Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Droit International publique et privé

L’exam final portera soit sur dissertation soit sur un commentaire de texte ou un cas pratique
pour ceux qui ont pris la matière à TD.

Manuels :
Dailler , forteau, pellet , Droit international public , LGDJ,
Dupuy, Kerbrat , Droit international Public , Dalloz , 2014,
Rivier DIP , PUF 2013
Alland, DIP , PUF , 2016
Santulli, Introduction au droit international, pedone, 2013
Combacau et Sur DIP, LGDJ/Montchrestien, 2014
Revues :
Revue générale de droit international public
Journal du droit international ( ent sur le site de LEXIS NEXIS)
Annuaire français de droit international (accès libre sur le site Persé[Link], sauf pour les
5 dernières années.
Jurisprudence :
CIJ : cours inter de justice et son ancêtre, + cours permanentes de justice.
TIDM
Cour edh ( HUDOC)
Pour la jurisprudence arbitrale relative aux investissements internationaux. :
[Link]
Pour la jurisprudence arbitrale historique : le recueil des sentences arbitrales a été
numérisé et est consultable en libre accès sur le site de l’ONU : [Link]/riaa/
Autres :
Recueil des cours de l’Académie de droit international de LA Haye 5RCADI) : tous
les cours (depuis 1923) sont consultables sur internet depuis votre ent (dans la
thématique « doit », rubrique « Recueil des cours de l’Académie de droit
international » )

Introduction
Qu’es ce que le droit international, comment le définir et comment le distinguer du droit
interne ?
Le droit international se distingue par son objet, ce à quoi il s’intéresse, ce qu’il régit.

Section I) Les objets du droit international

A priori on pourrait penser que le droit international et le droit interne se distingue en ce qu’il
ne régirait pas les mêmes relations. Ainsi, le droit international régirait que les relations
internationales et le droit interne que le droit interne.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Mais il n’en est rien, le droit International n’est pas un droit qui régit que les relations
internationales et à l’inverse, le droit interne peut s’intéresser à la relation internationale.
A) Le droit international ne régit pas uniquement les relations internationales
Bien évidement de nombreuses règles internationale, ont pour objet de s’appliquer aux
relations internationales, dans toute leurs diversités. Comme par exemple, des règles
internationales, sur les relations interétatiques du commerce (organisation mondiale du
commerce). On a des règles internationales qui peuvent aussi portés sur les relations entre des
organisation international et les états.
Comme par exemple, les négociations en cours entre l’Union européenne, les États-Unis et le
Canada qui visent à conclurent un accord économiques globales, couvrant les questions de
commerces et d’investissement. (TTIP)

Les relations internationales, peuvent aussi s’intéresser aux relations entre les
organisations internationales avec d’autre OI (ex relation entre l’Union
européenne et OMS =). Tous cela, le droit international s’y intéresse mais pas
seulement, ce n’est pas le seul objet.

En effet le droit international peut aussi régir des relations transnationales. Ces
dernières sont des relations qui mette en cause un sujet interne (physique ou moral)
tout en présentant matériellement un élément d’extranéité. Cet élément peut
résulter du fait que les personnes qui sont en relation n’ont pas la même
nationalité, cela peut être aussi du fait que les personnes ne sont pas sur le même
territoire. Les relations transnationales peuvent être verticales quand elles mettent
en relation un état et un ressortissant étranger. Lorsque la France entend appliquer
sa législation fiscale à un étranger qui réside sur son territoire (transnationale
vertical) par exemple. A noté qu’il existe des conventions fiscales internationales
qui sont conclues entre états.
Les relations transnationales horizontales, celles qui mettent en relations deux personnes
privées, comme par exemple la vente conclues entre un chinois et un français, là encore il
existe des convention, traités qui visent à réglementer ces relations. En somme, le droit
international peut aussi s’intéresser à la relation transnationale.

Le droit international peut régir des relations internes, comme par exemple la relation
entre l’état français et un ressortissants français (verticale).

En général ces relations internationales verticales/horizontales sont régis de manière

principale par le droit interne de l’état concerné. Toutefois, il n’est pas exclu que le droit
international si intéresse aussi, même dans ce type de situation, les pouvoirs de l’état peuvent
être limités par des normes internationales, l’exemple principale dans la matière est celui que
nous est fourni au travers des traités sur les droits de l’homme. Les traités de protection des
droits de l’homme peuvent parfois être appliqués à des relations internes horizontales dont les
relations entre des personnes ayant la même nationalité. Dans certains litiges horizontaux, la
Cour de cassation a pu accepter d’opposer la CEDH à des particuliers (CASS 3ième civ, 6
mars 1996, OPAC de la ville de paris. Mme mel /// Cass soc , 12 janvier 1999). On ici un
traité international qui s’applique à une situation qui concerne exclusivement des personnes
privées et non l’état, cela montre donc que le DI n’est pas exclusivement un droit
interétatique.

B) Le droit interne peut lui aussi s’intéresser aux relations internationales

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Il a aussi des règles internes qui portent sur les relations internationales, comme par exemple,
on trouve dans la constitution française, des dispositions qui détermine qui peut conclure des
traités internationaux au nom de l’état français et la procédure qui doit être suivit (article 52 et
suivants de le cons). Il existe également des règles internes qui visent à régir des relations
transnationales, comme par exemple, les relations du CESEDA, le code Français sur le séjour
des étrangers et du droit d’asile, il s’agit d’un ensemble de règlementation qui a pour objet de
régir les relations entre états français et étrangers. On a pu donc voir dans certains cas
exceptionnels, des juridictions françaises internes saisir de litiges interétatiques, preuves que
l’interétatique ne se rencontre pas que dans les relations internationales. (CE, ASS, 15
octobre, Royaume -UNI de GB et D’Irlande et gouverneur de la colonie royale de Honk
Hong => demande d’extradition présente par GB aux autorités française, demande d’arrêter
quelqu’un qui est sur territoire français, les français refuse. Gb décide de contesté le refus
français devant les juridictions française => recours pour excès de pouvoir.
Cass 1ière civ, 5 novembre 2014, République populaire de chine contre République de Chine
(Taïwan). Ici on a deux états qui conteste la propriété d’un terrain. Les deux pays se retrouve
en litige devant les juridictions françaises, car le terrain acquis avant le gouvernement de
Mao, à Papeete. Le conflit sera tranché avec des règles de droit internes.
Le droit internationale peut porter ainsi sur n’importe quel domaine, bien évidemment il
s’intéresse aux grandes questions international, comme les conflits armées, les questions
diplomatiques, de commerces internationales ; mais pas seulement, les droits de l’H ,
environnement, acheminement des courriers postales, aux vins, camembert … Il n’y pas par
nature des domaines qui appartiennent exclusivement aux droits internationaux.
Section 2) Les sujets du droit international
Un sujet de droit, c’est celui qui se voit reconnaitre une personnalité juridique dans un ordre
donnée, autrement dit, c’est celui qui est susceptibles de se voir reconnaitre des droits ou des
obligations par un ordre juridiques donné.
La capacité juridique, c’est la capacité d’agir dans l’ordre juridique, pour produire du droit
et demander la réalisation du droit
La question que l’on se pose est : Le droit international et interne se distingue-t-il regard de
leurs sujets respectifs ?
On pourrait avoir un apriori qui constituerait à dire que le DI se caractériserai en ce qu’il
n’aura pour sujet que les états. Effectivement à l’origine les sujets du droit international,
c’était les états.
Désormais, d’autre sujets, comme les OI => sujets à part entière=> titulaire de droits et
d’obligation.
Les personnes privées physique ou moral sont également devenue des sujets, d’authentique
sujets du droit international (CEDH). Ils bénéficient même d’une capacité d’action dans les
juridictions internationales, ils peuvent saisir les différentes cours. On a aussi la possibilité
pour les individus, d’être destinataires d’obligations internationales, cela illustre par le
développement du droit international pénal avec la création de la CPI qui poursuit directement
des individus pour la violation des obligations internationales.
De plus, il faut relever que tous ces sujets du droit internationales, sont aussi des sujets
internes, c’est le cas des états ; ils sont des sujets de droits international et interne puisque les
états sont sujets de leurs propres ordres juridiques et ils sont aussi sujets internes de leurs
paires (ex : l’état français est un sujet du droit internationales mais aussi sujet du droit
français et l’état français est aussi sujet des ordres juridiques étrangers.)
Les OI sont des sujets du droit internationales mais se sont aussi des sujets de droits internes
et en particulier, elles agissent dans l’ordre juridique interne de leurs état membre et plus
particulièrement dans l’ordre juridique de l’état qui les accueille sur leur territoire (on appelle
cela l’état de siège)

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Cour d’appel de paris, 7 novembre 2006, Cavacuiti contre le haut-commissariat

pour les réfugiés, connait des contentions pour les demandes d’asiles. Un des juges est
nommé par le commissariat lui-même. Le haut-commissariat licencie Cavacuiti. Ce
dernier va contester les conditions de son licenciement devant les juridictions
française. Les juridictions françaises vont condamnés la France a versé des
indemnités, on a ainsi un tribunal interne qui peut juger une OI comme si elle était un
sujet de droit interne.
Cass soc, 13 mai 2014, met en cause un ancien employeur d’une organisation
internationale, il s’agit ici de la Communauté du Pacifique, elle va être traité comme
un sujet du droit français.
Tous les sujets du droit internationales, on les retrouve dans les ordres juridiques étatiques,
ils sont aussi des sujets de droit internationaux, par l’identification de ces seuls sujets.

Section 3) Les caractéristiques du droit international

Pour mesurer la spécificité du droit international par rapport au droit nationaux, on peut
rappeler que ces derniers se présentent comme des ordres juridiques hiérarchisés ; on peut
faire ainsi référence à la pyramide des normes de Kelsen. Cela amène une hiérarchie des
organes des états, du droit juridictionnel.
Dans l’ordre international, on ne retrouve pas un telle hiérarchie, car ce dernier régit une
société qui est encore une société anarchique. Le droit international se caractérise par le
fait, CAD un droit produit par les états, hors la caractéristique principale de l’état c’est sa
souveraineté. Dans l’ordre international, affirmé que l’état est souverain, cela vise à dire
qu’il ne connait aucune autorité qu’il lui est supérieur. Autrement dit, la souveraineté
internationale de l’état se définit comme le non assujettissement à une autorité
supérieure ou qui serait extérieur à lui. Il y a aussi plusieurs conséquences, qui découle
de la souveraineté, => une égalité en droit des états puisque si tous les états sont
souverains dans l’ordre international cela veut dire que aucun d’autre ne peut être
assujettis de l’un ou de l’autre => article Ph1 de la charte de l’ONU. Cela entraine des
conséquences en ce qui concerne la formation et l’application du droit international.
Le droit international n’est pas appliqué et produit de la même manière qu’au sein de
l’ordre interne qui est lui hiérarchisé. La souveraineté de l’état, n’empêche pas qu’il y est
des règles internationales liant les états => arrêt 17 août 1923, affaire vapeur
Wimbledon, CPJJ. 3 La cour se refuse à voir dans la conclusion d’un traité quelconque,
par lequel un état s’engage à faire ou à ne pas faire quelque chose, un abandon de sa
souveraineté (…) « Sans doute, tout convention engendrant une obligation de ce genre,
apporte une restriction à l’exercice des droits souverains de l’état (…) Mais la faculté
de contracter des engagements internationaux est précisément un attribut de la
souveraineté de l’état »
La souveraineté des sujets originaires que sont les états, implique toute fois que les
normes internationales ne sont pas confectionnées comme dans un état interne, parce que
dans l’ordre international, contrairement aux ordres étatiques, on ne trouve pas des
législateurs internationaux qui pourrait adopter des actes susceptibles d’être appliqué à
tous. Les états parce qu’ils sont souverains ne sont liés que par les obligations auquel ils
ont librement consenti, c’est un principe qui a été annoncé par la CPJI, arrêt du 7
septembre 1927, Affaire du lotus : « Le droit international régit les rapports entre des
états indépendants. Les règles de droit liant les états procèdent donc de la volonté de
ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou des usages acceptés
généralement ». Ainsi la CPJJ dit de la souveraineté des états que chaque état est
libre de limités ou non ces prérogatives. On se serai imposer à un état une obligation à

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

laquelle il n’a pas consentie. Les traités internationaux, ne lie que les états qui y font partis
et les coutumes internationales sont imposables qu’au états qu’il ne l’ont pas rejeté. Des
actes internationaux accepté par des organisations internationales, peuvent parfois
s’imposer à un état sans son consentement ; exemple en 2011 quand le conseil de l’ONU
autorise les forces armées en Lybie. Elle va contraindre la Libye sans que lui soit demandé
son consentement. De tel actes se rattache au consentement des états qu’il lie et donc la
Libye ne peut rien dire puisqu’elle a accepté par avances les prérogatives.
En tant que droit qui dérive du consentement du droit des états, les états sont à la fois les
auteurs et les assujettis des normes internationales.
Le droit international, contrairement aux ordres étatiques, n’a pas de hiérarchie entre les
différents modes de formation du droit international, il procède tous de la volonté des états
et il découle qu’ils ont tous pratiquement les mêmes autorités. Ainsi, il n’y a pas de
hiérarchie entre traités et coutumes, cela veut dire qu’un traité peut mettre fin à la coutume
et inversement. A noté qu’il n’y pas de hiérarchie dans les différents traités de l’ordre
international.

Section 4) L’application du droit internationales

On peut observer une originalité du droit international par rapport au droit étatiques par
rapport au règlement des différends internationaux, en ce qui concerne les sanctions ou
l’établissements des faits. Là encore, par principe les états ne connaissent pas d’autorités
supérieures pour juger et sanctionner les violations du DI ou pour établir des faits à leurs
place. Par exemple, il n’y a pas de juridictions international compétences pour trancher les
litiges internationaux, sauf, si les états y consentent. La cour internationale de justice mise
en place par la charte des nation unies, n’a un impact sur un état que si les états la juge
compétentes pour les juger. => CIJ, arrêt du 3 février 2006, Activités armées sur le
territoire du Congo, PH 64 :« En vertu du statut de la cour, (sa) compétence est
toujours fondée sur le consentement des parties »
En matière de sanctions, chaque état est compétent pour apprécier si une violation
du droit a été commisse. L’établissement des faits, des mécanismes objectifs
d’enregistrement des faits, ont été mis en place pour les juridictions les plus importants,
comme par exemple le fait de pouvoir enregistrés par l’état civil, pour attestés ensuite de
l’existence du nouveau sujet de droits.
Il en va différent dans l’ordre international, il n’y a pas d’état civil, ce qui pose souvent
des problèmes au moment de la naissance d’un nouvel état, puisque dans l’ordre
international personne ne peut dire si il a l’a la personnalité erga omnes, qu’un nouvel état
est né ou non ; c’est ce qu’illustre par exemple la Palestine (certains la reconnait comme
un état, comme l’Unesco, mais cela engage que l’OI).

En somme chaque état est compétant pour apprécier par lui-même sa situation juridique et
celle de ces paires, et ce n’est que s’il y consent qu’un tiers pourra lui imposer ses propres
jugements ; c’est ce que traduit une formule rendue par SA du 9 décembre 1978, Affaire
conscernant l’accord relatif aux services aériens du 27 mars.
S’oppose le modèle anarchique et consensuelle du droit international, c’est un droit, un
ensemble de normes à part entière distinct des ordres juridiques étatiques, au sein duquel
les normes sont produites, appliquer de manière différente que dans les ordres étatiques.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Partie 1 : Les modes de formations du droit international

Article art.38 du Statut de la CIJ => modes de formations ; Elle nous dit « la cour, dont la
mission est de régler conformément au droit international les différents qui lui sont
soumis », applique :
a. Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles
expressément reconnues par les états en litiges,
b. La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme
étant le droit ;
c. Le principe général de droit reconnus par les nations civilisés ;
d. Sous réserve de la disposition de l’article 59, ces décisions juridiques et la doctrine des
publicistes le plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de
détermination de règles de droit.
Cet article reprend presque mot pour mot l’article 38 de la CPJ ; il a été rédigé dans l’entre -
deux guerres, ce qui explique surement l’emploi de « nations civilisés », on parle plutôt
aujourd’hui de principes généraux de droit internationales. Rien dans le statut de la CIJ,
n’implique une quelconque hiérarchie entre les modes de formations du droit internationales,
l’ordre d’énumération de l’article.
Il y a une oublie très importante car l’article 38 omet complétement de mentionner les actes
unilatéraux comme source du droit international.

Chapitre 1 : Formation coutumière du droit international

Une place centrale est accordée à la coutume parmi les différents modes du droit
internationales, le droit coutumier est définit pour une large part le régime juridiques appliqué
aux autres sources du droit international, comme par exemple pour le droit des traités, ou les
actes unilatéraux interétatiques ; autrement dit les règles qui fixe les règles de conclusion de
traité et leur régimes juridiques sont en grande partie des règles coutumières. Ces dernières
joue un rôle central encore aujourd’hui.

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La souplesse de la coutume a favorisé son développement historiquement. On considère que

les règles les plus anciennes du droit internationaux, sont de natures coutumières. Aujourd’hui
malgré le développement du droit écrit, la coutume conserve une utilité, elle permet encore
aujourd’hui de faire naitre des règles nouvelles. La coutume continue par ailleurs a constitué
encore de grands débats doctrinaux entre internationalistes.
Section 1) La formation de la coutume
PH 1) Débats doctrinaux
Il y a deux grandes écoles, d’un côté ceux qui envisage la coutume comme étant le produit de
l’assentiment des états ; la coutume internationale est donc un phénomène volontaire.
Et pour d’autre, c’est une règle objective, extérieur à la volonté étatique.
A) La coutume comme règle extérieur et supérieure aux volontés étatiques :
l’objectivisme
Pour certains auteurs la coutume se formerait sans le consentement des états, et si on laisse
les auteurs naturalistes en parler, c’est l’objectivisme et le spontanéisme qui renvoie à une
telle conception de la coutume => Georges scelle (1878-1961) => il a appliqué l’objectivisme
social, prônait par Duguit. De manière générale pour ce dernier, ce droit trouvait son
fondement dans le fait social, dans l’éthique sociale, dans les sentiments partagés à un groupe
donnés = > élément matériel du droit. Pour lui, la coutume est l’expression d’un nécessité
sociale, ressentie par les membres de la communauté internationale qui les insisterait à
agir d’une certaine manière. Pour lui, la coutume ressort du milieu social, la coutume
s’impose aux états avec la force d’une nécessité biologique, ici la volonté des états est
absolument étrangère à l’avènement du droit coutumier.
Une variante de l’objectivisme est le spontanéisme développé par Roberto Ago et encore par
Pellet. Ici encore la coutume => ne résulte de la volonté des états, elle se constituerai d’elle-
même, spontanément, involontairement.
B) La coutume comme produit de l’assentiment de états : le volontarisme
La doctrine volontariste considère que les règles de droit sont posées par la volonté des
normateurs, plus précisément le consensualisme, qui est une variante plus précise que
volontarisme, selon laquelle les règles de droits sont posés par des actes de volontés qui ne
lie leurs destinataires que si ceci y consent. Selon cette doctrine, Dionisio Anzilotti (1867-
1950), juriste italien, ancien président de la Cour de justice permanente internationale ; pour
lui, le droit international ne se constitue que par le moyen d’accords entre les états, que ces
accords soient expresses ou tacites. En ce sens, la doctrine résulte elle aussi de la volonté des
états. Une coutume ne pourra lier un Etat que s’il l’a bien voulu. En ce sens la coutume
résulte elle aussi de la volonté des Etats. Une coutume ne pourra lier un Etat que s’il l’a bien
voulu. Il faut relever qu’au-delà de la doctrine la lecture consensualiste du droit international
en général et de la coutume en particulier se trouve très clairement exprimée dans un célèbre
dictum de la CPJI qui a été formulé à l’occasion de l’affaire du Lotus (CPJJ, arrêt du 7
septembre 1927) « Le droit international régit les rapports entre les états indépendants. Les
règles de droit liant les états procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans
des conventions ou dans des usages acceptés généralement » La CPJI dans cette affaire
consacre la lecture volontarisme du droit international. Elle consacre aussi une lecture
volontariste consensualiste de la coutume International → résulte d’une volonté dans les
usages acceptés.
Une telle conception de la coutume, a pour conséquence de relativisé la distinction entre
coutume et traités (convention), elles ne différent pas fondamentalement, seule la forme
changerait. Et c’est ainsi qu’à l’extrême certains auteurs réduisent la coutume a un certain
pacte tacite. Cette doctrine a été développé par Grigorii Ivanovich Tunkin et repris par
Charles Dumont (école de Reims).

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Si on se réfère au droit positif, à la pratique internationale, on s’aperçoit qu’aujourd’hui qu’il

n’est pas possible d’exclure l’assentiment des états de la formation de la coutume. La
formation objective de la coutume, sa création comme son opposabilité laisse place à la
volonté des états.

PH2 : L’état du droit positif

Selon l’article 38 de la CIJ, cette dernière applique la coutume en tant que pratique général
accepté comme étant le droit. Deux éléments apparaissent comme étant nécessaire :
-un élément matériel, la pratique
- un élément psychologique, l’acceptation de la coutume ou l’opinio juris
La nécessité que ces deux éléments soient réunis est confirmé par la jurisprudences. L’arrêt
du 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci : afin
d’« identifier les règles du droit international coutumier » la cour doit examiner la pratique et
l’opinio juris des états.

A) L’élément matériel : la pratique

Cette exigence relative à l’existence du pratique, distingue la formation coutumière du
droit international, des conventions internationales, même si ces dernières sont conclues
de manières informelles. Une pratique se définie comme un ensemble d’éléments que l’on
appelle des précédents, autrement dit, une coutume c’est un ensemble de précédent, une
série de précédents.
1) Le précédent
Un précédent se définie comme un fait ou un acte qui est imputable à un sujet
immédiat du droit international, cad un état ou une organisation international. La
pratique dément un des arguments avancés par GS, les individus sujets de droit
International pouvait par leurs agissements donner naissance à du droit international, seuls
les faits les actes imputables à un sujet donne naissance à du droit international. Les
agissements adoptés par individus ne peuvent constituer un précédent que s’ils sont
imputables à un Etat/ OI. Les agissements d’individus pris en tant que telle, ne sont pas
aptes à constituer des précédents pour la formation d’une coutume. Par exemple, si les
pêcheurs norvégiens repoussent les pêcheurs anglais, on a des agissements qui ne
constituent pas un précédent au titre de la formation d’une coutume. Mais si c’est la police
qui repoussent les pécheurs anglais, on a alors des faits qui peuvent constituer des
précédents. Si ce sont des pêcheurs norvégiens qui repoussent les anglais et que les
norvégiens n’engagent pas de poursuite envers eux, cette abstention des autorités pourrait
constituer des précédents au titre d’une coutume international. Ainsi, la jurisprudence
internationale donne plus de poids à la pratique des états que de la pratique des
organisations internationales. La pratique des organisations internationales, s’avèrent
toute fois déterminantes, lorsque la règle coutumière qui s’agit d’établir se rapporte au
fonctionnement d’un organisation internationale.
Autrement dit lorsqu’il s’agit d’établir une coutume institutionnelle => CIJ, avis 21 juin
1971=> avis relatif aux conséquences juridiques pour les Etats de la présence
continue de l’Afrique du Sud en Namibie. La CIJ s’est intéressée à la modalité de vote
du conseil de sécurité de l’ONU, à la question de savoir si l’abstention d’un membre
permanent empêche ou non l’adoption de la résolution ?
La CIJ va considérer dans cette avis qu’une révision coutumière de l’article 27 de la charte
des NU c’est produit en pratique. L’article 27 ph3 pour toute les questions importantes les
décisions du Conseil de sécu doivent être adoptées par un vote qui comprends la voix de
tous les membres permanents (Chine, Russie, RU, USA, FR). L’abstention d’un

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membre permanents, vaut vétos. Mais dans son avis de 71, la cour (CIJ) relève
toutefois que selon une pratique générale de l’organisation, l’abstention d’un
membre permanent, n’est pas considéré comme valant véto. Elle considère dès lors
que cette pratique a donné naissance à une coutume institutionnelle qui a modifié la charte
des nations unis, on peut la faire prévaloir sur l’article de la charte des nations unis.
Cij avis consultatif du 9 juillet 2004→ conséquences juridiques à l’édification d’un
mur dans le territoire palestinien occupé.
La nature du précédent importe peu, il peut s’agir d’une opération matérielle qui constitue un
précédent, il peut aussi s’agir d’une opération immatérielle, l’adoption d’un acte juridique (la
condamnation par un tribunal d’un pécheur anglais), il peut s’agir de l’adoption d’un acte
international qui peut constituer un précédent. Il peut s’agir d‘un acte interne : un acte interne
peut constituer un précèdent au titre de la formation d’une coutume ; l’adoption d’un décret,
d’une loi qui fixe les limites maritimes constituent les précédents. Les décisions de justices
rendu par les tribunaux nationaux, constitue des précédents, cela atteste de la pratique d’un
état. Il en est ainsi en ce qui concerne le domaine des immunités des états étrangers et de plus
hauts dirigeants des états étrangers, immunités qui empêchent de poursuivre devant le
tribunaux les chefs d’Etats.
Affaire actuellement juger, affaire des biens mal acquis , qui visent le vice-président
de la Guinée équatoriale OBIANG, il est suspecté de tirer sa richesse de détournement
de fonds publics. Il fait l’objet de mesure d’instructions français, et ce dernier a
opposé à ses poursuites les immunités qu’il tient de sa qualité de vice-président. Il était
au moment des faits ministres de l’agriculture. La cour de cassation a refusé de faire
jouer ses immunités, l’arrêt de la cour de cassation constitue un précédent
imputable à l’état français pour établir le contenu du droit international
coutumier.
Cet possibilité de prendre en compte les actes internes en tant que précédents, est
confirmé très nettement par la jurisprudence international, c’est ce qu’illustre la CIJ dans
l’arrêt du 3 février 2012, immunités juridictionnelles de l’état, Allemagne c ; Italie
(Grèce intervenant) .
Dans les années 2000 : victime des nazis qui décident en Italie et en Grèce d’intenter
des recours contre l’État allemand devant leur juridiction respective, on a des
juridictions qui condamnent l’Allemagne à réparer. Réaction → l’état allemand
considère que ces recours portent atteinte, viole son droit à l’immunité, à sa
souveraineté, cela implique de ne pas être jugé par un tribunal national d’un autre état.
L’Allemagne saisit CIJ, cette dernière doit se prononcer sur l’étendue de l’immunité
des Etats, et à ce sujet la CIJ se fonde essentiellement sur l’examen des législations
internes et des jurisprudences internes pour déterminer le contenu du droit
international relatif aux immunités.
Cheminement de CIJ : elle en vient à examiner la pratique des états tel que reflété par les
juridictions nationales.
Le plus souvent le précédent peut constituer en un acte express ou une pratique tacite en
particulier dans l’affaire du Lotus, la CPJI, a laissé entendre que des abstentions pouvait
constituer un précédant.
L’origine : collision entre deux navires, la Turquie poursuit le capitaine français, la F
invoque l’interdiction de poursuivre le capitaine car la F considère qu’il y a une
coutume international, seul l’État pavillon du navire peut juger les membres
d’équipage. Afin de prouver l’existence de cette coutume, la France invoquait des
abstentions, les états autres s’abstenaient, la CPJI admettait cette abstention.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Un précédant peut même constituer par un traité international ou par une série de traité
concordants sur un sujet donné, qui pourrait attester de l’existence d’une coutume. Il faut
relever qu’il s’agit de précédents ambigus, au titre de la formation internationale, d’un côté les
traités démontre la volonté des états d’agir d’une certaine manière mais d’un autre coté
manifester la nécessité qu’un traité soit adopté pour devoir agir de cette manière.
C’est ce qu’illustre les controverses vives entre certains juges de la CPI, et des états tiers à la
CPI sur la question de savoir si les règles énoncées dans le statut de la CPI reflètent ou non le
contenu du droit international coutumier. L’enjeu est de savoir si ces règles sont opposables
uniquement aux états partis ou également aux autres états. Plus précisément le débat
porte sur les dispositions du statut de la CPI, qui prévoit que les immunités reconnus
traditionnellement en droit international => chef d’état en exercice ne sont pas
invocables devant la cour pénal international. Pour certains juges cette exception prévu
dans le statut de la cour pénal refléterait le contenu du droit international coutumier et
s’imposerait donc aussi aux Etats qui n’ont pas accepté ce statut.
Affaire du président du Soudan, Albachir, depuis 2009 fait l’objet de mandat d’arrêt
qui réclame l’arrestation, et ce chef d’état qui continue de faire des rencontres
officielles dans des états partis au CPI, et conteste pour être remis à la CPI. Et comme
il estime que ce n’est prévu que par la CPI et pas par la coutume on en peut pas lui
opposer.

2) La répétition des précédents

Pour qu’il existe non seulement un précédent mais une pratique, il faut un ensemble de
précédant qui soit à la fois général, cohérent et dense.
a) Cohérence de la pratique
Il faut que dans le temps face au même circonstance, l’état ai adopté la même position.
C’est sur cette élément que la CIJ insiste particulièrement => arrêt du 20 novembre
1950, Droit d’asile, remise en cause de l’existence d’une coutume régional propre aux
états d’Amérique latine en matière de droit d’asile. Dans cet affaire, la cour énonce que
pour établir l’existence d’une coutume, il faut pourvoir s’appuyer sur un usage
constant et uniforme. Or selon la cour en espèce, les précédant invoqué par la Colombie
relevant « tant d’incertitude et de contradiction, tant de fluctuations et de discordances
qu’il n’était pas possible de dégagé une coutume constante et uniforme » ; Ici à défaut de
pouvoir s’appuyé sur une pratique constant la cour aboutit à une inexistence de la
coutume invoquée. Cette notion est confirmée, avis tribunal arbitral 17 juillet 1965.
b) Généralité de la pratique
L’article 38 du statut de la CIJ, met en valeur cet exigence. Il parle de la coutume
comme étant une pratique générale. Il faut une généralité dans l’espace et dans le
temps. La jurisprudence internationale est venue cependant précisé que cet exigence
n’empêchait pas l’existence de coutume locales, qu’ils s’agissent de coutume régionales
ou bilatérales. Selon le champ d’applications de la règle coutumières invoqués, les critères
tirés de la généralité de la pratique ne s’apprécient pas de la même manière. Ce critère
varie selon que l’on soit en face d’une coutume universelle, régionale ou bilatérale
Coutume Universelles :il n’est pas exigé qu’il existe un pratique unanime adoptée par
tous les états du monde. Il faut qu’elle soit suffisamment représentative de l’ensemble
des états et l’on s’intéresse à la pratique des états particulièrement intéressés, notion
consacrée par la CIJ affaire du plateau continental de l’Amérique du Nord, 20 fev
1969, ce qui compte c’est la pratique des états qui se sont trouvés en situation
d’appliquer la coutume invoquée, et l’absence de protestation des autres états.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Les coutumes régionales, la cour internationale a admis leur possible existence, dans
l’affaire du droit d’asile précité, on peut noter que la cour se montre beaucoup plus
exigeante en ce qui concerne le degré de généralités requis et elle a tendance à
considérer que l’ensemble de la région des états concernés doit participer
activement à la formation de la coutume régional pour que cette dernière se
forme.

La CIJ a même admis l’existence de coutumes bilatérales dans cette affaire du 12 avril
1960, droit de passage en territoire indien. Il est possible de former des coutumes
bilatérales, dans une telle hypothèse, il va de soi que l’on ne sait pas si les deux états
concernés ont activement participé à la formation de la coutume, que celle-ci pourra se
former. La coutume bilatérale : admis dans des affaires de 12 avril 1960 concernant le
droit de passage en territoire indien (Portugal contre Inde). La CIJ nous dis qu’il
est possible de former des coutumes bilatérales dans une telle hypothèse que si les
deux états concernés ont activement participé à la formation de la coutume que celle-ci
pourra se former.

c) Densité de la pratique
Il n’est pas indispensable qu’une longue durée qui s’écoule pour qu’un pratique (coutume)
se forme. C’est ce que confirme deux arrêts : CPJJ, avis du 26 août 1930, participation
de la ville libre de Dantzig. L’OIT, admet qu’une pratique remontant à moins de 10 ans
puisse donner naissance à une règle coutumière, surtout dans les arrêts rendus du 20
février 1969, plateau continental de la mer de nord « le fait qu’il ne se soit écoulé
qu’un bref laps de temps ne constitue pas en soi un empêchement à la formation d’une
règle nouvelle de droit internationale coutumier » mais elle ajoute « il demeure
indispensable que dans le laps de temps, aussi bref qu’il ait été , la pratique des états, y
compris ceux qui sont particulièrement intéressé, ait été fréquente et pratiquement
uniforme » .
On peut donc imaginer deux situations différentes, lorsque on a une pratique qui née sur
une question qui donne peut fréquemment lieu à application, il va falloir un grand laps
de temps pour qu’un coutume international se forme. Mais lorsque est en cause une
question qui donne fréquemment lieu à application, une coutume nouvelle pourra se
former en très peu de temps, en quelques années, à partir du moment où la pratique des états
particulièrement intéressé sera importante. Ce à quoi on assiste dans le domaine des
délimitations maritimes, on a assisté à une nouvelle pratique, les zones de pêches => les états
d’Amérique latine vont revendiquer des zones de pêches alors qu’on prévoyait des zones plus
courtes par les autres états ; en quelques années nouvelle règle qui consacre la zone EE
jusqu’à 200 000 marins.

B) L’élément psycho : l’opinio juris

L’existence d’une pratique aussi dense soit elle, ne suffit pas pour donner naissance à une
coutume, il faut par ailleurs dégager l’opinio juris de ceux qui sont à l’origine de la pratique.
L’article 38 du statut de la CIJ nous dit qu’il faut que la pratique ait accepté comme étant
le droit. Cette exigence nous permet de distinguer la coutume de l’usage, de la pratique non
obligatoire, de la courtoisie. La jurisprudence => CIJ arrêt 1969, plateau continentale de la
mer du nord => les états doivent avoir le sentiment de se conformer à une obligation.
L’opinio juris s’apprécie à deux moment différents, on peut l’apprécier :
au moment de la formation de la coutume

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

puis une fois que la coutume existe.

Dans le premier de ces deux temps, naissance, l’opinio juris réside dans la volonté de
transformer une pratique en règle de droit et ensuite dans un second temps, l’opinio juri
constitue en la conscience d’obéir à une règle de droit.
1) Opinio juris postérieur à la formation de la coutume.
Lorsque se pose la question de prouver l’existence d’une coutume, par exemple lorsqu’une
coutume est invoquée devant une juridiction internationale, le plus souvent, c’est à l’opinio
juris postérieur à la naissance de la règle invoquée à laquelle on s’intéressera parce que les
principales règles coutumières sont très anciennes, formées il y a plusieurs siècles, et dès lors,
il serait déraisonnable d’exiger de ceux qui les invoquent actuellement, qu’ils apportent la
preuve de l’opinio juris de ceux qui les ont formé il y a plusieurs centaines d’années. Pour ces
coutumes, ce qui compte est donc de prouver que ceux qui se conforment à la règle
invoquée ont la conscience d’exécuter une obligation juridique.

C’est ce qui ressort de la formule de la CIJ dans son arrêt Plateau continental en mer du
Nord, 1969. La Cour nous dit « Les Etats doivent avoir le sentiment de se conformer à ce qui
équivaut à une obligation juridique ». En ce qui concerne une telle preuve de l’opinio juris
postérieur, le fait qu’une règle coutumière donne lieu à des violations n’exclut pas l’existence
de cette règle ni son maintien en vigueur.
C’est ce que la CIJ rappelle dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua en 1986. Elle était amenée à se prononcer sur l’existence des règles coutumières
sur l’intervention des forces armées. La Cour relève dans cet arrêt « il ne faut pas s’attendre à
ce que l’application de ces règles soit parfaite dans la pratique étatique, en ce sens que les
Etats s’abstiendraient avec une entière constance à recourir à la force armée ». La Cour ne
pense pas que pour qu’une règle soit coutumièrement établie, la pratique correspondante doit
être rigoureusement conforme à cette règle, « il lui parait suffisant pour déduire l’existence
d’une règle coutumière que les Etats y conforment leur conduite d’une manière générale et
qu’ils traitent les comportements non conformes comme des violations de celles-ci. La
violation d’une coutume ne la fait pas disparaître, ce qui compte, c’est qu’à l’occasion de
tels comportements, les autres Etats protestent en dénonçant la violation et en mettant
éventuellement en jeu la responsabilité de son auteur. La preuve de l’opinio juris n’est pas
toujours aisée, il en est ainsi, particulièrement lorsque la pratique, invoquée à l’appui de
l’existence d’une coutume, réside dans des abstentions. En effet, dans un tel cas, il faut réussir
à prouver que l’inaction des Etats est motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir.

C’est ce qu’illustre l’affaire du Lotus de la CPJI de 1927. La CPJI rejette l’argumentation

française au motif que la France a bien fait état d’une pratique mais qu’elle n’a pas pour
autant établi l’existence d’une coutume faute d’avoir prouvé que les comportements en
question étaient motivés par les Etats concernés => par la conscience d’un devoir d’agir.
Toutefois, ce n’est pas à ce moment-là, après la formation de la coutume, que l’opinio juris
joue son rôle fondamental. C’est au moment de la création qu’on assiste à une véritable
transformation des comportements factuels en une règle de droit.

2- L’opinio juris au moment de la formation de la coutume

L’opinio juris qui s’apprécie à ce moment ne peut pas avoir la même signification que celle
qui s’apprécie postérieurement à la naissance de la coutume. En effet, au moment de la
naissance, l’opinio juris ne peut pas consister en la conscience de devoir obéir à une
règle. Dans le cas contraire, si on considérait qu’au moment de la formation de la coutume,
l’opinio juris était la conscience de devoir obéir à une règle, il ne pourrait y avoir coutume

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

que si ceux qui participaient à sa formation se trompaient. On peut toutefois sortir de cette
impasse si on identifie plus précisément la signification qu’a l’opinio juris au moment de la
naissance de la coutume. C’est la volonté de faire naître une nouvelle obligation juridique.
La coutume n’est pas un phénomène spontané mais un phénomène volontaire à la base duquel
se trouve l’intention, la volonté de créer de nouvelles règles juridiques. Comme il s’agit
d’une volonté qui s’exprime à travers la coutume, il n’est pas exclu que celle-ci peut être
viciée, Sentence arbitrale, 1982, Aminoil contre Koweït => Il admet la possibilité qu’un
précédent ne soit pas pris en compte au titre de la preuve d’une coutume, si la volonté de ce
précédent qui était censé traduire, résultait en fait de la volonté de la contrainte.

3- La preuve de l’opinio juris

Il apparaît en pratique que celle-ci se confond souvent avec la preuve de la pratique => 1984,
CIJ, Golfe du Maine. Dans cette affaire, la Cour affirme que pour certaines coutumes,
l’opinio juris peut se prouver « par voie de déduction en partant de l’analyse d’une pratique
suffisamment étoffée et convaincante ».
La preuve de l’opinio juris peut également se détacher de la pratique, quand on peut se référer
à des déclarations diplomatiques, à des actes adoptés par des conférences diplomatiques ou au
sein d’organisations internationales. En ce qui concerne cette dernière catégorie d’actes, on
peut citer un avis de 1996, CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires.
Dans cet avis, la Cour énonce que les résolutions de l’Assemblée générale des Nations
Unies, même si elles n’ont pas force d’obligation en elles-mêmes, « peuvent fournir des
éléments de preuve important pour établir l’existence d’une règle ou l’émergence d’une
opinio juris ».

Section 2 : L’opposabilité de la coutume

PH1 : Les Principes généraux

La question de l’opposabilité de la coutume est un des enjeux des divergences doctrinales

entre d’un côté les objectivistes et de l’autres les volontaristes. Nous pouvons dégager 3 règles
en la matière.
• Le premier principe est que la coutume internationale est opposable à tous ceux
qui ont activement participé à sa formation.
• Ensuite, la coutume est opposable également à ceux qui n’ont pas participé
activement, qui se sont abstenus au moment de la coutume. Autrement dit, il n’est
pas nécessaire qu’un Etat ait directement participé à la formation d’une coutume pour
qu’elle le lie.
• En revanche, l’Etat qui rejette empressement une coutume dès le stade de sa
formation par son comportement n’est pas liée par celle-ci (règle dite de
l’objecteur persistant consacrée la CIJ, 1951, Affaire des pêcheries). Dans cet arrêt,
la Cour internationale affirme, en ce qui concerne une règle de délimitation maritime
invoquée par le RU, que celle-ci « est inopposable à la Norvège, celle-ci s’étant
toujours élevée contre toute tentative de l’appliquer sur les côtes norvégiennes ». La
situation est toute différente pour l’Etat qui n’a pas réagi face à la Constitution d’une
coutume nouvelle puisque celui-là, en vertu de la règle 2, est lié par la coutume. Il faut
comprendre le dictum de la CIJ dans les arrêts de 1969, CIJ, Plateau continental de
la Mer du Nord. Dans ces arrêts, la CIJ affirmait « les règles et obligations du droit
international ou coutumier ne peuvent être subordonnés à un droit d’exclusion exercé
unilatéralement et à volonté par l’un quelconque de la communauté à son avantage.
La règle de l’objecteur persistant permet à un Etat qu’une coutume lui soit applicable,

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

ainsi du fait de sa souveraineté, il n’y a pas de règle internationale qui lie l’Etat sans
qu’il y consente.

PH2 : Les cas particuliers

Dans certaines hypothèses, la question de l’opposabilité de la coutume peut se poser en terme

spécifique, il est évident que la distinction entre la naissance de la coutume et l’opposabilité
de la coutume n’a pas de sens en ce qui concerne la coutume bilatérale, si une coutume
bilatérale a pu se former c’est que les deux Etats ont activement participé à sa création et donc
logiquement lié à cette coutume.
Pour les coutumes régionales, les conditions relatives à la généralité de la pratique est
interprétée de manière plus rigoureuse que pour les coutumes universelles. Par conséquent, il
est difficile qu’une coutume régionale se forme s’il y a des objecteurs persistants dans la
règle concernée. Face à une coutume régionale, le rejet formé par des Etats fait échec à
la création même plus que l’opposabilité à la coutume.

Généralement, il est admis que les Etats nouveaux soient liés par les coutumes existantes
lorsqu’ils se créent. Les objectivistes considèrent qu’il y a là une preuve manifeste de la
pertinence de leur analyse => l’état nouveau doit respecter des coutumes auxquelles, par
hypothèse, il n’a pas pu consentir. Cet argument peut toutefois être relativisé, en effet, il est
admis que l’Etat nouveau peut encore être objecteur persistant aux coutumes formées
avant son apparition. Par exemple, au moment de la décolonisation, l’apparition d’un grand
nombre d’Etats nouveaux a pu permettre parfois une contestation efficace de coutumes
existantes. En théorie, l’Etat nouveau peut s’opposer aux coutumes qui se sont formées avant
sa naissance. En pratique, une telle contestation ne se réalise pas souvent pour deux raisons
principales :
• Tout d’abord, la raison juridique est que certaines règles coutumières qui sont
relatives au statut de l’Etat du droit international ne peuvent être contestées
efficacement par l’Etat nouveau parce qu’il ne pourrait accéder à la qualité étatique
s’il n’acceptait pas ces règles.
• La seconde raison pour que les Etats nouveaux ne s’opposent pas aux coutumes
existantes est une raison politico-économique. Le plus souvent, l’Etat nouveau est
dans une position de faiblesse, il a besoin d’être reconnu par les Etats existants, il a
besoin de renouer des relations avec ses pairs. De plus, l’Etat nouveau sollicitera de
plus en plus son admission au sein des Nations Unies, il se trouvera donc lié par la
Charte, laquelle codifie de nombreuses règles internationales.

Section 3 : La formulation de la coutume

C’est le problème de la détermination du contenu du droit international coutumier. Quelles

sont les règles coutumières du droit international ?

Parce que la coutume internationale révèle de nombreux avantages qui résident notamment
dans sa souplesse, dans l’absence de formalisme. Elle présente aussi toutefois des
inconvénients, elle est peu accessible et difficilement identifiable. Cela résulte du fait que les
signes, à travers laquelle la coutume est formulée, sont moins faciles à connaître et à décrypter
qu’un texte écrit. La coutume se trouve nécessairement énoncée lorsqu’elle est expressément
appliquée. L’inconvénient, toutefois, de l’énonciation juridictionnelle de la coutume est
que le contenu des règles coutumières est établi après coup alors que les faits auxquels la
coutume est appliquée se sont déjà déroulés. Dès lors cette énonciation juridictionnelle

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

n’est pas satisfaisante sur le plan de la sécurité juridique. C’est pour cette raison que depuis
longtemps en DI le besoin s’est fait ressentir de codifier la coutume.

La codification en droit international : c’est mettre par écrit des règles qui était auparavant
que coutumières ; on leur donne donc une valeur conventionnelle a des règles qui n’existait
dans l’ordre international que de manière coutumière. Historiquement, dans un premier temps,
la codification du droit international ça était un travail de doctrine, fait par les savants, ainsi
les travaux réalisés avait une valeur scientifique mais il n’avait pas en eux même valeur de
droit.
Le philosophe Jeremy Bentham on lui donne le crédit d’avoir était le premier à entreprendre
un code international. Après lui de nombreux auteurs vont faire de même, comme le docteur
BLUNTSCHLI qui écrit « Le droit international codifié ». Puis progressivement, l’entreprise de
codification du droit international, elle s’est institutionnalisé et c’est ainsi qu’au 19ème siècle,
des institutions privés vont se donner pour but de codifier les règles existantes du droit
international coutumier. Il y a plusieurs associations savantes :
- L’institut du droit international (fondée en gant en Belgique), elle a pour but de
codifié, tout œuvre sérieuse.
- International Law association (crée à Bruxelles en 1873)
- American society international Law (fondée à Washington en 1906)

Cette codification du droit international, elle va connaitre un nouveau souffle à la sortie du

droit international, lorsque l’assemblé générale des nations unis, décide de crée la
commission du droit international (CDI) en [Link] pour crée cet organe, l’assemblé
général, c’est fondée sur l’article 13 de la charte des nations unies qui lui confie la double
tache « d’encourager le développement progressif du droit International et sa codification ».
La CDI était composées de 15 membres à l’origine et aujourd’hui composé de 34 membres
élus pour 5 ans par l’assemblé général des nations unis en fonction d’un répartition
géographique équilibré pour que soit représentés tous les grands systèmes juridiques et
politiques du monde. La commission du droit international est chargée régulièrement par
l’AG de préparé des progrès d’articles sur des sujet divers (comme par exemple en ce
moment : les immunités pénales qui bénéficies aux agents étatiques). Une fois rédiger par la
commission, le projet est soumis à l’AG qui peut décider de le rejetée, de l’adopter par
une résolution ou encore de réunir une conférence diplomatique destiné a adopté un
traité de codification. La commission du droit International est à l’origine, de convention
particulièrement connue et importante en droit international, comme la convention de vienne
sur les relations diplomatiques (1961), on trouve aussi la convention de vienne sur les
relations consulaires (1963) ou encore la convention de vienne sur la convention des traités de
1969, ce traité est le traité des traités. Toutes ces conventions ont été préparé par la CDI !!!
Pour la mission qui concerne le développement progressif du droit international, on peut
relever que la commission du DI a notamment adoptée un projet de création du juridiction
pénales, internationales dans lequel trouve son origine le statut de la CPI. Elle peut préparer
des projets de traités qui n’auront pas pour objet seulement de proposer des règles nouvelles et
puis la fonction de développement de droit international, elle se concrétise aussi par
l’insertion dans les projets de traités de codifications, de quelque disposition qui s’écarte des
coutumes existantes et se sont alors l’Ag et les états qui décide ou non de donner suite à ces
propositions.

Section 4) L’autorité de la coutume dans l’ordre international

PH1 : Les rapports entre la coutume et les actes unilatéral

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Par exceptions les actes unilatéraux, sont soumis aux règles coutumières qui ont pour objet
de régir leurs formations. Par exemple, les actes unilatéraux relatifs à la délimitation des
espaces maritimes, ils voient leurs validités soumisse aux conditions posées par les règles
coutumières relatives aux espaces maritimes. C’est ce que relève la CIJ dans une affaire, arrêt
de 1951, Affaire de la pêcherie entre le R-U/ Norvège au sujet d’un décret par lequel la
Norvège avait entendu délimité sa mer territoriale, la cour note que la délimitation des
espaces maritimes a toujours un aspect international, elle ne serait dépendue de la seule
volonté de l’état riverain, telle qu’elle s’exprime en droit interne. La cour poursuit en
disant, s’il est vrai que l’acte de délimitation est nécessairement un acte unilatéral de l’état qui
fixe la zone concernée. C’est nécessairement un acte unilatéral car l’état riverain a seule
qualité pour y procédé. En revanche, la validité de la délimitation à l’égard de l’état tiers
relève du droit International. LA CIJ nous dis donc que l’acte est bien un acte de
délimitation => un acte unilatéral de l’état, mais ce dernier, sa validité internationale est
conditionnée par le respect du droit International coutumier. L’acte de délimitation ne
sera opposable pour les autres états que s’il respecte les règles coutumières du droit
international du droit de la mer. Il y a bien là ici un rapport de hiérarchie qui est instauré entre
les règles coutumières du droit international du droit de la mer et les actes unilatéraux adoptés
par les états.
PH2 : Les rapports entre la coutume et les traités internationaux
A) Les principes généraux
Ils n’existent pas de hiérarchie en sens kelsinien du terme entre la coutume et les traités
internationaux contrairement au droit interne. Par conséquent les rapports entre traités et
coutumes, ils sont gouvernés par 2 principes classiques :
- La lex posterior : la loi postérieure déroge à la loi antérieure
- La lex specialis : La loi spéciale déroge à la loi générale
En pratique, l’application de ces principes devraient le plus souvent bénéficier à l’application
des règles conventionnels parce qu’en général les traités sont plus récents que les coutumes,
les traités sont plus spécifiques. Ce n’est cependant qu’une tendance à laquelle on peut porter
une exception.
On peut relever tout d’abord qu’un traité peut modifier ou mettre fin à une coutume, si
les traités et coutumes ont la même valeur juridique. Comme par exemple, le principe
coutumier qui autorisait les recours inconditionnels à la force armée en tant qu’instrument de
politique extérieure, ce principe a été remise en cause par le pacte Briant Kellogg et ensuite
par la charte des nations unie (article 2 : interdit le recours à la force armée).
Une coutume internationale peut aussi modifier ou effacer une règle conventionnelle, on
peut le voir dans l’arrêt rendu par la CIJ en 1971, avis juridique par les états de la
défense de l’Afrique du Sud en Namibie. On a vu dans cet avis que la CIJ en ce qui
concerne les modalités de votes au sein du Conseil de sécu des nations unis, avait admis
qu’une coutume intentionnelle est pu modifier les dispositions prévues par la charte. Entre la
coutume postérieure et le traité antérieurs, la cour décide de favoriser la coutume.
La cour d’appel de Renne dans une affaire Regos Sanles de 1979, cela concerne la
condamnation d’un pêcheur espagnol, qui avait été surpris en train d’exercer sans autorisation
une activité dans la zone économique exclusive de la France (200 miles marin) et pour sa
défense, le pécheur avait invoqué plusieurs conventions internationales, notamment les
conventions de Genève de 1958 en vertu des quelle la France n’est pas autorisée à fixer sa
zone exclusive. La cour d’appel rejette cette argumentation en tenant le résonnement suivant :
depuis 1958, la pratique initiée par les états d’Amérique latine a donné naissance à de
nouvelles règles coutumières internationales qui sont venues abrogés, modifié le droit de
Genève. Autrement dit entre la convention de 1958 et des règles coutumières postérieurs,
la cour de rennes fait prévaloir la règle coutumière postérieur.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Pour les auteurs consensualistes, cette égalité entre les coutumes et les traités résulte du fait
que ces deux modes de formation du droit International ont la même source, le même
fondement qui est le consentement des états. Cette égalité de principe entre égalité et
coutumes elle se vérifie aussi en ce qui concerne le cas particulier de traité de codification.
B) Le cas particulier des rapports entre coutume et traité de codification
La conclusion d’un traité codifiant une coutume vise à faire acquérir un statut conventionnel à
des règles qui était jusqu’à des règles coutumières. Dans les états parties au traités, ce dernier
va désormais régir leurs rapports mais pour autant la coutume qui a fait l’objet de la
codification ne disparait pas, elle continue d’exister même pour les états parties au
traité.
Dans l’affaire => affaires paramilitaires et miliaires au Nicaragua, on a rendu deux arrêts,
un rendu en 1984 sur la compétence et un sur le fond en 1986. Pour des raisons purement
procédurales, la cour était sans compétence pour appliqués entre les états unis et le Nicaragua,
les traités qu’ils avaient conclus et qui codifiés notamment les règles coutumières relatives à
l’emploi de la force armé.
Mais la cour a considéré qu’elle pouvait tout de même résoudre ce litige en fessant
application du droits coutumier. Elle a considéré que la conclusion des traités de
codifications n’avait pas mis fin au règles coutumière et que ces dernières continué donc
de régir la conduite des parties. La CIJ dans l’affaire du Nicaragua dit « le faite que les
principes sont codifiés ou incorporés dans les conventions multilatérales ne veut pas dire
qu’ils cessent d’exister et de s’appliquer en tant que principes de droit coutumier, même à
l’égard de pays qui sont partie audites conventions ». Cela signifie que lorsqu’un traité de
codification est conclu entre les états partie aux traités, s’applique concomitamment, les
règles coutumières international et les règles conventionnelles inscrites dans les traités.
En revanche les états qui ne sont pas parties au traité de codification, seule les règles
coutumières s’appliquent.
Entre un état partie et un état qui n’est pas partie, on applique les règles coutumières
seulement.

Les rapports entre coutumes et traité de codification, ont un rapport plus riche. Le premier
principe que l’on peut relever est :
- Le traité de codification donne une valeur conventionnelle à la coutume sans la faire
disparaitre.
- Deuxième élément, une convention peut par ailleurs participer à la cristallisation d’une
règle coutumière naissante et accélérer sa formation. La cour international relève dans
CIJ, arrêt 25 juillet 1974, Compétence en matière de pêcheries (R-U/ Islande), la
cour internationale admet qu’un traité de codification soit conclues au sein du
conférence diplomatiques et qu’il recueil de la part des états une approbation général,
=> cela peut participer à la formation d’une règle coutumière nouvelle.
Même si le traité qui a été conclu n’entre pas en vigueur, la règle concernée pourra
faire partie du droit positif en tant que règles coutumières internationales. On a donc
ici une coutume en voie de formation et on a la conclusion d’un traité qui va
accélérer la formation, la cristallisé.
Une règle conventionnelle peut par ailleurs être à l’origine du développement d’une
nouvelle règle coutumières ayant le même contenue. L’intérêt, c’est que en tant que
coutume, la règle concernée sera opposable au-delà du seul cercle des états parties au
traité.
Si le traité donne naissance à une nouvelle règle coutumières international, en tant
que coutume, la règle insérée dans le traité sera imposable au-delà du seul cercle des
états parties au traité. C’est ce qu’affirme la CIJ dans un arrêt du 20 février 1969,

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Plateau continental de la mer du nord (RFA/PAYS BAS ET RFA / DENEMARK) ont

a un litige qui oppose ces différents pays et la question se poser de savoir si une règle
énoncée dans la convention de Genève de 1958 puisse être opposable alors que
l’Allemagne n’a pas ratifié ce traité. La CIJ, va nous dire que ces règles ne sont
opposables à l’Allemagne que si elles sont également garanties par la coutume. La
CIJ admet qu’une convention internationale puisse être à la base d’une nouvelle
coutume mais elle pose des conditions particulièrement rigoureuses.
Il faut nous dis la CIJ que la disposition conventionnelle concernée est :
- Un caractère fondamentalement normatif
- Il faut ensuite pouvoir relever une participation très large et représentative à la
convention, qui comprenne les états particulièrement intéressés
- Il faut ensuite qu’après la conclusion de la convention, que la pratique des états ai été
conforme à la dispositions des traités et qu’elle permette d’établir une reconnaissance
générale, du fait qu’une règle de droit est en jeu.
Pour l’arrêt du Nicaragua, ces caractères ne sont pas réunis et que donc les dispositions
invoquées des conventions de Genève ne sont pas opposables à l’Allemagne.
Un traité de codification peut toujours être contredit par une nouvelle coutume, c’est ce que
l’on a déjà observé en ce qui concerne la pratique des zones économiques, elle est venue
modifié le droit de Genève, le droit de Genève codifié.

PH 3) Rapport entre les règles coutumières

Pour régler les rapports entre coutumes distinctes, on applique le principe de la lex
posterior et de lex specialis.
Il en résulte qu’entre état qui sont parties au deux coutumes identiques, c’est la coutume
postérieure.
La coutume spéciale elle s’appliquera, plutôt pour les coutumes générales.

La CIJ l’admet dans arrêt du 12 avril 1960, droit de passage en territoire indien
(Portugal/ INDE). Elle dit que si deux états sont liés par un même coutume locales qui
déroge à une coutume générale, et bien c’est la coutume locale qui s’applique entre ces états.

Cours d’appel de Rennes, 26 mars 1979, Rego Sanles. La cour laisse entendre que
le principe de la lex posterior s’applique en cas de conflit entre deux coutumes,
c’est la coutume postérieure qui prime.
En pratique l’application de ces principes ne pose pas de problèmes particuliers quand les
règles coutumières concerné ont le même champ d’application personnel. En revanche des
difficultés peuvent surgir si les coutumes successives n’ont pas même champ d’application
personnel. Il peut en être ainsi quand une coutume locale déroge à une coutume
universelle, lorsque-t-elle est le cas entre les états parties à la coutume locales, c’est la
coutume locale qui s’applique. Ce type de situation peut poser des soucis lorsque pour
appliquer la coutume locale, les états qui font partie de la région concernée sont amenés à
violer la coutume universelle.
Le droit international n’empêche pas la survenance de situation comme celle cité, dans
laquelle on a un état qui va se retrouver lié concomitamment par des obligations
contradictoires (l’état va devoir choisir pour savoir quelle obligation il respecte et quelle il ne
respecte pas)
La coutume elle garde à l’heure actuelle une pertinence, des débats sur la naissance de la
coutume sont réalisés. La coutume est de plus en plus concurrencée par les traités

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

internationaux, car ces derniers apparaissent plus adaptés à la spécialisation, la technicisation

des matières régie par le droit international.

Chapitre 2 : La formation conventionnelle du droit international (les traités )

Ce que l’on appelle le droit des traités : c’est un droit d’origine coutumière qui a donné
lieu à un important travail de codification mené sous l’égide de la commission du DI et
qui a débouché sur la conclusion de la convention de vienne sur les traités de 1969. On
est dans une situation où c’est un traité international qui énonce les règles relatives à la
formation et à l’application des traités internationaux. C’est une convention qui régit la
formation de d’autre convention sans qu’il y ai de hiérarchie, entre la convention de vienne
sur le droit des traités et les conventions qui seraient formés en application de ces
dispositions.
Il résulte de cet situation que les règles énoncées dans la convention de vienne ont pour la
plupart un caractère supplétif. Cela signifie que les règles énoncées de la convenions de
vienne, ne s’applique tant que les états le veulent bien et qu’ils décident de ne pas y
déroger.
Pour le champ d’application de la convention de vienne, étant elle-même un traité, la
convention de vienne est soumise au principe de l’effet relatif des traités. Autrement dit, elle
ne lie en tant que telle que les états qui y sont devenues partie. Aussi célèbre soit -elle tous
les états ne l’ont pas ratifié. La France (pas accepté le convention) est très hostile à quelques
dispositions (qui sont dans la 5 ème partie concernant le jus cogens). Toutefois à l’exception des
dispositions de sa 5ème partie qui font débat, il est admis que sur des nombreux points, la
convention de Vienne se contente de codifier les règles coutumières existante. Cela
signifie que là plus part des dispositions de la convention de Vienne, sont dès lors aussi
opposables aux états qui ne sont pas partie en tant que règle coutumière.
Une jurisprudence constante va en ce sens : CIJ, arrêt du 25 septembre 1997, Projet
Gabcikovo- nagymaros (Hongrie / Slovaquie). Dans cet arrêt la cour internationale de
justice, rappelle que à plusieurs reprises déjà la cour a eu l’occasion de dire que certaines
règles énoncées dans la convention de vienne sur les droits des traités pouvaient être
considérées comme une codification du droit coutumier existant.

CIJ, arrêt du 2 février 1973, compétence en matière de pêcheries (R-U Islande

(compétence). Dans cet affaire, la CIJ a acceptée de faire l’application de l’article 62
de la convention de vienne, alors que cette dernière n’était pas encore rentrée en
vigueur (1980). La CIJ accepte de faire application de l’article 62 de la convention
de vienne parce que elle considère que cette disposition se contenterai de codifier
le droit international coutumier.

S’est ainsi que les juridictions françaises peuvent se référer aux règles inscrites dans la
convention de vienne de 1969 alors même que la France a toujours refusé de la ratifié, elles le
font pour la codification du droit coutumier. Elles le font de deux manières différentes, selon

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

s’il s’agit d’un juge judiciaire ou d’un juge administratif. Le juge judiciaire, se réfère à la
convention de vienne expressément sans avoir trop de scrupule. On peut le voir dans un arrêt
du Ccass, 1ière civ, 11 juillet 2006, dans laquelle on lit en ce qui concerne la question des
réserves aux traités ; la cour de cassation fait application de l‘article 2 ph 1 de la convention
de vienne du 23 mai 1969, sur le droit des traités, non ratifié par la France mais codifiant
sur ce point le droit international coutumier.
Le conseil d’état se réfère tout autant à la convention de vienne, mais de manière un peu plus
sournoise, sans le dire expressément. On peut le voir dans l’arrêt du Conseil d’état du 11
avril 2014, en ce qui concerne les règles d’interprétations d’un traité. Le conseil d’état affirme
que « les stipulations d’une convention international doivent être interprété conformément au
sens ordinaire à attribuer à leurs termes, dans leur contexte et à la lumière de leur objet et de
leur but » (s’inspire de la convention de vienne)
Quand on regarde la convention de vienne à ce sujet à l’art 31 ph 1 : « un traité doit être
interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité de bonne foi
suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes de traité dans leur contexte et à la lumière de
son objet et de son but »
Les dispositions novatrices de la convention de vienne, elles ne sont opposables qu’aux états
parties et pas à la France vu qu’elle ne fait pas partie des états partie.

L’article 2 définie ce qu’est un traité : « l’expression traité s’entend d’un accord international
conclu par écrit entre états et régi pas le droit international, qu’il soit consigné dans un
instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes et quelle que soit sa
dénomination particulière. » Cette définition nous amène à observer plusieurs remarques : qui
visent les accords entre états parce que la convention de vienne de 1969 est réservé
uniquement aux traités interétatiques. Mais il faut savoir que l’essentielle du régime prévu
dans la convention de 1969 a été étendu aux accords conclus par les organisations
internationales dans une autres convention signé elle aussi à vienne en 1986. Ainsi les traités
peuvent être conclue par un état ou une organisation international.
La dénomination attribuée à un document n’est pas déterminante en ce qui concerne sa
dénomination. En pratique, il existe un certain flou terminologique qui a été officialisé dans
l’article 2 : est un traité, un accord qu’elle que soit sa dénomination particulière. LA CIJ a
elle-même révélé dans l’arrêt du 21 décembre 1962, affaire du sud-ouest africain
(exceptions préliminaires) : « la terminologie n’est pas un élément déterminant quant au
caractère d’un accord ou d’un engagement international ». A côté du mot traité, on a des
actes qui correspond à cet qualification juridique alors même qu’ils sont dénommés
convention, accord, mémorandum, une note, une déclaration peuvent être des
authentiques traités, si ces derniers remplies les conditions conclues dans l’article 2 du
traité de 1969.
La déclaration d’Alger de 1980, met fin à une crise entre les Etats-Unis et l’Iran suite à la
prise en otage du personnel diplomatique à Téhéran. Cette déclaration n’est pas qu’un acte
unilatéral, mais vaut aussi en tant que vrai traité.
L’article 3 de la convention de Vienne définie plusieurs critères pour les traités :
- Les traités sont définis comme des accords écrits, mais cela n’empêche qu’il ne puisse
existait des accords internationaux qui ne soit pas écrit, informels, verbaux. La
CPJI, le dis dans l’arrêt du 5 avril 1933, Statut juridique du territoire du
Groenland oriental. Mais ces derniers ne font pas des traités.
- La convention de vienne nous dis : l’accord écrit doit être soumis au droit
international, on admet que deux états puissent conclure un contrat de droit interne
pour une opération purement économique, et donc ce cas ce contrat ne sera pas
qualifiable de traités international.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

- L’accord écrit doit avoir pour objet de produire des effets de droits.

Depuis longtemps, la doctrine essaye de classés les différents traités. On peut les
classés selon leurs champs d’application personnelles, on distingue les traités
bilatéraux, plurilatéraux restreins et les traités multilatéraux.

Section 1 : La conclusion du traité international

Qui est-ce qui fait les traités et selon quelle procédure ?

PH1 : Les auteurs des traités internationaux

On a vue 2 catégories de sujets qui peuvent conclure des traités : les états et les
organisations internationales.
L’étendue de la capacité entre les états et les OI n’est pas la même, en effet pour les
états, l’article 6 de la convention de Vienne « tout état a la capacité de conclure des
traités ». Les états peuvent conclure des traités dans n’importe quel domaine, cela
résulte de leur souveraineté que l’on a définie précédemment comme une liberté et non
d’un point de vue matérielle.
Pour les OI leurs pouvoirs de conclure des traités est limité par leurs statut. Cela
résulte du principe de spécialité qu’une OI est apte de conclure un traité dans un
domaine donné que si ça été expressément prévu dans son traité constitutif ou si
on peut lui reconnaitre un telle pouvoir expressément selon la théorie des
pouvoirs impliqués. Par exemple, l’OMC et l’UE peuvent conclure des traités
internationaux mais pas dans n’importe quel domaine. Pour l’UE, il y a des débats
pour savoir si elle pouvait adhérer à la CEDH.
Les états et les organisations internationales sont des personnes morales, fictives,
et c’est nécessairement au travers de représentants qu’elles agissent.

Les personnes capables de conclure un traité pour le compte d’une organisation international :
Pour les états, les personnes qui peuvent adopter un traité sont divisés en deux catégories. On
a premièrement les personnes qui sont ex officio pour représenter l’état lors de l’adoption
d’un traité. C’est l’article 7 de la convention qui énumère ces personnes. Il faut savoir que du
fait de leurs fonctions, ces personnes sont réputées représentés l’états. Il y a 3 autorités qui ont
ces tels qualités de manière générales, dans tous les domaines et envers toutes états et OI. Se
sont le Chef d’état, le chef de gouvernement et le ministre des affaires étrangères.
Une question peut parfois posés problème en pratique : en cas de troubles intérieur d’un état
qui est considéré par le droit international comme la personne pour engager des traités ? La
jurisprudence applique le principe d’effectivité autrement dis dans ces situations pour le droit
international, c’est le gouvernement qui exerce le pouvoir dans l’état même s’il a violé les
règles internes pour accéder aux pouvoirs. EX : En Egypte, monsieur Moubarak est démis
de ces fonctions après le printemps arabes. Des élections ont lieu est c’est Morsi qui est élue.
En 2013, un putsch est organisé par l’armée égyptienne, Morsi est remplacé par un général.
En 2013, les avocats de monsieur Morsi fait parvenir à la CPI des documents signés par
monsieur Morsi, documents par lesquels il souhaite adhérer à la CPI. Le procureur de la CPI
va considérer que cet acception de sa compétence de la CPI n’émane pas d’une autorité
qui est compétente pour engager l’Égypte.

D’autre agents n’ont ex officio qu’une compétence spécialisée : les chefs de mission
diplomatiques, et des représentant envoyé par l’états au sein de l’organisation
international ou de conférences internationales. Pour les diplomates, ils ont d’office
la qualité pour représenter l’état mais seulement en ce qui concerne les traités entres

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

l’état accréditant (état d’origine du diplomate) et l’état accréditaire (là où il exerce ces
fonctions). Dans tous les autres cas, en dehors de ces représentants ex officio de l’état,
les personnes qui entendent représenter l’état lors de la conclusion d’un traité doivent
justifiait d’une habilitation, que l’on nomme les pouvoirs ou les plein pouvoirs. En
France, la distinction entre les deux est purement protocolaires et reposent sur la
qualité du mandataire (celui qui a donné le mandat). Les pleins pouvoirs sont signés
par le président et les pouvoirs sont signés par le Premier ministre et/ ou le
ministre des affaires étrangères. Dans les deux cas, les pouvoirs sont limités par
l’habilitation que le mandant a reçue.

Pour les organisations internationales, comme pour les états, une personne a qualité
pour représenter une OI afin de contractés un traité que si on a une habilitation de l’OI
ou si on peut considérer qu’elle a ex officio un telle qualité. Pour se faire il faut se
référer aux règles de l’organisation international et à la pratique. L’article 7 de la
convention de Vienne y fait référence.

PH2) La procédure d’élaboration des traités internationaux.

A) La négociation
C’est la phase qui vise à mettre au point le texte du futur traité, la négociation s’opère
par des échanges entre les représentants habilités des états et/ou des OI
concerné ; cela amène à la création d’un texte mutuellement acceptable. La
négociation est une opération qui peut être encadré par le droit international. Il faut
savoir que les états ne sont même pas obligés de se rencontrer en vrais, il peut y
avoir juste un échange succinct, comme par exemple un échange de lettres. Les
participants qui participent à la négociation sont libres d’en déterminé la procédure,
toute fois plus il y a un grand nombre de parties, plus la phase de négociation va
être organisé. La négociation va se dérouler au sein de conférence international
spécialement réunie pour mettre au point un traité, dans ce cas la procédure de
négociation est fixé dans un règlement adoptés par les participants au début des
travaux de la conférence international ou alors la négociation peut se dérouler sous les
auspices de l’organisation international. C’est ainsi que la CEDH a été négocié au sein
du Conseil de l’Europe.
Les négociations peuvent se dérouler sur une longue période. Ex du projet du
partenariat transatlantique commerciale et sur investissements, qui a été ouverte en
2013.
Les négociations en évolué en pratique, en particulier dans le sens où elles ne sont plus
simplement une négociation interétatique. On remarque que les intérêts privés sont de
plus en plus pris en compte, à travers les lobbyings. Ces derniers vont influencer les
négociations d’une certaine manière.
B) L’adoption du traité
C’est un acte collectif fait par les états ayant participé à la négociation et qui a
pour fonction de mettre fin à cette dernière. Les conditions d’adoption varient selon
les cas et vont donner aux états minoritaires plus ou moins de poids dans la
négociation. Lorsque on est face à un traité bilatérales, nécessairement l’adoption
du texte du traités demande l’unanimité de l’état et c’est également le cas pour
les traités plurilatéraux restreints.
La règle de l’unanimité n’est plus envisageable en pratique quand beaucoup
d’états participe. On a donc ici un traité multilatéral. Ainsi l’adoption se fait à la
majorité qualifiée qui peut être fixé par la convention international ou par
l’organisation international. A défaut de règles spéciales la convention de Vienne

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

prévoit un vote à la majorité des 2/3. Un fois adopté le texte est soumis à chaque états,
pour que ceci l’identifie.

C) L’authentification
Régit par l’article 10 de la convention de Vienne. Contrairement à l’adoption,
l’authentification du texte du traité, réside dans un acte qui est normalement individuelle
et qui a pour fonction d’arrêté le texte comme authentique. Autrement dit de reconnaitre
que l’instrument qui contient le traité et le reflet fidèle du texte qui a été adopté lors des
négociations. Lors de la négociation des statuts de la CPI, en 1998, les états unis ont contesté
la conformité du textes soumis à leurs signatures par rapport à aux texte qui avait
mutuellement adopté lors des négociations. Concrètement l’authentification consiste pour
le représentent de l’état ou de l’OI en l’apposition de sa signature en bas du traité ou de
son paraphe. Cependant, la signature d’un traité ne suffit pas pour que le traité soit opposable
à l’état qui l’a signé, la signature n’exprime pas le consentement de l’état à être liées par le
traité.
La CIJ là rappeler dans l’arrêt du 20 février 1969, en l’affaire du plateau continental de la
mer du nord, vu les dispositions finales de la convention de Genève, le RFA avait signé mais
pas ratifié. Ainsi elle n’était pas liée par c’est disposition.
Les conventions qui régissent l’apatride, on a fait appel à deux conventions :
- Convention européenne sur la nationalité de 1997
- Convention universelle de Genève sur la réduction des cas d’apatride signé en 1962
Ces conventions, ont été signés par la France mais pas ratifié. Ces conventions ne sont donc
pas opposables à la France. Il existe ainsi une différence de nature fondamentales entre les
notions d’états qui ont participé à la négociation, la notion d’états contractants aux traités
(exprimé son consentement pour être lié aux traités) et les états qui sont partis au traité, qui
visent quand un traité est opposable à l’encontre de l’état concerné. (Voir article 2 de la
convention de Vienne, ph 1 lettre e, f, g)
A chaque fois qu’un traité est soumis à une procédure de ratification ou d’approbation ce qui
est le cas classique, il ne suffit pas qu’il soit signé par les états pour entrer en vigueur. L’était
signataire n’est ni contractant ni partie. Cette affirmation doit être nuancé, en effet
l’élaboration du traité n’est pas totalement dépourvue d’effets juridiques, la seule existence
objective du traité produits des effets alors même que les états n’aurait pas exprimait
leurs consentements à ce sujet.
Les dispositions finales du traité sont opposables ; elles entrent en vigueur dès l’adoption
du traité quel que soit la procédure qui a été mis en place, pour le consentement des états
a être liés. Et en particulier, les clauses finales du traité qui prévoit les modalités de son entrée
en vigueur, qui prévoit le mode d’acquisition de la qualité de partie au traité sont autant de
dispositions qui sont opposables dès que le traité a été adoptés. L’article 24 ph4 de la
convention de Vienne l’explique. Au sein des clauses finals d’un traité, ces rédacteurs peuvent
décider qu’il rentrera provisoirement entre les états signataires, le temps que les états
accomplies les formalités nécessaires pour obtenir la qualité de parties au traité.
Si l’authentification du traité ne suffit pas nécessairement pour que ces … substantiels ceci
sont néanmoins tenue de respecter la règle coutumière qui découle du principe de bonne foi,
codifié à l’article 18 de la convention de Vienne : « un état doit s’abstenir d’actes qui
priveraient un traité de son objet et de son but :
a) lorsqu’il a signé le traité ou a échangé les instruments constituant le traité sous réserve de
ratification, d’acceptation ou d’approbation, tant qu’il n’a pas manifesté son intention de ne
pas devenir partie au traité ; ou
b) lorsqu’il a exprimé son consentement à être lié par le traité, dans la période qui précède
l’entrée en vigueur du traité et à condition que celle-ci ne soit pas indûment retardée. »

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Il ne faut pas mettre en péril la future exécution du traité, de ne pas vidé de sa substance le
traité. Cela avait été dégagée auparavant dans le TAM gréco-turc, 26 juillet 1926, Megalidis
c/ état Turc, « il est de principe que déjà avec la signature d’un traité et avant sa mise en
vigueur, il existe pour … » Cette obligation coutumière est une obligation purement négative
que l’on peut illustrer avec l’exemple suivant, les états se réunisse pour réduire leurs stocks
d’armes et le traité ne rentra en vigueur que s’il est ratifié. Les états ne pourront plus
augmenter lors stock avant la ratification du traité, car cela priverait de son but le
traité.
Mais il possible de ce délié des contraintes de cette obligation de bonne foi, l’état
signataire du traité peut exprimer qu’il n’a pas l’intention de devenir parties au traité.
Cela s’est produit lors de la CPI et les USA se sont montrait hostiles à la création de la CPI ;
ils ont tout de même participer aux négociations de la création de cette dernière. Elle vote
contre les statuts de CPI. Les USA vont signés finalement le 31 décembre 2002 les statuts ; à
noter que c’était le dernier jour pour signer les statuts et que qui plus est, c’était les derniers
jours du mandat de Clinton.
En 2003, Bush est président des USA, il y met en place la désignature des statuts. Ainsi, ils
n’étaient même plus tenus d’acte de bonne foi, ils ont ainsi pu mener un politique contraire à
la CPI.
Hormis les obligations de cette coutume, et hormis l’entrée en vigueur immédiate des clauses
finales du traités, le principe en ce qui concerne les dispositions substantielles du traité, elle
n’entre pas en vigueur du seul fait de l’adoption et de l’authentification du traité.
Section 2) L’entrée en vigueur du traité
Il faut bien différencier d’un côté l’existence juridique du traité, objective, qui résulte de sa
confection, et d’un autre côté l’acte par lequel les destinataires du traité vont effectivement se
rendre opposables des règles qu’ils énoncent. Une fois adopté et authentifié, le traité existe
en lui-même, dans l’ordre juridique international, mais n’est encore opposable à personne
vu la structure anarchique de la société internationale, il faut encore que ses futurs
assujettis consentent à ce que le traité les lies. Remarque : ce qui peut complexifier un peu la
matière en pratique, c’est que si ce n’est pas le cas en général, dans certaines situations l’acte
par lequel l’état exprime son consentement à être lié par le traité peut coïncider avec l’acte par
lequel l’état a authentifié le traité. Mais dans tous les cas l’entrée en vigueur des traités est
tributaire de l’engagement des états et OI.
Remarque : bien distinguer deux problèmes fondamentalement différents : l’entré en
vigueur du traité dans l’ordre international, et l’entrée en vigueur du traité dans l’ordre juridique
interne. Un traité peut lier la France dans l’ordre international quand elle l’a ratifié, tout
en n’étant pas opposable dans l’ordre juridique français, si par exemple il n’a pas été publié
dans le JORF. Ici on s’intéresse pour l’essentiel à son entrée en vigueur dans l’ordre
international.

Ph1) L’engagement international de l’état

On raisonne ici à partir de l’état mais les propos donnés sont transposables à la situation de
l’OI. L’expression par un état de son consentement à être lié est encadré par deux types de
règles : ---- règles internationales en premier lieu codifiées dans la convention de 1969
-des règles nationales en second lieu qui varient d’un état à l’autre et qui ont en France un
rang constitutionnel.
A) Les procédures d’engagement utilisées dans l’ordre international
Pour que les états expriment leur consentement à être liés, plusieurs procédures peuvent être
utilisées :
D’abord les procédures d’engagement différées : procédures qu’on qualifie de
longues ou solennelles. Dans ce cas on est face à deux phases clairement distinctes,

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

l’établissement du texte du traité, de sa confection, et ensuite la phase d’émission

du consentement à être lié. Mais aussi ensuite, les procédures d’engagement
immédiat : aussi appelées procédures courtes ; celles qui débouchent sur l’adoption
de ce qu’on appelle en droit international, les accords en forme simplifiée. Ici les
deux phases se confondent, l’authentification du traité et l’engagement conventionnel
de l’état vont résulter du même acte chargé d’une double signification : le même acte
(signature par ex) va valoir à la fois authentification et consentement à être lié.
Précision : s’il existe une distinction entre ces deux procédures, il n’y a aucune
hiérarchie entre ces modes d’expression du consentement ; autrement dit un accord en
forme simplifiée à en DI exactement la même force juridique qu’un accord pour lequel
la procédure solennelle de ratification a été suivie. Comme par exemple, l’article 11 de
la convention de 1969.

1) Les procédures d’engagement immédiat (procédure courte)

Historiquement, l’expression par les états de leur consentement à être liés par un traité avait
plutôt tendance à se faire suivant la procédure longue, solennelle. Toutefois, de nouvelles
pratiques ont émergé par lesquelles on considère que l’engagement de l’état peut se dispenser
d’un tel acte. Il y a plusieurs raisons : on a justifié ce recours en invoquant que certains accords,
parce qu’ils sont techniques, nécessitaient un traitement rapide. Il faut cependant noter que la
procédure d’engagement immédiat (PEI) a pu être utilisée concrètement pour des accords qui
ne se contentaient pas d’être techniques et qui présentaient une portée politique importante. Ex :
un traité comme le GATT de 1947, ancêtre de l’OMC.
En réalité ce qui explique le recours à cette PEI est surtout la volonté des exécutifs nationaux
de soustraire certains traités qu’ils ont négocié du contrôle que pourraient exercer les parlements
nationaux. Parce qu’en effet, lorsqu’on a recours à la PED, la période de temps qui sépare
signature et ratification. On vise notamment à permettre le contrôle du traité par des autorités
politique des états et en particulier les parlements nationaux. Il est arrivé qu’un traité pourtant
négocié et voulu par l’exécutif ne soit finalement jamais ratifié du fait de l’opposition.
Ex : Traité de Versailles 1919 ne sera finalement jamais ratifier par les USA du fait de
l’opposition du Sénat américain : SDN. De la même manière après la WWII, on négocie à La
Havane un accord qui prévoit la création d’une OI du commerce, ce traité signé a été soumis à
ratification, mais le sénat américain a encore fait opposition. On a donc repris une partie de ses
dispositions sur la libéralisation du commerce des marchandises qu’on a inséré dans le GATT
et on le conclut sous la forme d’un accord en forme simplifiée de telle sorte que le sénat
américain ne peut s’opposer.
Cette technique des accords en forme simplifiée est reconnue en droit international : la
convention l’admet expressément en son article 12 : « un traité peut prévoir que sa signature
vaudra engagement international des états » et art 13 vise la situation dans laquelle l’expression
par les états de leur consentement à être lié par un traité se fait par échange de lettres. La
jurisprudence internationale confirme que la signature peut suffire à ce qu’un état devienne
partie lorsque le traité le prévoit : CIJ, du 10 octobre 2002, Frontières terrestres et maritimes
entre le Cameroun et le Nigéria : « il est également des cas dans lesquels un traité entre en
vigueur dès sa signature… laissent les états entièrement libres d’adopter la procédure de leur
choix ». Il suffit pour qu’elle soit applicable, que cela soit prévu explicitement dans le traité, le
plus souvent dans ses dispos finales.
Variante de l’accord en forme simplifiée : l’accord par échange de lettres, art 13 CV => dans
cette hypothèse le traité est formalisé par deux lettres : par la première un état demande à un
autre de considérer que le contenu de la lettre qu’il envoie constituera dès réception de son
acceptation par l’autre état, un accord en vigueur entre eux. Puis par la seconde lettre, l’autre

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

état va accepter et reproduire le texte de la première lettre et à partir de ce moment-là le traité

est conclu, authentifié et en vigueur entre eux.

2) Le procédures d’engament différé (procédure longue)

Elles sont applicables dès lors qu’un traité prévoit que sa signature devra être confirmée
par un acte ultérieur de ratification. La fonction de cet acte ultérieur est alors de faire de
l’état ayant participé à la négociation, un état contractant au traité. Lorsqu’un traité renvoie à la
procédure d’engagement différé, l’expression par l’état de son consentement à être lié est
indispensable à son entrée en vigueur. La CIJ, dans un arrêt du 1 juillet 1952, affaire
Ambatielos : « la ratification d’un traité lorsqu’elle y est prévue … est indispensable de
l’entrée en vigueur du traité. Elle n’est donc pas une simple formalité mais un acte
d’importance essentielle ». En cas de procédures d’engagement différé, les actes exprimant le
consentement de l’état peuvent être soit : la ratification au sens strict, soit l’approbation,
soit l’adhésion. La ratification au sens strict est l’acte de confirmation de l’engagement de
l’état qui émane du chef de l’état. Elle consiste en l’envoi de lettres de ratification qui
donnent lieu à un échange entre les différents états contractants ou alors elles donnent lieu
à un dépôt auprès d’une autorité qu’on qualifie alors de dépositaire du traité. Le secrétariat
général des NU est dépositaire de très nombreux traités. L’approbation ou acceptation est acte
de confirmation qui émane du chef du gouvernement et qui donne aussi lieu à échange et dépôt
de lettres. Enfin, l’adhésion à un traité est l’acte par lequel exprime son consentement à être lié
au traité un état qui n’est pas signataire de celui-ci. En ce qui concerne les états qui n’ont pas
authentifié un traité et souhaitent pas la suite y accéder, on se demande s’ils y ont droit. Sur ce
point la réponse est dans l’article 15 de la convention : le principe en droit international est
qu’il n’existe pas de droit à adhérer à un traité en dehors de la volonté des parties à celui-
ci. Autrement dit l’adhésion d’un tiers n’est possible que si elle est permise dans les
disposition du traité. Exemple de traité ouvert : le statut de la CPI qui prévoit être soumis à
ratification ou approbation des états qui l’ont signé et au-delà de ça, il prévoit qu’il est « ouvert
à l’adhésion de tous les états ».

Les traités constitutifs des OI constituent un cas à part : en ce qui les concerne on renvoie plutôt
à la notion d’admission au sein de l’OI plutôt qu’adhésion puisqu’en général, l’adhésion au
traité constitutif n’est pas nécessaire, il suffit aux états de suivre la procédure d’admission au
sein de l’OI pour être liés par les dispos de son traité constitutif. Ex : les états-membres des
NU qui n’étaient pas signataires de la CNU en 1945, ils sont liés par celle-ci du seul fait
qu’ils aient été admis à l’ONU sans qu’il soit nécessaire qu’ils adhèrent formellement à la
charte.
Il suffit donc de se référer au traité car en général le texte le prévoit explicitement et clairement.
Parfois la procédure à suivre est visée de manière plus implicite, c’est le cas notamment en ce
qui concerne le choix entre ratification ou approbation. On peut avoir un indice en la matière
lorsque la procédure d’approbation est visée le texte précise souvent qu’il est conclu entre les
gouvernements ou entre les états. Il arrive que les clauses finales d’un traité ne soient pas
dépourvues d’ambiguïté ex : quand on laisse la liberté aux états de suivre la procédure qu’il
souhaite.

Une fois que l’état a exprimé son consentement il devient état contractant. Pour qu’il devienne
état partie au traité, à l’égard duquel le traité est opposable dans l’ordre internat, certaines
conditions peuvent parfois encore être exigées. Avant de les étudier, il faut noter que

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

parallèlement aux procédures internationales qui régissent l’expression par les états, les droits
nationaux peuvent eux aussi s’intéresser à cette question.

B) Les règles françaises relatives à l’engagement international de l’état.

Nos dispos règlent à la fois la compétence d’expression du consentement, et les procédures
internes applicables
1) Les autorités compétentes
Une dispo constitutionnelle : art 52 C° : le président de la république négocie et ratifie les
traités internationaux et il est tenu informé de toute négociation relative à un accord
international non soumis à ratification. Il existe ainsi une distinction entre le droit
constitutionnelle français posée à cet article et développée dans une circulaire du 30 mai 1997 :
entre les traités soumis à ratification et les accords qui font ou non l’objet d’une approbation du
chef du gouvernement. La difficulté est que cette distinction a une portée uniquement française,
pas reprise en DI. La convention de 1969 n’accorde aucune importance à la terminologie. On
réalise qu’en pratique la France est amenée à ratifier des conventions pourtant appelées accords
en droit international et est amenée à approuver des conventions pourtant intitulées traités.
Le droit français, notamment la circulaire 1997, entend distinguer les accords dis en forme
solennelle dans le sens où ils ont été conclus par les chefs d’état, des accords dis en forme
simplifiée dans le sens où ils ont été conclus au niveau des gouvernements. Confusion : la
notion d’accord en forme simplifiée dans la terminologie française ne correspond pas à celle du
DI. Cela signifie concrètement qu’un traité soumis à procédure d’approbation pour le DI selon
sa terminologie est un accord en forme solennelle pour le droit international mais simplifiée
pour la France. En France, comme ailleurs et dans les OI, c’est l’exécutif qui se voit conférer
un rôle essentiel dans la confection et la ratification des traités. Il faut cependant relever que
des procédures ont pu être mises en place pour associer le parlement ou le conseil
constitutionnel à l’engagement de l’état.

2) Contrôle politique par le parlement (art 53 C°)

En vertu de cet article, le principe est que la compétence du président ou du gouvernement
pour ratifier/approuver les traités est discrétionnaire. Cependant l’art 53 prévoit que par
exception dans certaines hypothèses la compétence qu’à l’exécutif de ratifier ou approuver un
traité est subordonnée à l’adoption d’une loi d’autorisation : l’article 53 énonce ainsi 7
catégories de traités qui peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi :
- Traités de paix
- Traités de commerce
- Traités ou accords relatifs aux OI
- Traités qui engagent les finances de l’état
- Traités qui modifient des dispositions de nature législative
- Traités relatifs à l’état des personnes
- Traités qui comprennent cession, échange ou adjonction de territoire

Jeudi 06/10/2016
On se qui concerne le champ d’application de l’article 53, la liste des catégories de traités,
énuméré dans cette disposition est particulièrement large, hétérogène, même si on peut relever
que certains traités politiquement importants ne sont pas listés. Comme par exemple les traités
d’alliance, des accords de défense ; c’est dernier ne sont pas visés à l’article 53. Ils peuvent
donc être conclue puis ensuite ratifié par l’exécutif sans qui soit nécessaire de demander une
autorisation parlementaire.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Parmi les 7 catégories énumérées, deux sont particulièrement importantes, en pratique, car
elles ont susceptibles d’englober un grand nombre de traité. D’autant plus qu’elles reçoivent
une interprétation extensive dans la jurisprudence.

La première de cette catégorie, c’est la notion d’accord (article 53 de la cons) qui

modifie des accords de nature législative. Tout accord qui au terme de l’article 53,
modifie les dispositions de nature législatives ne peut être ratifié ou approuver
qu’en vertu d’une loi. Est-ce que cette catégorie visse les seuls traités qui modifie
une loi existante ou alors tout traité qui entre matériellement dans le domaine loi. Ou
alors tous les traités qui rentre matériellement dans le domaine de la loi comme définie
par le traité de 58 : Que le traité modifie effectivement ou non une loi excitante.
La réponse est fournie par le conseil constitutionnel dans une décision du 19 juin 1970,
traités des communautés européens. Le conseil constitutionnel retient la conception la plus
large et il considère qu’est inclue dans le champ de l’article 53 tout accord portant sur une
matière qui relèvent du domaine de la loi, pas seulement donc les accords qui modifie
une loi existante. Cela est confirmé par le conseil d’état, le 5 mars 2003, Aggoun, dès lors
qu’un traité entre dans le domaine de la loi telle que définie à l’article 34 et bien ce traité va
faire l’objet d’une autorisation parlementaire. C’est une première catégorie qui recouvre un
grand nombre d’accord au sens de l’article 53.

La seconde catégorie importante en pratique, c’est la notion d’accord qui engage les
finances de l’état (article 53). Le conseil d’état a considéré qu’entrer dans cette
catégorie l’accord qui imposer à l’état français d’acquérir les terrains nécessaires pour
l’extension de l’aéroport bal Mulhouse. C’est un accord qui engage les finances de
l’état et qui peut donc être ratifié en vertu d’une loi. Le conseil d’état dit cela dans
l’arrêt du 18 décembre 1998, Sarl Parc d’activités de Blotzheim.

En ce qui concerne la procédure d’élaboration d’une telle loi d’autorisation de la

ratification d’un traité, on a deux possibilités pour adopter ce dernier. Il y a la voie du
référendum pour être autorisé à ratifié un traité international, c’est ce que prévoit
l’article 11. Le plus souvent toute fois, la loi d’autorisation, elle est votée par le
parlement.

En ce qui concerne la fonction remplie par l’article 53, plusieurs précisions doivent
être opéré :
Premièrement, la loi d’autorisation, est une autorisation de ratifier le traité. Et
aucunement une obligation de le ratifier. Cette loi va habilité l’exécutif a ratifié un
traité, mais elle ne l’oblige pas à le faire si l’exécutif demande au parlement, de
l’autorisé à ratifié un traité ; que le parlement adopte une loi, qui autorise l’exécutif à
l’exécuté. Et puis finalement, l’exécutif décide de ne jamais ratifier ce traité, cela ne
pose aucun problème au regard de l’article 53. L’autorisation de ratifier n’oblige pas
l’exécutif, seul le refus d’autorisation lie l’exécutif en l’empêchant de ratifier. Le
parlement peut uniquement autoriser ou refuser d’autorisé la ratification, il n’est pas
possible d’accorder une autorisation conditionnelle. On a pu le voir dans une décision
du conseil constitutionnel (n° 2003-470 DC) du 9 avril 2003, qui porte sur une
résolution modifiant le règlement de l’assemblée nationale. Dans cette décision, le
CC nous dit que le seule pouvoir reconnue au parlement en matière de traité et
celui dans autorisé ou d’en refuser l’approbation (article 53).

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

La loi d’autorisation ne veut aucunement ratification ou approbation du traité. La loi

d’autorisation n’exprime pas le consentement de la France a être liée par le traité. Une fois la
loi adoptée, la France n’est pas engagée tant que l’exécutif ne ratifie pas l’accord. On peut le
voir leurs de la signature de la CEDH. La France, la signe en 1950 et une loi d’autorisation
n’est adoptée que le 31 décembre 1973 par le parlement. Et ça sera que le 3 mai 1974, que la
France ratifie CEDH. Et c’est que en 74, que le traité rentre en vigueur en France.
La loi d’autorisation n’incorpore aucunement l’accord dans l’ordre interne français. Cette loi
ne rend pas le traité applicable dans l’ordre interne français, parce que ici par hypothèse, notre
engament international, n’existe pas encore au moment où la loi est adoptée. La loi n’est pas
une loi de transposition du traité.
Que se passe-t-il lorsqu’un traité qui entre dans le champ de l’article 53, a été ratifié/
approuvé par l’exécutif, malgré un refus d’autorisation parlementaire ?
Traditionnellement, il n’est ne passer pas grand-chose quand on ne respecter par l’article 53,
parce que le juge national refusait de contrôler la régularité de la ratification d’un traité. Il se
référé à la théorie des actes du gouvernement => CE (février 1926, Dame caraco).
Tout au plus, le juge adm, se contenter de contrôler l’existence matérielle de la ratification, il
contrôlé que le traité avait été bien ratifié. => confirmé => CE, 16 novembre 1956, Sieur
Villa => ccass, 25 janvier 1977, Reyrol=> le juge s’aligne sur le conseil d’état, il considère
qu’elle ne peut apprécier la ratification d’un traité international au regard des exigences de
l’article 53.

En pratique, la portée de l’article 53 était faible. L’exécutif devait théoriquement demander

l’autorisation au parlement pour ratifier un traité dès lors qu’il rentrait dans le champ de
l’article 53 et s’il le faisait pas il ne se passait pas grand-chose.

Il y a donc revirement de jurisprudence sur ce point => CE ass, 18 décembre 1998, SARL du
parc d’activités de Blotzheim => admet de contrôler la régularité de la ratification d’un
accord, à travers le contrôle de décret de publication de ce dernier. « Il appartient au
juge administratif de se prononcer sur les biens fondés d’un moyen soulevé devant lui et tiré
de la méconnaissance par l’acte de publication d’un traité, des dispositions de l’article 53 de
la constitution ».
La tendance actuelle, va dans le sens d’un contrôle de plus en plus poussé par le juge adm, des
conditions posées à l’applicabilité des traités, dans l’ordre internes. C’est la contrepartie de
l’autorité que reconnais désormais la juge adm au traité international.
Le conseil d’état a été suivit dans cette voie par la cour de cassation avec => ccass, 29 mai
2001, agence pour la sécurité de la navigation aérienne en Afrique et à Madagascar. Un
accord franco/ sénégalais de 1994. Etant donné qui touchait au principe du droits de
propriétés. Il ne pouvait être ratifié qu’après autorisation législative et en l’absence d’une telle
autorisation, l’applicabilité de cet accord international est écartée. En ce qui concerne les
modalités du contrôle par le juge interne => ce contrôle n’est pas exercé d’office par le juge
national, (le moyen doit être soulever par le juge) ce contrôle peut-être soumis au juge
administratif à la fois par voie d’action, par l’intermédiaire d’un recours pour excès de
pouvoir contre le décret d’application du traité concerné. C’était l’hypothèse pour le parc
d’activité de Blotzheim. Il peut aussi être exercer par voie d’exception => arrêt Aggoun, ce 5
mars 2003. Il peut même être exercé par le juge adm sur renvoie du juge judiciaire. => ce 16
juin 2003, [Link]. Le conseil d’état constate l’irrégularité de la ratification d’un traité
au regard de l’article 53 de la constitution française

Dans de telle cas, quel sont les conséquences, de l’irrespect de l’article 53 ?

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Les conséquences portent sur le décret de publication du traité concerné, l’irrespect de

l’article 53 entraine l’annulation ou la déclaration d’illégalité du décret de publication
de l’accord concerné.
Quelles sont les conséquences de cette annulation ?
Le traité va être privée d’effet dans l’ordre juridique interne, car en vertu de l’article 55
de la constitution, c’est uniquement si les traités sont publiés, qu’ils ont autorité en droit
français. En revanche, l’annulation du décret de publication, n’affecte pas l’autorité du traité,
dans l’ordre international. Cela signifie que lorsqu’un traité a été ratifié par l’exécutif sans une
loi de ratification et que quelque année après, le juge administratif constate que l’article 53
n’a pas été respecté. Et qu’en conséquence il annule le décret d’application de ce décret et
bien la situation est la suivant => le traité n’est plus applicable en droit français,
cependant il est toujours opposable à la France dans l’ordre international.

Le défaut d’autorisation parlementaire, peut être régularisé à postériori. => Aggoun 2003 =>
le CE dans cette affaire considère que la loi, qui a autorisé la ratification d’un amendement à
un traité peut être considéré comme autorisant implicitement et rétroactivement la ratification
du traité initiale. Ce qui illustre plus clairement la jurisprudence M. Cavaciuti, du 16 juin
2003 => le conseil d’état avait été amené a constaté l’illégalité de la publication de la
convention. Elle avait été publier et ratifié sans loi d’autorisation par le parlement. (Revoir
phrases précédentes sur le sujet).
Les autorités françaises ont présenté à postériori, un projet de loi qui visé à validé la
ratification de cette convention au regard du droits internes=> loi de 2003, 31 décembre =>
porté sur les accords et les privilèges et immunités de la CPI. Dans son article 2, cette loi
régularise en catimini, à postériori, la ratification et la publication sur la convention sur les
privilèges et les immunités de NU. Cette loi de 2003, confirme de décret de publication du
28 avril 1947 relatif à l’exécution des ratifications accords et les privilèges et immunités des
NU.
Le juge national aujourd’hui contrôle la régularité de la ratification des traités au
regard des exigences posés par l’article 53. Il le fait au travers du décret de publication. Il y
a toute fois des limites à ce contrôle, c’est ce qu’illustre notamment => ce, 9 juillet 2010,
fédération nationale de la libre pensée. Dans cet arrêt, le conseil d’état rappelle qu’il ne
peut pas contrôler la constitutionnalité d’un accord international à l’occasion de
l’examen du décret le publiant. Un telle contrôle en revanche peut être fait par le conseil
constitutionnel.

3) Le contrôle juridique des traités internationales.

Le conseil constitutionnel peut contrôler la conformité d’un traité à la constitution avant
que l’état français n’exprime son consentement à être liée par cette disposition. Deux
voies ont pu être utilisés à cette fin. La première voie, c’est celle prévue à l’article 54 de la
constitution, qui permettait initialement au président de la république, au premier ministre, au
président de l’assemblé nationale et au président du sénat de saisir le conseil constitutionnel
pour une question de la conformité d’un traité à la constitution. La seconde voie qui a pu être
utilisé en particulier à partir de 1974, c’est l’article 61 ; on prévoit que désormais 60 députés
ou 60 sénateurs pourront saisir le conseil constitutionnel pour contrôler la conformité d’une
loi. Il se trouve tout fois, que en 1974, lorsque on a élargi les autorités de saisines à l’article
61, on n’a pas pensé parallèlement, à élargir les autorités de saisine du conseil à l’article 54.
Dès lors pour déférer au conseil constitutionnel la question de la conformité d’un trait à la
constitution. Les parlementaires, ont utilisé une voie détournée, ils déféraient au conseil
constitutionnel la loi d’autorisation de la ratification d’un traité, en application de l’article 61.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Le conseil constitutionnel considérait qu’en cette occasion, il pouvait contrôler la

conformité à la constitution du traité lui -même.
Cette possibilité est admise par le conseil constitutionnel en deux temps. Elle est admise
implicitement dans cette décision de 1976 relative à l’élection au suffrage universelle direct
des membres du parlements européen et appliqué par le conseil en 1980 dans sa décision de
17 juillet 1980 sur la convention franco-allemande, additionnel à la convention européenne
d’entraide judiciaire. Cette astuce procédurale a perdu une partie de son intérêt depuis 1992,
puisque on a cette année-là, modifier l’article 54 de la constitution française et on a aligné les
autorités de saisine, désigné à l’article 54, comme celle de l’article 61.

La voie de l’article 61 reste toujours ouvert, c’est ce qu’illustre un arrêt du conseil

constitutionnel dans une décision du 4 novembre 2010 sur la loi autorisant l’approbation de
l’accord franco-roumain relatif à la protection des mineurs roumains isolés sur le territoire de
la république française. Dans cette décision, le conseil constitutionnel considère sur le
fondement de l’article 61 qu’un accord international n’est pas compatible avec la
constitution. Par voie de conséquence, la loi autorisant l’approbation de cet accord est
elle-même contraire à la constitution. Du coup l’exécutif ne pourra pas la ratifier.
En application de l’article 54, le contrôle exercé par le conseil est un contrôle apriori, on
peut déférer au conseil un accord international signés par la France, mais non encore
ratifié et approuvé ou un traité non signés mais auquel on souhaite adhérer.
A l’issu de ce contrôle, le conseil constitutionnel rend un décision déclaratoire, conforme à la
constitution, dans laquelle soit il déclare conforme le traité conforme à cette dernière dans ce
cas l’exécutif va pouvoir approuve ou adhérer ou ratifier au traité. Soit le conseil
constitutionnel déclare le traité incompatible avec la constitution. Et dans ce cas, l’article 54
prévoit que la France ne pourra pas participer au traité à moins d’opérer une révision de la
constitution. De ce dispositif prévu à l’article 54, il est difficile de tirer des enseignements
précis en ce qui concerne la hiérarchie en traits internationaux et la constitution française.
Pour deux raisons :
Il s’agit ici, d’un contrôle préventif entre deux textes qui ne sont pas tous les deux en vigueur.
Puisque que le contrôle s’exerce entre la constitution et un traité auquel la France n’est pas
encore engager. Il ne s’agit donc pas de faire primer une règle sur un autre. Au contraire, la
logique de l’article 54 veut prévenir un conflit.
En cas de contrariétés les autorités françaises sont libres de décider de révisés la constitution
pour pouvoir ratifier le traité. C’est arrivé de nombreuses fois en ce qui concerne les traités de
l’union européenne, traité de Lisbonne par exemple. Se sont autant de traiter qui ont donné
lieu à une décision d’incompatibilité avec la constitution du conseil constitutionnel. Mais qui
ont toutefois été ratifié par l’exécutif après que l’on ait modifié la constitution. Ils peuvent
aussi renoncer à devenir partie au traité. C’est arrivé avec la charte européenne des langues
régionales qui donne lieu à une décision d’incompatibilité avec la constitution. Cette décision
est rendue en 1999 et depuis, l’exécutif a décidé jusqu’à présent de ne pas devenir partie.
En ce qui concerne les critères du contrôle exercé par le conseil constitutionnel de la
conformité des traités à la constitution. La jurisprudence du conseil a évolué. Le conseil
constitutionnel a opéré une distinction à ce sujet entre les limitations de souveraineté
découlant d’un traité qui serait autorisé par la constitution et puis les transferts de
souveraineté, qui ceux ne serai pas compatible avec la constitution française. Il nécessitera dès
lors, une révision constitutionnelle pour que les traités organisant de telle transfert puisse être
valablement ratifié par l’exécutif. On a pu le voir dans la décision constitutionnelle, de 1976
sur l’élection au suffrage universel direct des membres du conseil européen.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Cette distinction, limitation, transfert de souveraineté ; elle a été critiquée, au regard de la

définition de la souveraineté retenue en droit international.
De manière ponctuelle à partir de 1985 et de manière systématique à compter de la décision
Maastricht du 9 avril 1992, le conseil constitutionnel a retenue de nouveaux critères de
contrôle. Le conseil constitutionnel examine désormais que le traité qui lui est déféré
n’est pas incompatible avec des dispositions ayant valeurs constitutionnelles et qu’il ne
porte pas une atteinte au condition essentielle d’exercice de la souveraineté nationale.
Exemple de traité qui a donné lieu à déclaration de non-conformité via la constitution : le
traité de Maastricht, Amsterdam. C’était le cas aussi du statut de la cour pénale international,
la charte euro des langues. S’il y a une non-conformité à la constitution, il faut réviser cette
dernière. Il y a deux techniques pour faire cela.

Première possibilité, on peut modifier des dispositions substantielles de la

constitutions vie à vie desquelles, le conseil a déclaré que le traité été incompatible.

Soit deuxième technique, qui est plus simple, on peut également se contenter
d’intégrer dans la constitution, une nouvelle disposition qui autorise
expressément, la ratification du traité concerné. On le fait pour la CPI, à l’article
53-2 de la constitution française ajoutée suite à la décision d’incompatibilité rendue
par le conseil constitutionnel. Il a été dit que « la république peut reconnaitre la
juridiction de la cour pénale international dans les conditions prévues par le traité de
Rome signé le 18 juillet 1998 ». On a fait la même chose pour les traités européen à
l’article 88-1et suivants de la constitution française. Au lieu de modifier chaque
disposition qui est incompatible avec le traité européen, on a inséré un article 88-1
qui prévoit que la France peut participer à l’union européenne.

La constitution renvoi du coup à des traités internationaux, et donc quelque part, le

contenu dans la constitution françaises va dépendre du contenu de ces traités qui lui
sont extérieures.

Au regard du droit français, l’expression par l’état, de son consentement à être lié par
un traité peut être parfois, précédé d’un contrôle politique exercé par les
parlementaires et un contrôle juridiques exercé par le conseil constitutionnel. Mais
attention l’exercice de ces contrôles, les conditions posés aux articles 53/54 de la
constitution régissent uniquement la régularité de la ratification du traité du point de
vue du droit interne français. Ces dispositions ne réglementent pas la validité de
l’engagement de l’état, du point du vue du droit international.

PH2) L’entrée en vigueur du traité

Constat : il peut exister un décalage entre l’engagement international de l’état, l’expression du
consentement, et l’entrée en v du traité. Précisions sur les notions d’entrée en vigueur objective

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

et subjective du traité, et interrogation sur la publication du traité comme condition de son entrée
en vigueur dans l’organisation juridique international.
A) L’entrée en vigueur objective et subjective du traité dans l’organisation juridique
international
L’expression par l’état de son consentement à être lié par le traité qui va en faire un état
contractant, et l’entrée en vigueur qui fait de ces états contractants des parties au traité, ne
coïncident pas nécessairement.
Précisions sur conditions de l’entrée en vigueur :
Traités bilatéraux : l’entrée en vigueur conditionnée par l’expression par chacun des
deux états concernés de leur consentement à être liés. Et en principe, le traité
bilatéral entre en vigueur une fois que le second acte de ratification est notifié à
l’autre état contractant. Cependant, pour permettre aux états d’organiser au mieux
l’exécution future du traité, notamment pour leur permettre d’adopter les mesures
nationales nécessaires à sa bonne exécution, les traités bilatéraux prévoient parfois
voire souvent, un laps de temps pendant lequel l’entrée en vigueur sera suspendue.
Dans une telle situation, ce n’est qu’une fois que la période prévue est écoulée que le
traité international est opposable internationalement aux états. A noter toutefois,
dans le laps de temps qui sépare l’expression des consentements et l’entrée en vigueur
du traité international, l’état reste lié par l’obligation coutumière de bonne foi qui lui
impose de s’abstenir d’actes qui priveraient le traité de son objet et son but.

Traités multilatéraux : en l’absence de dispositions spéciales, l’entrée en vigueur du

traité multilatéral est liée à l’expression du consentement de tous les états ayant
participé à la négociation, ce qui risque de retarder indéfiniment l’entrée en
vigueur, dès lors le plus souvent, une disposition expresse est insérée dans le traité
pour qu’on se satisfasse de l’engagement d’un certain nombre seulement des états
ayant participé à la négociation. Dans une telle hypothèse, il faut alors distinguer ce
qu’on appelle l’entrée en vigueur objective (la date à partir de laquelle le traité
multilatéral sera opposable à certains états dans l’organisation juridique international)
et subjective (la date à partir de laquelle le traité est opposable à un état donné).

Ex : CEDH, signée à Rome le 04/11/1950, prévoit dans ses dispositions finales, qu’elle est
entrée en vigueur après le dépôt de 10 ratification (art 59§1), cette condition a été remplie le
03/09/1953 -> entré en vigueur objective ; et subjective pour les 10 états qui l’avaient ratifiée.
La France ne l’a ratifiée que le 03/05/1974, dès lors, conformément à l’art 59 CEDH, elle est
rentrée en vigueur subjectivement pour la France à cette date. Selon la date à laquelle un traité
rentre en vigueur objectivement et la date à laquelle un état ratifie subjectivement ; un traité
n’est pas opposable à tous les états qui y sont parties. Et pour déterminer la date à laquelle un
traité est opposable à un état dans l’organisation juridique international, il suffit de se référer à
ces dispositions finales et à cet égard tout est envisageable, ex : Convention-cadre sur les
changements climatiques, Paris, 12/2015, (COP21) prévoit en son art 21 qu’elle entre en
vigueur, 30 jours après avoir été ratifiée par 55 états qui représentent au total au moins 55% des
émissions mondiales de gaz à effet de serre, cette double condition vient d’être remplie, elle va
rentrer en vigueur début novembre 2016. En revanche, contrairement à ce qui se passe en
droit français, l’opposabilité des traités international dans l’organisation juridique
international n’est pas conditionnée par leur publication.

B) Publication internationale du traité

La publication du traité est posée comme condition de son applicabilité en droit français, parce
que le droit français, l’art 55 C°, l’exige. Toutefois elle ne conditionne pas l’opposabilité du

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

traité dans l’organisation juridique international. Il faut relever que l’art 102 de la charte
NU prévoit que tout traité international doit faire l’objet d’un enregistrement auprès du
secrétariat général des nations uni, qui en assure ensuite la publicité dans le recueil des traités
enregistrés auprès des NU. Mais cette disposition n’a qu’une portée très relative.
Cette dispo trouve son origine dans la volonté affichée au moment de la création de la SDN de
substituer à la diplomatie secrète, une diplomatie ouverte, publique, transparente. A cette fin on
avait inséré dans le pacte de la SDN des dispos très contraignantes qui rendaient obligatoire
l’enregistrement des traités auprès du SG de la SDN. A défaut d’enregistrement, le pacte de la
SDN énonçait que les traités seraient dépourvus de force obligatoire. En pratique, on observe
que le dispositif prévu par ce pacte n’a été que partiellement respecté par les états, qui ont
considéré que l’absence d’enregistrement d’un traité international n’affectait pas sa force
obligatoire. On voit ainsi la difficulté qu’il y a de réglementer par un traité international (pacte),
les modalités de production des traités internationaux futurs, alors que tous les traités ont une
autorité juridique égale en droit international, et qu’en application du principe de la lex posterior,
il est toujours offert aux états la possibilité de déroger dans des traités postérieurs aux
contraintes posées par un traité antérieur.
Au regard de l’échec de ce dispositif : des dispositions plus modestes ont été prévues dans la
charte des NU, art 102 énonce toujours dans son PH1 que tout traité international sera le plus
tôt possible enregistré au SG des NU et publié par lui, mais en ce qui concerne la sanction d’un
défaut d’enregistrement, le PH2 attache seulement comme conséquence d’un tel défaut
l’impossibilité d’invoquer le traité non enregistré devant les organes des NU. En revanche
devant tous les autres organes et dans les relations entre les états parties aux traités non
enregistrés, ce dernier est en vigueur et possède la force obligatoire. Ce caractère restreint de la
portée de cet article est confirmé par la jurisprudence international : SA, 31/07/1989,
détermination de la frontière maritime entre la Guinée Bissau et le Sénégal -> l’absence
d’enregistrement d’un accord international n’est pas une raison valable pour empêcher
les parties de s’en prévaloir devant le tribunal qui n’est pas un organe des NU ; même la
CIJ, organe des NU, a une position conciliante en la matière : 01/07/1994, Délimitation
maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn -> la CIJ énonce que si un traité
non enregistré ne peut en vertu de l’article 102 de la charte des NU être invoqué devant
les organes des NU, « le défaut d’enregistrement est en revanche sans conséquence sur la
validité même du traité qui n’en lie pas moins les parties ».

Section 3) La validité de l’engagement conventionnel

PH1) Validité externe
A) Vices susceptibles d’affecter la validité de l’engagement conventionnel
Idée que l’engagement de l’état, le consentement à être lié par un traité, est nul si la volonté
qui s’y exprime est viciée. Les mêmes que dans le droit des contrats : erreur, dol, contrainte,
arts 48 à 52 CV 1969, très rarement retenus en pratique.
Erreur : doit porter sur un élément de fait ou sur une situation que l’état supposait exister au
moment où le traité a été conclu et cette erreur de fait doit porter « sur une base essentielle du
consentement de cet état à être lié par le traité ». Il ne peut invoquer une erreur à laquelle il
aurait contribué par sa propre conduite ou qu’il aurait été en mesure d’éviter.
Dol : art 49 CV ; erreur provoquée par le comportement frauduleux d’une autre partie.
Contrainte : art 52 CV, est nul tout traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou
l’emploi de la force…. Principe confirmé par jurisprudence : CIJ 1973, Pêcheries II -> « il n’y
a guère de doute que, comme cela ressort implicitement de la charte des NU et comme le
reconnait l’art 52 de la CV, un accord dont la conclusion a été obtenue par la menace ou
l’emploi de la force est nul en droit international contemporain » mais la jurisprudence n’a

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

jamais mis en doute la validité des Traités de paix malgré leurs circonstances de signature !!
Relativisation de la portée de cette affirmation.
Par ailleurs les causes de nullités des traités prennent en compte le fait que les sujets du droit
international qui concluent les traités agissent nécessairement par l’intermédiaire de
représentants. Ainsi est prise en compte au titre de la contrainte aussi bien celle exercée sur
l’état que celle exercée sur le représentant de l’état : art 51 CV. De même est prise en compte
la possible corruption de celui-ci.
De plus hormis le cas de 52, les vices du consentement sont susceptibles d’entrainer la
nullité simplement relative du traité international : en cas de traité multilatéral, ce n’est
pas le traité qui est affecté dans son existence juridique, dans son entier ; mais simplement
l’engagement de l’état concerné. Et c’est uniquement l’état dont le consentement était vicié
qui peut invoquer la nullité de son engagement. Dans une telle hypothèse, cela signifie que la
nullité de l’engagement d’un état n’affectera pas les autres états.
Enfin, en droit international, la théorie des vices du consentement est étendue d’une manière
limitée aux irrégularités commises au regard du droit national de l’état : l’art 46 de la convention
permet en effet à un état d’invoquer la violation de son droit interne comme cause
d’invalidation de son engagement. Toutefois cela est permis de manière limitée : en effet, cet
art pose un principe et une exception : le principe est que les irrégularités commises au
regard du droit national n’affectent pas la validité internationale de l’engagement de l’état,
ce qui importe est simplement l’expression par l’état de son consentement et non la
régularité de celle-ci dans le droit national (ex, ratification sans respecter les dispos de sa
constitution, genre loi d’autorisation). L’exception énoncée ensuite concerne le cas d’une
violation manifeste d’une règle d’importance fondamentale relative à la compétence pour
conclure des traités. Dans ce cas, l’état peut invoquer une telle violation de ces exigences
internes pour invalider dans l’organisation juridique international, son engagement. Plusieurs
conditions doivent être réunies : la règle nationale qui a été violée doit porter sur la compétence
pour conclure les traités, d’importance fondamentale, et enfin elle doit être manifeste : tel est le
cas uniquement lorsqu’au regard de la pratique normalement suivie par l’état, les autres états
savaient ou devaient savoir que celui-ci violait son droit national lorsqu’il s’est engagé. Dans
un tel cas, les autres états ne pourront pas dire que leur bonne foi est surprise lorsque
l’engagement de leurs pairs sera annulé. Ces conditions sont strictes, de plus, interprétées
rigoureusement par la jurisprudence : CIJ, 10/10/2002, Frontières terrestres et maritimes
entre le Cameroun et le Nigéria. Il est très difficile en pratique de réunir ces conditions.
B) Procédure de contestation de la validité de l’engagement conventionnel
Le principe codifié dans la convention en la matière, est qu’un état ne peut pas s’exonérer
seul de son engagement en invoquant unilatéralement un vice. L’art 65 de la convention
prévoit que l’état qui entend contester la validité de son engagement doit commencer par
notifier une telle prétention aux autres parties au traité, cette notification doit se faire par
écrit et être motivée. Suit alors une période qui doit en principe durer au minimum 3 mois,
pendant laquelle les autres états peuvent soit accepter expressément ou tacitement (silence) les
prétentions ; dans ce cas l’engagement est considéré comme nul entre ces états ; soit les autres
états peuvent refuser, s’opposer à une telle prétention : en cas d’objection il existe dès lors un
différend, pour le résoudre, la convention ne prévoit qu’un mécanisme modeste : que les
états qui s’opposent doivent régler un tel différend en application des moyens indiqués à
l’art 33 la charte des NU autrement dit, par tout moyen pacifique, puis dans l’hypothèse
ou un tel différend perdurerait au-delà d’une période de 12 mois, la convention organise
dans une de ses annexes une procédure de conciliation spéciale qui ne débouche toutefois
que sur la proposition de solutions aux parties, sans force obligatoire. La convention
n’exclut pas qu’en cas de différend ainsi, celui-ci puisse se perpétuer d’une manière
indéfinie.

35
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

PH2) Validité interne des traités – jus cogens

A) Position de la question
Art 53 CV : renvoie à l’existence de conditions de validité interne des traités internationaux :
« est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative
du droit international général ». Norme impérative étant définie comme « une norme acceptée
et reconnue par la communauté internationale des états dans son ensemble en tant que norme
à laquelle aucune dérogation n’est permise, et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle
norme ayant le même caractère ». Puis art 64 CV : prévoit que si une nouvelle norme impérative
survient tout traité existant qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin.
Il s’agit de règles qui ne seraient pas seulement obligatoires mais de plus indérogables. CAD
dont la violation n’entrainerait pas seulement la responsabilité des états violateurs, mais
elle frapperait de nullité les actes qui les violeraient. La nullité envisagée ici étant absolue.
Ces dispositions de la convention sur le jus cogens n’ont pas fait l’unanimité lors de la rédaction
de la conv. Ces deux articles expliquent pour beaucoup la résistance de certains états à cette
convention, c’est ce qui explique que la conv ne soit entrée en vigueur que très tardivement,
années 1980’s, et que la France en particulier, se soit opposée vigoureusement à son adoption,
en invoquant le principe traditionnel selon lequel les traités internationaux peuvent tout faire,
qu’il n’y a pas de matière qui leur échappe, qu’ils ont une égale autorité avec les coutumes etc.
La France, a ainsi voté contre son adoption, et contre l’adoption de celle de 1986 sur les traités
internationaux conclus par les organisations internationales. Elle n’est toujours pas partie à ces
conventions. En 2002, la question de son adhésion à ces traités s’est reposée, le projet a été
abandonné suite à un avis consultatif négatif rendu par le CE, motivé notamment par les trop
grandes incertitudes qui entourent la notion du jus cogens.

B) L’appréciation de la question
La notion de jus cogens, semble claire dans la présentation qu’en offre la convention, mais
soulève des difficultés assez redoutables lorsqu’on la confronte aux caractéristiques de
l’organisation juridique international. En effet avec la notion de jus cogens entendue comme
posant des conditions de validité interne des traités internationaux, entendue comme des
conditions dont la violation entrainerait la nullité absolue du traité international contraire, on
assiste à une tentative d’objectivisation du droit international. On entend poser comme
principe que certains traités pourraient être objectivement nuls. 2 grands problèmes : qui
est capable d’édicter de manière objective ces règles de jus cogens ; qui peut établir de manière
objective les traités qui respectent ou pas ces règles ?
Quelle autorité pour les établir ? o/ d’organe qui puisse, à l’instar d’un parlement
international édicter des règles qui s’impose objectivement à tous les états dans
l’organisation juridique international.
A ce sujet la conv se contente de renvoyer à la notion, non dépourvue d’ambiguïté, de
communauté des états dans son ensemble. La CI ne se comprend pas avec la somme de chacun
des états qu’elle comprend ? est-ce qu’on peut se dispenser de l’unanimité des états pour
conférer à une de ces règles un caractère normatif ? auquel cas, on aurait indéniablement un
élément qui soutient la théorie objectiviste, avec le jus cogens on aurait des normes qui
naitraient au dehors de la volonté d’un état mais viendrait ensuite restreindre sa capacité à
conclure.
Seconde option : la notion de communauté internationale dans son ensemble renvoie-t-elle à
chacun des états et à leur unanimité ? auquel cas cela ne remettrait pas fondamentalement en
cause l’analyse volontariste du droit international, les normes du jus cogens formeraient une
sorte de super coutume. La conv ne tranche pas ce point, n’explique pas ce qu’il faut entendre

36
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

par communauté internationale et surtout elle ne résout pas les difficultés pratiques qui
découlent de l’absence d’organes pouvant parler au nom de cette communauté internationale.

Quelle autorité pour juger des traités à ce niveau ? Qui contrôle le respect du jus cogens ?
Qui va pouvoir établir objectivement que le traité respecte ou non le jus cogens ? L’idée
selon laquelle la violation de certaines normes entrainerait la nullité absolue des traités
contraires n’a de sens et de portée de pratique que s’il existe des mécanismes qui
permettent d’établir objectivement quels sont les traités internationaux qui violent de
telles normes. En droit interne, l’existence de causes de nullités objectives de certains
actes va de pair avec l’instauration de procédures juridictionnelles qui permettent
d’établir de telles nullités avec autorité erga omnes.
En droit international, si on affirme l’existence de normes de droit impératives mais qu’à
côté, il n’existe pas de mécanisme permettant de contrôler objectivement leur respect, on
retombe dans une logique classique pour l’organisation juridique international où se sont
chacun des états qui vont apprécier pour leur compte si un traité viole ou non les règles de
jus cogens. On retombe dans une logique où la validité du traité va dépendre du jeu des
appréciations individuelles subjectives des états, deux états pourront considérer qu’un traité
international est contraire au jus cogens, et entre ces deux états le traité international sera
considéré comme nul, et entre deux autres il sera valide car ils ne le trouvent pas contraire.
CV 1969 : affirme dans son principe l’existence de ces causes de nullité objective, mais à côté
elle n’instaure pas de procédure qui permettrait d’établir objectivement leur violation. La Conv
renvoie d’abord à la procédure générale applicable aux vices du consentement (notification,
délai de réflexion, si litige, procédure de conciliation sans véritable solution obligatoire ; mais
en plus la conv prévoit en ce qui concerne le jus cogens, le recours à des mécanismes
juridictionnels) -> art 66 CV qui prévoit qu’en cas de différend relatif aux arts 53 et 64, les
parties pourront saisir la CIJ ou auront recours à l’arbitrage. Toutefois ce mécanisme est une
innovation apportée par la Conv : en effet de manière générale la CIJ n’a pas de compétence
coutumière et c’est seulement s’ils y consentent que les états puissent voir un différend auquel
ils sont partis, tranché par une juridiction internationale. Sa compétence est fondamentalement
consensuelle et il n’est pas fait exception à ce principe pour le seul motif qu’un différend porte
sur le jus cogens.
CIJ, 03/02/2006, Affaire des actés armées sur le territoire du Congo : la cour rappelle
qu’elle a déjà eu l’occasion de souligner que le seul fait que des normes erga omnes
seraient en cause dans un différend ne lui donne pas compétence ; de même pour le jus
cogens car sa ‘’compétence est toujours fondée sur le consentement des parties’’. Cela
signifie que le recours à la CIJ prévu à l’art 66 CV, lie seulement les états qui sont partie à la
conv et qui n’ont pas formulé de réserves en ce qui concerne les dispositions relatives au jus
cogens. Pour tous les autres états, l’application du jus cogens est laissée à leur appréciation
individuelle. L’objectivisation du droit international sous-tendue par la logique du jus cogens
retombe au final dans une logique d’intersubjectivité propre à l’organisation juridique
international.
En pratique, en l’état actuel du droit international, cette logique semble difficilement
transposable en droit international, d’ailleurs si on examine la jurisprudence, on voit que si
certains arrêts se réfèrent à la notion de jus cogens ils ne le font pas en ce qui concerne la validité
des traité internationaux, acte juridique international, mais en ce qui concerne une question
différente qui est celle de la responsabilité des états. En pratique dans la jurisprudence aucun
traité n’a jamais été déclaré nul du fait de sa contrariété avec une norme de jus cogens ! Vu les
normes jusqu’à présent qualifiées de jus cogens (interdiction torture et génocide) on peut
espérer que la question des traités avec ces normes ne se pose jamais.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Section 4) L’étendue de l’engagement conventionnel : les réserves

Définition : un acte unilatéral qui permet à un état ou une organisation international de
modifier lors de l’émission de son consentement à être lié par le traité, le contenu de celui-ci en
ce qui concerne son application entre lui-même et les autres états – par cette technique un état,
au moment où il s’engage, va entreprendre de réécrire partiellement le traité.
Imaginons un état qui souhaiterait devenir partie à un traité, mais n’accepte pas une des dispos,
il peut alors devenir partie tout en émettant une réserve par laquelle il exclut de son
engagement la disposition. C’est ce à quoi on a assisté lorsque la France a ratifié la CEDH sur
la requête individuelle (peur de ne pas pouvoir utiliser l’art 16 C°).
Le droit des réserves résulte de la tension entre deux préoccupations contradictoires : la
première est celle du respect de l’intégrité du traité international qui vise à éviter le
morcellement des relations juridiques qui résultent d’un traité – idée que si chaque état réécrit
le traité en ce qui le concerne lorsqu’il s’engage, celui-ci reste d’être dénaturé. La seconde est
la volonté de favoriser la plus large participation possible aux conventions internationales en
permettant à un état d’exclure les dispositions de la convention qui feraient obstacle à sa
participation. Ce régime applicable cherche l’équilibre entre ces deux préoccupations.
Ph1) Identification des réserves
Art 2 ph1 d) Conv : « s’entend d’une déclaration unilatérale, quelle que soit son libellé
ou sa désignation, fait par un état lorsqu’il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y
adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions
du traité dans leur application à cet Etat ». Remarques :
- Dénomination retenue par l’état est indifférente en ce qui concerne la qualification
de réserve : ce qu’il présente comme une simple déclaration interprétative peut
constituer une authentique réserve au sens de la conv. Il existe en effet une
différence entre les réserves à un traité et les déclarations interprétatives : une
réserve modifie les effets du traité, la déclaration vise simplement à exprimer la
position officielle de l’état en ce qui concerne la signification qu’il prête au traité
international -> c’est la volonté de l’état qui compte. Ex de fausse déclaration
interprétative : déclarations par lesquelles l’état va exprimer que tel art du traité de
saurait être interprété comme faisant obstacle à l’application de --- de sa loi : l’état
entend modifier le traité, c’est une réserve.
- Distingue deux types de réserves : réserves d’exclusion // de modification

- Exigences formelles sont à l’art 23 : doit nécessairement être écrite, communiquée

aux autres états contractants, car les effets de la réserve vont dépendre dès la réaction
des autres états, et s’appliquent aussi aux actes par lesquels l’état met fin en tout ou
partie aux réserves

Arrêt 03/02/2006 Congo : met en cause la réserve du Rwanda quand il avait adhéré à
la convention de la répression du génocide, puisque dans les années 70 lorsqu’il y adhère,
il émet une réserve qui excluait de son engagement l’art 9 de la conv qui prévoyait la
compétence de la CIJ. Devant celle-ci, la République démocratique du Congo qui
attendait attraire devant la cour le Rwanda selon cet article, alléguait que cette réserve
Rwandaise n’était plus en vigueur puisque le Rwanda avait adopté un décret-loi en 1995
qui annonçait que toutes ces réserves émises par le Rwanda quant aux instruments
internat étaient levées. La CIJ en l’espèce considère que le décret-loi n’y a pas mis fin

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

car même s’il a été publié au journal officiel du Rwanda n’a pas été notifié à toutes les
parties de cette convention sur le génocide ; or « c’est une règle du droit international
dérivée du principe de sécurité juridique et bien établie dans la pratique que, sauf
convention contraire, le retrait par un état contractant d’une réserve à un traité
multilatéral ne prend effet à l’égard des autres états contractants que lorsque ceux-ci
en ont reçu notification ».
- La réserve doit être émise au moment où l’état exprime son consentement à
être lié par le traité. Si l’état formule une réserve au moment où il signe le traité
et que celui-ci est soumis à une procédure d’engagement différé, la réserve
devra nécessairement être confirmée au moment de la ratification ou
approbation de la convention. France, convention d’apatridie (signée, pas ratifiée,
au moment de la signature, déclaration de la France qui ne vaudra réserve que si
confirmation au moment d’une éventuelle ratification.

Ph2) Régime applicable aux réserves

A) Conditions de validité
Prévues à l’art 19 CV : deux situations envisageables :
- Le traité peut régir expressément lui-même la possibilité d’y apporter des réserves
- Le traité ne dit rien à ce sujet : dans cette situation on les considère permises à une
condition énoncée par la CIJ (avis 28051951) réserves ne doivent pas être
incompatibles avec l’objet et le but du traité.

B) Effets des réserves

Là encore deux situations à distinguer :
Il est des cas dans lesquels le traité international concerné a créé un organe compétent
pour apprécier la validité des réserves. Dans ce cas la réserve sera annulée sans pour
autant libérer les cas de son engagement à ce traité. C’est la Cour EDH qui s’est engagée
la première : 29/04/1988, Belilos c/ Suisse : elle estime une réserve suisse à la CEDH
est invalide mais elle considère que l’annulation de cette réserve ne remet
aucunement en cause l’engagement de la suisse vis-à-vis de la convention : ça
signifie que la suisse reste liée par la CEDH dans son entier, même les effets qu’elle
avait voulu exclure. Cette position de la Cour EDH est confirmée dans un arrêt du
23/03/1995 Loïzidou c/ Turquie : qui applique la même jurisprudence aux déclarations
d’acceptation de la compétence de la Cour EDH pour statuer sur les requêtes
individuelles. Au-delà du cercle européen le CEDH (pacte 66) dans une observation
générale n°24 du 02/11/1994, il estime lui aussi qu’il peut contrôler et annuler au besoin
les réserves émises au Pacte de 1966.

Si le traité ne crée pas d’organe compétent pour apprécier objectivement la validité des
réserves, c’est à chacun des autres états qu’il appartient d’apprécier la réserve
émise, dans cette situation, la validité de la réserve et ses effets juridique vont
dépendre de la réaction individuelle de chacun des états contractants. 3 réactions
envisageables :

o Acceptation de la réserve : nécessité de cette acceptation ? Plusieurs

hypothèses envisagées dans Conv :
Si la réserve est expressément autorisée dans le traité concerné, il
n’est pas nécessaire que les autres états l’acceptent pour qu’elle entre
en vigueur (art 20§1 CV)

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Lorsque le traité international est plurilatéral restreint (régional) et

que son objet et son but impliquent un respect intégral de ses
dispositions, l’art 20§2 dispose que la réserve doit être acceptée par
tous les autres états pour entrer en vigueur.
Si le traité constitutif d’une organisation international, la réserve dit
être acceptée par l’organe compétent de l’organisation international.
Enfin dans tous les autres cas une réserve entre en vigueur à partir du
moment où un autre état l’accepte, entre ces deux états.
Forme de l’acceptation : peut-être expresse, tacite (silence 12 moins – Conv).

o Objection : toujours expresse, doit intervenir nécessairement dans un délai

de 12 mois suite à l’émission de la réserve. 2 formes : objection simple ->
l’état se borne à refuser la réserve émise.

o Objection aggravée : objection par laquelle un état fait savoir qu’il

considère qu’au regard de la réserve émise, il n’est pas envisageable que le
traité entre en vigueur entre lui et l’auteur de la réserve. Clairement, l’état
qui objecte exclut tout lien conventionnel entre l’état qui a émis la réserve et
lui.

Les effets produits par la réserve dépendent des réactions des états et vont donc varier selon les
états concernés :
- Entre l’auteur et l’objecteur aggravé : aucune disposition conventionnelle n’entre
en vigueur entre eux.

- Entre l’auteur et l’acceptant : le traité entre en vigueur tel que modifié par la
réserve.

- Entre l’état auteur et l’objecteur simple : le traité entre en vigueur dans la mesure
où les deux volontés coïncident effectivement, l’objection simple n’empêche pas au
traité d’entrer en vigueur mais elle exclut simplement que la disposition visée par la
réserve puisse s’appliquer entre les états dans la mesure où elle entendait modifier
cette disposition : art 20§4 b) et art 21§3 Conv.

Confirmation par SA (FR c/ RU) 30/06/1977, délimitation du plateau continental de la mer

d’Iroise. Il peut découler de ce mécanisme un morcellement des relations nées d’un même
traité ; ex : réaction de la France à la réserve « Charia » émise par Bahreïn au moment de son
adhésion à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des
femmes (déclaration. 25/04/2003) – accepte seulement si compatible à la Charia donc Fr :
objection simple car réserves trop vagues, on ne voit pas quelles obligations elles veulent
modifier et risquent de priver la convention de son objet et son but. Les effets de cette objection
sont les mêmes que si la France avait accepté la réserve…

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

19/10/2016
Section 5) Effets du traité
Cette question ne se pose pas dans les mêmes termes selon qu’on envisage la situation
des états parties au traité ou celle des états tiers.
PH1) Effets conventionnels des traités entre les parties
Art 26 CV : « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne
foi » : codification d’un principe connu : pacta sunt servanda. L’exécution d’un traité ne peut
pas être licitement entravée par des dispositions de droit national dans l’ordre
international où les règles internes, mêmes constitutionnelles, ne justifient pas
l’inexécution d’un traité. Art 27 CV « une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit
interne comme justifiant la non-exécution d’un traité » principe encore classique. SA, 25 juillet
1975 affaire du Montijo (Colombie vs USA).
D’un point de vu spatial, les traités sont par principe applicables à l’ensemble des
territoires de l’état (aérien, terrestre, maritime) y compris les parties du territoire détachées de
la métropole. Art 29 CV : « à moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit
par ailleurs établie, un traité ne lie chacune des parties à l’égard de l’ensemble de son
territoire » l’état peut expressément prévoir dans le traité d’exclure une partie de son territoire
à la convention, ou émettre une réserve.
Par ailleurs il faut noter que des traités peuvent même s’appliquer aux agissements d’un
état en dehors de son territoire. C’est ce qu’illustre la problématique de l’applicabilité
extraterritoriale de la CEDH : pour la comprendre il faut rappeler qu’en vertu de son art 1, les
états parties doivent garantir le respect des droits et libertés énoncés dans la convention, à
l’égard « de toute personne relevant de leur juridiction ». Question de champ d’application de
la CEDH : s’applique-t-elle sur le territoire des états-parties uniquement ou également lorsque
les états agissent sur le territoire d’états tiers à la CEDH ?
Ce problème a été soulevé en pratique dans CourEDH, le 19 décembre 2001, Bankovic c/
Belgique et 16 autres états contractants à la CEDH : met en cause les frappes aériennes
menées par les états membres de l’OTAN au moment de la crise du Kosovo en 1999, sans
autorisation des NU. Ces frappes touchent l’immeuble de la télévision serbe et font des victimes
civiles, qui vont saisir la Cour EDH pour alléguer une atteinte aux droits à la vie, au respect de
l’intégrité physique etc. Dans cette affaire, la Cour a décidé de se déclarer incompétente et

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

refuse donc de connaitre au fond ces réclamations, aux motifs que les requérants ne se seraient
pas trouvés sous la juridiction des états parties à la CEDH au moment des faits.
Pour la Cour EDH, dans cet arrêt elle énonce que la CEDH aurait vocation à
s’appliquer essentiellement sur le territoire des états parties. Une telle position a soulevé
des problèmes puisqu’en substance, la cour affirme ici que les états parties à la CEDH n’ont à
respecter les droits humains que lorsqu’ils sont chez eux, mais pas chez les autres. On comprend
du coup que la cour soit revenue peu à peu sur cette position : Cour EDH, le 7 juillet 2011, Al-
Skeini et autres c/ RU : concernant des réclamations mettant en cause le comportement de
soldats britanniques sur le territoire Irakien depuis l’intervention armée. Elle estime que les faits
commis par ces soldats relevaient de sa compétence, malgré que l’Irak est un état tiers à la
CEDH.
Elle confirme sa position dans un arrêt du 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c/
Italie : arraisonnement en haute mer par des garde-côtes italiens sur un navire transportant des
migrants Libyens qui se sont faits expulsés vers la Libye : CourEDH considère que l’expulsion
contrevient aux droits qu’elle protège, elle accepte de statuer sur la situation litigeuse alors que
les faits arrivent en haute mer.
Cette solution européenne correspond à celle d’autres juridictions internationales :
illustré par l’avis de 2004 CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le
territoire palestinien occupé, rappelle que le PIDCP 1966 et également la CIDE (enfants),
ratifiés par Israël, l’obligent, y compris au regard des agissements commis dans les territoires
palestiniens. De plus, en ce qui concerne certains traités, notamment sur les droits humains, ils
régissent la licéité des comportements d’un état même en dehors de son territoire.
D’un point de vu temporel, les traités sont d’application immédiate, mais ils ne sont
pas en principe rétroactifs : art 28 CV. Cela signifie que les faits ponctuels antérieurs aux
traités échappent en principe à son application, même lorsque ces faits produisent des effets qui
perdurent après l’entrée en vigueur du traité. C’est ce qu’on appelle les faits instantanés à
effets continus.
Ex : une expropriation, imaginons qu’elle se produise en 2000, et qu’en 2002, un traité est
conclu et entre en vigueur par l’état qui a exproprié, pour autant celle-ci n’est pas régie par ce
traité : c’est un simple fait instantané, même si ses effets continuent de se faire sentir. En
revanche, lorsque sont en cause des faits continus, ceux-ci vont être régis par les traités à partir
du moment où il entre en vigueur : sans expropriation, l’état occupe de manière illicite
l’immeuble, cette fois-ci celle-ci constitue un fait continue qui dure aussi longtemps que dure
l’occupation : à compter d’une signature de traité, le comportement étatique peut être mis en
cause.
Gros contentieux devant la Cour EDH sur les agissements commis par les forces Turcs
sur la partie nord de chypre : elle a distingué entre les faits instantanés à effets continus avant
que la Turquie accepte la CEDH, et les faits continus : les premiers ne sont pas de sa
compétence, les deuxièmes oui.
PH2) Effets extraconventionnels
Principe en la matière est qu’un traité ne crée ni droit ni obligation pour un état
tiers en l’absence de son consentement : principe de l’effet relatif des traités -> res inter alios
acta. Art 34 CV. Dans certains cas il est toutefois envisageable qu’un traité produise des effets
à l’égard des tiers, ces hypothèses ne remettent pas en cause ce principe dès lors que l’extension
des effets d’un traité ne sauraient être imposés à un tiers contre sa volonté.
A) Les extensions par voie d’accord collatéral
Un traité peut contenir des dispositions qui ont pour objet d’affecter directement la
situation juridique d’un état tiers : 2 situations : art 35 et 36 CV doivent être distinguées :
mais dans les deux cas, l’extension des effets du traité doit être acceptée par l’état tiers
concerné, mais les modalités de cette acceptation varient :

42
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Situation dans laquelle le traité entend créer des droits au profit du tiers : pour la
création de droits, deux exemples jurisprudentiels : CPJI, 07/06/1932, Affaire des
zones franches de la Haute Savoie du pays de Gex : la Cour était confrontée aux
dispositions des traités de Vienne de 1815 et de Turin de 1860 qui avait créé ces traités
au profit de la Suisse qui n’y était pas partie des zones franches dans ces régions. Aussi,
CIJ, 15/06/1954, Affaire de l’or monétaire pris à Rome en 1943 : mise en jeu d’un
accord par lequel la France, le RU et les USA avaient offert à l’Italie, état tiers, la
possibilité de les attraire devant la CIJ.
L’effet extraconventionnel de telles clauses est admis à l’art 36 de la CV qui prévoit que le
tiers bénéficiaire d’une telle disposition doit l’accepter pour qu’elle produise ses effets,
mais il est prévu qu’en cas de silence du tiers, interprétation d’acceptation. Présomption
d’acceptation.

Situation dans laquelle le traité entend créer des obligations pour le tiers : dans ce
cas, voire quand un traité crée des droits ET obligations, l’effet extraconventionnel est
soumis à l’acceptation du tiers concerné, mais cette fois, celle-ci doit être expresse
et formulée par écrit : son défaut de réaction sera interprété comme valant refus de
cette disposition.
Dans tous les cas on considère que l’acceptation du tiers donne naissance à un accord collatéral
autrement dit que la disposition du traité qui vise la situation du tiers constitue une offre faite à
l’état tiers par la communauté des états parties au traité et on considère que son acceptation,
expresse ou tacite donne naissance à un nouvel accord, collatéral entre le tiers et la collectivité
des états parties au traité. On peut par ailleurs relever pour finir avec cela que, lorsqu’une
clause crée des droits ou obligations à l’égard du tiers, celle-ci ne pourra plus être modifiée
ensuite sans l’accord de celui-ci à moins que le traité ait prévu lui-même une solution
différente (CPJI, 1932, Pays de Gex).

B) Extension découlant d’une clause de la nation la plus favorisée (CNPF)

Une CNPF est une disposition conventionnelle qui permet d’étendre à certains états les
avantages consentis à d’autres en vertu d’un traité. Cette clause peut d’abord être utilisée dans
des accords multilatéraux : GATT 1947 ou de l’OMC ensuite 1994. On a eu une disposition
de ces accords qui prévoyait que si deux membres de l’OMC conviennent entre eux d’une baisse
tarifaire sur les droits de douane, ils devront étendre cette baisse tarifaire à tous les membres de
la convention. Cette CNPF permet donc à un membre de l’OMC de bénéficier des avantages
conclus dans des traités auxquels il n’est pas partie.
Peut également figurer dans un accord bilatéral : fréquent dans le domaine de la protection des
investissements étrangers. Ici, deux états vont conclure un traité bilatéral d’investissement et ils
vont prévoir dans ce traité par une CNPF que chacun d’eux bénéficiera du traitement
éventuellement plus avantageux que l’autre pourrait accorder à un état tiers au traité. Notons ici
que la jurisprudence international relative aux investissements a étendu considérablement la
portée des CNPF insérée dans les traités bilatéraux : puisque les juridictions arbitrales
international, notamment les Tribunaux CIRDI (English : ISDS) interprètent très largement leur
portée : elles considèrent que lorsqu’une CNPF est insérée dans un traité bilatéral
d'investissements, cette clause bénéficiait non seulement aux dispositions substantielles du
traité mais aussi à ses dispositions procédurales, car les traité bilatéral d'investissements à la
particularité d’offrir aux investisseurs étrangers privés un droit d’action devant les Tribunal
arbitral international en cas de litige avec l’état dur le territoire duquel ils ont investi.
Dans une affaire tranchée en 2000 par un tribunal CIRDI (25/01 – Maffezini c. Espagne) :
national argentin qui investit en Espagne, relations qui se dégradent, suite à des différends,

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Maffezini décide d’attraire l’Espagne devant un Tribunal arbitral international en invoquant le

traité bilatéral d'investissements conclu entre l’Argentine et l’Espagne. Devant le Tribunal
arbitral international, l’Espagne commence par contester la recevabilité de la requête en se
fondant sur une disposition du traité bilatéral d'investissements Argentine – Espagne qui
prévoyait qu’avant d’avoir recours à l’arbitrage international, les investisseurs étrangers
devraient commencer par se présenter devant les juridictions nationales. En l’espèce le Tribunal
CIRDI rejette cette exception d’irrecevabilité : il relève qu’une CNPF était insérée dans le traité
bilatéral d'investissements Arg-Esp, et que par ailleurs l’Espagne avait conclu avec le Chili un
traité bilatéral d'investissements qui ne posait pas une telle condition d’épuisement des voies de
recours internes, dès lors, sur le fondement de la CNPF insérée dans le premier traité bilatéral
d'investissements, Maffezini peut exiger de bénéficier du traitement procédural plus favorable
offert par l’Espagne aux chiliens.
On peut là encore relever que l’extension des effets d’un traité qui résulte de la CNPF ne
remet pas en cause fondamentalement le principe de l’effet relatif des traités, c’est parce
qu’un état a accepté de conclure un traité comprenant une CNPF qu’il pourra ensuite
bénéficier du traitement plus avantageux au demeurant d’un traité auquel il n’est pas
partie.
C) Extensions découlant de la participation à une organisation international (OI)
On peut relever que des traités conclus par une organisation internationale peuvent
produire des effets sur les états membres de cette organisation internationale alors même
que ces états ne seraient pas partis à ces traités. Il en est ainsi par exemple de l’accord de
siège de l’organisation international : càd le traité conclu par l’OI avec l’état membre sur le
territoire duquel elle a son siège physique. (UNESCO – Paris). Ces accords de siège vont
ensuite bénéficier à tous les autres états membres de l’OI alors même qu’ils ne sont pas
finalement partis à l’accord.
Par ailleurs des accords conclus par l’OI avec des états tiers peuvent également lier des
membres de l’OI, ex : traité constitutif de l’UE prévoit que les accords conclus par l’UE
peuvent lier non seulement l’union mais aussi ses états membres qui autrement dit doivent
mettre en œuvre ces accords international : une fois encore il n’y a pas ici d’atteinte à l’effet
relatif des traités ni au principe du consensualisme : c’est parce qu’ils l’ont bien voulu en
devenant états membre de l’OI et en acceptant son traité constitutif que les états membres se
retrouvent ensuite obligés par les traités conclus par celle-ci.

PH3) Autorité des traités dans l’ordre international

Remarque préalable : on laisse de côté les rapports traités – actes unilatéraux, qu’on abordera
dans l’étude de ceux-ci.
A) Rapports traités – jus cogens
Rappel : la convention pose le principe d’un rapport hiérarchique entre traités et jus cogens,
avec nullité erga omnes d’un traité qui violerait une norme de jus cogens.
B) Rapports traités – coutumes
Rappel : il est affirmé en droit international qu’un principe d’égale autorité entre ces deux
normes de telle sorte qu’un traité peut modifier ou effacer une coutume existante et inversement.
C) Rapports entre les traités internationaux
Il faut noter que le principe en la matière est qu’il est instauré une égale autorité hiérarchique
entre les différents traités internationaux, c’est ainsi qu’en droit, dans l’ordre juridique

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

international, le plus modeste des traités bilatéraux a en droit, la même autorité que la
Charte des NU. C’est ainsi que la conclusion d’un traité peut mettre fin à des règles
conventionnelles existantes : peut modifier ou effacer celui-ci : arts 30 et 59 CV. A partir de ce
moment, quelles solutions convient-il d’appliquer lorsque deux conventions sont
incompatibles ?
Premier élément de réponse : parfois une des conventions concernées peut expressément régir
cette question. Sinon il faut se référer aux principes généraux
1) Les clauses conventionnelles relatives à l’autorité d’un traité
En effet certains traités internationaux énoncent dans leurs dispos la manière dont ils doivent
s’articuler avec les autres normes internationales. 2 solutions :
Un traité peut prévoir qu’en cas de conflit avec d’autres normes internationales, ces
dernières prévaudront : traité qui prévoit expressément qu’il se rabaissera lui-même.
Pas fréquent, mais se rencontre notamment dans les traités constitutifs de l’UE : art 351
TFUE « les droits et obligations résultant de conventions conclues [par un état membre
de l’UE, avant son entrée dans l’Union, avec un ou plusieurs états tiers] ne sont pas
affectées par les dispositions des traités (de l’UE) ».
Cela permet concrètement à un état membre de justifier l’inexécution de ses obligations
européennes en invoquant les obligations qui lui incombent en vertu d’un accord qu’il
avait conclu avec un tiers avant son entrée dans l’UE. Ex : la CJUE, le 15 septembre 2011,
commission européenne c/ république Slovaque : la commission reprochait à la Slovaquie de
ne pas respecter les directives sur la libéralisation du marché de l’électricité : recours devant
CJUE, et la Slovaquie se défendait en invoquant que les comportements qui lui étaient
reprochés par la Commission découlaient de l’obligation pour la Slovaquie de respecter un traité
bilatéral international conclu avec la Suisse en 1990 et la CJUE lui fait droit par application de
l’art 351 TFUE.
Autre traité : art 98 statut de la CPI : les obligations qui en découlent s’effaceront en cas
de contrariété avec les normes internationale relatives aux immunités qui lient les états
parties au statut avec des tiers.

26/10/2016
A priori de telles dispositions devraient permettre de résoudre d’éventuels conflits entre
traités, le risque toutefois est que de telles clauses soient interprétées très restrictivement,
voire qu’elles soient privées de leur portée par les juridictions chargées de les appliquer :
CJUE, 2008, Affaire Kadi : elle limite le champ d’appli de l’art 351 TFUE. De même dans
l’affaire Al Bashir, CIJ sur l’art 98 SCPI.
b. Un traité peut prévoir qu’en cas de conflit avec un autre, ses dispositions prévaudront
Ici, un traité énonce lui-même sa propre primauté : art 103 Charte des NU, dès lors, on
comprend l’ambition qu’exprime cette disposition mais on peut douter qu’une telle dispo puisse
permettre d’atteindre l’objectif qu’elle se fixe. Faiblesse intrinsèque : ce n’est qu’une dispo
conventionnelle, qui entend conférer à la primauté au traité qui l’enferme sur les autres traités
alors que son autorité est la même : le droit international n’instaure pas de hiérarchie.
Cet article n’a qu’une valeur conventionnelle et en pratique, la question qui se pose est de savoir
ce qui empêche à 2 états membres des nations unis de conclure un traité qui contredirait
expressément l’art 103 Charte des NU. Autre difficulté : en tirant son autorité de la charte,
cet article s’impose uniquement aux états qui y sont partie ; en effets aujourd’hui presque
tous les états du monde le sont ; mais pour les autres sujets de droit international comme
les organisations internationales, cela soulève des difficultés, qu’on retrouve dans l’affaire
Kadi. Dans cette affaire la CJCE a refusé d’accorder une priorité d’application, une primauté

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

au droit de l’ONU, et une des données qui explique en l’espèce cette solution est que l’UE n’est
pas membre de l’ONU, qu’elle n’est pas obligée par la Chate des NU.
Bilan : en somme, les traités peuvent régir expressément parfois la question de leur
articulation avec les autres normes internationales. Sorte de clauses de conflit. En pratique,
il n’est pas sûr que cela suffise à résoudre toutes les difficultés. Dans tous les autres cas, le
plus souvent, en principe en l’absence de clause expresse à ce sujet, l’articulation entre les
traités et autres normes se résout en l’application des principes généraux du droit
international.
1) Les principes généraux applicables à l’articulation des divers traités internationaux
En l’absence de dispositions spéciales applicables, les rapports entre traités
internationaux distincts sont régis par les principes relatifs à l’articulation des règles de
même rang. Lex posterior, Lex specialis. Ce principe est explicitement consacré à l’art 30 §3
CV : « lorsque toutes les parties au traité antérieur sont également parties au traité
postérieur … le traité antérieur ne s’applique que dans la mesure où ses dispositions sont
compatibles avec celles du traité postérieur ». Celui de la lex specialis n’est pas visé
explicitement dans la convention mais est appliqué en droit international en tant que principe
général sans même qu’on s’en rende compte : on a un même traité énonçant un principe puis
un second qui déroge au premier : lorsqu’on est dans la seconde situation de dérogation, on
considère que la première ne compte pas.
Pour autant, l’application de ces principes ne permet pas dans tous les cas de résoudre les
difficultés d’articulations entre normes internationales distinctes. On peut identifier ici deux
difficultés : la première est en réalité un problème qui jusqu’ici n’est que théorique : quelles
solutions devrait-on retenir si face à un conflit entre deux traités internationaux incompatibles,
le principe de la lex posterior et de la lex specialis commandaient des solutions opposées ? Si
on a une norme spéciale antérieure contredite par une norme générale postérieure, que faut-il
faire prévaloir ?
Seconde difficulté : qui pose beaucoup plus de problèmes concrets dans la pratique résulte de
ce que les principes de lex post-spé, peuvent se heurter en pratique à un autre principe qui est
celui de l’effet relatif des traités. En effet, de grandes difficultés surgissent lorsque les traités
internationaux entrent en conflit sans avoir précisément le même champ d’application personnel
-> principe du consensualisme. Schéma : un même état peut se trouver obligé d’appliquer à une
situation simultanément plusieurs traités auquel il est parti selon ses relations le liant à d’autres
états.
De ces solutions, il résulte qu’un état peut être parfois dans l’incapacité d’assurer le respect
de ses engagements internationaux lorsqu’il est parti à des traités successifs qui sont
incompatibles et qui n’ont pas rigoureusement le même champ d’application personnel.
Cour EDH, le 7 juillet 1989, Soering c/ RU : M. Soering a été arrêté et détenu au RU et faisait
l’objet d’une demande d’extradition des USA où il est accusé du double homicide des parents
de sa petite amie ; à partir de là, le RU se trouve dans une situation délicate : en vertu d’un traité
bilatéral d’extradition conclu entre RU et USA, les autorités britanniques sont obligées
internationalement d’extrader ce national allemand. Le soucis est que Soering saisit les organes
de protection de la CEDH pour faire valoir que son extradition vers les USA serait contraire à
la CEDH, et la Cour lui donne raison : elle relève que s’il était extradé vers les USA, il risquerait
d’être condamné à mort, il risquerait dès lors nous dit la Cour EDH de subir le syndrome du
couloir de la mort, pathologie psychiatrique affectant les prisonniers condamnés à mort pendant
le temps entre la condamnation et l’exécution, ce qui constitue un traitement inhumain et
dégradant au sens de la CEDH, dès lors, l’extradition de Soering serait contraire à la CEDH. Le
RU est lié par deux normes qui ont la même portée juridique mais apportent des solutions
différentes. Il se retrouve dans une situation inextricable : obligé et interdit d’adopter un
comportement donné : il n’a pas d’autre choix que de violer un de ses engagements.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Suite à cela, on a essayé de trouver des solutions en droit interne : fr : CE, le 15 octobre 1993,
Mme Joy Davis Aylor : on s’est mis à exiger des états unis qu’ils s’engagent à ne pas
requérir la peine de mort lors de demande d’extradition. Puis on a renégocié le traité
bilatéral d’extradition Fr-USA, pour prévoir expressément dans ce traité que la France pourra
refuser l’extradition si les autorités américaines n’offrent pas la garantie que la peine de mort
de sera pas requise contre la personne visée.
Autre illustration : exemple de la confrontation entre le droit issu du statut de la CPI et les
immunités coutumières reconnues aux plus hauts dirigeants des états : affaire Albachir,
président en exercice du Soudan, état tiers au statut de la CPI qui a fait l’objet de plusieurs
mandats d’arrêt international émis par la CPI, notamment du fait de crimes suspectés sur le
territoire de Darfour. Il en résulte que les états parties au Statut de Rome de la CPI, sont tenus
de l’arrêter s’ils se trouvent sur leur territoire. Le problème est qu’en même temps en vertu du
droit international coutumier, tel que rappelé notamment par la CIJ dans l’affaire du mandat
d’arrêt de 2002, RDC c/ Belgique ; en tant que chef d’état en exercice, Albachir bénéficie
d’une inviolabilité absolue à l’étranger, qui interdit à tout état d’adopter toute mesure de
contrainte à son encontre.
En l’espèce on a donc un contrat entre le Statut de la CPI et mes mandats qui imposent
aux états d’arrêter ce président, puis d’un autre côté l’inviolabilité absolue reconnue aux
chefs d’états étrangers. A cette contradiction, le statut de la CPI apporte lui-même une réponse
en son art 98 : puisqu’il prévoit que face à un tel conflit, la CPI ne peut pas demander à ses
états membres d’exécuter une mesure de contrainte qui les amènerait à violer des
obligations qui les lies aux états tiers en matière d’immunité. Mais la CPI, Chambre
Préliminaire, a vidé de sa substance cet article en considérant qu’il n’y aurait pas de
contradiction entre l’arrestation d’un chef d’état en exercice et les immunités coutumières (le
13 décembre 2011, Le Procureur c. Omar Hassan Ahmad Al Bashir).
Dernier ex : OOMC, 1999, Affaire des textiles Inde c/ Turquie (tranchée par l’organe de
règlement des ?? ORD). Résultait d’un accord d’association Turquie – UE, en vertu duquel la
Turquie devait appliquer des droits de douane préférentiels en ce qui concerne ses relations avec
les états membres de l’UE. Mais si la Turquie appliquait cet accord, elle violait alors les
accords OMC et donc ses obligations vis-à-vis des états membres de l’OMC qui ne sont
pas états membres de l’UE : situation inextricable.
Ces situations posent des problèmes pour le moins épineux lorsqu’elles arrivent devant une
juridiction interne. Ce qu’on peut relever pour conclure sur ce point c’est que le droit
international n’apporte pas forcément de solution aux problèmes de conflits entre traités
internationaux et plus généralement entre normes international. Parfois un état se trouve obligé
d’adopter deux comportements incompatibles en vertu de deux traités distincts ; ce qu’il faut
comprendre et accepter est que le droit international dans ces cas ne dicte pas à l’état lequel des
traités il doit respecter et lequel il doit violer.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Section 6) Les mutations du traité international

Deux situations : quand cette mutation résulte d’une décision unilatéral // convenue
entre les parties.
PH1) Les mutations unilatérales
A) Causes invoquées pour obtenir extinction, suspension, modification du traité
international
Il est envisageable que le traité international régisse lui-même dans ses dispositions finales
la question de sa suspension ou dénonciation unilatérales, dans ce cas, il suffit de s’y
référer. Ex : TFUE. En dehors de ces cas, un état peut motiver sa prétention de mettre un terme
à son engagement ou de suspendre son application, soit par sa seule volonté, soit par l’apparition
de circonstances nouvelles.
1) L’extinction du traité du seul fait de sa dénonciation unilatérale
En l’absence de toute disposition expresse, la convention vise dans son art 56 deux cas dans
lesquels un état peut dénoncer unilatéralement un traité international auquel il est parti, sans
avoir à invoquer un changement de circonstances.
1 – Lorsqu’il est établit qu’il entrait dans l’intention des parties d’admettre la possibilité
d’une dénonciation ou d’un retrait unilatérale ; ici, hypothèse où un traité ne dit rien
sur ces possibilités. Soucis, qu’en pratique il est très délicat d’interpréter le silence du
traité sur un tel sujet, le plus souvent, quand on ne prévoit rien, c’est qu’on est pas
d’accord ; ou qu’on se dit que si on prévoit une clause expresse, cela va favoriser les
départs.

2- lorsque le droit de dénonciation peut être déduit de la nature du traité : difficile

d’interprétation, la convention ne liste pas les traités de cette nature. En l’absence de
dispositions expresse et en dehors de ces deux cas, la dénonciation unilatérale du traité
devra être motivée par la survenance de circonstances nouvelles.

2) L’extinction ou suspension du fait de la survenance de circonstances nouvelles (SCN)

La convention codifie trois cas qui peuvent permettre de suspendre ou terminer son
engagement : ces différents motifs ont été examinés par la CIJ dans l’affaire 1997 du projet
Gabcikovo Nagymaros : CIJ examine chacune des trois causes d’extinction du traité visées
dans la convention :
Art 61 CV : Survenance d’une situation rendant l’exécution impossible (ex : disparition
d’objet : charbon, île) mais motif particulièrement restreint : seule la disparition
définitive d’un objet indispensable à l’exécution du traité peut être invoquée et une telle
disparition ne pourra pas être invoquée si elle résulte d’un comportement illicite
imputable à la partie qui s’en prévaut. Si temporaire : suspension seulement.

Art 62 CV : Changement fondamental de circonstances : il existe des conditions.

Codification de la clause rebus sic stantibus ; invocation d’un changement fondamental
des circonstances, qui devait être imprévu au moment de la conclusion du traité ; doit
ensuite porter sur des conditions déterminantes comme base essentielle du
consentement ; doit avoir pour effet de transformer radicalement la portée du
traité : la convention prévoit également que certains traités échappent à l’application de
cette clause rebus sic stantibus : notamment les traités de frontières, en somme là encore

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

les conditions posées sont strictes, de telle sorte qu’on ait pas d’exemple pratique ayant
validé un changement fondamental de circonstances justifiant l’extinction d’un traité.

Art 60 CV : conséquence de sa violation : exception d’inexécution par l’autre partie

que le demandeur de l’extinction. Il faut pouvoir invoquer une violation substantielle
du traité, un rejet du traité dans son ensemble ou alors une violation de dispositions
essentielles à la réalisation de l’objet principal du traité. Ensuite l’identification des
parties qui peuvent se prévaloir de l’exception d’inexécution en cas de violation soulève
parfois des difficultés. Plusieurs hypothèses : ce n’est généralement pas le cas pour les
traités bilatéraux, car c’est la partie subissant la violation par l’autre peut demander.
Mais pour les traités multilatéraux : on cherche à déterminer lorsqu’il y a violation
par une partie quelles en sont les victimes et quels sont ceux qui vont pouvoir
invoquer l’exception d’inexécution. Sur ce point, plusieurs situations doivent être
distinguées :
o Traités multilatéraux qui créent des obligations réciproques entre les parties : ici,
le traité multilatéral pose un faisceau d’obligations bilatérales. Dans cette
situation la violation du traité commise par un état va atteindre spécifiquement
un des autres états parties qui pourra invoquer l’exception.

o Traités multilatéraux qui énoncent des obligations interdépendantes, càd, dont la

violation par une partie modifie radicalement la situation de chacune des autres
parties. Autrement dit, ici en cas de violation d’un tel traité par une des parties,
chacune des autres est atteinte dans ses droits et pourra invoquer cet article. Ex :
traités de limitation d’armement.

o Traités multilatéraux qui énoncent des obligations intégrales càd dont le

créancier est un tiers au traité : ex : traités de protection des droits de l’Homme.
On considère que l’exception d’inexécution n’est pas invocable : c’est pas parce
que la France ne respecte par CEDH que l’Allemagne peut se retirer de la CEDH.
(Cour EDH, 18011978, Irlande c/ RU)

o Traités qui créent des régimes auto-suffisants : traités qui organisent eux-mêmes
les conséquences de leur violation par les états membres, qui mettent en place
des procédures applicables à l’inexécution : ex : Traités Constitutifs de l’UE, qui
mettent en place des procédures applicables à leur inexécution, recours en
manquement devant CJUE ; en ce qui les concerne, on considère que face à une
violation, il faut commencer par suivre les procédures prévues dans le traité et
ce n’est que si ces procédures s’avèrent infructueuses que l’on pourrait
éventuellement invoquer cette exception. La CJUE affirme avec rigueur qu’il est
impossible de l’invoquer (la clause) en Droit de l’UE car il prévoit lui-même des
remèdes à sa violation.

B) Procédure applicable aux mutations unilatérales du traité

Cette procédure est visée à l'art 65 de la convention de 1969 qui codifie une procédure
coutumière applicable en la matière et qui y ajoute une procédure conventionnelle. La
procédure coutumière : l'état qui souhaite obtenir la suspension ou l'extinction d'un traité doit
commencer par le notifier aux autres états parties, par écrit et en motivant ses prétentions.
Suite à cette notification, les autres états peuvent réagir de différentes manières :

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

– S'ils acceptent l'acte unilatéral : dans les rapports entre ces états et l'auteur de la
notification, le traité est éteint ou suspendu.
– S'ils gardent le silence pendant un certain délai (CV : 3 mois) : il est réputé accepter
la validité des prétentions de l'auteur de la notification. Par conséquent, le traité sera
suspendu ou éteint dans leurs rapports.
– En revanche, si certains états s'opposent aux prétentions de l'auteur de la
notification : il nait un différend entre ces états, et afin d'apprécier le bien-fondé de
la notification, son auteur et les états concernés, ont l'obligation de chercher une
solution par des moyens pacifiques. Obligation de moyens.

A cette procédure coutumière s'ajoute une procédure conventionnelle qui s'applique uniquement
pour ses états parties, qui est une procédure de conciliation organisée dans une de ses annexes,
déjà mentionnée dans le Jus Cogens. On peut avoir une commission de conciliation constituée
pour proposer des solutions. Mais on avait vu que cette procédure de conciliation débouchait
seulement sur la proposition de solutions aux parties : seulement des recommandations qui n'ont
aucune force obligatoire pour les parties à un tel différend ; la convention n'instaure donc pas
de règlement obligatoire des litiges dans le cas d'extinction//suspension d'un traité.

PH2) Les mutations consenties

En cas d'accord entre les états parties à un traité donné, ce dernier peut être suspendu, éteint ou
modifié → art 54 de la convention : en cas d'accord entre les parties il peut être mis fin au
traité ; aussi les arts 57 et 58 de la convention régissent la suspension de l'application d'un
traité par consentement des parties : il est d'abord prévu que si cette question est régie par le
traité, il faut se référer à la procédure prévue par le traité pour suspendre son application ; mais
si cette question n'est pas régie expressément par le traité, deux situations doivent être
distinguées :
→ Traité bilatéraux et Traité plurilatéral restreint : suspension nécessite consentement
de tous les états partis

→ Traité multilatéraux : la convention admet dans son art 58 que certaines des parties
peuvent suspendre entre elles l'application du traité à la condition que ça ne porte pas atteinte
aux droits des autres parties au traité et que cela ne soit pas contraire à l'objet et au but du traité.
Pour l'amendement, révision du traité : là encore, si le traité prévoit une procédure de
révision, c'est celle-ci qui doit en principe être suivie. S'il ne prévoit rien en la matière :
→ Traité bilatéraux, Traité plurilatéral restreint : consentement de toutes parties est
requis.
→ Traité multilatéraux : l'amendement entre certaines parties au traité est admis selon
la CV, à moins que l'intention contraire ne résulte du texte du traité. Lorsque cela n'est pas exclu
sera en vigueur entre les parties à l'accord portant amendement le traité amendé, pour les parties
qui ne sont pas d'accord pour l'amendement, le traité non amendé reste en vigueur entre elles.
L'un ou/et l'autre peuvent être applicables selon les parties à tel litige, cela en vertu du principe
de la lex posterior ainsi que le principe de l'effet relatif des traités.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Chapitre 3 : La formation unilatérale du DI

C'est un mode de formation pas mentionné expressément à l'art 38 du Statut de la CIJ :
ils peuvent cependant dans l'ordre juridique international constituer une source de droits. Ils
peuvent émaner aussi bien des états que des organisations internationales.

Section 1) Les actes unilatéraux des états

PH1) Identification
A) L'imputabilité des AUI à l'état

Ces actes unilatéraux sont des actes qui, bien que pris par des personnes physiques doivent
pouvoir être imputés à la personne morale de l'état. Quels sont-ils ? Qui peut engager l'état sur
la scène internationale par ses déclarations ?
Le principe général en la matière a été énoncé par la CIJ dans l'Affaire des Essais Nucléaires
du 20 décembre 1974 (Australie et NZ c/ France) : c'est après avoir été attrait devant la CIJ

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

pour cette affaire que la France a ensuite émis une réserve à la clause de compétence de celle-
ci. L’Australie et NZ demandent à la CIJ d'établir que les essais nucléaires atmosphériques
menés par la France dans le Pacifique Sud sont contraires au droit international et doivent cesser.

Il se trouve que pendant l'instruction de cette affaire, le Président de la République française

fraichement élu, Valérie Giscard d’Estaing, fait des déclarations en conférence de presse, par
lesquelles il s'engage à ce que la France ne procède plus à de tels essais. Là-dessus, la CIJ a
considéré que ces déclarations faites par le Président sont imputables à l'état français dans
l'ordre juridique international, qu'elles liaient cet état et que par conséquent, il n'y avait
plus lieu de statuer sur les demandes australiennes et néo-zélandaises puisque celles-ci
seraient devenues sans objet. Du fait de ces déclarations, l’Australie et la NZ ont reçu ce
qu'elles voulaient sans que la Cour ait à statuer au fond.

Ce qu'il faut retenir est que la CIJ considère ici que les déclarations du Président de la
République Françaises sont imputables à l'état. A ce sujet, en ce qui concerne cette imputabilité,
la CIJ relève le principe suivant : « étant donné ses fonctions, il n'est pas douteux que les
communications ou déclarations publiques, verbales ou écrites, qui émanent de lui en tant
que chef de l'état, représentent dans le domaine des relations international des actes de l'état
français ».

Le critère pertinent en imputabilité sont les fonctions exercées par la personne. Le droit
international renvoie au droit interne en la matière : il renvoie à la manière dont sont répartis
les pouvoirs dans l'organisation interne de l'état afin de déterminer qui peut parler en son nom
dans l'ordre juridique international. Il laisse à chaque état le soin de déterminer qui peut
l'engager sur la scène internationale.
La règle qui se dégage de cette jurisprudence : sont imputables à l'état dans l'ordre
juridique international, les actes adoptés par une autorité dans l'exercice de pouvoirs qui lui
sont conférés par le droit interne de l'état concerne. En ce qui concerne la mise en œuvre de ce
principe : grandes autorités qui peuvent engager ex-officio l'état ; chef état, chef de
gouvernement et Ministre des Affaires Etrangères : on présume que l'acte adopté par une de
ces autorités est imputable à l'état dans l'organisation juridique, on ne demande pas aux autres
états de vérifier les pouvoirs de ces personnes pour savoir si leurs déclarations sont imputables ;
on présume qu' un chef d'état, quand il parle, ses déclarations sont imputables à la personne
moral d'un état.

En pratique toutefois, les actes unilatéraux n'émanent pas seulement de ces représentants ; ex :
un Parlement national peut, par ex, opérer une délimitation des zones maritimes de l'état → on
considère alors que cette loi est un acte UI imputable à l'état, malgré son auteur. Pour ces autres
autorités, notamment lorsque l'acte émane d'un fonctionnaire subalterne, elles sont plus
difficilement réputées parler au nom de l'état sur la scène internationale : elles ne bénéficient
pas d'une présomption d'imputabilité → CIJ, 12 octobre 1984, Délimitation de la frontière
maritime dans la région du Golfe du Maine (Canada c/ USA) : dans cette affaire la CIJ
retient que la position exprimée par un fonctionnaire subalterne américain dans des échanges
de lettres avec un homologue canadien ne pouvait pas être tenu comme juridiquement imputable
aux USA. Mais la CIJ retient en l'espèce cette solution, parce que le fonctionnaire concerné
n'avait pas le pouvoir d'engager les USA sur la scène internationale en matière de délimitation
maritime au regard du droit interne américain.
Cependant, il n'est nullement exclu qu'un acte adopté par un fonctionnaire subalterne
puisse constituer un acte imputable à l'état en droit international, si le fonctionnaire agit alors

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

dans l'exercice des fonctions qui lui sont dévolues par le droit interne de cet état. C'est la solution
retenue par Collège arbitral franco-italien, 6 juillet 1954, Affaire Lucia Schiano.

Cette question de l'identification des AUI connait un regain d'actualité de nos jours
notamment dans le cadre du contentieux de l'extradition : Cour EDH, 07071989, Soering c/
RU (vu avant les vacances) : la Cour disait que dans certains cas, l'extradition d'un individu
vers un état où il risquerait d'être soumis à des violations graves des droits humains constitue
une violation de la CEDH, de telle sorte qu'un état peut parfois se retrouver partagé entre d'un
côté l'obligation qu'il a de respecter la CEDH et de l'autre l'obligation qu'il peut avoir d'exécuter
les conventions d'extradition conclues avec d'autres états.
La solution imaginée pour mettre en œuvre les conventions d'extradition tout en
respectant la CEDH est d'exiger des assurances diplomatiques de la part de l'état requérant
l'extradition : position retenue par CE, le 12 octobre 1993, Mme Joy Davis Taylor, ici, il va
prendre en compte l'assurance donnée par les autorités américaines que la peine de mort ne
serait pas requise contre la personne réclamée pour autoriser son extradition vers les USA,
nonobstant les exigences de la CEDH.

Le problème qui se pose dans de tels cas : savoir qui est compétent pour engager l'état en la
matière ?
Notamment aux USA où la compétence pénale relève des états fédérés et non de l'état fédéral.
Dans cette affaire, la question de l'imputabilité des assurances diplomatiques à l'état américain
est soigneusement évitée par le CE, alors même que dans cet affaire, l'engagement de ne pas
requérir la peine de mort avait été transmis par les autorités fédérales, mais que la question en
droit américain relevait de la compétence exclusive des états fédérés.
Si on examine la jurisprudence ultérieure des juridictions françaises et notamment du
CE : on voit que c'est une solution pragmatique qui est retenue : le CE prend en compte les
engagements fournis non seulement par les Ministres des Affaires Etrangères étrangers ou,
chefs d'états, mais aussi par des autorités subalternes ! C'est ce qu'illustre CE, le 21 décembre
2007, Gagnidze : dans cette affaire, le CE s'est référé à une lettre qui émanait du Procureur
Général de Georgia en faisant comme si cette lettre engageait l'état fédéré géorgien dans le
cadre d'une procédure d'extradition, car il a agi dans l'exercice des fonctions qui lui sont
dévolues dans son droit national ! Cette attitude pragmatique des juridictions française devrait
rencontrer des limites puisque le droit international n'admet d'imputer à l'état des actes adoptés
par un fonctionnaire subalterne que dans la mesure où celui-ci usait alors de pouvoirs qui lui
étaient dévolus par son droit interne, cela signifie qu'en toute rigueur, le juge français qui se
demande si la personne extradée ne va pas subir de traitement contraire à la CEDH, devrait
vérifier que l'autorité géorgienne qui lui fournit ces assurances, elle exerce bien des pouvoirs
qui lui appartiennent en vertu du droit géorgien.

Autrement dit ce ne sont pas uniquement les actes des autorités chargées des relations
extérieures de l'état qui peuvent lui être imputés dans l'ordre juridique international. Il peut en
être ainsi d'autres autorités de l'état, la CIJ en a d'ailleurs pris note explicitement dans l'arrêt
du 2 février 2006, Activités armées sur le territoire du Congo (RDC C/ Rwanda) : affaire
qui mettait en cause une déclaration adoptée par la ministre de la Justice du Rwanda devait la
CDH des NU, et devant la CIJ, la République démocratique du Congo invoquait cette
déclaration en alléguant qu'elle constituait un acte unilatéral engageant le Rwanda sur la scène
internationale, tandis que l'état rwandais considérait qu'une telle déclaration ne saurait le lier
internationalement dans la mesure où « elle n'émanait pas d'un ministre des affaires étrangères
ou d'un chef de gouvernement ».

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Pour trancher ce désaccord, la CIJ relève tout d'abord qu'il est bien établi en droit
international que le chef de l'état, le chef de gouvernement et le Ministre des affaires étrangères,
peuvent adopter des actes unilatéraux engageant l'état. Mais elle précise ensuite qu’« il est de
plus en plus fréquent, dans les relations internationales modernes, que d'autres personnes
représentant un état dans des domaines déterminés soient autorisées par cet état à engager
celui-ci, par leurs déclarations, dans les matières relevant de leur compétence. Il peut en être
ainsi des titulaires de portefeuilles ministériels techniques exerçant, dans les relations
extérieures, des pouvoirs dans leur domaine de compétence, voire même de certains
fonctionnaires » : en l'espèce, la cour estime que rien n'exclut que les déclarations de la Min
Justice engagent internationalement l'état, elle précise qu'il faut toutefois que la déclaration soit
suffisamment claire et précise pour obliger l'état, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
De plus, ce dernier arrêt CIJ, du 4 juin 2008, Certaines questions concernant
l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c/ FR) confirme que c'est seulement si
l'autorité nationale est restée dans les fonctions qui lui sont dévolues par son droit national
qu'elle peut engager internationalement l'état par ses déclarations. En l'espèce était en cause une
lettre émanant du cabinet du ministre de la Justice français, envoyé à l'ambassade de Djibouti
en France suite à une demande de cette dernière que lui soit transmis un dossier judiciaire en
cours d'instruction. La CIJ va considérer dans cet affaire que l'engagement que Djibouti voulait
tirer de cette lettre était invalide car l'autorité qui a signé cette lettre n'avait pas les pouvoirs de
s'engager définitivement au regard de la législation française.

B) La manifestation des AUI de l'État

Le DI se montre ici très peu formaliste : les AU des états peuvent se manifester de
différentes manières dans l'OJI : acte écrit, note diplomatique, lettre d'un chef d'État envoyée
par un homologue, acte qui semble être formellement interne aussi, ex : décret de délimitation
maritime par lequel un gouvernement délimite son plateau continental, sa mer territoriale, sa
ZEE ; un décret de naturalisation → ce sont des actes internes qui peuvent constituer des AU
étatiques dans l'OJI dès lors qu'ils ont pour objet de produire également des effets dans l'OJI.
Par ailleurs, il faut relever qu'un AUÉ peut être constitué par une simple déclaration
orale : faite par un chef d'État lors d'une conférence de presse.
Ce peu de formalisme du DI en la matière a été rappelé par la CIJ, arrêts du 20121974,
Affaire des essais nucléaires (Australie et NZ c/ France) : VGE, conférence de presse →
AUE imputable à la France. « Pour ce qui est de la forme, il convient de noter que ce n'est pas
là un domaine dans lequel le DI impose des règles strictes ou spéciales […] La forme n'est
donc pas décisive ». Cela est un des éléments qui explique que même le silence gardé par un
état peut être interprété comme constituant un acte unilatéral de DI.
Rappels de Théorie Générale du Droit : définition d'un acte juridique : c'est un
évènement auquel le droit attache des effets juridiques, du coup la différence entre les actes et
les faits juridiques est que les effets juridiques produits par les actes sont réputés correspondre
à la volonté de leur auteur. Ce qu'il faut préciser ici est que ce qui compte c'est que les effets
de droit produits par un acte sont légalement réputés avoir été voulus par leur auteur,
même si en réalité ces effets n'étaient pas souhaités par l'auteur de l'acte, ce qui compte
autrement dit n'est pas la volonté psychologique de l'auteur de l'acte, ce qu'il a réellement voulu,
mais c'est la représentation qu'en offre le droit, ce qu'il aurait voulu d'après le droit.
Cette précision explique que même un comportement comme le silence, qui peut ne pas
exprimer clairement une volonté en réalité est susceptible de constituer une manifestation de
volonté en DI. En particulier ce silence gardé par un état suite à l'émission d'un acte par un autre

54
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

état peut selon les cas être considéré comme l'acceptation de l'acte ou au contraire comme valant
rejet de cet acte alors même qu'en réalité il ne serait que le résultat d'une négligence.
Ex : le silence peut parfois constituer une décision implicite d'acceptation → CIJ,
15/06/1964, Affaire Temple de Préah V : cette affaire trouve son origine dans des problèmes
de délimitations frontalières entre la Thaïlande d'un côté, appelée pendant un temps le Royaume
de Siam, qui avaient signé un traité de frontières délimitant leurs territoires respectifs. Un
principe de délimitation avait été retenu dans ce traité, et l'application de ce principe aurait
normalement dû avoir comme conséquence de faire tomber le Temple de PV dans le territoire
du Royaume de Siam. Au moment d'opérer concrètement les démarcations de la frontières,
Siam ne fut pas en mesure d'envoyer des experts au sein de la Commission instituée à cet effet ;
Commission qui dès lors qu'elle se réunie, est composée exclusivement d'experts français qui
tracèrent la ligne de la frontière de telle sorte que le Temple tombe de leur côté, donc du
Cambodge.
Cet acte unilatéral de délimitation adopté par cette commission fut transmis au Royaume
de Siam qui ne réagit pas. Et ce n'est que plusieurs années plus tard qu'il réagit en introduisant
une requête devant la CIJ, pour revendiquer la souveraineté sur le Temple. À ce moment-là, la
Cour a considéré que le silence qui avait été gardé pendant plusieurs années par le Royaume
suite à la notification de la délimitation territoriale devait être considéré comme une acceptation
de cette délimitation par cet état. La délimitation lui était dès lors opposable.

Ex : silence interprété comme une décision de rejet → Commission de conciliation Franco-

Italienne, 15/11/1954 et 15/09/1955, SA Michelin Italiana : en l'espèce, une filiale de la
société Michelin adresse une réclamation au gouvernement italien après la Seconde Guerre
Mondiale sur le fondement des traités de paix, pour obtenir réparation des dommages qu'elle a
subi pendant ce conflit. L'Italie ne répond pas à cette réclamation, et l'état français décide
d'introduire une action devant la Commission de conciliation FI créée par les traités de paix, et
devant cette commission, l'Italie allègue que l'action française est irrecevable. Selon elle, elle
n'a jamais contesté les prétentions françaises dès lors, elle soutient qu'il n'existe pas de différend
en la matière entre les deux États, et à défaut de différends, la commission ne saurait statuer sur
les demandes françaises.
La commission a rejeté l'exception d'irrecevabilité de l'Italie, car pour elle, le silence
gardé par l'Italie face à la demande française a constitué une décision implicite de rejet de cette
demande, il existe donc bien un différend entre ces états.
A travers ces deux exemples, on voit que l'attitude des états face à l'émission d'un AU
joue un rôle important en DI.

C) Les AUI et la réaction des autres États

Ce qu'il faut bien comprendre ici est que si les actes étatiques étudiés ici sont des actes
unilatéraux, cela ne signifie pas que la réaction des autres états face à un tel acte ne doit pas être
prise en compte. Au contraire, la réaction des autres états est toujours pertinente et doit donc
toujours être prise en compte : cette réaction pourra avoir deux sens différents : la réaction d'un
autre état peut exprimer la volonté de ce dernier d'accepter ou de refuser la prétention de l'auteur
de l'acte ; ou alors la réaction de l'autre peut exprimer le jugement que celui-ci porte sur la
validité de l'acte émis. La réaction va produire des effets juridiques qui vont varier selon le type
d'actes émis à l'origine ; notamment quand cette réaction consiste en leur silence, la signification
de ce silence va varier selon le type d'acte auquel il répond.

A ce sujet on peut distinguer trois types d'AU :

55
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

→ Les actes unilatéraux constituant des demandes : il s'agit ici d'actes qui ont pour objet
la formation d'une règle ou d'une situation juridique que l'état auteur de l'acte ne peut pas
obtenir seul, ex : une demande d'extradition, de réparation, d'autorisation pour procéder à des
opérations sur le territoire d'un État étranger ; il s'agit de demandes qui nécessitent l'accord d'un
ou plusieurs autres États ; la réaction de ces autres États est indispensable pour que l'acte puisse
produire les effets qu'il vise, et dans ce cas, pour ce type d'AU, on considère que le silence
gardé par les autres États vaut rejet de la demande.

→ Les décisions : actes qui ont pour objet la formation d'une règle ou situation juridique que
l'état auteur de l'acte peut réaliser tout seul cette fois ; ex : naturalisation, ratification d'un traité,
expulsion d'un étranger ; ce sont des actes pour lesquels l'accord des autres états n'est pas
nécessaire pour que les effets recherchés par l'acte se réalise. La réaction des autres états reste
pertinente même dans cette hypothèse puisqu'elle va permettre d'établir la position des autres
états quant à la validité de l'AU émis. Les autres états vont en effet pouvoir contester la décision
en alléguant qu'elle est invalide mais pour ce type d'actes, le silence gardé par les autres états
vaudra acceptation de l'acte ou plus exactement, il vaudra acquiescement des autres états
à la validité de l'acte adopté.

→ Actes qui opèrent un constat d'une situation : deux hypothèses :

→ Un acte peut opérer un constat que seul son auteur à le pouvoir de réaliser :
c'est le cas notamment en matière d'espaces maritimes en ce qui concerne les espaces qui
tendent vers la haute mer, seul l'état côtier à compétence en DI pour opérer ces délimitations.
Dès lors, la délimitation de ces espaces est opérée de manière unilatérale par l'état côtier, mais
les autres états vont pouvoir en apprécier la validité, notamment au regard des règles de DIC
applicables. Silence vaudra acceptation : CIJ, 18/12/1951, Pêcheries I : dans cet arrêt était
en cause la délimitation opérée par la Norvège de sa ZEE portée à la connaissance du Royaume
Uni qui pendant plusieurs années ne réagit pas avant d'en contester la validité devant la CIJ. La
Cour a considéré que par le silence qu'il avait gardé pendant plusieurs années, le RU avait
acquiescé de manière définitive à la validité de la délimitation norvégienne, qui lui est
désormais opposable !
→ Acte qui opèrent des constats que tout état peut opérer pour son propre
compte : reconnaissance d'état, de gouvernement, qui peuvent être opérés unilatéralement par
tous les états existants. Ces actes expriment les prétentions individuelles de leur auteur
concernant une situation juridique. Dans ce cas, le silence des autres états ne vaut pas
nécessairement acquiescement quant à l'exactitude de ce qui a été constaté par l'auteur
de l'acte. Ex : le Brésil reconnaît l'existence d'un état palestinien sur la scène internationale, le
silence gardé par les autres états ne signifie pas qu'ils sont d'accord avec l'AU brésilien.

Il faut ici relever qu'on retrouve une caractéristique importante du DI énoncée et

mentionnée en Introduction de ce cours : en DI, l'exactitude des faits et la validité des actes
sont laissés en principe à l'appréciation individuelle des parties concernées et en premier lieu
des états intéressés. Un juge ne pourra substituer sa propre appréciation à celle qu'en font
les états intéressés que si un différend est né entre ces états et que ces derniers ont consenti
à soumettre ce différend à une juridiction. Ainsi, à l'extrême, si deux états sont d'accord pour
tenir comme valide un acte illégal, cet acte sera réputé valable dans leurs relations juridiques,
c'est ce que nous montre l'affaire du Temple de Préah Vihéar (délimitation en violation d'un
traité conclu entre les parties).
De la même manière si deux états sont d'accord pour tenir un fait juridique comme
existant alors qu'il ne s'est jamais produit en réalité, ce fait sera réputé exister dans leurs

56
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

relations juridiques. C'est ce qu'illustre l'affaire Lucia Schiano, Collège arbitral franco-
italien, 06/07/1954 : après la Seconde Guerre Mondiale, on soulève la question de savoir si
Lucia S., ressortissante italienne, bénéficiait du régime juridique protecteur institué par les
traités de paix au profit des ressortissants italiens autorisés à résider en France. Lucia était-elle
autorisée à résider en France à la date d'EV des traités de paix ?
Sur ce point, il se trouve que la Résidence Générale de France à Tunis avait été amenée
à communiquer aux autorités italiennes que Lucia Schiano était bien autorisée à résider en
Tunisie à la date des Traités de paix, donc en France. L’Italie n'avait pas réagi. Mais plus tard,
les autorités françaises se rendent compte qu'elles se sont trompées sur la situation de Lucia S
et refusent de lui accorder le bénéfice du régime prévu par les Traités de paix. L'affaire est
soumise à la commission de conciliation Franco Italienne qui se constitue en l'espèce en collège
arbitral, institution qui va relever que dans les faits, en réalité, Mme LS n'était pas autorisée à
résider en France à la date de l’entrée en vigueur des traités plurilatéraux , mais le collège relève
que, vu que la France, par l'intermédiaire de la résidence générale à Tunis, a considéré que LS
remplissait une telle qualité et vu que l'Italie n'a pas contesté cette appréciation, il faut désormais
considérer qu'en droit, LS était autorisée à résider en France au sens des TP.

PH2) Typologie des AUE

Un AU peut avoir pour objet simplement de constater quelque chose qui existe déjà : on parle
d'actes déclaratifs, ou de créer quelque chose, on parle alors d'actes constitutifs.

A) Actes constitutifs

1) Objet de créer de nouvelles règles

En DI, on peut considérer que les états peuvent créer unilatéralement 3 types de règles :

→ Les interdictions : un état peut créer unilatéralement une interdiction dont il sera l'assujetti :
auto-engagement, promesse par laquelle un état d'interdit de tenir à l'avenir un comportement
donné. Affaire des essais nucléaires : la déclaration faite par VGE de ne plus réaliser d'essais
dans le pacifique sud : la CIJ considère premièrement qu'elle lui est imputable dans l'OJI et
qu'elle l'engage désormais. En DI, vu la promesse qu'a été faite par la France, elle est désormais
obligée d'agir conformément à l'engagement qu'elle vient d'assumer. Si elle ne respecte pas sa
promesse, elle n'engagera sa réponse à l'égard des autres états. On retrouve de telles promesses
dans le domaine de l'extradition : CE, 1993, Mme Joy Davis Taylor. On peut se référer à un
engagement unilatéral qui semble ressortir d'un discours de François Hollande devant l'AG de
l’ONU en septembre 2015 : était en question la problématique des modalités de vote au sein du
CSONU, notamment le problème de l'utilisation par les MPCS de leur droit de véto qui entraine
parfois la paralysie du CS dans des situations qui correspondent parfois à des situations
particulièrement graves. À ce sujet, on a des propositions de réformes du conseil de sécurité
soutenues par certains états, qui consisteraient à encadrer, limiter le droit de véto des membres
permanents du CS. Face à cette impossibilité d'obtenir une révision formelle de la Charte en
cette matière, on a une idée que les membres permanents pourraient s'engager à ne pas utiliser
leur droit de véto dans certaines situations où la violation du DI est particulièrement grande :
« La France veut que les membres permanents du CS ne puissent plus recourir au droit de véto
en cas d'atrocités de masse.... Je l'engage ici à ce que la France n'utilise jamais son droit de
véto lorsqu'il y a des atrocités de masse ». L'engagement ne représente pas grand-chose, tant

57
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

qu'on ne donne pas la prérogative à un tiers de dire que telle situation est une atrocité de masse.
Comment analyser une telle déclaration : déclaration orale du chef d'État français devant l'AG
de l’ONU, en appliquant CIJ : imputable à la France dans l'OJI, et lie juridiquement la France :
promesse d'une interdiction librement assumée par un état qui le lie juridiquement, qui l'oblige
à moins d'engager sa réponse internationale.

→ Les autorisations : un état peut édicter un AU par lequel il permet à d'autres états d'adopter
à son égard un comportement qui leur était jusqu'ici interdit. Ex : SA, 09/12/1921, Affaire du
Navire Wanderer (GB c/ US) : règle de DIG voulait que lorsqu'un navire étranger se situe en
haute mer, les états ne peuvent pas en principe procéder à des mesures de contrainte sur ce
navire. Il se trouve toutefois que pour lutter contre le braconnage des phoques, le RU avait
adopté une loi nationale qui autorisait la police américaine à arraisonner et saisir les navires
britanniques si ceux-ci étaient surpris en train de chasser le phoque. En application de cette loi,
on a des autorités américaines ayant saisi le Wanderer britannique qui avait le matériel
nécessaire pour chasser MAIS ne pratiquait pas la chasse en elle-même au moment de son
appréhension. L'affaire donne lieu à un différend interétatique, soumis à un tribunal arbitral qui
va considérer que la loi britannique avait pu autoriser la police américaine à procéder à des
arrestations en principe interdites en DI. Mais le TA relève que la licéité de la conduite des
autorités américaines dépendait alors du respect des conditions posées par l'autorisation
britannique et en l'espèce, le tribunal relève que la police américaine n'a pas respecté ces
conditions, il fallait un flagrant délit → le comportement des autorités américaines ne peut pas
être couvert par l'autorisation britannique, il y avait donc violation du DI.

Jeudi 10 novembre
Extradition : pratique qui consiste à exiger des assurances diplomatiques de la part de
l’état qui requiert l’extradition, assurance que cet état ne violera pas les DF de la pers
humaine si on accède à sa demande. Problèmes : on s’est rendu compte en pratique que
la promesse faite par l’état demandant l’extradition ne suffit pas à ce que l’individu
concerné ne soit pas maltraité une fois envoyé à l’étranger, c’est le cas lorsqu’on est
confronté à une demande d’extradition qui vient d’états qui pratiquent la torture. La
pratique des assurances diplomatiques a été questionnée dans la jurisprudence
international : notamment par les organes de protection des Droits Humains, qui
regrettent que les états occidentaux se satisfassent un peu trop facilement des assurances
données parfois de manière un peu légère par des états dont on peut douter de la valeur
qu’ils accordent réellement à leur engagement. CEDH, 2012, OTHMAN ABU
QATADA c/ RU, la cour relève « qu’il existe au sein de la communauté internationale
une préoccupation générale face à la pratique consistant à solliciter des assurances
diplomatiques ». Dès lors, les assurances exigées ont été étoffées : ex : CE, 30/01/2015,
concernait l’extradition d’un étranger en France demandée par l’Ukraine, qui pour y
faire obstacle, allègue devant la juridiction française qu’il serait soumis à des traitements
inhumains et dégradants s’il était extradé vers l’Ukraine. Le CE va écarter cet argument,
en soutenant que l’Ukraine s’était par avant engagée à ce qu’il ne soit pas maltraité en
cas d’extradition (AU : acte d’interdiction) mais décide aussi d’autoriser pas avance les
autorités française à rendre visite à l’individu concerné sur son lieu de détention en
Ukraine une fois extradé (2ème AU : autorisation) : « Les autorités ukrainiennes se sont
engagées dans le cadre de la présente procédure d’extradition à ce que M.A bénéficié
d’un procès équitable, incluant notamment l’assistance d’un avocat et qu’en cas
d’incarcération, les conditions de celle-ci ne seront pas inhumaines ou dégradantes,
l’Ukraine s’engageant notamment à ce que M.A ne soit pas soumis à un traitement
portant atteinte à son intégrité physique […] qu’en outre, pour s’assurer du respect de

58
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

ses engagements, les agents consulaires et diplomatiques fr seront autorisés à rendre

visite à MA sur son lieu de détention… »

Les habilitations : AU par lequel un état habilite un organe à édicter à son encontre un
acte juridique que cet organe n’avait jusque-là pas le pouvoir d’adopter. Tribunal Pénal
international pour l'ex-yougoslavie en appel, 29/10/1997, Affaire Blaskic, affaire qui
met en lumière une loi par laquelle la Suisse avait habilité le TPIY à lui demander des
renseignements et à émettre des injonctions à l’encontre de personnes se trouvant sur le
territoire suisse. Il est intéressant de relever ici qu’avant cette loi le Tribunal Pénal
international pour l'ex-yougoslavie n’avait pas de tels pouvoirs à l’encontre de la Suisse
car à cette époque, la Suisse n’était pas membre des NU.

2) Actes constitutifs qui ont pour objet de poser des nouvelles situations juridiques
-> peuvent se matérialiser à travers un acte de Droit national : décret de naturalisation : acte de
droit interne, mais dès qu’une personne est naturalisée par un état en vertu de son droit national,
elle va en même temps acquérir la qualité de national de cet état dans l’OJI. Parce que le DI
renvoie aux droits nationaux des différents états pour déterminer la nationalité des personnes
physiques. Pour déterminer qui est national fr pour le DI, celui-ci renvoie au droit fr : est
français en droit international celui qui est fr en vertu du droit fr, dès lors qu’un décret de
naturalisation est adopté, il constitue aussi un AU produisant des effets en DI puisqu’il confère
à son bénéficiaire la qualité de national français dans l’OJI.
-> peuvent être matérialisés par un acte purement international : ex de l’accréditation d’un
diplomate, ambassadeur : acte purement international qui investit l’agent qui en bénéficie d’une
nouvelle qualité, de la situation juridique de diplomate. Cet acte d’accréditation est
matériellement purement international.

B) Les actes déclaratifs, l’exemple de la reconnaissance d’état

Actes qui ont pour objet de constater une situation ou règle juridique qui préexistait à la
déclaration de son existence. Ces actes sont importants en droits international : c’est par leur
intermédiaire qu’est établie la réalité des faits, des situations juridiques, l’existence des règles,
des actes, de telle sorte que des constats concordants entre deux états quant à la réalité d’une
situation vont en établir juridiquement l’existence, même si ce constat est erroné en réalité
(affaire Lucia Schiano). On les rencontre souvent en droit maritime, et en matière de
reconnaissance d’états :
1- Identification des actes de reconnaissance :
Acte par lequel un état atteste qu’un évènement a eu lieu, qu’une situation existe -> objet
d’enregistrer la naissance, l’existence d’un nouvel état, acte par lequel un état ou une OI atteste
qu’un nouvel état est né dans l’OJI, constatent qu’une population s’est dotée d’un
gouvernement indépendant et effectif sur un territoire donné. La reconnaissance d’état rempli
la fonction qui incombe à l’état civil dans les OJ internes : établir la naissance d’un nouveau
sujet de droit. La reconnaissance est donc déclarative, elle ne prétend pas conférer la qualité
d’état à l’entité concernée, elle ne prétend pas créer l’état reconnu, elle prétend seulement
attester qu’il existe.
Plusieurs formes : peut-être expresse : se manifeste par l’émission par un état ou une OI d’un
AU qui a pour seul objet d’attester l’existence du nouvel état (déclaration diplomatique,
conférence de presse, communiqué -> Kosovo, 17/02/2008 (déclaration d’indépendance), en
1802, le Président des USA déclare « reconnaitre l’indépendance et la souveraineté du Kosovo
et (le) félicite pour son entrée dans la famille des Nations »). Peut-être aussi tacite : lorsqu’un

59
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

état adopte, vis-à-vis d’une entité un acte qu’il ne peut adopter qu’à l’égard d’un état : conclure
un traité avec lui, y envoyer un ambassadeur, etc.
Situation dans laquelle une OI admet un nouvel état membre : reconnaissance tacite à part ->
l’OI reconnait implicitement que celui qui est accepté comme tel à la qualité d’état, il doit
toutefois être noté que cette admission ne vaut reconnaissance de sa qualité d’état que pour l’OI
et non pour chacun de ses membres pris individuellement. Palestine est un état membre de
l’UNESCO depuis 2011, état non membre mais observateur à l’ONU depuis 2012 : enjeux
politiques -> il faut noter que ces admissions ne valent reconnaissance que pour l’UNESCO et
l’ONU, mais les états membres peuvent continuer valablement en OI à contester une telle
qualité à la Palestine. Il n’en reste pas moins que ces deux reconnaissances par ces OI ont des
conséquences pratiques : cela a permis à la Palestine de devenir partie au SCPI (ce qui lui avait
été refusé avant 2011).

A contrario un état peut aussi décider de ne pas reconnaitre la qualité étatique à une entité qui
la revendique : ce refus de reconnaissance peut aussi s’opérer sous plusieurs formes : se
manifester à travers l’adoption par un état d’un acte qui a pour seul objet d’exprimer qu’il refuse
de reconnaitre la qualité étatique à une telle entité (Serbie – Kosovo). Plus particulièrement, la
non-reconnaissance ou le refus de reconnaissance peut être formulé par une déclaration émise
par un état lorsqu’il adopte un acte ou un comportement qui vaudrait reconnaissance tacite :
normalement le cas lorsqu’un état ratifie un traité multilatéral auquel participe par ailleurs une
entité dont il conteste la qualité étatique : cet état peut préciser que sa participation au traité ne
vaut pas reconnaissance de l’autre état.
Ex : Déclaration annexée à l’acte d’adhésion de l’Algérie à la CV 1969 : « ne signifie en aucune
façon la reconnaissance d’Israël ».
2- Effets de la reconnaissance d’états
Opposabilité du statut d’état. En principe, on a vu que l’état existe en DI quand il remplit les
trois conditions (population, territoire, gouvernement indépendant) -> dès lors la
reconnaissance n’a aucun effet sur l’existence juridique de l’état, il en résulte que l’état, qu’il
soit ou non reconnu par ses pairs, voit sa qualité étatique être opposable à ces autres états.
Notamment, le droit au respect de son intégrité territoriale pourra être opposé aux autres états
même si ceux-ci ne le reconnaissent pas : cela signifie qu’un état refusant de reconnaitre un
autre état, qu’il est en droit de ne pas respecter l’intégrité territoriale de l’autre. Le DI affirme
la liberté de reconnaitre que possède chaque état : rien n’impose à un état de reconnaitre le
nouvel état naissant sur la scène internationale, mais en même temps il affirme l’opposabilité
erga omnes de l’existence du nouvel état.
Le caractère simplement déclaratif de la reconnaissance d’état a également été mis en lumière
dans la jurisprudence française, notamment dans les années 60-70 en ce qui concerne la
République Démocratique du Viet Nam qu’en celle-ci n’était pas reconnue pas la Fr. La CA
Paris et la CCass ont pu juger que cette entité constituait un état au sens du DI et qu’on devait
donc lui reconnaitre le bénéfice des immunités étatiques garanties par la CI, alors même que le
gouvernement français ne reconnaissait pas cet état : CA Paris, 07/06/1969, Clerget c/
Représentation commerciale de la RDVN : « considérant tout d’abord qu’en l’absence de
normes réglementant sa naissance, la perso d’un état est compatible avec l’OJI dès lors que
cet état a une existence effective, qu’il est admis que cette condition est remplie lorsque l’état
considéré exerce effectivement les compétences étatiques sur un territoire déterminé où son
gouvernement est obéi par la majorité de sa population ». Ce qui compte ici est
qu’effectivement, on a les trois éléments constitutifs, à partir desquels il y a un état -> « La
perso d’un état étant fondée sur son existence de fait, cette perso est tout à fait indépendante
de sa reconnaissance par les autres états, laquelle n’est jamais que la constatation de cette

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

existence de fait… ». La CCass retiendra la même position mais avec un raisonnement plus
obscur dans un arrêt de 1971.
Ce que change la reconnaissance est que l’état qui l’a opérée est désormais réputé avoir admis,
accepté la qualité étatique de l’entité reconnue, autrement dit, l’état qui a opéré la
reconnaissance ne pourra plus contester désormais l’existence de l’état qui l’a reconnue comme
telle : la qualité étatique est désormais établie entre les états concernés.
En cas de non reconnaissance : le refus a des conséquences sur des relations entre les entités
qui ne se reconnaissent pas puisque l’absence de reconnaissance d’un état par un autre va
empêcher en pratique l’adoption entre ces entités de tous les actes qui pourraient entrainer une
reconnaissance tacite. En ce qui concerne les états non reconnus, le refus de reconnaissance
d’une entité qui semble pourtant réunir les éléments constitutifs de l’état entraine des difficultés
sur la scène internationale mais aussi dans l’ordre interne de l’état qui refuse la reconnaissance.
C’est ce qu’illustre ici la position de la France à l’égard de Taiwan (Rép de Chine =/ Rép pop
de Chine), mais son existence est contestée et refusée vigoureusement par la RPC qui considère
que Taiwan relève de sa souveraineté. Il n’en reste pas moins que dans les faits, Taiwan semble
présenter tous les éléments constitutifs d’un état. Mais pour des raisons politique et économique,
Taiwan n’est reconnu que par un nombre très faible d’états car la RPC fait pression très
clairement sur ses partenaires économiques pour qu’ils refusent de reconnaitre Taiwan comme
état indépendant. La position officielle de la France est exprimée dans un communiqué de 1994
dans lequel elle confirme que le gouvernement fr reconnait le gouvernement de la RPC comme
« l’unique gouvernement légal de la Chine, et Taiwan comme une partie intégrante du territoire
chinois ».
Le problème est que le statut de Taiwan a pu être discuté devant des juridictions françaises lors
de litiges concrets : illustration par un arrêt rendu par la CCass en 2014 : Strategic
technologies c/ Procurement Bureau of the Republic of China Ministry of National
Defence : entreprise privée contre Taiwan car détenait des créances sur elle : se pose devant les
juridictions françaises la question de savoir si Taiwan est un état étranger, car si c’est le cas,
Taiwan bénéficie des immunités étatiques. Juge fr est embarrassé : d’un côté l’exécutif fr refuse
explicitement de reconnaitre Taiwan comme état, d’un autre côté le DI qui lui dit que ce n’est
pas parce qu’il n’est pas reconnu qu’il n’est pas un état, et que si Taiwan réunit les éléments
constitutifs de l’état, Taiwan doit être traité comme un état même s’il n’est pas reconnu. Pour
se sortir de la situation, la ccass rend un arrêt dans lequel elle cherche à ne pas violer le DI tout
en ne contredisant pas la position officielle de l’exécutif fr : elle considère que Taiwan bénéficie
de l’immunité de juridiction mais sans qualifier à aucun moment Taiwan d’état. C’est ce
qu’illustre une autre affaire qui met en cause la Rép de Chine et la RPC : à l’origine, un
terrain situé sur l’une des îles de Tahiti, acquis par la rép de chine avant la révolution
communiste, qui avait été occupé suite à la révolution plus ou moins par des représentants de
la RPC – revendication de ce terrain qui se trouve en fait en France : va être posée la question
du statut de la rép pop du chine – (CCass, Civ 1, 05/11/2014, RPC c/ RC (Taiwan). La ccass
va considérer en l’espèce que le terrain appartient à la RC alors même que l’exécutif fr affirme
le principe de l’unicité de la chine et considère que Taiwan fait partie intégrante de la RPC.

Mercredi 16 novembre
Section 2) Les AU des OI

Droit dérivé des OI qui occupe une place de + en + importante dans le DI, alors même que l'art
38 SCIJ a oublié de les mentionner.

PH1) Identification

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

A) Actes imputables aux OI

Tout comme les états, les OI sont des parties membres (fictives), elles agissent par conséquent
nécessairement par l'intermédiaire de représentants, d'organes et les actes adoptés par ces
organes sont imputés à l'OI dès qu'ils sont adoptés dans l'exercice d'un pouvoir dont l'organe est
légalement investi par le droit interne de l'organisation (en particulier par leur traité constitutif).
Ce mécanisme de l'imputabilité fait disparaître les états membres derrière l'OI : l'acte est imputé
à l'OI comme une partie membre distincte de ses membres et non à la réunion de chacun des
membres qui auraient voté en faveur de son adoption.
Ce principe a été admis par la CIJ en ce qui concerne les résolutions du conseil de sécu
de l’ONU : CIJ, avis 21/06/1971 Conséquences juridiques pour les états de la présence
continue de l'AS en Namibie.
Cela signifie en conséquence qu'une fois l'acte adopté conformément à la procédure
prévue par le droit de l'OI, il ne sera plus possible à un état membre d'échapper aux
conséquences juridiques de cet acte. En particulier l'état ne pourra pas invoquer que l'acte a été
adopté malgré son vote contraire, ou malgré son abstention, ou invoquer qu'il n'était pas
représenté au sein de l'organe qui a adopté cet acte, pour échapper à ses conséquences
juridiques : CIJ avis consultatif 20/07/1962, Certaines dépenses des NU : CIJ relève que tous
les membres des NU doivent supporter les conséquences financières des actes adoptés par les
organes de l'ONU, même ceux dont ils n'ont pas souhaité l'adoption.
Il faut toutefois ici relever que pour être imputé à l'OI, l'acte doit avoir été adopté dans
l'exercice d'un pouvoir dont l'organisation est investie. Les OI sont régies par le principe dit de
spécialité, en vertu duquel une OI ne peut exercer que les compétences et pouvoirs qui lui ont
été conférés expressément ou implicitement par ses membres. C'est uniquement dans ce cas que
les actes qu'elle adopte lui seront imputés.
On observe toutefois en pratique que les organes des OI exercent parfois des pouvoirs
qui ne leur ont pas été conférés, ni explicitement, ni implicitement. En effet, certains organes
des OI, parce qu'ils sont composés de représentants de chacun des états membres vont permettre
à ces représentants d'agir collectivement, non plus en tant qu'organe de l'OI mais en tant que
conférence diplomatique, qu'enceinte de négociation des représentants des états membres. Dans
une telle hypothèse, l'acte adopté dans le cadre de l'OI sera imputé non plus à celle-ci mais à
chacun des États.
Ex : on observe un tel dédoublement fonctionnel au sein de l'ONU en son AG : un des
grands avantages pratique de l'AG de l’ONU est qu'elle réunit les représentants d'à peu près
tous les États du monde. Du coup l'AG est l'enceinte idéale pour que soient négociés des traités
à vocation universelle. Par exemple, ainsi le Pacte (IDCP) de 1966 a été adopté par l'AG de
l’ONU alors que celle-ci n'était pas investie d'un tel pouvoir en vertu de la Charte ; on considère
dès lors que l'AG a agi à cette occasion non pas en tant qu'organe de l'ONU, mais en tant que
conférence diplomatique réunissant tous ses états membres. Les états s'en sont servi comme une
enceinte de négociation. On trouve également de tels exemples au sein de l'UE, en particulier
en ce qui concerne le Conseil Européen qui réunit les chefs d'état et de gouvernement de chaque
états membres de l'UE. Parfois les états vont utiliser ce Conseil pour négocier entre eux des
modifications informelles des traités européens, dans un cadre qui dépasse les pouvoirs qui lui
sont dévolus → cela s'illustre par la pratique dite des compromis dans l'histoire de l'UE :
compromis de Luxembourg, etc, s'agissant en pratique d'arrangements de modification par
exemple des modalités de vote au sein du Conseil.

B) Actes unilatéraux

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Il faut rappeler qu'en pratique, du fait du principe de spécialité qui régit le droit des OI,
les AU des OI sont plus encadrés que les AU étatiques. L'OI ne peut adopter des AU que dans
les domaines de compétence qui lui ont été attribués et dans ces domaines l'OI ne peut exercer
que les pouvoirs qui lui ont été octroyés. CIJ, avis du 08/07/1996, Licéité de l'utilisation des
armes nucléaires par un état dans un conflit armé : dans cet avis, la Cour nous dit qu'elle a
à peine besoin de « de rappeler que les OI sont des sujets de droit qui ne jouissent pas, à l'instar
des états, de compétences générales. Les OI sont régies par le ''principe de spécialité'' c'est-à-
dire dotées par les états qui es créent de compétences d'attribution dont les limites sont fonction
des intérêts communs que ceux-ci leur donnent pour mission de promouvoir ».
L'OI bénéficie des pouvoirs qui lui ont été expressément conférés, mais aussi des
pouvoirs qui sont logiquement impliqués par les fonctions qui lui ont été dévolues. Cela résulte
de CIJ, avis du 11/04/1949, Réparation des dommages subis au service des NU : question
du premier conflit Israël-Palestine : l'ONU envoie un médiateur assassiné par un extrémiste
Israélien : se pose la question de savoir si l'ONU peut porter une réclamation, demander
réparation suite à cet événement. Le problème en l'espèce était que cette capacité de porter des
réclamations n'était pas expressément visée dans la CNU. La Cour va nous dire que l’ONU
bénéficie des pouvoirs logiquement impliqués par les missions dévolues à l'ONU : consécration
de la théorie des pouvoirs impliqués : la Cour considère que pour mener à bien ses missions,
elle doit nécessairement avoir la capacité de demander des réparations.
On peut relever par ailleurs que généralement on imagine que la création d'une OI
entraine une centralisation du droit qui est produit en son sein. Toutefois, en dépit de cette idée,
la réaction des états face aux actes qu'elle adopte reste pertinente. Cette réaction est toute aussi
importante qu'en ce qui concerne les AU étatiques ! Et comme pour les actes étatiques, la
réaction des destinataires de l'acte adopté par une OI ne joue pas le même rôle selon qu'il s'agit
d'une demande ou d'une décision de l'OI.
Si l'AU de l'OI constitue une demande, autrement dit l'OI veut créer une règle ou une
situation qu'elle n'a pas le pouvoir de créer seule : ex : elle demande réparation à un état ; ici la
réalisation de l'objet de sa demande dépend de la réaction favorable du destinataire de l'acte.
Silence vaudra rejet implicite. En revanche en ce qui concerne ses décisions, les actes qui visent
à poser des règles ou des situations juridiques que l'OI peut poser seule, la réaction favorable
des destinataires n'est pas nécessaire, c'est le cas d'une décision du conseil de sécurité de l’ ONU
qui autorise le recours à la force armée en application du chapitre 7 de la CNU (Résolution
unilatérale 2011, autorisation du recours à la force armée en Libye) → pas besoin d'accord,
mais ici, la réaction des autres états, notamment en l'espèce de la Libye, sera prise en compte
face à une telle décision en ce qui concerne leur appréciation de la validité de l'acte adopté.
Dans cette hypothèse, l'absence de réaction d'un état sera réputée valoir acquiescement de cet
état à la validité de l'acte.
On peut ici relever l'idée suivante : malgré l'idée selon laquelle la création d'une OI
opérerait une centralisation de la production du DI, on voit ici que souvent, l'appréciation
de la validité des actes adoptés par l'OI reste décentralisée, car laissée à l'appréciation
individuelle de chacun des membres de l'OI. C'est ce qu'on observe même au sein de l'ONU :
la CIJ n'est pas compétente par principe pour apprécier la validité des actes adoptés par ses
institutions, cela signifie que l'appréciation de validité est laissée aux états membres de l'OI.
Par exception, au sein de l'UE, on peut relever qu'ont été mises en place des voies de
droit qui centralisent l'appréciation de la validité des actes de droit dérivé adoptées par les
institutions européennes. C'est la CJUE qui s'est vue attribuer une compétence exclusive pour
apprécier la validité des actes de droit dérivé de l'UE.

PH2) Diversité des AU des OI

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

A) Typologie générale

On peut imaginer ici plusieurs classements : celui-ci prend en compte le type de relations
concernées par les AU des OI puisque ces actes peuvent concerner soit les relations externes de
l'OI, soit les relations internes avec ses membres.

→ Relations externes de l'OI : relations entretenues par une OI avec des états tiers ou
avec d'autres OI (UE-USA, UE-Canada) : le plus souvent ces relations sont régies par des
conventions conclues entre l'OI et les tiers. C'est le cas de ce traité en voie de conclusion :
accords économiques et commerciaux globaux négociés entre l'UE est les pays nord-américains.
Mais ces relations externes peuvent aussi donner lieu à l'adoption d'AU par l'OI. Dans ce cas,
c'est le DIG qui détermine les effets produits par ces AU tournés vers l'extérieur. Le pouvoir
qu'à l'OI de créer unilatéralement de nouvelles règles internationales n'est reconnu que si la
règle crée une interdiction à sa propre charge (promesse, affaire des essais nucléaires) ou s'il
s'agit pour l'OI d'autoriser les tiers à adopter une conduite à son encontre (autorisation, Navire
Wanderer) ou enfin s'il s'agit d'habiliter un organe à adopter des actes juridiques à son encontre
(habilitation).

→ Relations internes de l'OI : on peut relever que les OI disposent toujours d'un
minimum de pouvoir normatif contraignant à l'égard de leurs membres. Elles disposent au
minimum du pouvoir de s'auto-administrer : elle adopte donc les AU nécessaires à l'exercice
de ce pouvoir. Par ex : elle a le pouvoir inhérent, même en l'absence de texte, de fixer le statut
de ses fonctionnaires ; ou de se doter d'un budget ; les organes d'une OI ont le pouvoir inhérent
d'adopter un règlement intérieur ou de procédure. Au-delà de ça, l'OI peut disposer du pouvoir
d'adopter des AU de trois types dans ses relations internes :

– Pouvoir de recommandation : c'est le cas de l'AG de l’ONU dans tous les

domaines couverts par la CNU ; elle peut adresser des recommandations à ses
membres, qui se lisent comme des incitations. Dans un tel cas les membres ne
sont pas tenus de les suivres, mais ont néanmoins un devoir : celui de les
examiner de bonne foi, et de notifier leur décision de ne pas y donner suite.
– Adopter des résolutions : seront transmises aux membres et seront obligatoires
à moins que les membres notifient dans un bref délai leur décision de ne pas
respecter tout ou partie de la résolution. Système utilisé dans le cadre de l'OACI
(aviation internationale) : le Conseil de l'OACI peut adopter deux types d'actes :
les pratiques recommandées d'un côté, simples recommandations et de l'autre
les standards de la navigation aérienne, qui lient ses EM à moins que ceux-ci
n'aient exprimé leur volonté contraire dans un délai courts (à défaut : il devient
juridiquement contraignant).
– Pouvoir d'imposer ses décisions : dans certains domaines : elle peut disposer
d'un véritable pouvoir de décision sur ses EM : c'est le cas dans bien des
domaines pour les organes de l'UE : ils ont le pouvoir d'adopter des actes
juridiquement contraignants comme les règlements et directives ; également au
sein de l'ONU pour les décisions du CS dans le domaine du Maintien de la Paix
lorsqu'il agit en vertu du Chapitre 7 de la CNU.

B) Illustration – Les pouvoirs du CS de l’ONU en vertu du Chapitre VII CNU

1) Le Chapitre VII de la CNU

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Il porte sur les actions en cas de menaces contre la paix, de rupture de la paix et d'actes
d'agression : ses dispositions sont célèbres notamment parce qu'elles constituent une des deux
exceptions à l'interdiction du recours à la force armée prévues dans cette Charte. La Conv des
NU pose un principe nouveau en son art 2 §4 qui est que l'utilisation de la force armée est
considérée désormais comme étant en principe interdite, lorsqu'elle est dirigée contre l'intégrité
territoriale d'un État ou contre son indépendance politique ou encore en cas d'incompatibilité
avec les buts des NU, sauf deux exceptions : cas de légitime défense préservée à l'art 51 CNU
ou en cas d'autorisation par le CS de l’ONU en l'application du Chapitre VII.
Ce chapitre de la Charte ne vise pas que l'emploi de la force armée : il dispose tout
d'abord en son article 39 que « le CS peut constater l'existence d'une menace contre la paix,
d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression » : il est ici investi d'un pouvoir de
qualification, qui l'habilite ensuite à adopter des mesures pour faire face à la situation qualifiée.
On remarque que les rédacteurs de la Charte ont sciemment omis d'insérer dans celle-ci une
définition des notions visées à cet article. Du coup, cela laisse une grande marge de manœuvre
au CS : in fine il va déterminer discrétionnairement ce que sont ces trois choses.
On peut relever que l'AG de l’ONU a tenté d'encadrer ce pouvoir de qualification du
CS en proposant une définition de la notion d'agression : Résolution 3314, 1974 : on relève
cependant que le CS ne s'est jamais référé à cette résolution de l'AG, il n'a pas voulu se lier les
mains. D'ailleurs aucune situation n'a été expressément qualifiée d'agression dans le cadre de
ce Chapitre ; même au moment de la première guerre de l'Irak en 1990-91, le CS a parlé
d'invasion du Koweit, qu'il a ensuite qualifié de rupture de paix plutôt qu'agression pour mettre
en œuvre les pouvoirs qu'il tire de ce chapitre.

Une fois la qualification faite, quelles mesures peut-il adopter ?

Toujours en vertu de l'article 39, le CS peut tout d'abord adopter des recommandations,
sans effets contraignants, « et fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises
conformément aux articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paux et la sécurité
internationales » il peut aussi, en vertu de l'article 41 décider de mesures contraignantes ou
coercitives qui ne comportent pas l'emploi de la force armée : « interruption complète ou
partielle des relations économiques et des communications ferroviaires, maritimes, aériennes,
postales, etc » : il peut décider d'un embargo, de rompre les relations diplomatiques d'un état,
de geler ses avoirs financiers ou ceux de ses dirigeants à l'étranger. La liste mentionnée à cet
article qui vise expressément la rupture des relations économiques etc, n'est pas exhaustive mais
simplement illustrative. Cela laisse encore une grande marge de manœuvre au CS.

Enfin, le Conseil peut décider sur la base de l'article 42 de la Charte, de recourir à la force
armée : « Si le Conseil de sécurité estime que les mesures prévues à l'Article 41 seraient
inadéquates ou qu'elles se sont révélées telles, il peut entreprendre, au moyen de forces
aériennes, navales ou terrestres, toute action qu'il juge nécessaire au maintien ou au
rétablissement de la paix et de la sécurité internationales ».
Pour la pratique, un système a été prévu par la Charte mais n'a jamais été mis en œuvre.
Les articles 43 et suivants prévoyaient que les états membres concluraient avec l'ONU des
accords pour mettre certaines de leurs troupes à la disposition permanente de l'ONU. De cette
façon, en cas de décision de recours à la force armée : le CS aurait pu gérer lui-même
concrètement le commandement opérationnel de l'intervention. Seulement, les états n'ont
jamais conclu de tels accords avec l'ONU, de sorte que lorsque le CS souhaite qu'une
intervention armée est lieu, il se contente le plus souvent d'autoriser certains états à mener une
opération. Ainsi, d'un point de vue opérationnel, ce sont les états qui gardent le contrôle des
opérations en faisant intervenir au besoin d'autres organisations pour coordonner leur action.
Décentralisation de l'exécution des opérations militaires décidées par le CS.

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Un tel procédé a été utilisé pour la première fois au moment de la guerre de Corée en
1950 par une résolution n°83 en 1950, le CS autorise le recours à la force, qui s'est accompli
pour l'essentiel sous la direction militaire des USA ; de même lors de la Guerre du Golfe de
1991 suite à l'invasion du Koweït, on a une opération militaire autorisée par le CS mais qui a
été réalisée, conduite par une coalition d'états sous la direction des USA. Enfin à nouveau dans
le cas de la Libye en 2011, ce sont ces états (Fr, RU, USA) qui ont ensuite agi en coordonnant
leur action dans le cadre de l'OTAN (Résolution n°1973 en 2011 → autorise à prendre toute
mesure nécessaire, mais encadre les lieux d'intervention).

Cette pratique des autorisations par le CS à employer la force armée pour certains états
pose certaines questions, certains problèmes : notamment quand le CS pose des conditions, des
limites à l'autorisation de recourir à la force armée, qui contrôle ces limites ?
Cette question s'est notamment posée en ce qui concerne l'intervention en Lybie
puisqu'on le voit : la résolution n°1973 limitait le recours à la force armée à un seul objectif
qui était de protéger les populations civiles menacées en Libye. En pratique, il est apparu
manifestement que les états participant à l'intervention sont allés au-delà du mandat qui leur a
été octroyé par les CS. Juridiquement, la sanction d'une telle violation n'a pas été faite : le CS
ne peut adopter une condamnation car les états qui ont violé la résolution sont ses membres
permanents. Cela se voit récemment avec l'attitude des russes et chinois dans l'affaire Syrienne.

Ces textes confèrent donc une grande liberté au CS : il peut décider ou non de qualifier
une situation comme prévu à l'article 39 ; il semble libre de définir lui-même ces termes ; et
face aux situations visées à cet article le CS est libre de décider de réagir ou pas, et enfin s'il
décide de réagir, le CS détermine librement le contenu de sa réaction. Les seules contraintes
pour lui sont d'ordre procédural : les décisions adoptées en vertu de ce Chapitre nécessitent la
réunion d'une majorité de 9 membres du conseil sur 15 sans véto des 5 membres permanents.

17112016
2. L’utilisation dynamique du Chapitre VII par le CS de l’ONU
Sur ce sujet on peut très nettement observer une évolution importante de l’activité du
CS depuis les années 1990. Avant cette date, l’action du CS s’est trouvée paralysée par la guerre
froide, par l’antagonisme entre les deux grands blocs qui disposent chacun du droit de véto. Le
CS n’avait pu qu’une fois autoriser ce recours à la force en 1950 pour la guerre de Corée, mais
uniquement parce que l’URSS à ce moment-là pratiquait la politique de la chaise vide au sein
du CS. Assez vite, celle-ci a décidé d’occuper à nouveau son siège au sein du conseil.
A partir des années 90 avec la chute du mur de Berlin, on a une nouvelle configuration
politique qui permet une relance de l’action du CS, si bien qu’en 25 ans, le CS va adopter bien
plus de résolutions fondées sur ce chapitre que pendant ses 45 premières années d’existence.
En pratique, depuis les 90’s, le CS a été amené à interpréter très très largement les
pouvoirs qu’il tire de ce chapitre ; il a interprété d’abord les situations dans lesquelles il peut
faire application de ce chapitre, puis des mesures qu’il peut décider en l’application de ce
chapitre.
a. Le CS a interprété largement les situations dans lesquelles il peut appliquer le
chapitre.
En vertu de ce chapitre, il ne peut intervenir que s’il estime qu’il existe une menace contre la
paix, une rupture de paix ou une agression. Le CS a interprété très généreusement ces notions,
en particulier celle de menace contre la paix, puisqu’il a été amené à établir qu’il peut y avoir
menace contre la paix au sens de l’article 39 en dehors du risque de survenance d’un conflit
interétatique. Illustrations : résolution n°794 (1992) : la crise humanitaire en Somalie est

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

qualifiée comme telle. N°940 (1994) : conflit interne en Haïti est qualifié ainsi, il considère que
les violations des droits de l’homme et de la démocratie peuvent constituer une menace contre
la paix. N° 1973 (2011) : Libye, on se trouve face à un conflit interne, pour autant le CS le
qualifie de menace contre la paix en mettant en cause notamment les violations massives des
DH. C’est au final l’action du CS, le fait qu’il se saisisse de cette situation, qui transforme le
conflit interne en conflit international. N°748 (1992) : il qualifie des actes terroristes de
menaces contre la paix au sens encore de ce chapitre ; résolution adoptée suite à l’attentat de
Lockerbie (village écossais, avion, +200 victimes, suspicion de culpabilité des autorités
Libyennes) ; cette qualification lui a permis de décider d’obliger la Libye d’extrader les
individus suspectés d’être à l’origine de cet attentat. De même suite aux attentats du 9/11. De
même pour les attentats 2005 qui coûtent la vie au Premier ministre Libanais Rafic Hariri,
résolution n° 1757 (2007), qualifie de menace contre la paix. Aussi Résolution du 20/11/2015,
n°2249 après les attentats français du 13/11/2015, réaffirmations que le terrorisme est une des
menaces les plus graves contre la paix et la sécurité internationales.
Des actes de piraterie maritime ont été qualifiés ainsi par le CS à plusieurs reprises,
généralement au large des côtes somaliennes. Après des décennies de paralysie il profite
pleinement des pouvoirs qui lui sont conférés par l’art 39. Cette notion devient large, extensive
et hétérogène. Cette hétérogénéité a encore été confirmée récemment par la résolution n°2177
(2014) où le CS juge « que l’ampleur extraordinaire de l’épidémie d’Ebola en Afrique constitue
une menace contre la paix et sécurité internationales ». On peut relever certainement que les
rédacteurs de la CNU ne s’imaginaient pas qu’on finirait par faire de telles qualifications. A
nouveau en 2015, la situation en Libye et les problèmes de trafics de migrants qui s’organisent
sur son territoire est à nouveau qualifiée : résolution n°2240 (2015).

b. On a également été amenés à interpréter tout aussi extensivement les pouvoirs

dont le CS dispose en vertu du Chapitre VII.
En ce qui concerne ces mesures, la première Guerre du Golfe de 1991 a constitué un exemple
type d’intervention graduée du CS : il a montré toute l’étendue des pouvoirs classiquement
conférés au CS. Suite à l’invasion du Koweït par l’Irak, entre le mois d’août et le mois de
novembre 1990, le CS adopte une douzaine de résolutions à la suite pour contraindre l’Irak à
se retirer du Koweït : il va d’abord interdire aux états de reconnaitre l’annexion du Koweït par
l’Irak, va imposer des mesures d’embargo contre l’Irak, va ordonner le gel des avoirs financiers
de l’état irakien, de ses dirigeants également, et finalement en dernier ressort, dans sa résolution
678 de 1990, le CS autorise les états à « adopter toutes les mesures nécessaires pour que l’Irak
se retire du Koweït si cela n’a pas été fait le 15/01/1991 ».
A côté de cet exemple typique, le CS a pu faire preuve d’une grande inventivité
dans l’application du chapitre VII en adoptant sur son fondement des sanctions
très diverses. Par ex : dans l’affaire Lockerbie, dans sa résolution n°748, il oblige
la Libye à extrader deux de ses nationaux suspectés d’avoir commis l’attentat.
Par ailleurs, suite au conflit en ex-Yougoslavie et suite au génocide Rwandais, il
va considérer qu’il peut en vertu du Chapitre VII, créer des Tribunaux
Internationaux Pénal, ce qui n’est à aucun endroit expressément prévu dans la
CNU. Ex : Tribunal Pénal international pour l’ex-Yougoslavie et Tribunal pénal
international pour le Rwanda respectivement de 1993 et 1994. Une telle
possibilité a été confirmée en 2007 avec la résolution 1757 de 2007 suite à
l’attentat qui a tué le Premier ministre Hariri, le CS décide la création d’un
Tribunal ad-hoc : TSL pour identifier et juger les responsables.
Pour la répression de la piraterie maritime, le CS a considéré qu’il pouvait, en vertu du chapitre
VII, autoriser les états à intervenir dans les eaux territoriales somaliennes, voire même sur son
territoire terrestre : il considère qu’il peut autoriser des exceptions au principe de l’intégrité

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

territoriale de la Somalie. A nouveau dans sa résolution 2240 de 2015 sur la crise des migrants
et la situation Libyenne, le CS, à la demande des états européens, considère qu’il peut mettre
en place des dérogations aux règles générales du droit international relatives aux opérations de
police en mer puisqu’il va ici habiliter les états européens à inspecter les bateaux navigant en
haute mer au large des côtes libyennes, même sans autorisation de l’état de pavillon du navire ;
c’est en cela qu’il y a dérogations aux règles du DI s’il y a des motifs raisonnables de suspecter
que ces navires opèrent des trafics de migrants. Voire même à les détruire le cas échéant.
Dans le domaine de la lutte contre le terrorisme international, avant même le 9/11 et plus encore
après, le CS a fait preuve d’un certain activisme, il a notamment créé des mécanismes dis que
sanction ciblée : particulièrement contraignants pour les personnes suspectées de s’adonner à
des activités terroristes ou de les financer, c’est ainsi qu’il a créé dès 1999 un premier Comité
de Sanction suite aux attentats perpétrés par Al-Qaïda contre des ambassades américaines en
Tanzanie et au Kenya, ce comité va ordonner notamment le gel des ressources financières des
talibans. Puis, par diverses résolutions postérieures, le CS de l’ONU a élargi ce premier
mécanisme de sanctions ciblées, avec des comités de sanctions qui dressent des listes de noms
de personnes suspectées d’être terroriste ou de les soutenir : interdiction de voyage et transit sur
le territoire des états des NU, avoirs financiers sont gelés, etc. Décidées par le CS, ces sanctions
s’imposent à tous les états membres des NU.
De plus, enfin, on peut relever que dans le domaine de la lutte contre le terrorisme ou de la lutte
contre la prolifération des armes de destruction massive, le CS s’est arrogé un pouvoir normatif
très important : on peut considérer qu’il a adopté des mesures de nature quasi-législatives : pour
lutter contre le terrorisme ou la prolifération des armes de destruction massives, a pu édicter
des règles générales non limitées dans le temps contrairement à la logique intrinsèque du
chapitre VII, qui permet l’adoption de mesures exceptionnelles pour faire face à des cas
particuliers, d’où l’idée que les mesures adoptées en vertu de ce chapitre seront limitées dans
le temps : dérogation ponctuelle à la légalité générale du DI.
A l’inverse, le CS a pu décider, notamment dans une résolution 1540 de 2004,
de mesures générales : « tous les états doivent adopter et appliquer des
législations interdisant à tout acteur étatique de fabriquer, de se procurer, de
mettre au point, de posséder, de transporter ou d’utiliser des armes nucléaires,
chimiques ou bactériologiques » : interdiction générale, d’ordre permanent, qui
fait œuvre de législation. Cela va contre la logique initiale du Chapitre VII et
pose question sur ces régimes d’exceptions qui ne sont plus si exceptionnels.
Cette activité intensive du CS depuis les années 1990 pose alors deux grands problèmes : cette
activité du CS dans l’application du chapitre pose avec d’autant plus de pertinence la question
de la légitimité du CS notamment au regard de sa composition, de son mode de fonctionnement,
son caractère restreint, ses membres permanents. Le second problème concerne la question de
savoir si on peut contrôler le CS, ses actions dans le cadre du Chapitre VII, y existent-ils des
limites à son action ou à son inaction ?
3. Question des limites à l’action du CS en application du Chapitre VII
Cette question se pose parce que dans certains cas, on a pu se demander si le Conseil
n’avait pas outrepassé les pouvoirs qui lui sont dévolus par la charte. La question peut se
soulever face à l’attentat de Lockerbie, l’obligation d’extrader ses propres nationaux faits à la
Libye n’allait pas à l’encontre des règles en vigueur du DI ; s’est posée aussi à la création du
Tribunal Pénal international pour l’ex-Yougoslavie et Tribunal pénal international pour le
Rwanda : a-t-il vraiment le pouvoir de créer des juridictions internationales. Cette question s’est
posée à nouveau encore plus vigoureusement ces dernières années avec les résolutions adoptées
dans le domaine de la lutte contre le terrorisme.
En effet, la conformité des mécanismes de sanctions ciblées onusiens, aux DH garantis
par plusieurs conventions internationales a été soulevée devant diverses juridictions

68
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

internationales qui ont été saisies des mesures adoptées par les états pour mettre en œuvre des
résolutions du CS. Il a été invoqué devant ces juridictions que les comités de sanction mis en
place par le CS sanctionnaient des personnes sans respecter les droits de la défense (on n’offre
pas aux personnes concernées la possibilité de se défendre avant la sanction, sans être prévenus
à l’avance, et sans respecter le droit de ces personnes à un recours effectif). Cette problématique
a été soulevée d’abord devant les juridictions des communautés européennes : CJCE,
03/09/2008, Yassin Abdullah Kadi et Al Bakaraat International Foundation c/ Conseil de
l’UE -> s’est estimée compétente pour contrôler la conformité avec les droits fondamentales
d’un règlement communautaire qui visait à mettre en œuvre dans l’OJUE les sanctions décidées
par le CS. En l’espèce la Cour décide que les mécanismes de sanctions ciblées du CS ne
respectent pas les DF garantis dans l’UE et considère dès lors que le règlement communautaire
de mise en œuvre des résolutions du CS est annulable.
C’est en substance la même solution que retient le Comité des DH en application du
PIDCP dans une affaire du 22/10/2008 dans l’affaire Nabil Sayadi et Patricia Vinck c/
Belgique. Les mesures nationales belges de mise en œuvre des mécanismes de sanction
onusiens ne respectent pas les DLF du Pacte. Encore, la Cour EDH en Gde Chambre, s’est aussi
déclarée compétente pour contrôler la conformité à la CEDH des mesures nationales adoptées
pour exécuter les résolutions du CS de l’ONU : 12/09/2012, Nada c/ Suisse. Le fait que les
mesures de lutte contre le terrorisme décidées par CS ne respectent pas les droits garantis par
CEDH, etc…
Il faut toutefois ici relever que dans toutes ces affaires ce ne sont pas directement les
résolutions du CS qui font l’objet d’un contrôle, mais les mesures nationales ou européennes
de mise en œuvre de ces résolutions qui sont contrôlées. On a donc ici un contrôle indirect des
résolutions du CS. Ce ne sont donc pas elles qui sont annulées dans le cadre de ces contentieux,
mais les mesures de mise en œuvre.
Du coup la question reste entière de savoir s’il est possible de contrôler en tant que telle
la validité des résolutions du CS dans le cadre du Chapitre VII. Qui pourrait opérer un tel
contrôle ? On pense en premier à la CIJ, organe judiciaire principal des NU, mais la CIJ n’a pas
reçu de la CNU de compétence pour faire ce contrôle. On n’a pas instauré dans le cadre des NU
un recours en annulation comparable à celui mis en place en UE. Ainsi, à l’heure actuelle, la
CIJ, jusqu’à présent n’a accepté d’examiner la validité de résolutions du CS que dans sa
fonction consultative. C’est notamment le cas de l’arrêt CIJ avis de 1971 Conséquence juridique
de la présence de l’AS en Namibie : ici la Cour est saisie d’une résolution du CS avec
l’abstention de membres permanents (question de savoir si cette abstention valait véto -> non,
nouvelle coutume qui abroge la dispos de la Conv des NU).
Une juridiction a toutefois accepté d’exercer un contrôle sur une résolution du CS, c’est
le Tribunal Pénal international pour l’ex-Yougoslavie. Il a été créé par une résolution adoptée
en CS et au début de son fonctionnement, lors des premiers procès dont il a eu à connaitre dans
l’affaire Procureur c/ Dusko Tadic (Chambre d’appel - 02101995), l’accusé a commencé
par se défendre en contestant la légalité de la création du Tribunal Pénal international pour l’ex-
Yougoslavie. Du coup, celui-ci a accepté à cette occasion de contrôler la validité de la résolution
du CS qui avait décidé de sa création, qui a considéré légale sans trop de surprises.
4. Les limites à l’inaction du CS en vertu du Chap VII
En cas de blocage du CS, peut-on passer outre un tel blocage ? La réponse à cette
question est non, on ne peut pas contourner un désaccord du CS en matière de recours à la force
armée ou d’intervention sur le territoire d’un état non consentant.
Cette question s’est toutefois posée assez tôt dans l’histoire des NU, au moment de la
Guerre de Corée puisqu’au début de ce conflit, en juin 1950 le CS avait été en mesure d’adopter
des résolutions sur le fondement de ce chapitre parce que l’URSS ne siégeait plus mais celle-ci
revient au sein du CS en août de la même année et oppose désormais son véto aux résolutions

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

qui seraient adoptées sur ce conflit. Dans ce contexte, l’AG de l’ONU a tenté de revendiquer
une responsabilité à part entière en matière de maintien de la paix et sécurité internationales.
Résolution 377 A adoptée le 03/11/1950 dite « Dean Acheson ». Dans cette résolution, l’AG
entend se reconnaitre le pouvoir d’adopter des recommandations dans le but d’assurer la paix
et sécurité internationales, y compris concernant l’emploi de la force armée dans les cas où,
face à une menace contre la paix, une rupture de paix ou un acte d’agression, le CS manquerait
de s’acquitter de ses responsabilités du fait de l’utilisation par un membre permanent de son
droit de véto.
Cette résolution était audacieuse, s’agissant de la répartition des pouvoirs au sein de
l’Onu entre l’AG et le CS, car elle va au-delà de ce que prévoit la Charte des NU en la matière.
Cette résolution de l’AG restait toutefois modeste en substance : l’AG ne s’y reconnait que le
pouvoir d’adopter des recommandations, et cette résolution n’a pas pu introduire une nouvelle
exception à l’interdiction de principe du recours à la force armée, qui ne reste autorisé par la
Conv des NU que dans deux hypothèses extrêmes : légitime défense et autorisation par le CS.
La question des limites à l’inaction du CS reste actuelle avec le conflit en Syrie : la
question a été posée de savoir si la responsabilité de protéger sa population (RPP) ne pouvait
pas permettre de pallier l’inaction du CS. Cette RPP est en gros une nouvelle formulation de
l’idée du droit d’ingérence prôné dans les années 1990 notamment par Bernard Kouchner et M.
Bettati. L’idée qui sous-tend cette RPP est que la souveraineté n’impliquerait pas seulement des
droits pour les états mais mettrait également à leur charge des devoirs. Les états ont l’obligation
de protéger sa population et en cas de défaillance, la Communauté Internationale devra y
remédier et protéger à sa place sa population.
On trouve trace de cette notion de RPP notamment dans le Document Final du Sommet
Mondial de l’ONU adopté en 2005, la responsabilité de protéger est présentée comme fondée
sur trois piliers : il incombe au premier chef à l’état de protéger sa population ; au deuxième
chef d’encourager et d’aider les états à s’acquitter de cette responsabilité ; et enfin troisième
pilier : en cas où un état n’assure par la protection de sa population, la CI doit être prête à mener
une action collective pour le faire. Les états reconnaissent alors que la CI doit aider à protéger
les populations mais les états précisent bien que c’est conformément à la Conv des NU ; que
c’est dans le cadre des procédures qui y sont prévues que cette protection collective peut être
mise en œuvre, autrement dit, la RPP ne permet pas à un état de s’immiscer dans les affaires
d’un autre de manière unilatéralement : elle ne permet d’intervenir sur les territoire d’un état
que si ce dernier y consent, ou si le CS l’a permis, ou si on est en situation de légitime défense.
Le CS a invoqué cette RPP dans les résolutions qu’il a adopté mais c’est en vertu du
Chapitre VII qu’il a autorisé le recours à la force armée : c’est toujours la mise en œuvre de ce
chapitre qui permet le recours à la force armée : la RPP n’est pas une nouvelle voie qui permet
de recourir à la force armée, ce n’est pas une nouvelle exception à l’interdiction d’y recourir,
mais elle peut en revanche fournir une justification dans le cadre de ce recours.
Si une lecture absolue de la RPP autorisait un état à recourir unilatéralement à la force
armée dès qu’il considère qu’une population n’est pas suffisamment protégée par la force armée
risquerait de mettre à néant l’interdiction de principe du recours à la force armée.

23112016 Chapitre 4 : Les autres modes de formation du DI

Art 38 SCIJ : deux choses dont on n’a pas encore parlé : PGD et jurisprudence et
doctrine‘’moyens auxiliaires de détermination des règles de droit’’.
Section 1) PGDI

70
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

A travers l’expression principes généraux, on renvoie à deux notions différentes en DI : il

convient de distinguer les PG de DI visés à l’art 38, et les PG du DI.
PH1) PG de DI :
Art 38 mentionne comme source du DI ce qu’il appelle les ppes généraux de droit reconnus par
les nations civilisées. Il s’agit de ppes communs aux ppaux systèmes juridiques nationaux que
l’on trouve dans le monde qui vont être transposés, appliqués dans l’OJI par analogie. En tant
que tels, ces ppes constituent donc un moyen autonome de formation du DI, qui ne se confond
ni avec la coutume, ni avec les traités. En pratique, ils permettent surtout aux juridictions
internationales d’avoir le moyen de trancher les litiges qui leur sont soumis en cas de silence
du DIC ou conventionnel. Les juridictions internat se montrent cependant assez réservées en ce
qui concerne le recours à ces ppes, prudentes en la matière et en particulier, ces juridictions sont
assez réticentes à dégager des ppes généraux qui poseraient de nouvelles normes à la charge
des états. Cela s’explique par le caractère fondamentalement consensuel du DI. C’est ainsi que
le plus souvent la notion de PGD reconnu par les nations civilisées est utilisée par les
juridictions pour dégager des ppes de procédure. Ont ainsi été consacrées en tant que PGDI le
ppe de l’égalité des armes dans le droit du procès ; du contradictoire ; de l’autorité de chose
jugée. Ex : CIJ, avis 13/07/1954, Effet de jugements du TAdmf des NU en accordant une
immunité : la CIJ constate que le TANU est une juridiction internationale, et ajoute que suivant
un ppe de droit bien établi et généralement reconnu, un jugement rendu par un pareil corps
judiciaire est chose jugée.
PH2) PG du DI
Derrière cette expression sont visées plusieurs choses : parfois des ppes qui seraient des
caractéristiques de l’OJI : des ppes jugés essentiels dans cet ordre, c’est ainsi qu’on qualifie
parfois le ppe de l’égale souveraineté des états, selon lequel les limitations de souveraineté ne
se présument pas. Ces ppes sont dit généraux en ce qu’ils illustreraient les caractéristiques
fondamentales du DI, mais formellement, ils correspondent en réalité à des règles coutumières
de DI.
Autre utilisation : d’autres ppes sont qualifiés de généraux en ce qu’ils seraient opposables à
tous les états. Mais là encore il s’agit de ppes qui formellement se trouvent consacrés soit par
des règles coutumières, soit par des conventions universelles. Par ex : ppe de BF, opposable à
tous les états, mais formellement, se dégage par la coutume.
Enfin, par cette expression on nomme aussi parfois des ppes qui sont inhérents à tout système
juridique, qui relèvent de la logique juridique. Ce qui caractérise tous ces ppes du DI, c’est
qu’en réalité, ils découlent de la logique juridique où ils se rattachent à un autre mode de
formation du DI, souvent des règles coutumières, de telle sorte que ces ppes, contrairement aux
PG de DI de l’art 38, ils ne constituent pas un mode de formation autonome du DI.
Section 2 : Moyens auxiliaires de détermination des règles de droit.
A ce titre, l’art 38 SCIJ vise deux choses : la jurisp et la doctrine : en ce qui concerne la première,
l’art 38 SCIJ s’y réfère mais il réserve expressément une limite qui découle de la règle de la
relativité de la chose jugée. Cette règle est énoncée pour sa part à l’article 59 du statut, qui
prévoit que les jugements rendus par la CIJ s’imposent avec force de vérité légale seulement à
l’égard de l’affaire jugée, définie par la triple identité de partie, cause et objet.
Cela signifie qu’en dehors de l’affaire jugée, un jugement international n’a formellement pas
d’autorité. Il ne s’impose pas en droit, comme juridiquement contraignant. On doit relever ici
qu’il n’y a pas de règles contraignantes du précédent en DI. Les juridictions internat ne sont pas
liées par leur précédent. Il n’en reste pas moins que les jugements internationaux peuvent, dans
les faits, exercer une influence au-delà de la seule affaire jugée : il est commun que les
juridictions internationales se réfèrent aux arrêts rendus précédemment dans d’autres cas, bien
qu’elles ne soient pas obligées de le faire. Les juges suivent en général leur jurisprudence passée
mais cela pour des raisons sociologiques. L’autorité de la jurisp est sociologique, factuelle plus

71
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

que juridique ; la juridiction va s’efforcer de rendre une jurisp cohérente pour que les
justiciables puissent s’y plier.
La jurisp n’est donc formellement pas un mode de formation du DI. Lorsque le juge rend son
jugement il n’est pas réputé avoir créé les règles juridiques qu’il y a appliqué ; en droit le juge
est réputé n’être que la bouche de la loi. Il est réputé n’avoir seulement que fait acte de
reconnaissance.
Il en est de même en ce qui concerne la doctrine : certains auteurs bénéficient d’une autorité
morale particulière dans l’OJI ; il en est d’autant plus ainsi que certains jugent dans les
juridictions internationales. Mais comme pour la jurisp, les juridictions internationales, la CIJ
notamment, ne sont pas tenues de suivre l’opinion de la doctrine.
En somme, qu’il s’agisse de l’une ou l’autre, il y a là des éléments qui constituent simplement
un moyen pouvant aider la CIJ, pouvant l’assister lorsqu’elle recherche quel est le contenu des
règles internationales formées par voie coutumière, conventionnelle ou unilatérale. On a là un
moyen qui peut l’aider lorsqu’elle cherche à déterminer ces règles.

Partie 2 : L’exécution du DI (dans les OJ nationaux)

On peut relever que l’exécution des obligations posées par le DI exige parfois précisément
l’adoption par l’état de mesures nationales. Il en est ainsi lorsque des règles internationales ont
pour objet la création ou l’interdiction de normes nationaux. Ex : les conventions portant loi
uniforme : il s’agit de traités internat qui prévoient une série de règles qui doivent être ensuite
adoptées telles quelles dans les EP du traité. C’est le cas avec les traités qui ont pour objet la
coordination des droits nationaux : domaine pénal (traités qui obligent les états à incriminer une
infraction donnée, génocide par ex, puis laissent une marge de manœuvre en ce qui concerne la
définition des peines encourues) traité qui impose à l’état une transformation de son droit
national.
A côté de ces règles internat particulières qui ont pour objet d’imposer à l’état la modification
de son droit nat, il y a des situations plus courantes dans lesquelles la transformation du droit
nat d’avère nécessaire, sans imposition stricte, pour permettre à l’état d’exécuter ses obligations
internat. Il est clairement établi en DI qu’un état ne peut pas justifier l’inexécution de ses
obligations internationales, en invoquant les dispositions de son droit interne, fussent-elles
constitutionnelles. Art 27 CV 1969.
Dès lors, pour satisfaire ses engagements internationaux, pour éviter d’engager sa responsabilité,
l’état va devoir assurer la mise en œuvre dans son droit nat de ses obligations internationales.
Ex : SA, 14/09/1872, Affaire de l’Alabama (navire), RU c/ USA : affaire à l’occasion de
laquelle les USA reprochaient au gouvernement britannique de ne pas avoir empêché la
construction par des entreprises britanniques d’un navire, l’Alabama qui avait été utilisé par les
sudistes pendant la guerre Sécession. Le RU se défend en alléguant qu’en vertu de son système
juridique national, le gouvernement britannique n’avait pas le pouvoir d’empêcher des
entreprises privées de construire ce navire. Le TA écarte cette défense, la responsabilité
internationale du RU est engagée pour avoir manqué à son obligation de diligence, le RU ne
peut pas excuser un tel manquement en se prévalant de son droit interne. On le voit ici : du pdv
du DI, l’état a le devoir d’adopter des mesures internes qu’il juge nécessaire à la bonne exé de
ses engagements internat.
Ceci étant, le DI laisse à l’état le soin de choisir librement les moyens par lesquels il exécutera
ses obligations internat. Il détermine comme il le souhaite la façon d’exé ses obligations. On a
là un ppe d’autonomie constitutionnelle de l’état : liberté qui s’accompagne toutefois d’une
responsabilité qui en est le pendant. En contrepartie, l’état ne peut pas invoquer l’usage qu’il a
fait de cette liberté pour justifier l’inexécution de ses engagements internat.

72
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

Cette liberté laissée à l’état dans la mise en œuvre du DI explique que des techniques différentes
d’exé du DI puissent être retenues selon les états. C’est à ce sujet que l’on se réfère
communément à la distinction monisme-dualisme. Attention toutefois, la distinction entre ces
deux termes s’avère être une source de confusion chez bien des auteurs et étudiants, en ce
qu’elle peut être utilisée en deux sens entièrement différents.
On peut en effet se référer à cette distinction monisme-dualisme dans une approche théorique
ou dans un sens plus technique.
Théorique : peut être utilisée pour opposer des appréciations théoriques divergentes sur
le rapport entre le DI et les droits nationaux. Il s’agit alors de déterminer si le DI et les
DN forment un OJ unique dont ils ne seraient que des sous-ensembles. Selon l’analyse
moniste, le DI et les DN ne seraient que des sous-ensembles d’un OJ global, unique :
thèse prônée par Kelsen, Georges Scelle. Primauté du DI, et les OJNat n’en seraient pas
nationaux, mais des sous-ensembles hiérarchiquement situés en dessous du DI, tirant le
fondement de leur validité de leur conformité au DI. Selon la dualiste, Triepel, Anzilotti,
les OJI et N seraient juxtaposés, existant parallèlement les uns à côté des autres, ce qui
ne veut pas dire qu’il n’y a pas de lien entre eux : ils peuvent s’intéresser à un même
objet ou sujet, peuvent entretenir des relations, mais ils constituent des OJ distincts dans
le sens où chacun de ces ordres définit pour lui-même la validité des éléments qui le
composent. La validité d’une norme nationale dépendra seulement de l’OJN et de même
dans le DI.
en ce sens si on observe la pratique nat et internat, c’est la seconde qui se trouve validée :
en pratique une norme internat en vigueur dans l’OJI ne constitue pas nécessairement une
norme en vigueur dans l’OJN de l’état, qu’elle oblige pourtant internationalement : un traité
peut être en V dans l’OJI mais pas en France tant qu’il n’est pas publié dans le JORF. De la
même manière, un décret de délimitation maritime valide du pdv de l’OJN qui l’a adopté,
peut être inopposable dans l’OJI parce qu’il ne respecte pas les règles du DIC relatives aux
espaces maritimes. Un décret de naturalisation qui confère à un individu la qualité de
national français et qui est valide du pdv de l’OJFr, peut bien être inopposable dans l’OJI
sil ne respecte pas les exigences de BF posées en la matière par le DI. De telle sorte qu’un
même individu sera en même temps fr dans l’OJFr et non fr dans l’OJI.
Si un individu peut être à la fois national fr en droit français et non national fr en DI, c’est
que le Dfr et le DI forment deux ordres juridiques distincts.
On peut ainsi observer un rapport d’indifférence entre le DI et les DN : ce qu’un de ces
ordres appréhende comme un comportement licite, l’autre peut le qualifier d’illicite, ce
qu’un de ces ordres appréhende comme un acte valide, l’autre peut le qualifier invalide :
des réponses différentes peuvent être apportées aux mêmes questions selon qu’elles sont
réglées du pdv du DI ou du DN. C’est l’expression du dualisme, comme exprimée par CIJ,
ordonnance du 1/07/2015, Affaire des activités armées sur le territoire du Congo -> décret-
loi par lequel le Rwanda prétendait mettre fin à toutes les réserves qu’il avait formulées à
l’encontre des traités. De l’avis de la cour, dans l’OJN Rwandais et dans l’OJI les effets de
ce décret sont différents.

A côté de ces débats d’ordre théorique, la distinction monisme-dualisme peut aussi être utilisée
dans un sens plus technique :
Opposition des différentes techniques d’exé du DI qui peuvent être retenues selon les
DN : dans cette perspective, les états dits dualistes sont des états dans lesquels, pour
donner effets aux traités internat en DN, il est exigé que soit adopté un acte de DN qui
reprend le contenu du traité. Dès lors, dans ce type de système dualiste, un tté internat a
dans l’OJN l’autorité que lui confère l’acte national de transposition (loi-règlement- o/).
Les principaux systèmes dualistes sont par ex les USA, le RU, Canada, Italie. Remarque :

73
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

dans ces états, la technique dualiste est limitée aux traités internationaux en ce qui
concerne les règles coutumières, celles-ci sont en principe applicables dans ces états en
dehors de tout acte de transposition, c’est ce qu’illustre par ex l’art 10 C° Ita, qui prévoit
la réception automatique de la coutume internat en droit italien.
La technique moniste elle, consiste à régler une fois pour toutes le statut du DI dans
l’OJN au sein d’une clause générale d’adaptation qui est insérée dans la C°. C’est le cas
en France avec l’art 55 C°. Dans ce cas, la valeur des traités dans l’OJN dépendra de
l’autorité que leur confère la clause d’adaptation (Fr : supralégis, infraconst). Le droit
français réserve cependant un sort différent aux différentes sources du Di, on va s’y
intéresser successivement, avant d’étudier la question de l’articulation en DF des
différentes normes internat.
Remarque : on voit ici que dans les états dualistes et monistes de même, les modalités d’exé du
DI dans l’OJN sont le plus souvent organisées par la C° de l’état concerné : c’est cette C° qui
constitue le texte ultime de référence pour les organes internes de cet état. Ce n’est ainsi que
dans la mesure où l’OJN le prévoit que les autorités internes, y compris les juridictions internes,
font application du DI. Le DI n’est jamais appliqué en tant que tel et pour lui-même dans l’OJN,
il est appliqué en tant que le droit nat l’exige. Si le juge fr applique les traités internat, ce n’est
pas parce que le DI le lui commande, mais parce que l’art 55 C° l’exige.
Section 1) Le statut des normes internat dans l’OJfr
Un sort différent est réservé aux difftes sources du DI dans l’OJfr :
PH1) Le DI conventionnel dans l’OJfr
A) Réception des traités internat en dt fr
C’est l’art 55 C° qui fixe le régime applicable : « dès leur publication, une autorité supérieure
à celle des lois, sous réserves pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre
partie » : n’exige pas d’acte de transposition du traité, mais il soumet l’applicabilité d’un traité
en DFr à sa publication. Autrement dit, tant que le tté n’a pas été publié, il ne pourra pas être
invoqué devant un juge national, c’est ainsi par ex, que CE 30/10/1964, Sté PROSAGOR et
autres, que le conseil nous rappelle cette règle. Remarque : cet élément relativise la distinction
opérée entre les états dualistes et les états monistes comme la France, puisque le système fr
n’exige pas d’acte de transposition mais en exigeant sa publication, il requiert tout de même
qu’un acte interne ponctuel soit adopté pour que chaque traitté soit incorporé dans l’OJN.
Il faut rappeler que la jurisp du Conseil d’état comme de la CC° précise à cet égard qu’un traité
internat ne sera pas applicable en Dfr si la décision de le publié n’est pas régulière. Sur ce point,
la jurisp considère que le décret de publication d’un tté n’est pas régulier si ce traité a été ratifié
ou approuvé en violation de l’art 53 C°, càd ratifié ou approuvé en l’absence d’autorisation
législative dans les cas où l’art 53 en exige. CE, 18/12/1998, SARL du Parc d’actés de
Blotzheim (partie I, chap 2).
Par ailleurs, l’art 55 C° soumet à condition de réciprocité leur application : pls précisions : pls
remarques : 1èrement, il est admis que certains traités échappent à cette condition comme par
ex les traités sur les DH ou relatifs aux DI humanitaire : il y a là une solution prescrite par le
DI : art 60 CV prévoit que l’exception d’inexécution ne s’applique pas à ces traités. Le juge fr
lui aussi admet que certains traités ne sont pas soumis à la condition de réciprocité pourtant
visée à l’art 55 C°, CC°, 22/01/1999, SCPI : le CC° considère que les engagements internat
relatifs au DI humanitaire n’y sont pas soumis.
En ce qui concerne les autres traités : qui contrôle en dt fr le respect de cette condition ? La
solution traditionnelle retenue par le Jadmf résultait de la jurisp CE, 29/05/1981, Rekhou, qui
consistait à renvoyer au MAE l’appréciation de la condition de réciprocité, contrairement à la
CCass qui considérait pour sa part qu’à défaut pour la France d’avoir dénoncé ou suspendu un
traité il existait une présomption selon laquelle cette condition état respectée. Cette solution du
JA a été condamnée par la Cour EDH sur le fondement de l’art 6§1 CESDH (droit à un procès

74
Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

équitable) dans l’affaire 13/02/2003, Chevrol c/ France : ce renvoi est contraire à cette
disposition car il a pour conséquence de rendre l’état français partie à un litige devant le JA,
juge de la détermination du droit applicable à ce litige. On avait un requérant particulier qui
intentait un recours contre l’état en invoquant un TI, et le JA demandait à létat si le traité était
applicable : CEDH estime que c’est pas équitable.
Revirement de jurisp du CE : 09/07/2010 Cheriet-Benseghir : le JA est désormais compétent
pour apprécier le respect de la condition de réciprocité, qu’il peut faire seul ou peut encore
demander son avis au MAE mais s’il lui demande, le JA n’est pas lié par cet avis.
24112016
Une telle évolution dans la pratique a également pu être relevée en ce qui concerne
l’interprétation des conventions internat puisque traditionnellement, les juges renvoyaient au
MAE les q° d’interprétation des traités. Depuis CE 29/06/1990, GISTI, le conseil considère
que le JA est compétent pour interpréter lui-même les TI, ensuite suivi dans cette voie par le
juge judiciaire : Civ1, 19/12/1995, Banque Africaine de Dvpmt. Là encore ces revirements de
jurisp s’expliquent par la pression européenne (art6§1) -> la pratique traditionnelle du renvoi
au MAE des questions d’interprétation du DI a été condamnée à postériori par la Cour EDH
dans un arrêt du 24/11/1994 Beaumartin c/ France.
B) Autorité
Q° des rapports entre TI et AAdmf : en ce qui concerne l’autorité des traités sur les actes admfs
ça ne pose pas pb : les actes admfs doivent être conformes aux TI qui lient la France. Le JA
contrôle le respect de cette hiérarchie : CE, 30/05/1952, affaire Dame Kirkwood -> un acte
d’extradition doit être conforme aux TI. Il faut toutefois savoir que lorsqu’un acte admf se
contente d’exécuter une obligation posée par la C°, dans ce cas on ne peut pas opposer à l’acte
admf son incompatibilité éventuelle avec un TI. CE, 30/10/1998, Sarran.
Q° des rapports entre les TI et les lois fr : dans son principe l’autorité supérieure du TI sur la loi
est clairement affirmée dans la C° (art 55). Ce qui en pratique a soulevé des difficultés, a été de
savoir qui contrôlerait le respect de cette autorité. Déjà le CC° s’est déclaré incompétent pour
contrôler la conventionalité des lois dans le cadre du contrôle de constitutionnalité prévu à l’art
61 C°. (DC, 15011975, IVG). Cette solution a depuis été confirmée en ce qui concerne la QPC :
DC, 12052010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence des jeux d’argent -> le CC° transpose
la solution dégagée par IVG dans le cadre de la procédure de QPC.
On peut toutefois relever que le principe dégagé dans la jurisp IVG a connu des aménagements
en ce qui concerne les lois de transposition des directives européennes : pour elles, le CC°
s’estime compétent pour contrôler l’absence d’incompatibilité manifeste entre ces lois et les
directives qu’elles entendent transposer. DC, 27072006, Loi relative au droit d’auteur et aux
droits voisins dans la sté de l’info -> CC°, se base sur l’art 88-1 de la CC° qui constate la
participation de la France à l’UE et donc l’obligation constitutionnelle de transposer les
directives.
Il faut noter qu’en dehors de cette hypo exceptionnelle, sauf pour les lois de transposition des
directives, le CC° ne contrôle pas la conventionalité des lois. Ce contrôle est par conséquent
exercé par le juge ordinaire par voie d’exception : dans les litiges dont il est saisi le juge
ordinaire écarte l’application des lois qu’il juge contraires aux TI, y compris lorsque celle-ci est
antérieure au TI. Ccass : 24/05/1975, Jacques Vabre -> répond trois mois après la décision du
CC° de ne pas contrôler. Conseil d’état : 20/10/1989, Nicolo.
Il faut toutefois relever qu’une limite a été posée il y a peu de temps à l’admission du contrôle
de la conventionalité des lois par le Conseil d’état : CE, 27/10/2015, -> à l’occasion de recours
intentés contre les décrets d’application de la loi de 2015 relative aux nouvelles régions en
France, plusieurs moyens tirés de l’incompatibilité de cette loi avec la Charte Européenne de
l’autonomie locale ont été soulevés devant le Conseil d’état ; notamment que cette loi avait été
adoptée en violation de l’art 5 de la CELA : « pour toute modification des limites territoriales

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

locales, les collectivités territoriales concernées doivent être consultées préalablement,

éventuellement par voie de référendum là où la loi le permet ». Certaines régions françaises
s’en prévalent.
Le Conseil d’état a toutefois refusé d’opérer un tel contrôle : il va distinguer deux situations :
celle dans laquelle il est allégué que le contenu d’une loi est incompatible avec un TI ; puis celle
dans laquelle c’est la procédure d’adoption de la loi qui est mise en cause comme étant contraire
à un TI. Dans le second cas, le Conseil d’état décide que le JA n’est pas compétent pour
apprécier le respect par le législateur des obligations procédurales qui seraient posées par un TI.
Cette jurisp est critiquable et pose pls problèmes : rien ne justifie une telle distinction dans la
C° fr, de plus le pb de la solution retenue par le conseil d’état est qu’il refuse ici d’exercer un
contrôle qu’aucune autre juridiction fr accepte de prendre en charge. Le cas d’espèce le montre
bien : avant que le Conseil d’état se prononce le CC° avait été saisi par voie d’action en
application de l’art 61 C° du même grief, par les mêmes élus. Il avait répondu à ce grief par
l’incompétence dégagée dans IVG. Cela signifie du coup que si les autorités politiques
françaises décident d’adopter une loi en violant les obligations internationales par lesquelles la
France s’est engagée à respecter certaines exigences procédurales (ici, obligation de
consultation – très fréquent aussi en matière d’environnement), aucun juge ne rattrapera une
telle violation et la responsabilité international de la France sera engagée.
Enfin, Q° des rapports TI – C°fr : on a vu (partie 1, chap 2) que la C° organise en son article 54
un contrôle préventif de compatibilité des TI à la C°, contrôle duquel on ne peut pas vraiment
tirer des enseignements, concernant les rapports hiérarchiques entre les traités et la C°. Lorsque
cette procédure visée à cet art n’est pas utilisée, les textes fr ne répondent pas expressément à
la question des rapports hiérarchiques entre ces deux normes. Toutefois la jurisp fr est venue
préciser les solutions à retenir en cas de conflit entre une règle Celle et conventionnelle. C’est
ainsi que le Cé a affirmé dans sa jurisp Sarran que l’applicabilité d’un décret qui se contentait
d’exécuter une obligation C°elle ne pouvait pas être écartée aux motifs de son incompatibilité
avec un TI, lorsqu’on a un décret qui n’est que le reflet de cela, on fait prévaloir la C° sur le TI.
A l’occasion de cette affaire, le Conseil d’état a affirmé que si l’art 55 C° dispose que « … »,
la suprématie ainsi conférée aux engagements internat ne s’appliquent pas dans l’ordre interne
aux dispos de nature C°elle. Solution reprise par la CCass, 02/06/2000, Fraisse -> les JA
comme les JJ font primer la C° sur les TI dans l’ordre interne.
Solution déjà naissante dans l’arrêt Koné du CE (03/07/1996) : le conseil avait interprété un TI
à la lumière d’un principe C°el fr : cela illustrait l’autorité inférieure de traités. Puis confirme
le considérant de l’arrêt Sarran, dans l’arrêt Arcelor, 08/02/2007. On a là une solution qui
est en décalage avec la prescription que pose le DI mais une solution qui suit une certaine
logique du pdv du droit et du juge interne. C’est de la constitution que le juge national tire ses
pouvoirs, c’est de la C° qu’il tire éventuellement le devoir d’assurer l’exé le DI. Dès lors, ce
n’est jamais que parce que la C° l’exige qu’il soit donné effet au DI dans l’OJN, et ce n’est
jamais que tant que la C° l’exige qu’il est donné effet au DI. C’est la logique du dt interne,
cependant pour le DI, l’état ne saurait justifier l’inexé de ses engagements par ses dispos
internes même si celles-ci résultent de la C°.
C) Invocabilité devant les juridic fr
A partir du moment où il est publié au JORF et qu’il respecte les conditions visées à l’art 55 C°,
un TI est applicable en France. Toutefois, les juridictions françaises posent des conditions
supplémentaires à son invocabilité par les particuliers. Il faut en effet qu’une dispo
conventionnelle soit d’effet direct pour pouvoir être utilement invoquée par un particulier
devant elles. En l’état actuel de sa jurisp, le Conseil d’état soumet l’invocabilité des dispos
conventionnelles aux conditions suivantes : jurisp 11/04/2012, GISTI & FAPIL : « une
stipulation doit être reconnue d’effet direct par le JA lorsque, eu égard à l’intention exprimée
des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes,

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre états et ne requiert l’intervention
d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers ». il précise en
suite que « l’absence de tels effets ne saurait être déduite de la seule circonstance que la
stipulation désigne les états parties somme sujets de l’obligation qu’elle définit ». Cela signifie
que ce n’est pas parce qu’un traité énonce expressément que ce sont les états qui s’engagent à
respecter telle ou telle norme que ce traité ne peut pas être d’effet direct, qu’il ne peut pas
conférer des droits aux particuliers.
Donc une stipulation conventionnelle peut être d’effet direct si elle a pour objet entre autre de
conférer des droits aux particuliers et si elle ne nécessite pas l’intervention d’actes
complémentaire pour produire ces effets. Toutefois l’appréciation de ces critères n’est pas aisée,
notamment dans la compréhension de pourquoi telle dispos sera jugée d’effet direct par le JA
et non une autre. Un même traité peut être considéré pourvu d’effet direct par le JA et l’inverse
par le JJ -> en ce qui concerne la Conv Int sur les Dts de l’Enf : JJ – pas d’effet direct // JA –
certaines dispos étaient d’effet direct et pas d’autres. On peut relever qu’au sein d’un même
traité le juge peut considérer que certaines dispos seulement sont d’effet direct donc invocable :
c’est une pratique du dépeçage.
On a un pb d’intelligibilité et prévisibilité des critères des jurid fr pour reconnaitre ou dénier
l’effet direct aux dispos des TI. Or l’appréciation de ces critères est fonda dans l’OJfr, parce
que le JA considère que si elles sont dépourvues d’effet direct, les dispos d’un TI ne peuvent en
aucune manière en aucune manière être invoquées devant lui. C’est ce qui découle d’un arrêt
GISTI, 23/04/1997 -> contrairement aux conclusions du commissaire de gouvernement (depuis
devenu psd de la CIJ) Rony Abraham, le conseil d’étatconsidère que soit un traité est d’effet
directe et invocable, soit il n’est pas, et n’est aucunement invocable par les particuliers, pas
même pour exclure l’application du droit national qui lui serait contraire. Cette solution c’est
tout ou rien. Cette solution présente un risque puisqu’en refusant d’appliquer un traité aux
motifs qu’il n’est pas d’effet direct alors que ce traité oblige l’état dans l’OJI, le juge interne
pourrait commettre un fait illicite qui engagera en DI la responsabilité de la FR.
Ex : CE, 30/01/2015, le conseil d’état refuse de reconnaitre l’effet direct à l’art 2 de la CSE et
refuse donc de contrôler que l’adm et que le légis français respectent cette disposition aux motifs
que l’art 2§1 laisse une marge d’appréciation aux autorités nationales dans sa mise en œuvre.
En effet une marge est laissée aux états (‘’durée raisonnable … pour la majorité des travailleurs
intéressés’’). Toutefois, si cette dispo laisse une certaine marge de liberté à l’état, elle lui impose
tout de même des obligations, une telle dipso interdit clairement de fixer une durée du travail
déraisonnable, etc. Or, en l’état actuel de sa jurisp, en refusant d’admettre l’invocabilité d’une
telle disposition, le Cé s’empêche par principe de contrôler si l’adm et si le légis restent dans
les limites de la marge d’appréciation que leur laisse cette obligation internationale. Ça dignifie
que si le légis ou l’adm, outrepassait la marge de liberté laissée par cet art, le JA se refuserait
de censurer une telle violation -> respon internationale. Alors que la C° fr commande au juge
interne de s’assurer que la France s’acquitte de ses oblig internat, la solution que le juge national
retient conduit à ce que la France viole ses oblig internat.

PH2) Le DIC dans l’OJfr

A) Réception
Ce n’est plus l’art 55 C° mais l’alinéa 14 du Préambule de la C°46, auquel renvoie la C°58, qui
assure la réception du DIC dans l’OJfr. « La rép fr, fidèle à ses traditions, se conforme aux
règles du droit public international ».
B) Invocabilité
Pour savoir si une coutume internat peut être utilement invoquée par un particulier devant le
juge interne, ce dernier chercher à déterminer si la règle coutumière invoquée à pour objet de

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

créer des dts au profit des particuliers. Sur ce point la jurisp retient des solutions différentes
selon les coutumes :
- Ex : Chb Crim, 04/06/1964, Argoud : ancien résistant, partisan de l’Algérie
française, s’était réfugié en Allemagne après la guerre d’Algérie, y séjournant sous
un faux nom, avant d’être enlevé et rapatrié en France par des inconnus pendant une
nuit, et il est trouvé menotté devant un commissariat de police, mis en accusation
puis jugé par la cour de sûreté de l’état en 1963. Dans un contexte particulier en
France, période tendue de conflit ouvert entre les Gaullistes et les partisans de l’OS
(attentat juste avant suite à la signature des accords d’Evian). Condamné.
Juridiquement, à cette occasion, la question est soulevée devant les juridictions
françaises de savoir si les conditions dans lesquelles Argoud a été enlevé ne
devraient pas empêcher son jugement -> il est invoqué que son enlèvement a été
effectué en violation de la souveraineté territoriale de l’Allemagne. Mais la CCAss
refuse de reconnaitre un effet direct à l’interdiction coutumière de procéder à des
opérations matérielles à l’étranger. Selon la Ccass, cette règle coutumière ne confère
des dts qu’à l’état étranger, par conséquent, l’individu enlevé à l’étranger, en
violation de la coutume internat, ne peut pas valablement invoquer cette dernière
devant le juge interne. On valide ici un adage : male captus bene detentus (mal
attrapé mais bien détenu).
- Ccass, 13/03/2001, Affaire Kadhafi : solution différente contre les coutumes
d’immunités des chefs d’état en exercice – elle leur voit un effet direct, donc
invocation utile.

C) Autorité
On peut relever ici qu’on a des solutions divergentes retenues entre le JJ et le JA : CE
06/06/1997, Aquarone dans lequel le req invoquait l’existence d’une coutume qui offrirait une
exemption fiscale aux fonctionnaires internat à la retraite : le Conseil d’état rejette cet argument
en considérant qu’aucune disposition constitutionnelle commande de faire prévaloir la coutume
internat sur la loi fiscale contrairement à l’art 55 C° sur les traités ; donc la coutume a une
autorité infralégis.
Ccass, 13/03/2001, Kadhafi : à l’inverse dans cette affaire à nouveau, la ccass fait primer les
immunités coutumières du chef d’état étranger sur la légis pénale française, en l’espèce elle met
fin aux poursuites dirigées contre Kadhafi sur le fondement du DIC nonobstant les dispos légis
qui permettaient des poursuites.
Le conseil d’état a cependant confirmé sa première solution, 28/07/2000, Paulin : « Ni l’art 55
C° ni aucune dispo de valeur C°elle ne prescrit ni n’implique que le JA fasse prévaloir la
coutume internat ou même un PGDI sur la loi » -> il étend même sa solution aux PGDI.

PH3) le Statut des AUI dans l’OJfr

Sachant ici que de toute façon il est plus difficile ici de présenter une grille d’analyse
systématique de la pratique française relative aux AUI parce qu’aucune dispo C°elle traite de
cela, et la jurisp française semble retenir des solutions pragmatiques, dont quelques
enseignements peuvent être tirés :
- Sur les AUE : les juridictions françaises n’hésitent pas à donner effet à de tels actes
lorsque ceux-là s’avèrent pertinents a regard des litiges dont elles sont saisies ; c’est
ainsi notamment qu’elles donnent effet aux AUE qui relèvent du dt des traités
(réserves – à la fois celles émises par la France et aux réserves émises par ses
cocontractants lorsque celles-ci ont pour conséquence de modifier les effets du traité
pour l’état fr). Crim, 15/01/2014. Par ailleurs, dans le domaine de l’extrad, on a déjà
vu que le juge fr prend en compte les engagements unilat pris par l’état qui demande

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Prise de note : Anaëlle Martin L3, Parcours Droit européen et International

une extrad – ils le font notamment lors de l’appréciation de la compatibilité de

l’extrad avec la CEDH. CE, 15/10/1993 Davis Aylor // CE 21/12/2007, Gagnidze
// CE 30/01/2015.

- AUOI : jurisp fr claire en ce qui concerne les actes de l’UE, assimilés aux traités en
droit français. C’est ainsi qu’un règlement / directive se voit reconnaitre une valeur
supralégis. Pour les actes adoptés par les autres, la situation est bcp moins claire, les
juges fr sont prudents envers ces actes. C’est ainsi par ex qu’en ce qui concerne
l’OACI, CE 23/11/2001, Cie Nationale Air France -> ce ne sont que des
recommandations qui ne peuvent être utilement invoquées devant lui. Ccass a pu
considéré qu’une réso du CSONU est dépourvue d’effet direct : 25042006, Irak c/
Société Dumez. Enfin, le Conseil d’état a pu juger que lorsqu’une réso CSONU a
été mise en œuvre en dt nat par des mesures internes, ces dernières échappent à la
compétence du juge admf (actes de gouvernements) -> CE 29/12/1997, Société
Héli-Union.

Section 2) L’articulation des normes internationales dans l’OJFR

Voir partie ENT

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