d'étude organisée par les éd. du Juris-Classeur, 9 mars 2000, Loyers et copr. hors-série nov.
2000, n° 11 bis., Chron. n° 4), tandis que d'autres l'utilisent pour contester le départ anticipé de leurs locataires (V., par
ex., Riom, ch. com., 28 févr. 2007, cette Revue 2008, loc. cit. ). Mais les bailleurs qui tentent de se soustraire au statut
légal et à ses contraintes (durée, modalités de dénonciation, renouvellement, etc.), sont encore nombreux. Pour réaliser
cet objectif, ils ont généralement recours à la conclusion de baux dérogatoires au sens de l'article L. 145-5 du code de
commerce, de baux saisonniers, ou encore de conventions d'occupation précaire (V. sur l'ensemble de la question, J.-Cl.
Bail à loyer, Fasc. 1255, 2009).

Les arrêts rendus par la troisième chambre civile de la Cour de cassation les 1 er et 29 avril 2009 (préc.), sont relatifs à ces
dernières conventions. Ils sont l'occasion de rappeler que la convention d'occupation précaire, qui constitue une création
de la pratique et de la jurisprudence (V. Cl. Roy-Loustaunau, Une construction prétorienne originale : la convention
d'occupation précaire de locaux commerciaux, cette Revue 1987. 333), peut se révéler d'un emploi dangereux pour les
bailleurs (V. J.-L. Sorriaux, Le bail commercial à durée précaire, opportunité ou dangerosité ?, Ann. loyers 1997. 100). En
effet, comme d'autres constructions prétoriennes, elle présente une marge d'incertitude provenant de sa confusion
éventuelle avec le bail, contrat dont elle est proche mais avec lequel elle ne se confond pas. Cela engendre un risque :
celui que le juge considère la convention d'occupation précaire comme un bail déguisé soumis au statut des baux
commerciaux (V. nos obs. in J.-Cl. préc., loc. cit., n° 4). Aussi, afin que les parties trouvent une meilleure sécurité juridique
dans l'emploi de cette convention par nature délicate à mettre en oeuvre, le groupe de travail présidé par Me Philippe
Pelletier avait suggéré de reprendre, dans un article L. 145-5-1 nouveau du code de commerce, la définition
jurisprudentielle de la convention d'occupation précaire (sur laquelle, V. infra), à savoir une convention « qui se
caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances
précises » (V. Ph. Pelletier, Propositions pour une modernisation du régime juridique des baux commerciaux et professionnels,
Rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice, avr. 2004, p. 62 et 98 ; et du même auteur, Propositions de
modernisation des baux commerciaux et professionnels, Defrénois 2004, art. 37989, p. 1033, spéc. n° 13, p. 1037 ; adde,
Modernisation du statut des baux commerciaux, Ce que propose le groupe de travail, AJDI 2004. 344, proposition n° 7
). Mais cette proposition n'a pas été reprise par le législateur, et ce alors même qu'elle aurait pu permettre aux parties -
et notamment au bailleur, de faire un meilleur usage de la convention d'occupation précaire.

Il ressort des deux arrêts de la troisième chambre civile que si ce type de convention permet bien d'échapper à
l'application du statut légal, encore faut-il pour cela qu'il existe un motif légitime de précarité caractérisé par des
circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties, car, à défaut, il y a fraude dans l'utilisation de
la convention et requalification de celle-ci en bail commercial statutaire.

À cet égard, l'espèce jugée le 1 er avril 2009 est très révélatrice. Le bailleur avait signé six conventions dites «
d'occupation précaire », sur dix ans, alternativement avec le preneur et avec un prête-nom. Puis, soutenant qu'une
société occupait les lieux sans son autorisation, il avait assigné le preneur en résiliation de la convention pour violation de
la clause subordonnant la cession à son accord exprès et écrit. Cependant, ni la cour d'appel (Fort-de-France, ch. civ., 13
juill. 2007, inédit), ni la Cour de cassation, ne l'ont suivi dans ses prétentions. En effet, cette dernière a estimé, d'une
part, « qu'ayant retenu que la convention (...) était frauduleuse comme conclue pour faire échec à l'application du statut
légal des baux commerciaux, la cour d'appel en a exactement déduit que, la fraude corrompant tout, le bailleur n'était pas
recevable à invoquer contre l'occupant une clause de la convention frauduleuse régulatrice du droit de cession protégé
par l'article L. 145-16 du code de commerce ». La Cour de cassation a considéré, d'autre part, « qu'ayant constaté (...)
que la société occupait les lieux depuis plusieurs années au vu et au su du propriétaire et réglait les loyers, la cour
d'appel a pu en déduire que cette société était bien la seule titulaire d'un bail commercial ».
Ainsi, les juges ont procédé à la requalification de la convention frauduleuse et refusé au bailleur le droit de se prévaloir
de la clause de cession contenue dans celle-ci, ce qui est logique dans la mesure où, incluse dans un contrat frappé de
nullité, la clause litigieuse ne pouvait lui survivre (V. en ce sens, Y. Rouquet, obs. préc., D. 2009. AJ. 1140 ).
La solution ne peut qu'être approuvée car la fraude à la loi était ici patente : le bailleur avait imposé au preneur la
signature d'une « convention d'occupation précaire » alors qu'il n'existait aucun motif de précarité, et ce dans le seul but
d'éviter le statut légal impératif normalement applicable. Or, on sait qu'il y a fraude à vouloir éluder une règle obligatoire
dont les conditions d'application sont réunies (V. l'ouvrage fondamental de J. Vidal, Essai d'une théorie générale de la fraude
en droit français, Le principe « fraus omnia corrumptit », thèse, Toulouse, ss la dir. de G. Marty, Dalloz, 1957, p. 63 s., spéc.
p. 94-95 ; V. aussi, J. Ghestin et G. Goubeaux, avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil, ss. la dir. de J.
Ghestin, Introduction générale, LGDJ, 4 e éd., 1994, n° 816 s., p. 805). Tel était bien le cas en l'espèce puisqu'en signant
plusieurs conventions dites « d'occupation précaire », le bailleur avait cherché à obtenir l'application de règles moins
contraignantes que celles découlant du jeu normal du statut. Dès lors, sa condamnation s'imposait en application de
l'adage fraus omnia corrumptit (V. à ce sujet, Ch. Denizot, La fraude dans les baux commerciaux, AJDI 2005. 727, spéc.
728, col. de gauche, et les arrêt cités ). Elle s'imposait d'autant plus qu'il s'agissait d'un ancien professionnel du droit, ce
qui lui a valu d'être condamné, en outre, à 5 000 € de dommages-intérêts pour avoir abusé de son droit d'ester en
justice.
Quant à l'arrêt du 29 avril 2009, il vient opportunément rappeler ce qui caractérise la véritable convention d'occupation
précaire. En l'espèce, en exécution d'un accord conclu à la suite d'un jugement du tribunal administratif de Versailles du
23 juin 1987 entre une commune et un garagiste, M. X, celui-ci s'était installé dans l'attente de la construction d'un
nouveau garage, dans des locaux mis à sa disposition par M. Y, syndic de la société propriétaire. Le syndic lui avait
indiqué, par courrier du 4 février 1988, qu'il pouvait occuper les lieux à titre « précaire et provisoire » pour une durée de
trois mois moyennant le paiement d'une redevance dans l'attente de l'accord définitif des créanciers hypothécaires pour la
conclusion d'un bail. En définitive, M. X s'est maintenu dans les lieux dix-sept années durant, puisque ce n'est que le 21
février 2005 que la SCI devenue propriétaire des locaux l'a sommé de quitter les lieux. Il a alors demandé que lui soit
reconnu le bénéfice d'un bail soumis au statut des baux commerciaux, mais sa demande a été rejetée par les juges. En
effet, la Cour de cassation a approuvé la cour d'appel (Paris, 16 e ch. A, 28 févr. 2007, inédit) d'avoir considéré que la
convention litigieuse s'analysait bien en une convention d'occupation précaire : « ayant constaté que M. Y avait dans son
courrier du 4 février 1988 rappelé, que, faute d'accord des créanciers hypothécaires à la signature d'un bail, il autorisait
pour une courte durée de trois mois, l'occupation des locaux à titre précaire moyennant une redevance et relevé que la
précarité du droit concédé résultait des termes de l'acte dont la pérennité était subordonnée à l'accord des créanciers
hypothécaires, et que le caractère provisoire était corroboré par la disposition du protocole passé entre la commune et M.
X selon laquelle les locaux litigieux étaient mis à sa disposition dans l'attente de la construction d'un nouveau garage, la
cour d'appel, qui a caractérisé l'existence de circonstances particulières, indépendantes de la seule volonté des parties,
permettant de retenir la qualification de convention d'occupation précaire, l'existence de la bonne ou de la mauvaise foi
étant inopérante, a légalement justifié sa décision tendant à dire M. X occupant sans droit ni titre et à le condamner au
paiement d'une indemnité d'occupation ».
Les caractéristiques énoncées ci-dessus sont bien connues. En effet, le 19 novembre 2003, la troisième chambre civile de
la Cour de cassation avait déjà jugé, plus nettement encore, que « la convention d'occupation précaire se caractérise,
quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances exceptionnelles
et pour une durée dont le terme est marqué par d'autres causes que la seule volonté des parties » (V. Civ. 3 e , 19 nov.
2003, Bull. civ. III, n° 202 ; D. 2003. AJ. 3051, obs. Y. Rouquet ; D. 2005. Pan. 1091, obs. L. Rozès ; AJDI 2004. 549,
obs. J.-P. Blatter ; Loyers et copr. 2004, n° 30, note Ph.-H. Brault ; Administrer févr. 2004. 26, obs. B. Boccara et D.
Lipman-Boccara ; RJDA 2/2004, n° 140 ; adde, J. Monéger, Certitudes et précarité, Loyers et copr. 2003. Repères n° 12 ;
et G. Serra, Requalification judiciaire d'une convention d'occupation précaire en bail dérogatoire [À propos de Cass. 3 e civ.,
19 nov. 2003], JCP N 2004, 1342 ; V. aussi, exigeant comme l'arrêt commenté « l'existence de circonstances particulières
autres que la seule volonté des parties constituant un motif légitime de précarité », Civ. 3 e , 9 nov. 2004, Bull. civ. III, n°
195 ; D. 2004. AJ. 3139, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2005. 386, obs. J.-P. Blatter ; RDC 2005. 361, obs. J.-B. Seube ; JCP E
2005, 826, n° 9, obs. H. Kenfack ; Defrénois 2005, art. 38198, p. 1157, n° 12, obs. L. Ruet ; Dr. et patr. janv. 2005. 99, n°
3617, obs. P. Chauvel ; Loyers et copr. 2005, n° 13, note Ph.-H. Brault ; Rev. loyers 2005. 9, note J. Prigent ; Administrer
janv. 2005. 37, obs. B. Boccara et D. Lipman-W. Boccara ; RLDA févr. 2005. 33, n° 4931, obs. J. Vasa ; RJDA 2/2005, n°
101 ; V. dernièrement, pour un local d'habitation, Civ. 3 e , 29 avr. 2009, pourvoi n° 08-10.506, arrêt n° 515 FS-P+B, D.
2009. AJ. 1357, obs. Y. Rouquet ; RJDA 7/2009, n° 598, 2 e esp. ; BRDA 9/09, n° 18, 2 e esp.).
La convention d'occupation précaire se limite donc à l'hypothèse dans laquelle il existe un motif pour partie extérieur aux
cocontractants justifiant cette précarité (V. J.-P. Blatter, obs. préc. in AJDI 2004. 549, spéc. 550 ). L'existence d'un tel
motif n'était pas contestable dans l'affaire jugée le 29 avril 2009. D'abord, l'occupation des lieux n'avait été autorisée que
« dans l'attente de la construction d'un nouveau garage ». Ensuite, cette occupation avait été qualifiée de « précaire et
provisoire » en raison du doute qui existait sur la possibilité pour le propriétaire de consentir un bail commercial, compte
tenu de l'accord douteux des créanciers hypothécaires.
Par ailleurs, cette dernière affaire est l'occasion de rappeler que la durée effective de l'occupation, ici dix-sept ans, ne
joue pas un rôle significatif. L'observation avait été faite par Jean Carbonnier dès les années 1950. En effet, critiquant la
position jurisprudentielle de l'époque selon laquelle la précarité était essentiellement une combinaison de courte durée
(V. not. Paris, 6 e ch., 8 mai 1950, D. 1950. Jur. 399, 2 e esp. ; Gaz. Pal. 1950. 1. Jur. 340), l'éminent auteur avait écrit (V.
o b s . in RTD civ. 1952. 79, n° 3) : « Peut-être vaudrait-il mieux dire que ce qui fait le précaire, c'est son caractère
provisoire. Le point de vue deviendrait moins quantitatif, plus qualitatif : le provisoire ne se mesure pas au temps, mais
s'apprécie à l'installation. Si l'occupant reste en camp volant, emménage légèrement, ne déploie pas tous ses meubles, on
pourra conclure au précaire. Il n'y a qu'une objection, mais proverbiale : c'est que le provisoire dure ». La jurisprudence
s'est depuis longtemps rangée à ce point de vue, admettant même - tant que la précarité demeure -, la qualification de la
convention pour des occupations qui se sont prolongées pendant plus de vingt ans (V. par ex., à propos d'une convention
consentie par une municipalité en vue de l'occupation par un centre de loisirs de terrains situés dans une zone de
protection de forêt et dans un secteur des rives du Rhin destiné à l'édification d'un barrage, Civ. 3 e , 28 oct. 1987, Reinling
c/ Ville de Strasbourg, Rev. loyers 1988. 20 ; Ann. loyers 1988. 542, obs. R. Martin et S. Meyer ; Administrer avr. 1988. 23 ;
adde sur cet arrêt, Cl. Roy-Loustaunau, La convention d'occupation précaire et les baux commerciaux, ibid. 9).
Ainsi, dans la droite ligne des décisions de 2003 et 2004, l'arrêt du 29 avril 2009 réaffirme que la précarité ne saurait
résulter de la seule volonté des parties d'éluder l'application du statut des baux commerciaux. En d'autres termes, la
précarité ne peut pas être uniquement subjective (V. H. Kenfack, obs. préc. in JCP E 2005, 826, n° 9 ; et J. Monéger,
comm. in Code des baux Dalloz, 20 e éd., 2009, ss. art. L. 145-5 c. com., p. 579, 1°). Elle doit être justifiée, en plus de la
volonté des parties, par des éléments objectifs, ou, pour reprendre l'expression de la Cour de cassation, par des «
circonstances particulières », telles que l'attente de l'expropriation de l'immeuble (V. Caen, 1 re ch. civ. et com., 14 avr.
2005, JCP 2005. IV. 2868 ; Bull. inf. C. cass. 15 avr. 2006, n° 638, p. 80, n° 810 ; RJDA 3/2006, n° 235) ou encore du
règlement d'une succession (V. Chambéry, 2 e ch. civ., 1 er avr. 2008, Juris-Data, n° 2008-364895) ou d'un procès (V.
Bourges, ch. civ., 20 déc. 2007, Juris-Data, n° 2007-359598).
On remarquera au passage qu'en exigeant la recherche des circonstances particulières qui ont motivé le contrat, la Cour
invite les juges du fond à contrôler la cause de la convention, en vérifiant que les mobiles invoqués par les parties sont
licites (V. en ce sens, Cl. Bourgeois, Essai de classification des obligations naissant d'un contrat, thèse dactyl., Bordeaux IV,
ss. la dir. de J. Hauser, déc. 2006, n° 280, p. 242, spéc. p. 244 ; V. aussi, Cl. Roy-Loustaunau, Le contrôle judiciaire de la
validité de la convention d'occupation précaire de locaux commerciaux à l'épreuve de la théorie générale des contrats, D.
1988. Chron. 216, spéc. n° 12 s. ; adde nos obs. in J.-Cl. préc., loc. cit., n° 28). Là encore, Jean Carbonnier l'avait très tôt
souligné (V. obs. in RTD civ. 1949. 273, n° 4, spéc. 274, in fine) : « Une convention d'occupation n'est rationnellement
admissible que là où il existe ce que l'on pourrait nommer une cause objective de précarité - une cause tenant, non pas à
l'intérêt personnel du propriétaire, mais à la situation des lieux, parce que celle-ci, en toute hypothèse, aurait rendu
inapplicable la législation protectrice des locataires (...) ou aurait permis de s'en affranchir après coup (...) ».
On relèvera pour conclure que si cette jurisprudence ne remet pas en cause - de manière générale -, « l'influence de la
volonté individuelle sur les qualifications » (V. Fr. Terré, thèse, Paris, préf. R. Le Balle, LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, t. 2, 1957),
elle la réduit tout de même ici sensiblement, ce qui est normal puisque la matière intéresse l'ordre public (V. J. Monéger,
note ss. Poitiers, ch. civ., 1 re sect., 5 sept. 1990, Rev. jur. Centre Ouest janv. 1992, n° 9, p. 174, spéc. p. 176, n° 1). Dès
lors, il ne suffit pas d'intituler un contrat « convention d'occupation précaire » pour que celui-ci reçoive effectivement cette
qualification (V. d'ailleurs, Paris, 16 e ch. A, 23 janv. 2008, Juris-Data, n° 2008-357187). Rappelons pour mémoire que
l'article 12, alinéa 2, du code de procédure civile impose au juge de restituer à une convention son exacte qualification
sans s'arrêter à la dénomination que les parties lui ont donnée (V. sur ce point, J.-M. Mousseron, Technique contractuelle,
Francis Lefebvre, 3 e éd., 2005, n° 111, p. 62, avec l'exemple de la convention d'occupation précaire). Dans ce contexte -
et même s'il a déjà été jugé que le motif de précarité n'a pas à figurer obligatoirement dans l'acte lui-même (V. Paris, 16 e
ch. A, 19 sept. 2007, AJDI 2008. 478 ; Loyers et copr. 2007, n° 246, note Ph.-H. Brault ; RJDA 7/2008, n° 761), le
rédacteur de contrat a tout intérêt à clairement indiquer les raisons de la précarité. Il doit surtout veiller à les « objectiver
» en les rendant étrangères à la volonté du propriétaire (V. en ce sens, J.-B. Seube, Baux commerciaux : occuper les
espaces de liberté, in Dossier « Les nouvelles techniques contractuelles », ss. la dir. de J. Raynard, Cah. dr. entr. n° 3,
mai-juin 2005. 22, spéc. 23, col. de gauche ; V. aussi, J. Huet, Traité de droit civil, ss. la dir. de J. Ghestin, Les principaux
contrats spéciaux, LGDJ, 2 e éd., 2001, n° 21542, p. 857, spéc. p. 859). Ce n'est qu'à cette condition qu'il sera fait un bon
usage de la convention d'occupation précaire et que tout risque de requalification en bail commercial sera écarté.

Mots clés :
BAIL COMMERCIAL * Statut * Champ d'application * Convention d'occupation précaire * Requalification * Fraude *
Circonstance exceptionnelle * Précarité
RTD Com. 2009 p. 534
L'existence d'un investissement litigieux, condition de la saisine du tribunal arbitral prévu par un traité bilatéral
d'investissement
(Paris, 1 re ch. C, 25 sept. 2008, n° 07/04675, République Tchèque, D. 2009. Jur. 917, note M. Audit )

Eric Loquin, Professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon
Il est peu fréquent qu'une juridiction française ait à qualifier la notion d'investissement, à l'occasion d'un recours en
annulation dirigé contre une sentence rendue dans le cadre d'un mécanisme d'arbitrage prévu par un traité bilatéral
d'investissement. Le plus souvent, la question est jugée par des tribunaux arbitraux constitués sous l'égide du CIRDI en
application de la Convention de Washington du 18 mars 1965, dont on sait qu'elle prévoit l'exécution de plein droit des
sentences dans les ordres juridiques des États signataires et les soustrait aux recours en annulation portés devant les
juridictions de ces mêmes États (sur la définition de l'investissement par les sentences rendues sous l'égide du CIRDI, cf.
S. Manciaux, Investissements étrangers et arbitrage entre États et ressortissants d'autres États, Trente ans d'activité du
CIRDI, Travaux du CREDIMI, vol. 24, Litec, 2004, p. 43 s.). En l'espèce, le traité bilatéral d'investissement concerné était le
traité du 5 mars 1996, signé entre la République Tchèque et la Croatie, lequel énonce que « les différends entre l'une des
parties contractantes et un investisseur de l'autre partie contractante sont, au choix de l'investisseur, soumis à un
tribunal ad hoc établi conformément au règlement d'arbitrage de la Commission des Nations unies pour le droit commercial
international ou au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements institué par la
Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement relatif aux investissements entre États et ressortissants
d'autres États ». En l'espèce, l'investisseur de nationalité croate avait choisi la procédure d'arbitrage ad hoc offerte par le
traité et le tribunal arbitral avait fixé à Paris le siège de l'arbitrage. Il en résultait que la cour d'appel de Paris était
compétente pour connaître du recours en annulation dirigé contre la sentence par la République Tchèque.
Le litige était né de la conclusion d'un contrat de travaux et d'un contrat de bail entre une société croate, dont M. N. était
l'actionnaire unique, et le Centre pédagogique du ministère de la Jeunesse tchèque. La société croate s'engageait à
rénover les locaux et le ministère tchèque à louer une partie de ceux-ci à la société croate. Le ministère de la Jeunesse,
propriétaire des lieux, a décidé, avant l'expiration du bail, de reprendre possession des locaux loués à la société croate et
a obtenu des juridictions tchèques l'annulation des contrats au motif de l'absence d'autorisation de l'autorité compétente
et de l'absence dans le contrat de clauses dont la présence était imposée par la loi tchèque, en particulier d'une clause
prévoyant au bénéfice du ministère le droit de résilier unilatéralement le contrat de bail.
La République Tchèque a été attraite par le locataire devant le tribunal ad hoc prévu par le traité bilatéral
d'investissement. Il est, en effet, bien établi, même si la solution a fait l'objet de critiques de la part de certains États et
d'auteurs (B. Stern, Le consentement à l'arbitrage CIRDI en matière d'investissement international : que disent les
travaux préparatoires ?, in Souveraineté étatique, et marchés internationaux à la fin du 20 e siècle, Travaux du CREDIMI,
Litec, 2000, p. 223 s.), que l'État signataire d'un traité bilatéral d'investissement prévoyant une procédure d'arbitrage
offre de manière générale à tout investisseur d'accepter l'arbitrage prévu dès lors que l'investisseur lui-même, une fois le
litige né, accepte cette procédure. Le consentement à l'arbitrage résulte de deux manifestations de volonté décalées
dans le temps, l'État donnant par avance son consentement en s'engageant dans le traité bilatéral, l'investisseur
donnant le sien une fois le litige né (G. Burdeau, Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux économique
intéressant les États, Rev. arb. 1995, p. 3 s. ; S. Manciaux, op. cit., n° 209 s.). La cour d'appel n'a pas eu à juger cette
question dès lors que la République Tchèque fondait son recours en annulation sur la nullité de la convention d'arbitrage
résultant du constat que le litige n'avait pas pour objet un investissement, alors que la convention d'arbitrage prévue par
le traité n'existait qu'à cette condition.
Il appartenait à la cour d'appel de Paris de prendre parti sur la notion d'investissement. En effet, la République Tchèque
soutenait à juste titre qu'elle n'avait consenti à la clause d'arbitrage prévu par le traité bilatéral d'investissement que
pour les litiges relatifs à des investissements. La cour d'appel de Paris devait donc juger si le tribunal arbitral, en retenant
sa compétence, avait pu, à bon droit, relever que l'opération litigieuse constituait un investissement. Ce faisant, la cour
ne procède pas à une révision de la sentence, exclue dans le cadre étroit du recours en annulation, mais vérifie si le litige
entre dans le domaine de la clause compromissoire. Dans le cadre de cette vérification, le juge de l'annulation doit
examiner tout élément de fait ou de droit pertinent (Civ. 1 re , 6 janv. 1987, JDI 1987. 638, note B. Goldman).
Définir ce qu'est un investissement au sens des traités bilatéraux de protection des investissements comme au sens de la
Convention de Washington est problématique. La Convention de Washington ne définit pas l'investissement et les traités
bilatéraux n'en donne pas de véritable définition. Le plus souvent, ils utilisent l'approche énumérative, se contentant
d'énumérer de manière non exhaustive ce qui est investissement. Telle est le cas du traité conclu entre la République
Tchèque et la Croatie, lequel énonce que « le terme investissement s'entend de tout type d'actif investi en relation avec
des activités économiques par un investisseur de l'une des parties contractantes sur le territoire de l'autre partie
contractante, pour autant que l'investissement ait été effectué conformément à la législation et à la réglementation de
l'autre partie contractante et comprend en particulier, sans s'y limiter : les biens mobiliers et immobiliers ainsi que tous
autres droits de propriété et droits réels ; les actions, parts et obligations de sociétés ou toute autre de forme de
participation dans les sociétés ; les créances monétaires et les droits à toute prestation, ayant une valeur économique en
relation avec un investissement; les droits de propriété intellectuelle et industrielle, y compris les droits d'auteurs, les
marques, brevets, dessins et modèles industriels, procédés techniques, savoir-faire, secrets de fabrication,
dénominations commerciales et goodwill attachés à un investissement; tout droit conféré par la loi ou par contrat et tous
permis délivrés en vertu de la loi, y compris les concessions de recherche, d'extraction ou d'exploitation de ressources
naturelles et les droits concédés par une autorité publique aux fins de l'exercice d'une activité économique ».
La République Tchèque soutenait que l'opération litigieuse était une simple opération commerciale et ne pouvait être
qualifiée d'investissement selon les cinq critères généralement acceptés, à savoir un apport significatif de capitaux,
s'inscrivant dans une certaine durée et impliquant un risque à la charge de l'investisseur en même temps qu'un profit
régulier à son bénéfice, tout en contribuant significativement au développement économique de l'État hôte. Cette
définition réunit en réalité l'ensemble des critères qui ont pu être parfois utilisés, mais à titre isolé, par les tribunaux
arbitraux du CIRDI. Les tribunaux du CIRDI, constate M. Manciaux, retiennent la définition la plus large de la notion
d'investissement, attitude qualifiée de « dérive » par l'auteur (op. cit., n° 100 s.). Telle est l'approche de la cour d'appel de
Paris qui juge que « les conditions soulevées par la République Tchèque quant à la définition de l'investissement ajoutent
au texte du TBI », lequel « ne fournit pas de critère pour caractériser l'investissement, mais donne une énumération et
encore de manière non limitative des cas considérés comme des investissements ». La cour juge alors que « le seul test
est celui de savoir si l'opération qui sert de base à la demande entre dans le cadre des prévisions du TBI pour vérifier si
elle peut effectivement bénéficier de l'offre d'arbitrage du traité, cette exigence étant en l'espèce réalisée pour des locaux
cédés à bail pendant quinze ans en contrepartie de l'exécution de travaux de rénovation qui constituent un
investissement selon les termes très large du TBI qui visent notamment n'importe quel droit contractuel ». Il en résulte
que « M. N., qui a créé une affaire en mettant des fonds et en étant payé par un bail à quinze ans, et qui s'est plaint de
ce que la perte du droit contractuel d'occupation des lieux et la destruction corrélative de son investissement, puisqu'il a
dû quitter les lieux devant le risque de poursuites pénales, entraînait une violation par la République Tchèque de ses
obligations aux termes du TBI, pouvait saisir le tribunal arbitral ».
La démarche de la cour n'est pas en soi critiquable dès lors qu'elle conduit à appliquer les termes mêmes du traité
d'investissement. Ce libéralisme témoigne de la volonté des États de permettre à leurs ressortissants, au risque d'une
perversion de l'institution de l'arbitrage des litiges en matière d'investissements, d'utiliser l'arbitrage du droit des
investissements dès lors qu'un contentieux économique l'oppose à un État ou à l'une de ses émanations. La sécurité du
commerce international prime en la matière la rigueur des concepts.
La République Tchèque soutenait également que l'investissement devait avoir été effectué conformément à la législation
et à la réglementation de l'autre partie contractante pour être protégé. L'argument est rejeté au motif que « l'exigence de
conformité à la législation et à la réglementation de la République Tchèque s'entend de la conformité à la législation sur
les investissements et à son respect par l'investisseur et non d'un contrat de bail passé par une personne publique et
annulée notamment parce que les pouvoirs publics n'ont pas donné les autorisations nécessaires alors qu'un organisme
public a certainement le devoir de s'assurer de la régularité de son consentement ». L'arrêt applique un principe bien
établi du droit du commerce international consacré à la fois par les tribunaux arbitraux, mais aussi par les juridictions de
nombreux États : un État ou l'une de ses émanations ne peut pas se prévaloir d'un manquement à sa propre
réglementation, qui lui est imputable, pour remettre en cause son acception d'une convention d'arbitrage (Paris, 17 déc.
1991, Rev. arb. 1993. 281, note Synvet ; High Court, 21 déc. 1988, Yearbook, 1992, 587 ; Sentences CCI, n° 1939, 1971 ;
JDI 1982. 971 ; Sentences CCI n° 2521, 1975 ; JDI 1976. 997).

Mots clés :
ARBITRAGE * Instance arbitrale * Saisine de l'arbitre * Traité bilatéral de protection et de promotion des
investissements * Arbitrage ad hoc * Notion d'investissement
RTD Com. 2009 p. 536
De la distinction de l'arbitrage et des institutions voisines

Eric Loquin, Professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon

Dans la qualification des institutions ou des contrats qui mettent en jeu l'intervention d'un tiers, les juges du fond ne sont
pas liés par la qualification donnée par les parties. Depuis un arrêt de la chambre des requêtes du 31 mars 1862 (S.
1862. 362 ; DP 1862. 1. 242), les tribunaux déclarent que la qualification de l'arbitrage ne dépend pas des termes
employés dans la convention, mais de la mission confiée au tiers (V. Rubellin-Devichi, note ss. Paris, 12 janv. 1979, Rev.
arb. 1980. 91, et réf. cit. ; Loquin, note ss. Civ. 2 e , 7 nov. 1974, Rev. arb. 1975. 302, et réf. cit. ; Civ. 1 re , 26 oct. 1976,
Bull. civ. I, n° 305 ; Rev. arb. 1977. 336, obs. Oppetit). Et il est très fréquent de voir des juridictions débaptiser à juste
titre une convention dite d'arbitrage pour y trouver une convention où les parties déclarent s'en remettre à l'appréciation
des experts, et, dans un temps voisin, déclarer qu'un acte baptisé fixation contractuelle du prix est en réalité un
compromis d'arbitrage (V., par ex., la comparaison faite par Motulsky, Écrits, t. 2, p. 27, entre Orléans, 18 juin 1956, Gaz.
Pal. 1956. 2. 261 et T. civ. Seine, 8 févr. 1956, Gaz. Pal. 1957. 1. 30. - V. égal. Civ. 2 e , 21 juin 1956, Bull. civ. II, n° 381 ;
Rev. arb. 1956. 132 ; 9 juin 1961, Bull. civ. II, n° 436 ; Rev. arb. 1962. 186 ; 24 févr. 1965, Bull. civ. II, n° 182 ; 7 nov.
1974, Rev. arb. 1975. 302, note Loquin ; Paris, 3 mars 1992, Rev. arb. 1993. 107, note Jarrosson).

Le critère décisif de l'arbitrage résulterait alors du constat que les parties ont voulu donner au tiers la mission de les
juger. Tel était l'enseignement de Motulsky : « afin de savoir si l'on se trouve ou non en présence d'un arbitrage, il
convient de rechercher toujours la nature de la mission confiée aux personnes dont l'activité est en cause » (Écrits, t. 2,
n° 14, p. 21, égal., p. 46). Ce critère a les faveurs de la jurisprudence. Dès 1862, dans une formule excellente, la chambre
des requêtes avait jugé que « l'arbitrage est l'oeuvre d'un juge que les parties se sont données » (29 déc. 1862, S. 1862.
I. 81). Les deux décisions commentées s'inscrivent en droite ligne dans cette jurisprudence séculaire (sur l'ensemble de la
question, Jarrosson, La notion d'arbitrage, LGDJ, 1987, préf. B. Oppetit).

Mots clés :
ARBITRAGE * Généralités * Institution voisine * Distinction
RTD Com. 2009 p. 537
De la distinction entre l'expertise et l'arbitrage
(Paris, 1 re ch. C, 4 déc. 2008, n° 07/5437, Sté Messagerie Oy onnaxienne c/ C ie Av iv a Assurances, inédit)

Eric Loquin, Professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon

Cette décision apporte une intéressante contribution à la distinction entre l'arbitrage et l'expertise irrévocable. A priori, la
distinction est aisée à réaliser : l'arbitrage a pour finalité une décision juridictionnelle ; l'expertise, un simple avis.
L'expertise est l'examen, par une personne considérée comme qualifiée à raison de ses connaissances ou de ses
aptitudes, d'une affaire, ou d'un point précis, sur lequel elle fera connaître son opinion (cf. Les experts, auxiliaires ou
substituts du juge ?, Centre français de droit comparé, vol. 12, 2009). Cependant, la confusion entre arbitrage et
expertise risque de survenir du fait de l'existence d'un litige, qui conduit les parties tantôt à faire trancher ce dernier par
des arbitres, tantôt à se faire éclairer par l'avis d'un expert, pour décider elles-mêmes de la suite à donner (suite qui peut
être une conciliation, une transaction, un jugement ou un arbitrage). La difficulté est que les parties ne savent pas
toujours ce qu'elles choisissent, ignorant généralement la différence entre les diverses institutions, et n'étant d'ailleurs
pas très fixées sur leurs propres intentions (cf. B. Oppetit, Sur le concept d'arbitrage, Mélanges Goldman, p. 229 et 235).
Les risques de confusion s'accroissent lorsque l'on se trouve en présence d'une clause d'expertise obligatoire, et que les
parties ne peuvent saisir les tribunaux officiels avant de s'être conformées à l'obligation contractuelle. La jurisprudence
révèle cependant que le critère de l'acte juridictionnel, permet sans grandes difficultés d'effectuer le distinguo.
Les intérêts de la distinction n'apparaissent pas seulement lorsqu'il s'agit de savoir si la décision s'impose aux parties,
mais aussi lorsqu'il s'agit de remplacer l'expert défaillant (ou de nommer un arbitre), des conséquences de l'écoulement
d'un délai prévu, de l'exercice de voies de recours, de la validité d'une convention en matière civile, ou de l'impossibilité
pour une personne morale d'être arbitre (art. 1451 c. pr. civ.).
En l'espèce, un transporteur routier, dont le véhicule avait été détruit par un incendie, s'opposait à son assureur sur la
valeur de replacement du véhicule. Les parties avaient saisi à la suite de la signature d'une convention, intitulée «
compromis d'arbitrage », la Commission d'arbitrage de la Confédération française d'experts en automobile de France et
avaient donné missions aux « arbitres » désignés par celle-ci, « d'entendre les dires des intéressés et tout sachant,
recueillir leurs observations, concilier les parties si faire se peut ou à défaut trancher le différend et statuer en dernier
ressort en qualité d'expert-arbitre ». Après avoir délibéré, les « arbitres », aux termes d'un acte qualifié de sentence, ont
dit et jugé « que la valeur de remplacement à dire d'expert était de 80 000 € eu égard aux arguments développés ».
L'une des parties a saisi la cour d'appel en vue de l'annulation de la sentence aux motifs que le tribunal arbitral a statué
sur convention nulle, ne s'est pas conformé à sa mission et que la sentence était nulle à défaut d'indication du nom des
arbitres et de signature par chacun d'entre eux.
La cour d'appel de Paris rappelle d'abord que « la qualification de sentence ne dépend pas des termes retenus par les
parties dans leur convention ou par un tribunal arbitral, mais dépend étroitement de la mission confiée par ces parties à
un tiers ».
Il est certain qu'en l'espèce un litige existait et qu'il avait été porté devant des tiers afin qu'il soit vidé. Il est clair
également que, dans l'esprit des parties, la décision des tiers était pour elles obligatoire. Cependant la cour d'appel de
Paris juge que « s'agissant d'une évaluation d'un véhicule demandée par les parties, lesquelles divergeaient sur cette
valeur après avoir mandaté respectivement deux experts dont les estimations divergeaient, qui revêt exclusivement un
caractère factuel et technique, le tiers qualifié par le compromis d'arbitrage d'arbitre-expert n'en ayant tiré aucune
conséquence juridique, il en résulte que l'existence d'un litige, sans lequel il n'existe pas d'arbitrage juridictionnel, n'étant
pas caractérisé, l'acte, qui est déféré à la cour, n'est pas une sentence arbitrale et le recours en annulation est
irrecevable ».

Les parties avaient en réalité convenu d'une expertise irrévocable. Une terminologie parfois utilisée « l'expertise arbitrage
», rend compte de la difficulté de distinguer celle-ci de l'arbitrage (Habscheid, L'expertise - arbitrage, Liber amicorum for
Martin Domke, 1967, p. 103). L'expertise arbitrage repose sur une convention, qui donne mission à un expert de réaliser
un constat, qui obligera les parties et éventuellement le juge public ou privé qui sera ultérieurement saisi d'un litige. «
L'expertise arbitrage, écrit M. Jarrosson, apparaît comme une institution très floue, dont le domaine serait celui de
l'arbitrage de l'article 1592 du code civil, de l'expertise amiable, et de l'arbitrage, et dont les effets auraient valeur
contractuelle » (op. cit., n° 248). L'objet de l'expertise irrévocable est très variable. Tantôt, il s'agit d'estimer la valeur d'un
bien, tantôt de constater l'état d'une marchandise, ou l'existence d'un vice de construction, ou encore la défaillance d'une
installation industrielle, ou encore de constater le bon achèvement d'un contrat d'entreprise, ou comme en l'espèce de
réaliser une évaluation. Ce qui caractérise l'institution, c'est que les parties s'en remettent définitivement au constat de
l'expert, et s'interdisent ensuite de contester son avis. De notre point de vue, l'expertise irrévocable doit être distinguée
de l'arbitrage contractuel (infra), car la mission de l'expert n'est pas de compléter, pour le parfaire, un contrat, mais
seulement d'établir définitivement la réalité d'un fait ou d'une valeur.
La similitude avec l'arbitrage est seulement en apparence troublante. La décision de l'expert arbitre est certes obligatoire
comme celle de l'arbitre juridictionnel. Mais les missions de l'arbitre et de l'expert sont fondamentalement différentes. Le
premier juge, le second constate un fait ou un complexe de fait de manière définitive. Le seul critère certain permettant
de distinguer les deux institutions est bien, comme le juge la cour d'appel de Paris, celui de l'objet de la mission confiée
au tiers par les parties. Si le tiers est seulement chargé de fixer irrévocablement une question de fait, le taux d'une
incapacité par exemple, ou le montant d'une indemnité, ou ici la valeur d'un véhicule, sa mission ne peut être, malgré sa
force obligatoire, que celle d'un expert. Si, au contraire, il est demandé au tiers de tirer les conséquences juridiques du
même constat, et de condamner l'assureur à payer une somme d'argent à l'assuré correspondant à la valeur de
remplacement du bien assuré, sa mission est celle d'un arbitre. Le critère de distinction ne passe pas par le caractère
obligatoire de la décision du tiers, mais par la nature de la mission qui lui est confiée (par ex., Paris, 20 oct. 1994, Rev.
arb. 1996. 442, note Fouchard, qui a jugé que par « un compromis médical », donnant mission à un médecin de se livrer à
un examen contradictoire et de déterminer les conséquences médicales d'un accident, les parties ne lui ont pas confié une
mission d'expertise, mais une mission juridictionnelle pour trancher un différend, notamment « en ce qui concerne les
responsabilités encourues ». Le médecin ne devait pas seulement fixer le taux d'incapacité, mais décider de la réparation
du dommage). Les juridictions se laissent parfois abuser par la force de persuasion de la terminologie utilisée par les
parties. La cour d'appel de Paris a pu juger à tort que « l'acte par lequel des héritiers chargeaient des arbitres de faire
l'inventaire des biens d'une succession et de procéder à leur évaluation constituait un compromis, dès lors que les parties
s'engageaient à exécuter la décision comme jugement, sans pouvoir interjeter appel, que les arbitres seraient dispensés
de respecter les règles de la procédure et pourraient juger comme amiable compositeur, et que les parties étaient
assistées de leurs conseils » (7 nov. 1974, Rev. arb. 1975. 302, note crit. Loquin). Certes, dans cette espèce, les termes
utilisés par les parties sont ceux de l'arbitrage, mais la mission confiée aux tiers est seulement de fixer de manière
définitive des faits. Elle n'est pas de tirer des conséquences juridiques du constat opéré. Il s'agit, de notre point de vue,
d'une expertise irrévocable.
La solution de l'arrêt commenté repose sur une distinction qui permet d'éviter toute confusion : l'existence préalable du
litige est clairement distinguée de la volonté des parties de confier aux tiers le pouvoir de le juger. Seul le deuxième
critère doit être retenu pour qualifier d'arbitre le tiers (en ce sens, Civ. 2 e , 25 mai 1962, Rev. arb. 1962. 103, qui juge «
que si on pouvait reconnaître le caractère d'un différend contentieux au désaccord des deux parties sur le prix du loyer, il
faudrait établir qu'elles avaient eu la volonté de donner aux tiers qu'elles avaient dénommés arbitres un pouvoir
juridictionnel »).
En revanche, le caractère factuel ou technique de la question portée devant le tiers n'est pas déterminant dans la
qualification. Un arbitrage peut avoir pour seul objet un litige purement technique ou factuel. Il restera un arbitrage s'il
est demandé aux arbitres de tirer les conséquences juridiques de l'appréciation factuelle ou technique réalisée. Mais, il
est vrai, que dès cet instant, le litige devient... juridique. Tel est le cas de l'arbitrage de qualité. L'arbitrage de qualité a
pour objet de juger des litiges purement techniques portant sur la qualité des marchandises objet du contrat litigieux (E.
Loquin, Normalisation agricole et arbitrage de qualité, la gestion des ressources naturelles d'origine agricole, Litec, 1983, p. 397
à 456 ; Jarrosson, op. cit., n° 251 s. ; R. David, L'arbitrage dans le commerce international, Economica, 1982, p. 10). Il
intervient à titre principal dans le commerce des produits d'origine agricole (céréales, café, coton, laine, pomme de terre)
et est généralement organisé par des institutions d'arbitrage. L'arbitre de qualité, s'il est souvent un expert du produit
litigieux, ne se contente pas d'opérer des constatations de fait qui feraient de cette procédure une variante de
l'expertise. Il décidera, compte tenu des dispositions du contrat et des usages de la branche commerciale, une réfaction
du prix, ou prononcera la résolution du contrat. Dès lors, l'arbitre de qualité exerce une mission juridictionnelle, en
jugeant des conséquences juridiques du défaut de conformité ou de son absence. La procédure s'intègre alors
parfaitement dans l'arbitrage réglementé par le code de procédure civile. Ainsi la cour d'appel de Paris a jugé que « les
arbitres de qualité étaient tenus de motiver leur décision, en constatant la non-conformité de la marchandise livrée et en
se référant aux opérations de contrôle auxquelles ils ont procédé, et devaient respecter le principe de la contradiction,
même si la mise en oeuvre de ces principes pouvait être allégée, en particulier au regard de la motivation » (30 janv.
1992, Rev. arb. 1993. 111, note Jarrosson).

Mots clés :
ARBITRAGE * Généralités * Institution voisine * Distinction * Expertise irrévocable
RTD Com. 2009 p. 539
De la distinction entre arbitrage et tiers chargé de compléter un contrat
(Paris, 1 re ch. C, 2 avr. 2009, n° 08/14550, SAS General Motors France c/ Sté Cham p de Mars Autom obile, inédit)

Eric Loquin, Professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon
Dans cette seconde espèce, le litige portait sur la clause d'un contrat de distribution qui prévoyait qu'une commission de
tiers experts désignée conjointement par les parties devait fixer les objectifs de vente imposés au distributeur, en
l'absence d'accord des parties sur ceux-ci. La commission avait décidé que l'objectif de vente pour l'année 2007 serait de
535 véhicules. L'une des parties avait fait appel de la décision. L'autre partie soutenait que l'appel était irrecevable au
motif que la décision appelée n'était pas une sentence arbitrale et que la clause du contrat n'était pas une clause
compromissoire, mais instituait un mécanisme assimilable à la faculté prévue par l'article 1592 du code civil de s'en
remettre à l'estimation d'un tiers pour la détermination du prix de vente d'un contrat.
La cour d'appel de Paris déclare irrecevable l'appel au motif que l'existence d'un litige sans lequel il n'existe pas
d'arbitrage juridictionnel n'étant pas caractérisé, l'acte, qui est déféré à la cour, n'est pas une sentence. La cour justifie sa
décision en relevant que « le désaccord sur le volume des objectifs ne remet pas en cause le principe de l'obligation pour
le distributeur de se voir assigner annuellement des objectifs par son cocontractant et la mission confiée à la commission
revêt exclusivement un caractère factuel et technique et, qu'enfin, les tiers experts n'ont tiré aucune conséquence
juridique de leur décision, le distributeur ne contestant pas être tenu contractuellement de remplir des objectifs de vente
».
Il convient, en effet, de distinguer l'arbitrage juridictionnel et l'arbitrage contractuel qui appartient à la « famille » des
mandats d'intérêt commun. Le mandat d'intérêt commun est le mandat donné par deux parties à un mandataire pour qu'il
complète une convention en fixant un élément de celle-ci. À défaut de cette fixation, la convention, soit ne pourra pas se
former, soit ne pourra être exécutée.
L'institution est distincte de l'expertise irrévocable, dès lors que le tiers mandataire intervient, non pas pour fixer
irrévocablement un fait, mais pour former, au nom et pour le compte des parties, une convention. L'expert irrévocable
n'est pas un mandataire. L'institution se distingue également de l'arbitrage, car l'arbitre n'est pas non plus le mandataire
des parties, mais leur juge. Il ne fixe pas le contenu d'une obligation, mais tranche un litige ayant pour objet une
obligation prétendue préexistante au litige. Pour montrer que la fixation d'une obligation par un tiers ne constituait pas
un acte juridictionnel, Motulsky remarquait « qu'aucune des parties ne soumet au tiers une demande dont il s'agirait
d'admettre le bien-fondé ; elles invitent le tiers, non pas à opter pour l'une des prétentions antagonistes, mais bien à
procéder à une fixation, à un acte exclusivement créateur » (La nature juridique de l'arbitrage prévu pour la fixation des prix
de vente ou de loyer, Écrits, t. 2, p. 44 s.). Un tel pouvoir échappe à la fonction juridictionnelle en droit français (pour une
analyse différente, V. Jarrosson, op. cit., n° 162 s.) et, en conséquence, ne relève pas de la mission des arbitres.
En jurisprudence, la solution est certaine lorsque le tiers intervient dans le cadre « des arbitrages contractuels » prévus
expressément par la loi (pour des illustrations sur le fondement de l'article 1592, Com. 26 juin 1990, Bull. civ. IV, n° 197 ;
TGI Paris, 2 juill. 1990, Rev. arb. 1996. 483, note Fouchard : « la convention par laquelle il est donné pouvoir à un tiers de
fixer un prix de cession en application de l'art. 1592 c. civ. expressément visé par les parties et le tiers, n'est pas un
compromis d'arbitrage, mais seulement un mandat donné par les parties, ayant pour seul objet l'estimation et l'évaluation
de la chose » ; sur le fondement de l'art. 1843-3 c. civ., V. Com. 4 nov. 1987, Rev. arb. 1990. 721, obs. Jarrosson ; Civ. 2 e ,
20 oct. 1993, Rev. arb. 1994. 531).
Mais la solution s'impose également lorsque le mandat commun intervient hors les cas prévus par la loi. Ainsi, la cour
d'appel de Paris a jugé que les juges du fond avaient pu décider que « la mission de la personne désignée par la
convention consistait à fixer, en tant que mandataire des parties, des valeurs destinées à s'incorporer à un contrat de
partage, et non de régler, en tant qu'arbitre, un litige né ou à naître » (26 oct. 1976, Rev. arb. 1977. 727). Le 17 mars
1989, la même juridiction a jugé que « dès lors qu'il ressort des stipulations essentielles des parties que celles-ci ont
voulu conclure une transaction en mettant fin à un litige les opposant sur un bail, dont le renouvellement est convenu
moyennant une augmentation de loyer (ce qui exprime les concessions réciproques) avec désignation d'un mandataire
commun, expert, chargé de fixer le montant du nouveau loyer selon les modalités convenues, il faut en déduire que ces
accords ne font apparaître ni l'existence d'un litige exprimé par des prétentions contraires, ni une quelconque mission
juridictionnelle pour le mandataire » (Rev. arb. 1990. 727). A contrario, la même analyse est faite très clairement par l'arrêt
rendu le 29 mai 1964, par la cour d'appel de Paris (JCP A 1964. II. 13907, note Level) : « la procédure tendait non pas à
déterminer un élément constitutif d'une convention en cours de pourparlers et à mener celle-ci à sa perfection juridique
comme dans le cas prévu à l'article 1592 du code civil, mais bien à mettre fin à une contestation venant de naître entre
des parties déjà liées par un contrat parfait, contrat qu'il s'agissait non de conclure mais d'exécuter ».
Ainsi, la décision d'un tiers, qui a pour objet de s'incorporer à un contrat pour le parfaire ne peut être qualifiée de
sentence arbitrale. Mandataire, le tiers évaluateur ne peut que mettre en oeuvre la volonté convergente des parties. Il ne
peut pas juger les volontés divergentes de ces dernières. La fonction de mandataire est antinomique de celle d'un juge
(cf. L. Cadiet, Arbiter, arbitrator, gloses et post gloses sous l'article 1843-4 du code civil, Mélanges Yves Guyon, Dalloz, 2003,
p. 153).

Mots clés :
ARBITRAGE * Généralités * Institution voisine * Distinction * Tiers chargé de compléter un contrat
RTD Com. 2009 p. 541
Les conditions de l'évolution du litige pendant l'instance arbitrale
(Civ. 1 re , 25 mars 2009, pourvoi n° 08-10.815, arrêt n° 322 FS-P+B+I, D. 2009. AJ. 1025 )

Eric Loquin, Professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon

La Cour de cassation précise à quelles conditions un litige peut évoluer au cours d'une instance arbitrale : « Attendu que
lorsque son investiture procède d'une clause compromissoire, l'arbitre peut être saisi par une partie d'une demande
incidente, dès lors qu'entrant par son objet dans les prévisions de cette clause, cette demande se rattache par un lien
suffisant aux prétentions originaires que la partie lui avait soumises et que l'arbitre statue dans le délai qui lui a été
imparti ». L'arrêt précise que les arbitres doivent avoir rouvert les débats et reçu les observations des parties.
En l'espèce, le tribunal arbitral devait juger d'une demande d'exécution d'un compromis de vente. Au cours du délibéré,
les demandeurs ont fait connaître aux arbitres qu'ils avaient dû céder leurs actions à un tiers et qu'ils réclamaient des
dommages-intérêts pour inexécution du contrat. Les arbitres avaient accueilli la nouvelle demande. La cour d'appel de
Besançon avait annulé la sentence au motif que les arbitres avaient méconnu leur mission dès lors que, selon l'article
1468 du code de procédure civile, aucune demande ne peut être formée ni aucun moyen soulevé après la mise délibéré.
L'arrêt est cassé : « dès lors qu'en statuant ainsi, sans rechercher, d'abord, si cette demande incidente entrait dans les
prévisions de la clause compromissoire et se rattachait par un lien suffisant de dépendance aux prétentions originaires,
ensuite, si les arbitres avaient rouvert les débats et reçu les observations des parties et, enfin, si le tribunal arbitral avait
statué avant l'expiration du délai d'arbitrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ».
La solution donnée par l'arrêt suppose que l'arbitrage trouve sa source dans une clause compromissoire. La généralité de
la clause permet ensuite au litige d'évoluer dans les limites rationae materiae fixées par la clause. L'article 1442 du code
de procédure civile définit l'objet du litige qui sera susceptible d'être porté devant les arbitres sur le fondement d'une
clause compromissoire. Il s'agira « des litiges qui peuvent naître relativement au contrat » dans lequel est stipulée la
clause. La conséquence est que le litige peut ensuite évoluer par l'apport de demandes nouvelles, et cela jusqu'à la date
ultime de l'article 1468 du code de procédure civile, c'est-à-dire la date fixée par l'arbitre et à laquelle l'affaire est mise en
délibéré. La clause compromissoire a donné définitivement compétence au tribunal arbitral, en excluant la justice étatique.
À l'intérieur de cette délimitation réalisée par la clause compromissoire, chacune des parties pourra modifier
unilatéralement ses prétentions respectives dans les limites imposées par l'article 4 du code de procédure civile, reçu
cette fois dans la plénitude de ses effets. Comme le juge la Cour de cassation, « la mission de l'arbitre définie par la
convention des parties est délimitée principalement par l'objet du litige, tel qu'il est déterminé par les prétentions des
parties » (Civ. 1 re , 6 mars 1996, cette Revue 1997. 438, obs. E. Loquin ). La situation est très différente lorsque
l'arbitrage résulte d'un compromis. Le compromis porte lui-même une définition des termes du litige. La cour d'appel de
Paris a jugé que « que l'objet précis du différend soumis à l'arbitrage doit être étroitement déterminé par le compromis, et
que les arbitres ne sauraient être saisis en vertu du compromis de demandes postérieures, même lorsque l'éventualité en
a été prévue » (30 mars 1962, JCP 1962. II. 12859, note P. Level). Cette décision pose avec fermeté le principe que
toutes demandes autres que les demandes initiales formulées dans le compromis doivent, pour être reçues, être
acceptées par les deux parties, leur accord constituant alors un nouveau compromis. Il importe peu qu'il s'agisse d'une
demande additionnelle qui modifie les prétentions antérieures des parties (art. 65 c. pr. civ.), ou d'une demande
reconventionnelle par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la
prétention de son adversaire (cf. Civ. 1 re , 6 mars 2007, cette Revue 2007. 684 ).
Cependant, l'arrêt, appliquant l'article 4 du code de procédure civile, précise que seules les demandes nouvelles,
présentant un lien suffisant avec les demandes principales, pourront être déclarées recevables (en ce sens, déjà, Civ. 2 e ,
28 oct. 1999, Les Cahiers de l'arbitrage, vol. 1, Somm. 290 : « les arbitres ont compétence pour connaître des demandes
complémentaires se rattachant par un lien suffisant avec la demande initiale »). La composante juridictionnelle de
l'arbitrage impose cette limite. Cette exigence réduit la recevabilité des demandes incidentes dans la mesure où l'étendue
de la compétence arbitrale sera plus restreinte eu égard à cette dernière exigence que celle définie par la clause
compromissoire. Cependant, la seule constatation de la connexité entre les demandes suffira à marquer le caractère
suffisant du lien qui les unit. C'est ainsi que, par exemple, « le lien entre une demande principale en paiement des
marchandises vendues et livrées par un fabricant à un distributeur et la demande reconventionnelle, formée par ce
dernier sur l'inexécution de ses obligations par le premier, sera suffisant pour justifier, en application de l'article 70 du
code de procédure civile la recevabilité de la demande reconventionnelle » (Civ. 1 re , 6 juin 1978, Rev. arb. 1979. 230, note
Level). Sous réserve du contenu de la clause compromissoire, la demande incidente sera recevable dès l'instant que «
cette demande a avec l'action originaire un lien suffisant de dépendance, de causalité ou de connexité » (Civ. 2 e , 27 mai
1970, D. 1970. Somm. 206 ; 8 avr. 1999, Rev. arb. 2000. 106, note J. Pellerin ; 8 juill. 2004, Rev. arb. 2005. 663, note G.
Bolard). La connexité peut résulter de l'identité de cause, d'objet, de finalité, voire même, elle peut procéder d'une même
situation de fait (en ce sens, RTD civ. 1979. 669, obs. R. Perrot). Tous moyens nouveaux pourront ainsi être reçus (G.
Bolard, note préc.), mais aussi les demandes nouvelles visant à accroître le montant initial de la demande (ibid.), et bien
sûr les demandes accessoires. Il en est de même, comme en l'espèce, en cas de modification de l'objet de la demande.
Pour que le tribunal arbitral soit compétent pour connaître d'une demande nouvelle, encore faut-il également que celle-ci
soit présentée avant la mise en délibéré, dont la date est fixée par le tribunal arbitral (art. 1468 c. pr. civ.). À défaut, celle-
ci sera jugée irrecevable et les arbitres devront juger les seules questions litigieuses présentées avant l'ordonnance de
clôture des débats (Civ. 2 e , 3 juill. 1996, cette Revue 1996. 659, obs. E. Loquin ). Les arbitres n'ont pas l'obligation de
rouvrir les débats après l'ordonnance de mise en délibéré. Mais, s'il rouvre les débats pour accueillir la demande nouvelle,
il doit veiller, sauf à obtenir une prorogation du délai de l'arbitrage, que celui-ci le permette, c'est-à-dire qu'il laisse aux
parties un temps suffisant pour débattre contradictoirement et aux arbitres pour délibérer et rendre la sentence.

Mots clés :
ARBITRAGE * Instance arbitrale * Evolution du litige * Demande incidente * Recevabilité
RTD Com. 2009 p. 543
La validité de l'opinion dissidente en droit français interne et international de l'arbitrage
(Paris, 1 re ch. C, 9 oct. 2008, n° 07/6619, SAS Merial c/ Sté Klocke Verpackungs - Serv ice Gm bh, inédit)

Eric Loquin, Professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon

Voici une intéressante décision qui éclaire une question encore très discutée. L'arrêt commenté confirme que la violation
du secret du délibéré n'est pas une cause de nullité de la sentence, tant en matière interne qu'internationale. Elle juge
également, et tel est le principal intérêt de la décision, que le secret du délibéré ne fait pas par principe obstacle à
l'expression d'opinions dissidentes ou séparées. En effet, la cour d'appel de Paris juge, en matière internationale, que «
s'agissant du secret du délibéré, l'acte de mission prévoit que les règles applicables à la procédure sont celles qui
résultent du règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur le 1 er janvier 1998 ; qu'en conséquence la violation du principe du
secret du délibéré devant les juridictions consacré par l'article 448 du code de procédure civile, dont excipe le requérant,
n'est pas applicable en l'espèce ; que le secret du délibéré, qui n'est pas plus une cause d'annulation de la sentence en
droit international qu'en droit interne, ne fait d'ailleurs pas par principe obstacle à l'expression d'opinions dissidentes ou
séparées ; qu'ainsi le requérant n'identifie pas en quoi l'existence d'une opinion dissidente serait de nature à heurter la
conception de l'ordre public international dès lors que le principe de la collégialité et du délibéré a bien été respecté ».
Certaines obligations de confidentialité admises par le droit positif de l'arbitrage trouvent leur cause dans la mission
juridictionnelle confiée à l'arbitre. Il n'est alors pas étonnant que de telles obligations de confidentialité soient
expressément prévues par les dispositions légales encadrant l'activité juridictionnelle de l‘arbitre. Le secret du délibéré
arbitral est affirmé par l'article 1469 du code de procédure civile français : « les délibérations des arbitres sont secrètes »
(V. J.-D. Bredin, Le secret du délibéré, Mélanges P. Bellet, Litec, 1991, p. 71 ; E. Loquin, Les obligations de confidentialité
dans l'arbitrage, Rev. arb. 2006. 323 ; E. Gaillard, Le principe de confidentialité dans l'arbitrage international, Rev. arb.
1997. 153). Aussi, l'article 448 du code de procédure civile invoqué en l'espèce n'est pas applicable à l'arbitrage, mais
trouve son pendant dans l'article 1469 du code de procédure civile. En matière d'arbitrage international, ce dernier texte
n'est applicable que si la loi française est applicable à la procédure arbitrale ou si le respect du principe de confidentialité
est considéré par le juge français de l'annulation comme d'ordre public international. Les parties ayant convenu de
l'application du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce international, ce règlement pouvait suffire à lui-même
pour organiser la procédure arbitrale. En effet, l'article 1464 du code de procédure civile énonce que « la convention
d'arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure à suivre dans l'instance
arbitrale ». Dans ce cas, le tribunal arbitral n'est pas tenu d'appliquer à la procédure d'arbitrage les dispositions propres à
l'arbitrage prévues par la loi d'un État. Le Règlement d'arbitrage de la CCI ne contient aucune disposition concernant le
secret du délibéré ou la question des opinions dissidentes. En revanche, les dispositions d'ordre public international de la
loi du siège, ici le droit français, ou de celle du pays requis pour l'exécution de la sentence, s'imposent à l'arbitre et
pourrait fonder le respect de ce principe.
Le principe du secret du délibéré est très clairement lié à la mission juridictionnelle des arbitres. Sur le même fondement, il
est imposé, en droit français, aux juges de l'État par l'article 448 du code de procédure civile. Le principe du secret du
délibéré impose aux membres du tribunal arbitral de ne pas révéler en particulier aux parties, toute à la fois l'opinion
individuelle des arbitres, mais également l'opinion collective du tribunal arbitral sur le litige, au moins tant que la sentence
n'a pas été rendue. L'obligation de secret qui pèse sur les arbitres est imposée à la fois par le principe de l'égalité des
parties et des droits de la défense et celui de l'indépendance de l'arbitre.

Mais chronologiquement, l'impérativité du principe est variable. Il faut distinguer selon que le secret du délibéré est violé
pendant l'instance arbitrale ou une fois la sentence rendue. Le délibéré, malgré les termes restrictifs de l'article 1468 du
code de procédure civile, qui énonce que l'arbitre fixe la date à laquelle l'affaire sera mise en délibéré, n'est pas un instant
déterminé de la procédure. Le délibéré s'étend sur tout le temps de la procédure (Y. Derains écrit avec raison que « le
délibéré commence dès que le tribunal arbitral entre en action », La pratique du délibéré arbitral, in International Law,
Commerce and dispute Resolution, Mélanges Briner, ICC 2005, p. 226 s.). Le délibéré stricto sensu visé par l'article 1460 du
code de procédure civile n'est en réalité que la phase ultime des relations entre les arbitres, qui se développent et qui
existent dès que le tribunal arbitral entreprend les opérations d'arbitrage et dont l'ensemble forme le délibéré, jusqu'au
moment où la sentence est rendue. Pendant cette période, le principe du secret du délibéré s'impose impérativement aux
arbitres afin de respecter l'égalité des parties et le respect des droits de la défense. Les liens privilégiés qui peuvent
exister entre l'une des parties et l'arbitre qu'elle a désigné, expliquent la force que le principe devrait avoir en matière
d'arbitrage. Le délibéré n'est plus secret dès lors que l'un des arbitres manifeste une véritable collusion avec l'une des
parties en jouant un rôle d'informateur, tenant régulièrement au courant cette dernière de l'évolution de l'opinion de
chacun des arbitres sur le litige soumis à l'arbitrage (cf. Derains, op. cit.). Il est certain qu'une telle attitude rompt l'égalité
entre les parties, considérée comme un principe général de procédure relevant de l'ordre public procédural (Paris, 25 mai
1990, Rev. arb. 1990. 892, note de Boisséson). En effet, informée de l'évolution de la pensée du tribunal arbitral, la partie
bénéficiaire de ces informations, pourra adapter sa stratégie procédurale et ses arguments à la situation.

S'agissant de la violation d'un principe d'ordre public procédural, qui appartient à l'ordre public international de notre point
de vue, car il intéresse le procès équitable, la violation du secret du délibéré pendant l'instance arbitrale pourra fonder un
recours en annulation dirigé contre la sentence. Mais l'hypothèse ne se rencontrera que rarement, tant il est vrai qu'il
sera très difficile d'apporter la preuve d'une telle violation. On peut également, en cours d'instance arbitrale, concevoir
une action en récusation pour partialité de l'arbitre convaincu d'avoir méconnu le principe.
Une fois l'affaire mise en délibéré, la violation du secret du délibéré paraît moins calamiteuse au regard du principe du
procès équitable. La partie informée ne pourra plus se servir des informations obtenues pour orienter ses prétentions. Le
principe d'égalité n'est plus concerné.
Le principe du secret du délibéré est alors une règle visant à protéger l'indépendance de l'arbitre. La protection du secret
du délibéré permet à chaque arbitre d'exprimer librement son opinion sans craindre, qu'ensuite, l'une des parties lui fasse
grief de celle-ci.
Ce fondement explique les nombreuses dérogations au principe permises par la jurisprudence tant en droit interne
qu'international de l'arbitrage. Il explique aussi, comme le juge l'arrêt commenté, son absence de sanction, tout au moins
relativement à la validité de la sentence. La cour d'appel de Rouen a ainsi jugé que la mention « sentence adoptée à
l'unanimité » constituait une violation du principe du secret du délibéré, mais que la violation de ce principe ne produisait
aucune sanction (16 avr. 1986, Rev. arb. 1988. 327). De même, la cour d'appel de Bordeaux a jugé que « l'article 1469 du
code de procédure civile a pour effet d'interdire que soient divulguées les opinions émises par chacun des arbitres, mais
que, dans la mesure où le deuxième alinéa de l'article 1473 du code de procédure civile donne à la sentence arbitrale,
qu'une minorité d'arbitre a refusé de signer, les mêmes effets que si elle avait été signée par tous les arbitres, ce qui en
fait, a pour effet de permettre à certains arbitres de manifester publiquement leur désaccord avec la sentence adoptée à
la majorité des voix et donc, de ce fait, de violer le secret du délibéré, il n'apparaît pas que la disposition de l'article 1469
du code de procédure civile puisse être considérée comme une règle d'ordre public et que les arbitres aient violé cette
règle en indiquant qu'ils avaient statué à l'unanimité » (14 janv. 1993, Rev. arb. 1993. 682, note Cohen). Le même débat
a porté sur la mention « sentence rendue à la majorité ». La cour d'appel de Paris a jugé que cette sentence satisfaisait
les conditions de l'article 1473 du code de procédure civile, dès lors que le texte permet à la minorité des arbitres de
refuser de la signer (15 juill. 1990, Rev. arb. 1991. 359 ; égal., Paris, 19 mars 1981, Rev. arb. 1982, qui relève que le droit
de l'arbitrage ne prévoit aucune nullité comme sanction de la violation du délibéré). L'arrêt commenté s'inscrit dans le
droit fil de cette jurisprudence lorsqu'il énonce que « la violation du secret du délibéré n'est pas plus une cause
d'annulation de la sentence en droit international qu'en droit interne ».
En réalité, le principe du secret du délibéré ainsi compris est une règle de protection de l'arbitre. En refusant de signer
une sentence ou en acceptant qu'il soit mentionné que la sentence a été rendue à la majorité ou à l'unanimité, le ou les
arbitres renoncent à la protection que leur offre le secret du délibéré et « au confort » qui en résulte pour eux. Cette
renonciation a pour effet de révéler aux parties la position de l'arbitre à l'égard de la décision prise collégialement par le
tribunal arbitral. L'arbitre dévoile son opinion au risque de s'attirer les foudres de l'une des parties. Mais cette
renonciation ne peut produire aucune sanction. Ni la nullité de la sentence, ni la responsabilité de l'arbitre, qui n'a fait
qu'user d'une possibilité prévue par le droit, ne peuvent en être la conséquence. Il est vrai que cette renonciation par
l'arbitre à une règle qui le protège, et dont il a la libre disposition, ne porte aucun préjudice aux parties et ne pollue en
rien l'instance arbitrale.
La cour d'appel de Paris en déduit que « le secret du délibéré ne fait pas par principe obstacle à l'expression d'une
opinion dissidente ou séparée et que le requérant n'identifie pas en quoi l'existence d'une opinion dissidente serait de
nature à heurter la conception française de l'ordre public international ». L'affirmation est nouvelle. La doctrine majoritaire
considère que l'article 1469 du code de procédure civile l'interdit. Une chose est de montrer que l'on adhère à la solution
donnée par la majorité du tribunal arbitral, ou que l'on se désolidarise de cette solution, une autre chose est de révéler
concrètement les débats, les opinions de la majorité et de la minorité du tribunal arbitral (Jarrosson, note ss. Paris, 15
oct. 1991, Rev. arb. 1991. 643 ; De Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international, Joly, p. 802 ; contra, E.
Loquin, Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage, Rev. arb. 2003. 323). Incidemment, la cour d'appel de Paris
avait jugé illicite en droit français la pratique de l'opinion dissidente au motif « qu'il ressort clairement de l'article 1473 du
code de procédure civile, que seule la mention du refus de signature de l'un des arbitres doit être portée sur la sentence,
sans qu'il y ait lieu d'indiquer les motifs de ce refus ». On pouvait s'interroger sur la sanction de cette interdiction. Devait-
on considérer que la sentence était nulle au motif qu'elle est accompagnée d'une opinion dissidente, ce qui était contraire
à l'ordre public interne français, voire à l'ordre public international ?
La cour d'appel de Paris, dans l'arrêt commenté, nous paraît avoir clos le débat. L'arrêt doit être approuvé. L'opinion
dissidente ne cause aucun grief aux parties, car elle est rendue publique une fois la sentence rendue. Les droits de la
défense ne sont pas atteints. Dans la mesure où elle rend publique l'opinion individuelle des autres arbitres, mais
seulement dans ce cas, sans doute ne pourrait-elle n'être rendue publique qu'avec l'accord de la majorité des arbitres, à
peine d'engager une hypothétique responsabilité de son auteur à l'égard des autres arbitres. La composante
juridictionnelle de l'arbitrage n'interdit pas en droit français l'opinion dissidente. La composante contractuelle, en
revanche, pourrait permettre à la volonté des parties de l'interdire, à travers un règlement d'arbitrage ou par une clause
stipulée dans l'acte de mission. En conséquence, ni l'ordre public interne, ni, a fortiori, l'ordre public international français
ne peut réagir à la pratique des opinions dissidentes admises par de nombreux droits étrangers de l'arbitrage, L'arrêt
commenté offre un exemple supplémentaire de la réception par le droit français de l'arbitrage d'institutions étrangères qui
lui étaient jusqu‘à présent inconnues. L'uniformisation, voir la mondialisation du droit de l'arbitrage est à ce prix.

L'arrêt réserve cependant des exceptions. L'opinion dissidente ne peut être admise que si le principe de la collégialité a
été respecté et que s'il y a eu un délibéré. L'opinion dissidente ne peut être que postérieure au délibéré collégial. Elle est
la manifestation du désaccord de l'un des arbitres à la décision collective du tribunal arbitral imposée par la majorité des
arbitres contre l'opinion qu'il a défendue lors du délibéré.
Il reste à prendre partie sur l'opportunité de la solution. Certains auteurs considèrent que la pratique de l'opinion
dissidente fait courir un grave danger à l'arbitrage. M. de Boisseson, écrit qu'« elle revient à ouvrir peut-être la voie à une
reconnaissance non avouée de l'inféodation de l'arbitre à une partie » (op. cit., p. 802). Et M. Bredin craint alors que «
l'arbitre ne rédige son opinion particulière pour plaire à l'État, à l'entreprise qui l'a désigné, pour tâcher d'en garder la
confiance » (op. cit., p. 80). L'opinion dissidente mettrait en cause l'indépendance de l'arbitre. Mais n'est-ce pas seulement
une pétition de principe ? Comme l'écrit M. Bredin, « l'arbitre qui rend publique une opinion particulière est-il plus
reprochable que celui qui refuse sa signature ? » (op. cit., p. 80). Il est aussi parfois avancé que l'opinion dissidente
porterait atteinte à l'autorité de la sentence et que cet affaiblissement porterait en germe son annulation. Nous avons
une opinion contraire. Si l'opinion dissidente est la conséquence d'un comportement opportuniste de l'arbitre, elle porte
en elle sa propre faiblesse et n'aura aucun effet sur l'autorité de la sentence. Si au contraire, elle est le reflet d'un débat
réel sur le contenu du droit, elle ne peut qu'éclairer la sentence et conforter sa légitimité comme celle de l'arbitrage en
général. Si enfin, elle est porteuse d'une critique fondée de la décision, qui peut être une cause d'annulation de la
sentence, elle participe à l'oeuvre de justice.

Mots clés :
ARBITRAGE * Arbitrage international * Sentence arbitrale * Opinion dissidente * Secret du délibéré * Ordre public
RTD Com. 2009 p. 546
Les obligations du tribunal arbitral en cas d'ouverture d'une procédure collective : un arrêt « pédagogique » de la
Cour de cassation
(Civ. 1 re , 6 mai 2009, pourvoi n° 08-10.281, arrêt n° 509 FS-P+B+I, Mandataires judiciaires associés c/ Sté
International Com pany for Com m ercial Exchanges Incom e, D. 2009. AJ. 1422, obs. X. Delpech )

Eric Loquin, Professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon

Rendu suite à un appel d'une ordonnance d'exequatur d'une sentence arbitrale international, cet arrêt a le mérite de
rappeler clairement quelles sont les obligations du tribunal arbitral lorsqu'une procédure collective est ouverte en France
contre l'une des parties en cours d'arbitrage. Même si la procédure collective est ouverte, la convention d'arbitrage
continue de lier le débiteur et est opposable aux créanciers, aux organes de la procédure collective et même aux
éventuels repreneurs, qui poursuivent le contrat contenant la clause compromissoire (cf. E. Loquin, J.-Cl. Procédure civile,
Fasc. 1024, Litiges arbitrables, n° 53 à 64).
En l'espèce, une société française avait conclu avec une société égyptienne des contrats de vente de sucre stipulant, en
cas de litige, un arbitrage sous l'égide de la Refined Sugar Association. La société égyptienne a saisi le tribunal arbitral.
Puis, un jugement déclara la société française en redressement judiciaire, puis postérieurement encore plaça la société en
liquidation judiciaire.
Même si l'arbitrage est international, l'ouverture en France de la procédure collective impose que le tribunal arbitral
applique les règles françaises organisant la coexistence de l'arbitrage et de la procédure collective. La loi française
s'impose alors en tant que loi de police au tribunal arbitral. La prise en considération de cette loi est d'autant plus
impérieuse lorsque le siège de l'arbitrage est en France où lorsque la sentence doit produire en France des effets. Son
existence et son efficacité sont alors subordonnées au respect du droit français.
Lorsque, comme en l'espèce, l'arbitrage est en cours, au moment de l'ouverture de la procédure collective, la situation est
la même que si le litige avait été porté, dès avant le jugement d'ouverture, devant une juridiction étatique. L'instance
arbitrale en cours « sera interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance :
elle sera reprise de plein droit, le mandataire judiciaire et le cas échéant l'administrateur ou le commissaire à l'exécution
du plan dûment appelés ».
En l'espèce, la demanderesse à l'arbitrage a déclaré sa créance auprès du juge-commissaire. Le tribunal a alors rouvert
l'instance en adressant plusieurs avis au liquidateur pour l'informer de la reprise de la procédure. La démarche était la
bonne. La procédure peut, en effet, reprendre immédiatement sans qu'il soit nécessaire que le juge-commissaire ait
procédé à la vérification des créances et, que la clause compromissoire étant invoquée devant lui, il constate l'existence
d'une instance en cours et renvoie au tribunal arbitral le règlement du litige. Le juge-commissaire devra cependant vérifier
la régularité de la déclaration de créance. S'il s'avère à ce moment-là que la déclaration de créance a été faite hors délai,
ou qu'elle n'a pas été faite dans les formes requises, le juge-commissaire devra constater l'extinction de la créance (en ce
sens, Paris, 28 févr. 2002, Rev. arb. 2003. 223, obs. Ph. Fouchard). La procédure engagée devant le tribunal arbitral sera
alors sans objet.

La simplification de la procédure permettant au tribunal arbitral de poursuivre sa mission s'explique par le souci d'une
bonne administration de la justice. Comme l'écrit M. Pascal Ancel, « il apparaîtrait contraire aux nécessités d'une bonne
administration de la justice d'arrêter en cours de route le travail commencé, ces nécessités paraissant l'emporter sur
l'impératif de concentrer le règlement des litiges touchant le débiteur » (Rev. arb. 2004, spéc. 611).
Conformément à une pratique malheureusement fréquente, le liquidateur s'est abstenu de participer à la poursuite de
l'instance arbitrale. Une fois la sentence rendue, il s'opposa à son exequatur en invoquant son absence dans... la
procédure ! Le liquidateur soutenait que la reprise de l'instance était irrégulière faute de sa citation par un huissier.
L'ancien article L. 621-41, applicable à l'espèce, énonçait que l'administrateur et le représentant des créanciers devaient
être « dûment appelés », formulation reprise par le nouvel article L. 622-22 du code de commerce. Le liquidateur
soutenait que les articles 68 et 373 du code de procédure civile n'avaient pas été respectés. Il est vrai que l'article 373 du
code de procédure civile prévoit « qu'à défaut de reprise volontaire, l'instance ne peut l'être que par la voie de la citation
» et que l'article 63 du code de procédure civile précise que « les demandes incidentes sont faites à l'encontre des parties
défaillantes ou des tiers dans les formes prévues pour l'introduction de l'instance ». La Cour de cassation juge que le
mandataire a été destinataire d'abord des correspondances échangées entre le conseil de la société Income et que le
liquidateur a été destinataire des documents relatifs à la procédure d'arbitrage et de toutes les informations sur les
étapes de la procédure, la Refined Sugar Association l'ayant même invité expressément à prendre contact et s'étant mise
à sa disposition pour lui fournir toute information ou tout document et qu'en conséquence, la cour d'appel a pu en déduire
que le liquidateur, parfaitement informé du déroulement de la procédure, ne pouvait se plaindre de l'irrégularité de la
reprise d'instance, après déclaration de la créance de la société Income, faute de citation par huissier. Autrement dit,
l'irrégularité était couverte par l'absence de grief.
Nous pensons qu'il n'y avait aucune obligation de citer par voie d'huissier le liquidateur devant le tribunal arbitral, cette
citation pouvant être faite par tout moyen. Même en matière d'arbitrage interne, les dispositions du code de procédure
civile français, sauf celles ayant pour objet l'arbitrage, ne sont pas obligatoires pour les arbitres qui « règlent la procédure
sans être tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux » (art. 1460 c. pr. civ.). Il en résulte que les articles 63 et
373 du code de procédure civile ne sont pas applicables à la saisine du tribunal arbitral, a fortiori, lorsque l'arbitrage est
international. La procédure arbitrale est dans ce cas réglée par l'accord des parties en particulier par le Règlement de la
Refined Sugar Association sur lequel porte cet accord.
Seules s'imposent au tribunal arbitral les règles françaises applicables aux procédures collectives. Or celles-ci obligent
seulement à appeler dans la cause le liquidateur, sans prévoir un formalisme particulier.
L'arrêt approuve alors la cour d'appel d'avoir jugé que la règle de l'estoppel interdisait au liquidateur d'invoquer son
absence de la procédure arbitrale, dès lors que celle-ci résultait de sa seule volonté de ne pas comparaître devant les
arbitres. En particulier, peu importe que la règle de l'estoppel n'ait pas été contradictoirement débattue par les parties dès
lors que la société égyptienne soutenait que « le liquidateur avait renoncé à se prévaloir des éventuelles irrégularités de
la procédure, en ne les dénonçant pas devant le tribunal arbitral, dans le but de se réserver un moyen de recours contre
la sentence ». La Cour de cassation juge que « dès lors que les domaines d'application respectifs de la règle de l'estoppel
et du principe de la renonciation peuvent, dans certains cas, être identiques et qu'il appartient au juge de l'annulation de
faire respecter la loyauté procédurale des parties à l'arbitrage, c'est sans violer le principe de la contradiction que la cour
d'appel a qualifié d'estoppel l'attitude procédurale du liquidateur ». Le respect du contradictoire veut que tout moyen de
droit introduit dans la cause par le juge soit débattu contradictoirement par les parties. La Cour de cassation juge qu'en
l'espèce le débat a eu lieu dès lors qu'il a porté sur l'application à la cause du principe de la renonciation à invoquer un
grief, dont le contenu effectif est identique à celui de l'estoppel. De fait, la jurisprudence a développé le principe selon
lequel chaque fois que l'une des parties a connaissance d'une irrégularité, elle doit l'invoquer dans les meilleurs délais
durant l'arbitrage à peine d'être privée de la possibilité de s'en prévaloir ultérieurement. Cette règle a été justifiée par la
Cour de cassation par le principe de l'estoppel connu de la common law, acclimaté dans l'ordre juridique français même en
matière d'arbitrage interne (Civ. 1 re , 6 juill. 2005, Rev. arb. 2005. 995, note Ph. Pinsolle ; D. 2005. Jur. 3050, spéc. 3059,
note Th. Clay ; cette Revue 2006. 309, obs. E. Loquin ; Paris, 7 févr. 2008, Rev. arb. 2008. 501, note J.-B. Racine). Il
s'agit de lutter, comme l'écrit M. J.-B. Racine (note préc.), contre le comportement des parties « qui se tiennent en
embuscade » et qui s'abstiennent de relever une irrégularité procédurale pour mieux l'invoquer ensuite, en particulier
lorsque l'arbitrage tourne mal pour leurs intérêts. En ne contestant pas immédiatement l'indépendance de l'arbitre, la
partie a en réalité renoncé à invoquer ce grief par la suite. La conséquence est que l'indépendance de l'arbitre doit être
contestée, dès le moment où elle est suspectée, « chaque fois que cela était possible » (Paris, 22 févr. 2007, Rev. arb.
2007. 142). Avant l'acclimatation réussie de l'estoppel dans le droit français de l'arbitrage, la jurisprudence parvenait au
même résultat en jugeant que les parties renonçaient à invoquer devant la cour d'appel un grief ouvrant le recours en
annulation dès lors qu'elle gardait le silence devant le tribunal arbitral sur une irrégularité constituant un grief ouvrant la
voie du recours en annulation (sur l'ensemble de la question, L. Cadiet, La renonciation à se prévaloir des irrégularités de
la procédure arbitrale, Rev. arb. 1996. 1). Cette règle, comme celle de l'estoppel, oblige la partie intéressée à soulever les
irrégularités de la procédure arbitrale dont elle est la victime, au cours de l'instance arbitrale, à peine de perdre ensuite le
droit de les critiquer dans le cadre du recours en annulation dirigé contre la sentence. Le constat de la renonciation a
même été étendu, comme l'a écrit le professeur Cadiet, aux droits de la défense, « socle irréductible de tout procès,
réserve incompressible d'ordre public procédural » (op. cit., p. 17), alors que l'on pouvait douter que la matière puisse être
l'objet de renonciation licite. Pour cette raison, le recours à l'estoppel est plus pertinent, car le principe intervient comme la
sanction d'un comportement, sans qu'il soit besoin de passer par une volonté implicite d'une partie bien hypothétique. Est
alors sanctionné celui qui se contredit au détriment d'autrui. Le constat est objectif. Mais ce rappel montre bien l'identité
du domaine d'application des deux règles, lequel justifie le rejet de la cassation.
La Cour de cassation casse cependant l'arrêt de la cour d'appel en ce qu'il a rejeté le recours en annulation fondé sur le
principe d'ordre public international de l'égalité des créanciers. En effet, la sentence arbitrale ne s'était pas contentée de
fixer le montant des créances constatées, mais avait condamné le débiteur à les payer. La Cour de cassation juge « qu'en
se déterminant ainsi, en violation de la règle d'ordre public international de la suspension des poursuites individuelles, la
cour d'appel a violé l'article L. 621-41 du code de commerce dans sa rédaction alors applicable » (actuellement art. L. 622-
22 c. com.). Le droit des procédures collectives ampute le pouvoir du tribunal arbitral qui ne peut plus condamner le
débiteur à payer sa dette, ce qui serait contraire au principe de suspensions des poursuites individuelles, mais seulement
fixer le montant de celle-ci.
On constatera que l'article L. 622-22 est jugé applicable directement à la cause en tant que loi de police et que son non-
respect est sanctionné au nom de l'ordre public international. Ce mélange des concepts ne doit pas surprendre dès lors
que la Cour de cassation juge que les lois de police françaises appartiennent à l'ordre public international français,
constituant ainsi un ordre public international matériel. Il est admis, en effet, que les lois de police des États susceptibles
de recevoir la sentence sont inclues dans leur ordre public international (sur l'ensemble de la question, Séraglini, Lois de
police et justice arbitrale, Dalloz, 2001). La Cour de cassation a ainsi déjà jugé que les principes de l'arrêt des poursuites
des créanciers, de dessaisissement du débiteur et d'interruption de l'instance en cas de faillite (ouverte en France) sont à
la fois d'ordre public interne et international (Civ. 1 re , 5 févr. 1991, Rev. arb. 1991. 625, note Idot ; 4 févr. 1992, cette
Revue 1992. 794, obs. Dubarry et Loquin ).
La cour d'appel de Paris a également jugé que « les règles relatives au contrôle des pouvoirs publics sur les
investissements étrangers résultant de la loi n° 66-1008 du 28 décembre 1966 expriment par des dispositions
impératives la conception d'un ordre public économique international, en ce qu'elles tendent à assurer, dans l'intérêt de la
collectivité, l'équilibre des relations économiques et financières avec l'étranger par la maîtrise des mouvements de
capitaux à travers les frontières » (Paris, 5 avr. 1990, Rev. arb. 1992. 110, note Synvet). La même solution a été donnée
par la cour d'appel de Paris à propos du droit communautaire de la concurrence : « en matière d'arbitrage international, la
méconnaissance par l'arbitre d'une règle de droit communautaire porte atteinte à la conception française de l'ordre public
international » (16 avr. 1996, D. Affaires 1996. 569 ; 15 mars 1996, Rev. arb. 1996. 146, note Derains). Cette acrobatie
juridique est inévitable dès lors que le recours en annulation ne peut conduire à une révision de la décision des arbitres
et que seule la contrariété de la sentence à l'ordre public international permet de rejeter l'exequatur de la sentence qui
ne respecte pas une loi de police française.
La cour d'appel de Paris avait justifié sa décision de rejet de la demande d'annulation par le constat que le créancier lui
avait demandé de lui donner acte qu'elle ne reprenait pas l'exécution de la sentence. Elle avait motivé cette décision en
jugeant que « pour réaliser une violation de l'ordre public international, la reconnaissance ou l'exécution de la sentence
doit y contrevenir de manière effective et concrète, ce qui n'est pas le cas d'une violation purement formelle de
l'impossibilité de prononcer une condamnation à l'encontre d'une personne morale liquidée ». Les lecteurs assidus de
notre chronique auront reconnu les motifs utilisés par la cour d'appel de Paris dans l'arrêt Thales (Paris, 18 nov. 2004,
cette Revue 2005. 263 ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note Bollée ; L. G. Radicati di Brozzolo, L'illicéité qui « crève les yeux »,
critère du contrôle des sentences au regard de l'ordre public international, Rev. arb. 2005. 529 ; JDI 2005. 357, note A.
Mourre ; Ch. Séraglini, L'affaire Thales et le non-usage de l'exception d'ordre public international ou les dérèglements de
la déréglementation, Gaz. Pal. 2005, Les Cahiers de l'arbitrage, n° 194-195, p. 5), puis par la Cour de cassation dans
l'arrêt Cytec Industrie (Civ. 1 re , 4 juin 2008, cette Revue 2008. 518 ). Le soutien de cette motivation était en l'espèce
malvenue. Force, en effet, était de constater dans le texte de la sentence une violation effective, concrète et flagrante de
l'ordre public international dès l'instant qu'un débiteur en liquidation était condamné par les arbitres à payer la créance
d'un des créanciers. Peu importe alors qu'ensuite, le créancier déclare renoncer à poursuivre l'exécution de la
condamnation, ou que l'exécution s'avère impossible en raison de l'absence d'actif du débiteur.

Mots clés :
ARBITRAGE * Sentence arbitrale * Exequatur * Arrêt des poursuites individuelles * Ordre public international * Violation
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Créancier * Arrêt des poursuites individuelles * Arbitrage *
Sentence arbitrale * Ordre public international
RTD Com. 2009 p. 550
Le contrôle de l'exercice par l'arbitre de son pouvoir d'amiable compositeur, suite !
(Civ. 1 re , 17 déc. 2008, pourvoi n° 07-19.915, arrêt n° 1257 FS-P+B+I, D. 2009. 173, obs. X. Delpech )

Eric Loquin, Professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon

Cet arrêt soulève une nouvelle fois la délicate question de l'étendue du contrôle par le juge de l'annulation du respect par
le tribunal arbitral, de sa mission de juger en amiable composition (cf. nos précédentes chroniques, cette Revue 2003. 698
; ibid. 2004. 252 ; ibid. 2005. 484 ; ibid. 2008. 521 ). L'originalité de l'espèce vient du fait que le contrôle porte
sur le respect de la mission d'amiable compositeur dévolue à une cour d'appel, statuant au fond d'un litige, après
annulation d'une sentence arbitrale rendue en amiable composition.
On sait, en matière interne, qu'après avoir prononcé la nullité de la sentence, la cour d'appel statue en principe sur le
fond, sauf volonté contraire des parties (art. 1485 c. pr. civ.). Le fondement de la règle est pragmatique. Elle dispense les
parties de constituer un nouveau tribunal arbitral, malgré l'existence d'une clause compromissoire qui écarterait la
compétence des juridictions étatiques, leur permettant ainsi une précieuse économie de temps et d'argent. L'article 1485
énonce alors que la cour d'appel statue « dans les limites de la mission de l'arbitre ». La cour se trouve donc alors saisie
du même litige que les arbitres, dans les mêmes limites et avec les mêmes pouvoirs (cf. E. Loquin, Nouvelles lumières sur
l'arbitrage judiciaire, cette Revue 1993. 644 ; Ph. Fouchard, L'arbitrage judiciaire, Études offertes à P. Bellet, Litec, 1991,
p. 167). Il en résulte que, si l'arbitre avait reçu le pouvoir de juger en amiable compositeur, la cour d'appel statuera en la
même qualité (Civ. 1 re , 19 nov. 1985, JCP 1986. IV. 45 ; Paris, 7 juill. 1987, Rev. arb. 1988. 297, note Loquin). La cour
d'appel est donc placée dans la même position que le tribunal arbitral, relativement à l'exercice de sa mission d'amiable
compositeur.
En l'espèce, la Cour de cassation juge « qu'en décidant, sans faire aucune référence à l'équité ou à la mission d'amiable
compositeur qui lui avait été conféré, la cour a violé l'article 1474 du code de procédure civile ».
L'article 1474 distingue l'arbitre qui « tranche le litige conformément aux règles de droit » et celui à qui les parties « lui ont
conféré la mission de statuer comme amiable compositeur », c'est-à-dire sans se conformer aux règles de droit, mais
selon l'équité (cf. E. Loquin, L'amiable composition en droit comparé et international, Litec, 1978). La dualité des pouvoirs
des arbitres repose sur la volonté des parties, et cet aspect de la nature contractuelle de l'arbitrage a été relevé en
doctrine pour affirmer la réalité de la distinction opérée par les textes (cf., en particulier, E. Mezger, La distinction entre
l'arbitre dispensé d'observer les règles de la loi et l'arbitre statuant sans appel, Liber Amicorum for M. Domke ; E. Loquin,
L'amiable composition, op. cit., n° 90 s. ; Pouvoirs et devoirs des amiables compositeurs, Rev. arb. 1985. 199). En stipulant
une clause d'amiable composition, les parties ont donné aux arbitres des pouvoirs particuliers en renonçant à la sanction
stricte de leurs droits subjectifs. Et de la même manière, elles ont donné aux arbitres mission d'utiliser ces pouvoirs
spécifiques. L'article 1474 du code de procédure civile invite à cette interprétation en utilisant le terme « mission ». On
comprend alors que la sanction de l'obligation faite à l'arbitre, tantôt de juger conformément aux règles de droit, tantôt
conformément à l'équité soit fondée dans l'arbitrage interne sur l'article 1484-3° du code de procédure civile et dans
l'arbitrage international sur l'article 1502-3°, qui prévoient la nullité de la sentence lorsque « l'arbitre a statué sans se
conformer à la mission qui lui avait été conférée ».
Aussi, la Cour de cassation, dans un arrêt de principe, a jugé que les arbitres amiables compositeurs, qui s'étaient
prononcés sur la demande d'annulation exclusivement par application des règles de droit, sans s'expliquer sur la
conformité de celle-ci à l'équité, ce qu'exigeait la mission qui leur avait été conférée, n'ont pas jugé conformément à leur
mission » (Civ. 2 e , 15 févr. 2001, Rev. arb. 2001. 135, note E. Loquin ; égal. 18 oct. 2001, Rev. arb. 2001. 359, note Ch.
Jarrosson).
Ces arrêts ont ouvert un débat sur l'étendue du contrôle que doit réaliser le juge de l'annulation de la sentence sur le
respect par le tribunal arbitral de l'étendue des pouvoirs qui lui ont été conférés par les parties, qui a été instrumenté par
les plaideurs dans l'espoir d'obtenir l'annulation de la sentence. Il est certes bien établi que les arbitres amiables
compositeurs n'ont jamais l'obligation d'abandonner le droit. Ils peuvent juger que l'équité commande l'application de la
règle de droit. Le contrôle du juge de l'annulation porte alors sur le constat que, préalablement à l'application de la règle
de droit, les arbitres ont procédé à la vérification de la compatibilité de la solution donnée par celle-ci à l'équité. Ce sont
les modalités de ce contrôle qui posent problème.
La plupart des décisions, rendues tant par la Cour de cassation que par la cour d'appel de Paris, ont jugé que « l'absence
de motivation de l'arbitre quant aux raisons d'équité qui l'ont conduit à retenir la solution légale, constituait une
méconnaissance des termes de sa mission (Grenoble, 15 déc. 1999 et Civ. 2 e , 15 févr. 2001, Rev. arb. 2001. 135, note
Loquin ; Civ. 2 e , 18 oct. 2001, Rev. arb. 2001. 359, note Jarrosson ; 10 juill. 2003, cette Revue 2003. 698 ; 26 juin
2003, Bull. civ. II, n° 208 ; Paris, 15 janv. 2004, Rev. arb. 2004. 907, note J.-G. Betto ; cette Revue 2005. 484 ; Paris, 4
déc. 2005, cette Revue 2005. 484 ; Civ. 1 re , 28 nov. 2007, Bull. civ. I, n° 369). Ce contrôle de l'existence de motifs
d'équité a été critiqué, en particulier par le professeur Jarrosson, au motif qu'il heurtait le principe de non-révision des
motifs par le juge de l'annulation. Cette opinion n'a pas rencontré notre adhésion. D'une part, l'amiable compositeur est
investi d'une mission : éliminer l'inéquité, de la même manière que l'arbitre, en l'absence de pouvoir d'amiable
compositeur, reçoit mission des parties de trancher le litige en appliquant les règles de droit. Cette mission est la
conséquence de la nature contractuelle de la procédure arbitrale. Il est normal que l'exercice de cette mission soit
contrôlé par le juge de l'annulation dès lors que le code de procédure civile fait justement du non-respect de sa mission
par l'arbitre un cas d'annulation de la sentence. Rejeter le contrôle de l'existence de motifs d'équité est nier l'existence de
cette mission. D'autre part, le contrôle ne porte pas sur la solution donnée par les arbitres au litige, mais sur la manière
de parvenir à cette solution. Il est demandé à la cour d'appel de vérifier que le tribunal arbitral a fait usage de ses
pouvoirs d'amiable compositeur et non contrôler l'équité de la solution donnée au litige par les arbitres. Telle est bien la
voie retenue par la même cour d'appel de Paris dans l'arrêt rendu le 3 juillet 2007 (Rev. arb. 2007. 821, note Chantebout
; cette Revue 2008. 521 ). La cour juge que l'arbitre « devait statuer comme amiable compositeur, ce qu'il n'a pas fait
puisqu'il a fait application des clauses contractuelles sans jamais confronter à l'équité les résultats obtenus, alors
pourtant que M. L. l'y invitait implicitement dans sa lettre mémoire, ce dont l'arbitre n'a pas tenu compte, la mission de
juger en amiable compositeur n'étant jamais évoquée dans la sentence ». On relèvera l'allusion faite par l'arrêt au
mémoire de l'une des parties invitant l'arbitre à juger en équité. Nous avons soutenu que l'amiable compositeur manque à
sa mission, dans les cas où il refuse de faire droit à une demande fondée sur l'équité au seul motif que la loi ou le contrat
ne la consacre pas (L'amiable composition en droit comparé et international, op. cit., n° 427). On peut y ajouter le cas où il
garde le silence sur une telle demande sans répondre au motif d'équité qui est produit par la partie demanderesse.
D'autres rares décisions, plus modestement, se contentent de constater que les arbitres ont rappelé qu'ils jugeaient
comme amiable compositeur, pour admettre que ce faisant, les arbitres ont respecté leur mission d'amiable compositeur,
même, si ensuite, ils ont fondé leur sentence, sans autre explication, sur les règles de droit ou sur l'application stricte du
contrat (Paris, 23 janv. 2003, Rev. arb. 2003. 252 ; Civ. 2 e , 8 juill. 2004, JCP 2004. I. 179, § 4, obs. Séraglini). Ce contrôle
purement formel est un moindre mal. Il permet au moins de constater que le tribunal arbitral avait conscience qu'il était
investi de la mission de juger en amiable compositeur. Mais il ne permet pas de vérifier qu'il a effectivement jugé en
amiable compositeur. Or, c'est bien cela que voulaient les parties et c'est ce qu'il doit être vérifié.
Il est difficile de dire si l'arrêt commenté s'inscrit dans l'un ou l'autre des courants décrits dès lors qu'en l'espèce, c'est
l'absence de toute référence aux pouvoirs d'amiable compositeur des arbitres ou à l'équité qui est sanctionnée. La
cassation était inéluctable.

Mots clés :
ARBITRAGE * Convention d'arbitrage * Arbitre * Mission * Amiable compositeur * Equité
RTD Com. 2009 p. 552
Axiome de mathématiques arbitrales : 2 = 3
(Civ. 1 re , 8 avr. 2009, pourvoi n° 08-14.255, arrêt n° 458 F-D, Sté Wolfisheim Distribution c/ Sté ATAC, inédit)

Eric Loquin, Professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon

Désignez deux arbitres pour constituer un tribunal arbitral, vous serez nécessairement jugé par trois arbitres. Ce principe
élémentaire de mathématiques arbitrales a été oublié en l'espèce par la cour d'appel de Colmar.
Une clause compromissoire prévoyait que « tous litiges pouvant survenir entre les parties seront soumis à un arbitre
désigné par les parties d'un commun accord, ou à défaut deux amiables compositeurs désignés par chacune des parties »
et que « pour le cas où les deux arbitres ne parviendraient pas à un accord, le litige serait soumis à la décision d'un tiers
arbitre désigné par les deux autres ». Les deux parties ont chacune désigné un arbitre, lesquelles ont estimé nécessaire
de recourir à la désignation d'un troisième arbitre. La personne pressentie a subordonné son acceptation à
l'établissement d'un nouveau compromis d'arbitrage qui n'a pas reçu l'accord des parties. Le demandeur a alors saisi le
juge pour obtenir la désignation d'un tiers arbitre. Le juge a refusé de donner droit à cette demande. Saisie d'un appel
contre cette décision, la cour d'appel de Colmar a jugé que la clause compromissoire était manifestement nulle, car la
clause prévoyait la désignation de deux arbitres au mépris de la règle de l'imparité et ne prévoyait le recours à un tiers
arbitre que si les deux arbitres ne parvenaient pas à se mettre d'accord sur le fond du litige. La cour d'appel de Colmar
jugeait en outre « qu'eu égard aux stipulations de la clause compromissoire qui prévoit le recours à un tiers arbitre pour
statuer seul, hors la présence des deux arbitres initialement désignés, le juge d'appui se trouvait dans l'impossibilité de
pallier les difficultés de constitution du tribunal arbitral, dans la mesure où la clause se trouve en contradiction avec les
dispositions de l'article 1454 du code de procédure civile ».
L'arrêt est cassé au motif « qu'en statuant ainsi, alors que le président du tribunal tenant de l'article 1454 du code de
procédure civile, s'il est saisi à cet effet, de prendre les mesures nécessaires pour que le tribunal arbitral soit constitué
conformément aux règles de l'imparité, la clause compromissoire ne pouvait être considérée comme nulle ».
L'article 1453 du code de procédure civile dispose que « le tribunal arbitral est constitué d'un seul arbitre ou de plusieurs
en nombre impair ». Cette règle a été introduite dans notre droit lors de la réforme de 1980. Elle supprime l'institution du
tiers arbitre départiteur qui était expressément prévue par les articles 1017 et 1018 du code de procédure civile. Ces
textes prévoyaient qu'en cas de partage des deux premiers arbitres, dont chacun avait été désigné par l'une des parties,
le président du tribunal devait nommer un troisième arbitre, qui jugeait seul le litige. Le mécanisme retardait inutilement
l'issue de l'arbitrage et favorisait les manoeuvres dilatoires. La nouvelle règle est conforme à la nature juridictionnelle de
l'arbitrage et démontre que l'arbitre n'est pas le représentant des parties, mais un véritable juge (G. Cornu, Débats, Rev.
arb. 1980. 627). Le texte est d'ordre public. Le tribunal en nombre pair est irrégulièrement constitué et la sentence
rendue dans ces conditions sera annulée conformément à l'article 1484-2° du code de procédure civile (Paris, 29 avr.
2003, Les Cahiers de l'arbitrage, vol. 2, 325). La cour d'appel de Paris juge dans cet arrêt que « toute disposition
contraire à cette règle est réputée non écrite, et qu'en conséquence, doit être annulée la sentence signée par deux
arbitres conformément à une clause compromissoire prévoyant la constitution d'un tribunal arbitral formé de deux arbitres
et l'intervention d'un troisième arbitre en cas de partage des deux premiers » (égal., Civ. 2 e , 21 nov. 2002, Rev. arb.
2003. 1356). La nullité est constatée également, lorsque la sentence est rendue par deux arbitres à la suite de la
démission d'un troisième arbitre en cours de délibéré (Paris, 1 er juill. 1997, Rev. arb. 1998. 131).
Cependant, l'article 1454 du code de procédure civile prévoit que « lorsque les parties désignent les arbitres en nombre
pair, le tribunal arbitral est complété par un arbitre choisi, soit conformément aux prévisions des parties, soit, en l'absence
de telles prévisions par les arbitres désignés, soit à défaut d'accord entre ces derniers, par le président du tribunal de
grande instance ». Le texte permet de sauver la clause au moment de la naissance du litige en rétablissant l'imparité du
tribunal arbitral. L'arbitre manquant doit être désigné conformément à la volonté des parties. Ainsi, si celles-ci ont prévu
que la désignation des arbitres serait faite par une institution d'arbitrage, celle-ci doit compléter le tribunal arbitral. À
défaut, il appartient aux deux arbitres déjà désignés de nommer le troisième. À défaut d'accord entre les arbitres, le
président du tribunal de grande instance pourra être saisi conformément à l'article 1444 du code de procédure civile pour
procéder à la désignation.
Comme en l'espèce, ce texte n'a pas toujours été bien compris par les juridictions. La cour d'appel de Paris a ainsi jugé
que « la volonté exprimée par les deux parties de soumettre leur différend à deux arbitres par eux désignés avec
adjonction d'un troisième arbitre, en cas de désaccord sur le fond entre les deux premiers, est contraire aux dispositions
impératives de l'article 1457 du code de procédure civile imposant la règle de l'imparité du nombre des arbitres et la
clause compromissoire ainsi convenue est manifestement nulle » (3 mai 1995 et 13 sept. 1995, Rev. arb. 1995. 631, note
P. Level ; cette Revue 1996. 244, obs. E. Loquin ). Comme l'écrit P. Level dans la note précitée, « la constitution du
tribunal arbitral en nombre pair est illicite, mais la clause compromissoire n'est pas nulle en soi, puisqu'à ce niveau du
processus arbitral, la constitution non conforme à la loi est réparable ». Certes, la cour d'appel n'a pas le pouvoir de
parfaire le tribunal arbitral. Seul est compétent le président du tribunal de grande instance, et d'ailleurs seulement si les
deux arbitres désignés ne s'entendent pas sur le nom du troisième arbitre. Mais, cette possibilité restant ouverte, la
clause ne pouvait être considérée comme manifestement nulle au sens de l'article 1458 du code de procédure civile. Au
pire, la nullité n'est que potentielle et elle peut être encore réparée. Les dispositions de l'article 1453 du code de
procédure civile ne sont susceptibles que d'atteindre la sentence et non la clause compromissoire. La cour d'appel de
Rennes a également jugé que le président du tribunal de grande instance devait refuser de compléter le tribunal arbitral,
dès lors que la clause compromissoire prévoyant un tribunal arbitral en nombre pair et l'intervention d'un tiers arbitre
départiteur, était manifestement nulle (7 févr. 1997, cette Revue 1997. 437, obs. E. Loquin ). L'arrêt donne une
interprétation peu compréhensive de l'article 1454 du code de procédure civile. Le mécanisme de sauvetage de la
convention d'arbitrage ne pourrait être mis en oeuvre lorsque la clause d'arbitrage prévoit que le troisième arbitre
intervient en tant qu'arbitre départiteur, c'est-à-dire en tant qu'arbitre unique. Il ne pourrait être procédé au complément
du tribunal arbitral que dans les seuls cas où les parties n'ont envisagé que la constitution d'un tribunal arbitral formé de
deux seuls arbitres, sans envisager l'hypothèse de leur partage. C'est cette analyse qui est retenue en l'espèce par la
cour d'appel de Colmar. Elle repose sur un strict respect de la volonté des parties : celles-ci ont voulu à titre principal être
jugée par un arbitre, puis à titre subsidiaire, en cas de désaccord sur son nom par deux arbitres désignés par chacune
d'entre elles, enfin en cas d'absence d'accord des parties sur le fond du litige, à nouveau par un seul arbitre. Le juge
d'appui ne peut en conséquence constituer un tribunal arbitral formé de trois arbitres. La solution est respectueuse de la
volonté des parties, mais oublie, en annulant la clause compromissoire, que la volonté première de celles-ci était de
recourir à l'arbitrage. Cette jurisprudence vide de toute utilité pratique l'article 1454 du code de procédure civile, car de
nombreuses clauses d'arbitrage pathologique prévoient dans la tradition des articles 1017 et 1018 du code de procédure
civile un mécanisme de départage. Or, c'est justement, pour sauver de telles clauses, fruit de l'imitation de clauses
anciennes valables avant la réforme du droit de l'arbitrage de 1981, que le législateur a prévu le mécanisme de
sauvetage de l'article 1454 du code de procédure civile.

La Cour de cassation a heureusement mis fin à ces errances (Civ. 2 e , 25 mars 1999, cette Revue 1999. 370 ; Rev. arb.
1999. 80), en cassant l'arrêt rendu par la cour d'appel de Rennes au motif que « si les parties à une convention
d'arbitrage désignent les arbitres en nombre pair, la composition du tribunal arbitral peut être régularisée et, dès lors, le
président du tribunal de grande instance tient de l'article 1454 du code de procédure civile, s'il est saisi à cet effet, le
pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour que le tribunal arbitral soit constitué conformément à la règle de
l'imparité, la clause compromissoire ne pouvant être considérée comme manifestement nulle ». La cour d'appel de Paris a
depuis modifié sa jurisprudence et juge que la clause incriminée n'est pas manifestement nulle et ne peut justifier la
compétence au fond du juge étatique (12 janv. 2005, Les Cahiers de l'arbitrage, vol. 3, p. 350). L'arrêt commenté s'inscrit
dans cette jurisprudence favorable à la validité de la clause compromissoire.

Mots clés :
ARBITRAGE * Tribunal arbitral * Composition * Troisième arbitre * Pouvoir du juge
RTD Com. 2009 p. 555
La réforme de la régulation de la concurrence est achevée

Emmanuelle Claudel, Professeur à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense, Codirectrice du CEDCACE
(Centre de droit civil des affaires et du contentieux économique)

Les réformes législatives et réglementaires en droit de la concurrence n'en finissent pas d'occuper l'actualité. C'est
pourquoi cette chronique sera cette fois encore consacrée à leur étude. En effet, la loi de modernisation de l'économie du
4 août 2008 complétée par l'importante ordonnance du 13 novembre (cette Revue 2009. 91 s. ) a trouvé son
achèvement. L'ordonnance est, en effet, ratifiée et les décrets d'application tant attendus ont été adoptés. Avec ce
dispositif, le droit français de la concurrence a « accompli sa mue » (D. Bosco, Modernisation du droit français de la
concurrence : les décrets « LME » sont publiés, CCC avr. 2009. comm. 104). Notons que la nouvelle Autorité de la
concurrence, présidée par M. Bruno Lasserre, est également en ordre de marche puisque les membres du collège ont été
nommés le 28 février 2009, la première réunion de l'Autorité, qui marquait l'entrée en vigueur de la réforme, a eu lieu le 2
mars 2009 et le nouveau rapporteur général, personnage-clé, a été désigné le 5 mars 2009 en la personne de Mm e
Virginie Beaumeunier. Sitôt opérationnelle, l'Autorité de la concurrence a adopté deux communiqués de procédure le 2
mars 2009, l'un consacré au programme de clémence français, l'autre aux engagements (V. S. Grandvuillemin, La
procédure d'engagements : état des lieux après le communiqué de procédure du 2 mars 2009, JCP E 28 mai 2009. 1542).
Si le premier est la reproduction du précédent, le second intègre la jurisprudence de la Cour de cassation (Com. 8 nov.
2008, GIE Les Indépendants, qui consacre tout à la fois le fait que l'évaluation préliminaire n'est pas un acte d'accusation
et le fait que les parties ont accès au dossier). Notons que trois textes, parfaitement novateurs ceux-ci, ont été annoncés
dans le cadre de la synthèse du Rapport 2008, qui vient de paraître : un sur la conformité, prévu à l'automne 2009, un sur
la procédure de non-contestation de griefs et un sur les sanctions, annoncé en 2010. Par ailleurs, l'Autorité a adopté son
règlement intérieur le 30 mars 2009, et ce texte contient quelques précisions intéressantes. Côté décisionnel, on relèvera
que la première décision contentieuse, numérotée 09-D-11 (la continuité de numérotation est, on le voit, assurée), a été
adoptée le 18 mars 2009 et que la première décision concentration, numérotée 09-DCC-001, a, quant à elle, été adoptée
le 8 avril 2009. Avec l'adoption, début juillet, du rapport annuel d'activité du Conseil de la concurrence pour 2008, ce
dernier a brûlé ces derniers feux.
Ratification de l'ordonnance du 13 novembre 2008 : une nouvelle loi tout aussi « cavalière »
(L. n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures ; C. Vilmart,
LME : la réforme enfin achevée par une seconde ratification de l'ordonnance du 13 novembre 2008, JCP E 18 juin 2009.
Act. 298 ; D. 2009. Act. lég. 1332 )
L'ordonnance du 13 novembre 2008, essentielle à l'efficacité de la loi LME, devait être ratifiée pour obtenir valeur légale.
La loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissements publics et privés du 29 janvier 2009 y avait
procédé. Cette force légale ne fut que provisoire. En effet, dans une décision du 12 février 2009 (Cons. const., décis. n°
2009-575 DC, JO 18 févr. 2009), le Conseil constitutionnel a déclaré certains articles de cette loi contraires à la
Constitution en ce qu'ils étaient « dépourvus de tout lien avec les dispositions qui figuraient dans le projet de loi ». Ce
faisant, le Conseil dénonçait la pratique devenue hélas courante des « cavaliers législatifs ». Tout était à refaire. Une
nouvelle loi vient donc de procéder à la précieuse ratification. Il n'est pas sûr néanmoins qu'elle apparaisse moins
cavalière, puisqu'il s'agit de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allégement
des procédures, dont l'énoncé suffit à convaincre que la ratification n'est pas son objet principal...
La loi du 12 mai 2009 apporte par ailleurs quelques retouches et précisions, lesquelles concernent respectivement le
Président de l'Autorité en tant que juge unique, les recours en cas de visite et de saisie, et le statut du conseiller
auditeur.
1 - Sur les pouvoirs du Président de l'Autorité de l'autorité de statuer comme juge unique : restauration du champ
originel de cette compétence
La LME dans sa version originelle avait donné la possibilité au Président (ou à un vice-président désigné par lui) le pouvoir
d'intervenir seul (art. L. 461-3, al. 4, nouv. c. com.), par exception au principe de collégialité, dans différentes hypothèses.
Il pouvait adopter seul « les décisions prévues à l'article L. 462-8, ainsi que celles visées aux articles L. 464-2 à L. 464-6
quand elles visent des faits dont l'Autorité de la concurrence a été saisie par le ministre dans les conditions prévues à
l'article L. 462-5. Il peut faire de même s'agissant des décisions prévues à l'article L. 430-5 ».
Trois hypothèses étaient donc visées : la première concernait les décisions d'irrecevabilité, de rejet, ou de clôture lorsque
l'Autorité s'est saisie d'office (cas 1) ; la seconde les décisions d'injonction, infligeant des amendes ou des astreintes,
accueillant une non-contestation de griefs ou une clémence, ou encore les décisions infligeant des amendes pour non-
respect d'injonctions, ou prononçant un non-lieu, mais seulement lorsque l'Autorité était saisie par le ministre suite au
refus des entreprises responsables d'une pratique anticoncurrentielle de dimension locale d'exécuter l'injonction
ministérielle ou de transiger (cas 2) ; et la dernière hypothèse concernait les opérations de concentration ne posant pas
de difficultés particulières (cas 3).
L'ordonnance du 13 novembre avait habilement et subrepticement circonscrit ce pouvoir de décision individuelle. Par le
simple jeu de la suppression de la virgule figurant après l'article L. 462-8, elle avait réduit le pouvoir du Président de
statuer comme juge unique en droit des pratiques anticoncurrentielles à la seule hypothèse d'une saisine ministérielle sur
le fondement de l'article L. 462-5 (cas 1 et 2, et non plus seulement cas 2). La loi de ratification du 12 février rétablit la
virgule fatidique et rétablit en même temps le champ de compétence du Président à ses dimensions originelles.
Que l'on se rassure cependant : l'article 37 du règlement intérieur de l'autorité, adopté le 30 mars 2009 (accessible sur le
site de l'Autorité), précise que le Président ne fera usage de ses pouvoirs de juge unique que « s'il estime que l'affaire ne
présente pas de difficultés juridiques ou factuelles particulières, ou que d'autres circonstances le justifient ».
2 - Sur les recours en cas de visite et de saisie : précisions sur la procédure applicable et les délais
On se souvient que la LME, tirant les conséquences de la jurisprudence Ravon de la CEDH, avait sensiblement amélioré les
droits de la défense en ouvrant les voies de recours contre les ordonnances autorisant les perquisitions et les saisies et
contre la façon dont se déroulent les opérations de visite (V. cette Revue 2009. 91, spéc. 100 ).
La loi de ratification apporte quelques précisions et modifications. Elle précise, tout d'abord, que l'appel contre
l'ordonnance du juge des libertés et de la détention (JLD) et le recours concernant le déroulement des opérations de
visite et de saisie, confiés comme nous le savons au premier Président de la cour d'appel de Paris, se fera « selon les
règles prévues par le code de procédure pénale ». Un auteur y voit la confirmation de l'appartenance du droit de la
concurrence à la matière pénale (C. Vilmart, préc.). Cela ne surprend pas concernant les règles applicables aux
perquisitions et saisies, fortement teintées de répression.
La loi précise, par ailleurs, le cercle des personnes pouvant interjeter appel des décisions du JLD : ce sont le ministère
public et la personne à l'encontre de laquelle l'opération a été ordonnée. Elle précise de même le cercle des personnes
pouvant faire un recours contre le déroulement des opérations : il s'agit des mêmes que celles précédemment citées ainsi
que les personnes mises en cause au moyen des pièces saisies au cours de ces opérations. Il a été noté que cet ajout
était bienvenu, tant il est fréquent que des saisies puissent concerner des personnes autres que celle visitée (C. Vilmart,
préc.). Ces personnes pourront désormais contester la façon dont se sont déroulées les opérations, et ce jusqu'à la
notification des griefs (sauf procès-verbal reçu avant).
La loi apporte également des retouches en matière de délai de recours. Elles les raccourcit de façon notable, les portant de
15 jours à 10 jours, ceci pour les rendre conformes aux délais applicables à la procédure pénale.
3 - Sur la qualité du conseiller auditeur : un magistrat ou bien
Le statut du conseiller auditeur, personnage créé par la LME et devant jouer le rôle d'expert procédural (sur lequel nous
reviendrons infra, pt 10) a soulevé de nombreux débats car il pose la « question cruciale de son indépendance » (D.
Bosco, Parution du dernier décret LME sur le conseiller auditeur « à la française », CCC mai 2005. comm. 138).
Il avait été suggéré que, si ce poste était créé, il soit confié à un magistrat, qualité gage de la possession de l'expertise
nécessaire pour « apporter un regard utile sur l'instruction ». Cette qualité a été mise en cause lors de la navette
parlementaire qui a eu lieu lors de la première ratification de l'ordonnance du 13 novembre : un amendement a été
déposé le 7 janvier devant l'Assemblée nationale tendant à supprimer l'exigence d'une telle qualité, au motif qu'elle
introduisait une rigidité ; le Sénat a, à son tour, adopté un amendement maintenant la référence à la qualité de
magistrat, sauf à ce que le conseiller auditeur pressenti offre « des garanties d'indépendance et d'expertise équivalente
». C'est cette formule qui a finalement été adoptée par la première loi de ratification et la loi du 12 mai la reproduit à
l'identique.
Les décrets sont adoptés : le Paquet modernisation « à la française »
(Décr. n° 2009-139 du 10 févr. 2009 modifiant la partie réglementaire du livre IV du code de commerce, JORF n° 0035 du
11 févr. 2009, p. 2427 ; Décr. n° 2009-140 pour l'application de l'article L. 464-9 du code de commerce, loc. cit., p. 2428 ;
Décr. n° 2009-141 du 10 févr. 2009 relatif à la représentation de l'Autorité de la concurrence par son Président, loc. cit. ;
Décr. n° 2009-142 du 10 févr. 2009 pris en application de l'article L. 463-4 du code de commerce et relatif à la protection
du secret des affaires devant l'Autorité de la concurrence, loc. cit., p. 2429 ; Décr. n° 2009-185 du 17 février 2009 relatif à
la publicité des décisions en matière de pratique anticoncurrentielle, JORF n° 0042 du 19 févr. 2009, p. 2909 ; Décr. n°
2009-186 du 17 février 2009 relatif aux décisions en matière de concentration devant être rendues publiques, loc. cit. ;
Décr. n° 2009-311 du 20 mars 2009 relatif aux délais dont dispose l'Autorité de la concurrence pour prendre la direction
des investigations souhaitées par le ministre chargé de l'Économie et de se saisir du résultat de ces investigations, JORF
n° 0069 du 22 mars 2009, p. 5187 ; Décr. n° 2009-312 du 20 mars 2009 relatif à la publicité des décisions en matière de
pratiques anticoncurrentielles, loc. cit. ; Décr. n° 2009-335 du 26 mars 2009 relatif aux modalités d'intervention du
conseiller auditeur auprès de l'Autorité de la concurrence, JORF du 28 mars 2009, p. 5510. - Sur l'ensemble des textes, V.
C. Momège, Réforme du droit de la concurrence : publication de l'ensemble des textes réglementaires nécessaires à
l'achèvement de la réforme du droit de la concurrence en France (10 décrets), Concurrences n° 2/2009, n° 25975, p. 175
s. ; D. Bosco, Modernisation du droit français de la concurrence : les décrets « LME » sont publiés, CCC avr. 2009. comm.
104 ; du même auteur, CCC mai 2009. comm. 138 ; B. Cheynel, RLC n° 19/2009, n° 1369, p. 90. Sur les premiers décrets
seulement, V. C. Vilmart, La réforme en voie d'achèvement - Parution des premiers décrets la veille de l'annulation par le
Conseil constitutionnel de certains articles de la loi ratifiant l'ordonnance du 13 novembre 2008, JCP 19 févr. 2009. Act.
90)
Différents décrets, d'inégale importance, étaient prévus pour l'application de certaines dispositions de la loi n° 2008-776
du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME) et pour l'application de certaines dispositions de l'ordonnance n°
2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. Ils sont été adoptés en 4
vagues successives, le 10 février 2009 (quatre décrets), le 17 février (deux décrets), le 20 mars (deux décrets) et le 26
mars (un décret).
4 - Décret n° 2009-139 du 10 février 2009 modifiant la partie réglementaire du livre IV du code de commerce : un
décret « balai »
Ce décret, qualifié de « décret balai », tire les conséquences du transfert de compétences du ministre de l'Économie vers
l'Autorité de concurrence en matière de concentration et du Président de l'Autorité de la concurrence vers le rapporteur
général (sur ces questions, V. cette Revue 2009. 91, spéc. 99 et 104 ).
S'agissant de la protection des droits de la défense, le décret n° 2009-139 modifie l'article R. 450-2 pour que, désormais,
l'ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise les investigations des enquêteurs (art. L. 450-4 c. com.)
« indique les voies et délais de recours dont dispose l'occupant des lieux ou son représentant ».
5 - Décret n° 2009-140 pour l'application de l'article L. 464-9 du code de commerce : une ébauche de procédure
contradictoire pour les micro PAC
(art. R. 464-9-1 c. com. modifié. - C. Nourrissat, Décret de procédure pour les micro pratiques anticoncurrentielles, de
sous-garanties pour un droit de seconde zone ?, RLC avr.-juin 2009. 94)
On se souvient que l'ordonnance du 13 novembre 2008 a donné compétence au ministre de l'Économie pour adresser des
injonctions et proposer des transactions aux entreprises s'étant rendues coupables de pratiques anticoncurrentielles de
dimension locale, dite aussi micro pratiques anticoncurrentielles (ou micro PAC). Le principe même de cette compétence
avait fortement troublé, tant le Conseil de la concurrence, exerçant sa compétence consultative sur le texte alors en
projet (avis n° 08-A-05 du 18 avr. 2008), que la doctrine, qui craignait une justice à « deux vitesses » (sur cette question,
V. cette Revue 2009. 91, spéc. 110, et les réf. citées ).

Le décret n° 2009-140 vient préciser les conditions d'application de ce dispositif et l'entoure de quelques garanties
procédurales, jugées globalement bien insuffisantes. La procédure est la suivante.
Le ministre de l'Économie communiquera aux entreprises soupçonnées de micro PAC les « faits constatés de nature à
constituer les infractions qui leur sont imputées » par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette communication
sera accompagnée d'un rapport administratif d'enquête qui mettra en évidence les faits constatés, leur qualification
juridique et leur imputabilité.
Les entreprises concernées seront informées des mesures envisagées à leur égard, à savoir une injonction et une somme
à verser au Trésor public à titre de transaction (dont le maximum est fixé à 75 000 € ou à 5 % du chiffre d'affaires des
entreprises), ou l'une de ces deux mesures seulement. Les entreprises destinataires pourront consulter le dossier sous
réserve de la protection du secret des affaires.
Les entreprises destinataires seront invitées à formuler des observations écrites ou orales dans les deux mois suivant la
réception du courrier (délai prorogeable). Elles pourront se faire assister d'un conseil.

Après examen des observations reçues, le ministre de l'Économie devra informer, par lettre recommandée avec accusé de
réception, chaque entreprise concernée de sa décision (sans que celle-ci soit subordonnée à un quelconque délai ou à
une quelconque motivation). Il pourra classer l'affaire ou enjoindre aux entreprises de prendre les mesures de nature à
mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles constatées et leur indiquer la somme proposée à titre de transaction, ou
l'une de ces deux dernières mesures seulement. Pour chaque entreprise concernée, la décision indiquera les délais dans
lesquels l'entreprise devra exécuter l'injonction et payer la somme proposée à titre de transaction au Trésor public.
L'entreprise destinataire de la décision disposera d'un délai d'un mois à compter de la notification de celle-ci pour
l'accepter en la contresignant. À défaut de réponse dans ce délai, elle sera réputée avoir refusé de transiger et
d'exécuter l'injonction. Rappelons que ce refus contraint le ministre à saisir le Président de l'Autorité de la concurrence. À
l'inverse, une exécution dans les délais prévus éteint l'action devant l'Autorité de la concurrence pour les mêmes faits.
L'Autorité de la concurrence sera informée de chaque injonction prononcée et de chaque transaction conclue.
Quel accueil a été réservé à cette procédure ? Des auteurs, peu indulgents, jugent les garanties procédurales apportées
comme « de façade », instituant une « parodie de communication de griefs » et donnant « l'illusion d'une procédure
contradictoire au niveau de l'instruction » (C. Vilmart, préc., JCP E 19 févr. 2009). D'autres dénoncent justement le
caractère « opaque et discrétionnaire » de la procédure (C. Nourrissat, préc.). Sont dénoncées l'absence de délai imposé
au ministre pour la prise de décision, l'absence d'obligation de motivation et l'absence de séparation des fonctions
d'instruction et de jugement. Mm e Vilmart écrit que, « en pratique, ce seront les services de la DGCCRF, qui ont instruit le
dossier, qui prendront la décision de sanction » (préc.). D'une façon générale, on ne peut que s'inquiéter de la dérive
tendant à partiellement sacrifier les droits de la défense des entreprises sur l'autel de l'efficacité et sur le prétexte du
caractère négocié des procédures. La nouvelle procédure de transaction adoptée par la Commission européenne en juillet
2008 l'exprime de façon inquiétante.
6 - Décret n° 2009-141 du 10 février 2009 relatif à la représentation de l'Autorité de la concurrence par son
président : le Président doté des moyens de former un pourvoi devant la Cour de cassation
Sous l'empire des anciens textes, l'Autorité de la concurrence n'avait pas qualité pour agir devant la Cour de cassation.
L'ordonnance du 13 novembre 2008 a habilité son Président à former un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour
d'appel ayant annulé ou réformé une décision de l'Autorité (art. L. 464-8 nouv. ; sur cette question, V. cette Revue 2009.
91, spéc. 98 ). Plus largement, le décret prévoit qu'il représente l'Autorité en justice et qu'il a « qualité pour agir en
demande et en défense et présenter des observations devant toute juridiction au nom de cette Autorité ». Cette
précision tend à permettre à l'Autorité de la concurrence de participer pleinement aux débats devant la Cour de cassation.
7 - Décret n° 2009-142 du 10 février 2009 relatif à la protection du secret des affaires : la procédure de secret des
affaires simplifiée et visant à l'efficacité

(art. R. 463-13 nouv. - B. Cheynel, Protection du secret des affaires ? Nouvelle mouture, RLC n° 19/2009, n° 1363, p. 79)
C'est sans doute le décret le plus important du « paquet » adopté au printemps. Contribuant à améliorer la procédure
applicable au secret des affaires, le texte reste cependant obscur en certains points et il devra être éprouvé par la
pratique.
On sait que l'ordonnance du 4 novembre 2004, complétée par un décret du 27 décembre 2005, avait profondément
amélioré les règles applicables au secret des affaires, par la recherche de solutions plus équilibrées entre la recherche
d'une protection du secret des affaires et le respect des droits de la défense (sur un rappel de l'historique des règles en
la matière, V. B. Cheynel, art. préc.). Mais le système restait critiqué comme complexe pour les parties et pour les
institutions. Le président du Conseil de la concurrence avait fait état de ce qu'un tiers du temps de traitement des
dossiers par les rapporteurs était consacré au secret des affaires (Interview de B. Lasserre, Concurrences n° 1/2009. 6).
1 - Avant d'aborder le détail de la nouvelle procédure, quelques remarques générales peuvent être formulées
• Le texte confirme, tout d'abord, le transfert des compétences du Président vers le rapporteur général. C'est lui qui informe les
parties quand cela est requis, qui décide de classer ou de déclasser. Certains auraient souhaité que la question de secret
des affaires soit confiée à un personnage neutre, tel que le conseiller auditeur, en tous les cas en cas de désaccord sur le
classement en secret des affaires (L. Idot et C. Lemaire, L'avant-projet d'ordonnance portant création de l'Autorité de la
concurrence, JCP 25juin 2008, n° 26 ; V. aussi C. Momège, Concurrences n° 2/2009. 1777).
• Il n'existe toujours pas de définition des secrets d'affaires. Cependant, une ébauche de définition de ce que n'est pas un
secret d'affaires est proposée, ou du moins de ce qui n'est pas susceptible d'être couvert par le secret. Deux types de
documents sont visés.
Il est précisé que « les éléments portant sur les ventes, parts de marché, offres ou données similaires de plus de 5 ans
au moment où il est statué sur la demande (...) sont réputés ne pas mettre en jeu le secret des affaires ». Cet ajout
novateur est conforme aux solutions jurisprudentielles qui considèrent que l'ancienneté des documents leur confère un
caractère obsolète et il est inspiré du droit communautaire (V. Communication de la Commission relative aux règles
d'accès au dossier, JO C 325 du 22 déc. 2005, qui propose cependant une définition positive des secrets d'affaires). Le
texte précise néanmoins que cette présomption peut être combattue par les entreprises.
Par ailleurs, sont présumés ne pas être des secrets d'affaires les documents pour lesquels aucune demande de
classement n'a été présentée (c'était déjà le cas sous l'empire des anciens textes).

• Le texte ne différencie pas entre la protection offerte aux documents saisis chez l'entreprise poursuivie, les documents saisis
chez les clients ou fournisseurs, et les documents saisis chez les concurrents. Selon une partie de la doctrine, ces derniers
ne devraient pas bénéficier du secret des affaires (B. Cheynel, préc.).
• Il n'existe toujours pas de recours autonomes contre les décisions relatives au secret des affaires. Est maintenue la règle
suivant laquelle ces décisions ne peuvent faire l'objet d'un recours qu'avec la décision de l'Autorité sur le fond. Pourtant,
voici longtemps qu'est soutenu que seule la prévention est efficace en la matière. Ce point est regretté par l'ensemble
des commentateurs (V. not. B. Cheynel et C. Momège).
2 - Quelle est désormais la procédure applicable ?
Nous distinguerons entre la demande de classement, l'examen de la demande et la demande de déclassement.
a - Demande de classement
Trois hypothèses sont différenciées.

1 re hypothèse : une personne demande la protection du secret des affaires à l'égard d'éléments communiqués par elle à
l'Autorité de concurrence ou saisis auprès d'elle par cette dernière (l'interlocuteur est donc l'Autorité de la concurrence en la
personne du rapporteur général).
La demande elle-même doit être formulée par lettre recommandée avec accusé de réception (et non plus par lettre
simple). Désormais, le demandeur indique, pour chaque information, document ou partie de document, l'objet et les motifs
de sa demande. La personne fournit séparément une version non confidentielle et un résumé de chacun des éléments. Le
formalisme à respecter est donc plus lourd pour le demandeur.
Les délais pour faire sa demande sont modifiés : cette demande doit désormais parvenir à l'autorité dans le délai d'un
mois à compter de la date à laquelle lesdits éléments ont été obtenus par l'autorité. La modification par rapport au droit
antérieur est notable. Précédemment, les parties devaient, en effet, demander la protection à l'occasion de la
communication des éléments au Conseil.

L'urgence autorise cependant à ce qu'il soit dérogé et à la forme (la demande pourra être présentée par tout moyen) et
aux délais, lesquels pourront être réduits sans pouvoir être inférieurs à un mois. L'hypothèse principalement mais non
exclusivement visée est celle où des mesures conservatoires sont sollicitées.

2 e hypothèse : une personne communique des infos au ministre de l'Économie ou des éléments sont saisis auprès d'elle par
ces services (l'interlocuteur est donc le ministre).
Cette personne est invitée par le ministre à signaler par lettre qu'elle demande la protection au titre du secret des
affaires. C'est une nouveauté. Selon un auteur, cette disposition est « particulièrement intéressante pour les tiers à une
perquisition, dont des secrets d'affaires auraient été saisis sans qu'ils puissent le savoir : le rapporteur général les
invitera lui-même à présenter, s'ils le souhaitent, une demande dans les mêmes conditions de forme et de délai pour
bénéficier de la protection du secret des affaires » (C. Vilmart, préc., JCP févr. 2009).
Les délais sont d'un mois à compter de la réception des éléments par le ministre. La lettre est jointe à la saisine
éventuelle de l'Autorité de la concurrence.
Les enquêtes soumises au ministre de l'Économie sont désormais mieux encadrées au titre du secret des affaires. Il faut
cependant noter que la demande de protection adressée au ministre ne vaut pas demande de protection auprès de
l'Autorité de la concurrence. Si cette dernière est saisie, il faudra donc reformuler une demande. Il se peut que la
personne ne soit pas au courant de la saisine de l'Autorité. Il est, dès lors, souhaité que le rapporteur général invite la
personne à présenter une demande auprès d'elle.

3 e hypothèse : aucune demande de protection n'a pu être effectuée.

L'hypothèse implicitement visée est celle où les pièces en possession de l'Autorité ont été remises par un tiers ou par la
DGCCRF. Dans ce cas, la personne susceptible de se prévaloir du secret des affaires est dans l'ignorance de cette
transmission. Elle ne peut en conséquence faire spontanément faire une demande de secret. Le décret y supplée en
prévoyant que le rapporteur général invite cette personne à présenter, si elle le souhaite, une demande « dans les
conditions de forme et de délai habituelles ». Cette précision n'est pas anodine et peut être défavorable aux entreprises.
En effet, le délai d'un mois court à compter de la date à laquelle les éléments d'informations auront été obtenus par
l'Autorité, et non à compter du jour où la personne interrogée aura été invitée par le rapporteur général à faire une
demande de protection. Cette « symétrie » (B. Cheynel) des délais a surpris, au motif qu'elle peut être source de
difficultés pour chacun et qu'elle va à l'encontre de l'esprit même de la réforme. En conséquence, « le rapporteur général
devra être vigilant à satisfaire au plus vite à son obligation d'information » (Pratiques anticoncurrentielles et contrôle des
concentrations : précisions sur le nouveau dispositif, BRDA 4/2009. 26).
b - Examen de la demande
La demande est examinée avant que les éléments concernés du dossier soient rendus accessibles au public, alors qu'il
fallait précédemment purger l'ensemble des éléments relatifs à la confidentialité dès réception du dossier. Le contrôle est
repoussé dans le temps et est limité « aux seuls éléments susceptibles d'être exploités par l'autorité » (B. Cheynel,
préc.).
Le rapporteur général a deux possibilités.
• Il peut, tout d'abord, accorder la confidentialité, auquel cas il notifie la décision de traitement confidentiel. L'annexe
confidentielle disparaît et la tâche du rapporteur est simplifiée. Le texte précise de façon sibylline que « les actes de
procédure sont établis en fonction de cette décision ». Des auteurs ont conclu de cette nouvelle disposition que
désormais, le collège et le commissaire du gouvernement, voire le rapporteur, pourront consulter ces pièces (V. C. Vilmart,
LME : la réforme en voie d'achèvement, JCP E 2009. Act. 90. - A. Ronzano, Liste CREDA, message du 11 févr. 2009).
• Il peut aussi rejeter la demande de confidentialité, dans des cas précis qui ne subissent pas de modification par rapport
aux anciens textes : non-respect des formes ; non-respect des délais ; décision manifestement infondée. On voit donc
qu'à ce stade, le contrôle opéré est superficiel.
c - Déclassement
Cette fois, l'examen se fait plus approfondi. Il existe deux sources au déclassement.
• Il peut, tout d'abord, avoir lieu à l'initiative du rapporteur, soit parce qu'il estime qu'une ou plusieurs pièces dans leur
version confidentielle sont nécessaires à l'exercice des droits de la défense d'une ou plusieurs parties, soit parce qu'il
estime que celles-ci doivent en prendre connaissance « pour les besoins du débat » devant l'Autorité.

Dans ce cas, il informe la personne qui a fait la demande de secret des affaires par LRAC et lui fixe un délai pour présenter
ses observations avant qu'il statue. Il notifie ensuite sa décision aux intéressés.
• Le déclassement peut aussi être à l'initiative d'une partie mise en cause, mais d'une partie mise en cause seulement. La
partie plaignante ne peut toujours pas le demander, ce en quoi le texte rejoint la pratique décisionnelle (V. la décis. n°
08-D-31 du 10 déc. 2008 et le commentaire de B. Cheynel, Pas d'accès aux éléments confidentiels pour le plaignant, RLC
avr.-juin 2008, n° 92).
La partie mise en cause peut demander le déclassement si elle estime n'avoir pas eu accès à une pièce essentielle à
l'exercice de ses droits. Elle présente alors une requête motivée au rapporteur général, tendant à la communication des
éléments concernés. Elle doit le faire dès sa prise de connaissance de la version non confidentielle et du résumé de la
pièce. La même procédure que précédemment s'applique mais le texte précise que le rapporteur fixe éventuellement un
délai pour débattre, ce qui est novateur.
Avec ce texte s'achève la première vague des décrets publiés le 10 février 2009. Les textes suivants sont datés du 17
février.
8 - Décrets n° 2009-185 et n° 2009-186 du 17 février 2009 relatifs à la publicité des décisions en matière de
pratiques anticoncurrentielles et en matière de concentration : consécration du tout électronique
(art R. 464-8 et R. 430-8 c. com. - B. Cheynel, Publicité des décisions en matière de pratiques anticoncurrentielles et de
contrôle des concentrations, RLC avr.-juin 2009, n° 1369, p. 90)
Le principe retenu est simple. Il consiste à substituer une publication électronique, qui existait déjà, à la publication
papier. Le BOCCRF papier disparaît donc. Les raisons susceptibles d'être invoquées tiennent au décalage entre la
publication papier et la date d'adoption des décisions et à l'intérêt des outils de recherche permis par les ressources
informatiques.
Les décisions de l'Autorité de concurrence rendues en matière de pratiques anticoncurrentielles et de concentration sont
désormais publiées sur le site internet de l'Autorité. Concernant les concentrations, la liste des opérations réputées avoir
fait l'objet d'une décision d'autorisation est également diffusée sur le site.
N'oublions pas qu'en cette matière, le ministre de l'Économie garde une compétence résiduelle (V. cette Revue 2009. 91,
spéc. 106 ). Ses décisions sont publiées sur l'édition électronique du BOCCRF. Un certain « éparpillement » (B. Cheynel)
des modes de publication est donc à relever.
À chaque fois, il est précisé que la publicité peut être limitée pour tenir compte de l'intérêt légitime des parties et des
personnes citées à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués. Rappelons que c'est la publication qui fait
courir le délai de recours contentieux.
9 - Décret n° 2009-311 du 20 mars 2009 relatif aux délais dont dispose l'Autorité de la concurrence pour prendre la
direction des investigations souhaitées par le ministre chargé de l'Économie et se saisir du résultat de ces
investigations
(art. R. 450-3, I, c. com. nouv.)
La troisième vague de textes a déferlé le 20 mars 2009. Le premier organise l'articulation des pouvoirs entre les services
du ministre et ceux de la nouvelle Autorité en matière d'instruction, au bénéfice des seconds.
On sait que la nouvelle Autorité de la concurrence s'est vue dotée par la LME de véritables services d'instruction, dont la
direction a été confiée au rapporteur général (cette Revue 2009. 91, spéc. 95 ). Les services du ministère de l'Économie
ne se sont cependant pas vus retirer toute compétence en la matière. S'ils restent habilités à faire des enquêtes en
matière de pratiques anticoncurrentielles, les textes organisent une sorte de hiérarchie entre services au profit de
l'Autorité qui peut en quelque sorte préempter le dossier. L'ordonnance du 13 novembre 2008 avait prévu que l'Autorité
puisse examiner l'affaire à deux stades : en début d'enquête, pour en prendre la direction ; après transmission du
résultat des investigations, pour se saisir d'office. Il convenait d'articuler plus précisément ces compétences parallèles.
C'est l'objet du décret n° 2009-311.
Avant enquête, le ministre de l'Économie doit informer le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence des
investigations qu'il souhaite entreprendre en lui transmettant les documents en sa possession justifiant le déclenchement
d'une enquête.

Le rapporteur général peut prendre la direction de ces investigations dans le délai d'un mois à compter de la réception de
ces documents. Il en informe alors le ministre.
Dans l'hypothèse où le rapporteur général écarte cette possibilité ou n'a pas informé, dans un délai de 35 jours suivant la
réception des documents, le ministre des suites données, ce dernier peut faire réaliser les investigations par ses services.
À l'issue de l'enquête, le ministre de l'Économie doit informer le rapporteur général du résultat des investigations
auxquelles il aura fait procéder et lui transmettre l'ensemble des pièces de la procédure. Le rapporteur général peut
proposer à l'Autorité de la concurrence de se saisir d'office des résultats de l'enquête. L'Autorité dispose alors d'un délai
de deux mois pour se prononcer à compter de la réception par le rapporteur général des pièces de la procédure. Si le
rapporteur général décide de ne rien proposer à l'Autorité, ou si celle-ci ne donne pas suite à sa proposition dans ce délai
de deux mois, le rapporteur général en informe le ministre.
Le texte précise qu'à défaut de notification par le rapporteur général de la décision de l'Autorité dans un délai de 65 jours
suivant la transmission des pièces de la procédure, le ministre de l'Économie peut classer l'affaire, saisir l'Autorité ou
traiter lui-même l'affaire si elle relève de la catégorie des micro PAC.

Notons qu'un premier bilan de cette procédure a été effectué à l'occasion de la remise du rapport d'activité pour 2008 qui
a été publié le 1 er juillet. Depuis l'entrée en vigueur de la réforme :
- 40 % des enquêtes envisagées par la DGCCRF ont été prises en charge dès l'abord par les services de l'Autorité ;
- 10 % des enquêtes diligentes par la DGCCRF ont entraîné une auto-saisine de l'AC.
Il semble que les critères ayant justifié une prise en charge par l'Autorité sont les suivants : intérêt de l'affaire, impact sur
les consommateurs et (in)disponibilité de l'autorité liée à sa charge de travail.
Notons qu'un second décret, n° 2009-312, a été adopté le même jour (le 20 mars 2009). Il traite encore de la publicité
des décisions, mais se contente de renuméroter un article. Il ne sera donc pas examiné.
10 - Décret n° 2009-335 du 26 mars 2009 relatif aux modalités d'intervention du conseiller auditeur auprès de
l'Autorité de la concurrence : un personnage bienvenu aux attributions modestes

La dernière vague ne portait qu'un décret, mais pas des moindres puisqu'il traite du conseiller auditeur (sur cette
question, V. cette Revue 2009. 91, spéc. 100 ).
La création d'un poste de conseiller auditeur, inspiré du droit communautaire mais non calqué sur lui, était une des
innovations marquantes de la LME. Ce personnage a pour fonction de s'assurer que les règles de procédure, et
notamment les droits de la défense, ont été respectées. Sa fonction sera celle d'un expert procédural, chargé de déceler
et, si possible, de résoudre en amont les difficultés liées au déroulement de procédure contradictoire.
Rappelons que le conseiller auditeur doit être un magistrat, ou, à défaut, une personne offrant des garanties
d'indépendance et d'expertise équivalente (V. supra, n° 3). Le décret du 26 mars, qui n'apporte pas beaucoup par rapport
à l'ordonnance, prévoit que le conseiller auditeur exerce ses fonctions pour une durée de 5 ans, renouvelable une fois.
Cette possibilité de renouvellement a été contestée (D. Bosco, préc.) car peu porteuse d'indépendance.
Il est à noter que le règlement intérieur de l'Autorité qui a été adopté le 30 mars dernier oblige le conseiller auditeur à
signer une déclaration sur l'honneur d'exercer ses fonctions « en pleine indépendance » (art. 5). Lui et le rapporteur
général doivent indiquer lors de leur entrée en fonction tous les intérêts qu'ils détiennent et les fonctions économiques
qu'ils exercent et ont exercé au cours des cinq dernières années. Il en est de même pour les mandats qu'ils détiennent.
a - Cadre de l'intervention du conseiller auditeur
Le conseiller auditeur peut intervenir soit à la demande d'une partie, soit d'office, en appelant l'attention du rapporteur
général sur le bon déroulement de la procédure s'il estime qu'une affaire soulève une question relative au respect des
droits des parties.
Sa compétence est étroitement liée au principe du contradictoire et est limitée dans le temps. Il ne peut être saisi par les
parties qu'à compter de la notification des griefs et seulement concernant des actes et pratiques postérieurs à cette
notification. Il demeure compétent jusqu'à la réception de la convocation à la séance de l'Autorité. Plusieurs
conséquences en découlent.
• La phase d'enquête à proprement parler n'est pas soumise à son contrôle ;
• Il n'a pas vocation à intervenir en matière de procédure d'engagement pas exemple, puisque celle-ci intervient en
amont de toute notification de griefs, ou en matière de clémence, pour la partie antérieure à la notification des griefs.
Cela a été regretté (D. Bosco, préc.).
• Il n'a pas de compétence pendant la phase d'audition, même si le Président de l'Autorité peut l'inviter à y participer.
b - Quels seront les pouvoirs du conseiller auditeur ?

Il n'a aucune compétence décisionnelle, ce que l'on peut regretter.

• Il peut recevoir les observations des parties (saisissantes et poursuivies), suivies d'éventuelles observations
complémentaires sur le déroulement de la procédure. Il peut aussi recevoir les observations du rapporteur général.
• Il peut proposer des mesures tendant à améliorer l'exercice de leurs droits par les parties. Aucune précision n'est
apportée quant aux mesures susceptibles d'être proposées. C'est la pratique qui les précisera. Lorsque le conseiller
auditeur décide d'appeler l'attention du rapporteur général sur le bon déroulement de la procédure dans une affaire, il
verse ses observations au dossier.
• Il conclut ses interventions en rédigeant un rapport qui est remis au Président de l'Autorité au plus tard 10 jours avant
l'audience. Replacer ainsi le Président au coeur de l'instruction a surpris (L. Idot et C. Lemaire, préc.). Le rapport
communiqué ne semble pas public puisque le texte prévoit seulement qu'il est communiqué au rapporteur général et aux
parties concernées.
Le décret ne mentionne par ailleurs aucune possibilité de recours de la part des parties et il semble que l'intervention du
conseiller auditeur soit sans incidence sur les délais de la procédure.

• Par ailleurs, le conseiller auditeur remet chaque année au Président de l'Autorité un rapport sur son activité, qui est
joint au rapport public de l'Autorité. C'est une bonne initiative, qui contribuera à améliorer encore la culture des droits de
la défense au sein de l'Autorité.
c - Quels sont les moyens dont-il dispose ?
Le rapporteur bénéficie du concours des services d'instruction. Il peut demander communication des pièces du dossier
dont il est saisi auprès du rapporteur général et la confidentialité et le secret professionnel ne lui sont pas opposables.
Les auteurs ont relevé la modestie de ses attributions, comparées à celles du conseiller auditeur du droit communautaire,
qui organise et surveille les auditions, se prononce sur les questions d'accès au dossier ou sur les questions de
confidentialité. Il demeure que l'instauration du personnage est bienvenue, et gageons qu'il sera souvent sollicité.

Mots clés :
CONCURRENCE * Droit de la concurrence * Réforme * Loi du 12 mai 2009 * Procédure * Secret des affaires * Protection
* Décret du 10 février 2009
SECRET PROFESSIONNEL * Secret des affaires * Protection * Décret du 10 février 2009
RTD Com. 2009 p. 566
Associé. Mode de détermination de cette qualité. Régularisation par une assemblée générale extraordinaire de la
détention régulière de parts d'une société. Portée. Absence de procédure d'agrément prévue par les statuts.
Inexistence de la procédure de régularisation
(Com. 7 avr. 2009, pourvoi n° 07-14.626, arrêt n° 372 F-D, d'Abronn c/ Acou et Blériot ès- qual.)

Claude Champaud, Professeur émérite de la Faculté de droit et de science politique de Rennes, Président
honoraire de l'Université de Rennes

Cette espèce relative à la société d'exploitation de l'Héliport de Cergy, avait donné lieu à un arrêt de la cour d'appel de
Versailles le 11 janvier 2007 dans une affaire particulièrement complexe dans laquelle intervenaient, ès-qualités, un
mandataire ad hoc de la SCI Héliport de Cergy, un liquidateur et différentes parties dont deux époux divorcés.
La question posée était de savoir si l'une des associées était titulaire de l'ensemble des parts dont elle revendiquait la
propriété. Celle-ci se prévalait de la propriété de 420 parts de la SCI dont le capital de 200 000 F était réparti entre 2 000
parts. Or, cette participation était contestée au motif que l'acquisition de parts par l'associée en cause était incertaine du
fait qu'aucune décision d'agrément n'avait jamais été demandée et prise afin de l'admettre dans la société.

La cour de Versailles avait passé outre cette contestation en constatant que lors d'une AGE décidant d'une augmentation
de capital, les associés avaient décidé « de régulariser les incertitudes antérieures » (sic) en agréant l'associée en cause,
laquelle possédait des parts anciennement détenues par une société SETIC.
On sait que si l'article 1861 du code civil soumet toute cession de parts sociales à un agrément préalable de « tous les
associés » c'est-à-dire de chacun d'entre eux, ses dispositions s'efforcent cependant d'assouplir cette exigence par la
possibilité de stipulations statutaires qui peuvent aller jusqu'à conférer aux gérants le pouvoir d'agrément. C'est ce qui
avait sans doute incité les magistrats de Versailles à une grande mansuétude considérant qu'une décision d'AGE
modifiant les statuts tout en agréant une cessionnaire valait bien une clause statutaire conférant cette prérogative à la
majorité qualifiée des associés voire à un gérant.
Cette mansuétude est condamnée par le juge du droit qui estime que le juge du fond a violé l'article 1831, en considérant
que l'assemblée générale extraordinaire de la SCI avait pu régulariser la cession de ses parts détenues par la SETIC à
Mm e Moreau alors que « la procédure d'agrément de cette cession était inexistante ». Le fait que cette « ratification »
était intervenue lors d'une augmentation de capital ne pouvait remettre en cause le principe selon lequel nul ne peut
entrer dans une société civile si l'acquisition des droits qui en fera un associé ne passe pas par ce sas sacré de
l'agrément qui traduit l'intuitus personae qui est de l'essence de certaines sociétés.
Ainsi la Cour de cassation considère-t-elle que le respect de la procédure d'agrément par tous les associés ou à défaut,
par la majorité des associés ou les gérants investis de cette prérogative, par une disposition statutaire expresse et
préalable, est une condition de fond de l'acquisition de la qualité d'associé. On ne saurait y déroger par une décision
collective fut-elle de nature statutaire. Ce faisant, la haute juridiction ratifie une orientation déjà ancienne prise par la
cour de Paris dans une augmentation de capital souscrite par un tiers (Paris, 15 e ch. B, 19 mars 1982, cette Revue 1982.
258, obs. E. Alfandari et M. Jeantin). Dans leur commentaire approbatif ces deux auteurs soulignaient que l'introduction
d'un associé à la faveur d'une augmentation de capital ne saurait être traitée différemment de la cession simple, sauf à
en stipuler différemment dans les statuts en utilisant les ouvertures ménagées par les dispositions de l'alinéa second de
l'article 1861.
Comme nous le verrons ci-après dans une autre espèce, dès lors qu'une société est placée sous l'empire de l'intuitu
personae, la faculté de choisir ses coassociés est pour chaque associé une prérogative absolue une sorte de droit sacré
ressortissant quasiment des « droits de l'homme » (V. infra, n° 4 ).

Mots clés :
SOCIETE EN GENERAL * Associé * Qualité * Détention de parts sociales * Régularisation * Agrément
RTD Com. 2009 p. 567
Société en formation. Absence d'immatriculation. Engagements pris par les fondateurs. Existence d'une société de
fait entre les personnes s'étant engagées pour la société en formation (oui)
(Com. 26 mai 2009, pourvoi n° 08-13.891, arrêt n° 464 F-D, Ligier c/ Caisse régionale de crédit m aritim e m utuel
du Morbihan et de Loire- Atlantique)

Claude Champaud, Professeur émérite de la Faculté de droit et de science politique de Rennes, Président
honoraire de l'Université de Rennes

Deux personnes physiques MM Ligier et Befort étaient convenus de créer une SNC dite Croisinvest dont l'objet eut été de
prendre une participation de 200 parts d'une société de tourisme dite Société de croisière des alizés. Pour ce faire, ils
avaient obtenu du Crédit maritime mutuel du Morbihan et de Loire-Atlantique (ci-après « la banque »), un prêt au bénéfice
de la société en formation d'un montant de 200 000 €. Chacun d'entre eux cautionnait ce prêt à hauteur de son montant
total de 200 000 €. Le montant de ce crédit fut débloqué pour être inscrit au compte de la société Croisière des alizés. La
société Croisinvest n'ayant pas été finalement constituée, la banque se tourna vers ses ex-futurs associés et M. Ligier se
trouva condamné par la cour de Rennes au remboursement des sommes prêtées par la banque à la société en cours de
constitution.

Le pourvoi contre cet arrêt reprochait, en premier lieu, aux juges du fond de condamner l'associé de Croisinvest alors que
d'autorité les sommes prêtées avaient été, en l'occurrence, directement versées, par la banque, à la société Croisière des
alizés dont M. Ligier n'était ni associé ni caution. En second lieu, il arguait de ce que les engagements pris par la société
en formation avaient été négociés par son associé M. Befort qui donc seul devait être considéré comme fondateur tenu
des dettes de la société en formation qui ne fut jamais immatriculée.
La cour de Rennes avait effectivement réfuté ces arguments en considérant que si la société Croisinvest n'ayant jamais
accédé à la qualité de personne morale, l'opération à laquelle MM. Ligier et Befort avaient concouru, avait donné
naissance à une « société de fait ».
La haute juridiction ratifie cette analyse en notant qu'au surplus, dans un courrier adressé à un tiers, M. Ligier avait pris la
qualité d'associé de Croisinvest de même qu'il s'était porté caution du prêt effectué par la banque dont ladite société en
cours de formation était contractuellement la bénéficiaire. On sait que la qualification de société de fait a pour
conséquence de transformer les intervenants à l'opération en cause, en associés en nom collectif, indéfiniment et
directement responsables des dettes sociales permettant au passage, aux créanciers, de s'attaquer au plus solvable des
codébiteurs.

Sur le plan jurisprudentiel, la tentation d'assimiler la situation des promoteurs d'une société en formation à celle
d'associés de fait est constante. On a du mal à discerner pour quelles raisons les juges passent parfois à l'acte et
pourquoi, dans d'autres espèces, ils s'y refusent. Le tableau qu'on peut donner de cette « jurisprudence » est
particulièrement cafouilleux (cf. Lamy sociétés, n° 4937). La cour de Paris a même été jusqu'à qualifier, dans une même
espèce, de société de fait la situation en cause pour l'un des « associés » et de simple société en formation pour un autre
(Paris, 3 e ch. B, 22 sept. 1983, Rev. sociétés 1984. 752, obs. Sortais).
La lecture des attendus de la Cour de cassation dans l'arrêt ci-dessus référencé, ou en tout cas ce qu'ils laissent penser
des motivations des juges du fond, ne laisse pas de créer un certain malaise donnant l'impression que la banque s'était
archi-couverte et qu'elle réclamait à M. Ligier des sommes dont il n'avait jamais vu la couleur. Peut-être n'avait-il qu'un
seul tort celui d'être solvable ?
Sur le plan purement doctrinal cet arrêt a le mérite de restaurer une notion de « société de fait » totalement détachée de
celle de « société en participation » et ainsi, de revenir sur cette énorme bévue législative, commise en 1978, lorsqu'au
détour d'une réforme mineure et quelque peu subreptice, on confondit ces deux notions substantiellement distinctes sous
le même chapeau de l'article 1871 du code civil. Il est dommage qu'à ce moment, piqué par on ne sait quelle mouche, les
promoteurs de la loi du 4 janvier 1978, aient oublié la leçon des maîtres qu'étaient Ripert et Roblot lesquels avaient bien
tracé la différence essentielle qui existe entre des personnes qui veulent s'associer sans recourir à une structure juridique
et celles qui « se sont comportées comme des associés sans avoir exprimé la volonté de former une société » (Ripert et
Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, t. 1, n° 725 ; adde, Temple, Les sociétés de fait, LGDJ, 1975).

Mots clés :
SOCIETE EN GENERAL * Société en formation * Reprise des engagements * Société de fait
RTD Com. 2009 p. 568
Société fictive. Société constituée par un apport en nue-propriété d'un immeuble dans le seul but de faire donation
des droits sociaux correspondants. Fictivité liée à l'absence d'une entreprise commune
(Com. 13 janv. 2009, pourvoi n° 07-20.097, arrêt n° 17 F-D, de Wurtsem berger c/ Directeur général des finances
publiques, Juris-Data, n° 2009-046581 ; Dr. sociétés avr. 2009, obs. M.-L. Coquet)

Claude Champaud, Professeur émérite de la Faculté de droit et de science politique de Rennes, Président
honoraire de l'Université de Rennes

Deux personnes avaient fondé une SCI en faisant, pour l'une, apport de la nue-propriété d'un immeuble situé à Nice et
l'autre, une somme de 1 524 € apparemment dérisoire au regard de la valeur de l'apport immobilier. Par la suite,
l'apporteur de l'immeuble faisait donation de la quasi-totalité de ses parts à son « associé ». Depuis plus d'une décennie
ce montage appelé « l'apport donation » par la pratique notariale, à connu un notable succès (cf. R. Gentilhomme, Apports
en nue-propriété, transmission et abus de droit, JCP N 1998, n° 62 ; F. Deboissy, obs. ss. Paris, 7 mars 2002 et Bourges,
13 mai 2002, cette Revue 2003. 186 ).

Réductrice des impositions afférentes aux mutations à titre gratuit, cette opération n'a pas laissé l'Administration fiscale
sans réaction. Aussi, lorsqu'il est évident que l'esquive fiscale constitue le seul but de l'opération, plaidant « l'abus de
droit » elle tente d'obtenir l'annulation de l'opération et commence, pour ce faire, par opérer un redressement fiscal
laissant au contribuable en cause le soin de saisir le juge judiciaire pour sauver l'opération.
Dans une affaire Saunier qui défraya la chronique, le fisc obtint de la Cour de cassation (Com. 15 mai 2007) qu'elle
reconnaisse l'abus de droit (R. Mortier, Dr. sociétés 2007. 174 ; N. Mathey, Bull. Joly 2007. 1094 ; M. Cozian, La Cour de
cassation est-elle en train de perdre le cap ?, JCP E 2007. 2100). Moins de deux ans plus tard, avec l'arrêt susmentionné,
la haute juridiction récidive mais en l'occurrence sa motivation extrêmement claire outrepasse le domaine toujours
singulier du droit fiscal, pour se situer sur le terrain ferme et solide des principes du droit des sociétés. Plus précisément
c'est sa pierre angulaire, l'article 1832 du code civil (version Badinter 1985) qui sert de fondement au constat de nullité de
l'opération.
En effet, tout en ne méconnaissant pas que la SCI en question constituait un stratagème fiscal ni qu'il est de
jurisprudence constante que tout contribuable peut lorsqu'il le peut licitement choisir la voie la moins onéreuse
fiscalement, la chambre commerciale ne déduit pas la fictivité sociale de l'abus de droit mais de l'absence des éléments
constitutifs d'une société. Pour cela elle ratifie l'arrêt d'appel qui avait déclaré que la société en cause, « n'avait pour
objet ni la recherche de profits ni la réalisation d'économies » dont l'article 1832 fait les objets légaux distinctifs de toute
société.
Réduite à cette expression l'argumentation de la haute juridiction ne serait guère convaincante. En tout cas, elle serait
inopérante au regard de l'abus de droit qui suppose, précisément que celui qui le commet en tire profit par l'économie
d'impôt qu'il réalise en recourant à la technique sociétaire. Toutefois, heureusement pour le commentateur, l'arrêt ne
s'arrête pas à cette simple assertion en forme de rappel aux principes. Dans la suite de son attendu, la Cour de cassation
souligne que les juges du fond avaient relevé que la « pseudo-société » n'accomplissait aucun acte de gestion de
l'immeuble social puisque l'usufruitier avait pris à sa charge personnelle les grosses réparations et travaux incombant
normalement à la SCI nue-propriétaire. En réalité, il résultait de l'analyse des faits que la société en cause était privée de
toute activité économique. Elle n'était productrice d'aucun bien ou service. Bref, elle ne remplissait aucune activité
entrepreneuriale fut-elle seulement conservatrice.
Or, dans sa rédaction résultant de la loi du 11 juillet 1985, l'article 1832 fait de l'affectation de biens à une « entreprise
commune » la condition d'existence d'une société. C'est une condition de premier rang car le partage des bénéfices (ou
des pertes) et d'économies en résulte en second rang. Ce n'est pas autre chose que disait la cour de Paris dans un arrêt
récent, concernant un appartement indivis entre deux concubins, en constatant qu'un ménage concubinataire n'était pas
une entreprise commune, au sens de l'article 1832 (Paris, 2 e ch. B, 31 oct. 2007, cette Revue 2008. 113, et nos obs. ).

Mots clés :
SOCIETE EN GENERAL * Société fictive * Définition * Apport en nue-propriété * Donation * Entreprise commune
RTD Com. 2009 p. 569
Cession de parts sociales saisies par un créancier d'associé. Vente par adjudication. Clause d'agrément opposable
(oui)
(Civ. 3 e , 14 janv. 2009, pourvoi n° 07-17.619, arrêt n° 55 FS-P+B, Mme Poisson c/ Mme Cham pagne de Labriolle,
D. 2009. AJ. 305 ; Rev. sociétés 2009. 366, obs. D. Poracchia ; Dr. sociétés avr. 2009, obs. R. Mortier)

Claude Champaud, Professeur émérite de la Faculté de droit et de science politique de Rennes, Président
honoraire de l'Université de Rennes

L'associée d'une société civile avait donné ses parts sociales en nantissement. Le créancier nanti les ayant fait saisir, une
vente sur adjudication desdites parts fut organisée. Toutefois, le cahier des charges de l'adjudication précisait que celle-ci
interviendrait sous la condition résolutoire de l'agrément auquel la cession de part était statutairement soumise. Le
second associé de la société en cause fit alors savoir qu'il s'opposait à la cession opérée en faveur de l'adjudicataire et
formula une offre de rachat des parts en cause.
Ce faisant l'associé préempteur ne faisait qu'appliquer l'article 1867 du code civil qui après avoir prévu la possibilité pour
un associé de nantir ses parts avec l'accord des associés (al. 1 er) précise que ce consentement vaut agrément du
cessionnaire en cas de réalisation forcée du gage (al. 2) tout en précisant, dans l'alinéa 3 que « chaque associé peut se
substituer à l'acquéreur dans un délai de 5 jours francs à compter de la vente ».
Aussi ne faut-il pas s'étonner, nous semble-t-il, qu'en l'occurrence la Cour de cassation approuve les juges du fond (Paris,
16 mai 2006) d'avoir rejeté la prétention de l'adjudicataire tendant à voir écarter l'exercice de la préemption par l'associé
qui ne désirait pas se voir imposer un tiers dont il ne désirait pas devenir l'associé.
Néanmoins, dans ses observations précitées, M. Renaud Mortier suggère que du fait de l'agrément préalable donné par
les associés au nantissement conformément à l'article 1867, la solution aurait pu être différente si le cahier des charges
n'avait pas fait une condition résolutoire de l'exercice du droit de préemption sociétaire. Il appuie cette opinion sur un
autre arrêt de la Cour d'appel de Paris (15 e ch. B, 11 déc. 1992) qui aurait écarté l'application des clauses d'agrément de
l'article 1861 du code civil, en cas de réalisation forcée des droits sociaux tant par application de l'article 1867 relatif au
nantissement que par application de l'article 1868, concernant la vente forcée des parts autre que par réalisation d'un
nantissement. En quelque sorte, cet éminent auteur et excellent collègue, paraît porté à croire que seule la circonstance
de la stipulation du cahier des charges a pu, en l'espèce, conserver aux autres associés la faculté de ne pas devenir
associé d'un quidam avec lequel il ne partagerait aucun affectio societatis. Donc, hors stipulation contraire du cahier des
charges ou des statuts de la société concernée, l'agrément donné par les autres associés au nantissement des parts
sociales vaudrait, de plano, agrément des attributaires des parts en cause en cas de vente forcée.
Nous pensons qu'une telle solution serait parfaitement contraire à l'esprit des textes, non seulement à celui de l'article
1861 mais aussi à ceux des articles 1867 et 1868. En effet, si l'on se reporte aux sources du droit d'agrément c'est dans
l'essence même de la société qu'on les trouve. Ils se nomment affectio societatis et intuitus personae.
l'essence même de la société qu'on les trouve. Ils se nomment affectio societatis et intuitus personae.
Bien que l'intrusion de clauses d'agrément dans des sociétés anonymes par essence impersonnelles, ait pour but de
stabiliser le contrôle capitaliste (cf. C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, 1963, n° 49
s.), la doctrine du premier quart du précédent siècle avait qualifié ces pratiques de « renaissance de l'intuitus personae »
(Camerlynck, De l'intuitus personae dans les sociétés anonymes, thèse, Paris, 1929 ; Jeandel, L'intuitus personae dans les
sociétés commerciales, thèse, Nancy, 1932). Qu'il s'agisse d'une société de capitaux et a fortiori, d'une société de
personnes dès lors qu'elles sont, statutairement ou légalement, placées sous l'empire de ces deux principes, nul ne peut
être contraint à être associé d'une personne qui ne lui agréée pas. À bien y réfléchir, ce principe relève plus des droits
fondamentaux de la personne humaine que du droit commercial. La prohibition de l'association sous contrainte participe
de la même essence humaniste que la prohibition des mariages forcés. Sans doute ce droit n'est-il pas gratuit car il se
situe dans le domaine des relations pécuniaires mais l'obligation de préemption qui en est le pendant est parfaitement
idoine au regard de la matière.
Pour demeurer sur le plan du seul article 1867, nous pensons qu'on ne saurait accorder à l'agrément donné au
nantissement par les coassociés une portée qu'il n'a pas, à savoir l'agrément aveugle de tout cessionnaire en cas de
réalisation forcée dans le cas où le cahier des charges ne prévoirait pas une condition résolutoire en cas de préemption.
En effet, lorsque les associés donnent leur agrément au cessionnaire en cas de réalisation forcée selon l'article 1867,
alinéa 2, c'est sous la condition légale qu'ils soient avertis un mois avant la vente (art. 1867, al. 2) et comme, par
hypothèse, l'adjudicataire/cessionnaire ne leur est pas connu, pour respecter leur droit intangible de choisir leur nouvel
associé ce texte (art. 1867, al. 3) leur donne un nouveau délai de 5 jours francs pour le répudier.
Comme on le voit, les mécanismes de l'article 1867 sont parfaitement pertinents et équitables. On ajoutera, pour
terminer, que dans ces conditions la clause résolutoire stipulée dans le cahier des charges de l'adjudication non
seulement n'est pas insolite mais que le rédacteur de l'acte organisateur de la mise en vente publique qui l'omettrait,
engagerait sa responsabilité professionnelle. L'arrêt ci-dessus référencé a pour le moins le mérite de permettre de mettre
en garde les praticiens qui méconnaîtraient ces règles un peu complexes, certes, mais importantes parce qu'elles
touchent aux fondements mêmes de la nature des liens sociétaires.

Mots clés :
SOCIETE CIVILE * Part sociale * Saisie * Vente forcée * Clause d'agrément
CESSION DE DROITS SOCIAUX * Clause d'agrément * Saisie * Vente forcée
RTD Com. 2009 p. 571
Associés responsables des dettes sociales. Emprunt social garanti par une hypothèque. Mainlevées données par la
banque prêteuse en vue de la réalisation de l'objet social de la SCI emprunteuse. Non-remboursement de la dette.
Responsabilité respective de la banque et des associés tenus du passif social
(Com. 12 mai 2009, n° 08-12.391, arrêt n° 442 F-D, Lasco c/ Caisse de crédit m utuel de Narbonne)

Claude Champaud, Professeur émérite de la Faculté de droit et de science politique de Rennes, Président
honoraire de l'Université de Rennes

Dans le cadre d'une opération de promotion immobilière, une banque avait consenti un prêt à une SCI dont les associés
étaient MM. Lasco et Ribourt. Ce prêt était assorti d'une hypothèque. Ensuite, pour permettre aux promoteurs de vendre
les immeubles en cause, la banque avait donné mainlevée des hypothèques sans pour autant exiger le remboursement
des sommes prêtées. En effet, celles provenant des ventes furent portées au crédit de la SCI, sur son compte bancaire,
de telle sorte que la société pu continuer à disposer de l'emprunt initialement accordé. La SCI ayant, par la suite, cessé
de s'acquitter des échéances dudit prêt, elle fut en vain mise en demeure de les régler. Devant sa carence, la banque se
retourna contre les associés qui du fait de la nature de la structure sociétaire répondaient des dettes sociales dans les
conditions prévues par l'article 1857 du code civil.
Devant la cour de Montpellier les associés mis en cause faisaient valoir un argument qui ne manquait pas d'audace, à
première vue. Ils reprochaient à la banque d'avoir purgé l'hypothèque, donc renoncé à la sûreté détenue à l'encontre de
la personne morale débitrice principale du prêt. Implicitement, ils soutenaient que la carence de la SCI était liée au
comportement de la banque et que de ce fait ayant laissé dépérir son gage dont les droits leur auraient été transférés en
cas d'insolvabilité de la société. Ils feignaient de croire que seule cette renonciation à une sûreté réelle conduisait le
créancier social à mettre en cause leur responsabilité aux dettes sociales.
La cour de Montpellier écarta leur argumentation par un motif d'inconvenance. En effet, les juges d'appel avaient retenu
que les associés mis en cause ne pouvaient reprocher à la banque d'avoir donné mainlevée d'hypothèques sans exiger le
remboursement du prêt correspondant, les sommes provenant des ventes immobilières successives ayant été inscrites au
compte bancaire de la société qui avait pu ainsi continuer à disposer des fonds provenant du prêt initial.
Par une motivation elliptique qui ne donne pas beaucoup de lumière sur son analyse juridique des circonstances
factuelles de l'espèce alors que seuls des faits spécifiques pourraient expliquer. La chambre commerciale de la haute
juridiction se contente de noter qu'en se « déterminant ainsi par de tels motifs impropres à écarter à l'égard des associés
la responsabilité de la Caisse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».

Dans l'ignorance de certains faits de l'espèce, il n'est guère possible de discerner quelle base légale aurait violé les juges
du fond. La difficulté est d'autant plus grande que le juge du droit vise l'article 1832 du code civil dont l'usage est
tellement polyvalent qu'on a pu l'appeler la « bonne à tout faire » du droit français. S'agissant de relations contractuelles
une référence à l'article 1134 aurait été moins incongrue à défaut d'être signifiante, en elle-même.
On peut toutefois inférer de cette motivation elliptique que la haute juridiction admet qu'en l'espèce, le créancier
hypothécaire ne pouvait renoncer à son gage sans engager sa responsabilité à l'égard des débiteurs subsidiaires de la
dette qui en contrepartie de son paiement eussent été substitués dans ses recours hypothécaires.
À vrai dire, cette imputation de faute éventuelle demeure mystérieuse. Comment pourrait-on qualifier telles les
mainlevées successives opérées par la banque sans lesquelles la SCI n'eut pas pu mener à bien son opération
immobilière que le prêt avait pour objet de financer ?
Peut-on reprocher à la banque de n'avoir pas amorti son prêt au fur et à mesure des rentrées de fonds dégagés par la
vente des appartements dégagés d'hypothèque ? Encore eut-il fallu que cet amortissement fût conforme au contrat initial
et en tout cas, comme l'avait relevé la cour de Montpellier, on ne voit pas sur quelle base les bénéficiaires de cette soi-
disant faute pourraient en faire reproche à la Caisse.
Reste l'hypothèse de l'application des règles du cautionnement relatives à la perte du bénéfice de la subrogation. L'article
2037 du code civil prévoit, en effet, que la caution est déchargée de son obligation, lorsque la subrogation aux droits
hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait dudit créancier, s'opérer en sa faveur. D'ordre public cette
règle est appliquée strictement par la jurisprudence (Com. 16 avr. 1991, Bull. civ. IV, n° 142 ; Com. 6 janv. 1987, DS 1987.
Somm. 375, obs. Aynès).
Si cette hypothèse (qui est purement spéculative) était exacte on ne pourrait que critiquer le juge du droit d'avoir
transposé une règle du droit des sûretés personnelles ordinaires dans les droits des sociétés qui distingue
soigneusement les obligations des associés et/ou dirigeants cautions de la société qui relèvent du droit ordinaire des
contrats et sûretés, d'une part, et, d'autre part, la responsabilité au passif social qui résulte de la condition d'associé des
sociétés de personnes telles que la société en nom collectif, les sociétés civiles ou les commandites pour les commandités.
Cette hypothèse est d'autant moins crédible que, très récemment encore, la haute juridiction a clairement précisé que
l'obligation aux dettes sociales ne pouvait être, par nature, assimilée à un cautionnement (Civ. 1 re , 17 janv. 2006, D.
2006. AJ. 716 ; JCP 2006. I. 168, obs. J.-J. Caussain, F. de Boissy et G. W icker).
Le mystère de l'attendu précité demeure entier.

Mots clés :
SOCIETE CIVILE * Associé * Obligation aux dettes * Hypothèque * Mainlevée * Responsabilité de la banque
RTD Com. 2009 p. 571
Dissolution pour juste motif. Mésentente des associés. Origine de la mésentente indifférente. Suffisance du constat
du caractère irrémédiable de la disparition de l'affectio societatis et du blocage de la vie sociale qui en résulte
(Civ. 3 e , 3 juin 2009, pourvoi n° 08-15.542, arrêt n° 741 F-D, Durand c/ Mme Gough)

Claude Champaud, Professeur émérite de la Faculté de droit et de science politique de Rennes, Président
honoraire de l'Université de Rennes

M. Durand et Mm e Gough étaient associés dans une SCI à laquelle ils avaient donné le beau nom d'Hirondelle. Mais si une
hirondelle ne fait pas le printemps, le printemps n'offre lui-même aucun gage de durée passé trois mois. Dès l'an 2003 la
mésentente s'était installée dans la société et en mars 2008, la cour de Toulouse prononçait la dissolution de la SCI par
application de l'article 1844-7-5° du code civil.
Gérant de la société, M. Durand reprochait aux juges du fond de n'avoir pas caractérisé la paralysie sociale en se bornant
à souligner qu'il avait quelque peu tutoyé les règles de pure forme régissant le fonctionnement des organes sociaux
notamment la convocation de l'assemblée générale et qu'il disposait d'une partie de l'immeuble social sans contrepartie
financière. À ses yeux ces faits n'étaient que pêchés véniels, couramment observés dans ce genre de société mais ne
caractérisant pas un blocage de la vie sociale.
La chambre commerciale de la haute juridiction repousse sans ambages cette argumentation en soulignant que la cour de
Toulouse avait noté : que les assemblées d'associés ne fonctionnaient pas régulièrement ; qu'aucun bilan de la SCI
n'était communiqué à son associée par le gérant ; que celui-ci ne justifiait pas le remploi du prix de vente de l'un des
immeubles sociaux ; que la situation financière était inquiétante et que la mésentente ne semblant pas pouvoir cesser, la
paralysie du fonctionnement étant ainsi avérée, la dissolution s'imposait.

Cet arrêt montre que, comme nous le signalions récemment (cette Revue 2009. 159 ), la jurisprudence continue à lier la
dissolution pour disparition de l'affectio societatis à deux critères cumulatifs : la mésentente des associés et la paralysie de
l'entreprise sociale. Toutefois, le second tend à l'emporter sur le premier (cf. Douai, 3 juill. 1970, Rev. sociétés 1970. 635 ;
Paris, 10 mai 1995, cette Revue 1996. 291, et nos obs. ; Versailles, 18 déc. 1998, cette Revue 1999. 437, et nos obs.
).
En l'espèce, ce n'est pas le constat de la mésentente qui est souligné mais les désordres de la gestion de l'entreprise
commune et les dangers financiers qu'elle court. Bien qu'il apparaisse bien en filigrane que le gérant défendeur à l'action
en dissolution fut l'auteur des troubles sociétaires, la question de la responsabilité de la mésentente est à peine
effleurée. Seuls comptent les faits qui montrent que « l'entreprise commune », selon la qualification que la loi de 1995 a
conféré à l'antique affectio societatis, est devenu ingérable et que de ce fait elle court au dépôt de bilan.
On remarquera, une fois de plus, que cette orientation jurisprudentielle montre que, quelles que soient les tentations de
la corporate governance du financialisme, les juges français demeurent encore attachés aux analyses et aux concepts de la
« doctrine de l'entreprise » qui a guidé le législateur du droit des sociétés durant plusieurs décennies et notamment
pendant celle des années 80.

Mots clés :
SOCIETE EN GENERAL * Dissolution * Juste motif * Mésentente entre associés * Affectio societatis
RTD Com. 2009 p. 573
Apport partiel d'actif : soumission au régime des scissions et périmètre de l'apport
(Com. 26 mai 2009, pourvoi n° 08-16.417, arrêt n° 467 F-D, Sté Ineo Midi- Py rénées Languedoc- Rousillon c/ Sté
Castells frères, BRDA 12/09, n° 3)

Paul Le Cannu, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Bruno Dondero, Professeur à l'Université de Picardie - Jules Verne

Ne donne pas de base légale à sa décision la cour d'appel qui, après avoir constaté que l'acte d'apport partiel d'actif avait opéré,
de la société apporteuse à la société bénéficiaire, la transmission des droits, biens et obligations limitée à la branche d'activité
faisant l'objet de l'apport, retient que la société ne fait pas la preuve de la cession à son profit d'une créance, sans rechercher s'il
ne résultait pas des stipulations du traité d'apport partiel d'actif que l'opération avait été placée sous le régime de la fusion-
scission.
Cet arrêt, non publié au Bulletin, est l'occasion de revenir sur la délicate question du périmètre de l'apport partiel d'actif
lorsque celui-ci a été soumis au régime des scissions, envisagée dans la précédente livraison de cette chronique (V. nos
obs. sous Com. 7 oct. 2008, cette Revue 2009. 387 ). S'ajoute cependant ici un élément de complexité, qui tient
justement à la question de la soumission de l'apport au régime des scissions.
Une société anonyme avait apporté « l'ensemble des éléments d'actif constituant [sa] branche complète et autonome
d'activité tertiaire », « moyennant la prise en charge par la société bénéficiaire de l'ensemble des éléments de passif
dépendant de cette activité, tels que ces éléments d'actif et de passif existeraient à la date de réalisation de l'apport ».
Le traité précisait que l'apport partiel d'actif ainsi réalisé, comprenant l'ensemble des éléments constituant une branche
complète d'activité au sens de l'article 210 B du code général des impôts, était placé sous le régime fiscal de faveur des
fusions prévu à l'article 210 A de ce même code. La bénéficiaire assigna une société tierce - une SNC - en paiement du
prix de luminaires livrés par la société apporteuse en exécution d'un contrat de sous-traitance.
Cette demande est jugée irrecevable par un arrêt infirmatif de cour d'appel, qui, après avoir constaté que l'acte d'apport
partiel d'actif avait opéré, de la société apporteuse à la société bénéficiaire, la transmission des droits, biens et
obligations limitée à la branche d'activité faisant l'objet de l'apport, retient que la société bénéficiaire ne fait pas la preuve
de la cession à son profit de la créance envers la SNC. C'est de « cession » que parlait l'arrêt d'appel, terme qui n'aurait
pas été approprié si l'opération avait été soumise au régime des scissions. Or c'est le fait de ne pas s'être posé cette
question qui est reproché par la Cour de cassation à l'arrêt d'appel.
Cet arrêt est en effet censuré pour défaut de base légale, au visa des articles L. 236-3 et L. 236-22 du code de
commerce. Il est reproché aux juges du fond de ne pas avoir recherché s'il ne résultait pas des stipulations du traité
d'apport partiel d'actif que l'opération avait été placée « sous le régime de la fusion-scission », c'est-à-dire le régime des
scissions. La société bénéficiaire était elle aussi une SNC, indique le pourvoi. La question de l'applicabilité à une telle
société des textes relatifs aux fusions, scissions et apports partiels d'actif n'a pas été discutée.
Cet arrêt permet surtout de rappeler que la soumission au régime des scissions peut, pour les tribunaux, ne pas résulter
uniquement d'une affirmation expresse et claire des parties, mais être retenue par le juge après analyse de leurs accords
(V. déjà Civ. 3 e , 16 janv. 2008, pourvoi n° 04-20.218, RJDA 8-9/2008, n° 918 ; Paris, 13 mai 2005, Bull. Joly 2005. 1364,
note J.-J. Daigre). Un traité d'apport partiel d'actif mentionnant le transfert d'actifs mais également d'éléments de passif et
de contrats pourrait ainsi se voir attacher un effet de transmission universelle du patrimoine, quand bien même les
parties n'auraient pas expressément écrit qu'elles entendaient placer l'opération sous le régime des scissions. Il est vrai
qu'en l'espèce les parties avaient précisé la soumission au régime des scissions de leur opération concernant le
traitement fiscal de celle-ci. Les deux régimes propres aux scissions - le régime juridique et le régime fiscal - peuvent
cependant s'appliquer à l'apport partiel d'actif de manière disjointe, les conditions d'application de l'un et de l'autre
n'étant pas les mêmes.
L'application du régime juridique des scissions pourra ainsi surprendre l'une ou l'autre des parties au traité d'apport
partiel d'actif, lorsque le juge viendra, sous couvert d'interprétation de leur intention, décider de cette application. Mais il y
a plus : à cette première surprise pourra, en effet, en succéder une autre, liée à l'étendue de la transmission universelle
de patrimoine. On se souvient en effet que les éléments d'actif et de passif transmis peuvent ne pas se limiter à ceux qui
figurent dans le traité d'apport, mais être tous ceux qui sont rattachés à la branche d'activité apportée, sauf dérogation
expresse prévue dans le traité d'apport (V. not. Com. 4 févr. 2004, Bull. Joly 2004. 649, note P. Le Cannu ; Com. 7 oct.
2008, préc.). Or, l'on imagine bien que l'on trouvera plus difficilement une clause excluant la transmission de tout autre
élément que ceux visés dans le traité d'apport lorsque les parties n'auront pas entendu soumettre ledit apport au régime
des scissions.

Mots clés :
SOCIETE EN GENERAL * Fusion et scission * Apport partiel d'actif * Champ d'application
RTD Com. 2009 p. 574
Commissaire aux apports « conflicté » : nullité absolue !
(Com. 26 mai 2009, pourvoi n° 08-13.611, arrêt n° 470 F-D, Sté Vectora c/ Sté Larzul, D. 2009. AJ. 1536 )

Paul Le Cannu, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Bruno Dondero, Professeur à l'Université de Picardie - Jules Verne

Viole les articles L. 225-147 et L. 225-149-1 du code de commerce, ensemble des articles L. 822-10 et L. 822-11 du même
code, dans leur rédaction applicable en la cause, la cour d'appel qui, appréciant les travaux faits antérieurement par une société
d'audit pour une société F., décide que cette société d'audit se trouvait dans une situation d'indépendance totale au regard d'une
mission d'évaluation d'un apport en nature fait par une filiale de la société F. à une société L., alors que les fonctions de
commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité
ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l'égard de l'une des parties à l'opération d'apport ou d'une
personne qui la contrôle ou qu'elle contrôle ; il en est ainsi lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation,
accompli, pour le compte de la société qui contrôle la société apporteuse, une mission relative à la situation et aux résultats de
la société bénéficiaire de l'apport.
Viole les articles L. 225-147 et L. 225-149-1 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause, la cour d'appel
qui relève que la société V., unique associée de la société bénéficiaire de l'apport, a été elle-même à l'origine de la désignation de
la société d'audit en qualité de commissaire aux apports, à une époque où elle avait parfaitement connaissance de la mission
que cette société avait précédemment réalisée pour la société F., et qu'elle est donc mal venue à critiquer aujourd'hui un choix
qu'elle a elle-même fait hier en toute connaissance de cause, alors que le défaut d'indépendance du commissaire aux apports
étant sanctionné par une nullité d'ordre public qui n'a pas pour seul objet la protection de la société bénéficiaire de l'apport ou de
ses associés, il importait peu que l'associée unique eût elle-même demandé en connaissance de cause la désignation de la
société d'audit.
Arrêt « F-D », mais ô combien sensible pour les praticiens du droit des sociétés ! La Cour de cassation adopte, en effet,
une position rigoureuse en matière de conflit d'intérêts des auditeurs, tant pour la caractérisation du conflit que pour sa
sanction.
Un rapprochement avait été envisagé entre la société par actions simplifiée Larzul, ayant pour unique associé la société
Vectora, et la société Française de gastronomie (la société FDG). Dans ce cadre, la société UGMA, filiale intégrale de la
société FDG, devait apporter des éléments incorporels de son fonds de commerce à la SAS. La société FDG avait alors
confié à une grande société de commissaires aux comptes une mission d'audit de la société Larzul. C'est cette même
société qui se laissait désigner, quelque temps plus tard (fin 2004, ce qui permet de situer le droit applicable), en qualité
de commissaire aux apports chargé d'apprécier la valeur de l'apport en nature fait par la société UGMA à la SAS. La
société d'audit entérina la valeur estimée par les parties au traité d'apport, et l'associé unique de la SAS vota l'apport
sans état d'âme. Un peu plus tard, une mésentente étant survenue entre le couple Larzul-Vectora et le couple UGMA-FDG,
Vectora demande l'annulation des « délibérations » de la SAS décidant l'apport, l'augmentation de capital et la
modification corrélative des statuts. Motif : la société d'audit n'était pas indépendante de la société contrôlant
l'apporteuse.
La cour d'appel de Rennes juge que la société d'audit se trouvait « dans une situation d'indépendance totale, au sens
des règles applicables à la profession ». Pour justifier cette appréciation, elle relève que la mission qui lui avait été confiée
par la société FDG avait un objet très limité, qui consistait exclusivement à mettre en évidence les éléments susceptibles
d'affecter le montant des capitaux propres et du résultat de la SAS. Elle observe que les comptes audités étaient relatifs à
l'exercice terminé onze mois avant l'apport en nature, et qu'ils ne portaient donc pas sur la valeur du fonds de commerce
apporté ; elle ajoute que la mission était ponctuelle, et qu'elle était achevée au moment de l'acceptation de la mission de
commissaire aux apports. Enfin, la cour d'appel approuve l'argument a contrario selon lequel la société d'audit n'avait pas
été « conduite à se prononcer sur une évaluation ou un montage financier qu'elle aurait elle-même réalisé dans le cadre
de sa mission accomplie précédemment pour le compte de la société FDG ». De minimis conflictibus...
Témoignage d'un temps que ces conflits hérissent, la Cour de cassation pourfend les magnanimes. Sans obstruer la voie
d'une pesée de l'atteinte (« actes de nature à... », « il en est ainsi »...), elle affirme un principe d'articles combinés. Voici
sous quel visa : « Vu les articles L. 225-147 et L. 225-149-1 du code de commerce, ensemble des articles L. 822-10 et L.
822-11 du même code, dans leur rédaction applicable en la cause ». Elle dit le droit né de cette hybridation : « Attendu
qu'il résulte de la combinaison de ces textes que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des
délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son
indépendance à l'égard de l'une des parties à l'opération d'apport ou d'une personne qui la contrôle ou qu'elle contrôle ;
qu'il en est ainsi lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société qui
contrôle la société apporteuse, une mission relative à la situation et aux résultats de la société bénéficiaire de l'apport ».
Il est remarquable, sur le plan de la sanction, que les délibérations soient annulées. Certes, il serait insuffisant de se
borner à sanctionner personnellement le commissaire. Celui-ci peut être châtié sur le plan disciplinaire. Par ailleurs, il peut
être poursuivi en dommages et intérêts par les victimes du conflit d'intérêts, pourvu qu'elles puissent établir un préjudice
en lien avec ce conflit, ce qui n'apparaît pas toujours facile. Quant à la nullité, on pourrait concevoir qu'elle soit
subordonnée à la preuve d'une valorisation inexacte. Cette voie n'a pas été choisie. Autrement dit, la preuve du grief n'a
pas à être rapportée, ce qui n'est pas dans l'air du temps des nullités d'actes et délibérations d'organes sociaux. On
cherche sans doute à imposer la neutralité du commissaire aux apports non seulement à celui-ci, mais à ceux qui peuvent
le faire nommer avec des raisons d'espérer une évaluation favorable. Encore qu'ils peuvent eux-mêmes, dans le système
choisi, se prévaloir de la nullité si leurs espérances ont été déçues. Remarquons que l'annulation, qui oblige à refaire
l'opération avec une nouvelle valorisation par un autre commissaire ne prend pas nécessairement plus de temps qu'une
expertise judiciaire contradictoire destinée à apprécier l'évaluation faite par le commissaire en conflit d'intérêts : la nullité
sans grief n'est donc pas nécessairement pire, sur ce point.
Au total, la Cour de cassation tient une position rigoureuse, et ce message doit être entendu, même si les termes
employés ne condamnent pas totalement une appréciation de l'atteinte à l'indépendance du commissaire aux apports.

Mots clés :
COMMISSAIRE AUX COMPTES * Indépendance * Conflit d'intérêts * Commissaire aux apports * Nullité absolue
SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE * Capital social * Apport * Commissaire aux apports * Conflit d'intérêts * Nullité
absolue
RTD Com. 2009 p. 576
Pacte entre associés de SAS et protection des salariés
(Soc. 18 mars 2009, pourvoi n° 07-45.212, arrêt n° 547 F-D ; Bull. Joly 2009. 786, note A. Constantin)

Paul Le Cannu, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Bruno Dondero, Professeur à l'Université de Picardie - Jules Verne

Dès lors qu'un pacte d'actionnaires prévoit que le licenciement de certains de ses salariés doit être autorisé par le conseil de
surveillance à une majorité déterminée de ses membres, les salariés concernés sont en droit de se prévaloir de cette clause,
dont le non-respect rend leur licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sans être absolument original sur le plan des principes du droit des contrats, cet arrêt apporte une touche précieuse à la
formation de la jurisprudence applicable à la société par actions simplifiée. Il permet, en effet, de situer l'efficacité d'un
pacte d'actionnaires en face d'une société dont la liberté statutaire a été hautement proclamée. En l'occurrence, un pacte
avait été conclu entre les associés d'une SAS locataire-gérant d'un cabinet de généalogie successorale. Cette société
s'était pourvue d'une organisation dualiste, ce qui prouve une fois encore que ce type d'organisation n'est pas si délaissé
par la pratique que certains se plaisent à l'affirmer.
Le pacte stipulait que le licenciement de certains cadres requérait une autorisation du conseil de surveillance, votée à la
majorité des deux tiers de ses membres. En l'espèce, ce processus de décision n'avait pas été respecté. Le salarié
plaidait que le licenciement était intervenu sans cause réelle et sérieuse. La cour d'appel de Paris lui donne satisfaction,
et, sur ce point, la chambre sociale de la Cour de cassation approuve les juges du second degré.
Première remarque : il n'est pas étrange que des salariés puissent se prévaloir d'une stipulation d'un pacte qui les
concerne, alors qu'ils ne sont pas partie au pacte. Ils se trouvent en effet dans la situation d'un tiers subissant un
dommage du fait de l'inexécution ou de l'exécution défectueuse d'un contrat par une ou plusieurs parties à ce contrat.
L'aspect original sur ce plan pourrait venir du fait que, peut-être, aucune des parties au pacte n'entendait le respecter
dans le cas précis du licenciement de la personne considérée. La relation des faits par l'arrêt et le pourvoi laissent dans
l'ignorance : une autorisation avait-elle été sollicitée par le président (père de l'intéressé), le conseil de surveillance
s'était-il réuni, la majorité n'avait-elle pas été atteinte, ou bien le président avait-il décidé le licenciement de manière
souveraine ? La généalogie de l'affaire ne peut être établie clairement.
Du point de vue des parties au pacte (dont le président de la société), quel pouvait être le raisonnement suivi ? Elles
Du point de vue des parties au pacte (dont le président de la société), quel pouvait être le raisonnement suivi ? Elles
auraient pu choisir le droit des sociétés contre le droit des contrats, par exemple en disant : « Le pacte nous concerne,
mais nous appliquons la loi et les statuts, aucun tiers ne peut utilement nous en faire grief... ». Leur prétention aurait pu
aussi être présentée sous l'angle de l'opposabilité des statuts publiés au registre du commerce et des sociétés. Mais les
défendeurs au pourvoi n'ont pas emprunté cette voie, qui attendra des décisions ultérieures pour être testée devant la
Cour de cassation.
En tout cas, l'arrêt autorise un raisonnement qu'on peut dire « au moins » a pari, et peut-être bien a fortiori. S'agissant
d'une question qui obsède particulièrement l'un des auteurs de la présente chronique, et qui est celle des sanctions de
l'inobservation des clauses statutaires d'une SAS (V. ainsi nos obs. ss. Com. 27 janv. 2009, cette Revue 2009. 391 ),
l'arrêt montre clairement que la responsabilité des associés envers les tiers peut résulter d'une telle irrégularité.
Le problème dépasse d'ailleurs largement le cas de la SAS. On sait que la question de la responsabilité des associés à
l'égard des tiers devient de plus en plus sensible, notamment dans le domaine de la responsabilité sociale des
entreprises, familièrement dénommée RSE par ceux qui sont imprégnés de l'importance de ce courant d'idées. Cette
question, dont le législateur veut s'emparer (gare aux dommages pour l'environnement juridique !), reçoit déjà une
réponse assez efficace si l'on considère que tout irrespect des statuts et des pactes peut justifier une action en
responsabilité de la part des tiers (on consultera avec profit la note d'I. Arnaud-Grossi et J. Mestre ss. Civ. 3 e , 12 sept.
2007, pourvoi n° 06-15.329, RLDA 2008, n° 24, p. 10). Si, en plus, une société contrôlante, voire seulement parente, peut
être condamnée pour n'avoir pas donné les moyens nécessaires à l'accomplissement régulier de l'objet social, on
comprendra que la responsabilité est en train de démolir l'autonomie des sociétés incluses dans un groupe. Là encore, de
« belles » décisions sont à attendre, l'esthétique étant ici le plaisir égoïste du professeur qui ne risque pas grand-chose
du fait de ces dommages et de ces procès.
L'arrêt du 18 mars 2009 entre en voie de cassation sur un autre moyen, présenté comme subsidiaire par les auteurs du
pourvoi. La chambre sociale rappelle les juges du fond à l'ordre. On ne peut pas cumuler l'indemnité pour inobservation
de la procédure de licenciement avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette application pure
et simple de l'article L. 122-14-4, alinéa 1 er, du code du travail, recodifié sous le n° L. 1235-3, permet d'insister sur le fait
que c'est bien une absence de cause réelle et sérieuse qui est reprochée du fait de l'absence d'autorisation par le conseil
de surveillance de la SAS. Autant dire que la notion de « cause » est une fois encore sollicitée, car ce n'est sans doute pas
à cause de l'absence d'autorisation que le salarié mal aimé a été licencié. Mais d'un point de vue juridique, la chaîne des
causes qui aboutit au licenciement peut comprendre toutes conditions posées : en ce sens, X a été irrégulièrement
licencié « à cause de » l'absence d'autorisation.

Mots clés :
SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE * Associé * Pacte d'actionnaires * Force obligatoire * Licenciement * Autorisation
du conseil de surveillance
SOCIETE EN GENERAL * Capital social * Pacte d'actionnaires * Force obligatoire * Licenciement * Autorisation du
conseil de surveillance
RTD Com. 2009 p. 578
L'actionnaire agissant ut singuli en responsabilité contre un dirigeant peut demander l'exécution de la condamnation
sous astreinte
(Com. 7 juill. 2009, pourvoi n° 08-15.835, arrêt n° 703 FS-P+B, Sté Maaldrift BV c/ Lev eau, D. 2009. AJ. 1894 )

Paul Le Cannu, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Bruno Dondero, Professeur à l'Université de Picardie - Jules Verne

L'actionnaire trouve dans les pouvoirs qui lui sont attribués par l'article L. 225-252 du code de commerce en vue de poursuivre
la réparation de l'entier préjudice subi par la société, qualité pour demander au juge de l'exécution, pour le compte de la
personne morale, d'assortir d'une astreinte une décision exécutoire ayant accueilli l'action sociale en responsabilité exercée ut
singuli.
Viole l'article L. 225-252 du code de commerce la cour d'appel qui, pour déclarer cette demande irrecevable, retient, par motifs
propres et adoptés, que l'article L. 225-252 du code de commerce, qui ne prévoit pas la faculté pour les actionnaires de solliciter
la fixation ou la liquidation d'une astreinte pour assurer l'exécution de la condamnation à des dommages-intérêts, ne constitue
pas une disposition spéciale dérogeant au principe selon lequel l'astreinte ne peut être fixée ou liquidée que pour assurer
l'exécution du titre exécutoire au seul bénéfice et à la seule demande du créancier.
La cour d'appel de Paris avait cru pouvoir dire irrecevable la demande d'exécution sous astreinte, formée par un
actionnaire agissant ut singuli, de la condamnation d'un dirigeant fautif à verser des dommages-intérêts, en vertu d'un
jugement exécutoire rendu par le tribunal de commerce. Elle avait été convaincue par deux arguments assurément non
négligeables. Selon le premier, le texte qui sert de fondement à l'action ut singuli dans les sociétés par actions, à savoir
l'article L. 225-252 du code de commerce, ne vise que l'action en responsabilité. Quant au second, il s'évince de la loi du 8
juillet 1991 relative aux procédures civiles d'exécution : la condamnation sous astreinte y est présentée comme une
prérogative du créancier, ce que n'est pas l'actionnaire, lorsqu'il ne demande pas la réparation de son préjudice propre.
Ce second argument était très fragile. En effet, lorsqu'il agit ut singuli, l'actionnaire défend l'intérêt social et non son
intérêt personnel. Dès lors, ce qu'il demande est destiné au patrimoine social. Dire qu'il n'est pas créancier est juste, car
c'est la société qui possède cette qualité. Or, l'actionnaire agissant ut singuli est autorisé par la loi à représenter la
société en justice à cette fin particulière qu'est l'action en responsabilité contre les dirigeants.
Vue comme une exception au principe selon lequel la société ne peut agir en justice que par le canal de ses
représentants légaux, le champ du pouvoir d'agir de l'actionnaire doit être interprété restrictivement. D'où la valeur du
premier argument, qui se fonde sur la lettre de l'article L. 225-252.
L'extension du domaine des actions ut singuli au-delà des actions en responsabilité a les faveurs d'une partie de la
doctrine. En effet, à chaque fois qu'un actionnaire agit dans l'intérêt social (qui converge souvent avec le sien propre), on
pourrait dire qu'il agit ut singuli. Tel est le cas de la plupart des actions en nullité, en nomination d'administrateur
provisoire, en ajournement d'assemblée, en suspension des droits de vote, etc. À côté de cette catégorie, il existe aussi
des actions qui ne visent qu'à la défense de l'intérêt propre de tel actionnaire, comme par exemple les demandes en
paiement de bénéfices, en délivrance d'actions après souscription, ou en fourniture d'information. Toutefois, même sur ce
dernier terrain, il est des actions qui mélangent par nature les deux sortes d'intérêt. Tel est le cas de la demande
d'expertise de gestion : il s'agit certes de fournir une information au demandeur, mais il n'est pas le seul destinataire du
rapport de l'expert ; de plus, le juge sollicité d'ordonner la mesure est invité à en mesurer l'intérêt, au moins lorsque la
demande concerne, soyons bref, un groupe de sociétés. Quant à l'abus de majorité, la jurisprudence le réfère à la fois à
l'intérêt social et au préjudice propre de l'associé demandeur.
Dans l'arrêt du 7 juillet 2009, la Cour de cassation s'engage dans la voie extensive, mais d'une façon parfaitement ciblée.
Elle accroche la solution choisie à l'article L. 225-252 du code de commerce. Elle fixe le but de l'action pour laquelle
l'actionnaire a qualité : il s'agit « de poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société ». La demande
d'astreinte est présentée comme une modalité de la « décision exécutoire ayant accueilli l'action sociale en responsabilité
exercée ut singuli ». Autrement dit, il n'est pas possible de voir dans l'arrêt un principe qui concernerait des actions sans
rapport direct avec l'action en responsabilité. L'arrêt poursuit dans une direction que la deuxième chambre civile avait
déjà empruntée dans le domaine des seules mesures conservatoires (Civ. 2 e , 14 sept. 2006, pourvoi n° 05-16.266, Dr.
sociétés 2006, n° 175, note H. Lécuyer ; cette Revue 2007. 183, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ).
Cette prudence doit être approuvée. En effet, l'action ut singuli n'existe qu'en raison du risque - très fort ! - de voir les
dirigeants fautifs omettre d'agir au nom de la société contre eux-mêmes. Si la loi ne lève pas cet obstacle,
l'irresponsabilité du dirigeant sera d'autant plus grande que la jurisprudence adopte une conception excessivement
étroite du préjudice individuel. C'est la jurisprudence qui autrefois prit l'initiative dans ce domaine. Que resterait-il d'une
condamnation s'il dépendait du dirigeant fautif qu'elle soit exécutée ? Le réalisme est indispensable ; il est légitime qu'il
irrigue l'exécution de la condamnation obtenue.
Ajoutons, pour terminer, que les formules employées par cet arrêt de principe, publié au Bulletin, n'autorisent pas à faire
des distinctions selon la cause de l'action en responsabilité exercée par l'actionnaire agissant ut singuli. Que le préjudice
soit causé par une convention non autorisée, qu'il soit causé par une faute de gestion, par une faute pénale, par les
conséquences d'un acte annulé, etc., l'actionnaire gagnant pourra obtenir une condamnation sous astreinte. Il en va de
même si l'action est exercée, dans une société cotée, par une association d'actionnaires, l'article L. 225-120 renvoyant à
l'article L. 225-252. La suppression des actions de fonction pourrait exclure les administrateurs du pouvoir d'agir. Mais
c'est déjà une autre histoire...

Mots clés :
SOCIETE ANONY ME * Administrateur * Responsabilité * Action sociale ut singuli * Astreinte
RTD Com. 2009 p. 579
Quand le beau-père veut faire enjoindre pour savoir comment se tient le conseil d'administration
(Com. 23 juin 2009, pourvoi n° 08-14.117, arrêt n° 609 F-D, Sté L'Inédit français c/ Sigalla, D. 2009. AJ. 1824,
obs. A. Lienhard )

Paul Le Cannu, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

La procédure d'injonction de faire organisée par l'article L. 238-1 du code de commerce n'est pas soumise à d'autres conditions
que celles posées par ce texte ; ayant relevé que les statuts de la société démontraient, en l'état, la qualité d'actionnaire du
demandeur et qu'aucune décision judiciaire n'avait décidé du contraire, ce dont elle a déduit qu'il était, au sens du texte, une
personne intéressée et qu'il avait à ce titre qualité pour agir, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.
Viole l'article L. 238-1 du code de commerce la cour d'appel qui, pour condamner le président du conseil d'administration à
communiquer à un actionnaire la copie des procès-verbaux des réunions du conseil d'administration organisées en 2004, ainsi
que du registre de présence audit conseil et des convocations adressées aux administrateurs depuis le 28 mai 2001, retient
qu'il n'est pas contesté que l'actionnaire a droit à la communication de ces pièces, alors que ces documents ne figurent pas
parmi ceux que visent les textes limitativement énumérés par l'article L. 238-1 du code de commerce.
Une mésentente familiale fournit l'occasion d'en savoir plus sur l'injonction de l'article L. 238-1 du code de commerce. Dans
une société anonyme dont les principaux actionnaires sont un père, ses trois fils, et l'épouse de l'un d'entre eux, la
présidence (on ne précise pas s'il y a eu une dissociation, mais c'est très peu probable) revient, après deux autres
titulaires, à la bru. Pour des raisons que l'arrêt n'a pas à dévoiler, le beau-père de la présidente demande en référé, sur
le fondement de l'article L. 238-1, la communication de trois sortes de pièces : les convocations aux réunions du conseil
d'administration, le registre de présence à ces réunions, ainsi que les procès-verbaux.
Par une vigoureuse contre-attaque, la présidente prétend que son beau-père n'a pas la qualité d'actionnaire, et ne peut
donc agir sur le fondement de l'article L. 238-1. Elle ajoute que les pièces demandées ne font pas partie de celles que
visent les renvois opérés par ce texte.
Au premier argument, la Cour de cassation répond en approuvant le refus opposé par la cour d'appel de Paris. Les
statuts font apparaître que le demandeur initial a la qualité d'actionnaire au jour de la demande. La contestation de cette
qualité, pendante dans le cadre d'un autre litige, n'ayant pas encore abouti, les juges considèrent que la preuve de
l'absence de qualité d'actionnaire du demandeur n'est pas établie.

Cette approche est intéressante. On connaît en effet d'autres hypothèses où la contestation de la qualité d'actionnaire
justifie la méfiance du juge. Le cas le plus courant est celui du litige sur la propriété des titres ; pourvu que ce litige
paraisse sérieux, le juge des référés peut désigner un mandataire séquestre, doté ou non du droit de vote ; lorsque tel
est le cas, il ne reste plus grand-chose des droits propres de l'actionnaire au bénéfice de celui qui pourtant, jusque-là,
s'était vu reconnaître cette qualité.
Deux particularités de l'espèce peuvent expliquer le respect de la situation apparente. D'une part, la contestation se
fondait sur l'existence d'une convention de portage des titres. Or, la jurisprudence ne nourrit pas à ce propos une
hostilité de principe, ce qui amoindrit l'impact de la critique. D'autre part, obtenir une information est généralement moins
dangereux que contester une propriété. Le but informatif justifie peut-être un régime procédural (quant à la qualité pour
agir) moins rigoureux que d'autres objectifs.
Reste le second argument soulevé par la présidente, qui cette fois emporte l'adhésion de la chambre commerciale. Il ne
s'agit pas d'une grande discussion théorique. En effet, l'article L. 238-1 vise toute une liste de textes, dont l'arrêt nous dit
avec quelque raison qu'elle est limitative. Il n'est pas temps de boursoufler un texte encore impubère. Cet article n'a pas
pour but d'affirmer un droit substantiel, il vise seulement à établir des modalités de communication forcée qui soient
efficaces et moins coûteuses pour le demandeur que ce que permet le droit commun. Appliquer la lettre du texte
n'équivaut pas, dans le cas considéré, à en dévoyer l'esprit.
Mais alors, dira-t-on, quels sont les moyens dont dispose un actionnaire pour obtenir les pièces qui vont lui permettre
d'établir, le cas échéant, que le président ne fait pas convenablement fonctionner son conseil d'administration ? Au sujet
des documents qui étaient demandés dans l'affaire examinée, plusieurs possibilités sont offertes. Il nous semble d'abord
que le droit commun du référé n'a pas été évincé par les articles L. 238-1 et suivants. Le demandeur y prend davantage
de risque, et les pièces sont soumises à discussion quant à l'utilité de leur communication. Il est également possible de
passer, mais c'est plus indirect, par une expertise fondée soit sur l'article 145 du code de procédure civile, soit sur l'article
L. 225-231 du code de commerce. Dans le cadre d'un procès au fond, la voie de la communication forcée est également
ouverte.
Il existe néanmoins une difficulté relative aux procès-verbaux. Ceux-ci relatent (en principe) ce qui s'est passé au conseil,
et pas seulement les décisions prises. Il peut donc exister un conflit avec l'obligation de confidentialité relative aux
informations données pour telles par le président (art. L. 225-37, al. 5). Cependant, l'obligation pèse sur les
administrateurs, elle ne constitue pas un droit du président de s'opposer aux demandes de communication des procès-
verbaux. Il n'est cependant pas interdit au juge d'aller vérifier lui-même l'intérêt qu'il peut y avoir à ne pas divulguer
certaines informations. Par exemple, tel actionnaire peut être le principal concurrent de la société, et ne pas avoir à
l'égard de l'intérêt social les intentions les plus louables.

Le refus devrait être d'autant plus exceptionnel que, depuis l'ordonnance du 25 mars 2004, l'obligation d'établir des
procès-verbaux des réunions des organes collégiaux a été doublement renforcée. Une injonction spécifique, non de
communiquer, mais de « transcrire » ces procès-verbaux sur un « registre spécial tenu au siège social » (art. L. 238-4).
Plus dévastateur, un autre article issu de la même ordonnance, l'article L. 235-14 permet de faire annuler les
délibérations dont le contenu n'aurait pas été dûment « transcrit ». Cette menace n'est pas limitée au conseil
d'administration ; elle plane aussi sur le directoire et même sur le conseil de surveillance, bien que, au sujet de ce dernier
organe, la rédaction des deux premiers alinéas de l'article L. 235-14 soient en disharmonie. Pire, le juge ne semble pas
disposer d'un pouvoir d'appréciation sur l'opportunité de l'annulation. Mais la possibilité de régularisation et le bref délai
d'exercice de l'action rabotent le risque. Pour revenir à l'information, la seule façon de conjurer l'injonction de l'article L.
238-4 et la nullité de l'article L. 235-14 n'est-elle pas de communiquer le registre ou le procès-verbal ? Il est très légitime
que les actionnaires sachent comment leur investissement est géré.

Mots clés :
SOCIETE ANONY ME * Actionnaire * Information des actionnaires * Injonction de faire * Qualité pour agir * Document
communicable * Conseil d'administration * Procès-verbal des réunions * Registre de présence
RTD Com. 2009 p. 581
La liberté statutaire contre la liberté de l'expert de l'article 1843-4 du code civil, avantage au second
(Com. 5 mai 2009, pourvoi n° 08-17.831, arrêt n° 407 F-P+B, Mme Mizrahi c/ Sitbon, D. 2009. AJ. 1349, obs. A.
Lienhard ; Dr. sociétés 2009. comm. 114, note R. Mortier ; JCP E 2009. 1632, note R. Mortier)

Marie-Hélène Monsèrié-Bon, Professeur à l'Université Toulouse 1 - Capitole

Peu de mécanismes du droit des sociétés auront fait couler autant d'encre que l'expertise de l'article 1843-4 du code civil.
Pourtant à première lecture, le texte paraît anodin et doit aider à mettre fin aux difficultés d'évaluation des droits sociaux
chaque fois que la loi impose leur cession ou leur rachat. Mais à y regarder de plus près, l'article du code civil manque de
précision et la jurisprudence s'est, à de nombreuses reprises, prononcée sur les conditions de mise en oeuvre de la
mission de l'expert ou pour être plus juste, du tiers estimateur.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 5 mai 2009 un arrêt important qui tranche la question des
pouvoirs de l'expert pour déterminer la valeur des titres, la question étant de savoir si une méthode d'évaluation prévue
dans les statuts pourrait s'imposer à lui. Les juridictions avaient cru pouvoir l'affirmer et la Cour de cassation dans cet
arrêt énonce sans ambages la liberté de l'expert de déterminer « les critères qu'il juge les plus appropriés pour fixer la
valeur des droits, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts ».
Dans cette affaire, il s'agissait de déterminer la valeur des droits sociaux à la suite de plusieurs exclusions d'associés
prononcées dans une société civile. L'aspect souvent conflictuel de cette procédure ne permet pas une détermination d'un
commun accord de la valeur de rachat des titres. Ce défaut de consensus conduit alors obligatoirement à la désignation
d'un expert de l'article 1843-4 du code civil, désigné dans cette affaire par le président du tribunal de grande instance, la
mésentente entre les associés exclus et la société civile empêchant toute démarche commune. Ce magistrat avait précisé
dans son ordonnance que l'expert devait « procéder en toute liberté » et « écarter l'application de la méthode de calcul
prévue dans les statuts », ce que condamne la cour d'appel qui indique que ce sont justement les statuts qui doivent
guider l'expert.
Face à ces positions, la cassation se fonde sur le principe de la liberté de détermination des critères par l'expert qui n'est
pas lié par les dispositions statutaires qu'il peut utiliser s'il le juge opportun et qui n'a pas à se voir dicter des critères par
les juridictions. La Cour de cassation complète ainsi le régime de l'expertise de l'article 1843-4 du code civil en renforçant
son caractère contraignant qui devrait certainement convaincre les parties d'essayer de s'y soustraire. En effet, au fil de
ses décisions la jurisprudence a affirmé différentes règles qui tracent strictement les contours de cette expertise. Ainsi, la
procédure de cette désignation a été strictement encadrée par la jurisprudence qui a bien délimité les pouvoirs des
juridictions. Dans ces dernières décisions la Cour de cassation a surtout marqué la place limitée de la volonté des
associés dans cette mesure d'expertise. Ainsi, la Cour de cassation a indiqué qu'elle avait un caractère d'ordre public et
que donc le prix ne pouvait être déterminé en appliquant une clause statutaire (Com. 4 déc. 2007, D. 2008. AJ. 16, obs. A.
Lienhard ; Rev. sociétés 2008. 341, note J. Moury ; Bull. Joly 2008. 216, note F.-X. Lucas). Première brèche dans le
contrôle par les associés de la fixation du prix. De même, la valeur des droits sociaux fixée par l'expert s'imposera aux
associés lorsqu'ils auront décidé de s'en remettre à l'estimation de l'expert (Com. 13 oct. 1992, Rev. sociétés 1993. 578,
note D. Randoux ) sous réserve de la possibilité accordée par la loi au cédant dans certaines formes sociales de
renoncer à tout moment à la cession et donc après l'expertise si le prix ne lui convient pas (art. L. 228-24 c. com. pour les
SA). L'étau se resserre encore avec l'arrêt du 5 mai 2009 qui écarte la possibilité d'imposer à l'expert une méthode
d'évaluation des droits sociaux fixée dans les statuts. Dont acte...
La Cour de cassation est donc bien décidée à faire de l'expertise de l'article 1843-4 du code civil un véritable repoussoir
qui devrait contraindre les plus réticents à trouver un terrain d'entente pour fixer d'un commun accord le prix de cession
ou de rachat des droits sociaux à la suite d'un refus d'agrément, d'un retrait ou d'une exclusion. On peut penser en tout
cas que les conseils des parties, attentifs à la rigidité de l'expertise imposée en cas de mésentente, tenteront d'obtenir
un compromis qui évitera les aléas de la procédure de l'article 1843-4 du code civil. Il semble toutefois, à la lecture des
décisions de justice, que le recours à l'expertise est encore fréquent et que les déconvenues qui en résultent pour les
cédants et les cessionnaires n'ont pas encore fait leur oeuvre. Fallait-il à ce point durcir le régime de l'estimation de la
valeur des droits sociaux et en soustraire complètement la maîtrise aux parties alors que rien dans le texte de l'article
1843-4 du code civil ne le laisse présager ?
La Cour de cassation, sourde aux critiques, a cru bon de s'orienter et de persister dans cette voie qui exclut toute
immixtion de la volonté des parties dans cette évaluation, même sous une forme neutre qui est celle d'une clause
statutaire qui aura été généralement consentie en dehors de tout contentieux portant sur l'évaluation des parts sociales.
Les sociétés civiles sont particulièrement concernées par cette procédure, l'ensemble des mécanismes pouvant y donner
lieu étant applicables dans cette forme de société. Les rédacteurs des statuts qui persisteraient à intégrer une clause
statutaire relative au prix de rachat des droits sociaux sauront maintenant que cette stipulation statutaire n'aura qu'une
portée limitée et qu'au-delà d'un accord des parties, c'est la liberté de l'expert qui règnera... aux risques et périls des
parties récalcitrantes à une évaluation consensuelle.

Mots clés :
CESSION DE DROITS SOCIAUX * Prix * Expert * Méthode d'évaluation * Méthode statutaire * Force obligatoire
RTD Com. 2009 p. 583
Quand l'objet social détermine la forme de la société
(Com. 5 mai 2009, pourvoi n° 08-17.599, arrêt n° 408 F-P+B, Sté Cov ea c/ Sté Libre et Change, D. 2009. AJ. 1415
)

Marie-Hélène Monsèrié-Bon, Professeur à l'Université Toulouse 1 - Capitole

Actuellement, sauf dans certaines entités peu nombreuses, essentiellement les GIE et les sociétés sans personnalité
morale, l'objet social ne détermine pas la nature civile ou commerciale de la société. Il faudra désormais, après l'arrêt du 5
mai 2009, y ajouter les sociétés de groupe d'assurance mutuelle.
Dans l'affaire soumise à la Cour de cassation, une société de groupe d'assurance mutuelle, la société Covea, qui réunit
trois sociétés d'assurances mutuelles, la MAAF, la MMA et la GMF, était assignée devant un tribunal de commerce et elle
soulevait alors l'incompétence de cette juridiction en invoquant la nature civile de son activité qui consiste à prendre et à
gérer des participations dans des sociétés d'assurance mutuelle. La Cour de cassation, dans cet arrêt du 5 mai 2009,
après avoir énoncé que l'activité de ces sociétés de groupe d'assurance mutuelle est en principe une activité civile
exercée donc par une société civile, a constaté que l'objet social statutaire de la société Covea mentionnait des
opérations de nature commerciale, à savoir « toutes opérations financières, mobilières et immobilières, apports en
sociétés, souscriptions, achat de titres ou parts d'intérêt, constitution de sociétés et éventuellement toutes autres
opérations civiles, commerciales ou industrielles se rattachant directement ou indirectement aux objets ci-dessus ou
susceptibles d'en faciliter la réalisation ou le développement », et qu'il n'apparaissait pas qu'elles soient simplement
réalisées à titre accessoire de l'activité civile. Dès lors, au vu de ces constatations, la Cour de cassation a retenu que la
société Covea avait été constituée comme une société commerciale, ce qui justifiait la compétence du tribunal de
commerce.
Les sociétés de groupe d'assurance mutuelle, qu'il ne faut pas confondre avec les sociétés d'assurance mutuelle, sont
des sociétés qui ont pour finalité de constituer des groupes de sociétés d'assurance mutuelle ou non permettant de se
structurer pour une meilleure efficacité économique (J.-Ph. Dom, La société de groupe d'assurance mutuelle, Rev. sociétés
2009. 281 ). Ces sociétés de groupe d'assurance mutuelle, régies par les articles L. 322-1-2 et L. 322-1-3 du code des
assurances et diverses dispositions réglementaires (R. 322-160 s.), ont pour objet social principal, comme le précise le
code des assurances, de prendre et de gérer des participations dans des entreprises d'assurances, de nouer et de gérer
des liens de solidarité financière avec des mutuelles. Pour la Cour de cassation, si l'objet statutaire comprend ce genre
d'activité, la société de groupe d'assurance mutuel aura une activité civile et sera donc une société civile, conformément à
l'article 1845 du code civil qui affirme le caractère civil de toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre
caractère à raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet.
Mais, on le sait les sociétés, et les sociétés de groupe d'assurance mutuelle n'y échappent pas, ont tendance à toujours
prévoir des activités connexes se rapportant à l'activité principale sans mentionner expressément leur caractère
nécessairement accessoire. Ainsi, dans les statuts de la société Covea, l'objet social comprenait une énumération large
d'activités reproduite ci-dessus qui a fait basculer la société vers le droit commercial rendant alors inéluctable la
qualification de société commerciale retenue dans l'arrêt du 5 mai 2009.
Une fois encore, certes dans une situation particulière, la Cour de cassation souligne l'importance de la rédaction de la
clause d'objet social, comme elle a pu le faire à plusieurs reprises dans des décisions concernant des sociétés civiles (M.-
H. Monsèrié-Bon, Les dirigeants de la société civile aujourd'hui : Quels pouvoirs ?, Bull. Joly déc. 2008, n° thématique, p.
1061). Les conséquences de cette qualification ne sont pas à négliger puisqu'elles portent sur la compétence de la
juridiction, comme c'était le cas dans cette espèce, mais également sur les règles de preuve. Depuis la réforme portant
sur la prescription, cette conséquence est désormais neutralisée, la prescription étant dans tous les cas de 5 ans.
Il faut bien remarquer que dans cette affaire, la Cour de cassation, reprenant les solutions de la cour d'appel, s'est
attachée à l'objet statutaire et non à l'activité effectivement exercée par la société pour procéder à sa qualification, ce qui
ne semble pas être la solution classique qui se réfère plus volontiers à l'activité réellement exercée pour déterminer la
nature civile ou commerciale d'un groupement (A. Charveriat, A. Couret et B. Zabala, Mémento sociétés commerciales,
Lefebvre, 2009, n° 30564).

Mots clés :
SOCIETE COMMERCIALE * Objet social * Groupe d'assurance mutuelle
RTD Com. 2009 p. 585
Les modalités de commercialisation d'instruments financiers, de produits d'épargne ainsi que de contrats
d'assurance individuels comportant des valeurs de rachat, et de contrats de capitalisation, devront être encadrées
par des codes de bonne conduite établis par les organisations professionnelles concernées
(Ord. n° 2008-1271 du 5 déc. 2008, relative à la mise en place de codes de conduite et de conventions régissant les
rapports entre les producteurs et les distributeurs, en matière de commercialisation d'instruments financiers, de
produits d'épargne et d'assurance sur la vie, JO 7 déc. 2008)
Michel Storck, Professeur à l'Université de Strasbourg

L'ordonnance n° 2008-1271 du 5 décembre 2008 prise en application de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de
modernisation de l'économie prévoit les modalités de mise en place, à l'initiative des professionnels, de codes de conduite
en matière de commercialisation d'instruments financiers, de produits d'épargne ou d'assurance sur la vie, ainsi que la
conclusion de conventions régissant les rapports entre les producteurs et les distributeurs.
1 - Les obligations qui s'imposent aux professionnels dans la vente de produits financiers ont été formulées par le
législateur dans le cadre de la transposition de la directive MIF et par voie d'ordonnance en matière d'assurance (V. Ord.
n° 2009-106 du 30 janv. 2009, portant sur la commercialisation des produits d'assurance sur la vie et sur des opérations
de prévoyance collective et d'assurance, JO 31 janv. 2009 ; RD banc. fin. 2009, n° 98, note F. Sauvage). Pour respecter
ces obligations légales, les moyens matériels et humains qui doivent être mis en place par les réseaux de
commercialisation ne peuvent être figés dans un état descriptif de normes réglementaires : un certain pragmatisme
s'impose, découlant des pratiques suivies par les professionnels. Suivant les préconisations du rapport Delmas-Marsalet
relatif à la commercialisation des produits financiers, présenté en novembre 2005, l'ordonnance du 5 décembre 2008
prévoit d'inscrire ces règles de pratiques professionnelles non pas dans des dispositions légales ou réglementaires, mais
dans des codes de bonne conduite.
Émanation des professionnels, les codes de bonne conduite présentent l'avantage d'être très bien adaptés aux
préoccupations et contraintes techniques de la profession, mais aussi d'être acceptés par ceux auxquels ils s'appliquent.
En outre, cette méthode de régulation simple et peu coûteuse permet l'élaboration d'un ensemble de règles de bonnes
pratiques structurées en souplesse (soft law) pouvant être modifiées dès que le besoin s'en fait sentir. Cette grande
adaptabilité aux besoins de la profession, ainsi que la réactivité et la rapidité avec laquelle ces règles sont adoptées ou
modifiés en font un mode de régulation apprécié ; un alignement peut, en outre, s'opérer à tout moment sur les pratiques
suivies au plan international (I. Riassetto et M. Storck, Les codes de bonne conduite en droit des marchés financiers, D'un
code à l'autre, Mélanges en l'honneur du Doyen Georges Wiederkehr, Dalloz, 2009, p. 669).
Dans le domaine de la commercialisation d'instruments financiers, ces codes devront traiter des moyens dont doivent se
doter les intermédiaires pour se conformer à leurs obligations en matière de règles de conduite à suivre dans la vente de
produits financiers : dans ce but, ces codes pourraient tendre à promouvoir la formation et l'information des agents
(notamment ceux des réseaux) aux règles de conduite et à décrire les organisations et le fonctionnement des structures
de vente. Le principe d'adaptation de la compétence des vendeurs aux produits qu'ils sont habilités à vendre pourrait
être formulé, ainsi que l'exigence d'un suivi de formation. Parmi les recommandations du rapport Delmas-Marsalet, il était
notamment préconisé de doter chaque conseiller-vendeur d'un carnet de formation sur lequel seraient consignées la
formation reçue et l'expérience acquise dans la vente des produits financiers. Les recommandations en date du 3 juin
2008 du Comité consultatif du secteur financier portant sur la publicité dans la commercialisation des produits financiers
pourraient également être insérées dans ces codes de bonne conduite.
L'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI) est appelée à jouer un
rôle fédérateur dans l'établissement de ces codes de bonne conduite : tout établissement de crédit est tenu d'adhérer à
un organisme professionnel ou à un organe central affilié à l'AFECEI ; l'objet de cette association professionnelle, délimité
par l'article L. 511-29 du code monétaire et financier, a été étendu par l'ordonnance du 5 décembre 2008 à l'élaboration
de ces codes de conduite. Il est probable que l'AFECEI aura un rôle déterminant dans la rédaction d'un code de conduite
qui sera accepté par tous les organismes professionnels qui lui sont affiliés.
Comme les règles contenues dans les codes de bonne conduite consistent pour l'essentiel en recommandations, elles
n'ont pas valeur contraignante, leur transgression n'appelant guère de sanctions. Toutefois, l'ordonnance du 5 décembre
2008 introduit deux mécanismes destinés à renforcer la valeur de ces codes, par voie d'homologation et de contrôle
d'application.
Une homologation d'un code de bonne conduite mis en place par une organisation professionnelle peut être décidée par
le ministre chargé de l'Économie par voie d'arrêté après avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation
financières (CCLRF) et à la demande d'une ou plusieurs organisations représentatives des professionnels du secteur
financier figurant sur une liste arrêtée par le ministre. La technique d'homologation des codes de bonne conduite par une
autorité réglementaire avait été recommandée par le rapport Delmas-Marsalet pour rendre opposables les règles figurant
dans ces codes à tous les établissements, même dans les secteurs où l'adhésion à une association professionnelle n'est
pas obligatoire (entreprises et courtiers d'assurance) et afin de permettre aux régulateurs de faire cesser ou de
sanctionner les manquements éventuels à ces règles.
Cette homologation est distincte de la procédure d'approbation par l'autorité de régulation. L'article 314-2 du règlement
général de l'AMF prévoit que lorsqu'une association professionnelle élabore un code de bonne conduite destiné à
s'appliquer aux prestations de services d'investissement ou à la gestion d'OPCVM, l'AMF s'assure de la compatibilité de
ses dispositions avec celles de ce règlement général. L'association professionnelle peut demander à l'AMF d'approuver
tout ou partie de ce code en qualité de règles professionnelles. L'enjeu d'une telle approbation est de taille car la
commission des sanctions de l'AMF est habilitée à sanctionner les manquements aux obligations résultant des
dispositions législatives ou réglementaires ou des règles professionnelles visant à protéger les investisseurs ou de
nature à porter atteinte au bon fonctionnement des marchés (art. L. 621-14 ; L. 621-15 c. mon. fin.). À ce titre, l'AMF peut
sanctionner la violation de dispositions énoncées dans les codes de bonne conduite établis par les instances
professionnelles. Cela signifie également que, sur recours, les juges judiciaires et administratifs vont pouvoir en
connaître.
Par ailleurs, il est précisé à l'article L. 621-7 du code monétaire et financier que le règlement général de l'AMF détermine
notamment les règles de bonne conduite que doivent respecter à tout moment les personnes placées sous l'autorité de
l'AMF (PSI, dépositaires centraux, entreprises de marché, OPC, CIF, analystes financiers, dépositaires d'OPC...). Quand
elle le juge opportun, l'AMF peut ainsi vider de leur contenu les codes de bonne conduite des associations
professionnelles, en transposant tout ou partie de leurs dispositions dans des règles générales de bonne conduite.
L'Autorité des marchés financiers et l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles se voient attribuer le pouvoir
de veiller à ce que les entreprises soumises à leur contrôle mettent en oeuvre les moyens adaptés pour se conformer aux
codes des associations professionnelles auxquelles elles adhèrent et qui ont été homologués par le ministre de
l'Économie. Le non-respect par un distributeur de produits financiers de règles énoncées dans un code de bonne conduite
homologué par arrêté ministériel pourra être considéré dans le cadre d'une procédure judiciaire comme constitutif d'une
faute professionnelle de nature à engager la responsabilité du professionnel.
2 - Le rapport Delmas-Marsalet préconisait de mieux responsabiliser tous les acteurs de la commercialisation de produits
financiers, en clarifiant les responsabilités respectives du producteur et du distributeur, le premier étant responsable de la
conception et du profilage du produit, des documents et informations contractuelles et précontractuelles ainsi que de la
vérification que la publicité est cohérente avec les caractéristiques du produit, le second étant seul responsable de la
transmission de l'information et du conseil donné au client.
Retenant ces préconisations, l'ordonnance du 5 décembre 2008 introduit dans le code monétaire et financier un nouvel
article L. 533-13-1 dans la section 5 du chapitre III du titre III du livre V traitant des règles de bonne conduite des
prestataires de services d'investissement : les distributeurs doivent soumettre aux producteurs de produits financiers
leurs communications à caractère promotionnel, conçues ou non par eux, et adressées aux clients. Une convention entre
le producteur et le distributeur détermine les modalités de cet examen destiné à assurer la conformité de la
communication commerciale des distributeurs aux documents d'information du public émis par les producteurs. La
convention devra également prévoir, dans le cas où le producteur ne conçoit pas la communication à caractère
promotionnel, que le distributeur lui soumette cette communication.
Cette convention devra, en outre, stipuler les conditions dans lesquelles le producteur met à disposition des distributeurs
les informations nécessaires à la bonne compréhension de l'économie des instruments financiers.
Un décret en Conseil d'État précisera les cas et conditions dans lesquels l'obligation d'établir une convention n'est pas
justifiée compte tenu de la nature des instruments financiers ou de leur mode de distribution.
Le nouvel article L. 132-28 du code des assurances établit des règles analogues dans la relation entre l'intermédiaire et
l'entreprise d'assurance.

Le rôle respectif du producteur et du distributeur de produits financiers dans les relations avec le client pourra ainsi être
précisé par voie contractuelle, ce qui rendra plus aisée la tâche des juges chargés dans le cadre d'actions en
responsabilité d'apprécier le respect par ces professionnels de leur obligation de fournir une information exacte, claire et
non trompeuse (art. L. 533-12-1 c. mon. fin.). Ainsi devrait-il être expressément précisé dans la chaîne de production-
distribution d'OPCVM qui du promoteur ou du distributeur commercialisateur devra répondre d'informations inexactes, ou
non conformes aux dispositions réglementaires reproduites dans les documents publicitaires remis au client. Ces
dispositions nouvelles permettent ainsi de renforcer, erga omnes, l'assise contractuelle des réseaux de distribution
d'instruments financiers.

Mots clés :
MARCHE FINANCIER * Organisme de placement collectif en valeurs mobilières * Commercialisation * Code de bonne
conduite * Ordonnance du 5 décembre 2008
RTD Com. 2009 p. 588
Détermination du préjudice subi par des porteurs de parts de FCP du fait du non-respect des ratios prudentiels de
division des risques et des règles de composition de l'actif des OPCVM
(Paris, 3 e ch. B, 27 nov. 2008, n° 07/09685, Vernes c/ Selafa MJA)

Michel Storck, Professeur à l'Université de Strasbourg

Le préjudice qui a pu être subi par des porteurs de parts de FCP du fait du non-respect des ratios prudentiels de division des
risques comme des règles de composition de l'actif des OPCVM doit être déterminé sur la base du différentiel entre la situation
théorique qui aurait découlé du respect des ratios et la situation réelle du client considéré.

Le contentieux portant sur la responsabilité d'une société de gestion à l'égard des investisseurs est abondant en matière
de gestion individuelle, bien plus rare pour l'activité de gestion collective qui donne lieu généralement à des contestations
sur les conditions de commercialisation d'OPCVM, à travers notamment les obligations d'information, de conseil ou de mise
en garde incombant à la société de gestion. Un arrêt de la cour d'appel de Paris du 27 novembre 2008 aborde des
questions nouvelles, en statuant sur le lien de causalité entre les fautes professionnelles commises par une société de
gestion, Financière Rembrandt, et le préjudice qui a pu en résulter pour les porteurs de parts de FCP gérés par cette
société de gestion.
Les fautes professionnelles commises dans l'exercice d'activité de gestion collective et individuelle de la société de gestion
Financière Rembrandt ont déjà été sanctionnées au plan professionnel par la COB, par les juridictions judiciaires et par les
juridictions administratives : un commentaire de la décision de sanction de la COB prononçant contre cette société et ses
dirigeants une interdiction à titre définitif d'exercer l'activité de gestion pour le compte de tiers nous avait permis de
dresser un tableau des diverses sanctions professionnelles pouvant être prononcées contre une société de gestion pour
violation des dispositions légales et réglementaires applicables aux FCP (COB 12 févr. 2002, Bull. COB mars 2002. 47 ; Dr.
sociétés 2002, n° 141, note Th. Bonneau ; Banque et droit mai-juin 2002. 34, obs. F. Bussière ; cette Revue 2002. 702
). Un nouveau contentieux s'est développé en cette affaire, après mise en liquidation judiciaire de la société de gestion
Financière Rembrandt le 8 juillet 2003 : 26 investisseurs, porteurs de parts de FCP qui avaient été gérés par cette société
de gestion, ont déclaré dans cette procédure collective une créance correspondant au préjudice qu'ils ont subi en raison
des fautes professionnelles commises par la société de gestion. Les créances déclarées ont été admises par le juge-
commissaire ; sur appel formé par les dirigeants de la société de gestion, la cour d'appel de Paris a infirmé le 27
novembre 2008 les ordonnances d'admission et a rejeté les créances déclarées au motif que les créanciers n'apportent
pas la preuve d'un préjudice personnel imputable à la société Financière Rembrandt.

La réclamation formulée par l'un de ces investisseurs, en l'espèce commentée, porte à titre principal sur une créance de
109 510 € représentant la perte de valeur du Fonds Euro Sécurité entre le 31 décembre 2000 et le 31 décembre 2001 «
générée par le non-respect du principe prudentiel de l'objectif du fonds tel que précisé dans la notice validée par la COB
le 20 août 1987 à savoir une sensibilité du portefeuille maintenue entre 0 et 2 ce qui signifie que pour chaque
pourcentage de variation du taux de référence, le risque de variation du cours du Fonds ne devait pas être supérieur à 2
fois ladite variation ».
Pour rejeter la créance déclarée par cet investisseur, la cour d'appel rappelle quelles sont les fautes qui ont pu être
imputées à la société de gestion, puis statue sur le lien de causalité avec le préjudice qu'a pu subir le porteur de parts de
FCP gérés par cette société de gestion.
1 - En l'espèce, la preuve des fautes professionnelles commises par la société de gestion a été établie lors de procédures
engagées contre ce prestataire de services d'investissement, et dans les décisions de sanction prononcées par la COB et
par les juridictions judiciaires et administratives. La COB a relevé que la poursuite par la société Financière Rembrandt
d'une politique de gestion des OPCVM s'accompagnant de dépassements répétés, importants et persistants des règles
prudentielles de composition de l'actif des OPCVM définies par le décret du 6 septembre 1989, était constitutive d'un
grave manquement de la société à ses obligations professionnelles. En outre, le président de la société Financière
Rembrandt était administrateur d'une société dans laquelle la société Financière Rembrandt a réalisé massivement des
investissements pour le compte de fonds ou de clients gérés ; le directeur général de la société Financière Rembrandt
cumulait des fonctions de gestion pour le compte propre de la société et de gestion pour le compte de tiers : il en résulte
que la société Financière Rembrandt a gravement méconnu l'obligation de prévention des conflits d'intérêts et de gestion
dans l'intérêt exclusif des mandants ou porteurs de parts et le principe d'autonomie de la gestion. La société Financière
Rembrandt a également exercé des activités en libre prestation de services sans déclaration préalable à la COB.
Il est désormais admis que le client d'un prestataire de services d'investissement puisse se prévaloir de l'inexécution par
le prestataire de ses obligations professionnelles. Des limitations avaient été introduites par la jurisprudence lorsque la
règle professionnelle non respectée était édictée dans l'intérêt de l'intermédiaire et de la sécurité du marché et non dans
celui du client (F. Boucard, La violation d'une norme professionnelle constitue-t-elle une faute civile ?, RD banc. fin. 2004.
273) : la jurisprudence considérait que l'obligation de couverture des opérations sur le marché à règlement mensuel étant
édictée dans l'intérêt de l'intermédiaire et de la sécurité du marché et non dans celui du donneur d'ordre, le client ne
pouvait se prévaloir de l'inobservation de cette obligation par la banque (Com. 8 juill. 2003, Bull. civ. IV, n° 118 ; D. 2003.
AJ. 2095, obs. V. Avena-Robardet ; JCP 2003. II. 10174, note Gauberti ; JCP E 2003, n° 45-46, p. 1818, note Ph. Goutay
; Banque et Droit sept.-oct. 2003. 48, obs. H. de Vauplane et J.-J. Daigre ; Bull. Joly Bourse 2003. 591, note L. Ruet ; Dr.
sociétés 2004, n° 13, note Th. Bonneau (2 e esp.) ; LPA 27 avr. 2004. 11, obs. B. Le Bars ; Gaz. Pal. 2004. Somm. 1994,
obs. S. Piedelièvre ; V. aussi Com. 18 févr. 2004, Bull. Joly Bourse 2004. 272, note B. Le Bars ; 14 juin 2004, ibid. 2005.
438, note L. Ruet ; 6 mars 2007, Bull. civ. IV, n° 74 ; D. 2007. AJ. 876 ; RJDA 2007, n° 624 ; RD banc. fin. 2007, n° 130,
obs. Th. Bonneau ; Paris, 13 févr. 2004, ibid. 280, note D. Robine ; cette Revue 2004. 335, obs. M. Storck ; LPA 2 août
2004. 16, note L. Ruet ; Dr. sociétés 2004, n° 176, note Th. Bonneau). La Cour de cassation a précisé dans plusieurs
arrêts rendus en 2008 que le prestataire de services d'investissement est tenu d'exercer son activité avec la compétence,
le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l'intégrité du marché, ainsi que de se
conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les
intérêts de son client et l'intégrité du marché ; est cassé l'arrêt d'appel, pour rejeter les demandes présentées par le
donneur d'ordres sur le fondement de manquements imputés à la banque au regard de l'obligation de couverture, retient
qu'il est de principe que le donneur d'ordres ne peut invoquer à son profit le non-respect de cette obligation, celle-ci
n'étant édictée que dans l'intérêt de l'opérateur et afin de pourvoir à la sécurité des marchés, mais non dans le sien
propre (Com. 26 févr. 2008, Bull. civ. IV, n° 42 ; R., p. 293 ; D. 2008. AJ. 776, obs. X. Delpech , et Pan. 1238, obs.
Bélaval, Orsini et Salomon ; D. 2009. Pan. 1044, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; JCP E 2008. I. 129 ; ibid. 1768, n° 33,
chron. J. Stoufflet et N. Mathey ; Banque et Droit mars-avr. 2008. 24, obs. H. de Vauplane, J.-J. Daigre et al. ; RD banc. fin.
mai-juin 2008. 51, obs. A.-C. Muller ; Dr. et patr. sept. 2008. 94, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm ; LPA 2008, n° 113, p. 9,
note L. Ruet ; ibid. n° 142, p. 16, note F. Bussière et A.-D. Merville ; cette Revue 2008. 371, obs. M. Storck ; dans le
même sens, Com. 4 nov. 2008, pourvoi n° 07-21.481, Dr. sociétés 2009, n° 35, note Th. Bonneau ; D. 2008. AJ. 2859,
obs. X. Delpech ; RD banc. fin. 2009, n° 32, note A.-C. Muller ; JCP 2009. II. 10029).
De même, l'exercice par le prestataire de services d'investissement de son activité sans agrément ou après un retrait
d'agrément constitue une faute professionnelle que le client peut invoquer en tant que faute délictuelle ou quasi
délictuelle (Paris, 1 re ch. A, 19 oct. 2004, Banque et Droit 2005, n° 101, obs. H. de Vauplane et J.-J. Daigre ; Com. 13 nov.
2003, n° 02-14.012). Le non-respect de l'obligation d'information sur les risques encourus est une faute professionnelle
source de responsabilité à l'encontre du client (Com. 12 févr. 2008, pourvoi n° 06-20.835, Bull. civ. IV, n° 31 ; RJDA 6/08,
n° 674 ; D. 2008. AJ. 689, obs. X. Delpech , et Chron. C. cass. 1238, obs. Bélaval, Orsini et Salomon ; Dr. et patr.
sept. 2008. 99, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm).
La preuve de l'existence de fautes professionnelles commises par la société de gestion étant en l'espèce rapportée, par
renvoi aux procédures de condamnation antérieures de ce prestataire, la discussion portait essentiellement sur le lien de
causalité.
2 - Une responsabilité de la société de gestion envers les porteurs de parts de FCP est expressément prévue par le
législateur : il est précisé à l'article L. 214-28 du code monétaire et financier que la société de gestion est responsable
envers les porteurs de parts des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux FCP qu'elle
gère, ainsi que de la violation du règlement du FCP et de ses fautes.
Encore faut-il établir un lien de causalité entre la faute professionnelle commise par le prestataire de services
d'investissement et le préjudice invoqué par le porteur de part du FCP.
Un rapport d'expertise remis aux juges dans les procédures engagées contre la société Financière Rembrandt avait fait
allusion à un préjudice possible des porteurs de parts de FCP du fait du non-respect des ratios prudentiels de division des
risques et des règles de composition de l'actif des OPCVM. La cour d'appel précise que ce préjudice devrait être déterminé
sur la base du différentiel entre la situation théorique qui aurait découlé du respect des ratios et la situation réelle du
client considéré. Or, en l'espèce, le créancier réclame non pas ce différentiel mais l'équivalent de la perte de valeur de son
portefeuille. La cour d'appel relève que cette moins-value latente ne constitue pas un préjudice indemnisable, d'autant
plus qu'il n'est pas exclu qu'elle soit liée à une baisse importante de la bourse à cette période.
Une telle approche du préjudice suppose une simulation rétrospective, portant sur la composition du portefeuille du FCP.
Le demandeur n'ayant pas identifié ce préjudice et n'ayant pas même demandé la désignation d'un expert pour en
évaluer le montant, la cour d'appel refuse d'ordonner une expertise qui n'était pas sollicitée. Il n'y a donc pas sur le fond
un refus d'indemnisation du porteur de parts du FCP à raison de fautes commises par la société de gestion : c'est le
défaut de preuve d'un lien de causalité entre la faute professionnelle commise par la société de gestion et le préjudice
allégué par le souscripteur qui justifie le rejet de la créance déclarée. Les investisseurs ont en effet tendance à réclamer,
au titre du préjudice causé par la faute d'un prestataire d'investissement, une indemnité correspondant aux pertes subies
sur leurs opérations d'investissement.
La nature juridique particulière du FCP, copropriété d'instruments financiers et de dépôts, ne fait pas obstacle à
l'indemnisation individuelle de l'un des copropriétaires à raison d'un préjudice personnel qu'il a pu subir. Ainsi, dans les
affaires des fonds turbo, la jurisprudence a pu retenir la responsabilité des sociétés de gestion envers des porteurs de
parts, dès lors qu'il y avait une obligation de résultat contractée envers les souscripteurs, portant sur la délivrance d'un
certificat de crédit d'impôt propre à permettre aux souscripteurs de bénéficier des dispositions fiscales relatives aux parts
de fonds communs de placement (Paris, 1 er févr. 2005, Sté Vivendi Universal Publishing c/ Sté BMA, Juris-Data, n° 2005-
276226 ; Com. 24 sept. 2002, Juris-Data, n° 015603 et n° 015622 ; Banque magazine 2003, n° 652, p. 72, note J.-J.
Cappelaere ; LPA 14 avr. 2003, n° 74, p. 13 ; cette Revue 2003. 134, obs. M. Storck ; D. 2003. Jur. 235, note Ph.
Delebecque ; Banque et Droit 2002, n° 86, p. 39, note F. Bussière ; RD banc. fin. 2002, n° 5, p. 280, note C. David ; JCP
E 2002, n° 5, p. 231 note B. Boutemy et E. Meier ; Bull. Joly Bourse 2002. 578, concl. av. gén. M. Lafortune).
Il convient de rappeler qu'en l'espèce, 26 investisseurs ont déclaré leurs créances en invoquant un préjudice causé par le
manquement de la société de gestion aux règles applicables aux FCP gérés. Une action collective n'était pas envisageable
pour deux raisons. D'une part, ces investisseurs n'ont pas engagé une action en responsabilité contre la société de
gestion : ils ont déclaré des créances dans la procédure de liquidation judiciaire ouverte contre cette société de gestion,
en invoquant des préjudices personnels et directs. D'autre part, le législateur n'ouvre pas aux porteurs de parts de FCP
en invoquant des préjudices personnels et directs. D'autre part, le législateur n'ouvre pas aux porteurs de parts de FCP
une action collective en responsabilité contre le FCP, comparable à l'action collective engagée par les actionnaires d'une
société anonyme contre la société : le FCP, qui n'a pas la personnalité morale, est une copropriété d'instruments
financiers et de dépôts. Le législateur ne prévoit d'action collective engagée par des porteurs de parts pour le compte du
FCP que pour la récusation ou la révocation des commissaires aux comptes (art. L. 214-29, al. 2, c. mon. fin.). L'action en
représentation conjointe introduite à l'article L. 452-2 du code monétaire et financier peut être une voie nouvelle
permettant aux porteurs de parts de FCP d'assurer la défense de leurs intérêts personnels par un mandat confié à une
association de défense des investisseurs. Toutefois, cette action en représentation conjointe ne permet pas d'assurer
une réparation du préjudice collectif subi par l'ensemble des souscripteurs de parts du FCP, résultant des fautes de la
société de gestion. La seule voie actuellement ouverte pour obtenir réparation de l'ensemble du préjudice subi par les
porteurs de parts serait l'action en justice pour défendre les droits et intérêts des porteurs de parts (art. L. 214-25, al. 2,
c. mon. fin.) : il est peu probable qu'une société de gestion engage pour le compte du FCP une action en responsabilité
contre elle-même ! L'introduction en droit français d'une action collective serait d'un intérêt pratique majeur pour les
porteurs de parts de fonds communs de placement (rappr. P. Mattil et V. Desoutter, Le recours collectif européen sous la
perspective des droits communautaire et comparé, RD banc. fin. 2008, n° 4, dossier 26 ; M. Lipskier, Les entreprises
peuvent-elles profiter de l'introduction des class actions en droit français ?, JCP E 2005, n° 18, p. 675).

Mots clés :
MARCHE FINANCIER * Société de gestion * Fonds commun de placement * Ratio prudentiel * Préjudice réparable
RTD Com. 2009 p. 591
Le juge des référés doit tenir compte de la décision de l'Autorité des marchés financiers reconnaissant l'existence
d'une action de concert entre des actionnaires d'une société et ordonner les mesures propres à assurer un
déroulement de l'assemblée générale des actionnaires conforme à cette constatation en ce qui concerne la privation
des droits de vote des concertistes
(Paris, pôle 1, ch. 2, 10 juin 2009, n° 09/11337, Sté Gecica c/ Sté Metrov acesca)

Nicolas Rontchevsky, Professeur à l'Université de Strasbourg

L'article 873, alinéa 1 er, du code de procédure civile, prévoit que le juge peut prescrire en référé les mesures conservatoires qui
s'imposent pour prévenir un dommage imminent. Le dommage imminent suppose un dommage, non encore réalisé, mais qui
va se produire de manière quasi certaine si la mesure réclamée en référé n'est pas ordonnée, l'application de ce texte ne
nécessitant pas l'urgence.
La décision de l'Autorité des marchés financiers du 13 décembre 2007 considérant que deux actionnaires d'une société cotée
détiennent de concert un nombre d'actions représentant 33,26 % du capital et des droits de vote, qui émane d'une autorité
administrative indépendante et bénéficie au principal de l'autorité de la chose jugée, peu important que, dans sa forme, elle ne
dispose pas de « dispositif » au sens de l'article 455, alinéa 2, du code de procédure civile, et qu'elle ne soit pas « définitive »,
en réalité « irrévocable », notion étrangère à celle d'autorité de la chose jugée, peu important encore les ventes alléguées et peu
important, enfin, la déclaration de « fin de concert » du 5 mai 2009, le juge des référés ne pouvant, avec les pouvoirs qui sont
les siens, remettre en cause une telle décision.
Les intéressés l'ont d'ailleurs compris ainsi puisqu'ils se sont conformés à cette décision après le prononcé de l'arrêt de la cour
d'appel de Paris la confirmant.
Dans ces conditions, le juge du provisoire ne pouvait que tenir compte de la décision de l'autorité administrative et constater
qu'en vertu de l'article L. 233-14 du code de commerce, les concertistes ne pouvaient qu'être privés de leurs droits de vote
excédant les 20 % de la totalité de ceux-ci, et ce, jusqu'au 20 juin 2010.
Certains actionnaires concernés n'entendant pas, lors de la prochaine assemblée de la société, appliquer la restriction du droit
de vote, tandis que d'autres contestent avec constance la décision de l'AMF et ne se sont pas engagés à respecter celle-ci, un
tel refus, délibéré, interdisant le fonctionnement légal normal de la société, puisque de nature à modifier la décision de
l'assemblée, constitue un dommage imminent, au sens de l'article 873 du code de procédure civile, conduisant à prendre une
mesure destinée à le prévenir en désignant un mandataire ad hoc chargé de faire respecter ladite règle des droits de vote par le
bureau, selon le principe de proportionnalité retenu par le premier juge.
La mission confiée par ce dernier étant celle d'un administrateur judiciaire provisoire, dont la désignation n'est pas justifiée en
l'espèce, et non celle d'un mandataire ad hoc, il y a lieu de réformer la décision entreprise, mais uniquement en ce qui concerne
la mission du mandataire ad hoc, qui sera notamment de s'assurer, par tous moyens appropriés, de l'établissement régulier de
la feuille de présence consignant les actions et droits de vote présents et représentés, en tenant compte de la privation de droit
de vote des actions détenues de concert par les concertistes ou par ceux qui viendraient aux droits de ceux-ci, au-delà d'une
fraction de 20 % du capital et des droits de vote de la société, et de faire appliquer la décision de l'AMF du 13 décembre 2007.

L'affaire Sacyr-Eiffage avait suscité récemment un contentieux sur le point de savoir si le bureau de l'assemblée générale
des actionnaires d'une société pouvait se fonder sur l'apparence d'un concert non révélé pour priver les concertistes
d'une fraction de leurs droits de vote (cf. Versailles, 27 juin 2007, cette Revue 2007. 796 et T. com. Nanterre, 6 mai
2008, cette Revue 2008. 595 ). L'affaire Gecina, qui a déjà été évoquée dans ces colonnes (cette Revue 2008. 818 ), a
permis à la cour d'appel de Paris de se prononcer, aux termes d'un arrêt du 10 juin 2009, sur une autre question délicate
: le juge des référés peut-il constater la privation des droits de vote de concertistes et ordonner des mesures propres à
assurer un déroulement d'une assemblée générale d'actionnaires conforme à cette constatation ?
Les sociétés Gecina et Metrovacesca sont deux acteurs majeurs du secteur de l'immobilier en Europe. La société Gecina,
société cotée sur le marché Eurolist, était détenue à concurrence de 68,76 % de son capital par la société Metrovacesca,
qui était elle-même détenue par trois actionnaires de référence : M. R. Sanahuja et les sociétés de son groupe (le groupe
Sanahuja), M. J. Rivero et les sociétés de son groupe (le groupe Rivero) et M. B. Soler et les sociétés de son groupe (le
groupe Soler). En raison de désaccords apparus entre les actionnaires de référence de la société Metrovacesca, le groupe
Sanahuja, d'une part, et le groupe Rivero et le groupe Soler, d'autre part, ont conclu le 19 février 2007 un « Accord de
séparation » qui avait pour objet de scinder le groupe Metrovacesca en deux groupes indépendants, à l'issue d'une
succession d'opérations, consistant notamment en des offres publiques d'échange et de rachat d'actions qui devaient
être réalisées en Espagne et en France. La mise en oeuvre de cet accord a conduit les groupes Rivero et Soler à devenir
actionnaires directs de la société Gecina, de sorte que, le 4 décembre 2007, MM. Rivero et Soler ont déclaré chacun à
l'Autorité des marchés financiers avoir franchi individuellement à la hausse les seuils de 5 %, 10 % et 15 % du capital et
des droits de vote de la société Gecina.
Le 13 décembre 2007, le collège de l'AMF a considéré que le projet d'offre publique de rachat d'actions de la société
Gecina n'était pas conforme à la réglementation financière, dès lors que le public n'était pas informé que, par leur action
concertée vis-à-vis de la société Gecina, au sens de l'article L. 233-10, I, du code de commerce, et par l'effet des
différentes opérations, MM. Rivero et Soler détenaient de concert un nombre d'actions représentant 33,16 % du capital et
des droits de vote de la société.
Lors de l'assemblée générale de la société Gecina du 28 décembre 2007, le bureau a décidé, compte tenu du recours
formé par MM. Rivero et Soler devant la cour d'appel de Paris à l'encontre de la décision de l'AMF du 13 décembre 2007,
de s'abstenir de supprimer les droits de vote, dans l'attente de la décision judiciaire à intervenir, en dépit d'une demande
de plafonnement des droits de vote des intéressés à 5 %, formulée par l'Association de défense des actionnaires
minoritaires.
Lors de l'assemblée générale de la société Gecina du 22 avril 2008, le bureau a certifié, à l'unanimité et sans observation,
la feuille de présence de cette assemblée, intégrant ainsi la totalité des droits de vote des groupes Rivero et Soler.

Aux termes d'un arrêt du 24 juin 2008 (cette Revue 2008. 818 ; Banque et Droit sept.-oct. 2008. 36, obs. H. de
Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet ; Dr. sociétés 2008, n° 213, note Th. Bonneau ; Rev. sociétés 2008.
644, note F. Martin Laprade ; V. aussi D. Schmidt, Action de concert et dépôt d'une offre publique obligatoire, RD banc.
fin. 2008. Dossier n° 27 ; C. Baj, Action de concert et dépôt d'une offre publique obligatoire : réflexions à la lumière de
l'affaire Gecina, ibid. n° 28 ; J.-F. Biard, Action de concert et non-conformité d'une offre publique, ibid. n° 29), la cour
d'appel de Paris a rejeté les recours contre la décision de l'AMF du 13 décembre 2007 et a jugé à cette occasion que
c'était à juste titre que l'Autorité de marché avait considéré que MM. Rivero et Soler détenaient de concert, depuis le 27
mars 2007, un nombre d'actions représentant 33,26 % du capital et des droits de vote de la société Gecina.

Le 1 er juillet 2008, MM. Rivero et Soler ont déclaré à l'AMF le franchissement de concert, à la hausse, le 24 juin 2008, des
seuils de 20 % et 25 % du capital et des droits de vote de la société Gecina, sous réserve des pourvois en cassation
devant être formés à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 24 juin 2008.
Le 4 mai 2009, après avoir obtenu l'autorisation d'assigner d'heure à heure, la société Metrovacesca, d'une part, et
l'Association des actionnaires minoritaires, d'autre part, ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Paris
pour voir constater la privation des droits de vote des groupes Rivero et Soler et ordonner les mesures propres à assurer
à l'assemblée générale de la société Gecina, prévue le 20 mai 2009 et reportée au 15 juin 2009 par le conseil
d'administration, un déroulement conforme à cette constatation. L'Association des actionnaires minoritaires faisait valoir
notamment que la nomination d'un mandataire judiciaire pour présider l'assemblée était d'autant plus nécessaire que le
président de la société Gecina, qui devait présider l'assemblée et son bureau, était en situation manifeste de conflit
d'intérêts (cf. sur ce point nos obs. ss. Versailles, 27 juin 2007, cette Revue 2007. 796, spéc. 800 ).
Aux termes d'une ordonnance contradictoire du 14 mai 2009, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris,
statuant en formation collégiale compte tenu de l'ampleur de l'enjeu, a déclaré recevables en leurs interventions
volontaires certains actionnaires de la société Gecina et a constaté que les actions détenues de concert par les groupes
Rivero et Soler excédant le seuil de 20 % du capital et des droits de vote de la société Gecina étaient privées de droit de
vote pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'au 30 juin 2010, et en particulier lors de la prochaine
assemblée générale appelée à se réunir le 15 juin 2009 ou à toute autre date, et a désigné un administrateur judiciaire
en qualité de mandataire ad hoc, avec notamment pour mission de présider l'assemblée générale de la société devant
statuer sur les comptes de l'exercice 2008 et de veiller par tous moyens appropriés à l'établissement régulier de la feuille
de présence consignant les actions et droits de vote présents ou représentés, en tenant compte de la privation des
droits de vote des actions détenues de concert par les groupes Rivero et Soler au-delà d'une fraction de 20 % du capital
et des droits de vote de la société Gecina et de veiller à ce que le décompte des votes s'effectue en conformité avec les
droits de vote résultant de la feuille de présence et des votes exercés par correspondance.
La société Gecina et certains de ses actionnaires ont fait appel de cette décision devant la cour d'appel de Paris.
Ces actionnaires ont notamment fait valoir que l'accord de séparation avait été définitivement abandonné le 7 avril 2009,
en raison de l'annonce faite par la société Metrovacesca, le 20 février 2009, de ce qu'elle n'était plus contrôlée par le
groupe Sanahuja, ce qui avait justifié initialement l'accord de séparation, et que, par conséquent, MM. Rivero et Soler ont
déclaré le 4 mai 2009 ne plus agir de concert et ont procédé, le 5 mai 2009, à une déclaration de franchissement de seuil
du concert auprès de l'AMF. Ils ont ajouté que les conditions d'application de l'article 872 du code de procédure civile
n'étaient pas remplies, en l'absence de toute urgence, et ont fait valoir qu'il y avait une contestation sérieuse sur le point
de savoir si les actions détenues par le groupe Rivero l'étaient de concert avec le groupe Soler, et devaient donc être
privées de droit de vote au-delà du seuil de 20 %, dans la mesure où le droit de vote est un droit fondamental de
l'actionnaire et qu'en vertu de l'article L. 233-14 du code de commerce, il n'appartient qu'au seul juge du fond de qualifier
une action de concert et de la sanctionner. Ils ont enfin souligné que rien n'interdisait aux demandeurs de saisir le juge
du fond depuis près de deux ans et que le juge des référés avait fixé une règle de limitation des droits de vote qui n'était
prévue par aucun texte et n'était pas compatible avec l'exigence d'évidence.
La cour d'appel de Paris a confirmé pour l'essentiel la décision du juge des référés en affirmant que celui-ci devait tenir
compte de la décision du Collège de l'AMF constatant un concert non déclaré entre MM. Rivero et Soler mais en
infléchissant les mesures ordonnées pour assurer un déroulement de l'assemblée générale des actionnaires conforme à
cette constatation.
I - Sur le terrain des pouvoirs du juge des référés commerciaux, la cour d'appel de Paris rappelle d'abord que « l'article
873, alinéa 1 er, du code de procédure civile, prévoit que le juge peut prescrire en référé les mesures conservatoires qui
s'imposent pour prévenir un dommage imminent ; que le dommage imminent suppose un dommage, non encore réalisé,
mais qui va se produire de manière quasi certaine si la mesure réclamée en référé n'est pas ordonnée, l'application de ce
texte ne nécessitant pas l'urgence ».

Ce disant, la cour souligne parfaitement l'autonomie du référé en cas de dommage imminent (cf. art. 809, al. 1 er, et 873,
al. 1 er, c. pr. civ.), qui permet au juge des référés d'ordonner les mesures appropriées sans avoir à constater l'existence
d'une urgence caractérisée, et sans que ses pouvoirs puissent être neutralisés par l'existence d'une contestation
sérieuse (sur la spécificité de ce référé, cf. not. H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. 3, Procédure de première
instance, Sirey, 1991, n° 1288 s. ; S. Guinchard, F. Ferrand et C. Chainais, Procédure civile, Droit interne et droit
communautaire, Précis Dalloz, 29 e éd., 2008, n° 261, d, soulignant que l'urgence est ici présumée de manière irréfragable
et résulte des circonstances).
La cour relève ensuite qu'aux termes de sa décision du 13 décembre 2007, le Collège de l'AMF a considéré que les
opérations réalisées par MM. Rivero et Soler en exécution de l'accord de séparation relevaient d'une action concertée vis-
à-vis de Gecina au sens de l'article L. 233-10, I, du code de commerce, les intéressés détenant ainsi de concert depuis le
27 mars 2007 un nombre d'actions représentant 32,16 % du capital et des droits de vote de la société Gecina, et en tire
les conséquences suivantes : « Qu'une telle décision, qui émane d'une autorité administrative indépendante et bénéficie
au principal de l'autorité de la chose jugée, peu important que, dans sa forme, elle ne dispose pas de dispositif au sens de
l'article 455, alinéa 2, du code de procédure civile, et qu'elle ne soit pas définitive, en réalité irrévocable, notion étrangère à
celle d'autorité de la chose jugée, peu important encore les ventes alléguées et peu important, enfin, la déclaration de fin
de concert du 5 mai 2009, le juge des référés ne pouvant, avec les pouvoirs qui sont les siens, remettre en cause une
telle décision ; que les intéressés l'ont d'ailleurs compris ainsi puisqu'ils se sont conformés à cette décision après le
prononcé de l'arrêt de la cour d'appel de Paris la confirmant ; que dans ces conditions, le juge du provisoire ne pouvait
que tenir compte de la décision de l'autorité administrative et constater qu'en vertu de l'article L. 233-14 du code de
commerce, les concertistes ne pouvaient qu'être privés de leurs droits de vote excédant les 20 % de la totalité de ceux-ci,
et ce, jusqu'au 20 juin 2010, incluant donc l'assemblée du 15 juin 2009 ».
Cette conception des pouvoirs du juge des référés doit être pleinement approuvée car, contrairement à ce que
soutenaient les appelants, elle ne revient pas à permettre au juge du provisoire de qualifier une action de concert. En
présence d'une contestation quant à l'existence d'une action de concert, le pouvoir de qualifier celle-ci appartient à
l'autorité de marché ou au tribunal de commerce dans le ressort duquel la société concernée a son siège social (cf. en ce
sens, D. Schmidt, Rép. sociétés Dalloz, v° Action de concert, 2006, n° 117 ; adde T. com. Nanterre, 6 mai 2008, préc.). Mais
sauf à ce que l'existence du concert soit évidente et ne puisse pas faire l'objet d'une contestation sérieuse de la part des
intéressés, celui-ci ne saurait être constaté par le juge des référés.
En revanche, le juge des référés doit tirer les conséquences de la décision de l'autorité de marché constatant l'existence
d'un concert non déclaré, à laquelle la cour reconnaît, quelle qu'en soit la forme, l'autorité de la chose jugée au principal,
alors même qu'elle serait l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris (qui a, du reste, rejeté le recours en
l'espèce). La décision du Collège de l'AMF, qui n'est pas tenu ici de faire observer le principe de la contradiction,
constituant un acte administratif (cf. Paris, 2 avr. 2008, cette Revue 2008. 377 ), il s'agit en vérité plutôt d'une autorité
de la chose décidée qui déclenche l'application mécanique des dispositions de l'article L. 233-14, alinéa 1 er, du code de
commerce, à savoir la privation du droit de vote des actions des concertistes excédant la fraction qui aurait dû être
déclarée, pour toute assemblée d'actionnaire qui se tiendrait jusqu'à l'expiration d'un délai de deux ans suivant la date
de régularisation de la notification (pour une application de ce texte, cf. TGI Strasbourg, 29 mai 1997, Bull. Joly 1997. 771,
note N. R.).
On relèvera que la cour écarte à juste titre les arguments des appelants tenant à des ventes de titres et à leur
déclaration de « fin de concert », en affirmant que le juge des référés ne saurait remettre en cause la décision de
l'autorité de marché (rappr. A. Viandier, OPA, OPE et autres offres publiques, Francis Lefebvre, 3 e éd., 2006, n° 1536, qui
estime que « dès lors que l'AMF est l'autorité naturelle de qualification de l'action de concert..., elle doit également voir
reconnaître sa compétence pour statuer sur la fin de l'action de concert »), ce qui sous-entend qu'elle seule peut revenir
sur sa décision (rappr. AMF, 21 avr. 2008, cette Revue 2008. 387 , examinant les conséquences de la cession par la
société Sacyr de la totalité de sa participation dans la société Eiffage, au regard de la décision de l'AMF du 26 juin 2007 et
de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 2 avr. 2008), sous réserve de la décision de la juridiction de recours ou de la
décision du juge du fond statuant sur l'existence du concert contesté.
La cour précise ensuite quelles sont les mesures que le juge des référés peut ordonner pour tenir compte de la privation
d'une partie des droits de vote des concertistes.
II - La cour constate que certains actionnaires concernés par la décision de l'AMF du 13 décembre 2007 n'entendent pas,
lors de la prochaine assemblée de la société Gecina, appliquer la restriction du droit de vote qui en résulte, tandis que
d'autres « qui contestent avec constance la décision de l'AMF, ne se sont pas engagés à respecter celle-ci » et elle
considère « qu'un tel refus, délibéré, interdisant le fonctionnement légal normal de la société, puisque de nature à
modifier la décision de l'assemblée, constitue un dommage imminent, au sens de l'article 873 du code de procédure civile,
conduisant à prendre une mesure destinée à le prévenir en désignant un mandataire ad hoc chargé de faire respecter
ladite règle des droits de vote par le bureau, selon le principe de proportionnalité retenu par le premier juge ». La cour
estime cependant que « la mission confiée par ce dernier étant celle d'un administrateur judiciaire provisoire, dont la
désignation n'est pas justifiée en l'espèce, et non celle d'un mandataire ad hoc, il y a lieu de réformer la décision
entreprise, dans les conditions précisées au dispositif », à savoir que la mission du mandataire ad hoc sera notamment de
s'assurer, par tous moyens appropriés, de l'établissement régulier de la feuille de présence consignant les actions et
droits de vote présents et représentés, en tenant compte de la privation de droit de vote des actions détenues de
concert par les concertistes ou par ceux qui viendraient aux droits de ceux-ci, au-delà d'une fraction de 20 % du capital et
des droits de vote de la société, et de faire appliquer la décision de l'AMF du 13 décembre 2007.
La cour souligne bien que les mesures ainsi ordonnées tendent à prévenir le dommage qui se réaliserait si les
actionnaires privés du droit de vote par l'effet de la décision de l'AMF et des dispositions de l'article L. 233-14 du code de
commerce ne respectaient pas celle-ci et la restriction de leurs droits de vote qui en résulte, ce qui aurait pour
conséquence de modifier la décision de l'assemblée. On relèvera cependant que la cour réforme l'ordonnance entreprise
en ce qu'elle avait confié, en vérité, au mandataire ad hoc désigné la mission d'un administrateur provisoire. Même si la
cour ne le précise pas expressément, elle considère sans doute, à juste titre, que l'immixtion du juge dans la vie sociale
doit être limitée au strict nécessaire et que la nomination d'un administrateur provisoire, qui n'est pas prévue par la loi et
consiste à substituer un mandataire de justice aux organes sociaux désignés par les actionnaires, est une mesure
exceptionnelle qui ne peut être ordonnée qu'en cas de crise grave empêchant le fonctionnement régulier des organes
sociaux et compromettant l'intérêt social (cf. not. Ph. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, Précis Dalloz, 12 e éd.,
2008, collab. de A. Fauchon, n° 574, et la jur. citée, et not. Com. 6 févr. 2007, cette Revue 2007. 373, obs. C. Champaud
et D. Danet ). Les pouvoirs d'un mandataire de justice étant définis par la décision de nomination, la cour préfère ainsi
s'en tenir en l'espèce à la mission d'un mandataire ad hoc, qui est exclusive de tout dessaisissement des organes sociaux
(cf. G. Bolard, Administration provisoire et mandat ad hoc : du fait au droit, JCP 1995. I. 3882, spéc. II ; pour un exemple
de mission d'un mandataire ad hoc, en dépit de la terminologie employée, cf. Pau, 4 déc. 2008, Bull. Joly 2009. 470, note
G. Gil, confiant à un « administrateur provisoire » la mission de remettre la société sous le contrôle des associés en
rassemblant les informations pertinentes et en convoquant une assemblée). Si le mandataire ad hoc ne peut pas présider
l'assemblée, il peut néanmoins faire appliquer la décision de l'AMF et s'assurer du respect de la privation de droits de vote
qui en résulte.
En définitive, l'arrêt commenté confirme que la qualification d'une action de concert incombe au premier chef à l'Autorité
des marchés financiers mais présente l'intérêt majeur de préciser que le juge des référés peut être utilement saisi pour
assurer l'efficacité de la décision de l'autorité de marché en ordonnant les mesures qu'impose la constatation d'un
concert.

Mots clés :
MARCHE FINANCIER * Action de concert * Sanction * Privation des droits de vote * Juge des référés
RTD Com. 2009 p. 598
Prêt. Cause du contrat de prêt
(Com. 7 avr. 2009, pourvoi n° 08-12.192, arrêt n° 353 FS-P+B, Ranoux c/ Caisse d'épargne et de prév oy ance
d'Auv ergne et du Lim ousin, D. 2009. Jur. 2080, note J. Ghestin )

Dominique Legeais, Professeur à l'Université René Descartes (Paris V)

Le prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas un contrat réel et c'est dans l'obligation souscrite par le prêteur que
l'obligation de l'emprunteur trouve sa cause, dont l'existence comme l'exactitude, doit être appréciée au moment de la
conclusion du contrat.

Par cette décision, la chambre commerciale reprend au mot près la définition de la cause du contrat de prêt consacrée par
la première chambre civile dans sa décision du19 juin 2008 (D. 2008. Chron. C. cass. 2363, obs. C. Creton ; JCP 2008.
II. 10150, note A. Constantin ; cette Revue 2008. 602, obs. D. L ; RDC 2008/4. 1129, obs. Y.-M. Laithier ; Defrénois
2008. 1967, note E. Savaux). Une nouvelle preuve est faite de la volonté d'uniformisation de la jurisprudence des deux
chambres (V. toutefois infra n° 2 ).
Les faits de l'espèce n'étaient toutefois pas totalement identiques, ce qui conduit la chambre commerciale à déduire une
conséquence importante de la solution énoncée.
En l'espèce, un emprunteur professionnel avait souscrit un crédit pour financer l'acquisition d'un droit au bail et des
travaux. Le prêt avait, en réalité, été affecté à des placements de retraite.
L'emprunteur avait sollicité la nullité du prêt. La cour d'appel avait refusé de faire droit à sa demande. L'arrêt est cassé au
motif que « c'est dans l'obligation souscrite par le prêteur que l'obligation de l'emprunteur trouve sa cause dont
l'existence, comme l'exactitude, doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat ». La même motivation avait
conduit la chambre civile à maintenir le contrat. Mais, dans l'affaire soumise à la première chambre civile, le changement
d'affectation avait été postérieur. Les deux décisions ne sont donc pas contradictoires.
La conception retenue de la cause permet donc de résoudre une difficulté souvent mal résolue : celle du non-respect de
l'affectation des sommes prêtées. Jusqu'alors, l'établissement de crédit pouvait engager sa responsabilité à l'égard de
l'emprunteur, du bénéficiaire, des tiers ou de la caution. La recherche de responsabilité était cependant délicate en raison
de la règle selon laquelle l'emprunteur a la libre disposition des fonds prêtés.
La solution ne peut s'appliquer que si le prêt est clairement affecté et que dans la commune intention du prêteur et de
l'emprunteur, les fonds doivent être utilisés à une destination précise.
La chambre commerciale comme la chambre civile déduit donc les conséquences pour la cause de la perte du caractère
réel du contrat de prêt dès lors que celui-ci est consenti par un professionnel. Le prêt devenant par là même un contrat
synallagmatique, la cause de l'obligation d'une partie trouve sa cause dans l'obligation de l'autre.
La définition de la cause ainsi consacrée est critiquée par un courant important de la doctrine, même si la solution retenue
est approuvée dans ses conséquences pratiques.
Deux séries de critiques sont formulées. Selon une première analyse (note J. François, Defrénois 2009, à paraître), l'appel
à la théorie de la cause inexacte serait injustifié. À supposer qu'il y ait cause inexacte c'est-à-dire fausse cause, l'arrêt
reposerait toujours sur une contradiction. La discordance entre l'affectation initiale des fonds et l'affectation telle qu'elle
s'est réalisée est une question qui intéresse, non la formation du contrat, mais son exécution. Le non-respect de
l'affectation aurait donc dû être sanctionné en l'espèce au titre de la responsabilité civile.
Selon une seconde opinion c'est l'analyse retenue de la cause dans le contrat de prêt qui serait en elle-même erronée (V.
R. Libchaber, obs. ss. Civ. 1 re , 27 nov. 2001, Defrénois 2002. 259 ; F. Grua, Le prêt d'argent consensuel, D. 2003. Chron.
1492 ; F. Chénedé, La cause de l'obligation dans le contrat de prêt réel et dans le contrat de prêt consensuel, D. 2008.
Chron. 2555 ). La Cour retient une analyse dualiste de la cause du contrat de prêt qui correspond à la conception
dualiste du contrat de prêt aujourd'hui consacrée. Le prêt est, en effet, un contrat réel lorsqu'il est consenti par un
professionnel. Or, pour un courant de la doctrine, la cause du contrat de prêt pourrait être identique dans les deux cas.
Mais cela supposerait de retenir une conception de la cause différente de celle aujourd'hui consacrée. Cela implique
également que soit consacrée une analyse différente du contrat de prêt et de l'obligation du prêteur. La doctrine
majoritaire considère que le prêt fait naître une obligation de restitution à la charge de l'emprunteur. La remise de la
chose par le prêteur serait, en effet, une condition de formation du contrat. Mais, même dans ce cas, le prêteur aurait
l'obligation continue de laisser la chose à la disposition de l'emprunteur. De même, le dépositaire aurait une obligation de
conservation permanente. L'obligation de restitution, selon cette analyse, ne serait rien d'autre que la conséquence
mécanique de la détention d'une chose par une partie qui n'y a contractuellement plus droit.
Cette analyse a des conséquences sur la cause. Soit le contrat de prêt est gratuit et la cause est alors la satisfaction
extrapatrimoniale du prêteur à rendre service. Soit le prêt est à titre onéreux et la cause de son obligation est alors la
contrepartie patrimoniale qu'il reçoit de l'emprunteur, c'est-à-dire le paiement des intérêts. L'analyse de la cause n'est
alors plus liée au caractère réel ou consensuel du contrat mais dépend de son caractère gratuit ou onéreux.
La solution consacrée, au-delà de la conception de cause retenue, suscite néanmoins une difficulté de mise en oeuvre
véritable. La comparaison des deux décisions de la Cour de cassation la fait bien apparaître. Si les fonds ne reçoivent pas
l'affectation prévue au jour du prêt, l'annulation pour cause inexacte est possible. Si le non-respect de l'affectation est
postérieur, la cause existe bien et une annulation devient impossible. Seule une action en responsabilité est alors
envisageable. Mais d'autres principes doivent alors être respectés : celui de l'absence de devoir de surveillance de
l'établissement de crédit lié à son devoir de non-immixtion et celui de la libre disposition des fonds par l'emprunteur (V. J.
Lasserre Capdeville, JCP G 2009). La chronologie est donc essentielle. Or, si dans l'affaire soumise à la chambre civile
l'affectation des fonds, différente à celle envisagée, était bien postérieure au prêt, le doute est permis dans l'affaire
soumise à la chambre commerciale.
Au cas par cas, il conviendra donc de rechercher si l'utilisation non conforme est antérieure ou postérieure au prêt. Cela
ne sera pas toujours facile.
L'arrêt ne pourra qu'inciter les établissements de crédit à rédiger avec la plus grande minutie les clauses des contrats de
prêt en cas d'affectation. En premier lieu, l'affectation ne doit pas faire de doute. En second lieu, les modalités de mise à
disposition des sommes par le prêteur doivent être explicites. Il doit être clairement indiqué si les sommes doivent être
mises à disposition de l'emprunteur ou d'un tiers bénéficiaire. Si une clause de surveillance de l'affectation est introduite
dans le contrat, sa portée et la sanction de son non-respect doivent aussi être précisées.
Décidément, la cause nourrira toujours la controverse. L'arrêt pourra fournir un argument à ceux nombreux qui se
prononcent pour le maintien de la cause en droit français (en ce sens, J. Ghestin, D. 2009. Jur. 2080 ). En contrôlant non
seulement l'existence de la cause mais également son exactitude, la Cour de cassation montre tout l'intérêt de la notion
pour assurer la protection de l'emprunteur.

Mots clés :
BANQUE * Responsabilité * Prêt * Cause * Appréciation * Contrat réel
PRET * Validité * Etablissement de crédit * Cause * Appréciation * Contrat réel
RTD Com. 2009 p. 600
TEG. Prescription de l'action en nullité
(Civ. 1 re , 11 juin 2009, pourvoi n° 08-11.755, arrêt n° 674 FS-P+B+R+I, Caisse de crédit agricole m utuel de La
Réunion, D. 2009. AJ. 168, obs. V. Avena-Robardet ; JCP E 2009. 1839, note A. Gourio)

Dominique Legeais, Professeur à l'Université René Descartes (Paris V)

Il résulte des dispositions des articles 1304 et 1907 du code civil, ensemble l'article L. 313-2 du code de la consommation qu'en
cas d'octroi d'un crédit à un consommateur ou à un non professionnel, la prescription de l'action en nullité de l'intérêt
conventionnel engagée par celui-ci en raison d'une erreur affectant le taux effectif global, court, de même que l'exception de
nullité d'une telle stipulation contenue dans un acte de prêt ayant reçu un commencement d'exécution, à compter du jour où
l'emprunteur a connu ou aurait dû connaître cette erreur. Ainsi le point de départ de la prescription est la date de la convention
lorsque l'examen de sa teneur permet de constater l'erreur ou lorsque tel n'est pas le cas, la date de celle-ci à l'emprunteur.
Même si l'uniformisation de la jurisprudence de la première chambre civile et de la chambre commerciale est aujourd'hui la
règle, des divergences d'interprétation demeurent parfois. Elles peuvent être justifiées dans la mesure où la chambre
civile s'intéresse principalement aux consommateurs alors que la chambre commerciale est le plus souvent concernée par
les professionnels.
Tel était le cas, en l'espèce, puisque la chambre civile avait à connaître de la demande de nullité de stipulation d'un intérêt
conventionnel en raison d'un TEG erroné.

La question résolue se pose dans les termes suivants. Lorsque le TEG est absent ou qu'il est erroné, l'emprunteur doit-il
exercer une action en nullité dans le délai de cinq ans courant à compter de la date de la convention de prêt ou peut-il
agir dans les cinq ans suivant la découverte du vice ?
La chambre commerciale avait adopté la première solution tout en la limitant à l'hypothèse de concours consentis à des
professionnels (Com. 10 juin 2008, D. 2008. Jur. 2200, note Y. Gérard et F. Pinot , et 2202, note D. R. Martin ; cette
Revue 2008. 604, obs. D. L ; JCP E 2008, note A. Gourio et N. Aynès ; RD banc. fin. 2008. comm. 103, obs. F. Crédot et
T. Samin ; Banque et Droit sept.-oct. 2008. 28, obs. T. Bonneau ; Dr. et patr. sept. 2008. 96, obs. J.-P. Mattout et A.
Prüm). Celle-ci évitait des remises en cause qui pouvaient intervenir tardivement dans la mesure où la connaissance
résulte souvent du résultat d'une expertise diligentée plusieurs années après la conclusion du prêt.
La première chambre civile retient la deuxième solution dès lors que le prêt est consenti à un consommateur. Par là
même, elle interprète le nouvel article 2224 du code civil issu de la loi du 17 juillet 2008 relative à la prescription. Ce texte
précise que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit
a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».
La chambre civile avait déjà manifesté son intention de ne pas suivre cette analyse, tout du moins lorsque le prêt était
consenti à un consommateur ou à un non professionnel (Civ. 1 re , 3 juill. 2008, cette Revue 2008. 829, obs. D. L ; 30
sept. 2008, Banque et Droit nov.-déc. 2008. 20, obs. T. Bonneau). Ces arrêts n'avaient cependant pas toute la clarté
souhaitable (T. Bonneau, préc.). C'est cette analyse qui est solennellement consacrée.
Plusieurs enseignements clairs se déduisent de la solution. Seuls les consommateurs ou les non-professionnels sont
concernés. La Cour de cassation ne vise que l'erreur affectant le taux effectif global. La solution ne s'applique donc pas à
l'absence de taux ce qui est logique. Le délai court alors à compter de la date du prêt (Civ. 1 re , 14 juin 2007, pourvoi n°
05-22.011, arrêt n° 786 F-D).
Une distinction est opérée. Le premier cas est celui dans lequel l'erreur sur le taux est facilement décelable. Le point de
départ du délai est alors la convention de prêt. Le second cas est celui dans lequel l'erreur n'est pas décelable. Le point
de départ est alors la date de révélation de l'erreur. Celle-ci peut être la date de remise d'une expertise.
L'arrêt se réfère au prêt. En cas d'ouverture de crédit, c'est la date de relevé des comptes qui est prise en considération
(Com. 22 mai 2007, cette Revue 2007. 574, obs. D. L ). La solution s'applique à la nullité et à l'exception de nullité de la
stipulation contenue dans un acte de prêt ayant reçu un commencement d'exécution.

Mots clés :
CONSOMMATION * Crédit à la consommation * Intérêt conventionnel * Taux effectif global * Action en nullité *
Prescription
RTD Com. 2009 p. 601
Cautionnement. Notion de créancier professionnel
(Civ. 1 re , 25 juin 2009, pourvoi n° 07-21.506, arrêt n° 733 FS-P+B, Mme Radet c/ Sté Garage Lepreux, D. 2009.
AJ. 1820 , et Chron. C. cass. 2058, obs. P. Chauvin, N. Auroy et C. Creton ; Civ. 1 re , 9 juill. 2009, pourvoi n° 08-
15.910, arrêt n° 825 FS-P+B+I, Sté papetière orléanaise c/ Cassegrain, D. 2009. AJ. 2032, obs. X. Delpech , et
Chron. C. cass. 2058, obs. P. Chauvin, N. Auroy et C. Creton )

Dominique Legeais, Professeur à l'Université René Descartes (Paris V)

Au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, le créancier professionnel s'entend de celui dont la
créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles,
même si celle-ci n'est pas principale.
Par ces deux arrêts, la Cour de cassation précise la notion de créancier professionnel qui permet de définir le champ
d'application des dispositions relatives au cautionnement figurant dans le code de la consommation.
Dans les deux espèces, c'était le domaine de l'article L. 341-2 du code de la consommation qui devait être précisé. Ce
texte impose la reproduction manuscrite littérale de la mention figurant dans l'article. Le non-respect est sanctionné par la
nullité du cautionnement. L'article est issu de la loi du 1 er août 2003. Même introduit dans le code de la consommation, il
ne concerne pas que les consommateurs. Il était déjà évident qu'il s'appliquait à toutes les cautions personnes
physiques, mêmes averties et dirigeantes.
L'interrogation demeurait quant aux créanciers concernés. Le texte ne s'appliquait pas aux seuls établissements de
crédits. Mais il était permis d'hésiter entre deux analyses. Selon une première lecture, le créancier professionnel pouvait
être un créancier faisant consentir habituellement des cautionnements dans l'exercice de son activité. Selon une
deuxième lecture, le créancier professionnel était tout professionnel, la notion de professionnel s'opposant alors à celle
de consommateur.
C'est cette seconde interprétation qui est consacrée. C'était aussi celle proposée par la doctrine dominante (Ph. Simler,
Cautionnement, garanties autonomes et garanties indemnitaires, Litec, 2008, n° 246.1). Cette lecture est assurément celle
la plus protectrice des cautions.
Dans la première espèce, un garagiste est considéré comme un créancier professionnel. Dans la seconde espèce, le
cautionnement avait été consenti par l'associé d'une société au profit d'une société de papeterie qui avait consenti un
prêt à sa société exploitant un débit de boissons. Cette deuxième affaire permet à la chambre civile statuant en formation
plénière sous la présidence de son premier président d'apporter des précisions importantes quant à la notion de
créancier professionnel. La Cour en retient une conception extensive en distinguant deux cas.
Le créancier est, en premier lieu, considéré comme professionnel si le cautionnement a été consenti dans le cadre de son
activité principale. Il l'est également dès lors qu'il agit dans le cadre d'une activité non principale, dès lors que le
cautionnement a un lien direct avec celle-ci.
L'interprétation va pouvoir être appliquée à d'autres dispositions : l'article L. 341-1 qui impose au créancier professionnel
d'informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé ; l'article L.
341-3 qui impose une mention manuscrite spéciale en cas de stipulation de solidarité ; l'article L. 341-4 qui impose le
respect du principe de proportionnalité ; l'article L. 341-5 qui répute non écrites les stipulations de solidarité et de
renonciation au bénéfice de discussion si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément
et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts et accessoires ; l'article L. 341-6 qui impose une
obligation annuelle d'information au créancier professionnel.
L'interprétation retenue suscite cependant une difficulté. On peut comprendre que la caution soit protégée lorsqu'elle
contracte avec un établissement de crédit. D'une part, elle est en situation d'infériorité et moins bien informée que le
professionnel. D'autre part, ce dernier est parfaitement au courant de la législation et des règles applicables.
Ce ne sont pas les mêmes données lorsque la caution est en présence d'un créancier professionnel. On peut alors prédire
que de nombreux créanciers professionnels, en toute bonne foi et en parfaite ignorance des dispositions légales et de
leur interprétation, feront souscrire des cautionnements qui seront faciles à annuler. Les arrêts en fournissent un bon
exemple. Dans la deuxième espèce, le créancier avait pris la peine de faire apposer une mention très détaillée même si
elle n'était pas en tout point conforme à celle exigée.
La souscription des cautionnements sera d'autant plus délicate que les textes sont pointillistes et pas toujours aisés à
appliquer. L'oubli d'un seul mot suffira à justifier l'annulation de la garantie à moins que la Cour de cassation opère une
distinction entre les mentions essentielles et celles qui ne le sont pas. Le principe de proportionnalité devra être respecté
ce qui n'est pas facile pour un non-professionnel du crédit. Une fois obtenu le cautionnement, le créancier devra ensuite «
gérer sa sureté » en informant par exemple annuellement sa caution. Le cautionnement va devenir une source de
déconvenues pour de nombreux créanciers professionnels. Le salut pour eux viendra du recours à des professionnels du
droit dont ils pourront engager la responsabilité en cas de non-respect des dispositions légales.
Ces arrêts illustrent à nouveau les méfaits de l'éclatement du droit du cautionnement entre le code civil et le code de la
consommation. Il devient également difficile de comprendre pourquoi la caution n'est pas protégée lorsqu'elle contracte
avec un non-professionnel.
Il conviendrait de s'inspirer à nouveau des propositions de réforme du cautionnement envisagées par le comité de
réforme présidé par Michel Grimaldi pour redonner unité et cohérence au droit du cautionnement. Il avait alors été
envisagé de soumettre le cautionnement au droit commun de la preuve. L'exigence de mentions manuscrites à peine de
nullité dans la majorité des cas peut, en effet, sembler excessif.

Mots clés :
CAUTIONNEMENT * Engagement * Etendue * Mention manuscrite * Créancier professionnel * Activité principale
RTD Com. 2009 p. 602
Cautionnement. Domaine d'application du devoir de mise en garde
(Civ. 1 re , 19 mars 2009, pourvoi n° 08-10.880, arrêt n° 316 F-D, Sté C ie européenne d'opérations im m obilières
BIE, Juris-Data, n° 2009-047500 ; Com. 12 mai 2009, pourvoi n° 08-15.253, arrêt n° 452 F-D, Société générale)

Dominique Legeais, Professeur à l'Université René Descartes (Paris V)

Le devoir de mise en garde n'existe qu'en cas de risque de surendettement.

Alors que tout semblait avoir été écrit s'agissant du devoir de mise en garde, des arrêts rendus par la chambre
commerciale et la première chambre civile viennent semer le doute sinon le trouble. Après la première vague d'arrêts
ayant suivi la consécration du devoir de mise en garde (29 juin 2007, Juris-Data, n° 2007-039908 ; JCP 2007. II. 10146,
note A. Gourio ; et Juris-Data, n° 2007-039673 ; JCP E 2007. 2105, obs. D. L.), une clarification semblait s'être opérée. La
jurisprudence des deux chambres concernées de la Cour de cassation relativement au devoir de mise en garde était bien
établie. La Cour de cassation imposait aux juridictions du fond de commencer par qualifier l'emprunteur d'averti ou de non
averti. Si l'emprunteur était qualifié de non averti, il bénéficiait du devoir de mise en garde. La juridiction saisie devait
alors vérifier s'il existait un risque au regard des charges du prêt, des capacités financières et du risque de l'endettement
né de l'octroi du prêt. Dans ce cas, l'établissement de crédit devait mettre en garde l'emprunteur. Les mêmes principes
s'appliquaient à la caution, même si le devoir de mise en garde consiste à alerter la caution du risque de non-
remboursement par le débiteur principal.
Or deux arrêts, l'un de la première chambre civile, l'autre de la chambre commerciale peuvent annoncer une délimitation
nouvelle du devoir de mise en garde. Ce dernier n'existerait qu'en présence d'un risque de surendettement.

Un premier arrêt de la chambre civile avait été interprété en ce sens (Civ. 1 re , 18 févr. 2009, JCP 2009. II. 10091, note A.
Gourio ; JCP E 2009. 1365, note S. Piedelièvre). Un emprunteur avait été débouté de son action en responsabilité « faute
d'avoir mis la cour d'appel en mesure de constater l'existence d'un risque d'endettement qui serait né de l'octroi de la
somme prêtée ». Dans ces conditions, il ne pouvait reprocher à la cour d'avoir omis de procéder à une recherche (celle
d'emprunteur averti ou non averti) que l'argumentation développée devant elle n'appelait pas. L'arrêt ne précisait
cependant pas que la banque n'était tenue qu'en cas de risque de surendettement. La Cour de cassation, dans son
arrêt, précisait simplement les limites du devoir du juge. Il incombe à l'emprunteur de produire des éléments de nature à
établir la faute de l'établissement de crédit.
Des arrêts postérieurs, et notamment l'arrêt du 19 mars 2009 rendu par la première chambre civile, rappelaient toutefois
que la qualification d'emprunteur non averti était un préalable et que la première chambre civile n'avait pas entendu
modifier sa jurisprudence. Un arrêt de cour d'appel est cassé car « en se déterminant ainsi sans préciser si l'emprunteur
était un emprunteur non averti et, dans l'affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel il était tenu à
son égard lors de la conclusion du contrat, l'établissement de crédit justifiait avoir satisfait à cette obligation à raison des
capacités financières de l'emprunteur et des risques de l'endettement né de l'octroi du prêt, la cour d'appel a privé sa
décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ».
L'arrêt de la chambre commerciale du 12 mai 2009, simplement diffusé, est beaucoup plus probant. Dans l'espèce
commentée, un emprunteur se prévalait de ses principes. Il avait invoqué un manquement de la banque à son devoir de
mise engarde. Il avait bénéficié d'une ouverture de crédit de 800 € et postérieurement d'un concours exceptionnel
octroyé en prévision de l'encaissement d'effets de commerce.
La cour d'appel n'avait pas retenu sa responsabilité. Le pourvoi, habilement, sollicitait la cassation dans la mesure où la
cour d'appel n'avait pas qualifié l'emprunteur d'averti ou de non averti. Or l'arrêt est confirmé au seul motif que « la cour
d'appel a exactement retenu que le crédit n'était pas disproportionné aux revenus de l'emprunteur ». La Cour de
cassation ajoute, et c'est le plus notable, « peu important qu'elle n'ait pas précisé qu'elle considérait l'emprunteur comme
un emprunteur non averti ».
L'arrêt, s'il venait à être confirmé, annoncerait ainsi une méthode de raisonnement différente de celle retenue jusqu'alors.
La juridiction saisie devrait commencer par examiner le risque de surendettement. Ce n'est que dans cette hypothèse,
qu'il conviendrait alors de rechercher si l'emprunteur est ou non averti pour le faire bénéficier du devoir de mise en garde.
L'arrêt rendu montre qu'une telle méthode de raisonnement a ses avantages. En l'espèce, la qualification préalable de
l'emprunteur n'aurait rien apporté dans la mesure où, à l'évidence, le crédit consenti ne présentait pas de risques
particuliers. Il reste cependant à se demander si le risque d'endettement s'apprécie à l'identique s'agissant d'un
emprunteur averti ou non averti. Si l'emprunteur est non averti ce sont les risques liés à l'existence même du prêt qui
doivent être soulignés. Dès lors, un prêt ayant les mêmes caractéristiques peut être apprécié différemment selon qu'il est
consenti à un averti ou à un non averti. C'est cette voie que semble devoir emprunteur le législateur en imposant,
s'agissant du crédit à la consommation, un devoir d'explication à l'établissement de crédit. Le nouvel article L. 311-9 du
code de la consommation pourrait ainsi être rédigé : « Le prêteur ou l'intermédiaire de crédit fournit à l'emprunteur les
explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation
financière, notamment à partir des informations contenues dans la fiche mentionnée à l'article L. 311-6. Il attire l'attention
de l'emprunteur sur les caractéristiques essentielles du ou des crédits proposés et sur les conséquences que ces crédits
peuvent avoir sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement. Ces informations sont données le cas
échéant sur la base des préférences exprimées par l'emprunteur ».
En réalité, toute la difficulté est liée à la définition du devoir de mise en garde. Dans une conception stricte, le devoir
n'existe que si un prêt présente un risque particulier qu'il convient de signaler à un emprunteur non averti. Dans une
seconde conception, le crédit en lui-même présente toujours un risque, ne serait-ce qu'en raison des événements
affectant la vie familiale ou professionnelle de l'emprunteur. La mise en garde deviendrait alors une formule de style pour
tout crédit consenti à un non averti. Il conviendra aussi de se demander si à l'avenir il existera toujours un devoir de mise
en garde de création prétorienne autonome par rapport au devoir d'explication consacré par la loi s'agissant du crédit à la
consommation.

Mots clés :
BANQUE * Responsabilité * Devoir de conseil et d'information * Caution * Surendettement * Mise en garde
RTD Com. 2009 p. 604
Cautionnement. Notion d'emprunteur non averti
(Civ. 1 re , 30 avr. 2009, pourvoi n° 07-18.334, arrêt n° 486 FS-P+B+I, Jaspart c/ Le Crédit Ly onnais, D. 2009. AJ.
1351 )

Dominique Legeais, Professeur à l'Université René Descartes (Paris V)

La banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti est tenue lors de la conclusion du contrat, d'un devoir de mise en
garde en considération de ses capacités financières et des risques de l'endettement né de l'octroi du prêt, dont elle ne peut être
dispensée par la présence au côté de l'emprunteur d'une personne avertie, peu important qu'elle soit tiers ou partie.
Il est essentiel de déterminer si une caution ou un emprunteur est ou non averti. Seul celui qui est considéré comme non
averti bénéficie du devoir de mise en garde. Or, jusqu'à cet arrêt, la Cour de cassation n'avait pas précisé les critères de
qualification. Simplement, la Cour de cassation avait considéré qu'elle opérait un contrôle léger de qualification (Com. 3
févr. 2009, JCP E 2009. 1305, obs. D. L.). Les juges du fond étaient ainsi invités, dans chaque cas, à se livrer à la
qualification préalable de l'emprunteur ou de la caution. Ils devaient également justifier celle retenue afin de permettre à
la Cour de cassation d'exercer son contrôle même « léger ».
Une incertitude demeurait toutefois. La caution ou l'emprunteur conseillé ou à même de l'être pouvait-il être considéré
comme non averti ? Dans ses arrêts de principe, la chambre mixte avait, semble-t-il, considéré que cette faculté était
indifférente. Mais la chambre commerciale avait, quant à elle, opté pour la solution opposée. Elle avait refusé le bénéfice
du devoir de mise en garde à un emprunteur dont le conjoint était cadre supérieur de banque (Com. 3 mai 2006, JCP E
2006. 1890, obs. D. L.). La solution avait été confirmée par une décision en date du 12 novembre 2008 (RD banc. fin.
2009. comm. 9, obs. A. Cerles).
La chambre civile se prononce, on ne peut plus clairement, dans une affaire exemplaire puisque l'emprunteur était assisté
d'un conseil financier. La Cour de cassation se prononce par un attendu de principe qui lève toute incertitude.
L'emprunteur doit être considéré comme non averti alors même qu'il est ou qu'il peut se faire conseiller. Il importe peu
que le conseil soit aux côtés de l'emprunteur. La solution appliquée à l'emprunteur vaut aussi pour les cautions.
La solution consacrée s'inspire de celle retenue pour la délimitation du devoir de conseil du notaire. La qualité de
professionnel du client est alors indifférente. La solution consacrée doit être approuvée. Elle prévient des débats infinis
sur la possibilité pour une personne d'avoir, ou non, été conseillée. La solution contraire aurait aussi vidé la jurisprudence
protectrice de toute sa substance dans la mesure où toute personne a la possibilité de se faire conseiller.
Avec la réforme qui s'annonce du crédit à la consommation cette jurisprudence risque de perdre une part de son intérêt.
C'est alors la qualité de consommateur qui commandera l'application des dispositions relatives au crédit à la
consommation.

Mots clés :
BANQUE * Responsabilité * Devoir de conseil et d'information * Prêt * Mise en garde * Emprunteur profane
RTD Com. 2009 p. 605
Aval. Absence de droit à l'information de l'avaliste en application de l'article L. 313-22 du code monétaire et
financier
(Com. 16 juin 2009, pourvoi n° 08-14.532, arrêt n° 595 F-P+B, Belliard c/ Caisse régionale de crédit agricole
m utuel de la Touraine et du Poitou, D. 2009. AJ. 1755, obs. X. Delpech )

Dominique Legeais, Professeur à l'Université René Descartes (Paris V)

L'aval qui garantit le paiement d'un titre cambiaire ne constitue pas le cautionnement d'un concours financier accordé par un
établissement de crédit à une entreprise. L'avaliste ne peut, en conséquence, se prévaloir des dispositions de l'article L. 313-22
du code monétaire et financier.
L'aval est la garantie d'un titre cambiaire. Dès lors, pour son régime, il convient de combiner les principes du droit
cambiaire et ceux du cautionnement. C'est en application des premiers que l'avaliste ne peut opposer comme une caution
les exceptions invocables par le débiteur principal. C'est en application des seconds que l'avaliste peut se prévaloir de
l'article 1415 du code civil.
L'avaliste comme la caution, pouvait-il se prévaloir de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier imposant une
obligation annuelle d'information au créancier ? La chambre commerciale lui refuse ce droit non parce que l'aval n'est pas
un cautionnement mais au motif que l'avaliste garantit le paiement d'un titre cambiaire et non un concours financier. En
l'espèce, un concessionnaire avait avalisé deux billets à ordre souscrits par sa société au profit d'une banque.
La Cour de cassation confirme ainsi sa conception stricte du concours financier. La caution qui garantit le paiement des
loyers d'un crédit-bail ne peut ainsi pas se prévaloir de l'article L. 313-22 (Com. 30 nov. 1993, Defrénois 1994. 1173, obs.
L. Aynès).
La solution, même si elle peut se justifier par la lettre du texte, semble néanmoins sévère. Par le biais du billet à ordre, il y
a bien eu un crédit à une entreprise et l'avaliste a tout autant besoin de protection qu'une caution. Il est vrai que
l'avaliste rejoint le constituant d'une sûreté réelle pour autrui dans la liste de ceux qui sont privés du bénéfice du texte.
L'arrêt fournit un argument de plus pour justifier une réforme d'ensemble des dispositions consacrées aux obligations
d'information des créanciers. Une simplification et une harmonisation des situations s'imposent de toute urgence.

Mots clés :
BILLET A ORDRE ET AU PORTEUR * Aval * Avaliste * Titre cambiaire * Paiement * Cautionnement
CAUTIONNEMENT * Caution * Paiement * Convention de crédit * Billet à ordre * Aval
RTD Com. 2009 p. 606
Fiducie. Suite et... peut-être fin !
(L. n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, JO 13
mai, p. 7920 ; D. 2009. Act. lég. 1332 ; F. Barrière, La fiducie-sûreté, JCP E 2009. 1808)

Dominique Legeais, Professeur à l'Université René Descartes (Paris V)

La mal nommée loi de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures contient dans son fourre-
tout quelques dispositions essentielles relatives à la fiducie. Pour les comprendre, il faut rappeler les épisodes
précédents.
La fiducie a été introduite par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007. Les dispositions ne sont alors pas spécifiques à la
fiducie-sûreté. Puis l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 réformant les procédures collectives a limité les
effets de certaines fiducies-sûretés. L'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 a alors consacré des dispositions
spécifiques à la fiducie-sûreté mais celles-ci ne s'appliquaient qu'aux fiducies consenties par des personnes physiques. Il
s'agissait certes de respecter les dispositions de la loi d'habilitation, mais un vide législatif fâcheux était aussi créé.
D'autres ajustements s'avéraient nécessaires pour que la fiducie-sûreté soit enfin opérationnelle.
La loi de simplification abroge l'article 2372-6 qui précisait que les dispositions de la section ne s'appliquaient pas aux
personnes morales. Cependant, un régime unitaire de la fiducie n'est pas pour autant totalement institué.
Autre innovation indispensable, il est désormais énoncé que « par dérogation à l'article 2029, le décès du constituant
personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie ».
Le régime de la fiducie rechargeable est aussi précisé pour les seules fiducies constituées par les personnes physiques.
Dans sa nouvelle rédaction, l'article 2372-1 pour les meubles et l'article 2488-5 pour les immeubles précise que, lorsque le
constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d'une nouvelle
dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge. Il s'agit par cette disposition de limiter le risque
évoqué par M. Pierre Crocq d'une sûreté excessive, facteur de surendettement. Pour autant le régime de la fiducie-sûreté
rechargeable se distingue toujours de celui de l'hypothèque rechargeable.
Les praticiens peuvent désormais se lancer dans l'aventure de la fiducie. De leur comportement dépendra l'avenir de la
sûreté. Sera-t-elle réservée aux montages complexes, aux cas pathologiques ?
On se rappelle que le « Dailly », pourtant création de la pratique bancaire, avait eu un démarrage calamiteux, la sûreté
n'étant proposé qu'aux débiteurs les moins enviables alors qu'elle avait été initiée pour les débiteurs les plus solvables.
L'image de l'institution en avait été durablement altérée. Inversement, plus récemment, les praticiens ont très vite vu le
parti qu'il pouvait tirer de la SAS qui tend à devenir la principale société de droit commun.
Si le succès est au rendez-vous et que la sûreté se banalise, le droit français des garanties sera profondément
bouleversé. Il ne gagnera pas forcément en sécurité en raison des nombreux conflits qui surgiront liés à l'absence de
publicité des sûretés reposant sur l'utilisation du droit de propriété.

Mots clés :
FIDUCIE * Régime * Modification * Loi du 12 mai 2009
RTD Com. 2009 p. 607
Prohibition communautaire de l'interdiction des ventes liées
(CJCE 23 avr. 2009, aff. C-261/07, VTB- VAB NV c/ Total Belgium NV, D. 2009. AJ. 1273, obs. E. Petit )

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Saisie d'un recours en interprétation préjudicielle de la directive n° 2005/29 du 11 mai 2005, sur les pratiques
commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, la Cour de justice a décidé que cette directive, ainsi
que d'autres, s'oppose à une réglementation nationale interdisant toute offre conjointe au consommateur. En l'espèce, la
société Total Belgium offrait aux consommateurs détenteurs de la carte Total-Club trois semaines de service d'aide au
dépannage pour l'achat d'au moins 25 litres de carburant pour une voiture et 10 litres pour un vélomoteur. Une autre
offre concernait une société éditrice de magazines qui proposait, dans une revue, des bons de réduction de 15 à 20 % à
valoir sur des produits de lingerie. Ces opérations étaient illicites en droit belge, et elles pouvaient constituer des ventes
avec prime, selon le droit français.

Pour la Cour de Luxembourg, constituent des pratiques commerciales, des opérations s'inscrivant dans le cadre de la
stratégie commerciale visant directement à la promotion et à l'écoulement des ventes. Car est une pratique commerciale
toute action ou démarche en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit au consommateur.
Dès lors, les États ne peuvent adopter ou maintenir des mesures plus restrictives que celles définies par la directive.
Celle-ci définit 31 pratiques réputées déloyales en toutes circonstances qui figurent à l'annexe 1 de la directive. Hors ces
cas, une pratique peut être déloyale au regard des critères posés par les articles 6 et 7 ou 8 et 9 définissant les
pratiques agressives.
Désormais, seules peuvent être interdites de manière générale et préventive les pratiques nécessairement déloyales
figurant dans la liste.
En cet état, il faut bien admettre que le droit français reste marqué par son origine du temps de pénurie (Ord. 30 juin
1945) et que souvent, il existe une interdiction, avec de nombreuses exceptions comme le montre le cas des ventes avec
prime (art. L. 121-35 c. consom.) ou celui des loteries. L'interdiction prévue par notre droit se trouve en porte à faux avec
la décision de la Cour de justice. Il conviendra de réfléchir à une adaptation de notre législation, à moins que l'Europe ne
décide de changer légèrement de cap.

Mots clés :
CONSOMMATION * Protection des consommateurs * Offre de vente conjointe * Droit communautaire * Interdiction
RTD Com. 2009 p. 607
Protection du consommateur. Absence d'offre préalable. Portée
(Civ. 1 re , 22 janv. 2009, pourvoi n° 05-20.176, arrêt n° 35 FS-P+B+I, Crédit m utuel de Saint- Marcellin, cette
Revue 2009. 421, obs. D. Legeais ; D. 2009. AJ 365, obs. V. Avena-Robardet , et Jur. 908, note S. Piedelièvre
)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Une personne avait sollicité un prêt de 23 000 €, remboursable en 57 mensualités. Suite à la défaillance de l'emprunteur,
la banque a obtenu du juge d'instance la condamnation de l'emprunteur au paiement du prêt ainsi que du solde du
compte bancaire, mais a rejeté la demande en paiement des intérêts contractuels sur le solde. Sur pourvoi, la Cour de
cassation a censuré partiellement le jugement en ce qu'il avait prononcé la déchéance du droit aux intérêts. Sur renvoi, le
tribunal d'instance de Grenoble a débouté la banque de sa demande. Cette dernière a formé un nouveau pourvoi, en
faisant valoir notamment que le juge ne pouvait pas relever d'office la défense au fond tirée d'un découvert maintenu
pendant plus de trois mois, sans offre de crédit. L'argument était d'autant plus fort que le consommateur n'avait pas
comparu devant le juge, et que par principe, les dispositions du droit de la consommation font partie de l'ordre public de
protection, invocable par la seule partie au profit de laquelle la règle a été édictée.
Néanmoins, la Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle affirme que la méconnaissance des injonctions d'ordre public du
code de la consommation peut être relevée d'office par le juge. Comme en l'espèce, le compte du consommateur avait
fonctionné plus de trois mois sans offre de crédit, la cour a approuvé le tribunal d'avoir déchu la banque de son droit aux
intérêts.
Sans doute, depuis une loi du 3 janvier 2008, le juge peut relever d'office toute disposition du code de la consommation.
Mais en l'espèce, quand le juge a statué, la loi de 2008 n'existait pas. Il existait, certes, une décision de la Cour de justice
des Communautés européennes du 27 juin 2000 préconisant cette solution, mais notre Cour de cassation restait
attachée aux principes généraux du code de procédure civile. Désormais, le pas est franchi, à un moment où le droit
nouveau ne pouvait pas s'imposer...

Mots clés :
CONSOMMATION * Crédit à la consommation * Offre préalable * Irrégularité * Absence * Règle d'ordre public
RTD Com. 2009 p. 608
Délai de forclusion. Office du juge
(Civ. 1 re , 14 mai 2009, pourvoi n° 08-12.836, arrêt n° 547 F-P+B, Sté Mediatis - Sofrac, D. 2009. AJ. 1476, obs. V.
Avena-Robardet )

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Le délai de forclusion de l'article L. 311-37 du code de la consommation peut être retenu lorsque les parties l'invoquent et
surtout en apportent des éléments de preuve. Mais la question se pose parfois de savoir si le juge peut le relever d'office,
au besoin en ordonnant toutes mesures utiles. Les emprunteurs cherchent évidemment à obtenir du juge qu'il procède à
une recherche de l'existence de la forclusion, mais les organismes prêteurs estiment que le juge ne peut statuer qu'au vu
des éléments du dossier, la preuve de la négligence du prêteur appartenant à l'emprunteur. La Cour de cassation
considère que le relevé d'office de la forclusion requiert l'existence de faits dans le débat, que l'intéressé doit établir (Civ.
1 re , 18 sept. 2008, D. 2008. AJ. 2499, obs. V. Avena-Robardet ; cette Revue 2009. 189, obs. D. Legeais ). C'est ce
qu'elle rappelle dans le présent arrêt, en précisant que le juge n'a pas à effectuer une recherche que les faits dont il était
saisi n'appelaient pas. L'emprunteur doit donc alléguer ou invoquer des faits de nature à provoquer une éventuelle
recherche.

Mots clés :
CONSOMMATION * Crédit à la consommation * Action en justice * Délai de forclusion * Fin de non-recevoir * Relevé
d'office
RTD Com. 2009 p. 608
Vente. Prix. Prix déterminable. Partie fixe et partie dépendant d'un événement futur
(Com. 7 avr. 2009, pourvoi n° 07-18.907, arrêt n° 352 FS-P+B, Sté Licorne gestion c/ Sté MAAF assurances, D.
2009. AJ. 1138 ; RTD civ. 2009. 321, obs. B. Fages )

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

La vente est parfaite dès que les parties sont d'accord sur la chose et sur le prix. Celui-ci peut être d'une somme
déterminée, mais il peut aussi être aisément déterminable. Dans le cas soumis à la Cour de cassation, il s'agissait d'une
cession de créances pour laquelle une certaine somme était payable à la signature de l'acte, mais une autre partie
dépendrait du montant des créances recouvrées. S'agissant d'un événement futur et ne dépendant pas de la volonté de
l'une ou de l'autre des parties, cette partie pouvait être déterminée sans problème. Aussi bien, la Cour de cassation a
approuvé l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant reconnu la validité de la cession.

Mots clés :
CESSION DE CREANCES * Prix * Détermination du prix * Cession en bloc
VENTE * Prix * Détermination * Cession de créances * Cession en bloc
RTD Com. 2009 p. 609
Agent commercial. Indemnité en cas de cessation du contrat
(CJCE 26 mars 2009, aff. C-348/07, Turgay Sem en c/ Deutsche Tam oil Gm bH, D. 2009. AJ. 1141 )

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Afin de répondre aux exigences de la concurrence, une directive du Conseil n° 86/653/CEE du 18 décembre 1986 a
coordonné le droit des États membres de la Communauté en ce qui concerne les agents commerciaux indépendants. On
sait que le droit français a tenu compte des dispositions de cette directive par la loi n° 91-593 du 25 juin 1991.
S'agissant de la cessation du contrat d'agence, la directive laisse les États libres d'adopter soit un système inspiré du
droit allemand, soit un système inspiré du droit français (cf. art. 17-2 et 17-3 de la directive). Toutefois des principes
communs peuvent exister sur lesquels la Cour de justice s'est prononcée.

Dans sa décision du 26 mars 2009, la Cour précise que le droit à indemnité ne peut pas être limité par les pertes de
commissions résultant de la cessation de la relation contractuelle, même lorsque les avantages conservés par le
commettant doivent être considérés comme supérieurs.
Par ailleurs, si le commettant appartient à un groupe, les avantages retirés par les sociétés dudit groupe ne sont pas
réputés faire partie des avantages du commettant et ne doivent pas être pris en compte dans le calcul du droit à
indemnité de l'agent commercial.
Nul doute que ces principes devront être suivis pour la détermination de l'indemnité due par application de l'article L. 134-
12 du code de commerce.

Mots clés :
COMMUNAUTE EUROPEENNE * Agent commercial * Contrat * Cessation * Indemnité * Montant
AGENT COMMERCIAL * Contrat d'agent commercial * Rupture * Indemnité * Montant
RTD Com. 2009 p. 609
Vente. Vendeur. Obligations. Délivrance. Parts sociales. Écrit
(Com. 7 avr. 2009, pourvoi n° 08-15.593, arrêt n° 376 FS-P+B, Fraass c/ Rolling, D. 2009. AJ. 1204, obs. A.
Lienhard )

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Le titulaire de parts sociales dans une SARL décide d'en céder une partie, moyennant un certain prix. Néanmoins, cette
cession ne donnait pas lieu à l'établissement d'un écrit. De ce fait, le cessionnaire ne pourrait procéder aux formalités
destinées à opposer la cession à la société et aux tiers. En outre, l'acte de cession ne pouvait être soumis au droit
d'enregistrement. Sans doute, il est fréquent que les parts sociales ne soient pas représentées, du moins la répartition
du capital social se trouve mentionnée dans les statuts ou d'autres actes figurant au registre du commerce et des
sociétés. On ne saurait, dès lors, se fier à la déclaration du prétendu cessionnaire. Il ne pouvait en être différemment
qu'en cas de cession verbale, reconnue après le décès du cédant, par ses héritiers, et mentionnée dans un vote à une
assemblée générale dont la feuille de présence tenait compte de cette cession (Civ. 1 re , 11 déc. 1973, JCP 1974. II.
17826 ; Lamy Sociétés commerciales 2008, n° 3146).
Dans le cas soumis à la Cour de cassation, la cour d'appel de Colmar avait accueilli la demande du cessionnaire qui ne
pouvant rendre la cession effective, avait demandé la nullité de la vente pour défaut de délivrance. En rejetant le pourvoi,
la chambre commerciale approuve la solution. Ainsi, il est bien admis que « la cession de parts sociales doit être constatée
par écrit », comme cela résulte de l'article L. 223-17 du code de commerce, par renvoi à l'article L. 221-14 du même code.

Mots clés :
SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE * Part sociale * Cession * Absence d'écrit * Obligation de délivrance
CESSION DE DROITS SOCIAUX * Obligation de délivrance * Contrat écrit
RTD Com. 2009 p. 610
Responsabilité en cas de vol de la marchandise
(Com. 20 janv. 2009, pourvoi n° 07-21.084, arrêt n° 35 F-D, Sté Groupam a transports c/ Sté Auchan France)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Une société avait demandé à un transporteur de transporter trente palettes. Celles-ci ont été dérobées durant la nuit
suivant leur prise en charge alors que l'ensemble routier stationnait sur une aire d'autoroute. Le demandeur assigna le
transporteur et son assureur et la cour d'appel de Lyon avait retenu la responsabilité du transporteur pour faute lourde.
Ce dernier contestait ce point de vue, car le chargement des trente palettes avait pris beaucoup du temps, et les
documents de transport avaient été remis une heure et demie plus tard. Aussi bien, du fait du temps écoulé, le chauffeur,
tenu par les obligations légales n'avait pu atteindre le site de son employeur pour s'y arrêter. Bref, le transporteur avait
subi un retard dû à l'expéditeur, de sorte qu'il n'avait pas commis de faute à lui imputable qui puisse justifier sa
responsabilité. Il ajoutait que la cour d'appel n'avait pas précisé en quoi l'aire de stationnement proche d'une station-
service éclairée exposait particulièrement à un vol le camion dans lequel le chauffeur était resté dormir.
La chambre commerciale a cependant rejeté le pourvoi. Le fait que le chargement du camion ait fait débuter le transport
plus tard que prévu ne dispensait pas le transporteur de prendre les mesures nécessaires pour que les marchandises
parviennent au destinataire. Par ailleurs, le fait de faire stationner un ensemble routier sur une aire non clôturée, durant
la nuit, alors que le transport devait avoir lieu en journée, constituait une faute lourde.
Bref, on sait qu'en cas de vol de la marchandise, qu'elle soit dans un camion cadenassé ou bâché, il y a faute lourde, sauf
si le camion se trouve dans une zone totalement sécurisée.

Mots clés :
TRANSPORT TERRESTRE * Responsabilité * Transporteur * Vol * Faute lourde
RTD Com. 2009 p. 610
Transports terrestres. Livraison tardive. Faute lourde
(Com. 10 mars 2009, pourvoi n° 08-15.457, arrêt n° 232 FS-P+B, Sté Clôtures Saniez c/ Sté United Parcel Serv ice
France UP, D. 2009. AJ. 869, obs. X. Delpech )

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Une société a confié à une société procédant à des livraisons rapides, un pli renfermant une réponse à un appel d'offres,
à déposer au siège d'une société d'autoroutes. La livraison était garantie pour le lendemain avant 9 h. Mais le préposé
s'est trompé de destinataire, de sorte que la société d'autoroutes n'a réceptionné le pli que le lendemain à 12 h, soit
postérieurement à la clôture de l'appel d'offres.
La société s'est plainte au transporteur qui n'a offert que l'indemnisation à hauteur du prix du transport du pli, alors
qu'elle estimait être en droit d'obtenir une meilleure indemnisation du fait de la perte d'une chance d'obtenir le contrat
pour lequel elle soumissionnait.
La cour d'appel de Paris avait débouté la société car le transporteur avait été défaillant dans le respect du délai de
livraison. En outre, l'expéditeur ne l'avait pas informé du contenu du pli ni de l'importance extrême de la mission
contractuelle. Le transporteur n'avait donc pas eu conscience de la probabilité du dommage que sa faute pouvait
provoquer.
Mais sur pourvoi, la chambre commerciale censure l'arrêt de la cour d'appel. Elle indique que constitue une faute lourde la
négligence d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du transporteur à l'accomplissement de la
mission contractuelle qu'il a acceptée. En censurant l'arrêt d'appel, la Cour de cassation donne à penser que la livraison à
une mauvaise adresse constitue une faute lourde, dès lors que le transporteur avait garanti une livraison dans un délai
précis. Si la cour de renvoi se range à cette appréciation, il est clair qu'en matière de transport, il n'existera plus de faute
simple. Toute faute deviendrait faute lourde, ce qui n'est pas totalement satisfaisant. Car la faute lourde est celle qui est
proche du dol, et qui dénote l'inaptitude du professionnel. Une erreur dans la remise d'un pli ayant entraîné un retard de
24 heures n'est pas, en soi, de nature à faire apparaître une inaptitude du professionnel.

Mots clés :
TRANSPORT TERRESTRE * Transport routier * Faute lourde * Négligence * Extrême gravité * Destinataire
RTD Com. 2009 p. 611
Responsabilité du transporteur : commissionnaire ou non ?
(Com. 20 janv. 2009, pourvoi n° 07-21.328, arrêt n° 36 F-D, Sté Generali Iard c/ Sté CM transports)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Du matériel informatique avait été confié à une entreprise qui a chargé une autre société de réaliser le transport. Le
matériel a été volé dans le véhicule de cette société. L'assureur de l'entreprise à qui le matériel avait été confié avait été
condamné à indemniser l'expéditeur. Mais l'assureur contestait cette condamnation car il assurait l'entreprise en tant que
commissionnaire de transport, et non en tant que transporteur.
Sans doute l'expéditeur avait demandé l'enlèvement de neuf palettes chez Tailleur pour livraison à Top Info, de sorte qu'il
paraissait y avoir libre choix de l'entreprise de transport, et donc la société contactée avait la qualité de commissionnaire
de transport.
Mais l'assureur avait fait valoir que le contrat liant l'entreprise à la société de transport était un contrat de location avec
mise à disposition d'un chauffeur. Pour l'assureur l'entreprise serait restée transporteur, puisqu'elle aurait loué un
camion, et donc elle n'aurait pas eu la qualité de commissionnaire. Comme la cour d'appel de Paris n'avait pas répondu à
ce point qui conditionnait la garantie de l'assureur sa décision a été censurée. La cour de Paris, autrement composée,
aura à rechercher si l'entreprise contactée par l'expéditeur était transporteur ou commissionnaire de transport.

Mots clés :
TRANSPORT TERRESTRE * Responsabilité * Transporteur * Vol * Commissionnaire de transport
RTD Com. 2009 p. 612
Caution. Le recours de la caution après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif est fondé sur
une créance antérieure
(Com. 3 févr. 2009, pourvoi n° 06-20.070, arrêt n° 112 FS-P+B, Mme Carlino c/ de Bruijn, D. 2009. AJ. 428, obs.
A. Lienhard ; JCP 2009. I. 136, n° 12, obs. M. Cabrillac, et I. 150, n° 11, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque)

Arlette Martin-Serf, Professeur à l'Université de Bourgogne

L'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 février 2009, même s'il applique les textes anciens - c'est-
à-dire antérieurs aux réformes de 2005 et de 2008 - n'en contient pas moins des enseignements intéressants sur la
situation de la caution d'un créancier antérieur.
Poursuivie en paiement des sommes dues par le débiteur principal dont elle garantissait le remboursement d'un prêt, une
caution avait, en application de l'article 2309 du code civil, assigné le débiteur, qui avait subi une liquidation judiciaire
clôturée pour insuffisance d'actif, en paiement de la somme mise en recouvrement contre elle.
La cour d'appel de Pau, pour déclarer l'action de la caution recevable et condamner le débiteur à lui payer la somme
réclamée, avait retenu que l'action indemnitaire était née postérieurement à la clôture de la procédure collective du
débiteur principal, au vu de la date de l'assignation en paiement de la banque créancière à l'encontre de la caution, de
plusieurs mois postérieure à la date de clôture de la procédure.
L'arrêt est cassé pour violation de l'article 2309 du code civil (c. civ., anc. art. 2032 avant l'Ord. du 23 mars 2006) et de
l'article 169 de la loi du 25 janvier 1985 alors applicable : « en statuant ainsi, alors que la créance de la caution qui agit
avant paiement contre le débiteur principal, sur le fondement de l'article 2309 du code civil, prend naissance à la date de
l'engagement de la caution et que l'article 169 de la loi du 25 janvier 1985 ne permet pas aux créanciers de recouvrer
l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur qui a fait l'objet d'une liquidation judiciaire clôturée pour
insuffisance d'actif, sauf les cas prévus aux articles 169, alinéa 2, et 170 de la même loi, la cour d'appel, qui a constaté
que l'engagement de caution était du 30 janvier 1984 et que la liquidation judiciaire de Mm e X avait été clôturée le 28
février 1990 pour insuffisance d'actif, a violé les textes susvisés ».
Une petite réactualisation de tous ces éléments s'impose. L'article 2309 du code civil, lui, dispose toujours que la caution,
même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée, lorsqu'elle est poursuivie en justice
pour le paiement et lorsque le débiteur a fait faillite. Cette action avant paiement se fonde sur une créance personnelle
d'indemnité distincte de celle qui appartient au créancier contre le débiteur principal. En conséquence, le fait que le
créancier ait déclaré sa créance dans la procédure de liquidation judiciaire du débiteur principal ne dispense pas la caution
qui se prévaut des dispositions de l'article 2309 du code civil de déclarer sa propre créance. Il a d'ailleurs été jugé que la
déclaration d'une créance de la caution ne saurait être rejetée au motif que le créancier a été admis au passif et que la
même créance ne peut figurer deux fois au passif d'une procédure collective, dès lors que la caution dispose contre le
débiteur d'une action personnelle d'indemnité (Com. 29 oct.1991, Bull. civ. IV, n° 316 ; cette Revue 1993. 178, obs. A.
Martin-Serf ).
C'est du côté du code de commerce qu'une sérieuse réactualisation s'impose. La date de naissance de la créance
personnelle de la caution doit toujours être considérée comme une créance antérieure, et comme telle soumise à
l'obligation de déclaration, par référence exclusive à la date de l'engagement de la caution. La sanction, elle, a changé :
faute de déclaration, la créance de la caution était éteinte sous le régime antérieur, elle est seulement « inopposable au
débiteur » dans le nouveau régime issu de l'ordonnance du 18 décembre 2008 (c. com., art. L. 622-26, al. 2) ; toutefois
l'inopposabilité s'applique au débiteur soumis à un plan, de sorte qu'elle ne concernerait pas, après clôture d'une
liquidation, la caution n'ayant pas déclaré sa créance.
Quant à l'article 169 de la loi de 1985 dont la violation était invoquée au soutien du pourvoi, il est devenu l'article L. 643-
11 du code de commerce et, comme l'ancien article L. 622-32, il n'évoque que la créance de remboursement après
paiement du créancier par la caution, parmi celles dont le titulaire conserve son droit de poursuite individuelle après la
clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif.

Mots clés :
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Liquidation judiciaire * Clôture * Insuffisance d'actif * Poursuite
individuelle * Caution
RTD Com. 2009 p. 613
Caution. Après la clôture pour insuffisance d'actif, la caution qui a payé au lieu et place du débiteur peut poursuivre
celui-ci en exerçant un recours subrogatoire sous réserve que le créancier ait déclaré sa créance
(Com. 12 mai 2009, pourvoi n° 08-13.430, arrêt n° 463 FS-P+B+I+R, Sté Interfim o, Juris-Data, n° 2009-048253 ;
D. 2009. AJ. 1472, obs. A. Lienhard )

Arlette Martin-Serf, Professeur à l'Université de Bourgogne

Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 12 mai 2009, le litige
concernait également la situation d'une caution après la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire du
débiteur principal, mais se situait cette fois au niveau des recours de la caution solvens.

Le débiteur avait contracté auprès de sa banque deux emprunts garantis par un cautionnement. Le débiteur ayant été
mis en redressement puis en liquidation judiciaire, la caution fut obligée de rembourser la banque. Après la clôture pour
insuffisance d'actif, la caution exerça un recours sur le fondement de l'article L. 622-32 du code de commerce dans sa
rédaction antérieure à la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. Le débiteur ayant été condamné à rembourser la caution
soutenait dans son pourvoi que la caution, en cas de clôture de la procédure pour insuffisance d'actif, ne pouvait exercer
qu'un recours personnel à l'encontre du débiteur de sorte que la cour d'appel de Reims qui, ayant constaté que la caution
qui avait payé le créancier n'avait pas déclaré sa créance, avait retenu que la caution bénéficiait par subrogation de la
déclaration du créancier pour exercer son recours personnel, avait violé l'article L. 622-32 du code de commerce.
Le pourvoi est rejeté en ces termes : « attendu, d'une part, qu'après le jugement de clôture de la liquidation judiciaire
pour insuffisance d'actif, la caution qui a payé au lieu et place du débiteur peut poursuivre celui-ci soit en exerçant un
recours subrogatoire sous réserve que le créancier ait déclaré sa créance soit en exerçant un recours personnel dès lors
qu'elle a elle-même déclaré sa créance ; qu'ayant constaté que la banque avait déclaré ses créances, lesquelles avaient
été admises, puis qu'elle avait délivré à la caution à la suite du règlement de certaines sommes, deux quittances
subrogatives, la cour d'appel en a exactement déduit que la caution bénéficiait par subrogation de la déclaration de la
créance de la banque et qu'elle était recevable en son recours subrogatoire ; attendu, d'autre part, que la cour d'appel
n'a pas déclaré recevable le recours personnel ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé sur le surplus ».
L'article L. 622-32, II, du code de commerce alors applicable et disposant que « la caution ou le coobligé qui a payé au lieu
et place du débiteur peut poursuivre celui-ci » a été repris à l'identique par l'article L. 643-11 issu de la loi du 26 juillet
2005, et l'ordonnance de 2008 ne l'a pas non plus modifié. La réponse apportée par l'arrêt commenté garde donc toute
sa valeur, dans la mesure où la question que soulève le texte visé reste la même : le droit de poursuite de la caution se
fonde-t-il sur un recours personnel ou sur un recours subrogatoire, le coeur du problème résidant dans la déclaration ou
l'absence de déclaration de la part de la caution, puisque la créance de la caution est née avant le jugement d'ouverture,
quel que soit le moment où elle a payé le créancier.

Nous avons vu dans le commentaire précédent (supra n° 1 ) que la caution pouvait anticiper le moment où elle devrait
payer et ensuite se faire rembourser, en exerçant un recours fondé sur l'article 2309 du code civil, mais évidemment à la
condition d'avoir déclaré sa créance : cette capacité d'anticipation et de prévoyance est toutefois très rare chez les
cautions. De ce fait la grande majorité des cautions attendent d'être poursuivies pour payer et pour poursuivre à leur tour
le débiteur garanti. Malheureusement elles n'ont pas pensé à déclarer leur créance pour sauvegarder leurs droits à
l'encontre du débiteur, et elles encourent la forclusion. La situation est moins grave pour la caution imprévoyante depuis
que la forclusion n'emporte plus le même effet dévastateur sur ses droits causé par l'extinction de sa créance.
L'intérêt du recours subrogatoire apparaît alors clairement dès lors que le créancier a procédé à la déclaration et que sa
déclaration bénéficie par subrogation à sa caution qui l'a désintéressé. La caution peut alors exercer ce recours
subrogatoire après la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif, si elle ne peut plus exercer de recours personnel
faute d'avoir déclaré elle-même en temps voulu.

Mots clés :
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Liquidation judiciaire * Clôture * Insuffisance * Caution * Recours
subrogatoire
RTD Com. 2009 p. 615
Caution. L'extension à la caution de la procédure collective ouverte contre le débiteur principal éteint par voie de
confusion l'obligation issue du cautionnement
(Com. 17 févr. 2009, pourvoi n° 07-16.558, arrêt n° 132 F-P+B, Sté Sodeco c/ Aichenbaum , D. 2009. AJ. 628 ;
JCP 2009. I. 150, n° 13, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque ; Gaz. proc. coll. 2009, n° 2, p.17, note F. Reille)

Arlette Martin-Serf, Professeur à l'Université de Bourgogne

Il résulte des articles 1300 et 2311 du code civil que la réunion dans la même personne des qualités de créancier et de
débiteur opère une confusion de droit qui éteint les deux créances, et que l'obligation qui résulte du cautionnement
s'éteint par les mêmes causes que les autres obligations. Or cette confusion peut s'opérer entre un débiteur principal et
sa caution si la procédure collective ouverte contre le premier est étendue à la seconde : tel est le raisonnement
développé dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 17 février 2009.
Il s'agissait en l'espèce de la liquidation judiciaire d'une société étendue à la fois à une autre société et à des époux qui
s'étaient portés cautions du remboursement d'un emprunt bancaire contracté par la première société.
Après extension, le liquidateur de la procédure unique avait assigné en responsabilité l'expert-comptable pour
manquement à son obligation de conseil à l'égard des cautions, et la cour d'appel d'Aix-en-provence avait accueilli
favorablement sa demande en condamnant l'expert-comptable à lui verser la moitié du montant des sommes que les
cautions seraient appelées à payer.
La décision de la cour d'appel est cassée par l'arrêt commenté, qui constitue semble-t-il un arrêt de principe rendu au visa
des articles 1300 et 2311 du code civil : « attendu qu'il résulte de ces textes que la réunion dans la même personne des
qualités de créancier et de débiteur opère une confusion de droit qui éteint les deux créances ; qu'en cas d'ouverture
d'une procédure collective à l'égard de la caution par extension de la procédure ouverte contre le débiteur principal,
l'obligation issue du cautionnement s'éteint par voie de confusion ». Par voie de conséquence la responsabilité civile de
l'expert-comptable envers les cautions ne pouvait être retenue puisque les cautions n'avaient plus rien à payer et qu'elles
ne subissaient donc aucun préjudice.
Alors que l'hypothèse classique de confusion est la réunion sur la tête de la même personne des qualités de créancier et
de débiteur de la même obligation, la solution posée ici concerne la réunion sur la tête de la même personne des qualités
de caution et de débiteur.
L'extension de procédure à la caution entraine ainsi paradoxalement une libération de celle-ci et est défavorable au
créancier garanti, par une interprétation extensive - c'est le cas de le dire - de l'article 1300 du code civil. Le code civil n'a
pas envisagé expressément la réunion dans la même personne des qualités de débiteur et de caution, il a seulement
abordé dans son article 1301 les conséquences d'une confusion lorsqu'une caution est concernée en disposant que « la
confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal profite à ses cautions » et que « celle qui s'opère dans la
personne de la caution n'entraîne point l'extinction de l'obligation principale » : or ce n'était pas le problème soulevé en
l'espèce.
Le résultat du jeu de la confusion peut paraître choquant en droit des procédures collectives mais se recommande de la
logique : la confusion des patrimoines et l'extension de procédure réunissant les deux patrimoines concernés quant à leur
actif et leur passif, comment la caution pourrait-elle rester tenue à titre accessoire d'un débiteur principal avec lequel son
patrimoine ne fait plus qu'un ? Le mécanisme du cautionnement repose en effet sur la dualité des deux patrimoines du
débiteur et du garant, celui de la caution garantissant une dette appartenant au patrimoine du débiteur principal.
L'extension de procédure prévue dans le code de commerce, mesure spécifique consistant à élargir le périmètre
patrimonial d'une procédure collective initiale, légitime parfaitement l'interprétation audacieuse que la chambre
commerciale fait des articles 1300 et 2311 du code civil.

Mots clés :
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Procédure * Extension de la procédure * Confusion des
patrimoines * Caution * Extinction des créances par confusion
RTD Com. 2009 p. 615
Caution. Le recours personnel de la caution ne suppose pas la renonciation à la subrogation
(Com. 9 déc. 2008, pourvoi n° 07-19.708, arrêt n° 1291 F-D, Ringot c/ Sté Autom obiles Citroën, JCP 2009. I. 136,
n° 11, obs. M. Cabrillac)

Arlette Martin-Serf, Professeur à l'Université de Bourgogne

Il ne suffit pas que la caution bénéficie à la fois d'un recours personnel et d'un recours subrogatoire, encore faut-il savoir
si ces recours sont exclusifs l'un de l'autre et si le choix de l'un des deux est soumis à certaines conditions procédurales.
Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 décembre 2008 est de nature à rassurer les cautions
confrontées à ce choix.
Une société concessionnaire de la marque Citroën avait souscrit des emprunts garantis par un cautionnement. La société
fut mise en liquidation judiciaire et la caution, poursuivie en exécution de son engagement, agit en réparation du
préjudice personnel qu'elle avait subi.
La cour d'appel d'Agen avait rejeté la demande de la caution en retenant qu'en application de l'article 2029 du code civil,
celle-ci s'était trouvée subrogée aux droits des créanciers garantis, n'avait pas renoncé à cette subrogation et s'était
donc trouvée représentée par le liquidateur, qu'elle ne pouvait donc arguer d'un préjudice individuel et en poursuivre la
réparation, tandis que le mandataire liquidateur était en charge de la défense des intérêts collectifs, en ce compris les
siens.
L'erreur de raisonnement était patente et est sanctionnée par la cassation : « vu l'article 1382 et l'article 2029 du code
civil, devenu 2306 du même code ; attendu qu'en statuant ainsi, alors que la caution, poursuivie en exécution de son
engagement, qui invoque un préjudice personnel distinct et non une atteinte à l'intérêt collectif des créanciers, dont le
représentant des créanciers a seul la charge de demander réparation, est recevable à agir en réparation de ce préjudice,
a violé les textes susvisés ».
C'est une solution opportune et juridiquement parfaite, apte à ne pas alourdir inutilement la procédure de recours de la
caution. La subrogation tout comme le préjudice personnel de la caution supposent que la caution ait désintéressé le
créancier garanti. Mais alors que les intérêts collectifs des créanciers sont représentés par le liquidateur, la subrogation
dont bénéficie la caution après paiement ne doit pas se retourner contre elle et lui fermer la voie d'un recours personnel
fondé sur son préjudice propre et distinct. Or la caution qui paye pour le débiteur en liquidation judiciaire a des intérêts
distincts de ceux du créancier qui l'a poursuivie et qu'elle a désintéressé. Et c'était doublement ajouter à la loi que de
subordonner l'exercice du recours personnel à la renonciation préalable à la subrogation, et qui plus est une renonciation
dont la caution elle-même devait rapporter la preuve !

Mots clés :
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Créancier * Action en responsabilité * Caution * Subrogation *
Préjudice personnel
RTD Com. 2009 p. 616
Date de naissance de la créance de remboursement du prix d'une vente nulle. Différence entre la créance de
restitution du prix née de l'annulation d'une vente prononcée postérieurement au jugement d'ouverture et la créance
de remboursement du prix née de l'annulation d'une vente passée en période suspecte
(Com. 20 janv. 2009, pourvoi n° 08-11.098, arrêt n° 50 F-P+B+R, Banque Populaire d'Alsace c/ Masson ès- qual.,
D. 2009. AJ. 425, obs. A. Lienhard ; JCP 2009. I. 136, n° 6, obs. M. Cabrillac)

Arlette Martin-Serf, Professeur à l'Université de Bourgogne

Les nullités de la période suspecte ne sont pas des nullités ordinaires. Les différences avec le droit commun sont
multiples, tant au niveau des causes que du régime et des conséquences de l'annulation.
C'est sur le terrain des conséquences, et plus spécialement du sort de la créance de restitution du prix d'une vente
frappée d'une nullité de la période suspecte, que se situe l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 20
janvier 2009. L'attendu de principe est très clair quant à l'origine des créances de restitution : « si, en principe, la créance
de restitution du prix née de l'annulation d'une vente, prononcée postérieurement au jugement d'ouverture de la
procédure collective entre dans les prévisions de l'article L. 621-32 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à
la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, la créance résultant de l'obligation de rembourser le prix de vente
d'un immeuble, à la suite de l'annulation de cette vente, en application des articles L. 621-107 et L. 621-108 du code de
commerce dans sa rédaction applicable en la cause, a, en revanche, son origine antérieurement au jugement d'ouverture
».
Au titre des précédents, peuvent être rappelées quelques décisions qui avaient posé une solution analogue, mais à
propos de l'annulation de paiements effectués en période suspecte. La Cour de cassation a eu l'occasion de juger que les
fonds versés irrégulièrement donnent lieu à restitution, et que la créance en résultant a son origine antérieurement au
jugement d'ouverture et doit être déclarée à la procédure collective (Com. 30 oct. 2000, Bull. civ. IV, n° 171 ; D. 2000. AJ.
427, obs. A. Lienhard ; cette Revue 2001. 236, avec nos obs. ; Com. 21 mars 2006, Gaz. Pal. 14-18 juill. 2006, p. 32,
obs. Ph. Roussel Galle ; Rev. proc. coll. 2006. 279, obs. G. Blanc).

Mais c'est la première fois à notre connaissance que la chambre commerciale de la Cour de cassation a à statuer sur
l'annulation d'une vente immobilière conclue en période suspecte, demandée par le commissaire à l'exécution du plan d'un
débiteur en redressement judiciaire.
La cour d'appel de Besançon avait exactement retenu que l'annulation avec effet rétroactif de la vente litigieuse imposait,
d'une part, la restitution de l'immeuble par la SCI qui l'avait acheté et, d'autre part, la restitution du prix, mais selon les
règles applicables en matière de procédure collective s'agissant d'une créance née avant l'ouverture de cette procédure.
Le pourvoi reprochait à la cour d'appel de ne pas avoir reconnu à la créance de restitution de prix le privilège de l'article L.
621-32 ancien du code de commerce. La chambre commerciale rejette le pourvoi par l'attendu de principe reproduit ci-
dessus.
Cet attendu de principe nous invite à mener la comparaison avec une nullité de droit commun, et ensuite à nous projeter
sous l'empire de la législation actuelle de 2005 et de 2008.
Sur le premier point, celui des nullités, le parallèle entre droit commun et période suspecte s'arrête assez vite. Une nullité
est toujours rétroactive puisque sa raison d'être est l'anéantissement rétroactif d'un acte irrégulier, et l'anéantissement
rétroactif implique que les parties se retrouvent dans la situation antérieure à la passation de l'acte par la restitution des
biens et des sommes en jeu. C'est alors que le droit des procédures collectives s'interpose en obligeant à s'interroger sur
le caractère antérieur ou postérieur de la créance de restitution des sommes d'argent, interrogation dont la réponse va,
soit ruiner toute chance de remboursement effectif, soit favoriser ce remboursement.
La situation du « cocontractant suspect », selon l'expression d'un éminent commentateur (M. Cabrillac, obs. préc.), est
beaucoup moins bonne que celle du cocontractant de droit commun, dans la mesure où la Cour de cassation ravale sa
créance de restitution au rang de créance antérieure au lieu de considérer qu'elle naît du jugement d'annulation
intervenu postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective. Certes la créance de restitution est bien la
conséquence du jugement d'annulation, mais son origine remonte à la date de l'acte annulé. La rétroactivité fonctionne
donc à 100 % et joue en quelque sorte un rôle sanctionnateur vis-à-vis du partenaire de l'opération litigieuse.
Cela dit, dans le régime actuel, l'enjeu économique de toutes ces distinctions est bien moindre que sous l'empire de la loi
du 25 janvier 1985. Si rien n'a changé du côté de la période suspecte concernant le problème qui nous occupe, c'est le
clivage créancier postérieur / créancier antérieur qui a perdu beaucoup de son importance. Une créance de restitution,
fût-elle considérée comme postérieure, n'aurait aucune chance de bénéficier du privilège de l'article L. 622-17 du code de
commerce car elle ne satisferait pas au nouveau critère d'utilité posé par la loi du 26 juillet 2005. Il faut ajouter dans le
même sens que les conséquences de la forclusion d'un créancier antérieur qui n'a pas déclaré ont été considérablement
adoucies. La créance non déclarée n'est plus éteinte mais simplement inopposable au débiteur, selon la nouvelle formule
issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 (c. com., art. L. 622-26, al. 2).
Le relevé de forclusion est également facilité, ce qui est appréciable dans le cas de figure étudié ici et qui est
extrêmement fréquent : le mandataire de justice qui agit tardivement en annulation d'un acte passé en période suspecte
risque de priver le cocontractant concerné du délai utile pour déclarer sa créance de remboursement qui se révèle être
risque de priver le cocontractant concerné du délai utile pour déclarer sa créance de remboursement qui se révèle être
une créance antérieure. Or, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, le délai pour solliciter un relevé de
forclusion, qui est normalement de six mois à compter de la publication du jugement d'ouverture, est porté à un an pour
les créanciers placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois (c.
com., art. L. 622-26, al. 3 in fine) : le délai d'un an doit à notre avis profiter au cocontractant qui se retrouve tardivement
titulaire d'une créance de restitution lorsque le jugement annulant son contrat est rendu après l'expiration du délai de six
mois.

Mots clés :
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Créancier * Déclaration des créances * Période suspecte * Nullité *
Vente
RTD Com. 2009 p. 618
Date de naissance des créances fiscales. Le fait générateur de l'impôt sur les sociétés est la clôture de l'exercice
comptable
(Com. 16 déc. 2008, pourvoi n° 08-12.142, arrêt n° 1307 F-P+B, Sté Network m usic group c/ Com ptable des
im pôts de Boulogne- Billancourt, D. 2009. AJ. 164, obs. A. Lienhard ; JCP 2009. I. 136, n° 9, obs. P. Pétel ; Gaz.
proc. coll. 2009, n° 2, p. 22, note L.-C. Henry ; RJDA 4/2009, n° 369)

Arlette Martin-Serf, Professeur à l'Université de Bourgogne

Le code général des impôts a sa propre logique qui doit se combiner avec celle du droit des procédures collectives, afin de
trier parmi les créances fiscales celles qui sont antérieures au jugement d'ouverture et celles qui lui sont postérieures. La
jurisprudence, en interprétant les textes applicables, a apporté des réponses propres à certaines impositions, mais sans
poser un principe général. Toutefois, la Cour de cassation prend toujours soin de distinguer l'assiette, l'exigibilité et le fait
générateur de l'impôt dû par le contribuable personne physique ou morale soumis à une procédure collective.
Dans l'affaire jugée par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 16 décembre 2008, une société qui avait été
mise en redressement judiciaire et avait bénéficié d'un plan de continuation avait assigné le trésorier principal et le
commissaire à l'exécution du plan pour obtenir le remboursement de l'impôt des sociétés au titre de l'année au cours de
laquelle le jugement d'ouverture avait été rendu, au motif que la créance du Trésor public était née antérieurement au
jugement d'ouverture.
La cour d'appel de Versailles ayant rejeté sa demande de remboursement de l'impôt sur les sociétés et de la contribution
de 10 % y afférente, la société débitrice faisait grief à l'arrêt d'avoir violé les articles 1668 et 1668 B du code général des
impôts et les articles 358 à 366, I, de l'annexe III à ce code, en considérant que le fait générateur de l'impôt sur les
sociétés résultait de l'expiration de l'année au cours de laquelle les bénéfices étaient perçus, bien qu'il fût exigible
trimestriellement sous forme d'acomptes sans émission d'un avis d'imposition et que la date de son fait générateur ne pût
être postérieure à sa date d'exigibilité.
La société débitrice soutenait au contraire que les acomptes d'impôt sur les sociétés dus au Trésor public antérieurement
au jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire et non acquittés constituent des créances nées antérieurement à
cette décision, qui ne peuvent donc être réglées postérieurement et doivent donner lieu à une déclaration du Trésor
public en application de l'article L. 621-43 du code de commerce alors applicable.

Le pourvoi est rejeté en ces termes : « attendu qu'en matière de procédure collective, la date du fait générateur de
l'impôt permet de déterminer si la créance doit être déclarée au titre de l'article L. 621-43 du code de commerce ou si son
recouvrement peut être poursuivi au titre de l'article L. 621-32 du même code ; que c'est à bon droit que la cour d'appel a
retenu que le fait générateur de l'impôt sur les sociétés et la taxe y afférente résulte, en application des articles 36, 38 et
209 du CGI, de la clôture de l'exercice comptable et non pas de la perception des impôts, et, après avoir constaté que le
principe de la créance des impôts en cause était né au 31 décembre 1997, soit après l'ouverture de la procédure
collective, en a déduit que celle-ci relevait de l'article L. 621-32 du code de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ».
Sans trop entrer dans les détails des dispositions de droit fiscal, il est intéressant de relever le parallèle fait par la cour
d'appel de Versailles dans ses motifs, entre l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, pour infirmer la décision des
premiers juges. Ce parallèle résulte du CGI lui-même et, si la chambre commerciale de la Cour de cassation n'y fait aucune
allusion, elle le reprend implicitement à son compte par le rejet du pourvoi. En effet, selon l'article 12 du CGI, « l'impôt est
dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même
année ». Et l'impôt sur les sociétés se trouve soumis à un régime similaire puisque, pour la détermination du bénéfice
imposable, il est renvoyé expressément aux articles relatifs à l'impôt sur le revenu ; il est donc cohérent de retenir que la
détermination de l'IS intervient dans les mêmes conditions à l'expiration de l'année (au 31 décembre), moment où peut
être déterminé le montant des sommes susceptibles d'engendrer des bénéfices, comme pour l'IR, et de fixer à cette
période le fait générateur de la créance d'IS. Or justement, la chambre commerciale de la Cour de cassation a déjà rendu
plusieurs décisions situant le fait générateur de l'impôt sur le revenu à l'expiration de l'année civile susceptible
d'engendrer cet impôt (Com. 12 juill. 1994, Bull. civ. IV, n° 264 ; D. 2005. Somm. 9, obs. F. Derrida ; Com. 14 janv. 2004,
RJDA 2004, n° 856 ; Rev. proc. coll. 2004. 244, obs. C. Saint-Alary-Houin).

Dès lors, continuait la cour d'appel de Versailles, qu'il y a maintien de l'activité et compte tenu du fait qu'en raison de la
définition de l'impôt, le fait générateur est l'expiration de l'année et non la perception des sommes, il n'y a pas lieu de
mettre à part les sommes nées de l'activité de la société antérieure à l'ouverture de la procédure collective.

Mots clés :
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Période d'observation * Poursuite de l'activité * Créance prioritaire
* Fait générateur * Impôt sur les sociétés
RTD Com. 2009 p. 619
Date de naissance des créances fiscales. Fait générateur de la TVA immobilière
(Com. 16 déc. 2008, pourvoi n° 07-13.081, arrêt n° 1342 FS-P+B, Com ptable des im pôts de Menton c/ SCI Le Cap
Martin, D. 2009. AJ. 164, obs. A. Lienhard )

Arlette Martin-Serf, Professeur à l'Université de Bourgogne

Un deuxième arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 16 décembre 2008 précise le fait
générateur de la taxe sur la valeur ajoutée immobilière : « la TVA qui a grevé l'acquisition d'un immeuble est regardée
comme déductible tant que cet immeuble demeure, pendant la durée du délai de cinq ans fixée à l'article 257, 7°, du CGI,
destiné à la vente ; l'immeuble invendu à l'expiration de ce délai, changeant d'affectation, sort du champ d'application de
cet article ; à défaut d'un reversement de la TVA, celle-ci est due au titre d'une livraison à soi-même de l'immeuble resté
en stock, en application des dispositions de l'article 258, 8°, 1, du même code ».
Dans cette affaire, une SCI avait acquis un programme immobilier et, en se plaçant sous le régime des marchands de
biens, s'était engagée à revendre les biens dans le délai de 4 ans. La SCI avait opté pour le régime de la TVA immobilière
et avait déposé une demande de remboursement de crédit de TVA laquelle avait été acceptée. Le redressement judiciaire
de la SCI fut prononcé 4 ans après l'opération d'acquisition et fut assorti d'un plan de continuation. Au cours d'une
vérification de comptabilité diligentée pendant l'exécution du plan, l'administration fiscale a considéré que certains biens
immobiliers, n'ayant pas été revendus dans le délai prévu à l'article 1115 du CGI, étaient sortis du champ de la TVA
immobilière et que ces biens constituaient des livraisons à soi-même ; à ce titre l'administration fiscale a notifié un
redressement de TVA. La SCI, le représentant des créanciers et le commissaire à l'exécution du plan ont fait assigner le
chef des services fiscaux pour voir constater l'extinction de la créance fiscale non déclarée.
La cour d'appel d'Aix-en-Provence avait donné raison aux organes de la procédure collective, sur la base d'un
raisonnement censuré par l'arrêt commenté du 16 décembre 2008.
Pour dire la créance de l'administration fiscale éteinte en application de l'article L. 621-43 du code de commerce, dans sa
rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, faute de déclaration dans le
délai et de relevé de forclusion, l'arrêt d'appel retenait que le fait générateur de l'imposition litigieuse était antérieur à
l'ouverture de la procédure collective.
La cassation intervient pour violation des articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce dans leur rédaction
antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble les articles 257, 7°, et 257, 8°, 1, c, du
code général des impôts : « en statuant ainsi, alors que le fait générateur de la créance de l'administration fiscale était
l'expiration du délai de cinq ans, le 15 mai 2000, de sorte que la créance qui n'était pas née antérieurement à l'ouverture
de la procédure collective, le 16 novembre 1999, n'avait pas à faire l'objet d'une déclaration, la cour d'appel a violé les
textes susvisés ».
Comme nous l'avons déjà souligné dans le commentaire de l'arrêt rendu le même jour, les enjeux ont changé depuis que
les créanciers postérieurs ne sont pas forcément investis du privilège de procédure, s'ils ne satisfont pas au critère
d'utilité posé par l'article L. 622-17 du code de commerce issu de la législation de 2005. À notre avis, les créances
publiques - fiscales ou de sécurité sociale - ne sont pas nées « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la
période d'observation ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période », et ne sauraient
être des créances postérieures privilégiées. Mais seule la Cour de cassation pourrait mettre fin à l'incertitude qui entoure
ce point sensible.

Mots clés :
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Période d'observation * Poursuite de l'activité * Créance prioritaire
* Fait générateur * Taxe sur la valeur ajoutée
RTD Com. 2009 p. 621
Seuls les créanciers peuvent demander la résolution d'un accord amiable
(Com. 28 avr. 2009, pourvoi n° 08-13.666, arrêt n° 396 F-D, Sté Biscuiterie confiserie Lor c/ Sté Banque Courtois)

Jean-Luc Vallens, Professeur associé à l'Université de Strasbourg

1. Une société avait obtenu selon les textes antérieurs à la loi de sauvegarde des entreprises de 2005 un protocole de
règlement amiable organisant un rééchelonnement de sa dette, assorti de diverses sûretés (nantissement, hypothèque
et cautionnements). Quelques mois plus tard elle était mise en redressement judiciaire sur déclaration de cessation de
paiement et sollicitait, avec l'assistance de son administrateur judiciaire, la résolution de cet accord. Les juges du fond ont
jugé la demande irrecevable. La Cour de cassation, approuvant cette décision, relève que la faculté de demander la
résolution était réservée aux créanciers et que ceux-ci, en la circonstance, n'y avaient pas intérêt. La Cour de cassation a
fait application ici des règles légales (art. L. 611-4 s. c. com.), qui réservent aux créanciers le droit de demander la
résolution d'un protocole de règlement amiable, comme aujourd'hui celle d'un accord amiable, qu'il soit homologué ou
seulement constaté.

Mais au-delà, l'arrêt mérite quelques commentaires, car il soulève plusieurs questions intéressantes : la nature de l'accord
amiable, l'impact de la procédure collective sur cet accord et les moyens offerts pour le remettre en cause. Les deux
premières questions sont évidemment liées et seront évoquées ensemble.
2. L'accord amiable est incontestablement un contrat, de nature synallagmatique (Le Corre, n° 144-12) quelles que soient
les suites que les parties veulent lui donner, homologation ou constatation du président. Il conserve cette nature
essentiellement contractuelle, car il repose sur un échange de consentements. Tout au plus l'homologation du tribunal lui
confère-t-elle une force supérieure, du fait de l'autorité de chose jugée (quoique de nature gracieuse...) résultant d'un
jugement. Il acquiert aussi sans doute une autorité supérieure du fait de l'impossibilité (instituée par la loi de sauvegarde
des entreprises) de reporter la date de la cessation des paiements antérieurement, en cas d'échec de l'accord amiable si
une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire doit être ouverte (art. L. 631-8, al. 2, c. com.). A
fortiori, l'accord amiable, simplement constaté par le président, est dénué de toute nature juridictionnelle, et n'a que les
effets que la loi et la volonté des parties lui donnent : la force exécutoire, l'opposabilité entre les parties et l'extension de
son bénéfice aux garants.
Ceci étant, la loi du 10 juin 1994 avait déjà « déconnecté » la résolution de l'accord amiable de l'ouverture d'une
procédure collective, qui ne résultait plus nécessairement d'une décision de résolution.
3. Mais cette dissociation n'opère pas dans l'autre sens : le jugement de redressement ou de liquidation judiciaire met fin
à l'accord (art. L. 611-12 c. com.). Certes l'accord amiable reste, malgré l'intervention d'un juge pour l'homologuer ou le
constater, un contrat comme un autre, qui organise le rééchelonnement des dettes et le cas échéant la constitution de
nouvelles garanties réelles ou personnelles ainsi que d'autres mesures comme l'approbation d'apports financiers ou une
restructuration du capital social de la société en difficulté.
restructuration du capital social de la société en difficulté.
Dans le cas d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, qui en théorie peut ne pas porter atteinte aux
pouvoirs du débiteur, ni interrompre son activité, l'ouverture d'une procédure pourrait être sans incidence automatique
sur l'accord amiable.
Pourtant, l'arrêt des poursuites individuelles qui résulte du jugement d'ouverture remet nécessairement en cause cet
accord : il prive les créanciers du droit d'exercer des poursuites donc de mettre en oeuvre l'exécution forcée de l'accord,
tandis qu'il interdit au débiteur de payer les créances antérieures, ce qui atteint naturellement les dettes rééchelonnées
par l'accord : c'est pour le moins une inexécution du contrat de la part du débiteur, contre laquelle les créanciers ne
peuvent rien : ni poursuivre l'exécution en nature du contrat ni solliciter sa résolution aux torts du débiteur. Les créances
visées par l'accord sont des créances antérieures, dont les titulaires sont soumis aux règles générales de la procédure
collective : arrêt des poursuites individuelles, déclaration des créances, forclusion des créanciers retardataires et
inopposabilité au débiteur des créances non déclarées pendant le plan et paiement des créances selon les seules
modalités du plan ou en fonction des privilèges des sûretés. Hormis le privilège général que la loi attache aux apports
financiers consentis au débiteur dans le cadre d'un accord amiable homologué et, le cas échéant, l'application des règles
propres aux créanciers titulaires de sûretés publiées, les dispositions applicables sont bien celles auxquelles sont soumis
tous les créanciers dont la créance est née avant l'ouverture d'une procédure collective.
Aussi l'accord amiable prend-il « fin » selon le terme retenu.
4. Aurait-on pu analyser l'accord amiable comme un contrat en cours, au sens des articles L. 622-17 ou L. 641-13 du code
de commerce, selon la procédure ouverte ? Assurément pas, suivant l'interprétation traditionnelle de cette notion : il n'y a
contrat en cours que si le cocontractant doit encore fournir une prestation au débiteur en difficulté. Or il ne s'agit ici que
de rééchelonner la dette (V. E. Mouial-Bassilana, note ss. l'arrêt commenté, L'Essentiel droit des entreprises en difficulté,
Bull. juill. 2009, n° 4, p. 2). Une réponse différente pourrait se concevoir dans la mesure où le maintien du terme et des
modalités convenues est dans l'intérêt du débiteur. Mais cela n'emporte pas la conviction : une telle analyse créerait une
nouvelle catégorie de créanciers, contra legem, soumis à un régime autonome où les parties à l'accord amiable
bénéficieraient des règles applicables aux contrats poursuivis sans qu'ils continuent à fournir au débiteur une quelconque
prestation. Le privilège légal établi par l'article L. 611-11 du code de commerce ne porte en effet que sur le rang de la
créance pas sur l'ensemble du régime privilégié accordé aux créances postérieures à l'ouverture d'une procédure
collective.
Pour éviter toute hésitation, la loi précise que l'ouverture d'une procédure collective met fin à l'accord ce qui le soustrait
de plein droit au régime des contrats en cours.
5. Pourquoi l'administrateur judiciaire a-t-il sollicité la résolution de cet accord ? En réalité, le but poursuivi par le débiteur
et l'administrateur judiciaire, ce n'était pas la résolution de l'accord amiable, mais bien l'invalidation des hypothèques et
nantissements pris dans le cadre de cet accord au profit des créanciers. De tels avantages, constitués par certains
créanciers peu de temps avant l'ouverture de la procédure collective pour garantir des dettes antérieurement contractées
ressemblent fort à des actes susceptibles d'annulation, pour autant qu'ils aient été passés pendant la période suspecte.
C'est en tout cas, dans l'espèce jugée, cet objectif que poursuivait l'administrateur judiciaire, confronté à des sûretés
devant garantir l'exécution d'un protocole de règlement amiable signé le 21 juin 2005, jusque quatre mois avant
l'ouverture de la procédure collective. Obtenir, comme il l'espérait, la résolution de l'accord permettait de remettre en
cause ces sûretés.
Est-ce encore possible si l'accord n'est pas formellement résolu ? Il est permis d'en douter, sauf à considérer que l'accord
ainsi conclu avait pour finalité de procurer un avantage particulier à des créanciers en garantie de dettes antérieures.
Cette situation est proche en définitive de la notion de fraude, qui permet de remettre en cause un accord amiable même
homologué, et de faire fixer la date de cessation des paiements avant cet accord.
6. Un report de la date de cessation des paiements serait ainsi la seule issue pour attaquer les garanties prises, soit en
démontrant la fraude si l'accord avait été homologué, soit à défaut en se plaçant dans le cadre des dispositions de droit
commun en matière d'annulation des actes déséquilibrés au détriment du débiteur.
7. Ce jugement prend un reflet particulier avec l'adoption d'un plan de sauvegarde par le tribunal du commerce d'Évry au
profit du groupe Auto-Distribution le 6 avril 2009 : dans cette procédure, le tribunal de commerce a approuvé un plan voté
préalablement par les comités de créanciers et l'assemblée des obligataires, mais qui surtout faisait suite à un accord
préalablement conclu entre les créanciers les actionnaires et dirigeants du groupe pour mettre fin à ses difficultés
financières. Cet accord, qualifié de « prepackaged plan » à la française (F.-X. Lucas, note ss. T com. Évry, 6 avr. 2009,
L'Essentiel droit des entreprises en difficulté, juill. 2009, n° 4, p. 1 ; A. Besse et N. Morelli, Le prepackaged plan à la
française : pour une saine utilisation de la procédure de sauvegarde, JCP E 2009, n° 1628, p. 28) contenait les modalités
détaillées de restructuration du groupe, adoptées avant l'ouverture de la procédure collective et après une procédure de
mandat ad hoc. Bien que cet accord n'ait été signé qu'après que la procédure de sauvegarde ait été ouverte et non avant,
il concrétisait l'accord général des créanciers bancaires avec la restructuration des sociétés débitrices. Des modalités
particulières avaient été prévues pour forcer les créanciers ayant accepté le plan à confirmer leur accord par la signature
de l'accord et du plan.
Ceci étant, le législateur ne pourra pas éviter de s'interroger : faudra-t-il adapter les textes à cette hypothèse ? Si un tel
accord est établi dans le cadre d'une procédure de conciliation et que les parties ne se contentent pas d'un jugement
d'homologation, il faudra bien déroger à la règle suivant laquelle l'ouverture d'une procédure de sauvegarde met fin à un
tel accord. Cela sera possible à condition qu'un vote ultérieur des comités de créanciers entérine l'accord et qu'aucun
paiement ni acte interdit au débiteur ne prenne place avant le vote du plan et son approbation par le tribunal.

Mots clés :
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Règlement amiable * Résolution * Qualité pour agir
RTD Com. 2009 p. 623
Le créancier ne peut exercer l'action oblique que s'il a déclaré sa créance
(Com. 12 mai 2009, pourvoi n° 08-12.178, arrêt n° 457 F-D, Sté Gitrad c/ Sté Distribution Casino France)

Jean-Luc Vallens, Professeur associé à l'Université de Strasbourg

1. L'affaire tranchée par cet arrêt est simple dans les faits mais riche dans ses enseignements. Un débiteur avait laissé
impayée une livraison d'articles vestimentaires tout en les revendant à un tiers. Mis en redressement judiciaire puis en
liquidation judiciaire, ce débiteur n'avait pas non plus encaissé semble-t-il le prix de revente avant que la procédure
collective ouverte à son encontre ne soit clôturée pour insuffisance d'actif. Le fournisseur impayé avait présenté une
demande de revendication qui fut rejetée. Aussi a-t-il voulu exercer contre le sous-acquéreur une action oblique, celle que
le débiteur s'était abstenu d'engager. La cour d'appel, approuvée par l'arrêt de rejet commenté, a estimé que le
fournisseur, faute de justifier d'une déclaration de créance, n'avait pas qualité pour exercer l'action oblique contre le
sous-acquéreur. La Cour de cassation a partagé cette analyse en ajoutant qu'il importait peu que la liquidation judiciaire
du débiteur ait fait ou non l'objet d'une clôture.
Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cet arrêt.
2. L'action en paiement contre le tiers acquéreur était bien dans le patrimoine du débiteur en liquidation judiciaire. Mais
pendant la procédure collective, le liquidateur exerce tous les pouvoirs du débiteur sur son patrimoine, à la seule
exclusion des actions personnelles. Il aurait donc pu (et dû) agir contre le tiers débiteur (Com. 3 avr. 2001, Bull. civ. IV, n°
71 ; D. 2001. AJ. 1728 ; cette Revue 2001. 771, et nos obs. ). Le débiteur, dessaisi, ne pouvait agir.
Pas plus le créancier ne pouvait-il agir contre le tiers acquéreur, du fait de la suspension des poursuites individuelles et
du monopole légal conféré au mandataire judiciaire.
Comme le relève M. Sénéchal, l'exclusion de l'action oblique est fondée pour la majorité des auteurs sur le
dessaisissement (M. Sénéchal, L'effet réel de la procédure collective, Litec, 2002, n° 226), tandis que la jurisprudence la
rattache au monopole du mandataire judiciaire (Com. 3 févr. 1982, Bull. civ. IV, n° 45 ; D. 1983. IR. 1, obs. Derrida). Ce
dernier fondement est plus convaincant, du moins lorsqu'il s'applique aux procédures où le débiteur n'est pas dessaisi.
Tout au plus, suivant les règles instituées par la réforme de 2005, un créancier nommé contrôleur aurait-il pu exercer
l'action que le liquidateur aurait négligé d'engager, à condition de caractériser sa carence. À l'exception du contrôleur, un
autre créancier n'aurait pu agir (Paris, 13 mars 1998, JCP 1999. II. 10072, note Duboeuf-Hild). La question de la
déclaration ou de la non-déclaration de créance est donc, du moins pendant la procédure de liquidation judiciaire, dénuée
d'intérêt, puisque le créancier individuel n'est pas habilité à agir contre le tiers acquéreur et qu'il ne peut non plus exercer
un droit appartenant au débiteur lui-même, qu'il ait ou non fait valoir sa créance dans la procédure collective.
3. La situation change à la clôture de la procédure de liquidation judiciaire. En ce qui concerne le liquidateur, il devient
sans pouvoir pour agir car son mandat a pris fin, avec le jugement de clôture. C'est pourquoi la Cour de cassation avait
par le passé reconnu au débiteur lui-même le droit d'agir, étant à nouveau maître de ses pouvoirs (Com. 17 oct. 2000,
Bull. civ. IV, n° 155 ; D. 2000. AJ. 411, obs. A. Lienhard ). Une nuance peut être apportée à cet égard, dans le cas d'une
société : la personne morale ayant disparu, un mandataire ad hoc devrait être à nouveau désigné pour représenter ses
intérêts, à moins que la procédure collective ne soit rouverte et le liquidateur, à nouveau désigné, puisse recouvrer un
élément d'actif résiduel, telle que la créance en souffrance (art. L. 643-13 c. com.).
4. À l'égard du créancier, la solution dépend cette fois de ses diligences. S'il n'a pas déclaré sa créance ou s'il ne prouve
pas l'avoir fait, ce qui est la même chose (« idem est non esse et non probari »), il ne peut plus agir contre le tiers débiteur.
Sa créance n'a plus le caractère requis (certaine, liquide et exigible ; V. Paris, 16 e ch. B, 6 juill. 2001, Juris-Data, n°
151090). Dans le régime légal applicable en l'espèce, antérieur à la loi de sauvegarde des entreprises, la créance non
déclarée est frappée d'extinction. De ce fait, il est privé naturellement de tous droits, puisqu'il n'a plus de créance à faire
valoir, non seulement contre le débiteur mais aussi contre le tiers acquéreur.
Cette règle, découlant de la sanction attachée au défaut de déclaration d'une créance au passif, s'ajoute ainsi aux
conditions prévues pour l'exercice de l'action paulienne ouverte en droit commun pour tous les droits et actions du
débiteur : la carence du débiteur lui-même, qui autorise son créancier à agir à sa place, l'existence d'un intérêt légitime
pour le créancier à agir, l'existence d'une créance certaine liquide et exigible et le caractère patrimonial de l'action en
cause.
Dès lors que le débiteur a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, la créance doit donc avoir été déclarée à
son passif pour que son titulaire soit autorisé à engager l'action oblique. A contrario, on peut considérer que le fait pour
un créancier d'avoir déclaré sa créance suffit à l'autoriser à agir à l'issue de la procédure de liquidation judiciaire contre le
tiers acquéreur que le débiteur n'avait pas assigné du moment que les autres conditions ci-dessus seront remplies.
5. Comment analyser cette solution ? En exerçant l'action oblique, le créancier agit à la fois au nom du débiteur et en son
nom propre (Civ. 1 re , 9 déc. 1970, cette Revue 1971. 629, obs. Loussouarn). Pour résumer la situation du créancier
diligent, il peut exercer l'action oblique car ses conditions sont remplies : les deux créances coexistent, celle du débiteur
et la sienne propre.
6. La réforme législative de 2008 conduit-elle à analyser différemment le droit d'agir du créancier par la voie d'une action
oblique ? L'ordonnance du 18 décembre 2008 a rendu les créances non déclarées inopposables au débiteur pendant la
procédure collective, pendant l'exécution du plan et au-delà, si le plan a été respecté.
A contrario, la liquidation judiciaire prononcée soit dès l'ouverture de la procédure soit ultérieurement à l'issue d'une
période d'observation, ou en cas d'inexécution du plan et de cessation de paiements constatée, restitue au créancier
tous ses droits dans les limites mêmes de la procédure de liquidation judiciaire.
7. À la clôture de celle-ci l'inopposabilité prend fin. À l'égard du débiteur lui-même, une autre règle reçoit application, c'est
l'impossibilité légale de reprendre des poursuites individuelles contre le débiteur, règle résultant de l'innovation législative
de la loi du 25 janvier 1985 (art. L. 643-11 c. com.). Mais cette impossibilité ne fait pas disparaître la créance elle-même :
elle porte atteinte au seul droit d'agir pas à la créance proprement dite (cf. pour le recours contre la caution : Com. 24
mars 2004, D. 2004. AJ. 1593 ).
8. Deux questions subsidiaires doivent être alors abordées : la détermination de la juridiction compétente et la mise en
cause du débiteur lui-même, ces deux questions étant liées.
Quant à la compétence, l'action oblique échappe-t-elle à la compétence générale exceptionnelle du tribunal de commerce
en charge de la procédure collective (art. R. 662-3 c. com.) ? Oui, si l'on considère que le liquidateur lui-même n'avait pas
estimé nécessaire d'agir contre le tiers, que l'intérêt collectif des créanciers est donc pour le moins contestable, et que la
procédure étant par hypothèse clôturée, lorsque le créancier agit, cela met fin à l'application des règles de compétence
particulière. Non, si l'on se souvient que l'action oblique a d'abord pour effet de réintégrer la créance dans le patrimoine
du débiteur : le créancier ne dispose en effet pas de plus de droits que le débiteur lui-même mais exerce bien « les droits
et actions » de celui-ci contre le tiers. En théorie donc, le tribunal ayant ouvert et clos la procédure de liquidation judiciaire
devrait retrouver sa compétence, s'agissant d'une action se trouvant toujours dans le patrimoine du failli.
9. Au-delà l'exercice de l'action oblique devrait conduire également à faire rouvrir la procédure de liquidation judiciaire aux
fins de faire constater l'existence de la créance du débiteur et l'action en recouvrement dans son patrimoine, et définir les
droits véritables du créancier demandeur : cela impose en définitive la mise en cause du liquidateur.
Cette solution s'impose d'autant plus si le débiteur a été négligent : il faut relever que son droit d'agir ne s'est pas trouvé
interrompu ou suspendu par l'ouverture de la procédure collective et la prescription de son droit contre le tiers a pu agir.
Dès lors le tiers débiteur serait susceptible de pouvoir opposer au débiteur négligent en mais aussi au créancier exerçant
l'action oblique la prescription éventuelle de son action dans les conditions nouvelles instituées par la loi du 17 juin 2008.
C'est qu'en exerçant l'action oblique le créancier réclame en fait le paiement de sommes dues à réintégrer d'abord par le
biais de son action dans le patrimoine de son débiteur (Com. 15 oct. 1991, Bull. civ. IV, n° 283 ; D. 1992. Somm. 276, obs.
Aubert ). On le voit, la restitution du droit d'agir par l'action oblique au créancier à l'issue de la procédure liquidation
judiciaire recèle beaucoup d'incertitudes.

Mots clés :
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES * Créancier * Action oblique * Recevabilité * Déclaration des
créances
RTD Com. 2009 p. 625
Un créancier étranger peut former tierce opposition contre le jugement d'ouverture sur la question de la compétence
(Com. 30 juin 2009, pourvoi n° 08-11.902, arrêt n° 661 FS-P+B+R, Sté Elliott International LP c/ Sté MJA ès- qual.,
D. 2009. AJ. 1886, obs. A. Lienhard ; V. aussi, pour une analyse détaillée : J.-P. Rémery, Dict. perm. Difficultés
des entreprises 2009, Bull. n° 1306, p. 4077 ; Rev. proc. coll. 2009, n° 3, p. 1, comm. Menjucq, ibid. p. 10, concl.
Bonhomme)

Jean-Luc Vallens, Professeur associé à l'Université de Strasbourg

1. Dans la procédure emblématique ouverte en 2006 contre les différentes sociétés du groupe franco-anglais Eurotunnel,
le tribunal de commerce de Paris s'était déclaré compétent, notamment à l'égard de la société de droit anglais Eurotunnel
Plus Limited (T. com. Paris, 2 août 2006, D. 2006. Jur. 2329, note R. Dammann et G. Podeur ). Certains créanciers de
cette société, invoquant la compétence des tribunaux britanniques, avaient contesté celle de la juridiction parisienne, en
formant tierce opposition. Le tribunal avait jugé ce recours recevable avant de l'écarter sur le fond, mais la cour d'appel
de Paris avait, elle, estimé irrecevable le recours du seul chef de la compétence.
L'arrêt de la cour d'appel de Paris est censuré par la Cour de cassation, mettant fin au sentiment de malaise créé par
l'interprétation étonnante des règles de procédure retenue par les juges du fond. Au-delà des commentaires opposés
(pour l'irrecevabilité, V. E. Scholastique, JCP 2007. I. II3 ; contra : M. Menjucq, Rev. proc. coll. 2008, n° 1, p. 9), les
praticiens s'interrogeaient sur la pertinence d'une telle interprétation restrictive des règles applicables, qui privaient les
créanciers de tout recours. La Cour de cassation, au visa du règlement communautaire sur les procédures d'insolvabilité
et de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme affirme que « les créanciers domiciliés dans un État
membre autre que celui de la juridiction qui ouvert une procédure principale d'insolvabilité ne peuvent être privés de la
possibilité effective de contester la compétence assumée par cette juridiction » et que le rejet de la tierce opposition « a
méconnu le droit d'accès au juge ».
2. Cet arrêt sera naturellement sans incidence sur le sort du groupe Eurotunnel : on imagine mal la cour d'appel de Paris
(à laquelle l'affaire est renvoyée) infirmer le jugement sur le fond : c'est d'ailleurs là une limite de l'effectivité des voies de
recours en matière de procédures collectives, où la décision critiquée est généralement indivisible. Il ne serait pas
concevable de juger le tribunal de commerce de Paris incompétent à l'égard de certaines sociétés du groupe, plusieurs
années après, alors que le plan de sauvegarde a été approuvé. Il faut aussi relever que la Cour ne s'est prononcée que
sur la situation en droit communautaire et non en droit international privé.
3. L'arrêt n'en présente pas moins un grand intérêt dans l'application du règlement communautaire sur les procédures
d'insolvabilité et des voies de recours.
4. Tout d'abord, la Cour de cassation semble étendre le champ d'application du règlement communautaire sur les
procédures d'insolvabilité au-delà de l'Union européenne à l'égard de sociétés domiciliées dans des États étrangers,
membres et non membres de l'UE (Îles Caïman, Bermudes, Luxembourg et États-Unis), mais qui invoquaient la
compétence des tribunaux anglais. C'est que le règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procédures
d'insolvabilité s'applique dans les relations intracommunautaires et plus particulièrement à la question de la compétence
des juridictions des États membres liés par le règlement.
Ensuite, la Cour de justice des Communautés européennes l'avait rappelé à l'occasion de l'examen des règles de
compétence vis-à-vis des sociétés d'un groupe (CJCE 2 mai 2006, Eurofood, RLDA 2006, n° 419, note Y. Chaput ; JCP E
2006, n° 2071, comm. J.-L. Vallens ; D. 2006. Jur. 1752, note R. Dammann ; Rev. sociétés 2006. 360, note J.-P. Rémery
) : les recours exercés contre une décision d'ouverture d'une procédure principale d'insolvabilité sont régis par la loi de
l'État d'ouverture et sont exercés devant la juridiction d'appel définie par cette loi.

Le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde était donc susceptible de tierce opposition par les créanciers
sans autre précision.
Le recours n'étant pas soumis à des règles spécifiques dans le livre VI du code de commerce, il faut recourir au droit
commun pour juger de la recevabilité du recours.
Selon les dispositions applicables (art. 583 c. pr. civ.), un tiers peut contester une décision s'il y a un intérêt légitime ;
quant aux créanciers et aux ayants cause d'une partie (ici : du débiteur), ils peuvent former tierce opposition contre le
jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent la fraude ou des moyens qui leur sont propres. La fraude
n'était pas en l'espèce invoquée. Seule l'existence de moyens propres était en cause. La cour d'appel avait estimé par un
raisonnement contestable que la question de la compétence ayant été examinée par le tribunal, il ne s'agissait plus de
moyens personnels propres aux créanciers étrangers (sur la notion de tiers et de moyens propres, V. R. Bonhomme,
concl. préc.).
En premier lieu, les règles de procédure ne contiennent pas une délimitation à l'égard de la recevabilité de la tierce
opposition par un créancier du seul chef de la compétence, et n'établissent pas de lien entre la question la recevabilité et
l'objet du recours. Ce point étant écarté, il existe des questions auxquels l'arrêt répond : un créancier peut-il contester
par la voie de la tierce opposition le jugement d'ouverture sur le seul fondement de la compétence ? Les créanciers
domiciliés à l'étranger, et en particulier dans les autres États membres de l'Union européenne liés par le règlement
communautaire sur les procédures d'insolvabilité, constituent-ils une catégorie spéciale de créanciers, pouvant contester
la compétence en faisant valoir des moyens propres ?
La différenciation entre les créanciers choque de prime abord l'analyse juridique : l'égalité des créanciers, régulièrement
rappelée comme postulat, est certes limitée aux seuls créanciers chirographaires mais aucune catégorie particulière n'est
instituée par la loi. Les créanciers, nationaux comme étrangers, domiciliés en France comme à l'étranger, sont sur un
même pied. La jurisprudence s'en tient à cette interprétation égalitaire, où tous les créanciers ont les mêmes droits et les
mêmes obligations : le règlement communautaire n'a fait que consacrer ce principe, en reconnaissant à tous les
créanciers le droit à un traitement égal, le droit d'être informés où qu'ils soient domiciliés, et le droit de produire leurs
créances dans toute procédure collective (art. 20, 32 et 39 s. Règl. CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000).
En second lieu, cette égalité de traitement n'interdit pas de faire bénéficier des créanciers domiciliés à l'étranger de règles
plus favorables, par une « discrimination positive », rétablissant une égalité réelle de traitement : le législateur n'a fait
qu'appliquer ce principe en prévoyant une prolongation de 2 mois pour les délais de comparution et de recours (art. 643
c. pr. civ.). De même en matière de procédures collectives, le code de commerce accorde-t-il aux créanciers domiciliés hors
de France métropolitaine un délai prolongé pour déclarer leurs créances (art. R. 622-24, al. 2 et 3, c. com.). Mais
l'exception confirme la règle : sauf dispositions particulières, tous les créanciers sont dans une situation identique.
L'égalité de traitement, qui s'exprimait avant 1985 par la masse des créances a survécu, comme un principe substantiel à
toute procédure collective, malgré les aléas qu'elle a connus (C. Leguevaques, L'égalité des créanciers, flux et reflux, Gaz.
Pal. 2002. Doctr. 162 ; et en dernier lieu R. Nemedeu, Le principe d'égalité des créanciers, vers une double mutation
conceptuelle, cette Revue 2008. 241 ).
À partir de là, tout créancier peut former tierce opposition à condition d'établir des moyens qui lui sont propres. Il s'agit
alors de vérifier si un créancier domicilié à l'étranger se trouve dans une situation objectivement différente.
Cela peut certes concerner plusieurs créanciers domiciliés à l'étranger (en l'espèce, il s'agissait de 5 sociétés domiciliées
aux Îles Caïman, aux Bermudes, au Luxembourg et aux États-Unis) : mais leurs droits restent toujours à apprécier
individuellement : il n'y a pas au regard du droit de recours, un sous-groupe de la collectivité des créanciers.
Une telle différence objective de situation n'est pas contestable, en termes d'information et d'expression des droits. C'est
pourquoi le règlement communautaire institue un dispositif favorisant leur information par une note comportant des
informations utiles sur l'expression de leurs droits et permettant la production des créances dans la langue du créancier
sauf demande expresse de traduction (art. 39 s. Règl. CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000).
Rapporté à la question de la compétence, cela est moins évident, car la juridiction qui s'estime compétente examine cette
question au regard des règles d'ordre public avant tout sans prendre en compte l'intérêt collectif des créanciers. Mais au
plan international et communautaire, la question de la compétence du tribunal saisi doit tenir compte de la situation des
créanciers : le juge détermine en effet sa compétence sur la base du critère du « centre des intérêts principaux du
débiteur », tel que le règlement la définit : « le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui donc vérifiable
par les tiers » (consid. 13, Règl. CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000). Ce terme renvoie avant tout aux créanciers pris dans
leur ensemble. Il est certes imprécis et n'indique pas de quels créanciers il s'agit. Cette définition renvoie également à
une approche subjective du critère de compétence. Cependant l'appréhension du centre de décision des affaires de
l'entreprise en difficulté par les créanciers dépend de leur niveau d'information et donc de leur localisation. De là, il est
naturel de considérer que des créanciers domiciliés à l'étranger ne se trouvent pas dans une situation identique à celle
des créanciers domiciliés dans l'État d'ouverture.

Mots clés :
SAUVEGARDE DES ENTREPRISES * Procédure * Ouverture * Voie de recours * Tierce-opposition * Créancier
RTD Com. 2009 p. 629
Sur contestation d'une recommandation, le juge, « dans tous les cas », doit déterminer la part des ressources
nécessaires aux dépenses courantes
(Civ. 2 e , 14 mai 2009, pourvoi n° 07-11.842, arrêt n° 782 F-P+B, D. 2009. AJ. 1553, obs. V. Avena-Robardet)

Gilles Paisant, Professeur à l'Université de Savoie, Doyen honoraire à la Faculté de droit et d'économie de
Chambéry

La décision de cassation ici rapportée est prise sur le visa de l'article L. 332-3 du code de la consommation. Elle se
présente comme une décision de principe.
Dans cette espèce, la cour d'appel avait confirmé la décision d'un juge de l'exécution qui, sur contestation d'une
recommandation de la commission départementale et sur le fondement de l'article L. 331-7, avait réduit à zéro le solde du
prêt immobilier restant dû par le débiteur à la suite de la vente de son logement principal, sans faire état du montant du «
reste à vivre » dont ce dernier avait besoin.
La cassation de cet arrêt d'appel est parfaitement conforme à la lettre de l'article L. 332-3. Le texte est clair : « dans tous
les cas », lorsque le juge est saisi de la contestation d'une recommandation, « la part des ressources nécessaires aux
dépenses courantes du ménage... est mentionnée dans la décision » ; ce qui, en l'espèce, n'avait pas été fait. L'exigence
de la loi présente un caractère systématique.
Dans ces conditions, la cassation paraissait inévitable.

Toutefois, il importe de vérifier si cette solution est aussi conforme à l'esprit du texte invoqué.
Cet article L. 332-3 résulte de la réforme opérée par la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions. Il était
clairement présenté, tant à l'Assemblée nationale (rapp. Néiertz, Doc. AN n° 856, 11 e lég., t. IV, p. 49) qu'au Sénat (rapp.
Seillier, Doc. Sénat n° 450, sess. ord. 1997-1998, t. I, p. 268), comme un texte technique de coordination après
l'instauration, dans l'article L. 331-2, de l'institution du « reste à vivre ». Or, cette innovation, à l'époque, était conçue
comme une mesure de faveur pour les débiteurs. Plus précisément, il s'agissait, par cette nouvelle exigence légale, de
faire en sorte d'éviter les inégalités de traitement entre les débiteurs selon les pratiques des différentes commissions
départementales afin qu'ils bénéficient, quel que soit leur lieu de résidence, d'un minimum légal déterminé selon des
règles communes (par ex. rapp. Seillier, préc., p. 255 s.). D'ailleurs, sans un tel minimum laissé à la disposition du
débiteur, tout redressement serait sérieusement compromis (rapp. Néiertz, préc., p. 46).
Il en ressort que c'est sur la base d'une institution destinée à protéger le débiteur en difficulté que, dans l'espèce
rapportée, la cassation a été prononcée à son encontre. Le créancier serait donc ici protégé grâce à des dispositions
conçues dans l'intérêt des débiteurs !
Cet arrêt conserve pourtant sa logique. L'indication du « reste à vivre » dans la décision sur les mesures de redressement
applicables doit également permettre au créancier de contester le bien-fondé des calculs et appréciations tant de la
commission que du juge. Le débat contradictoire doit pouvoir avoir lieu à ce sujet. Selon, en effet, l'appréciation -
souveraine (Civ. 1 re , 18 oct. 2000, Bull. civ. I, n° 257 ; CCC 2001, n° 148, obs. Raymond) -, par le juge de l'exécution de
cette part de ressources nécessaire aux dépenses courantes du ménage, l'importance des mesures de redressement
pourra varier. Les intérêts du créancier sont donc également en jeu.
Par conséquent, au-delà d'un apparent paradoxe, la décision rapportée nous semble pleinement justifiée.

Mots clés :
SURENDETTEMENT * Commission de surendettement * Recommandation * Contestation * Juge de l'exécution *
Dépense courante
RTD Com. 2009 p. 630
La notion de logement principal dans le cas de la réduction de la fraction du prêt immobilier restant due après la
vente sur saisie
(Civ. 2 e , 14 mai 2009, pourvoi n° 07-21.599, arrêt n° 805 FS-P+B, D. 2009. AJ. 1533, obs. V. Avena-Robardet ,
et Chron. C. cass. 2069, spéc. 2075, obs. J.-M. Sommer ; AJ fam. 2009. 262, obs. V. Avena-Robardet )

Gilles Paisant, Professeur à l'Université de Savoie, Doyen honoraire à la Faculté de droit et d'économie de
Chambéry

Le texte en cause était ici l'article L. 331-7 en son 4°. C'est celui qui, lorsque la situation d'endettement n'est pas
irrémédiablement compromise, permet, notamment, à la commission de recommander ou au juge de prononcer, « après
imputation du prix de vente sur le capital », la réduction de la fraction du prêt immobilier restant due après la vente dès
lors que ce prêt avait permis l'« acquisition » ou la rénovation (Civ. 1 re , 28 mars 2000, Bull. civ. I, n° 107) du « logement
principal » du débiteur. Il s'agit donc d'une mesure d'importance puisqu'elle porte sur une dette en capital ; elle était déjà
prévue dans la loi du 31 décembre 1989.
L'application de cette disposition a depuis lors soulevé maints contentieux, dont celui relatif à la compréhension de cette
notion déterminante de « logement principal ».

En l'occurrence, la débitrice contestait l'arrêt de la cour d'appel qui avait rejeté sa demande d'imputation du prix de vente
de l'immeuble sur le capital restant dû au motif que, désormais divorcée, elle n'habitait plus ledit immeuble au moment de
la vente forcée et que, par conséquent, celui-ci ne pouvait pas être considéré comme son « logement principal » au sens
de l'article L. 331-7.
La Cour de cassation casse cette décision au motif que l'immeuble litigieux, « qui avait été acquis à titre de résidence
principale de la famille, avait été utilisé comme tel jusqu'à ce que Mm e X soit contrainte de le quitter ».
Le litige posait donc la question de savoir à quel moment il convenait de se placer pour apprécier la qualité de « logement
principal » ou non de l'immeuble considéré.
En statuant comme elle le fait, la Cour de cassation opère ici un véritable revirement. En effet, dans un arrêt du 19 mai
1999 (Bull. civ. I, n° 168 ; CCC 1999, n° 151, obs. Raymond ; cette Revue 1999. 767 ), précisant en cela une
jurisprudence émise en 1995 (Civ. 1 re , 21 févr. 1995, Bull. civ. I, n° 100 ; cette Revue 1995. 480 ) et reprenant celle de
diverses juridictions du fond (par ex. Nancy 12 juin 1992, cette Revue 1992. 677 ), elle avait considéré que c'était au
jour de la vente qu'il convenait de déterminer si l'immeuble en cause constituait ou non le « logement principal » du
débiteur. Cette solution paraissait la plus conforme à la lettre de la loi évoquant « la vente forcée du logement principal »
; donc celui qui mérite ce qualificatif au moment où il est vendu. Elle avait été réitérée un peu plus tard (Civ. 1 re , 30 janv.
2002, pourvoi n° 01-04.104, inédit). Mais elle avait également été critiquée comme étant trop rigoureuse, spécialement à
l'égard de nombre de co-emprunteurs ayant acquis ensemble leur logement avant de se séparer (Y. Dagorne-Labbe, note
ss. Civ. 1 re , 9 nov. 1999, JCP 2000. II. 10397 ; D. Vigneau et G. X. Bourin, Droit du surendettement des particuliers, Litec,
2007, n° 401).
La Cour de cassation semble donc avoir été sensible à ces critiques. Mais il convient de rester prudent sur la portée de ce
revirement. Suffira-t-il désormais de constater que, au moins avant la vente, l'immeuble a servi de logement principal au
débiteur pour que, dans tous les cas, la mesure de l'article L. 331-7, 4°, devienne applicable ? Ou bien, tout en continuant
d'admettre l'application de ce texte alors que l'immeuble ne présente plus le caractère de logement principal, exigera-t-
on, comme semble le faire l'arrêt rapporté, qu'il ait perdu cette qualité pour des raisons que les circonstances ont
imposées au débiteur ? Si tel est le cas, on peut douter que cette jurisprudence s'applique en cas de séparation de fait
due au départ volontaire du débiteur ; sauf à admettre l'existence d'une contrainte morale ayant provoqué ce départ. De
quoi alimenter encore bien des contentieux...

En revanche, l'arrêt ne devrait pas remettre en cause la jurisprudence selon laquelle l'article L. 331-7, 4°, est inapplicable
lorsque, au moment de la vente, l'immeuble litigieux n'a pas encore servi de résidence principale (Civ. 1 re , 9 nov. 1999,
Bull. civ. I, n° 301 ; CCC 2000, n° 18, obs. Raymond ; JCP 2000. II. 10397, note Dagorne-Labbe ; 19 déc. 2000, pourvoi n°
98-04.121, inédit).

Mots clés :
SURENDETTEMENT * Logement principal * Vente * Crédit immobilier * Solde * Réduction
RTD Com. 2009 p. 631
L'importance du rapport du mandataire en cas de rétablissement personnel
(Civ. 2 e , 18 juin 2009, pourvoi n° 08-11.416, arrêt n° 1052 FS-D)
Gilles Paisant, Professeur à l'Université de Savoie, Doyen honoraire à la Faculté de droit et d'économie de
Chambéry

Suivant les dispositions de l'article L. 332-7, après l'ouverture du rétablissement personnel par le juge, le mandataire
désigné doit, notamment, dresser le bilan de la situation économique et sociale du débiteur, ce bilan devant éclairer le
juge sur l'opportunité de prononcer ou non la liquidation judiciaire (c. consom., art. L. 332-10).
Dans l'espèce rapportée, le mandataire n'avait pu rencontrer les débiteurs, ces derniers n'ayant pas honoré le rendez-
vous pourtant fixé à leur domicile. Il n'avait ainsi pas été en mesure d'évaluer leurs actifs.
Malgré cette circonstance, le juge de l'exécution, sur la base des investigations précédemment réalisées par la
commission départementale, avait pris le parti de clôturer directement la procédure pour insuffisance d'actif en vertu de
l'article R. 332-20. Ce jugement avait été confirmé en appel.
Cette décision est cassée. Il lui est reproché d'avoir autorisé le juge à statuer ainsi « sans disposer, en raison de la
carence des débiteurs, d'une évaluation de leurs éléments d'actif par le mandataire ».
Rendu pour l'application du droit en vigueur avant la réforme du 20 décembre 2007 permettant au juge, en l'absence de
biens de nature à désintéresser les créanciers, d'ouvrir et de clôturer le rétablissement personnel par le même jugement,
cet arrêt paraît bien conforme à la logique de la nouvelle procédure.

Il est possible toutefois de douter de sa justification pratique. À ce point de la procédure, en effet, la situation
patrimoniale du débiteur a déjà fait l'objet de deux évaluations : la première, sommaire, pour juger de la recevabilité du
dossier, la seconde, plus approfondie, pour statuer sur son orientation.
Sans doute, ces deux évaluations sont-elles le fait de la commission départementale alors que celle qui manquait était
celle du mandataire. Mais si l'on veut bien reconnaître que ce dernier dispose finalement de moins de pouvoirs
d'investigation que la commission pour établir le bilan de la situation du débiteur, puisqu'il ne rend son avis que sur la
base des seules créances déclarées (c. consom., art. R. 332-19), on peut penser que le juge du rétablissement personnel
avait déjà en sa possession tous les éléments justifiant sa décision de clôture.
On a parfois connu la Cour de cassation moins formaliste.

Mots clés :
SURENDETTEMENT * Rétablissement personnel * Bilan économique et social * Elément d'appréciation * Devoir du juge
* Liquidation judiciaire
RTD Com. 2009 p. 631
Le projet de loi de transposition de la directive du 23 avril 2008 sur le crédit à la consommation et l'annonce d'une
nouvelle réforme des procédures de traitement du surendettement
(Doc. Sénat, n° 364, sess. ord. 2008-2009)

Gilles Paisant, Professeur à l'Université de Savoie, Doyen honoraire à la Faculté de droit et d'économie de
Chambéry

Après la loi fondatrice du 31 décembre 1989, il s'agira donc de la quatrième réforme d'envergure après celles des 8 février
1995, 29 juillet 1998 et 1 er août 2003. Le projet, présenté le 22 avril 2009, entend profiter de l'occasion de la
transposition de la nouvelle directive sur le crédit à la consommation pour « mieux accompagner les personnes qui
connaissent des difficultés d'endettement en facilitant le rebond de ces personnes et en accélérant les procédures de
surendettement » (Doc. Sénat préc., p. 9).
Sur le plan technique, cette volonté politique se traduit par plusieurs traits saillants.
Tout d'abord, la procédure commençant toujours devant la commission, celle-ci ne disposerait plus que d'un délai réduit
de six à trois mois pour, à la fois, statuer sur la recevabilité et l'orientation du dossier.
En deuxième lieu, dans le cours de la procédure, la commission voit ses attributions singulièrement renforcées. C'est ainsi
que, lorsque la situation n'est pas irrémédiablement compromise et qu'aucun plan amiable ne peut être conclu, la
commission serait dotée du pouvoir d'« imposer » les mesures de redressement n'affectant pas la dette en capital
(rééchelonnement des dettes, imputation prioritaire des paiements sur le capital, réduction des intérêts des échéances
rééchelonnées et moratoire de deux ans). Le système des recommandations serait, en revanche, conservé pour les
mesures touchant aux dettes en capital (réduction de la fraction du prêt immobilier restant due après la vente du
logement principal du débiteur, effacement partiel combiné avec les mesures n'affectant pas le capital).
En troisième lieu, lorsque la situation est irrémédiablement compromise, la procédure de rétablissement personnel est
modifiée pour laisser plus de place à la commission départementale. Deux cas de figure seraient à distinguer : celui du
rétablissement personnel sans liquidation judiciaire et celui avec liquidation judiciaire. La première situation
correspondrait aux hypothèses dans lesquelles le débiteur est dépourvu d'actifs saisissables de nature à désintéresser
les créanciers. Dans ce cas, la commission pourrait recommander le rétablissement personnel sans liquidation tandis que
le juge, en l'absence de contestation, confèrerait force exécutoire à cette recommandation. Si, au contraire, il y a des
actifs saisissables, la commission devrait saisir le juge pour, avec l'accord du débiteur, l'ouverture d'un rétablissement
personnel avec liquidation judiciaire. Ainsi, en l'absence de situation irrémédiablement compromise, la situation d'«
insolvabilité » de l'actuel article L. 331-7-1 disparaîtrait tandis que, dans la situation inverse, une nouvelle distinction se
mettrait en place...
Enfin, en quatrième lieu, le projet entend réformer le Fichier national des incidents de paiement en ce sens que, « pour
faciliter le rebond des personnes qui ont connu des difficultés d'endettement », les durées d'inscription passeraient de
huit à cinq ans pour les procédures de rétablissement personnel et de dix à cinq ans pour les mesures de redressement.
Et, avec l'objectif de renforcer la prévention du surendettement, la question récurrente de la création d'un fichier positif
qui recenserait les crédits en cours des consommateurs, à l'image de ce qui se fait dans certains pays comme la Belgique
(Centrale des crédits aux particuliers), alimentera de nouveaux débats (cf. déjà, JO Sénat, CR, 18 juin 2009).
De cette présentation, non exhaustive, du projet de loi, se remarquent plus particulièrement une audace et une frilosité.
Qu'on nous permette de dire que l'audace est particulièrement contestable ; c'est celle qui consiste à permettre à la
commission d'« imposer », donc de prononcer, tel un juge, des mesures de redressement. L'idée n'est pas nouvelle
puisqu'elle figurait déjà dans le projet de juin 1994 qui allait déboucher sur la réforme du 8 février 1995 (cette Revue
1994. 551 ). À l'époque, devant l'opposition soulevée par cette innovation, au cours de la discussion devant le Sénat, le
gouvernement lui-même allait faire voter un amendement pour dire que la commission ne « prescrirait » pas de mesures
de redressement mais qu'elle pourrait seulement les recommander en cas d'échec de la tentative de conciliation (JO
Sénat, CR, 21 oct. 1994, p. 4543).
Le gouvernement revient donc à la charge pour les mêmes raisons d'économie judiciaire que précédemment. Mais les
critiques qui pouvaient être adressées au projet de 1994 n'ont rien perdu de leur pertinence quinze ans plus tard.
Comment peut-on admettre, en effet, que les principes fondamentaux de notre droit soient à ce point méconnus et
qu'une commission administrative, présidée par le préfet, joue le rôle d'une juridiction dans des rapports de pur droit
privé entre créanciers et débiteurs ? Comment admettre que les organismes de crédit représentés dans les commissions
de surendettement soient en même temps juges et parties puisque les statistiques officielles montrent que, dans les
dossiers de surendettement, l'endettement bancaire et financier est prédominant (rapp. Dominati, Doc. Sénat n° 447,
sess. ord. 2008-2009, p. 48) ? Et quelles garanties de compétence juridique et d'indépendance offrent les commissions si
l'on sait que leurs décisions sont préparées par les secrétariats des différentes succursales de la Banque de France ? Une
telle dérive doit être combattue.
Quant à la frilosité, c'est celle qui consiste à n'avoir pas supprimé purement et simplement la procédure de rétablissement
personnel. On peut, en effet, se demander si, en s'inspirant de la formule adoptée en 1998, une procédure unique à
géométrie variable selon qu'il y a ou qu'il n'y a pas situation irrémédiablement compromise, n'aurait pas représenté une
solution plus logique et cohérente que celle consistant à maintenir la cohabitation entre deux procédures différentes.
Sans doute existait-il des raisons d'affichage politique pour maintenir le « rétablissement personnel »...

Mots clés :
CONSOMMATION * Crédit à la consommation * Directive européenne * Transposition * Projet de loi
SURENDETTEMENT * Régime * Réforme * Directive européenne * Transposition * Projet de loi
RTD Com. 2009 p. 634
Abus de biens sociaux. Atteinte à l'intérêt social. Nécessité
(Crim. 24 sept. 2008, pourvoi n° 07-88.371, arrêt n° 5061 F-D)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

L'ancien dirigeant d'une société avait utilisé du papier à en-tête pour commercialiser les produits d'une autre société dans
laquelle il avait des intérêts. Les juges avaient prononcé une relaxe, car le dossier était parcellaire et confus, et les
destinataires des courriers n'étaient pas connus. Aussi bien, pour eux, il n'était pas possible de dire en quoi les
documents utilisés seraient contraires à l'intérêt de la société. La partie civile reprochait à la cour d'appel de ne pas avoir
ordonné un supplément d'information. Mais la chambre criminelle a rejeté le pourvoi, car le supplément d'information est
apprécié souverainement par la cour d'appel et il n'entre pas dans la mission de la Cour de cassation de se prononcer sur
ce point. Comme, d'après les éléments de preuve débattus, la Cour avait justifié sa décision de relaxe, la partie civile a
été déboutée de son pourvoi sur ce point.
Il est vrai que la cour d'appel avait aussi relaxé l'ancien dirigeant au titre de l'établissement d'un avoir au profit d'une
société débitrice de sommes d'argent.
La Cour de cassation a accueilli la critique car la passation en comptabilité d'une écriture fictive caractérise un faux. En
fait, le faux avoir n'avait pas été porté à la connaissance de la débitrice, et celle-ci avait même été sommée de payer ses
dettes. Bref, le faux n'avait pas occasionné de préjudice et il était destiné à une régularisation interne, pour éviter de
passer une provision sur risque client. La cour de renvoi aura à apprécier si vraiment le faux était constitué.

Mots clés :
SOCIETE EN GENERAL * Abus de biens sociaux * Intérêt social * Atteinte nécessaire
RTD Com. 2009 p. 634
Recel
(Crim. 11 févr. 2009, pourvoi n° 07-86.705, arrêt n° 392 F-P+F, AJ pénal 2009. 183, obs. M.-E. C ; Dr. pén.
2009. comm. 34)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Un avocat, assistant un de ses clients à l'instruction, reçoit de celui-ci un chèque sans ordre. L'avocat le remet à une de
ses collaboratrices à l'égard de qui il avait une dette. Le chèque a été rejeté, du fait d'une opposition, car le chèque
n'émanait pas du client, mais d'une des victimes de ce client (entendu pour des faits d'escroqueries à l'égard de
personnes vulnérables). L'avocat a été poursuivi et condamné, bien qu'il ait invoqué sa bonne foi. Tant que son client n'a
pas été condamné n'est-il pas présumé innocent ? Dès lors peut-on détenir ou transmettre un objet provenant d'un délit
inexistant encore ? Peut-être, y avait-il imprudence à croire les propos d'un « présumé innocent », mais il n'y aurait pas dû
y avoir délit et poursuite. La chambre criminelle a cependant estimé que l'avocat avait détenu le chèque litigieux en
connaissance de cause et qu'il l'avait fait encaisser par un tiers pour en dissimuler l'origine frauduleuse. La défense
pénale expose à des risques les avocats, au titre du recel...

Mots clés :
RECEL * Elément constitutif * Elément matériel * Chèque * Escroquerie
RTD Com. 2009 p. 634
Vente de marchandises dans un lieu public sans autorisation
(Crim. 24 févr. 2009, pourvoi n° 08-87.409, arrêt n° 1237 F-P+F, D. 2009. AJ. 951 ; AJ pénal 2009. 229 )

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

L'article R. 644-3 du code pénal réprime le fait d'offrir, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente des
marchandises ou d'exercer toute autre profession dans des lieux publics sans autorisation. Déclarée coupable de cette
contravention, une personne a formé un pourvoi, car la délibération d'un conseil municipal ne constitue pas une
disposition réglementaire à la police des lieux. Peu importe que le maire ait fait exécuter la délibération ou ait même fait
adresser une mise en demeure. Il aurait fallu un arrêté municipal. La solution avait déjà été dégagée par plusieurs
décisions (Crim. 6 mars 1984, Bull. crim. n° 91 ; Crim. 3 juin 1998, Bull. crim. n° 180 ; Crim. 28 nov. 2000, Dr. pén. 2001.
comm. 46, obs. Véron). Une décision d'un conseil municipal n'est pas un règlement de la police des lieux.

Mots clés :
VENTE * Vente sur la voie publique * Autorisation * Règlement de police * Juge du fond * Recherche
RTD Com. 2009 p. 635
Abus de biens sociaux. Prescription et conclusion de contrats liés surévalués
(Crim. 14 janv. 2009, pourvoi n° 08-80.584, arrêt n° 6866 FS-D, Rev. sociétés 2009. 163 ; Dr. pén. 2009.
comm. 64, obs. J. H. R.)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

La présidente d'une société avait cédé à une société un paquet d'actions qu'elle détenait dans la société fermière du
Casino de Cannes ainsi que dans d'autres sociétés. En contrepartie la société bénéficiaire des actions a vendu la totalité
des actions d'une société exploitant un hôtel. Des actionnaires de la société bénéficiaire des actions ont porté plainte
pour abus de biens sociaux, car selon eux, les cessions étaient surévaluées au bénéfice de la présidente.
Une première question avait trait à la prescription, car la convention litigieuse était restée secrète jusqu'à sa saisie lors
d'une perquisition dans une étude notariale. En l'état des constatations des juges, qui caractérisaient une dissimulation,
la prescription n'était pas acquise quand le procureur avait requis, en novembre 1994, une ouverture d'information. De
fait, la convention n'avait pas été communiquée aux administrateurs, et aux commissaires aux comptes, et ce n'était que
lors d'une assemblée générale du 30 juin 1992 que les actionnaires avaient pu avoir connaissance des conditions
financières des opérations contenues dans l'accord. La solution adoptée ne saurait être critiquée, car c'est seulement à
partir du jour où l'opération litigieuse a été révélée que les actionnaires peuvent agir.
En ce qui concerne le fond, les prix pratiqués pour les deux opérations, indissociables selon le protocole, avaient été
surévalués de près du double, et ne se rattachaient à aucune donnée économique ; ils avaient été fixés sans information
des organes des sociétés concernées et sans audit. Peu important que le conseil des bourses des valeurs et
l'administration des impôts n'aient pas critiqué les opérations. Les juges avaient caractérisé le délit d'abus de biens, en
appréciant souverainement les éléments soumis.
Le notaire, parent de la présidente, et le dirigeant de la société bénéficiaire du paquet d'actions, eu égard à leurs rôles
dans les opérations dont ils avaient connaissance, ont été reconnus comme complices. La présidente de la société était
décédée en cours de procédure, les complices et receleurs ont été condamnés solidairement à verser à la société une
somme de 67 millions d'euros, les actionnaires plaignants ayant exercé l'action sociale, ut singuli, la seule susceptible
d'aboutir aujourd'hui (cf. Crim. 13 déc. 2000, Rev. sociétés 2001. 399, et nos obs. )

Mots clés :
SOCIETE EN GENERAL * Abus de biens sociaux * Prescription * Point de départ * Dissimulation
RTD Com. 2009 p. 636
Commissaire aux comptes : non-révélation de faits délictueux
(Crim. 25 févr. 2009, pourvoi n° 08-80.314, arrêt n° 734 FS-D, Dr. pén. 2009. comm. 69, obs. J. H. R.)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Des acquéreurs de titres d'une société ultérieurement placée en liquidation judiciaire ont estimé avoir été trompés sur la
valeur des titres. Ils se sont constitués partie civile des chefs de faux, escroquerie et présentation de comptes infidèles.
Les dirigeants ont été renvoyés devant le tribunal pour abus de biens, escroquerie et faux tandis que l'expert-comptable
et la comptable salariée des chefs de complicité de ces délits. Le commissaire aux comptes était renvoyé pour non-
révélation de faits délictueux.
Ce dernier avait été relaxé, car il n'était pas établi qu'il avait eu connaissance de la suite significative des détournements
et des escroqueries visant la TVA ou la surévaluation des stocks. Il avait utilisé une méthode de sondage sur le travail de
révision des comptes par l'expert-comptable, et il ne participait pas à la comptabilisation des nombreuses pièces
composant le stock.
Mais les parties civiles estimaient que cette réponse n'était pas satisfaisante, car les comptes certifiés sans réserve
comportaient des factures d'achat étrangères à l'objet de la société, et des fausses factures sans en-tête commercial,
destinées à couvrir des agissements délictueux.
La cour d'appel n'ayant pas vraiment répondu aux arguments de la partie civile, son arrêt est censuré pour insuffisance
de motifs. Pour la Cour de cassation, le prévenu avait eu nécessairement connaissance d'irrégularités susceptibles de
constituer des infractions à la loi pénale.
constituer des infractions à la loi pénale.

Cette décision est à rapprocher de celle rendue le 31 janvier 2007 (D. 2007. Jur. 1843, et la note ), où l'incuriosité d'un
commissaire aux comptes l'avait amené à être complice des escroqueries commises par le dirigeant. Ici, il ne s'agit que du
délit de non-révélation, mais l'arrêt marque un certain durcissement de la jurisprudence à l'égard des contrôleurs, qui, à
l'évidence, ne peuvent pas tout voir.

Mots clés :
COMMISSAIRE AUX COMPTES * Responsabilité pénale * Non-dénonciation * Fait délictueux * Portée
RTD Com. 2009 p. 636
Le non-dépôt des comptes sociaux est toujours punissable
(Crim. 28 janv. 2009, pourvoi n° 08-80.884, arrêt n° 666 F-D, Dr. pén. 2009. comm. 70, obs. J. H. R.)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Avant l'intervention de l'ordonnance du 18 septembre 2000 ayant haussé à la loi les alinéas 1 et 2 de l'article 293 du
décret du 23 mars 1967 (devenu art. L. 232-23 c. com.), l'alinéa 3 du même article 293 prévoyait une sanction. Mais cet
alinéa punissait le non-respect des alinéas 1 et 2 du même article. Ceux-ci ayant disparu, un plaideur a soutenu qu'il n'y
avait plus de sanction. Le gourvenement avait tardivement repris le texte du décret (Décr. 11 déc. 2006). Actuellement, la
sanction est prévue par l'article R. 247-3 du code de commerce.
Du fait de cet intermède, le plaideur pouvait-il être sanctionné ? Oui a répondu la Cour de cassation, car l'ordonnance du
18 septembre 2000 a codifié « à droit constant », elle n'avait rien modifié (!), et le gouvernement avait entendu maintenir
la sanction de l'article 293 du décret de 1967.
Soit, mais les principes généraux, sur la loi et le décret ne sortent pas satisfaits de ce tour de passe-passe. La chambre
criminelle joue le prestidigitateur...

Mots clés :
SOCIETE EN GENERAL * Comptes annuels * Non-publication * Sanction * Contravention
RTD Com. 2009 p. 636
Opposition aux fonctions des enquêteurs de la direction de la concurrence
(Crim. 24 févr. 2009, pourvoi n° 08-84.410, arrêt n° 1240 F-P+F, D. 2009. AJ. 1017 ; AJ pénal 2009. 226 )

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

En 2005, des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
demandent à un commerçant divers documents concernant l'activité de vente et d'installations d'antennes satellites. Le
commerçant obtempère mais en occultant certaines mentions figurant sur les factures (coordonnées bancaires des clients,
des démarcheurs et des livreurs). Poursuivi pour entrave aux fonctions des agents de la DGCCRF, il avait été condamné
par la cour d'appel d'Aix. Sur pourvoi, la chambre criminelle maintient la condamnation. Pourtant l'intéressé s'était prévalu
du droit au silence, tel qu'il avait été admis en matière douanière, par l'arrêt Funke (CEDH 25 févr. 1993, D. 1993. Jur. 457,
note J. Pannier ; JCP 1993. II. 22073, note R. et A. Garnon). Mais la chambre criminelle a considéré que le délit
d'opposition à fonction consistait dans une obstruction apportée aux demandes de l'administration et empêchant l'agent
de contrôle de procéder à une enquête dont il avait été chargé. Pour la haute juridiction, le délit de l'article 450-8 du code
de commerce ne portait pas atteinte au droit au silence garanti par le droit conventionnel. Peut-être, dans le cas
d'espèce, le commerçant avait, par la modification des documents, entravé l'action de l'administration. Mais la situation
n'aurait-elle pas été la même si le commerçant n'avait fourni aucun document ? On voit que les délits d'entrave aux
fonctions et la faculté de garder le silence ne sont pas totalement compatibles. Il faudra bien, un jour, résoudre cette
difficulté.

Mots clés :
CONCURRENCE * Procédure * Enquête * Entrave * Droit au silence
RTD Com. 2009 p. 637
Douanes. Indépendance de l'action fiscale
(Crim. 11 mars 2009, pourvoi n° 08-82.586, D. 2009. AJ. 128 ; AJ pénal 2009. 274 ; Dr. pén. 2009. comm.
79, obs. J. H. R.)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Une personne avait été poursuivie pour contravention à la réglementation concernant les substances vénéneuses. Elle
était poursuivie au titre de la législation douanière pour importation ou détention de marchandises dangereuses pour la
santé publique. Le tribunal correctionnel avait estimé que du fait de la première poursuite, l'action des douanes était
irrecevable. La cour d'appel de Versailles a été d'un avis opposé, car les sanctions fiscales sont indépendantes des
sanctions pénales. De ce fait, la chose jugée sur le délit pénal n'a pas d'influence sur la poursuite au titre de l'action
fiscale, sous réserve toutefois que l'on n'en arrive pas à une sanction disproportionnée.

Mots clés :
DOUANE * Infraction douanière * Poursuite * Autorité de la chose jugée au pénal * Sanction fiscale
RTD Com. 2009 p. 637
Publicité trompeuse. Indisponibilité des marchandises
(Crim. 24 mars 2009, pourvoi n° 08-86.530, arrêt n° 1707 F-D, Dr. pén. 2009. comm. 84, obs. J. H. R.)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Une société avait effectué une campagne publicitaire promotionnelle portant sur divers articles. Mais la DGCCRF avait
effectué cinq contrôles, établissant l'absence de disponibilité de quinze articles. Une poursuite était engagée qui
emportait une condamnation de la SNC L. Celle-ci contestait la décision de condamnation, car la campagne publicitaire
concernait plusieurs magasins, et de plus les juges n'avaient pas relevé quelle personne physique aurait agi pour le
compte de la personne morale. Mais, en l'état des constatations des juges du fond, la chambre criminelle a répondu
sèchement que les énonciations de la cour d'appel établissent l'élément matériel du délit de l'article L. 121-1 du code de
la consommation, d'où il résulte que la prévenue n'a pas veillé à la véracité du message publicitaire. La publicité
trompeuse apparaît ainsi comme un délit matériel, si bien qu'il n'est pas nécessaire d'identifier la personne physique par
l'intermédiaire de qui la personne morale voit sa responsabilité pénale engagée.

Mots clés :
PUBLICITE COMMERCIALE * Publicité fausse ou de nature à induire en erreur * Marchandise non disponible * Délit
matériel
RTD Com. 2009 p. 638
Entrave au fonctionnement régulier du marché financier
(Crim. 28 janv. 2009, pourvoi n° 07-81.674, arrêt n° 7241 F-D, cette Revue 2009. 409, obs. N. Rontchevsy ; Dr.
pén. 2009. comm. 48, obs. J. H. R.)

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

À la suite d'une hausse anormale du cours d'une action cotée sur le premier marché d'Euronext, la Commission des
opérations de bourse a ouvert une enquête. Il est apparu que les achats cumulés provenaient d'une société holding des
membres de la famille de la société dont les titres étaient cotés, et qu'en deux mois le cours de l'action avait progressé de
44 %.
L'Autorité des marchés a transmis son rapport au procureur de la République et a mis en oeuvre une procédure de
sanction à l'encontre du président de la société et de l'intermédiaire d'investissement.
Les juges répressifs avaient retenu le délit d'entrave au fonctionnement régulier du marché. Mais le président faisait
valoir que jusqu'à un certain seuil il y avait présomption de régularité des opérations, et qu'il avait été indiqué que
l'objectif était de soutenir le cours de l'action comme cela avait été présenté au marché. Mais la Cour de cassation a
rejeté le pourvoi, car l'intéressé avait procédé à des achats à tous prix, ce qui avait entraîné une hausse du cours du
titre. De plus, il avait fait opérer une société holding, ce qui avait permis d'acquérir des titres au-delà de la limite
réglementaire autorisée. Cette dissimulation établissait la conscience d'entraver le fonctionnement régulier du marché et
d'induire les tiers en erreur sur la liquidité et la tendance à la hausse du titre.
Quant à la société de l'intermédiaire financier son pourvoi a également été rejeté, car les instructions reçues
démontraient une participation active à la montée artificielle du cours de bourse, en procédant notamment à des
opérations d'achetés-vendus portant sur des volumes croissants, donnant l'impression de volumes de marchés en réalité
fictifs. Pour la Cour de cassation, cette entrave avait été nécessairement commise par un organe de la société pour le
compte de celle-ci. La solution adoptée rappelle le fameux arrêt du 25 juin 2008 (D. 2008. AJ. 2287 ; Lamy Concurrence
2009, n° 18, p. 62, obs. B. Bouloc) pour qui il y a présomption de ce qu'une infraction réalisée par l'intermédiaire d'une
société l'a nécessairement été par l'intermédiaire d'un de ses organes.
On notera que du fait de la sanction pécuniaire prononcée par l'AMF, l'amende pénale prononcée de 100 000 € s'est
imputée sur la sanction pécuniaire retenue par l'AMF.

Mots clés :
MARCHE FINANCIER * Infraction boursière * Manipulation de cours * Définition * Soutien d'une valeur * Responsabilité
pénale
RESPONSABILITE PENALE * Personne morale * Infraction boursière
RTD Com. 2009 p. 638
Présentation de plantes médicinales ayant des vertus curatives
(Crim. 5 mai 2009, pourvoi n° 07-88.599, arrêt n° 2484 F-P+F, D. 2009. AJ. 1539 , et Chron. C. cass. 1714,
spéc. 1715, obs. P. Chaumont ; AJ pénal 2009. 311 )

Bernard Bouloc, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Une société produit et commercialise des produits à base de diverses racines sous forme d'ampoules présentées comme
ayant des vertus préventives et curatives des maladies humaines. Une poursuite était engagée pour exercice illégal de la
pharmacie. La cour d'appel d'Aix-en-Provence avait écarté le délit, car les indications portées sur les boîtes ne
permettaient pas de qualifier les produits de médicaments. Mais sur pourvoi du Conseil national de l'ordre des
pharmaciens, la chambre criminelle censure la décision des juges aixois. La cour, en effet, n'avait pas répondu aux
conclusions de la partie civile qui faisaient valoir que les produits étaient présentés comme ayant des vertus préventives
et curatives des maladies, sans procéder au cas par cas, des caractéristiques des produits, alors que les produits
comprenaient des plantes médicinales pouvant être soumises au monopole des pharmaciens. La cour de renvoi aura donc
à rechercher si la composition des produits, d'après les connaissances actuelles et les modalités d'emplois, n'en faisait
pas des médicaments au sens de l'article L. 5111-1 et L. 4211-1 du code de la santé publique.

Mots clés :
PHARMACIE * Exercice illégal de la pharmacie * Médicament * Médicament par fonction * Plante médicinale * Monopole
RTD Com. 2009 p. 640
Groupement d'intérêt économique : caractère auxiliaire de son activité par rapport à celle de ses membres
(CE 18 mai 2009, req. n° 298038, Beladina, RJF 8-9/2009, n° 759, concl. L. Olléon ; BDCF 8-9/2009, n° 106)

Olivier Fouquet, Conseiller d'Etat, Président de section

• Les investissements réalisés outre-mer, en vue de bénéficier d'une réduction d'impôt, pèchent fréquemment par les
défauts de leur montage juridique que l'administration fiscale invoque pour remettre en cause l'avantage recherché.
En l'espèce, plusieurs contribuables personnes physiques avaient constitué deux groupements d'intérêt économique pour
acquérir en crédit-bail des avions que chaque GIE louait à deux sociétés en participation dont les associés étaient les
membres mêmes des GIE. Les sociétés en participation sous-louaient les avions à deux compagnies aériennes locales qui
les exploitaient. L'activité des GIE était déficitaire, situation classique en cas de crédit-bail, de sorte que chacun de ses
membres avait imputé sur son revenu global la part lui revenant dans le déficit des groupements. Les GIE exerçant une
activité commerciale, leur résultat relevait en effet de la catégorie des BIC.
À la suite d'une vérification de comptabilité et d'examens de situation fiscale personnelle, l'administration a remis en
cause la déduction du déficit de chaque GIE par ses membres. Elle a estimé que les GIE, eu égard à leur objet et à
l'activité professionnelle de leurs membres, ne fonctionnaient pas conformément aux conditions posées par l'article L.
251-1 du code de commerce qui a codifié les dispositions de l'article 1 er de l'ordonnance du 23 septembre 1967. Elle en a
déduit que les GIE ne pouvaient pas dès lors bénéficier du régime de translucidité fiscale prévu par l'article 239 quater du
code général des impôts (CGI), qui est le même que celui des sociétés de personnes, de sorte que les groupements
devenaient, eu égard à leur activité commerciale, passibles de l'impôt sur les sociétés. Or, le résultat déficitaire d'une
personne morale passible de l'impôt sur les sociétés n'est pas imputable, à la différence de celui d'une société de
personnes, sur le revenu de ses membres.
• La thèse de l'administration était fondée sur l'objet légal du GIE. Le but d'un tel groupement est de mettre en oeuvre
tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres. Son activité doit se rattacher à
l'activité de ses membres et elle ne peut avoir qu'un « caractère auxiliaire » par rapport à celle-ci.
Les membres des groupements soutenaient, avec quelque apparence de logique juridique, qu'ils respectaient cette
dernière condition. En effet, en tant que membres des sociétés en participation auxquelles les GIE louaient les avions, ils
étaient réputés exercer directement l'activité de sous-location des avions aux compagnies aériennes. Ils estimaient donc
qu'ils exerçaient une activité professionnelle de sous-location en aval des GIE que ceux-ci avaient pour objet de faciliter.
Car l'activité d'un GIE peut aussi bien intervenir en amont qu'en aval de celle de ses membres.
• Le Conseil d'État ne les a pas suivis et a donné raison à l'administration fiscale. Il a fait prévaloir sur l'apparence
juridique invoquée par les contribuables la réalité économique de l'objet d'un GIE. Le fond du problème était celui de la
nature respective de l'activité exercée par les GIE et de celle exercée par les sociétés en participation. En effet, le
caractère auxiliaire de l'activité du groupement par rapport à celle de ses membres exige que le premier n'exerce pas la
même activité que celle de ses membres (Rép. min. n° 23745, JO Sénat 13 sept. 1977, p. 2193 ; Rev. sociétés 1977. 773).
Qu'en était-il en l'espèce ? Formellement les membres des groupements pouvaient soutenir qu'en tant qu'associés des
sociétés en participation ils se livraient à une activité de sous-location des avions, distincte de l'activité de location
exercée par les groupements. Mais il faut bien constater que, d'un point de vue économique, l'activité des GIE et celle de
sociétés étaient identiques. Il aurait été artificiel de distinguer, au regard de l'objet légal des groupements, l'activité de
location et celle de sous-location. Certes l'activité des sociétés aurait pu n'être qu'un des aspects d'une activité
professionnelle aéronautique plus vaste exercée par les associés, auquel cas la solution eût sans doute été différente.
Les sociétés auraient pu également exploiter directement les avions, auquel la condition du caractère auxiliaire de
l'activité des groupements eût été remplie. Mais les associés avaient des activités professionnelles, notamment libérales,
sans aucun rapport avec l'aéronautique. Ils n'agissaient qu'en tant qu'investisseurs dans le cadre d'une gestion
patrimoniale. L'activité des GIE n'avait pas un caractère auxiliaire par rapport à celle qu'ils exerçaient en tant qu'associés
des sociétés en participation : elle était en fait identique.
La solution est inédite dans la jurisprudence du Conseil d'État, même si la haute juridiction avait précédemment, par une
décision du 25 juin 2007 (req. n° 293728), refusé d'admettre un pourvoi dirigé contre un arrêt de la cour administrative
d'appel de Versailles du 9 mars 2006 (n° 03-4821, Kanoui), qui s'était prononcé en ce sens. Il n'apparaît d'ailleurs pas, à
la lecture des conclusions du rapporteur public, que le Conseil d'État ait eu beaucoup d'hésitations.
Cette décision a cependant le mérite de rappeler aux contribuables, tentés par la facilité de fonctionnement des GIE, que
ces groupements ont un objet légal limité et qu'ils ne peuvent être utilisés comme vecteur de translucidité indifféremment
pour d'autres objets.

Mots clés :
IMPOT * Bénéfices industriels et commerciaux * Charge déductible * Groupement d'intérêt économique * Déficit *
Transparence fiscale
RTD Com. 2009 p. 642
Vente. Vente internationale de marchandises. Convention de Vienne. Article 39. Délai de dénonciation. Délai pour
agir (non)
(Com. 3 févr. 2009, pourvoi n° 07-21.827, arrêt n° 143 F-D, Sté Sigm akalon grand public c/ Sté Mobacc BV)

Philippe Delebecque, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

La société néerlandaise Mobacc a vendu, par l'intermédiaire de la société Sam 7 qui est son agent en France, des
aérosols de peinture à la société Sigmakalon destinés à des supermarchés. Après que la société Sigmakalon eut imposé à
sa contractante l'inviolabilité des capuchons (garantie par une lettre du 26 nov. 1991) et que des difficultés eurent
opposé les contractants, la société Sigmakalon, « déréférencée » en tant que fournisseur par l'un des supermarchés, a
assigné en responsabilité les sociétés Mobacc et Sam 7. Pour déclarer prescrite l'action de Sigmakalon, la cour d'appel a
retenu que ce n'est qu'en mars 1995 que celle-ci avait agi contre Mobacc, que, s'agissant d'un « délai préfix de forclusion
», les livraisons intervenues depuis plus de deux ans ne pouvaient plus être remises en cause et que, la contestation du
caractère inviolable des bouchons d'aérosol n'ayant concerné que les livraisons jusqu'en février 1992, la prescription était
acquise. L'arrêt a été censuré au visa de l'article 39 de la Convention de Vienne, après que la Cour de cassation eut
observé que « le délai de deux ans de l'article 39 est un délai de dénonciation du défaut de conformité et non un délai
pour agir ».
En application de la Convention de Vienne qui est depuis longtemps de droit positif, faut-il le rappeler, l'acheteur doit
dénoncer au vendeur le défaut de conformité de la marchandise dans « un délai raisonnable à partir du moment où il l'a
constaté ou aurait dû le constater ». S'il ne le fait pas, il est déchu de ses droits. La sanction est sévère, l'acheteur étant
privé des prérogatives que la convention lui offre en cas de contravention par le vendeur à ses obligations (V. P.
Schlechtriem et C. W itz, Contrats de vente internationale de marchandises, Dalloz, 2008, n° 220). De surcroît, cette
dénonciation doit survenir dans le délai butoir de deux ans de l'article 39-2 de la convention qui court à compter de la
date à laquelle les marchandises ont été effectivement remises à l'acheteur. À l'expiration de ce délai considéré comme de
forclusion, l'acheteur est déchu du droit de se prévaloir du défaut de conformité. Il appartient donc à l'acheteur déçu de
dénoncer le vice de la marchandise, d'une part, dans les deux ans de sa remise et, d'autre part, dans un délai
raisonnable à compter de la découverte du vice.
Autre chose est le délai de prescription lui-même que l'acheteur doit, bien entendu respecter tout aussi scrupuleusement.
Ce délai est de quatre ans, si la Convention de New York sur la prescription est applicable. La France n'ayant pas ratifié
cette dernière convention, celle-ci ne s'appliquera que dans la mesure où la loi désignée par la règle de conflit (elle-même
issue de la Convention de La Haye de 1955) est celle d'un État contractant partie au protocole du 11 avril 1980. À défaut,
si la loi française est applicable, c'est-à-dire si la loi du contrat est la loi française (cf. Règl. n° 593/2008, art. 12-1, d), et
dans la mesure où le défaut de conformité au sens de la Convention de Vienne est un concept qui transcende nos
catégories vice caché / défaut de conformité, le délai de droit commun, i.e. aujourd'hui de cinq ans, doit, semble-t-il, être
retenu. Les juristes aiment décidément les choses compliquées !

Mots clés :
VENTE * Vente internationale de marchandises * Défaut de conformité * Délai de dénonciation * Prescription
RTD Com. 2009 p. 643
Transport. Transport maritime. Transporteur. Responsabilité. Compétence. Clause attributive. Destinataire.
Opposabilité. Loi applicable
(Civ. 1 re , 16 déc. 2008, pourvoi n° 07-18.834, arrêt n° 1284 FS-P+B+I, Sté CMA - CGM c/ Sté BNP Paribas Suisse ;
et Com. 16 déc. 2008, pourvoi n° 08-10.460, arrêt n° 1375 FS-P+B+R, Sté Deutsche Afrika Linien Gm bH et Co c/
Sté Dole France, D. 2009. AJ. 89, obs. X. Delpech , Pan. 972, spéc. 977, obs. H. Kenfack , et Pan. 1557, spéc.
1565, obs. F. Jault-Seseke ; Gaz. Pal. 20-21 févr. 2009. 46, obs. Ph. Guez ; DMF févr. 2009. 124, et les obs.)

Philippe Delebecque, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Nous ne reviendrons pas longuement sur ces deux décisions que nous avons déjà commentées (préc.), si ce n'est pour
exprimer à nouveau notre profond désaccord. La Cour de cassation nous dit désormais, lorsque le litige est d'ordre
intracommunautaire et met en cause le règlement n° 44/2001, qu'« une clause attributive de juridiction, convenue entre
un transporteur et un chargeur, insérée dans un connaissement produit ses effets à l'égard du tiers porteur du
connaissement pour autant que, en l'acquérant, il ait succédé aux droits et obligations du chargeur en vertu du droit
national applicable ; dans le cas contraire, il convient de vérifier son consentement à la clause au regard des exigences de
l'article 23 du règlement communautaire ».
Les clauses attributives de juridiction stipulées dans les connaissements maritimes sont donc opposables aux
destinataires des marchandises dans la mesure de ce que la loi applicable, i.e. la loi du contrat, autorise. Dès lors si cette
loi considère que le destinataire - le plus souvent, en même temps, tiers porteur du connaissement - est un ayant cause
du chargeur, la solution est simple : ce destinataire est lié ipso facto par la clause à laquelle il n'a pourtant pas consenti. Si
la loi applicable ne raisonne pas en termes de transmission de titre et porte une attention au contrat de transport lui-
même, comme le fait la loi française, il faut s'interroger sur le consentement du destinataire : d'où le recours à l'article 23
du règlement pour vérifier la réalité du consentement du destinataire.
Sans doute ce raisonnement ne manque-t-il pas de logique. Sans doute nous dira-t-on qu'il était postulé par les prises de
position de la CJCE sur le sujet. Loin de nous l'idée de contester l'autorité des décisions de la CJCE. Il reste que celles-ci
ne sont pas toujours d'une parfaite clarté, ce qui laisse aux juridictions des États membres une certaine marge de
manoeuvre et ce qui nous autorise ainsi à penser que la Cour de cassation ne cesse de reculer, alors qu'elle avait su
trouver de très solides arguments pour juguler, en la matière, le jeu des clauses de compétence. On pouvait même
estimer qu'un bon compromis avait été trouvé lorsqu'il avait été décidé d'abandonner aux arbitres, en application de la
règle compétence-compétence, fût-elle valorisée à l'excès, le soin d'apprécier l'opposabilité des clauses compromissoires
au tiers porteur du connaissement (de charte-partie) et de continuer à subordonner l'opposabilité des clauses de
compétence étatique à l'acceptation spéciale dudit tiers. Voilà cet équilibre remis en cause ! De surcroît, le recours à
l'article 23 du règlement est illusoire, car les conditions qu'il pose sont inconsistantes, surtout lorsqu'il est fait référence
aux usages, tout le monde ou presque voyant des usages devant sa propre porte. Enfin, le renvoi à la loi applicable n'est
pas satisfaisant, car selon que s'en tient au connaissement / instrumentum ou au connaissement / negotium, les solutions
auxquelles on peut aboutir seront différentes (V. égal., Paris, 6 mai 2009, DMF 2009. 588, qui raisonne en termes de
conflit de lois, tout en se dispensant d'appliquer la loi compétente !). Il eût été plus simple et plus productif d'ériger la
jurisprudence sur l'acceptation spéciale du destinataire en règle matérielle. Une fois encore, les clauses attributives de
compétence ne sont pas des clauses comme les autres. Leurs enjeux sont essentiels : les praticiens savent bien que plus
de la moitié du chemin est faite lorsque l'on a su trouver « sa » juridiction. Encore faut-il que ce choix ne soit pas
unilatéral.

Mots clés :
TRANSPORT MARITIME * Responsabilité * Clause attributive de compétence * Opposabilité * Loi applicable
RTD Com. 2009 p. 643
 Vente. Vente internationale. Qualification. Vente ferme (non). Commission de vente (oui). Usages COFREL
(Paris, 5 e ch. B, 12 mars 2009, n° 06/3242, Sté STC c/ Sarl Rim a France, BTL 2009. 289)

Philippe Delebecque, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Une société argentine expédie des fruits en France. Impayée, elle assigne l'acheteur, du moins celui qui se présente
comme tel. Elle est déboutée, motif pris que la vente n'est pas une vente ferme, mais une simple commission de vente, le
prétendu acheteur n'étant donc qu'un commissionnaire chargé de vendre moyennant une commission, mais en aucun cas
un acheteur tenu d'une obligation d'acheter et donc de payer. L'opération, est-il dit, ne serait pas une vente ferme, car le
droit argentin exige en l'occurrence un écrit et aucun écrit contenant un accord sur la chose et le prix n'est ici rapporté.
Précisons que la Convention de Vienne (art. 11) prévoit que « le contrat de vente n'a pas à être conclu ni constaté par
écrit et n'est soumis à aucune condition de forme », mais que l'Argentine a exprimé des réserves précisément sur la
question. En d'autres termes, la disposition de l'article 12 de la Convention de Vienne autorisant « toute forme autre que
la forme écrite pour la conclusion, la modification ou la résiliation amiable d'un contrat de vente ou pour toute offre,
acceptation ou autre manifestation d'intention » ne s'applique pas, dès lors que l'une des parties a son établissement en
Argentine.
De plus, observe l'arrêt rapporté, les parties ne sont pas d'accord sur le prix : il n'est donc pas possible de raisonner en
termes de vente, aucun élément de l'espèce ne permettant d'en identifier le moindre commencement. Sans doute des
factures ont-elles été établies en vue du dédouanement de la marchandise, mais elles ne traduisent pas l'acceptation
quelconque d'un prix. Enfin, les divers échanges entre les parties ne révèlent que des demandes de comptes sur les
résultats de la vente. Dans ces conditions, à défaut d'écrit ou de confirmation écrite (fax, télégrammes, téléscripteurs), les
usages du MIN de Rungis imposant en matière de vente de fruits une confirmation par écrit, toute expédition ne faisant
pas l'objet d'une vente ferme doit bien être considérée comme étant adressée pour être vendue à la commission pour le
compte du propriétaire de la marchandise ou son représentant.

Mots clés :
VENTE * Vente internationale de marchandises * Qualification * Vente ferme * Commission de vente * Contrat écrit
RTD Com. 2009 p. 644
Affrètement. Affrètement maritime. Clause d'arbitrage. Protection. Injonction « anti- suit ». Ordre communautaire.
Illégalité
(CJCE 10 févr. 2009, aff. C-185/07, « Front Com or » (1), D. 2009. Jur. 981, note crit. C. Kessedjian ; RTD civ.
2009. 357, obs. Ph. Théry ; DMF 2009. 211, obs. R. Carrier ; DMF 2009, Hors Série, n° 17, obs. P. Bonassies)

Philippe Delebecque, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Voici une excellente décision. Elle était redoutée par les uns, mais attendue par les autres (V. notre article, Anti-suit
injunction : what remedies ?, Il Dirittimo marittimo 2007. 979). Sans doute les injonctions « anti-suit » se conçoivent-elles
lorsqu'elles sont mises en oeuvre pour déjouer un comportement de mauvaise foi. Mais, il ne faut pas oublier que ces
procédures peuvent autoriser des pratiques particulièrement abusives. Ainsi en est-il en matière maritime. Il s'agit ni plus
ni moins d'empêcher un plaideur, par la terreur, la menace étant pénale, de saisir une autre juridiction que la juridiction
arbitrale, alors même que celui-ci aurait de bonnes raisons de ne pas vouloir aller à l'arbitrage. Dans la présente espèce,
telle était la situation. La clause stipulée dans la charte-partie n'était vraisemblablement pas appelée à régler le type de
litige en cause. Ne s'agissait-il pas de dommages causés aux appontements du destinataire, i.e. de dommages qui
n'étaient pas directement liés à l'exécution de la charte-partie à temps dont l'armateur, demandeur dans la procédure
d'anti-suit, entendait se prévaloir. De plus, ce n'était pas le destinataire lui-même qui était en cause, mais ses assureurs
et ceux-ci avaient peut-être de bons arguments tirés de la loi applicable ou d'autres considérations pour s'estimer
étrangers à la clause compromissoire. Pouvait-on, pour autant, les menacer de la prison, car c'est bien ce type de
sanction qui est portée par une anti-suit, s'ils n'allaient pas à Londres ?
La Cour de justice ne pouvait pas cautionner ce genre de pratique, d'un autre âge et d'une autre époque. D'où sa
décision : en droit communautaire, chaque juridiction doit pouvoir se déterminer elle-même pour apprécier sa compétence.
De plus, l'idée de confiance fonde le système même de compétence du règlement communautaire ; or, la procédure d' anti-
suit la compromet directement. C'est ce qui avait été dit dans l'affaire Turner (CJCE 27 avr. 2004, aff. C-159/02). C'est ce
qui est tout simplement repris ici.
Faut-il alors minimiser la portée de l'arrêt « Front Comor » ? Faut-il la valoriser ? On comprendrait mal que la décision
restât cantonnée aux seuls litiges intracommunautaires, car il ne s'agit pas d'une simple question technique mettant en
oeuvre tel ou tel texte. En outre, il est permis de se demander si la règle compétence-compétence n'est pas indirectement
fragilisée, car l'anti-suit, désormais condamnée, a bien pour effet de priver le justiciable d'« une forme de protection
juridictionnelle à laquelle il a droit » (cf. P. Bonassies, obs. préc.). On croit savoir que la pratique peaufine déjà ses
réponses, pour ne pas dire ses contre-attaques. Le débat est donc loin d'être clos.

Mots clés :
TRANSPORT MARITIME * Affrètement * Clause compromissoire * Injonction anti-suit * Illégalité
CONFLIT DE JURIDICTIONS * Contrat et obligations * Injonction anti-suit * Procédure d'arbitrage * Juridiction d'un
Etat membre * Règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000

(1) Du nom du navire en cause, « West Tankers » n'étant ici que l'armateur.

RTD Com. 2009 p. 645

Transport. Transport aérien. Marchandises. Convention de Montréal. Application
(Bordeaux, 3 nov. 2008, BTL 2009. 271)
Philippe Delebecque, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

La première décision, à notre connaissance, à appliquer la nouvelle Convention de Montréal n'a rien d'essentiel, mais sa
valeur pédagogique nous incite à la signaler. On notera que l'arrêt ne s'est pas interrogé sur les conditions d'application
du texte, peut-être parce que les juges ont considéré que la chose était évidente s'agissant d'un vol entre la France et le
Canada, deux États contractants. Des dommages ayant été constatés à destination, l'arrêt avait à se prononcer sur la
responsabilité du transporteur. Sur ce point, la décision se borne à dire, ce qui n'est guère discutable, que le transporteur
est responsable du dommage survenu en cas d'avarie par cela seul que le fait générateur dudit dommage s'est produit
pendant le transport aérien et que « par présomption simple, le dommage survenu à l'occasion d'un tel contrat est réputé
résulter d'un fait survenu pendant le transport aérien ».
L'arrêt n'a pas manqué par ailleurs de préciser que la réparation était limitée à 17 DTS dans leur valeur à la date du
jugement, multipliés par le nombre de kilogrammes pris en charge. Prendre comme date de conversion du DTS, le jour du
jugement paraît justifié, dans la mesure où le juge doit se placer au jour où il statue pour apprécier le montant de la
réparation.
Cependant, l'arrêt ajoute que conformément à l'article 29 de la Convention, il ne saurait être question ni de dommages-
intérêts punitifs, ni même exemplaires, « ni de dommages-intérêts à un titre autre que la réparation », pour refuser toute
réparation pour perte de jouissance. La solution ne va pas de soi, dans la mesure où le texte a voulu exclure du champ
de la réparation les seuls dommages-intérêts punitifs ou équivalents, c'est-à-dire à connotation pénale (au demeurant,
c'est ce que laisse entendre la version anglaise de l'art. 29 de la Conv. de Montréal : « in any such action, punitive,
exemplary or any other non-compensatory damages shall not be recoverable »). Que l'on sache, une indemnisation pour
perte de jouissance ne s'assimile pas au prononcé d'une peine privée.
Enfin, l'arrêt avait à se prononcer sur le recours en garantie du transporteur contractuel contre le transporteur de fait. Ce
recours est-il dit ne se traduit pas dans une action principale, mais dans une intervention forcée dans un débat déjà
engagé devant la juridiction déjà saisie. Par conséquent, cette juridiction demeure compétente et l'exception
d'incompétence doit être rejetée. Là encore, une difficulté se présentait, dans la mesure où l'article 45 de la Convention
de Montréal précise que le transporteur assigné « a le droit d'appeler l'autre transporteur (contractuel ou de fait) en
intervention devant le tribunal saisi, les effets de cette intervention ainsi que la procédure qui lui est applicable étant
réglés par la loi de ce tribunal ». D'où la question de savoir si le délai dans lequel est enfermée l'intervention relève de la
« procédure qui lui est applicable » et se trouve réglé par la lex fori ou relève du fond et donc de la lex contractus. Dans le
premier cas, le délai est d'un mois en application de l'article L. 136-4 du code de commerce, alors que dans le second ce
délai est de deux ans en application de la Convention de Montréal. Nous attendrons une prochaine décision pour voir
comment se fixe la jurisprudence, encore que l'esprit de la Convention de Montréal et les solutions généralement admises
conduisent à donner en l'occurrence compétence à la lex fori.

Mots clés :
TRANSPORT AERIEN * Responsabilité * Convention de Montréal du 28 mai 1999 * Application
RTD Com. 2009 p. 646
Contrat de distribution. Contrat cadre. Qualification. Droit communautaire
(Civ. 1 re , 9 juill. 2008, pourvoi n° 07-17.295, arrêt n° 801 FS-P+B, Bull. civ. I, n° 192 ; D. 2008. AJ. 2154 ; Rev.
crit. DIP 2008. 865, note Sindres)

Philippe Delebecque, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

« Pour la mise en oeuvre de l'article 5-1 du règlement et la détermination des contrats de vente et des contrats de
fourniture de services, il appartient au juge de qualifier le contrat selon le droit communautaire ».
Un contrat-cadre de distribution est-il un contrat de vente ou un contrat de fourniture de services ? Ni l'un ni l'autre nous
a dit la Cour de cassation (V. Civ. 1 re , 23 janv. 2007, cette Revue 2007. 630 ). Dans ces conditions, les dispositions de
l'article 5-1, b), du règlement n° 44/2001 sur la compétence des tribunaux dans l'ordre communautaire ne sont pas
applicables. Seules le sont celles de l'article 5-1, a). Voilà une solution claire, quoique d'une mise en oeuvre délicate (V.
égal., Civ. 1 re , 17 janv. 2006, Bull. civ. I, n° 19). Précisément, il ne faut pas oublier de rechercher préalablement le droit
applicable. Voilà en substance ce que nous rappelle l'arrêt rapporté, à propos d'un litige portant sur un contrat-cadre
conclu entre une société française et une société polonaise aux termes duquel le fabricant français avait concédé à son
cocontractant polonais la distribution exclusive de ses produits sur les territoires polonais et slovaque.
La cour d'appel avait cru bon qualifier le contrat litigieux de contrat de vente et ce parce que la loi polonaise, loi choisie
par les parties, le supposait. La Cour de cassation a censuré la décision : il eût fallu, souligne-t-elle, « qualifier le contrat
au regard du droit communautaire applicable ». Ni la lex fori, ni la lex contractus n'ont donc vocation à régler la question
essentielle de qualification. C'est le droit communautaire qui doit donner la réponse.
La solution se comprend : elle est seule de nature à donner une unité à la matière des contrats spéciaux saisie par
l'article 5 du règlement n° 44/2001. Elle est de surcroît très utile, car il est déjà difficile, si l'on s'en tient au droit interne
français, de savoir ce que désigne le concept de fourniture de services qui n'est pas exactement ce que recouvre la
prestation de services au sens du règlement sur la loi applicable (rappr. pour un contrat de licence : CJCE 23 avr. 2009, D.
2009. AJ. 1489 , le contrat par lequel le titulaire d'un droit de propriété intellectuelle concède à son cocontractant le
droit de l'exploiter en contrepartie du versement d'une rémunération n'est pas un contrat de fourniture de services).
Rappelons, enfin, que lorsque le contrat de distribution n'est ni un contrat de vente, ni un contrat de fourniture de service,
le lieu de l'obligation qui sert de base à la demande pour la détermination de la compétence juridictionnelle doit être fixé
conformément à la loi qui régit l'obligation litigieuse selon les règles de conflit de la juridiction saisie.

Mots clés :
VENTE * Distribution sélective * Conflit de juridictions * Loi applicable * Contrat cadre
RTD Com. 2009 p. 646
Contrat de distribution. Relation commerciale établie. Rupture. Clause de compétence. Loi de police. Clause.
Application (oui)
(Civ. 1 re , 22 oct. 2008, pourvoi n° 07-15.823, arrêt n° 1003 FS-P+B+I, Sté Monster Cable Products Inc c/ Sté
Audio m arketing serv ices, D. 2008. AJ. 2790, obs. I. Gallmeister ; D. 2009. Jur. 200, note F. Jault-Seseke , A.
Huet, Clause attributive de juridiction à un tribunal étranger et loi française de police et de sûreté, Chron. 684 , et
Pan. 1557, spéc. 1565, obs. F. Jault-Seseke ; JCP 2008. II. 10187, note L. d'Avout)

Philippe Delebecque, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Avec l'arrêt rapporté on atteint un sommet non dans le libéralisme dont l'économie moderne a toujours besoin, mais dans
l'ultra libéralisme : ce n'est pas servir la liberté contractuelle que de s'incliner platement devant toutes les clauses qui se
profilent à l'horizon.
En l'espèce, la question posée était très claire : une clause attribuant compétence à une juridiction étrangère est-elle
licite lorsqu'il apparaît qu'une loi de police aurait été applicable si le juge français avait été saisi ? C'est bien une question
de principe qu'il fallait trancher, le problème étant bien de savoir si l'on peut admettre qu'une clause de compétence
puisse déjouer l'application d'une loi de police. En l'espèce, le contrat - international - de distribution liant les parties était
soumis au droit californien, mais était appelé à s'exécuter en France : pouvait-il, compte tenu de la clause attributive de
juridiction stipulée, donner compétence à un juge californien pour connaître du litige portant sur la rupture du contrat et
justifiant l'application du fameux article L. 442-6-1 du code de commerce considéré, à tort ou à raison, comme contenant
une loi de police ?
Il est vrai que les clauses de compétence sont valables dès lors qu'elles ne font pas échec à une compétence territoriale
impérative du juge français (Civ. 1 re , 17 déc. 1985, Rev. crit. DIP 1986. 537). Il est vrai aussi que ce n'est pas parce que
telle loi est compétente au fond que le juge de l'ordre juridique en cause doit être également compétent. S'il ne faut bien
évidemment pas confondre conflit de lois et conflit de juridictions, il n'en demeure pas moins que les deux questions
entretiennent des liens très étroits et que les séparer par simple esprit de système est une curieuse façon de concevoir le
contentieux. L'expérience prouve que le choix du juge a une incidence déterminante sur le droit applicable au fond, à telle
enseigne qu'il était, en l'espèce, permis de penser que le caractère de loi de police de l'article L. 442-6-1 devait
commander l'impérativité de la compétence des juridictions françaises.
Ce n'est cependant pas l'analyse de la Cour de cassation. Ne juge-t-elle pas dans l'arrêt rapporté que la clause
attributive de juridiction contenue dans un contrat de distribution vise tout litige né du contrat et doit en conséquence
être mise en oeuvre, « des dispositions impératives fussent-elles applicable au fond du litige » ? La solution est difficile à
accepter, dans la mesure où il y a toutes les raisons de penser que le juge étranger ne sera pas très sensible à ces
dispositions impératives. Ne revient-elle pas à permettre à un plaideur d'échapper à une disposition impérative par le
truchement d'une clause de compétence ?
La bataille est-elle pour autant perdue ? Elle est en tout cas mal engagée. Le droit de l'exequatur a perdu beaucoup de
son influence depuis que le contrôle de la loi appliquée a disparu (Civ. 1 re , 20 févr. 2007, Bull. civ. I, n° 68). Quant au
contrôle par le juge saisi en infraction de la clause manifestement abusive, il reste encore illusoire (comp., Cornut, Forum
shopping et abus du choix de for en droit international privé, JDI 2007. 27), même s'il ne manque pas de fondement (cf. F.
de Bérard, Le devoir de loyauté dans le contentieux privé international, thèse, Paris X, 2009).

Mots clés :
CONFLIT DE JURIDICTIONS * Clause attributive de juridiction * Litige né du contrat * Fond du litige * Loi de police *
Contrat de distribution
CONCURRENCE * Pratique anticoncurrentielle * Rupture des relations commerciales * Responsabilité contractuelle *
Clause attributive de juridiction * Contrat de distribution
RTD Com. 2009 p. 647
Crédit documentaire. Fraude du bénéficiaire. Donneurs d'ordres. Droits
(Com. 16 déc. 2008, pourvoi n° 07-18.729, arrêt n° 1378 FS-P+B+R, Sté Mitex SGDT c/ Sté SBC UBP, D. 2009. AJ.
161, obs. X. Delpech ; cette Revue 2009. 192, obs. D. Legeais )

Philippe Delebecque, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Une banque émet trois crédits documentaires irrévocables. Invoquant une fraude du bénéficiaire, les donneurs d'ordres
procèdent à des saisies conservatoires dont ils signifient à la banque les actes de conversion. La banque refuse
cependant de leur verser les fonds à concurrence de leurs créances respectives. D'où une action en responsabilité à son
encontre par les donneurs d'ordres. La cour d'appel rejette leur demande au motif que la fraude au crédit documentaire,
à la supposer réalisée, ne les autorisait qu'à demander à la banque de ne pas exécuter les crédits ou au juge des référés
de rendre une ordonnance lui interdisant de payer à l'échéance.
La décision a été censurée au visa de l'article 1134 et de l'article 3 des Règles et Usances en matière de crédit
documentaire : « en raison de l'autonomie du crédit documentaire par rapport au contrat de base, le donneur d'ordre ne
peut en paralyser la réalisation, lorsqu'il est stipulé irrévocable, qu'en établissant une fraude portant sur la mise en place
ou l'exécution de ce crédit documentaire. Dans ce cas, il peut faire obstacle à l'exécution par la banque de ses
engagements en recourant à une saisie conservatoire, sous réserve de justifier d'une créance sur le bénéficiaire du crédit
documentaire, paraissant fondée en son principe et des circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ».
On notera que la fraude est sanctionnée aussi bien lors de « la mise en place » du crédit documentaire qu'à l'occasion de
sa « réalisation », ce qui recouvre pratiquement toutes les situations. Quant à la sanction, elle est à la fois souple et
efficace : une saisie conservatoire rend le bien dont elle est l'objet indisponible et peut être engagée dès l'instant que la
créance qui la justifie « paraît fondée en son principe ». L'apparence vient ici une nouvelle fois au secours du créancier.

Mots clés :
BANQUE * Crédit documentaire * Fraude * Effet
RTD Com. 2009 p. 648
 Saisie. Saisie internationale. Succursale à l'étranger. Fonds. Saisie (oui)
(Civ. 2 e , 14 févr. 2008, pourvoi n° 05-16.167, arrêt n° 216 FS-P+B, Sté BNP Paribas, cette Revue 2008. 601, obs.
D. Legeais ; D. 2008. AJ. 686, obs. V. Avena-Robardet , Chron. C. cass. 2373, spéc. 2383, obs. J.-M. Sommer ,
et Pan. 2560, spéc. 2567, obs. S. Bollée ; D. 2009. Pan. 1044, spéc. 1049, obs. H. Synvet , et Pan. 1168, spéc.
1175, obs. A. Leborgne ; RTD civ. 2008. 357, obs. R. Perrot ; JDI 2008. 1100, note Bollée)

Philippe Delebecque, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Très largement commenté, l'arrêt rapporté n'appelle plus guère d'observations, mais mérite, par son extrême importance,
d'être signalé à nos lecteurs.
La Cour de cassation, dans un arrêt de censure pour violation de la loi, décide que la banque, qui a seule la personnalité
morale, est dépositaire des fonds détenus dans une succursale située à l'étranger et que la circonstance que les fonds
sont déposés dans une telle succursale est, pour l'application de la loi du 9 juillet 1991, sans incidence sur l'effet
d'attribution au profit du créancier saisissant de la créance de somme d'argent à la restitution de laquelle est tenue la
banque tiers saisi en sa qualité de dépositaire. En d'autres termes, alors que la cour d'appel s'en était rigoureusement
tenue au principe de la territorialité des voies d'exécution, en relevant en même temps que la créance était localisée à
l'étranger, voilà que la Cour de cassation, dépassant ce principe et admettant implicitement cette localisation, considère
qu'une saisie attribution peut porter sur un compte ouvert auprès d'une succursale étrangère d'une banque française et y
produire son effet attributif. La saisie attribution « se moque donc des frontières » (V. Avena-Robardet). Ce clin d'oeil à
l'idée - controversée - d'extraterritorialité des voies d'exécution a de quoi séduire.

Mots clés :
SAISIE ET MESURES CONSERVATOIRES * Saisie-attribution * Compte bancaire * Banque * Succursale * Etranger

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