Droit Administratif (S4)

Licence 2 Droit et Science Politique

Robert Badinter – Avocat et garde des sceaux sous Mitterand, abolissant la peine de mort (loi de 1981)

Cour magistrat du professeur Sylvain Niquège

Notes de cours de Dylan Lacouve

Université de Bordeaux
2016

« La justice française ne peut être une justice qui tue » Robert Badinter

1
 Droit Administratif

INTRODUCTION

L'objet du droit administratif est d'encadrer l'action administrative.

Autrement dit, le Droit administratif est un ensemble de règle qui quelque soit leur origine
ou leur rang dans la hiérarchie des normes, organisent la soumission de droit de
l'administration.

Partie 3 : La soumission au droit de l'action administrative

Cette soumission au droit de l'administration (dans son action) est aujourd'hui sans
commune mesure avec ce qu'elle était, notamment tout au long du XIX ème, à une
époque où prévalait l'idée de souveraineté de l'Etat entendu comme un pouvoir
sans contrainte et donc insusceptible de donner lieu à sanctions devant le juge.
Il s'agit d'articuler la poursuite de l'intérêt général, avec la possibilité pour les administrés
via le juge d'assurer le respect des lois par cette même administration.
Cette soumission au droit de l'administration (une des composantes de l'Etat de droit) doit
beaucoup au travail, à l'oeuvre du Conseil d'Etat.

Ces progrès de l'Etat de droit, du à la soumission au droit de l'administration, a

emprunté deux formes complémentaires. La première, c'est la diversification de ce qu'on
appelle les sources du droit administratif, lesquelles ne se limitent plus comme cela a été
longtemps le cas aux seules normes internes et infra constitutionnelles.
La seconde, c'est l'approfondissement des voies par lesquelles l'administration peut être
amenée à répondre de ses actes, et notamment du non respect des règles de droit qui
s'imposent à elle.

Deux aspects apparaissent comme essentiels :

→Le progrès du contrôle de la légalité des actes administratifs (notamment grâce au

recours pour excès de pouvoir).
→L'élargissement des hypothèses de mise en jeu de la responsabilité civile de
l'administration (par la l'obligation de réparation des dommages qu'elle cause).

2
Chapitre 1 : Le droit applicable à l'administration

Pendant longtemps, la description de la façon dont le juge administratif exerçait sa

mission, la façon dont il soumettait l'administration au respect du droit, pouvait se résumer
en une formule : « Le juge administratif est le serviteur de la loi ».
Cette formule exprimait deux choses :

 La loi a longtemps constitué pour le juge administratif la norme essentielle

d'appréciation du comportement de l'administration ; autrement dit à l'exclusion
d'autres sources du droit, comme la constitution ou les traités internationaux.
Pour autant, la loi n'a jamais été la seule source du droit administratif, puisqu'on y trouve
aussi les actes administratifs, ou encore les principes généraux du droit (dégagés par le
juge).

 Etant serviteur de la loi, le juge administratif s'est longtemps refusé à juger ou

écarter la loi dans le cadre de recours visant un acte de l'administration dont le
requérant, le citoyen, estimait qu'il était pris sur le fondement d'une loi contraire à
une norme supérieure.

La jurisprudence a peut à peut évolué pour tenir compte de deux faits majeurs qui
caractérisent l'évolution du droit depuis la deuxième guerre mondiale.

 L'essor du constitutionnalisme c'est à dire l'émergence de la constitution comme

une véritable source du droit susceptible d'être invoqué dans un cadre contentieux.

 L'essor du droit international et précisément la multiplication à partir de 1945 des

traités, des organisations internationales, ou dit autrement d'actes internationaux
qui intéressent directement les particuliers et non plus seulement les rapports entre
Etats.

Ces deux faits se sont conjugués à un troisième phénomène plus spécifique à la France
qui est la remise en cause de la loi et de l'idée qui prévalait jusque la c'est à dire son
infaillibilité à partir des années 1930. Ce mouvement a entrainé une double évolution,
une double mutation dans le dispositif de la soumission de l'administration au droit par le
juge.

→ Tout d'abord avec la diversification des normes invocables devant le juge

administratif pour contester l'action administrative. Aux sources classiques (loi,
principes généraux du droit, actes administratifs...) se sont peut à peut adjoint la
constitution et le droit international.

→ Ensuite, avec la diversification des normes contrôlées par le juge administratif, et

en particulier le fait pour le juge administratif d'accepter de contrôler et le cas échéant
d'écarter la loi.

L'enjeu d'un litige devant le juge administratif, c'est toujours et seulement l'action de
l'administration. Ca n'est jamais en tant que tel la loi. Dans le cadre d'un litige qui vise
l'action de l'administration, il peut être question de la conformité au droit de la loi, mais
l'enjeu du litige n'est jamais en soit la loi.
Ainsi, du principe de légalité (assurer le respect de la loi sans jamais la contrôler),

3
on est passé petit à petit à ce qu'on appelle le principe de juridicité (ou encore
principe de légalité).

4
Section 1 : Les sources internes du droit administratif

I) La Constitution

L'administration est soumise, tenue au respect de la constitution en particulier

lorsqu'elle prend des actes administratifs. Ceci doit être précisé à deux niveaux.

En amont, il faudra répondre à la question suivante : Est-ce que toutes les

dispositions de la Constitution peuvent être invoquées au soutiens d'un recours qui vise à
la condamnation de l'administration ou l'annulation d'un acte administratif ?
Ensuite, Comment s'organise le contrôle de la constitutionnalité de l'action administrative ?
On verra que ces modalités se sont perfectionnées, et en particulier depuis l'apparition de
la QPC.

A. Les normes constitutionnelles invocables à l'encontre de

l'action administrative

Toutes les dispositions qui figurent dans la constitution ou qui y sont rattachées (le
bloc de constitutionnalité) ont valeur constitutionnelle (décision 1971 sur la liberté
d'association). Le Conseil d'Etat est sur cette ligne et un arrêt en porte clairement
témoignage CE Ass. 3 octobre 2008, Commune d'Annecy. Par cet arrêt, le Conseil d'Etat
reconnaît la pleine valeur constitutionnelle « des droits et devoirs définis dans la charte de
l'environnement ». Pour autant, alors même qu'elles ont valeur constitutionnelle, certaines
dispositions ou principes ne peuvent être utilement soulevés devant le juge administratif
pour contester directement la légalité de l'action administrative.

Les difficultés s'agissant de l'invocabilité des dispositions constitutionnelles, ont

concernées certaines des dispositions qui figurent dans le préambule de la
Constitution de 1946, notamment les principes particulièrement nécessaires à notre
temps. Par exemple, il y a eu difficulté pour l'Art.12 du préambule qui pose le principe de
solidarité devant les charges résultant des calamités nationales.
Le Conseil d'Etat explique que ces dispositions « ne peuvent servir de base à une action
contentieuse en indemnité en l'absence de dispositions législatives en assurant
l'application » (CE, 10 décembre 1962, Société indochinoise de construction électriques et
mécaniques). Le même raisonnement a été tenu pour d'autres articles.
Art.4 concernant le droit d'asile, l'Art.5 sur le droit d'obtenir un emploi, ou encore l'Art.10
qui prévoit que la nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à son
développement. Pour le Conseil d'Etat, ces dispositions sont trop imprécises de sorte
qu'on ne peut les invoquer que si la loi a ''pris le relais''.
Si aucune loi ne précise la portée de la disposition constitutionnelle (et donc celle-ci n'est
pas invocable), ou si à l'inverse une loi viens préciser la portée de ces dispositions, seule
cette loi peut être invoquée devant le juge ; dans les deux hypothèses il ne servira à rien
d'invoquer le principe constitutionnel considéré devant celui-ci.

Cette problématique a été renouvelée avec les dispositions de la charte de

l'environnement dont certaines dispositions prévoient expressément l'intervention du
législateur. Sur ce terrain, la jurisprudence administrative à quelque peut évoluée dans le
sens d'une plus grande invocabilité des dispositions de la charte devant le juge.
Dans un premier temps, le Conseil d'Etat a calé sa jurisprudence sur la position qui est la
sienne vis à vis du préambule de la Constitution de 1946. Il dit que lorsque des

5
dispositions législatives ont été prises pour assurer leur mise en œuvre, la légalité des
décisions administratives s'apprécie par rapport à ces dispositions (CE, 19 juin 2006,
association eaux et rivières de Bretagne). Cette jurisprudence a été soutenu pour l'Art 1, 2,
6 de la charte notamment. Dés le départ, le Conseil d'Etat a admis l'invocabilité à
l'encontre d'un acte administratif du principe de précaution qui fait l'objet de l'Art.5 de la
charte de l'environnement, alors même que cette disposition est reprise à l'Art.L110-1 du
Code de l'environnement (CE, 6 avril 2006, ligue de protection des oiseaux).

Deux arrêts ont contribué à faire évoluer cet état du droit s'agissant de la charte de
l'environnement. Un premier arrêt a permis au justiciable d'invoquer une disposition
de la charte en l'absence même de la loi qui est sensé en préciser la portée (CE Ass.,
2008, Commune d'Annecy). Il y explique que les dispositions de la Charte s'imposent aux
pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétences
respectives. Cette jurisprudence permet à un justiciable d'obtenir l'annulation pour
incompétence d'un acte administratif précisant la portée et souvent la restreignant d'un
article de la charte en l'absence de la loi prévue par celle-ci.
Un second arrêt rend possible l'invocabilité d'une disposition de la charte en
présence même de la loi qui en précise la portée (CE Ass., 12 juillet 2013, fédération
nationale de la pêche en France). Par la, le Conseil d'Etat permet à un justiciable
d'invoquer un article de la charte de l'environnement pour contrôler la constitutionnalité
d'un acte administratif qui ne se borne pas à tirer les conséquences nécessaires de la loi.
C'est le cas lorsque l'acte administratif ne reprend pas seulement les mesures de la loi,
n'en fait pas la seule application, mais possède une ''plus-value réglementaire''.

B. Le perfectionnement du contrôle de constitutionnalité de

l'action administrative

Devant le juge administratif, il s'agit toujours et seulement de savoir si l'action

administrative ou l'acte administratif contesté respecte ou non la Constitution.
La contestation de l'acte administratif peut revêtir des voies contentieuses
différentes.
L'acte administratif peut d'abord être contesté directement c'est à dire au titre de son
inconstitutionnalité propre (dans le cas ou il méconnaitrait dans ses termes propres la
Constitution).
Ensuite, on peut aussi contester la constitutionnalité de l'action administrative ou d'un acte
administratif de façon indirecte. Ce sera le cas lorsque l'acte fait application ou se trouve
fondé sur une norme qui peut être un autre acte administratif, une loi, une norme
internationale. La contestation sera indirecte parce que le requérant cherchera à obtenir
l'annulation de l'acte administratif contesté en tant qu'il est pris en application ou sur le
fondement d'une norme elle même contraire au droit.

D'un point de vue contentieux, on appelle cela le mécanisme de l'exception.

Le mécanisme de l'exception, c'est lorsqu'à l'occasion du procès fait à un acte, le
requérant invoque la contrariété au droit de la norme dont il fait application ou sur laquelle
il se fonde. Il s'agit d'exception d'illégalité si il est invoqué la contrariété à la loi de l'acte qui
en fait application, ou exception d'inconstitutionnalité, ou encore exception
d'inconventionnalité suivant le texte violé.

6
 1. La constitutionnalité propre de l'acte administratif

La question de la possibilité d'obtenir l'annulation d'un acte administratif au titre de

sa contrariété propre à la constitution ne s'est vraiment posé qu'à partir de la Constitution
de 1946, essentiellement pour des raisons pratiques, logiques.
Effectivement, avant 1946, utiliser la Constitution n'avais pas grand intérêt pour
l'administré car il n'y avait pas de garantie des libertés fondamentales dans la Constitution
(première avec le préambule de 1946). Ce préambule créant un certain nombre de droits
(de grève, égalité des sexes etc...), la Constitution de 1946 est utile aux recours des
administrés.

Dés 1950, le juge administratif reconnaît la valeur de la Constitution et celle des

droits et libertés énoncés au préambule de 1946 (CE, 7 juillet 1950, Dehaene) ; on vois le
Conseil d'Etat admettre la possibilité d'utiliser la Constitution pour obtenir l'annulation d'un
acte administratif en tant que cet acte serait directement contraire à la Constitution (CE, 11
juillet 1956, Amicale des annamites de Paris -> Contrôle d'un acte administratif au regards
d'un PFRLR ici la liberté d'association ; CE, 7 juin 1957, Condamine → Contrôle du
respect de dispositions de la DDHC). La question se pose à nouveau en 1958, notamment
parce que le préambule de la Constitution de 1958 fait simplement mention de son
attachement à la déclaration des droits de l'homme ou au préambule de 1946.
Le Conseil d'Etat confirme rapidement sa jurisprudence antérieure (CE, 12 février 1960,
société Eky).

On peut énoncer deux hypothèses ici : la sanction du non respect des principes
relatifs aux droits et libertés et d'un autre coté l'annulation de l'acte administratif en tant
qu'il est contraire à une règle de procédure ou de compétence.

Exemples :
 CE, 21 décembre 1990, Amicale des anciens élèves de l'ENS de Saint-Cloud ou il
s'agissait d'un décret instituant un concours d'entrée à l'ENA réservé aux élèves de
l'ENS. Le Conseil d'Etat annule le décret sur ce point en tant que principe d'égalité,
à savoir qu'il contrevient à l'égal accès des citoyens à la fonction publique (Art.6
DDHC).

 CE, 17 décembre 2014, SAS Allocab ou il s'agit d'un acte (décret) qui restreignait
l'activité des VTC. Le Conseil d'Etat annule cette disposition en tant qu'aucune
disposition n'a autorisé le pouvoir règlementaire à fixer des conditions restreignant
l'activité des VTC. Ce qui est en cause ici c'est la répartition des pouvoirs du
législateur et du pouvoir réglementaire (Art.34 et 37 de la Constitution). Seul le
législateur pouvait prendre des restrictions sur des professionnels.

Le juge administratif est depuis longtemps et à part entière, le juge de la constitutionnalité

de l'action administrative, de sorte que le juge administratif s'estime tout à fait habilité à
interpréter la Constitution. Cela peut aller jusqu'à dégager le cas échéant un principe à
valeur constitutionnel (CE Ass., 3 juillet 1996, Koné → CE dégage un PFRLR, en
l'occurrence l'interdiction d'extrader un individu étranger lorsque cette extradition répond à
un motif politique). Plus récemment et notamment depuis l'apparition de la QPC, le juge
administratif n'est pas moins attentif aux décision qui peuvent être rendues dans son
domaine de compétences par le conseil constitutionnel. Le juge administratif lorsqu'il

7
apprécie la constitutionnalité d'un acte règlementaire tient compte des réserves
d'appréciation édictées par le conseil constitutionnel.

2. La constitutionnalité indirecte de l'acte administratif

Lorsque le requérant conteste un acte administratif en tant qu'il est pris en

application ou sur le fondement d'un autre acte administratif, le juge administratif
examinera la conformité à la Constitution de celui dont l'acte qui est attaqué fait
application. Lorsque la norme dont l'acte attaqué fait application est contraire au droit,
cette norme est simplement écartée du litige, ce qui aura pour conséquence d'annuler
l'acte attaqué. Les difficultés concernent les hypothèses où l'exception
d'inconstitutionnalité vise une disposition législative ou une norme internationale.

Concernant les dispositions législatives, la position du juge administratif a toujours

été claire. Le juge administratif n'a aucune habilitation pour se faire juge de la
constitutionnalité de la loi, ne serait-ce que pour l'écarter d'un litige (CE, 6 novembre 1936,
Arrighi). Cette position est resté à l'identique, et à fortiori avec l'apparition en 1958 du
conseil constitutionnel. Un requérant ne peut demander et obtenir du juge qu'il
examine lui même la constitutionnalité d'une loi par la voie de l'exception même si la
conformité au droit de l'acte administratif attaqué en dépend.

Un requérant ne peut pas demander et obtenir du juge administratif qu'il examine le

moyen tiré de l'inconstitutionnalité de l'acte administratif attaqué lorsque cet examen de
l'acte administratif équivaut à examiner ou à s'exprimer sur la constitutionnalité de la loi
elle même. C'est ce qui arrive lorsque le contenu de l'acte administratif est le même que
celui de la loi sur le fondement de laquelle il est pris ou dont il fait application. C'est ce
qu'on appelle l'écran législatif (c'est le refus par le juge de vérifier la constitutionnalité
de l'acte administratif contesté si cet examen l'amène même implicitement sur la
constitutionnalité de la loi elle même) CE, 21 décembre 1990, Confédération nationale des
association familiales catholiques. Cet écran ne sera opposé par le juge au requérant que
si l'acte administratif est conforme et reprend le contenu de la loi. Autrement dit, lorsque
les contenu de la loi et de l'acte administratif diffèrent, les contrôles des l'un et de l'autre
ne se superposent pas et le juge administratif peut contrôler la constitutionnalité de l'acte
administratif.

Exemple : L'écran législatif ne sera pas opposé par le juge lorsqu'une loi se contente de
donner compétence à l'administration pour qu'elle édicte un certain nombre de règles sans
que le contenu de celles-ci soit précisé. C'est l'écran transparent. (CE, 1991, Quintin).

Ce problème a été renouvelé avec la QPC. Ce mécanisme ne met pas en cause la

jurisprudence Arrighi mais permet de contourner l'obstacle qu'elle constitue pour les
requérants devant le juge administratif. La QPC est prévue par l'Art.51-1 de la Constitution
précisé par la loi organique du 10 décembre 2009 laquelle modifie l'ordonnance organique
de 1958 relative au conseil constitutionnel. Ce mécanisme permet de soulever à l'occasion
d'un litige ordinaire (devant le juge administratif) un moyen tiré de l'inconstitutionnalité
d'une disposition législative. Il repose sur un double filtre puisque le justiciable ne peut pas
directement saisir le conseil constitutionnel dans la mesure où le juge saisi de la question
doit décider de l'opportunité de la transmettre au Conseil d'Etat, lequel décidera à son tour
si il convient de transmettre la question au conseil constitutionnel ou non. La QPC ne peut
être soulevée d'office par le juge. La QPC doit viser une disposition législative, ne peut
être invoqué que sur l'inconstitutionnalité d'une disposition portant sur les droits et libertés

8
garanties par la Constitution. Cette disposition ne doit pas avoir été déjà déclarée
conforme à la constitution par le conseil. La question doit être sérieuse et nouvelle.
Si le conseil est saisi, il lui revient en cas d'inconstitutionnalité d'abroger la loi avec un effet
soit immédiat soit différé. Le juge administratif écartera alors la loi du litige et en déduira
l'illégalité de l'acte contesté qui sera de facto annulé.
Avec la QPC, le requérant à trouvé le moyen de voir sanctionné sur le terrain administratif
la méconnaissance par la loi de la constitution.
Le contrôle qu'opère le juge administratif et notamment le Conseil d'Etat, sur l'opportunité
de transmettre au Conseil constitutionnel la QPC dont il est saisi amène ce juge à opérer
une sorte de ''pré-contrôle de constitutionnalité'' de la loi.

→ Hypothèse de la possibilité pour le juge administratif d'écarter une norme

internationale dont l'acte administratif fait application ou sur le fondement de
laquelle il est pris

La position du juge administratif est claire. Il n'est pas habilité à contrôler la

constitutionnalité d'une norme internationale, ceci alors même qu'il estime que dans l'ordre
interne la Constitution prime la norme internationale (CE, 9 juillet 2010, Fédération
nationale de la libre pensée). Dans l'ordre interne, la seule juridiction apte à contrôler la
cohésion de la constitution et d'un acte international, c'est le conseil constitutionnel.
Il peut être saisi pour vérifier cette compatibilité préalable à sa ratification (Art.54 de la
Constitution). Si jamais il y a incohérence, il faudra réviser la constitution pour ratifier le
traité (CE Ass., 8 février 2007, société Arcelor).

II) La loi
Aujourd'hui comme hier, la loi est l'instrument de base de la régulation du
comportement de l'administration. Elle joue ce rôle à un double titre, d'une part en ce que
la loi est pour l'administration une norme d'habilitation, et en ce qu'elle définit les limites du
pouvoir de l'administration. Au delà des lois d'habilitation, l’administration est tenue au
respect de l’ensemble de l'édifice législatif.

Cette double fonction de la loi à la fois base et limite des pouvoirs de

l'administration a un fondement constitutionnel. C'est l'Art.21 de la Constitution qui charge
le premier ministre, chef de l'administration, d'assurer l'exécution de la loi.
Le juge administratif assure le respect de l'ensemble des normes qui ont une valeur
législative. Il assure également le respect des lois organiques, des lois référendaires
(Art.11 de la Constitution) ou surtout les ordonnances ratifiées de l'Art.38 de la
Constitution.

9
 III) La jurisprudence

Le droit administratif est présenté comme un droit essentiellement jurisprudentiel.

Cela reste nuancé puisque la part de droit écrit et notamment de textes codifiés est de
plus en plus importante (récemment avec l'édiction d'un code des relations entre
l'administration et le public). Il est revenu au juge administratif d'abord de définir les
notions essentielles du droit administratif, et précisément leurs modalités d'identification
(comme par exemple avec la notion d'acte administratif, la notion d'agent public, de
contrat administratif, d'ouvrage public). Par ailleurs, c'est le juge administratif qui définit
les grands traits des régimes juridiques qui se rapportent à ces notions.
Il a notamment écrit les grandes lignes de la responsabilité de l'administration …
Ce qui fait la particularité du rôle du juge administratif, c'est le fait que celui-ci ne se réduit
pas à l'interprétation du texte. Il a une fonction ''créative'', car toute règle suppose une
interprétation.
Si le juge judiciaire le fait aussi, le juge administratif le fait de manière plus poussé en
créant des régimes ex nihilo.

Dans le champ de la création prétorienne, on rencontre une catégorie de principes

un peut singulière que sont les principes généraux du droit. Pour l'essentiel ce sont des
règles de fond qui ont vocation à titre principal à dégager des droits et des garanties au
bénéfice des administrés. Ils sont applicables même sans texte (CE Ass., 26 octobre
1945, Aramu). On en trouve quelques prémices dés le début du XX ème siècle (CE, 20
juin 1913, Térry ; affirmation par le juge administratif du principe des droits de la défense
devant les juridictions administratives, ici juridictions administratives spéciales , CE, 9 mai
1913, Roubeau ; actes administratifs règlementaires).
En réalité, il faut attendre le lendemain de la seconde guerre mondiale pour
qu’émergent réellement les principes généraux du droit (CE, 5 mai 1944, Dame veuve
Trompier Gravier - GAJA). Le Conseil d'Etat estime que l'administration dans le cadre de
son pouvoir de sanction est tenu au respect du principe général des droits de la défense
qui implique que l'administré ait d'une part connaissance des griefs qui lui sont opposés ;
d'autre part qu'il puisse présenter en temps utile ses observations à l'administration.

Ces principes généraux du droit sont donc l'oeuvre du juge administratif. Pour
autant, ces derniers ne relèvent pas de la pur imagination du juge, puisque leur création
s'appuie sur un contexte juridique donné et dans la plupart des cas sur des textes qui
inspirent souvent directement le juge. Ces textes sont extrêmement variés puisque par
exemple le juge administratif peut s'inspirer d'un texte constitutionnel (CE, 8 décembre
1978, GISTI). Le Conseil d'Etat dégage un principe général du droit qui est celui de mener
une vie familiale normale, qui implique notamment la possibilité pour les étrangers
résidants régulièrement en France de faire venir leur famille auprès d'eux. Il s'est ici
appuyé sur le préambule de la Constitution de 1946 qui prévoit que « la nation assure à
l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ».
Il peut aussi s'inspirer de textes, de conventions internationales (CE, 1988, Bereciartua
Echarri). Le juge administratif utilise la convention de Genève relative au statut de réfugié
politique pour dégager un principe général du droit en vertu duquel une personne qui a la
qualité de réfugié politique ne peut pas être extradé vers son pays d'origine.
Enfin, il peut également s'appuyer sur un ensemble ou une disposition législative
particulière. Il s'agira dans la plupart des cas de dégager un principe à partir d'une
disposition figurant dans un Code de droit privé. (CE Ass., 8 juillet 2005, Société
Alusuisse Lonza France).

10
La question se posait de l'obligation de remise en état d'un terrain qui s'impose à un
industriel se prescrit, et si elle était possible à partir de combien de temps.
Le Conseil d'Etat pose le principe général de la prescription trentenaire de l'obligation de
remise en état du site d'une installation classées. Pour se faire, le juge administratif
s'appuie sur l'Art.2262 du Code Civil dans sa rédaction applicable à l'époque.

La question se pose de savoir pourquoi le juge administratif ne fait pas simplement

application de la disposition figurant dans le texte, fut il par exemple ici de droit privé.
L'intérêt des principes généraux du droit est qu'ils permettent au juge administratif de
reprendre la substance d'une règle tout en préservant l'autonomie du droit administratif.
Lorsque le juge administratif dégage un principe qui fait écho à une disposition de droit
privé, il utilise l'expression de ''principe dont s'inspire le code (…)''. Ici concrètement le
juge administratif s'inspire d'une disposition de droit privé. Pourtant, le juge administratif
prétend que le principe dont il fait application préexistait avant le Code de droit privé qu'il
aurait repris. On en trouve de nombreux exemple s'agissant du Code du travail, duquel le
Conseil d'Etat s'inspire pour dégager des principes applicables notamment aux
fonctionnaires ou aux agents publics (CE, 8 juin 1973, Dame Peynet, avec l'interdiction de
licenciement d'une femme enceinte ; CE, 2 octobre 2002, CCI de Meurthe et Moselle,
obligation de reclasser un agent inapte ; CE avis, 25 septembre 2013, Avis Sadlon
obligation de reclasser un agent en CDI dont l'emploi est supprimé).

On rencontre des principes généraux du droit de toute sorte, mais il est vrai que les
premiers principes avaient une portée assez générale. Par exemple la liberté du
commerce et de l'industrie, en l'occurence libre exercice d'une profession sans que
l'administration puisse la soumettre à une autorisation préalable (CE, 22 juin 1951,
Daudignac). Ensuite, le principe en vertu duquel un justiciable peut exercer un recours
pour excès de pouvoir contre tout acte administratif (CE, 17 février 1950, Dame Lamotte).
Ensuite, des principes sont attribués à certains domaines particuliers comme le domaine
des agents publics, le droits des étrangers, le fonctionnement de l'administration ( droit au
recours hiérarchique, pouvoir pour l'administré de contester un acte devant le supérieur de
celui qui lui a adressé → CE, 30 juin 1950, Queralt ; Principe de non rétroactivité des
actes administratifs → CE, 25 juin 1948, Société du journal l'Aurore).

On s'est longtemps interrogé sur la valeur de ces principes généraux du droit, sur
leur place dans la hiérarchie des normes. Aujourd'hui, la majorité de la doctrine s'accorde
à donner raison à la théorie du professeur Chapus à savoir celle d'une valeur infra
législative, et supra décrétale des principes généraux du droit. Souvent, le critère privilégié
est celui de l'auteur de la norme. Ici c'est le juge administratif, qui a pour fonction de
vérifier la légalité des actes administratif. Il en résulte que les principes généraux du droit
s'imposent à tous les actes administratifs, qu'ils soient pris en exécution ou en application
d'une loi ou qu'il s'agisse d'actes administratifs autonomes (Art.37 de la Constitution) →
CE, 26 juin 1959,Syndicat général des ingénieurs conseils.
Le législateur peut donc déroger aux principes généraux, pour autant sous réserve que le
principe n'ait pas été repris par la constitution.

Toutes les règles jurisprudentielles qui sont le fruit de la grandeur créatrice du juge
administratif, n'ont pas nécessairement cette même valeur. Précisément, certaines règles
procédurales ou même certains régimes juridiques n'ont qu'une valeur dite supplétive.
On entend par la que ces règles et régimes ne trouvent à s'appliquer et à s'imposer qu'en
l'absence de loi ou même de règlement contraire. Avant de dégager la règle, le juge dit

11
« sous réserve de disposition législative ou règlementaire contraire... » (CE Ass., 26
octobre 2001, Ternon → GAJA , relatif au régime du retrait des actes administratifs).

IV) Les actes administratifs

Il peut sembler étonnant de les entendre comme source du droit administratif,
puisque les actes administratifs sont l'objet du contrôle du juge administratif.
Pourtant, ils ont eux aussi vocation à régir le comportement de l'administration.
Cela suppose d'établir une hiérarchie entre les actes administratifs. Pour se faire, on
utilise deux critères essentiels, l'un tenant à leur auteur (critère organique), l'autre à leur
portée (critère matériel) .

Concernant le critère organique, par exemple les décrets pris par le président de
la République sont supérieur à ceux pris par le premier ministre, lesquels s'imposent aux
actes pris par les autorités inférieures (préfet, maire, etc...).

Concernant le critère matériel, les actes règlementaires (qui ont une portée
générale) sont en principe supérieurs aux actes individuels.

Section 2 : Les sources externes

Les sources externes qu'on dit parfois internationales s'imposent à l'administration

par leur valeur juridique supérieur aux actes administratifs. Il y a ici de grandes différences
à faire entre les diverses sources rattachables au droit international.
D'un coté le ''droit international classique'' comprenant l'ensemble des traités, accords
internationaux passés entre Etats dans le respect de la souveraineté des parties (idée de
coopération). De l'autre, on à la ''coutume internationale'' qui fait à vrai dire partie du
droit international classique, mais qui se distingue des autres en ce qu'elle n'est pas le fruit
d'un acte de volonté identifié de l'Etat. Enfin, le droit de l'Union européenne en tant qu'il
ne repose pas sur l'idée de coopération, mais sur l'idée d'intégration avec cette fois-ci
l'acceptation par les Etats de l'abandon d'une partie de leur souveraineté.

I) Les traités internationaux

A. Les normes internationales invocables à l'encontre de l'action
administrative

Pour que les dispositions d'un traité soient invocables par un justiciable dans le
cadre d'un procès administratif il faut que différentes conditions soient respectées.
Les premières sont posées par l'Art.55 de la Constitution qui prévoit les conditions de
l'introduction des traités dans l'ordre juridique interne (idée de primauté du droit
international sur tout ou partie du droit interne). Ensuite, ces conditions ''générales''
applicables aux traités pris dans leur ensemble, viennent celles qui tiennent aux
dispositions invoquées par l'une des parties au litige, c'est l'effet directe.

12
 1. L'intégration en droit interne des traités internationaux

Cette intégration en droit interne est conditionné par l'Art.55 de la Constitution qui
dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur
publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou
traité, de son application par l'autre partie ». Le juge administratif accepte désormais
de vérifier lui même la réunion de l'ensemble de ces conditions.

Lors de la ratification, l'Etat consent à l'intégration en droit interne du traité. On

distingue la ratification de la signature du traité qui clos simplement la phase de
négociation des termes du traité, sans engager pleinement l'Etat.
Ainsi, un certain nombre de traités n'ont jamais été ratifiés comme par exemple la DUDH
de 1948, qui n'est pas applicable dans l'ordre juridique interne.
Cet engagement de l'Etat résulte d'une procédure prévue à la Constitution et qui dépend
de la catégorie, du contenu du traité.

Les traités peuvent en principe, par décret présidentiel, être ratifiés par le président de la
République (Art.52 de la Constitution). Par exception, une ratification législative peut être
demandée (Art.53 de la Constitution). Ici on s'intéresse au contenu du traité (traités de
paix, …). On les distingue des accords internationaux qui eux sont négociés par le
ministre des affaires étrangères. Ils nécessitent une simple approbation qui prend la forme
d'une simple signature du ministre des affaires étrangères.

L'un des risques juridiques attachés à cette procédure définie par la Constitution, c'est le
fait qu'un traité soit ratifié par une autorité administrative (président, premier ministre) alors
qu'il aurait dû l'être par la loi. Pendant longtemps, le juge administratif s'est refusé à
contrôler le respect par l'administration du champ de l'Art.53 de la Constitution (CE, 5
février 1926, Dame Caraco). Le Conseil d'Etat a fini par accepter de vérifier la légalité de
la procédure de ratification (CE Ass., 18 décembre 1998, SARL Du parc d'activité de
Blotzheim). La conséquence majeure est qu'en cas d'irrégularité, l'acte administratif sera
annulé, et le traité ne sera pas invocable devant le juge administratif faute d'avoir été
régulièrement ratifié.

Le juge administratif comme il le fait pour la ratification, veille à ce que le traité

international ou l'accord ait été correctement publié ce qui suppose généralement un
décret de publication au journal officiel de la République française.

La dernière condition est celle de la réciprocité. Un traité ne s'applique que si les

Etats partenaires le respectent. Cette exigence est posée par le droit international,
précisément à l'Art.60 de la convention de Viennes relative au droit des traités.
Cette exigence de réciprocité ne concerne pas tous les traités. Précisément, sont
exclus de cette exigence les traités relatifs au droit de l’Homme (Conv. EDH) ou de façon
générale le droit humanitaire. C’est aussi le cas pour les traités sur l’Union européenne. Or
ces cas là, la condition de réciprocité joue.

13
La question est de savoir qui contrôle et comment s’opère ce contrôle de la
réciprocité ? Jusqu’en 2010, le juge administratif se refusait à vérifier lui même le respect
d’un traité par un Etat étranger (CE, 29 mai 1981, REKHOU). Le juge administratif
estimait que vérifier cette condition le conduirait à s’immiscer dans les relations
diplomatiques de la France lesquelles ne sont pas de son ressort. Il renvoyait donc la
question au ministre des affaires étrangères qui rendait un avis, liant le juge administratif.
Cette jurisprudence a été longtemps réaffirmée notamment en 1999 mais celle-ci a été
regardée par le CEDH comme étant contraire à la Conv. EDH et en particulier à un
principe figurant à l’ART. 6 de la Conv. relatif au procès équitable dans lequel il y a le
principe de l’indépendance du tribunal. Ici on faisait dépendre la solution au litige à une
entité extérieure mais qui plus est à une entité partie au litige (CEDH, 3 février 2003,
Chevrol contre France).

Le CE a fini par accepter de contrôler lui même cette condition de réciprocité (CE,
Ass, 9 juillet 2010, Madame Cheriete-Benseghir). Confronté à un problème de réciprocité,
le juge a continué de saisir pour avis le ministre des affaires étrangères de même qu'il
peut recueillir le cas échéant des informations auprès de l’Etat étranger. Ces divers avis et
informations ne lient pas le juge, c’est lui qui souverainement décidera si la condition de
réciprocité est remplie ou non.
Si un traité respecte les conditions de l’ART. 55 de la constitution, il est applicable en droit
interne mais cela ne suffit pas pour invoquer ses dispositions devant le juge.

2. L’effet direct des dispositions internationales

Pour pouvoir être invoqué devant le juge, une disposition d’un traité doit être d’effet direct.
Cette exigence se rattache à la théorie de l’applicabilité directe. Cette théorie remonte à
un arrêt la Cour suprême des Etats-Unis du 9 mars 1929 de Foster contre Neilson.
Mais aussi, un avis rendu par la Cour permanente de Justice internationale du 3 mars
1928, Compétence des tribunaux de Dantzig. Il ressort de cet avis que ça n’est que par
exception que les dispositions d’un traité puissent être considérées comme étant
d’applicabilité directe. On est à une époque où l’ordre juridique national et l’ordre
juridique international sont a peu près étanches. Les normes internationales que sont les
traités ont d’abord et avant tout vocation à régir les rapports entre Etats.

Cette situation a changé à partir de la WWII avec une double évolution :

 L’évolution du droit international : des traités se multiplient, les organisations
internationales se mettent en place, et de plus en plus de traité portant sur les droits
des citoyens des différents Etats parties aux traités.
 L’évolution du droit interne : des constitutions de plus en plus ouvertes aux
normes internationales.
Exemple : ART. 26 de la Constitution de la IV République (1946) dispose que « Les traités
diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi ».

Petit à petit, le regard porté par le juge sur la question de l’applicabilité directe des
dispositions internationales et aussi sur leur l'invocabilité va être de plus en plus souple,
de plus en plus accueillant. En témoigne une décision importante : CE, Ass, 11 avril 2012,
GISTI et FAPIL. C’est un arrêt dans lequel le CE précise la méthode qui est la sienne pour
déterminer si une disposition internationale est ou non d’applicabilité directe.

14
Ici il y a deux temps dans le raisonnement du juge :

→ 1ère condition : le juge va vérifier que la disposition n’a pas pour objet exclusif
de régir les relations entre Etats. Cette question là sera examinée à l’aune de l’intention
des parties mais également au regard de l’économie générale du traité. Pour se faire, le
juge s’attachera au contenu et aux termes du traité.

→ 2ème condition : si la première condition est validée, le CE ne reconnaitra à la

disposition un effet directe que si son application ne requière « aucun acte
complémentaire ». Cela renvoie un peu mais pas seulement à la question du degrés de
précision de la disposition.

Le CE ajoute une précision à cette démarche : l’absence d’effet direct « ne saurait être
déduite de la seule circonstance que le traité désigne les Etats parties comme sujets de
l’obligation qu’elle définit. » Cela veut dire que le CE souhaite ici engager une démarche
peut être plus réaliste qu’elle ne l’était pas le passé, moins formaliste. En effet, souvent un
traité commence par : « Les Etats s’engagent à… ».
Le Conseil d'Etat s’attache à l’intention réelle des dispositions du traité et donc des
parties. C’est une démarche plus ouverte.
Il ne faut pas s’attendre ici à une sorte de révolution juridique aux termes de laquelle les
traités serait très largement reconnus comme comportant des stipulations d’effet direct.
Exemple : CE, 6 décembre 2012, Société Air Algérie. Le CE reconnaît l’applicabilité
directe de dispositions de différents traités et notamment de la Convention de Washington
sur l’aviation civile internationale. Cela semble montrer une approche plus souple de la
question de l’effet direct.

Il y a aussi des décisions par lesquelles le CE élargit l’invocabilité de dispositions

auxquelles il reconnaissait déjà (avant 2012) un effet direct.
Exemple : La Convention internationale relative aux droits de l’enfant s’agissant de son
ART. 3. Pour toutes les décisions qui concernent les enfants, « l’intérêt supérieur de
l’enfant » doit être une « considération primordiale ». Le CE, dès 1997 a reconnu à cette
stipulation un effet direct (CE, 22 septembre 1997, Demoiselle Cinar).
En 2014, le CE a admis que cette stipulation peut être invoquée non seulement vis à vis
des décisions qui ont pour objet de régler la situation personnelle de l’enfant mais au delà,
vis à vis de toutes les décisions qui pourraient avoir pour effet « d’affecter de manière
suffisamment directe et certaine leur situation ».

Pour d’autres textes internationaux, in a une sorte de statut quo.

Exemple : La Charte sociale européenne. Pour l’essentiel cette charte reste globalement
considérée comme n’étant pas d’effet direct.

Il y a une évolution mais pas de bouleversement : N’y a-t-il pas un certain retour au
formalisme que le juge administratif semblait avoir évincé en 2012 ? Ce retour au
formalisme porte sur la deuxième condition qui est celle de la nécessité d’un acte
complémentaire, pour l’essentiel le juge se réfère aux termes du traité. Si la stipulation
prévoit de tel acte complémentaire et qu’il n’y en a pas, la disposition n’est pas d’effet
direct. Cela débouche dans le fait que dans certain cas une disposition paraît en mesure
d’être appliquée directement en soi mais le juge se refuse à le faire parce que la
disposition prévoit que les Etats prendront des dispositions complémentaires. On retombe
sur une forme de formalisme.

15
Exemple : C’est le cas du Pacte international relatif aux droits économiques sociaux et
culturels. Le JA devra abandonner sa position car c’est un texte important.

B) Le perfectionnement du contrôle de la conventionnalité de

l'action administrative

1. La question de la conventionnalité propre de l’acte

administratif

Ce contrôle se développe après la WWII, le juge s’appuyant en particulier sur

certaines dispositions de la Constitution de 1946 et précisément les Art.26 (« les traités à
certaines conditions ont force de loi ») et 28 (« les traités peuvent avoir une autorité
supérieure à celles des lois »).
Le Conseil d'Etat accepte pour la première fois de contrôler la conformité d’un acte
administratif à un traité (CE, Ass, 30 mai 1952, Dame Kirkwood). Le Conseil d'Etat
contrôle la conformité d’un décret d’extradition par rapport à une convention internationale
conclu en la matière entre la France et les Etats Unis. Le cas de figure ici c’est celui d’un
acte administratif dont la conventionnalité propre est en cause.

→ Soit que cet acte administratif n’ait pas été pris en application ou sur le
fondement d’une loi
→ Soit qu’il l’ait été mais sans pour autant que le contrôle de l’acte n’ait d’incidence
même implicite sur la conventionnalité de la loi.
Exemple : Un acte administratif par lequel un étranger est expulsé ou reconduit à la
frontière. Cette décision s’appuie sur un ensemble de prérogatives confiées à l’autorité
préfectorale par la loi. Pour autant, lorsqu’on contrôle le respect de cette décision avec la
CEDH par exemple, cela n’a aucune incidence sur la conventionalité de la loi. La mesure
d’expulsion pourra être apprécié au regard de l’ART 8 CEDH par exemple et non au
regard de la loi. Si la mesure est contraire à la CEDH cela ne signifie pas que la loi est
automatiquement contraire à la CEDH.

2. La conventionnalité indirecte de l’acte administratif

Cette question se pose dans des termes comparables à celle de la

constitutionnalité indirecte de l’acte administratif.
→ Est-ce que le JA peut de façon explicite ou implicite déclarer la conventionnalité
d’une norme dont l’acte administratif attaqué fait application ou sur le fondement de
laquelle il a été pris ?
Il y a différentes hypothèse selon que l’acte est pris sur le fondement d’une loi, d’une
norme internationale ou d’une disposition constitutionnelle.

a. La question d’un contrôle de la conventionnalité de la

loi

La Constitution pose depuis assez longtemps (WWII) la supériorité des traités sur
les lois. Ce sont les Art. 28 de la constitution de 1946 : « Les traités ont une autorité
supérieure à celle des lois internes ». Le principe est repris à l’Art. 55 de la constitution de
1958 : « Les traités ont une autorité supérieure à celle des lois ». D’un stricte point de
vue hiérarchique la supériorité des traités aux lois est admise.

16
Le problème n’est pas hiérarchique mais celui de l’habilitation du juge pour vérifier le
respect par la loi d’un traité. Le juge administratif s’est longtemps opposé à la
possibilité pour lui d’affirmer de façon explicite ou implicite l’inconventionalité
d’une loi. Il se refusait de contrôler la conformité d’une loi à un traité.

→ Pourquoi ? Motif traditionnel : le juge est le serviteur de la loi. Mais aussi une raison
proprement juridique : la supériorité des traités sur la loi est posée par l’Art. 55 de la
constitution. C’est la Constitution qui organise et prévoit cette supériorité de sorte que pour
le JA, contrôler la conventionnalité de la loi revenait à s’assurer du respect par celle-ci de
l’Art. 55 de la Constitution. Le juge liait ou assimilait le contrôle de conventionnalité à
un contrôle de constitutionnalité : le respect par le législateur du respect qui lui
incombe en vertu de l’ART. 55, on retombe sur la jurisprudence ARRIGHI.

Il ne pouvait y avoir ici une évolution de l’Etat du droit et de la position du juge qu’à
condition de dissocier contrôler de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité.
C’est le Conseil constitutionnel qui est à l’origine de cette évolution, dans une décision CC,
15 janvier 1975, IVG. Il considère à cette occasion qu’une « loi contraire à un traité n’est
pas forcément contraire à la Constitution ».

→ En quoi ces deux contrôles sont différents ?

Le Conseil explique que la supériorité d’une convention sur la loi est relative et
contingente (un traité ne s’applique que sous réserve de la réciprocité).
Le Conseil oppose cette supériorité à la supériorité de la Constitution sur les lois qui elle
serait « absolue et non contingente », elle ne dépend pas de façon importante de l’attitude
des uns et des autres. Il dit qu’il y a une différence de nature entre les deux contrôles. En
l’espèce le Conseil constitutionnel se refuse à contrôler la conventionnalité de la loi.
Dans un premier temps, le Conseil d'Etat n’a pas saisi l’opportunité, au contraire de la
Cour de cassation qui elle s’est immédiatement approprié cette compétence de
contrôle : Cass, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre.

Le Conseil constitutionnel a accepté de contrôler la conventionnalité d’une loi en 1988

dans un litige où il était saisi en tant que juge électoral (CC, 21 octobre 1988, Election du
Val d’Oise). Le Conseil constitutionnel montre au Conseil d'Etat qu’il opère ce
contrôle lorsqu’il agit comme les juridictions ordinaires.
Le CE de son coté s’en est tenu à une solution de moyen terme : le CE maintenait sa
position, il ne contrôle pas la conformité d’une loi à un traité. Par contre, il acceptait
d’écarter une loi incompatible avec un traité si ce traité lui était postérieur (CE, 1 mars
1968, Syndicat général des fabricants de semoule de France).
Attention : Ce n’est pas l’acceptation d’un contrôle de conformité partiel de la part du
Conseil d'Etat. Un contrôle de conformité est un contrôle qui repose sur une hiérarchie. Ici
la clef de la résolution de la question n’est pas une question de hiérarchie mais une
technique qui se rapporte à l’idée de succession des normes, c'est à dire de deux textes
qui sont contradictoires, on applique celui qui est l’expression la plus récente de la volonté
des pouvoirs publics.

Le Conseil d'Etat a fini par accepter d’opérer un contrôle de la conformité des lois aux
traités (CE, Ass, 20 octobre 1989, NICOLO). Il accepte enfin de considérer que l’Art.
55 de la Constitution l’habilite à faire ce contrôle. C’est un revirement de jurisprudence

17
majeur mais qui est un peu réalisé « à l’ancienne » : c’est implicite. L’acte administratif
attaqué organisait les élections européennes, à cette occasion le requérant fait valoir que
la loi de 1977 sur les élections européennes serait contraire au Traité de Rome de 1957
pour une raison qui est que la loi prévoyait que les élections européennes seraient aussi
organisées en Outre Mer alors que le droit de l’Union ne le permettait que sur le territoire
métropolitain. Sur le fond, la réponse est simple, le moyen sera rejeté. Mais le rapporteur
public dit que la vraie question est : est-ce qu’on examine ce moyen au fond ou est-ce
qu’on considère la conformité du traité et de la loi. Si la jurisprudence antérieure des
semoules, la loi est plus tardive que le traité. Le Conseil d'Etat déclare que les dispositions
de la loi de 1977 « ne sont pas incompatibles avec les stipulations du Traité de Rome »
alors même que la loi est postérieure au traité.
Avant 1989, application mécanique du dernier texte par le juge, à partir de 1989, le JA
confronte les deux. Si la loi est considérée comme étant contraire au traité, elle n’est pas
abrogée elle est simplement écartée du litige. C’est par voie de conséquence, l’acte qui a
été pris sur son fondement sera annulé en tant qu’il est privé de base légale.

Trois conséquences de l’arrêt NICOLO :

→ Tout administré peut invoquer devant le JA le moyen tiré de la violation par la loi d’un
traité international

→ Tout acte administratif pris en application d’une loi écartée en tant qu’elle est contraire
à un traité sera annulé

→ Les autorités administratives ne doivent pas faire application de lois contraires à des
traités.

L’intérêt de l’arrêt NICOLO aurait été quelque peu restreint si le JA ne s’était pas reconnu
le pouvoir d’interpréter lui-même le sens des traités. Pendant longtemps en matière
d’interprétation des traités, comme pour la réciprocité, le JA renvoyait au ministre des
affaires étrangères. L’avis rendu par le ministre liant le juge.
Dans la foulée de NICOLO, le CE est revenu sur cette positon en se considérant
compétent pour interpréter lui même les termes d’un traité soit directement soit le cas
échéant en demandant son avis au ministre mais un avis simple qui ne lie pas le juge. CE,
Ass, 29 juin 1990, GISTI. Ce pouvoir d’interprétation n’est pas applicable aux normes
communautaires puisqu’en la matière, seule la CJUE est compétente (ART. 267 du
TFUE).

→ Contrôle de conventionalité de la Constitution

La question est de savoir si le juge administratif peut écarter, par la voie
d'exception, une disposition constitutionnelle, en tant qu'elle serait contraire à un traité ?
La Constitution ne dit rien, des rapports entre elle même et les traités.
La seule disposition qui pourrait donner une indication c'est le préambule de la
Constitution de 1946 qui énonce « la République française, fidèle à ses traditions se
conforme aux règles du droit international public ».
Cette phrase est liée à un principe du droit international que porte l'adage « pacta sunt
servanda » : un Etat respecte les engagements internationaux qu'il peut prendre.
Du point de vue du droit international, la réponse est plutôt claire : le droit international
prime sur les dispositions internes, y compris les dispositions constitutionnelles.

La question s'est posée de savoir si le juge doit faire prévaloir dans le cadre d'un

18
litige, un traité sur une disposition constitutionnelle qui lui serait contraire ?
Cette interrogation ne se pose véritablement que lorsqu'un acte administratif est pris
directement sur le fondement ou en application de la Constitution.
Ce type d'hypothèse est amené à rester de l'ordre de l'exceptionnel, dans la mesure où
c'est la loi qui habilite l’administration. Il est donc rare que l’administration prenne un acte
directement sur le fondement de la Constitution.
Mais c'est déjà arrivé (CE, 30 Octobre 1998, Sarran).

Un décret pris en application de l'Art.76 de la Constitution, prévoyait l'organisation d'un

vote en Nouvelle Calédonie, à propos des accords de Nouméa. Les requérants
invoquaient, au soutient de leur demande d'annulation du décret, la contrariété de l'Art. 76
de la Constitution à 2 traités internationaux : la Conv.EDH et le ''Pacte des Nations Unies
sur les droits civils et politiques''.
Est ce que le juge administratif peut alors écarter la disposition constitutionnelle ?
Il se refuse à contrôler la conventionnalité d'une disposition constitutionnelle, au motif que
la suprématie conférée aux traités, par l'Art 55 de la Constitution « ne s'applique pas dans
l'ordre interne aux dispositions constitutionnelles ».
La Cour de Cassation a adopté le même point de vue un peut plus tard (Cass.Ass.Plen, 2
Juin 2000, Fraisse).

La Constitution est au fondement même de l'ordre juridique interne et donc de

l'ensemble de ses institutions, y compris du juge administratif.
Ce qui compte c'est la mention « dans l'ordre interne », autrement dit, le Conseil d'Etat ne
prétend pas qu'une Constitution serait supérieure aux traités, mais, qu'en tant qu'institution
interne à un pays, il ne peut pas faire autrement que de laisser appliquer les dispositions
constitutionnelles. Le risque pour l'Etat, c'est de voir sa responsabilité internationale
engagé pour le non respect de ses engagements.

→ Contrôle de conventionalité d'un traité international

Le juge administratif peut-il écarter une norme internationale, en ce qu'elle serait en

contrariété avec une autre norme internationale ?

Cette hypothèse peut se présenter, de 2 façons :

à l'occasion de la contestation d'un acte administratif qui introduit un traité

dans l'ordre interne (Exemple : décret de publication d'un traité)
Dans ce cas, c'est le traité que l'acte vise à introduire dans l'ordre interne, qui sera
contesté dans son ensemble (CE, 9 Juillet 2010, Fédération nationale de la libre pensée).

Lorsqu'un acte administratif serait pris sur le fondement ou ferait application

directement d'une norme internationale.
Dans ce cas, c'est cette seule disposition qui ferait l'objet d'un examen éventuel du juge
(CE Ass, 23 Décembre 2011, Kandyrine de Brito Paiva – GAJA).

Dans les 2 cas, le juge refuse d'opérer un contrôle de conventionalité d'un traité ou d'une
disposition d'un traité.

Sur ces questions, la difficulté pour le juge administratif est double :

Il y a d'abord le problème classique de l’habilitation : aucun texte ne l'habilite

19
expressément à opérer ce contrôle. Dans ces hypothèses, on a à faire à un conflit de
normes que, même en théorie on ne peut pas résoudre sur un plan hiérarchique.
De sorte que le juge confronté à une contradiction entre deux normes internationales
s'efforcera d'opérer entre elles, une conciliation, c'est à dire de les interpréter de façon à
ce qu'elles soient compatibles.
En cas d'échec de cette conciliation, le juge écartera le moyen tiré de
l'inconventionnalité de la disposition internationale visée.

II) Coutume internationale et principes généraux du droit

international
La coutume internationale ainsi que les principes généraux du droit international
font partie des sources classiques du droit international.
Elles présentent une singularité essentielle, par rapports aux traités : elles ne sont ni
définies, ni adoptées, par des Etats qui seraient individuellement identifiables.
Autrement dit, la coutume et les principes généraux sont le fruit d'une pratique
internationale répétée dans le temps à laquelle s'ajoute le sentiment qu'ont les sujets du
droit international de devoir y obéir.
La coutume internationale et les principes généraux sont invocables à l'encontre d'une
disposition administrative sur le fondement du préambule de la Constitution de 1946
(s'agissant de la coutume : CE, 23 Octobre 1987, Nachfolger navigation et compagnie).
Par définition, ces règles et principes n'ont pas été approuvés ou ratifiés dans les
conditions prévues par l'Art 55 de la Constitution. Ils n'ont donc pas une autorité
supérieure aux Lois (CE, 6 Juin 1997, Aquarone).

Deux conséquences à cette autorité inférieure de la coutume et des principes généraux du

droit international (PGDI) à la loi :

 un justiciable n'est pas recevable à demander au juge qu'il écarte une Loi, au
titre de sa contrariété avec une coutume internationale ou un PGDI.

 le législateur peut écarter dans le droit interne l'application de la coutume

internationale ou d'un PGDI.

III) Le Droit de l'UE

Il n'y a pas de césure radicale, entre le droit de l'Union et le droit international

« classique », c'est à dire les autres traités, coutumes etc.
En effet, le mécanisme de l'Union Européenne (UE), son fonctionnement, est régit par
des traités internationaux classiques résultant d'accords entre Etats.
S'agissant de ces traités on parle du Droit originaire/primaire.
Aujourd'hui, l'ensemble de cette œuvre se concrétise par le TUE et le TFUE.

Outre ces traités, l'ordre juridique communautaire présente certaines singularités,

dans la mesure où il repose sur un abandon de souveraineté de la part des Etats et par
une logique d'intégration, de sorte que le droit primaire a donné naissance à un certain
nombre d'institutions qui sont habilitées à prendre des décisions qui s'imposent
directement aux Etats. A partir de là on est plus dans le droit international classique,
dans la mesure où l'on a des institutions communautaires qui prennent des décisions qui
s'imposent aux Etats membres, sans que leur consentement ne soit requis.

20
L'ensemble de ces actes se regroupe sous l'appellation du Droit dérivé.

21
Le droit dérivé est définit à l'Art.288 du TFUE :

 Les règlements
 Les directives, qui fixent des objectifs aux Etats et qui leur impose de prendre des
mesures de transposition.
 Les décisions, concernant des destinataires en particulier et qui s'imposent à eux.
 Les actes qui ne lient personne, juridiquement : les avis et recommandations.

Il faut ajouter, les principes généraux du Droit communautaire, qui sont des principes
non écrits, dégagés par la CJUE et qui ont la même autorité que les autres normes de
droit primaire et de droit dérivé (CE, 3 Décembre 2001, Syndicat national de l'industrie
pharmaceutique). Pour dégager ces principes, la CJUE s'inspire des traditions
constitutionnelles des Etats membres.

Un juge est mis en place à l'échelle européenne, avec l'apparition CJUE, mais qui
n'a pas d'équivalent dans l'ordre international classique. La CJUE peut être saisie par les
particuliers. Les décisions internes peuvent être contestées devant elle.
Dans certaines hypothèses, les juridictions internes sont tenues de renvoyer
certaines appréciations à la Cour, par le biais des questions préjudicielles.
Dès le départ, le juge communautaire a produit une œuvre importante en prônant une
conception singulière et exigeante de l'ordre juridique dont il est le gardien juridictionnel, le
but étant d'assurer une application pleine et entière du droit de l'Union européenne, dans
tout l'espace de l'Union.

Deux principes complémentaires ont été dégagés et affermis par la CJUE (CJUE, 28 Juin
1978, Simmenthal).

→ Le principe de l'effectivité du droit de l'UE, implique son application ne doit pas pâtir
d'éventuelles réticences ou de retard dû aux autorités nationales.
Autrement dit, les normes communautaires sont immédiatement applicables, sans
qu'il soit besoin qu'un texte les réceptionne.

→ Le principe de la primauté du droit de l'UE, qui ne figure pas en tant que tel dans les
traités. En cas de conflit entre une norme interne et une norme de droit de l'UE, ce dernier
prévaut. C’est le juge interne qui est chargé de le faire respecter.
Pour la CJUE, ce sont les juges internes et notamment le juge administratif qui sont
les juges de droit commun du droit de l'UE, c'est à dire le premier à qui il revient de
s'assurer du respect du droit de l'UE (CJUE, 15 Juillet 1964, Costa C./ Enel).

Le juge national est tenu à plusieurs exigences :

 appliquer directement la norme européenne
 écarter ou laisser inappliquée, la norme nationale contraire à la norme
européenne (on parle parfois de l'invocabilité d'exclusion)
 interpréter la norme nationale conformément aux normes européennes

Les Etats doivent voir leur responsabilité engagée, en cas de violation du droit européen :
c'est le principe de l'irrévocabilité de la réparation. La pleine intégration de ces
principes dans la jurisprudence du juge administratif ne s'est faite que de façon très
progressive sur les deux terrains de l'invocabilité des normes européennes d'une part, ou
sur le terrain du contrôle en tant que tel par lui.

22
 A. L'invocabilité du Droit de l'Union européenne

On retrouve à un degré moindre, la problématique de l'effet direct.

Les normes européennes ne peuvent être invoquées que si elles ont une telle vocation, en
particulier lorsqu'elles créent des droits et obligations pour les particuliers.
En revanche, contrairement à ce qui prévaut pour le droit international classique, les
traités de l'UE sont présumés être d'effet direct, ce qui résulte d'une décision de la CJUE,
(CJUE, 5 Février 1963), sous réserve de leur clarté, de leur précision et de leur
inconditionnalité. De la même façon, les règlements européens sont également d'effet
direct (Art. 288 TFUE).

La question la plus délicate et la plus discutée, a concerné les directives

communautaires. La CJUE, a d'abord considéré, de façon assez radicale, que,
comme les traités et règlements, les directives étaient d'effet direct et peuvent être
invoquées dans le cadre d'un litige, qu'elles aient été transposées ou non.
La Cour a fait évoluer sa jurisprudence, en conditionnant l'effet direct des directives, à 2
exigences cumulatives :

→ le fait que la directive n'ait pas ou mal été transposée, dans le délai imparti aux Etats.
→ le fait que, au sein d'une directive, seuls les objectifs précis et inconditionnels, sont
considérés comme d'effet direct.

Ce que dit la CJUE à l'inverse, c'est que lorsqu'une directive est correctement mise en
œuvre, ses effets atteignent les particuliers, par l'intermédiaire des mesures d'application
prises par l'Etat concerné. Cette position pouvait sembler équilibrée mais le Conseil
d’Etat a mis beaucoup de temps à complètement s'y rallier, en développant une
conception plus restrictive de l'effet direct des directives.
Pendant longtemps, le Conseil d'Etat considérait que les directives communautaires ne
pouvaient pas être invoquées à l'appui d'un recours, visant un acte administratif individuel
(CE , 22 Décembre 1978, Cohn-Bendit). Cette réticence du Conseil d'Etat, s'est trouvée,
peu à peu isolée parce que le juge administratif a admis de plus en plus largement
que les justiciables puissent invoquer une directive à l'encontre d'un acte
réglementaire, que ce soit un acte administratif réglementaire de transposition et, au delà,
tout acte administratif réglementaire, même s’il n'a pas pour objet la transposition de la
directive invoquée (CE, 7 Décembre 1984, Fédération française des sociétés de protection
de la nature).
Le juge a aussi admis la possibilité pour un requérant de demander à ce qu'une loi
contraire à une directive soit écartée, s'agissant d'une loi de transposition (CE, 28 Février
1992, Rothmans et Philipp Morris).
Le juge administratif a admis la possibilité pour un requérant de demander à être
indemnisé des préjudices subis du fait de la violation par l'administration, d'une directive
(CE, 28 Février 1992, Société Arizona Tobaco).

Par ailleurs, cette jurisprudence Cohn-Bendit est devenue de plus en plus vide, c'est à dire
que le juge administratif lui même a donné aux requérants les moyens contentieux
de contourner l'obstacle de cette jurisprudence. Il a admis, dans une série croissante
d'hypothèses, la possibilité pour le justiciable d'obtenir l'annulation d'un acte individuel sur
la base de la contrariété à une directive de la norme dont celui ci fait application, ou sur le
fondement de laquelle il avait été pris.
La jurisprudence Cohn-Bendit était encore en vigueur mais, de plus en plus souvent, il

23
était possible de contourner cet obstacle. Dès lors qu'il y avait un acte intermédiaire,
l'obstacle de la jurisprudence Cohn-Bendit était écarté.
Concernant les actes règlementaire → CE, 8 Juillet 1991, Palazzi.
S'agissant d'une Loi → CE, 30 Octobre 1996, Revert ET Badelon.

Parfois, il est arrivé au juge administratif de dégager lui même une norme intermédiaire
permettant au justiciable d'obtenir l'annulation d'un acte individuel → (CE, 6 Février 1998,
Monsieur Tete) : le juge administratif annule un acte individuel en tant qu'il a été pris
sur le fondement d'un principe non écrit, incompatible avec une directive
communautaire.

Le Conseil d'Etat a donc fini par renoncer à la jurisprudence Cohn-Bendit → CE, 30

Octobre 2009, Madame Perreux : le juge considère que tout justiciable peut se
prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif, même non
réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive,
lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis, par elle, les mesures de
transposition nécessaires.
Le JA, s'appuie sur l'Art 88-1 de la Constitution.

B. Le perfectionnement du contrôle de l'activité administrative

au droit de l'union

La primauté directe du droit de l'Union Européenne sur les actes administratifs, et

son contrôle, ne pose pas de difficultés particulières. Il est exercé dans le droit de l'union
dans la lignée de la jurisprudence Dame Kirkwood (CE, 10 juillet 1970, Sycomatex).
Ce contrôle ne pose pas de problème qu'il s'agisse du droit primaire, ou du droit dérivé.

Le juge administratif peut-il annuler un acte administratif qui est pris en application
ou sur le fondement d'une norme contraire au droit de l'union ?
Si l'acte est pris en application d'un autre acte administratif c'est possible, en application
d'une loi qui serait une norme de droit dérivé contraire à un règlement européen c'est
aussi possible (CE, 24 novembre 1990, Boisdet), ou encore une directive européenne
(CE, 1992, Rothmans). Les difficultés apparaissent plutôt dans les relations entre droit de
l'Union et Constitution. Dans la logique de l'arrêt Sarran, le juge administratif ne peut pas
écarter une disposition constitutionnelle sur la base de son éventuelle contradiction avec
le droit de l'Union (CE, 2001, Syndicat national de l'industrie pharmaceutique).
Le juge administratif rappel que « le principe de primauté ne saurait conduire dans l'ordre
interne à remettre en question la suprématie de la Constitution ».
Peut-il pour autant écarter une disposition communautaire au titre de sa contrariété à la
constitution ? La position générale du juge administratif est négative.

Une difficulté à porté sur la question des directives. Dans l'hypothèse où un

requérant demande l'annulation d'un acte administratif, qui transpose correctement une
directive au titre de sa contrariété à la Constitution. Est-ce que la directive ne fait pas
écran au contrôle de la Constitutionnalité de l'acte administrative ?
Le Conseil d'Etat s'est efforcé de concilier la suprématie de la Constitution dans l'ordre
interne et le principe de primauté du droit de l'Union dont il considère lui même qu'il a
valeur constitutionnelle à travers l'Art.88-1 de la Constitution.
Lorsque le juge administratif est saisi de la violation d'une disposition
constitutionnelle par un acte administratif transposant correctement une directive,

24
le juge doit d'abord rechercher s'il existe en droit de l'Union une règle, un principe
équivalent ou de même signification que la norme constitutionnelle avancée par le
requérant.

S’il existe une norme communautaire équivalente à la norme constitutionnelle invoquée

par le requérant, le contrôle de l'acte administratif sera réalisé vis à vis de cette norme
communautaire. Au terme de ce contrôle, si la difficulté apparaît sérieuse, le juge
administratif saisira la CJUE d'une question préjudicielle quand à la conformité de la
directive à la norme européenne qu'il a substitué à la norme constitutionnelle initialement
invoquée. Dans un dernier temps, le juge administratif tirera les conséquences de la
décision de la CJUE relative à la conformité au droit de l'union de la directive.
Ce processus suppose qu'il existe une norme communautaire équivalente à la disposition
constitutionnelle initialement invoquée par le requérant.
Si ce n'est pas le cas, le juge administratif contrôlera la constitutionnalité de l'acte
administratif, et donc implicitement celle de la directive.
Si l'acte administratif attaqué ne transpose pas correctement la directive, il pourra être
annulé soit parce qu'il est contraire à la directive, soit parce qu'il est contraire à l'exigence
constitutionnelle d'une correcte transposition des directives (CE, 8 février 2007, Société
Arcelor Atlantique et Lorraine). Cette solution a ensuite été étendu au contrôle de
conventionnalité en général.

Le même type de question s'était posé au Conseil constitutionnel dans l'hypothèse

ou c'est la loi qui transpose correctement la directive, mais qu'elle est inconstitutionnelle.
La solution que le Conseil constitutionnel est plus brutale que celle du Conseil d'Etat,
puisqu'il expose que le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la constitutionnalité
d'une loi qui transpose correctement une directive, sauf si est en jeu le respect
d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France
(Conseil constitutionnel, 27 juillet 2006, Loi relative aux droits d'auteurs et aux droits
voisins).

Le débat relatif à la place respective de la Constitution et du Droit de l'Union à

rebondi à l'occasion de la mise en place de l'Art.61-1 de la Constitution (QPC).
La QPC est prioritaire, c'est à dire que le juge doit se prononcer sur la QPC avant les
autres moyens. La question a été de savoir si cette priorité est conforme au principe de
primauté (ou d'effectivité) du droit de l'Union. La Cour de cassation avait justement émis
des doutes sur la conformité à ce caractère prioritaire, et lors de la première QPC elle
avait renvoyé à la CJUE la question de la compatibilité de ce mécanisme au droit de
l'Union (Cass., 16 avril 2010, Melki). La CJUE estime qu'il n'y avait pas ici de difficulté du
point de vue du droit de l'Union, que cette logique prioritaire ne posait pas de problème
(CJUE, 22 juin 2010, Melki).

25
Chapitre 2 : Les implications de la soumission au droit de l'action administrative

L'administration est soumise au respect de l'ensemble des normes qui font l'ordre
juridique national. Cette exigence est désormais rappelée à l'Art.L100-2 du Code des
relations du public avec l'administration : « L'administration agit dans l'intérêt général, et
respecte de le principe de légalité ». Cette exigence implique que l'action administrative
fasse l'objet d'un contrôle. De manière générale, l'administration est tenue de rendre des
comptes à la société qu'elle est sensée servir. De ce point de vue, il est important de
rappeler l'Art.15 de la DDHC : « La société a le droit de demander comptes à tout agent
public de son administration ».

L'administration est soumise à une grande diversité de contrôles.

L'administration peut d'abord être contrôlé par elle-même. Cette exigence de contrôle
est inhérente à la mission de tout supérieur hiérarchique vis à vis de ses
subordonnés. On doit penser au contrôle de légalité exercé par le préfet sur les actes et
les décisions prises par les collectivités territoriales (Art.72.6 Constitution). Ces dernières
années, le champ de ce contrôle de légalité a eu tendance à se réduire, notamment
depuis 2010 (conséquence d'une ordonnance du 17 novembre 2009) procédant à une
réduction du nombre des actes devant obligatoirement être transmis au préfet
(représentant de l'Etat). C'est l'idée ici de concentrer le contrôle exercé par le préfet sur les
actes qui sont véritablement problématiques (enjeux lourds en terme financier, en terme
d'aménagement du territoire...).

Exemple : Depuis 2009, seuls les actes pris par les collectivités territoriales concernant le
recrutement d'agents doivent être automatiquement transmis au préfet, alors qu'avant tous
les actes concernant la sortie de la fonction publique devaient l'être aussi par exemple
pour les actes des collectivités territoriales.

Il y a également le contrôle exercé sur l'administration par certaines autorités

administratives indépendantes notamment celles qui ont compétence en matière de
protection des droits, comme le défenseur des droits Art.71-1 de la Constitution ; le
contrôleur général des lieux de privation de liberté ; la commission nationale de contrôle
des techniques de renseignement figurant au Code de la sécurité intérieure.

Enfin, on peut penser au contrôle de la commission européenne du respect par les Etats
membres des règles et principes du droit de l'Union.

Ces dernières années, c'est moins le contrôle de légalité qui s'est trouvé
approfondi, que notamment le contrôle budgétaire exercé sur les administrations.
C'est un contrôle qui s'inscrit dans la ligne d'un texte important qu'est la Loi Organique sur
les Lois de Finances (LOLF). Il y a également un contrôle de l'administration par les
autorités politiques, et au premier chef par le parlement. C'est un contrôle fondé sur la
Constitution (Art.24 de la Constitution qui pose les missions du parlement : il vote la loi,
contrôle l'action du gouvernement et évalue les politiques publiques). Le contrôle
parlementaire ne se résume donc pas à l'éventuelle mise en jeu de la responsabilité
politique du gouvernement. C'est un vrai contrôle de l'administration et de la façon dont
il met en œuvre les lois. Ce contrôle exercé par le parlement emprunte de multiples voies :
pour l'essentiel il repose sur l'activité des commissions parlementaires.
Les commissions sont amenées à donner leur avis sur un certain nombre de nominations,
notamment des nominations présidentielles (Art.13 de la Constitution).

26
Elles disposent d'une faculté de blocage qui nécessite une majorité des 3/5 au sein de
chacune des commissions consultées (souvent une par assemblée parlementaire) en
défaveur de la nomination proposée. Concernant le contrôle parlementaire sur est
conditions d'application des lois, puisque des parlementaires sont désignés pour suivre et
pour s'assurer de ce que l'administration prend les mesures d’exécution de la loi que celle-
ci appelle. Le parlement peut mettre en place des commissions qui auront vocation à
interroger, examiner d'éventuels graves dysfonctionnements de l'administration (possibilité
de mettre en place des commissions d'enquête – Art.51-2 de la Constitution).

On peut voir également un contrôle par les administrés eux même, même s'il s'agit
d'un contrôle plus diffus. Effectivement ils disposent d'un certain nombre de moyens
pour s'assurer de la légalité de l'action administrative. Par exemple, la participation de
certains usagers de services publics à des commissions consultatives au niveau local
(conformément à la loi du 27 février 2002).
A titre individuel, les administrés ont un certain nombre de droits, comme le droit d'accès
aux documents administratifs (initialement par la loi du 17 juillet 1978, codifiée aux
Art.L300-1 s. du Code des relations du public avec l'administration).
On peut mentionner ici l'obligation de motivation de certains actes administratifs par
l'administration (loi du 11 juillet 1979 modifiée, codifiée aux Art.L211-1 s. du Code des
relations du public avec l'administration).

Enfin, il y a le contrôle par les juridictions, étant entendu que le juge administratif ne
dispose ici d'aucun monopôle. L'administration peut être menée à répondre de ses actes
devant le juge pénal (y compris les personnes morales de droit public), mais aussi avec
une compétence parfois du juge judiciaire pour connaître du comportement de
l'administration.

Cette question des implications de la soumission au droit de l'administration ne se

résume pas à la question du non respect du droit par l'administration. Cela ne se résume
pas à la faute que commettrait l'administration en ne respectant pas les règles qui
s'imposent à elle (notamment par exemple l'administration peut voir sa responsabilité civile
engagée sans faute). Quelles sont les implications liées à la soumission au droit de l'action
administrative ? On peut en donner deux essentielles :

 L'engagement de la responsabilité civile de l'administration

 L'annulation des actes administratifs illégaux

27
Section 1 : L'engagement de la responsabilité de l'administration devant le juge
administratif

La responsabilité est en droit le fait de devoir répondre de certains actes.

Les siens, mais aussi ceux des autres. Cette responsabilité peut revêtir différentes natures
selon la finalité qui est poursuivie par le régime de responsabilité considéré.
Un régime de responsabilité peut avoir une finalité politique. C'est le cas lorsqu'elle
impose aux personnes élues de répondre de leurs agissements dans le cadre de leur
fonction politique.

Exemple : Responsabilité politique du gouvernement devant le parlement (Art.49 de la

Constitution).

On retrouve ensuite la responsabilité civile pour la réparation du préjudice, et la

responsabilité pénale dans une mesure répressive.

Un régime de responsabilité peut aussi répondre à une finalité répressive.

Il s'agit alors de punir l'auteur d'une faute. On trouve ici différentes sous catégories de
cette responsabilité-là. Au premier rang la responsabilité pénale qui vise à punir l'auteur
d'une atteinte à l'ordre public général constitutif d'une infraction pénale.
Il peut s'agir aussi de la responsabilité disciplinaire qui permet de défendre un ordre public
restreint (dans le cadre de la fonction public par exemple). Ce peut être encore la
répression administrative dont le champ d'application n'est pas limité mais qui renvoi à une
sanction prononcée par l'administration elle même en matière pénale.

Exemple : Lorsque l'administration peut sanctionner un contribuable qui a méconnu ses

obligations fiscales. Le champ n'est pas limité, mais pour autant la sanction est prononcé
par le juge administratif et pas le juge pénal.

Enfin, une responsabilité pour répondre à l'idée de réparation (responsabilité civile)

ayant vocation à assurer la réparation d'un dommage par celui qui l'a causé. Elle
s'applique à l'administration, et relève à titre principal de la compétence du juge
administratif. C'est souvent la responsabilité de l'administration devant le juge
administratif. Ces différentes responsabilités sont susceptibles de se cumuler.
Effectivement, à partir du moment où les différentes responsabilités (civile, pénale)
poursuivent des buts différents, elles peuvent se cumuler.

Exemple : Un fonctionnaire pourra voir sa responsabilité pénale engagée, sa

responsabilité civile si il a commis une infraction qui a causé un dommage, et au titre des
mêmes faits voir sa responsabilité disciplinaire engagée.

On n'applique pas à ces régime le principe de droit pénal non pis in idem qui est la
possibilité de rejuger deux fois les mêmes faits. Récemment le Conseil constitutionnel a
dégagé une solution qui repose sur une conception plus stricte de ce principe s'inspirant
de la jurisprudence européenne, et a visé à restreindre l'accumulation des procédures en
responsabilité pour des mêmes faits.

Dans le cas de l'administration (entendu au sens organique), celle-ci peut encourir

différentes responsabilités. En particulier, l'administration peut depuis le nouveau Code
pénal de 1992 (entré en vigueur en 1994) voir sa responsabilité pénale engagée devant le
juge pénal au titre des infractions qui sont commises par ses organes ou représentants.

28
L'Etat ne peut pas en revanche être reconnu pénalement responsable (cf cours semestre
1 pour les conditions etc...).
S'agissant de la responsabilité civile de l'administration, elle peut être engagée devant le
juge administratif mais aussi devant le juge judiciaire (qu'il s'agisse du juge pénal, ou du
juge civile). Concernant la compétence du juge civil pour engager la responsabilité de
l'administration, on peut distinguer selon que cette compétence judiciaire peut être
regardée comme conforme ou dérogatoire au principe de séparation des autorités
administrative et judiciaire.

→ Hypothèse de compétence du juge judiciaire conforme au principe de séparation

des autorités administrative et judiciaire :

Ici, la compétence judiciaire concernera des hypothèses où l'administration cause

un dommage dans le cadre d'activités qui se rapprochent d'activités privées.
Il n'y a jamais eu l'idée que le juge administratif devait avoir le monopole pour connaître du
contentieux de l'administration. Ici, on peut s'appuyer sur le critère des activités de
gestion privée ou de gestion publique. Ainsi, les dommages causés dans le cadre
d'une activité de gestion privée relèvera du juge judiciaire, à contrario ceux causés par
une activité de gestion publique par le juge administratif.

Concernant la gestion privée, cela recouvre les dommages liés à la gestion du domaine
privé des personnes publiques. Effectivement, cette gestion de domaine privé n'est pas
considéré comme un service public. C'est l'hypothèse de l'Etat propriétaire, et comme il se
comporte comme un propriétaire privé, son action relève de la juridiction judiciaire.

Concernant les dommages liés aux activités industrielles et commerciales de

l'administration. En matière de SPIC, la compétence de principe en cas de litige relève
de la juridiction judiciaire (CE, 1921, Société commerciale de l'ouest africain - Bac
d'Eloka).

Concernant les dommages liés à l'inexécution ou à la mauvaise exécution des

contrats de droit privé qui peuvent être passé par l'administration (les personnes
publiques).

→ Hypothèse de compétence du juge judiciaire dérogatoire au principe de

séparation des autorités administrative et judiciaire :

Cette compétence dérogatoire peut d'abord trouver son origine sur certains
impératifs constitutionnels :

 Rôle de gardien des libertés individuelles du juge judiciaire (Art.66 de la

Constitution). Cela implique par exemple que le juge judiciaire est compétent pour
connaître des conséquences dommageables des atteintes à la liberté individuelle
alors même qu'elles sont commises par l'administration (Art.136 du Code de
procédure pénale). Il est aussi compétent pour connaître des conséquences
dommageables d'une voie de fait, ou encore en matière d'hospitalisation d'office
irrégulière.

 Rôle singulier du juge judiciaire en matière de protection de la propriété

privée qui explique notamment le rôle du juge judiciaire en matière d'expropriation.

 Compétence judiciaire concernant ses matières réservées que sont l'Etat civil,

29
 les actes relatifs à la nationalité, les actes relatifs à la fonction juridictionnelle du
service public de la justice judiciaire etc... (Conseil constitutionnel 1997).

La compétence dérogatoire du juge judiciaire peut aussi reposer sur la loi.

C'est le cas par exemple avec la loi du 5 avril 1937 désormais reprise à l'Art.L911-4 du
Code de l'éducation qui pose le principe de la compétence judiciaire s'agissant de la mise
en jeu de la responsabilité civile de l'Etat à raison des accidents qui se produisent
dans le milieu scolaire. Cette loi organise une substitution de la responsabilité de l'Etat à
celle de l'agent défaillant (souvent problème de défaut de surveillance).
C'est aussi le cas avec la loi du 31 décembre 1957 codifiée à l'Art.L311-4 du Code de
l'organisation judiciaire attribuant compétence à la juridiction judiciaire pour statuer
sur les actions qui visent à la réparation des dommages causés par tout véhicule
(y compris les véhicules appartenant à l'administration, même si le dommage est lié à un
véhicule utilisé par exemple dans le cadre d'un service public).
Cette possibilité pour le législateur d'attribuer compétence au juge judiciaire pour engager
la responsabilité de l'administration repose sur la décision Conseil constitutionnel, 1987,
Conseil de la concurrence. En attribuant un noyau constitutionnel restreint, pour tous les
autres contentieux en matière administrative, le législateur peut donner compétence au
juge judiciaire. Ces différentes lois dérogent au principe de séparation des autorités,
mais dans le respect des exigences constitutionnelles.

En dehors de ces cas où le juge judiciaire de façon dérogatoire ou non est

compétent pour engager la responsabilité de l'administration, c'est le juge administratif qui
est évidemment compétent. Pour autant, il faut préciser que la responsabilité civile n'est
plus depuis une vingtaine d'années le seul modèle juridique par lequel l'administration est
menée à rendre des comptes. A coté ou en complément du régime de responsabilité civile
classique, se sont ainsi développés des régimes d'indemnisation qui ne répondent pas à
la même logique que la responsabilité civile.

Quelles sont les originalités des régimes d'indemnisation ?

Ils ont une spécificité quand à leur fondement. Ce sont des mécanismes visant à la
réparation de dommages, mais qui reposent pour l'essentiel sur un motif qui relève de
l'équité ou de la solidarité nationale. Il s'agit d'organiser la prise en charge étatique de
dommages souvent particulièrement lourds ou dont la réparation selon les voies
juridictionnelles classiques serait jugée trop complexe, trop lourd pour les victimes
(victimes de contamination au VIH par transfusion sanguine par exemple).
Ca n'est pas ici le trait le plus singulier des régimes d'indemnisation parce que cette
logique de solidarité ou d'équité, on la retrouve aussi dans certains régimes de
responsabilité, en particulier dans les régimes de responsabilité sans faute.

Concernant le régime lui même : les régimes d'indemnisation se détachent de l'idée de

responsabilité dans la mesure où à travers eux, l'Etat peut être amené à réparer des
dommages dont le fait générateur ne lui est pas imputable. Ces régimes fonctionnent
souvent dans l'idée d'une garantie : l'Etat va réparer des dommages alors qu'il ne les a
pas commis. C'est le cas du fond de garantie pour les victimes d'infraction pénales dont
l'auteur de l'infraction est insolvable.

Enfin, concernant la procédure de l'indemnisation, dans la mesure où la plupart des

régimes d'indemnisation se caractérisent par l'intervention de fonds d'indemnisation
(autrement dit des organismes dotés de la personnalité morale, souvent des

30
établissements publics administratifs) chargés de prendre en charge les victimes et en
particulier de vérifier que leur dommage, leur préjudice est bien susceptible d'être réparé
par le fond dont elles ont la charge.

L'intervention de ces régimes/fonds d'indemnisation n'exclue pas nécessairement

l'intervention des juridictions administratives ou judiciaires.
D'une part, l'existence de ces régimes d'indemnisation n'empêche pas forcément les
victimes d'engager la responsabilité civile de celui qu'elles estiment être l'auteur du
dommage devant les juridictions.
D'autre part, la victime qui s'est adressé à une fond d'indemnisation peut être
amenée à contester la décision prise par l'organisme chargé du fond par exemple si
l'indemnisation lui est refusé ou encore si l'offre d'indemnisation qui lui est faite est jugée
insuffisante. On a un certain nombre d'indemnisation sont susceptible à donner lieu devant
une action devant le juge administratif, d'autres devant le juge judiciaire.

→ Les actions de contestation du régime d'indemnisation devant le juge

administratif

Cela concerne la mise en œuvre de certains régime d'indemnisation qui concernent

le régime médical. Ici plusieurs régimes sont mis en œuvre par l'office national
d'indemnisation des accidents médicaux (ONIAM).

Parmi ces fonds/régimes, on va trouver par exemple le régime d'indemnisation des

accidents médicaux et des infections nosocomiales. Ici pour ce régime,
l'indemnisation n'est accordé qu'à différentes conditions qui tiennent en particulier à la
gravité du dommage (taux d'atteinte/d'infirmité définis par les textes), et aussi à
l'anormalité du préjudice c'est à dire à son caractère imprévisible.

On retrouve également le régime d'indemnisation en matière de dommages liés aux

vaccinations obligatoires. Le régime qui a vocation à réparer les dommages liés à la
prescription d'une molécule (le penfluorex) ; c'est l'affaire du médiator. En 2011, le
législateur est intervenu et a créé un régime d'indemnisation des victimes du
penfluorex/médiator (et d'autres molécules).

En dehors du domaine médical, il y a d'autres régimes d'indemnisations

susceptibles de donner lieu dans un second temps à une action devant le juge
administratif. C'est le cas du régime d'indemnisation des victimes d'essai nucléaire.
C'est un régime qui relève du Comité d'indemnisation des victimes d'essais nucléaires, qui
est une autorité administrative indépendante.

→ Les actions de contestation du régime d'indemnisation devant le juge judiciaire

On trouve par exemple le régime d'indemnisation des personnes contaminées

par le VIH à l'occasion d'une transfusion sanguine (de produits sanguins ou de
produits dérivés du sang). C'est un régime mis en place dans les années 1980 à la suite
de l'affaire du sang contaminé, et mis en place par une loi du 31 décembre 1991. C'est un
régime d'indemnisation qui dépend aujourd'hui de l'ONIAM. La contestation de la décision
de l'ONIAM se fera devant la Cour d'Appel de Paris.

Le régime d'indemnisation des victimes d'infractions et d'actes de terrorisme.

On évoque ces deux hypothèses d'acte et d'infraction de terrorisme puisque dans les deux

31
cas c'est un même organisme qui interviens à savoir le fond de garantie des victimes des
actes de terrorisme et d'autres infractions.
Pour les infractions, c'est le fruit d'une loi de 1977 codifiée au Code de procédure pénale.
Pour les actes, il s'agit d'une loi de 1986 codifiée au Code des assurances.
Dans les deux cas, c'est la juridiction judiciaire qui est compétente pour connaître des
décisions prises par le fond d'indemnisation.

Le régime d'indemnisation des préjudices consécutifs à l'exposition aux poussières

d'amiante. C'est un régime mis en place par une loi du 23 décembre 2000 qui met en
place le fond d'indemnisation des victimes de l'amiante (établissement public national et
administratif – le FIVA). Qu'il s'agisse de victimes exposés dans le secteur public ou privé,
la demande est faite devant le FIVA.
Les décisions prises par ce fond sont de la compétence de la Cour d'appel correspondant
au domicile de la victime.

L'engagement de la responsabilité civile de l'administration devant le juge

administratif suppose trois séries de conditions (les même qu'en droit civil) et qui tiennent
à l'existence d'un préjudice, à l'identification d'un fait générateur du préjudice, et au lien de
causalité qui les unis.

I) Le préjudice réparable
La jurisprudence pendant un certain temps n'a ouvert réparation qu'en cas
d'atteinte à des droits susceptibles d'être regardés comme légitimes.
Par exemple, le juge administratif a longtemps fait une distinction entre les concubins et
les personnes mariées s'agissant de la réparation du dommage résultant pour l'une des
deux personnes du couple, du décès de l'autre. Il n'acceptait pas d'indemniser celui qui
n'était que concubin, parce qu'il estimait qu'aucun droit légitime n'avait été lésé.
Le juge administratif a finit par renoncer à cette solution, et désormais ce qui
importe c'est que le préjudice soit réel et qu'il satisfasse aux conditions que nous
évoquerons.

Ce qui est désormais nécessaire (sans être suffisant), c'est que le préjudice
invoqué par le requérant soit réel, effectif. Le préjudice doit se traduire par une
dégradation (même minime) de la situation de celui qui se prétend victime.
Il faut que le dommage se traduise par un préjudice. Le dommage est une notion
objective ; c'est l'idée d'un mal. Il ne deviens préjudice qu'à travers la personne d'une
victime, notion subjective. Parfois, le rejet de la réalité du préjudice peut être assez brutal
et peut évident.

Par exemple, CE Ass., 19 juillet 2011, Monsieur et Mademoiselle Begnis.

Une personne est accusée de meurtre, et à ce titre est placé en détention provisoire.
Dans l'attente du procès, cette personne se suicide. Les ayants-droit de la victime de cette
personne, demandent réparation à l'Etat au titre de l'impossibilité qui est la leur de
bénéficier de la ''tenue'' du procès pénal du meurtrier de leur proche.
La question est donc de savoir si la victime de l'auteur d'une infraction peut
demander réparation à l'Etat au titre de l'impossible tenue du procès pénal.
Pour répondre à cette question, le Conseil d'Etat s'est interrogé sur le sens et la finalité du
procès pénal. Pour lui, le procès pénal a pour seul objectif de rétablir la paix sociale par la
sanction des agissements les plus attentatoires à l'ordre social/public.

32
Autrement dit, le procès pénal peut avoir pour effet de soulager les victimes (par la
reconnaissance de la culpabilité, par l'expression des sentiments etc...) mais ce n'est pas
son objet. Le Conseil d'Etat rejette la requête car dans la mesure où la victime d'un
meurtrier et ses ayants droits n'ont pas de droit à la tenue du procès pénal, l'impossibilité
de la tenue de celui-ci n'a pas participé, en droit, d'une dégradation de leur situation.

C'est à la victime d'apporter la preuve de l'existence de ce préjudice, même sur la

base d'une évaluation approximative. Il revient au juge, même d'office (si l'administration
ne le conteste pas) de vérifier la réalité du préjudice de la victime.
Le juge administratif ne peut pas condamner l'administration au paiement d'une
somme qu'elle ne doit pas (CE, 19 mars 1971, Mergui).
Parfois, le préjudice de la victime peut être présumé, hypothèses dans lesquelles la
victime n'aura pas à en démontrer la réalité.

Il existe des hypothèses de présomption de préjudice (CE, 19 octobre 2007, Blin).

Il s'agissait ici de la mise en cause de la responsabilité de l'Etat au titre du mauvais
fonctionnement du service public de la justice administrative. Il était question ici du
préjudice qu'il aurait subit en raison de la lenteur de la justice administrative. Etait ici
en cause la méconnaissance par la justice administrative de l'exigence d'un délais
raisonnable de jugement. Il invoquait alors un préjudice moral.
Le Conseil d'Etat dit que la durée excessive de la procédure « est présumée entrainer par
elle même un préjudice moral dépassant les préoccupations habituellement causées par
un procès, sauf circonstances particulières en démontrant l'absence ».
C'est une hypothèse relativement rare, et pour les rares cas où le juge administratif en est
saisi il les rejette.

A. Les chef et postes de préjudices

La question est ici de savoir comment le juge administratif décompose le préjudice

subit par la victime (les sous-catégories de cette notion).
Le juge administratif accepte d'indemniser l'ensemble des préjudices qui le sont par le
juge judiciaire dans le cadre du contentieux judiciaire. Rien ne justifie sur ce terrain une
différence des règles entre le contentieux administratif et judiciaire.
Le juge administratif d'ailleurs, même s'il ne s'estime pas tenu d'y avoir recours, accepte
de se référer à des nomenclatures de préjudice qui sont utilisées en droit civil.
Il peut par exemple lui arriver d'utiliser pour les préjudices corporels la nomenclature
Dintillac (CE, 2007, Lagier).

La présentation que le juge administratif fait des chefs et postes de préjudice présente
encore aujourd’hui des particularités par rapport à celles faites par le juge judiciaire dans
la mesure où le juge administratif continue d'avoir une présentation plus globale du
préjudice (question purement formelle).

→ Différence entre chef et postes de préjudices :

Le chefs de préjudice regroupe un ensemble de préjudices pour certaines raisons qu'on
considère comme de même nature. La notion de postes de préjudices renvoi souvent à
une déclinaison d'un préjudice plus global.

En contentieux administratif, la grande distinction est faite entre préjudice

patrimonial et préjudice extra-patrimonial.

33
 1. Les préjudices patrimoniaux

On trouve ici deux volets à savoir le préjudice corporel, et le préjudice matériel.

→ Préjudice corporel : Le préjudice corporel renvoi au préjudice financier de la blessure

infligée au corps. C'est notamment dans le cadre de la fonction hospitalière que le juge
administratif à développé la notion.
On y trouve les dépenses de santé liées à une blessure, les frais qu'engendre un éventuel
handicap né de la blessure, les pertes de revenu que peut impliquer la blessure, les
incidences professionnelles ou scolaires de la blessure, frais d’obsèques, frais de conseil
etc...

→ Préjudice matériel : On entend par préjudice matériel celui qui résulte d'une atteinte au
patrimoine de la victime c'est à dire à ses biens, des biens meubles ou des biens
immeubles. L'atteinte au bien causée par une collectivité peut prendre deux formes :

 L'atteinte directe au bien : Elle va de la dégradation à la destruction.

Cette atteinte entrainera une réparation qui s'élèvera au maximum à ce qu'on appelle la
valeur vénale du bien (c'est à dire la valeur qui aurait été la sienne si on l'avait vendu).
 Les conséquences de l'atteinte au bien : En particulier, l'impossibilité d'en jouir,
d'en user librement (prise en compte par exemple de frais de location d'une
chambre d'hôtel pour celui qui à du se reloger suite à un dommage sur son
domicile).

Il peut aussi y avoir atteinte à la jouissance du bien sans même que le bien ait été
directement altéré. C'est par exemple le cas lorsque de façon indue on empêche une
personne de manière illégale d'accéder ou de profiter de son bien.
Le préjudice matériel peut aussi n'avoir qu'une portée purement financière :

La dévalorisation d'un bien : ce préjudice pourra naître de certaines décisions de

la collectivité en matière d'aménagement, d'infrastructure.
Exemple : Une maison ayant de la valeur dans une vallée, se vois implantée à coté d'elle
une déchetterie. Le bien s'en trouve dévalorisé.

 La perte de revenus : Elle peut être subie par un fonctionnaire notamment lorsque
celui-ci a été illégalement évincé. Perte de revenus aussi du professionnel qui a été
empêché ou entravé dans l'exercice de sa profession à cause de travaux publics,
parce qu'on lui a refusé illégalement une autorisation (c'est le préjudice
commercial). La perte de revenus peut enfin être celle d'une collectivité territoriale,
précisément lorsque l'Etat ne perçoit pas les impôts locaux à hauteur du montant
normalement perceptible.

 Augmentation de charges : C'est le cas de l'employeur qui souhaite licencier le

''salarié protégé'' (celui qui a des responsabilités syndicales). Dans le cas de ces
salariés, un employeur ne peut le licencier qu'avec l'accord de l'administration (ici
l'inspection du travail). Il peut arriver que l'administration refuse illégalement
d'accorder une autorisation de licenciement. Dans ce cas la, l'employeur est tenu
de garder le salarié. De ce fait, si ce refus s'avère illégal, l'employeur aura du
supporter une charge financière (le salaire du salarié) qu'il n'aurait pas du lui
incomber.

34
 2. Le préjudice extra-patrimonial

Le préjudice extra-patrimonial diffère du préjudice patrimonial en ce qu'il se

caractérise par un une dimension plus ou moins immatérielle. Le préjudice se
constate, quantifie de manière moins immédiate. On peut tout de même essayer
d'organiser sa présentation.

Il y a d'abord dans ce préjudice extra-patrimonial un ensemble de préjudices qui

sont directement liés à une atteinte au corps, une atteinte physique.
On trouve ici par exemple le préjudice relatif aux souffrances physiques qui peut être
éprouvé par la victime d'un accident corporel. On parle du pretium doloris, le prix de la
douleur. La jurisprudence a évolué dans le sens de la victime, en ce qu'elle n'a plus à
démontrer le caractère exceptionnel de la durée et de l'intensité des souffrance qu'elle
peut ou qu'elle a pu éprouver. Autrement dit, toute souffrance est de nature à ouvrir droit à
réparation, quelque soit les capacités de résistance à la douleur des uns et des autres.
Il n'empêche que la douleur doit atteindre un certain seuil. Il arrive par fois dans les
décisions du juge administratif qu'il qualifie la souffrance, mais ce n'est jamais pour
admettre le principe même de la réparation, mais plus lié à sa quantification.
On peut rapprocher le préjudice esthétique, qui résulte directement de la blessure
infligée au corps. On exige ici aussi que les lésions invoquées soient suffisamment
apparentes.

Il y a ensuite un ensemble relatif aux conséquences de l'atteinte au corps, du

préjudice corporel. On trouve une catégorie générique que le juge administratif appelle les
troubles dans les conditions d’existence. Ces troubles renvoient à une détérioration de
la qualité de vie due à un préjudice corporel. Très souvent, ces troubles prendront la
forme d'une diminution des capacités physiques. Ces troubles peuvent être invoqués par
les ''victimes par ricochet'' que sont les proches de la victime directe. Ce sera le cas par
exemple du proche d'une victime première qui doit prendre en charge l'infirmité de la
victime première. Ce peut être aussi le trouble occasionné par le fait de devoir élever un
enfant seul. Ces troubles dans l’existence peuvent avoir une nature purement
psychologique, ce qui implique ici une preuve médicale (insomnie, phobie, état dépressif
etc...).

Au sein de cette catégorie, le juge administratif isole fréquemment un certain nombres

d'éléments :

 Le préjudice sexuel : Il se rapporte à une incapacité à avoir des rapports sexuels

''conventionnels''. C'est un handicap social qui peut être extrêmement lourd, en
particulier pour mener une vie de couple normale.

 Le préjudice d'agrément : C'est le préjudice qui consiste en la privation de la

possibilité pour la victime d'un dommage corporel de continuer à profiter d'activités
de loisir qu'elle affectionne. C'est souvent le cas avec les activités sportives.
Reste une certaine exigence du juge vis à vis de la preuve.
Il est aussi intéressant puisque il fournit un bon exemple du rapprochement entre
juridiction administrative et judiciaire.

35
 Une question s'est posé : peut-on indemniser le préjudice d'agrément d'une
personne qui à la suite d'un dommage corporel se trouve dans un état végétatif.
Faut-il avoir conscience du préjudice pour que celui-ci puisse être indemnisé ? Une
conception subjective qui répond par la positive, s'oppose à la conception objective qui
estime qu'il reste possible d'indemniser le préjudice d'agrément même en cas
d'inconscience. Le rapporteur public sur cette décision s'appuyait pour soutenir une
conception objective surtout sur la jurisprudence judiciaire. Depuis assez longtemps déjà,
la chambre criminelle de la Cour de cassation acceptait l'indemnisation des dommages
subits par cette victime (CE, 24 novembre 2004, Francis M).

Enfin, un certains nombre de préjudices sont regroupés par le juge administratif

autour de l'expression de préjudice moral. Parmi ceux-ci, on trouve les atteintes à la
réputation, à l'honneur ou à la dignité de la victime.

→ Atteintes à la réputation
Les atteintes à la réputation consistent pour l'administration à disqualifier la victime aux
yeux des tiers. Cela suppose ici que des faits, des informations erronées aient été
diffusées et porté à la connaissance de tiers. Il n'y a aucune condition qui ne tienne à la
forme de cette diffusion, ni même à la nature de la réputation atteinte. Ce peut être la
réputation personnelle, mais aussi professionnelle de quelqu'un.

→ Souffrance morale des individus

Cette souffrance morale peut être subit par la victime directe d'un dommage ou d'un
préjudice donné.

Exemple :
 CE Ass, 22 octobre 2010, Madame B. → Une avocate handicapé demandait
réparation au titre de l'inadaptation des locaux, notamment des palais de justice.
Ici il n'y a même pas de préjudice corporel, pour autant le Conseil d'Etat accepte
d'indemniser cette personne au titre des souffrances morales qu'elle à pu éprouver en
raison de l'inadaptation illégale des locaux pendant des années.

Le juge administratif fait de plus en plus place à la réparation du préjudice lié à l'inquiétude
passée ou toujours présente d'une victime. C'est le préjudice d'anxiété.
Il n'y a pas besoin d'une preuve médicale.

Exemples :
 CE, 27 mai 2015, . → Une victime d'une contamination au virus de l'hépatite C à
l'issue d'une transfusion sanguine. Le Conseil d'Etat censure l'arrêt de la Cour
administrative d'appel au motif qu'elle n'avait pas statué sur les préjudices « nés
des inquiétudes morales qu'il (la victime) avait pu légitimement éprouver du fait de
sa contamination ».

 Des décisions au fond au titre de l'incertitude et l'anxiété ont indemnisé des

victimes de l'amiante dans l'attente de connaître leur contamination ou non.

36
 Ensuite viens les souffrances morales des victimes dites ''par ricochet''. C'est
le cas des souffrances morales ressenties pour le proche de la victime directe du fait de
voir le proche souffrir ou mourir.
Pendant longtemps, le Conseil d'Etat a refusé de les indemniser au titre du
préjudice moral pour deux raisons essentielles : sur le plan moral, l'adage ''les larmes ne
se monnaient pas'' donc on ne peut bénéficier du malheur d'un proche. Ensuite, sur le plan
technique c'est du fait de la difficulté d'évaluer le préjudice réel, puisque la réparation est
censé être proportionnelle au préjudice subit.
Finalement, le Conseil d'Etat a changé d'avis (CE Ass, 24 novembre 1961, ministre des
travaux public c/ Letisserand). La douleur morale est à partir de là réparée au même titre
que les autres préjudices. Elle se fait sur une base ''forfaitaire''.
Le droit à réparation du préjudice moral des victimes par ricochet n'est pas sans limites.

Tout d'abord la réparation est limitée à la peine liée à la souffrance ou à la mort

d'autrui, et ne s'étend pas à des douleurs morales qui seraient trop indirectement
liées aux dommages subits par la victime directe (par exemple le Conseil d'Etat a
refusé d'indemniser les enfants d'une personne décédée du fait de l'administration au titre
de la souffrance morale qu'ils éprouveraient à l'idée de ne pas avoir d'autres frères et
sœurs).

Ensuite, la possibilité d'obtenir réparation n'est ouverte qu'aux proches de la

personne décédé ou préjudicié du fait de l'administration. Le juge administratif
n'entend pas la notion de proche de manière très restrictive, pour autant parfois il se pose
la question pour les personnes en couple où il va tenir compte de la stabilité et de la
continuité de la relation sans être particulièrement exigent. Par contre, il y a des
jurisprudences un peu variables s'agissant de la douleur morale subie par les petits-
enfants (le juge tenant compte de l’âge des petits-enfants).

B. Les caractères juridiques du préjudice réparable

Pour qu’un préjudice soit réparé, il faut qu’il soit effectif : est-ce qu’il y a dégradation
de la situation de la victime ? Mais de plus, le préjudice doit revêtir un certain nombre de
caractéristiques propres, qui ne sont pas différentes de celles de droit civil.
Le préjudice doit être personnel, direct et certain. Le juge administratif exige toujours ces
trois éléments. Cela n'empêche pas que dans le cadre de certains régimes de
responsabilité d'autres exigences juridiques soient posées par le juge (exigence d'un
préjudice anormal et spécial en matière de responsabilité sans faute).

1. Le caractère personnel du préjudice

En principe, on ne peut demander réparation que d'un préjudice qu'on a

personnellement subit. Autrement dit, on ne peut pas être le bénéficiaire du préjudice
d'autrui. Il y a donc un décalage entre le fait qu'on puisse être responsable du fait d'autrui,
mais pas bénéficiaire du préjudice d'autrui. Evidemment, cette exigence du caractère
personnel concerne les personnes morales comme les personnes physiques.
Le préjudice personnel d'une personne morale est une atteinte aux intérêts collectifs
qu'elle défend.

La jurisprudence a néanmoins admis depuis un certain temps des aménagements de la

règle du préjudice personnel. C'est notamment le cas avec les victimes par ricochet.
C'est le cas de personnes qui peuvent demander réparation, alors même qu'elles ne

37
sont pas les victimes premières du fait de l'administration.

Exemple : Le préjudice qui nait pour les proches d'une victime du décès ou de l'invalidité
dont est frappé la personne du fait de l'administration.

On ne peut pas regarder la théorie des victimes par ricochet comme une exception au
caractère personnel du préjudice. C'est un simple aménagement parce que les victimes
par ricochet ne demandent pas réparation au titre du préjudice subit par la victime
première. Elles demandent réparation au titre du préjudice qui leur est propre,
personnel.

Il y a parfois de véritables exceptions qui prennent la forme de la possibilité pour les

ayants droit d'une victime (notamment ses héritiers) de poursuivre la réparation du
dommage subit par la victime du fait de l'administration. Cette exception est liée au
caractère patrimonial et donc transmissible du droit à réparation (CE, 17 juillet 1950,
Mouret → Le droit à réparation du préjudice subit par la victime est transmis aux
héritiers de celle ci).
Cette possibilité pour les ayants-droit d'une victime de l'administration de poursuivre la
réparation du préjudice qu'elle a subit a très vite été admise en matière de préjudice
matériel.

Le Conseil d'Etat a été beaucoup plus réticent à admettre le caractère transmissible

des préjudices moraux. Ce préjudice était trop lié à la victime initiale.
Le conseil faisait alors une distinction selon que la victime avait avant son décès
déclenché ou non une action visant à obtenir réparation. L'idée était de dire que dés lors
que la victime avait engagé une action, elle avait voulu transmettre son droit de réparation
à ses héritiers. Cette distinction a fini par être abandonnée à la fin des années 90' début
des années 2000. Aujourd'hui, le doit à réparation d'une victime intègre immédiatement et
complètement quelque soit la nature du préjudice son patrimoine, lequel est intégralement
transmis à son décès à ses héritiers. Par la ils peuvent donc poursuivre l'action en
réparation du préjudice moral.

2. Le caractère directe du préjudice

Le caractère directe du préjudice renvoi en réalité au lien qui doit exister entre le
préjudice qui est avancé par la victime, et le fait de l'administration (décision,
comportement, etc...). Autrement dit, la question du caractère directe du préjudice se
distingue mal de la question du lien de causalité.

3. Le caractère certain du préjudice

L'exigence du caractère certain du préjudice se rapproche de celle déjà abordée du

caractère effectif du préjudice. On peut cependant envisager les deux exigences
séparément en percevant l'exigence du caractère certain comme une exigence
supplémentaire (ici juridique, et non factuelle) par rapport à l'exigence de l'effectivité.
Il y a simplement une différence de degrés d'exigence (ici supplémentaire). A travers
l'exigence du caractère certain du préjudice, on vise à s'assurer que le préjudice
invoqué par la victime n'est pas seulement hypothétique, éventuel, parce qu'à défaut
de cette vérification le juge administratif risquerait d'imposer à l'administration le paiement
d'une somme qu'elle ne doit pas. Ainsi, seront exclus de toute réparation les
préjudices inexistants, ou de façon générale les préjudices qui sont frappés d'une
trop grande incertitude (préjudices hypothétiques).

38
Les hypothèses de préjudices purement hypothétiques, éventuels, sont extrêmement
nombreuses.

Exemples :

 Les hypothèses où le préjudice invoqué est celui de l'impossibilité dans

laquelle le requérant se trouverait du fait de l'administration de mener à bien
un projet.

▪ Un requérant s'est vu refuser un permis de construire. Ce refus s'avère

illégal. Le préjudice né de cette illégalité ne sera réparé que si le requérant
avait bel et bien l'intention de mener à bien son projet (par exemple celui
d'une construction). Ce n'est pas toujours le cas... On vérifie alors l'actualité
et la crédibilité du projet.

 Les hypothèses d'invocation par un requérant d'une perte de revenus

▪ Une société qui se voit illégalement refuser d'exercer ou d'accroître son

activité, décision illégale, et qui invoque au titre de cette illégalité une perte
de bénéfices commerciaux. Là encore, ce préjudice selon les cas peut être
frappée d'une incertitude trop importante.

Pour exigeante qu'elle soit, l'exigence d'un préjudice certain n'est pas la encore
dénué d'une certain souplesse. Le juge peut s’accommoder d'une certaine dose
d'incertitude pesant sur la réalité du préjudice.

→ Le juge accepte d'indemniser le préjudice futur : Le préjudice futur étant celui qui ne
peut pas être constaté directement au moment où le juge statue, mais dont la survenance
ultérieure ne fait pas de doute.
En pratique, il est quand même assez rare que le juge soit saisit d'une demande portant
sur un préjudice futur isolé (complètement futur). En pratique, le préjudice futur est le
plus souvent la partie immergée, non visible d'un préjudice qui lui est bien actuel
(celui-ci pouvant être vérifié au moment où le juge statue).
C'est souvent le préjudice qui prolonge un préjudice existant.

Exemples : Dégradation progressive d'un bien abimé du fait de l'administration. Si il

continue de ce fait de s'abimer c'est un préjudice prévu qui peut être prévu.
Les dépenses que peut impliquer pour l'avenir le dommage corporel subit par une victime
d'un fait de l'administration.

La difficulté pour le juge est que la dégradation d'un bien, d'un état de santé d'un
individu générant des dépenses, peut ne pas être linéaire. C'est le problème du
caractère évolutif du préjudice futur. Tant que la situation du bien ou de la personne ne
s'est pas stabilisée, il est très compliqué pour le juge d'évaluer précisément le montant de
la réparation qu'il doit accorder. Le juge a la possibilité de renvoyer en partie à une date
postérieure à sa décision la fixation d'indemnités définitives.

39
→ La perte de chance : Le juge accepte d'indemniser la perte de chance subit par une
personne du fait de l'administration. Il y a ici sans doute une atténuation plus prononcée à
l'exigence du caractère certain du préjudice.

Pour autant, on peut aussi considérer que l'exigence du préjudice certain ne fait ici que se
déplacer. Dans l'hypothèse de la perte de chance, il n'est pas certain que si
l'administration avait correctement agi la victime n'aurait pas subit de préjudice, de
dommage.

Exemple : Un étudiant ne peut se rendre à un examen du fait d'un accident avec un

véhicule d'une mairie. Rien ne dit que sans l'accident l'étudiant aurait obtenu son diplôme
à l'issue de l'examen.

Pour autant, on est certain que l'administré à raté une opportunité, a perdu une chance de
ne pas subir un dommage, ou d'obtenir un bien recherché (comme ici son diplôme).
Toute la difficulté pour le juge sera d'apprécier si la perte de chance est réelle, autrement
dit d'apprécier si le requérant avait des chances suffisamment sérieuses d'obtenir ce que
l'administration a celui lui contribué à lui enlever. C'est ici l'examen de la probabilité de
l'obtention de l'avantage avancé par le requérant.

Au sein de l'ensemble des hypothèses de perte de chance, on peut isoler deux

familles (non exhaustif) :

→ Les hypothèses de perte de chance positive : Cela renvoi aux hypothèses dans
lesquelles l'administré prétend avoir perdu une chance d'obtenir quelque chose de positif
(un mieux être, un gain etc...).
Ce sera le cas par exemple lorsque le requérant prétend avoir perdu une chance d'obtenir
par exemple un gain, une somme d'argent

Exemples :

Le fonctionnaire qui a été illégalement évincé et qui invoque la perte de chance de

bénéficier par exemple de certaines primes ; ou encore la perte de chance d'obtenir un
concours, un examen). Le juge ici tiendra compte pour caractériser le sérieux de la perte
de chance tiendra compte par exemple des résultats antérieur de l'individu. Le juge
tiendra compte de la difficulté intrinsèque du concours, de l'examen, du rapport
qu'il y a entre le nombre de candidats et de reçus.

C'est le cas de la perte de chance d'obtenir un contrat, ou un marché publique (subit

alors par une entreprise). Elle peut être invoqué par des entreprises qui ont été
illégalement évincées de la procédure de passation d'un contrat public. La encore le juge
administratif s'attachera à déterminer si l'entreprise avait une chance sérieuse d'obtenir le
marché.
Le juge suit une démarche en deux temps : est-ce que l'entreprise avait une chance,
même minime d'obtenir le marché. Si l'entreprise avait effectivement une chance
d'obtenir le marché, elle sera au moins dédommagé des frais qu'elle a pu engager
pour candidater. Dans un deuxième temps, le juge se demande si l'entreprise avait
une chance très sérieuse d'obtenir le marché. On regarde la qualité de son offre, le
nombre d'autres candidatures, ses succès antérieurs etc... Si oui, elle sera dédommagée
des frais liés à la candidature, mais aussi à hauteur du manque à gagner qu'a constitué
pour elle le fait de ne pas s'être vu confié le marché en question.

40
La perte de chance d'avoir un enfant. C'est un préjudice souvent invoqué à la suite d'un
dommage corporel du fait de l'administration et qui se traduit généralement par la stérilité
d'un individu. Ce peut être le cas lorsqu'une opération dans un hôpital publique cause la
stérilité du patient. Le juge examinera le sérieux de cette perte de chance au regard
de données objectives : est-ce que la personne avait de bonnes chance d'avoir un
enfant. L'âge de la femme par exemple, son projet parental, etc...

→ Les hypothèses de perte de chance négative : Dans ces hypothèses, le requérant

prétend avoir perdu une chance non pas d'obtenir quelque chose de positif, mais avoir
perdu une chance d'éviter un dommage, de se maintenir dans un situation plus favorable
que celle dans laquelle il se trouve finalement.

On rencontre à titre principal la perte de chance d'éviter un dommage corporel.

Ce chef de préjudice est invoqué dans le cadre de la responsabilité des hôpitaux. Très
souvent, cette perte de chance est souvent liée à la question de la correcte
information du patient quand aux risques inhérents à une opération donnée.
Autrement dit, le requérant réclame une indemnisation au titre de la perte de chance de se
soustraire au risque lié à une intervention en refusant de subir ladite opération. Il s'avère
que si le consentement du patient n'était pas éclairé, et que son état s'est détérioré à la
suite de l'opération, il pourra se voir indemnisé au titre de la perte de chance d'éviter un
dommage corporel. Il n'y a pas de perte de chance si l'intervention était vitale et
n'avais pas d'alternative moins risquée.
On s'est longtemps posé la question de savoir si le défaut d'information correcte du patient
pouvait constituer ou non un préjudice autonome (susceptible d'être indemnisé en tant que
tel) lorsqu'il s'agit d'une opération vitale. Le Conseil d'Etat a finit par rejoindre la position
de la Cour de cassation en admettant la possibilité d'une indemnisation autonome au titre
du défaut d'information. Il le fera alors sur le terrain des troubles dans les conditions
d'existence.

C. Le préjudice non réparable

Dans certaines hypothèses, alors même que le préjudice revêt les caractéristiques
qui en autorise la réparation, celui-ci malgré cela ne pourra pas être indemnisé. En
quelque sorte, les caractères juridiques envisagés sont autant de conditions
nécessaires mais pas suffisantes.

Plusieurs hypothèses :

 D'abord, le préjudice ne pourra être réparé s'il a déjà été réparé. La réparation
doit être neutre, et on doit remettre la victime dans la situation qui était la sienne
avant le dommage. Il ne doit pas y avoir d'enrichissement de la victime.

 Le préjudice n'a pas été réparé, mais du fait de l'écoulement du temps il n'est
plus possible pour la victime d'en demander réparation. C'est le cas de la
prescription.

 Le préjudice n'a pas été réparé, reste réparable au regard de l'écoulement du

temps, mais n'est pour autant, en raison de sa nature même, pas réparable.
On ne peut pas demander réparation du fait d'être né.

41
 1. Le préjudice a déjà réparé

Juridiquement, la réparation fait disparaître le préjudice. Il ne fait pas disparaître le

dommage qui est factuel, mais simplement l'idée même de la dégradation de la situation
de la personne ; de sorte que s'il a déjà été réparé, le préjudice n'existe plus
(juridiquement).
Deux règles se conjuguent (et sont sensiblement de même portée).

 L'interdiction de l'enrichissement de la victime

 L'interdiction concomitante faite au juge de faire peser sur l'administration
une dépense injustifiée (Arrêt Mergui)

Tout d'abord, lorsque la victime se présente devant le juge, le préjudice peut avoir
été réparé par l'administration elle même dans le cadre d'une mesure gracieuse, en
dehors de toute instance, de tout recours contentieux.

Ensuite, le préjudice peut avoir été réparé par un tiers. C'est le cas lorsque la victime voit
son préjudice pris en charge par la sécurité sociale ou un organisme d'assurance
quelconque, ou encore un fond d'indemnisation …

Enfin, le préjudice peut avoir été réparé par un premier juge dans le cadre d'une décision
de justice. (CE, 26 février 2003, Monsieur Mekhantar → Rappel ce principe. Le Conseil
d'Etat dit « la victime ayant obtenu la réparation intégrale de son préjudice par une
décision définitive de la juridiction qu'elle a saisi ne peut plus engager ou poursuivre
d'autres instances ayant le même objet »).

Dans toutes ces hypothèses, lorsque le préjudice a déjà été réparé, deux cas de
figures peuvent se présenter :

 Soit le préjudice a été intégralement réparé (c'est le cas de l'arrêt Mekhantar) :

aucune indemnisation supplémentaire ne peut être accordée.
 Soit le préjudice n'a été que partiellement réparé : le juge pourra accorder une
indemnisation, déduction faite de celle déjà réalisée.

Il y a des hypothèses où une mesure de réparation alors même qu'elle ne répare pas
intégralement le préjudice, interdira toute indemnisation supplémentaire. Autrement dit, le
préjudice sera réputé avoir été intégralement réparé. Cela concerne un certain nombre
de réparation dites forfaitaires.
C'était le cas de l'hypothèse des fonctionnaires qui étaient frappés d'invalidité a raison
d'un fait survenu dans l'exercice de leurs fonctions. Dans ce cas s'appliquait, et s'applique
toujours dans une moindre mesure la ''règle du forfait de pension'' (voir ci-après).

42
→ Le cas singulier du préjudice réparé autant que possible :

Il s'agit du préjudice dont on sait qu'il n'a pas été intégralement réparé, mais dont le juge
estime qui ne peut être réparé plus qu'il ne l'a été. C'est un cas tout à fait singulier qui a
notamment concerné les dommages causés aux personnes juives en raison des
persécutions dont elles ont fait l'objet, en particulier du fait de la déportation, dans le cadre
de la seconde guerre mondiale. Il s'agissait de réparer les dommages subis par les
personnes juives au titre des mesures antisémites du régime de Vichy et de la déportation.
Cette interrogation était latente depuis longtemps, mais s'est posé de façon plus aigüe à
partir du moment où le Conseil d'Etat a reconnu que les actes et agissements commis par
l'administration française sous le régime de Vichy était susceptibles d'engager la
responsabilité de l'Etat (CE, 12 avril 2002, Papon).

Sur cette question, il y avait une difficulté juridique assez lourde. Cette difficulté juridique
s'appuyait sur un texte qui est l'ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de
la légalité républicaine. Cette ordonnance dit que les actes des pouvoirs public sous le
gouvernement de Vichy sont déclarés nuls et de nul effet. Cette qualification nul et de nul
effet renvoi à la théorie de l’inexistence : les actes sont considérés juridiquement comme
inexistants. Le Conseil d'Etat pendant très longtemps refusait d'engager la responsabilité
de l'Etat au regards d'actes réputés n'avoir jamais existé (CE Ass., 4 janvier 1952, époux
Giraud).

A travers l'arrêt Papon et d'autres arrêts qui l'ont précédé, le Conseil d'Etat renie la
jurisprudence Giraud, qui pourtant était juridiquement très étayée. Avec l'arrêt Papon, le
Conseil d'Etat expose que si les actes ont été frappé d'inexistence, c'est qu'ils font l'objet
d'illégalités grossières (en tout cas pour certains) dont l'Etat doit répondre.
A partir de cet arrêt, le Conseil d'Etat a été plus directement interrogé sur les conditions
dans lesquelles la responsabilité de l'Etat pouvait être engagée du fait des persécutions
antisémites et de la déportation. Il a répondu dans CE. Avis, 16 février 2009, Madame
Hoffman-Glemane.
Le conseil d'Etat choisi de centrer son analyse sur la question du préjudice.
Il tient un raisonnement en trois temps :

 Le Conseil d'Etat reconnaît le caractère exceptionnel des souffrances

endurées par les victimes des persécution.
 Le Conseil d'Etat note que ce préjudice a déjà fait l'objet de toute une série de
mesures visant à en assurer la réparation. Sous des formes diverses, parfois
forfaitaires. C'est le cas avec le décret du 13 juillet 2000 qui concerne la réparation
pour les orphelins des parents victime de déportation. On peut penser aussi sur le
plan matériel au fond d'indemnisation institué en 1999 pour les victimes de
spoliation (ceux dont les appartements, biens ont été pris etc...). Tout un tas de
mesures parcellaires avait été mises en place pour réparer ce préjudice.
 Le Conseil d'Etat note que la réparation du préjudice subi ne saurait être que
financière. Elle doit être aussi symbolique, notamment via la reconnaissance par
l'Etat du préjudice collectivement subi par ces personnes, reconnaissance aussi du
rôle joué par l'Etat dans ces persécutions. Le Conseil d'Etat note que cette
réparation symbolique a eu lieu, en particulier via le discours de Jacques Chirac
(alors président de la République) prononcé au Vel d'hiv le 16 juillet 1995 où est
reconnu la déportation des juifs en France. La loi Gayssot du 13 juillet 1990 réprime
les actes racistes, antisémites ou xénophobes, et qui surtout pénalise l'appel au
génocide ou le négationnisme.

43
  Le Conseil d'Etat en déduit que le préjudice a été « autant qu'il a été
possible » réparé. Il ne dit pas que le préjudice a été intégralement réparé,
simplement qu'il a été autant que possible réparé, et par conséquent les recours
visant à engager la responsabilité de l'Etat sur ce terrain doivent être rejetés.

La CEDH a été saisie de cette question, et a validé la position du Conseil d'Etat.

La question qui lui a été posé est celle du préjudice moral. La Cour adopte un
raisonnement calqué sur celui du Conseil d'Etat.

Il s'agit la d'une jurisprudence tout à fait exceptionnelle, qui pour l'heure n'a pas trouvé
d'autres applications positive. Néanmoins, la question s'est posé devant les juges du fond,
s'agissant de l'attitude de la France vis à vis des Harkis (durant la guerre d'Algérie).
Le juge du fond tient le même raisonnement que celui tenu dans l'avis Hoffman-
Glemane.

2. Le préjudice ne peut plus être réparé

Le succès de l'action en responsabilité est conditionné par le respect d'au moins

deux délais :

→ Le délais de saisine du juge : C'est un délais de 2 mois à compté du refus opposé par
l'administration à la demande d'indemnisation de la victime. C'est la règle de la décision
préalable. Il n'est possible de se présenter devant le juge qu'avec une décision
administrative. C'est une condition de la recevabilité de la requête devant le juge.
En matière de responsabilité, cette décision ne sert qu'à lier le contentieux.
Sur la demande indemnitaire, le silence que garde éventuellement l’administration, au
bout d'un certain temps ce silence vaut refus.

→ Le délais dit de prescription : C'est un délais d'extinction de la dette publique.

En matière de dette des personnes publiques, la règle est celle de la prescription
quadriennale (4 ans). Cette règle est posée par la loi du 31 décembre 1968 relative à la
prescription des créance de l'Etat et des personnes publiques. Ce texte dit que « toute
créance qui n'ont pas été payées dans un délais de 4 ans à partir du premier jours de
l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis sont prescrites ».
L'administration ne peut pas renoncer a opposer cette prescription a une demande
indemnitaire. En clair, cette prescription s'impose également à l'administration.
Le Conseil d'Etat a récemment élargi le champ des personnes qui peuvent opposer cette
prescription. Depuis 2014, les avocats de la personne publique peuvent eux même
directement opposer cette prescription à une demande indemnitaire. Ce sont donc
les personnes publiques et celles mandatées par celles-ci.

En principe donc, le délais cours à partir du premier jour de l'année qui suit l'année au
cours de laquelle le fait générateur du dommage s'est produit. A ce principe on doit
apporter des nuances.

 D'une part (plus exceptionnel), il y a l'hypothèse dans laquelle le créancier (la

victime) ne peut pas agir en réparation pour une cause de force majeure.

 D'autre part (plus fréquent), il y a l'hypothèse dans laquelle le délais de description

ne peut être déclenché vis à vis de la victime que si celle-ci n'ignore pas l'existence
de sa créance.

44
Ce qui compte ici, c'est moins la survenance du fait générateur que la conscience qu'a la
victime du droit qui est le sien d'obtenir réparation. Les deux peuvent ne pas coïncider.

Ce délais de prescription, une fois courant, peut être interrompu.

En cas d'interruption de ce délais, un nouveau délais de 4 ans recommence à partir du
terme de cette interruption.
Le délais peut être interrompu dans deux hypothèses essentielles :

 La demande gracieuse adressée à l'administration : cette demande, qui n'est

pas réellement formalisée. Cette demande doit être adressée par le créancier.

 La demande contentieuse : cette interruption est envisagée de façon assez

souple, même plus souple que dans l'hypothèse de la demande gracieuse.
La seule véritable condition est que le recours ait trait au fait générateur du dommage,
peut importe qu'ai été saisie une juridiction incompétente ou qu'on se soit trompé d'ordre
de juridiction. Peut importe également l'auteur du recours (ça n'est pas forcément la
victime elle même).

La jurisprudence du Conseil d'Etat, sur le terrain de l'interruption pour recours contentieux,

est plus accueillante qu'elle ne l'a été par le passé.
Concernant la plainte contre X : est-ce qu'une plainte contre X devant le juge pénal
peut interrompre le délais de prescription ?
Pendant un temps, le juge refusait que la plainte contre X ait un effet interruptif. Le juge
administratif exigeait pour qu'un recours juridictionnel interrompe le délais de prescription
qu'une administration soit mise en cause. Le Conseil d'Etat est revenu sur sa
jurisprudence (CE, 27 octobre 2006, Département du Morbihan).
A été décisif l'esprit général de la loi de 1968, qui est plus favorable aux victime ; surtout le
fait que le juge judiciaire reconnaissait déjà l'effet interruptif du délais de
prescription des dettes privées de la plainte contre X.

Le délais de prescription des dettes des personnes publiques peut être parfois différent.
C'est le cas pour les actes de prévention, de diagnostique et de soin des établissement de
santé, où la prescription depuis 2002 est décennale.

3. Le préjudice est irréparable ''par nature''

Ce sont pour l'essentiel des considérations éthiques qui ont poussé le législateur à
interdire l'indemnisation d'un préjudice donné : celui donné à la naissance même de
l'individu. La jurisprudence distingue depuis longtemps deux cas de figure, et en leur sein
deux catégories de victimes :

→ Le cas de figure du fœtus qui subit un traumatisme à la suite d'un acte

médical dont il résulte des séquelles : Il y a ici une dégradation de l'état du fœtus.
Le juge administratif avait alors admis la possibilité pour les parents d'être indemnisé au
titre des troubles dans les conditions d'existence suscitées, liées à cette dégradation du
fœtus (souvent traduit par un handicap de naissance. CE, 27 septembre 1989, Madame
Karl). Il a aussi accepté d'indemniser l'enfant lui même.

45
 → Le cas de figure de l'enfant génétiquement porteur d'un handicap

 Le handicap n'a pas été décelé alors qu'il aurait du l'être (ce qui a empêché
les parents de recourir s'ils le souhaitaient à l'IVG).

 Le handicap n'a pas été décelé à l'occasion d'examens qui impliquent une
marge d'erreur dont les parents n'ont pas été informés (ils ont été privés de
la possibilité de réclamer de nouveaux examens par exemple).

 Le handicap a été décelé, mais les parents n'en ont pas été correctement
informés.

La position du Conseil d'Etat a été de reconnaître la possibilité pour les parents

d'obtenir une indemnisation à deux titres : la privation de la perte de chance de recourir à
une IVG ou de nouveaux examens ; les troubles dans les conditions d'existence lié au
handicap de l'enfant. Le juge administratif s'est refusé à indemniser l'enfant lui même (CE,
14 février 1997, Centre hospitalier régional de Nice c./ époux Quarez).
Le débat a ensuite explosé sur la question au moment de l'arrêt Perruche de la cour de
cassation, qui elle accepte d'indemniser le préjudice de l'enfant.

Le désaccord entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat se trouvait au niveau du lien

de causalité. Est-ce que la faute commise par l'établissement de soins peut être regardée
comme la cause du handicap de l'enfant, ou du préjudice qu'il estime subir.
La position du Conseil d'Etat est de dire que quelque soit l'attitude ou le comportement de
l'établissement de soins, fut-il adéquat ou non, l'enfant était handicapé. Le handicap n'est
pas lié au comportement de l'administration.
La position de la Cour de cassation repose elle sur le stricte enchainement des
faits. Si la faute médicale n'avait pas été commise, l'enfant n'aurait pas eu à souffrir
de son handicap puisqu'il ne serait pas né.

Cette controverse juridique était doublé d'une controverse éthique, consistant à faire
reproche à la Cour de cassation d'avaliser l'idée selon laquelle parfois il faudrait mieux ne
pas naître que naître handicapé. On lui fait le reproche de valider l'idée selon laquelle une
vie ne pourrait être que souffrance et que par conséquent on pourrait lui préférer l'absence
de vie.

C'est sur la base de ces réflexions que le législateur est intervenus avec la loi
Kouchner de 2002 pour poser le principe suivant : nul ne peut se prévaloir d'un préjudice
du seul fait de sa naissance (Art.L.114-5 du Code de l'action sociale et des familles).
Cette loi ne change rien à l'hypothèse du fœtus dégradé par une intervention médicale.
En cas de handicap non décelé dont été génétiquement porteur l'enfant, les parents ne
peuvent voir réparé sur le terrain de la responsabilité que le préjudice qui leur est propre.
En particulier, la perte de chance d'avoir recours à une IVG. Par contre, s'agissant des
troubles dans les conditions d'existence dû au handicap de l'enfant, ces troubles sont
compensés par un mécanisme relevant de la solidarité nationale. L'enfant ne peut pas
prétendre à une quelconque indemnisation.

46
 II) Le fait générateur

Le fait générateur d'un dommage peut être définit simplement comme l'évènement
juridique, matériel, qui est à l'origine du préjudice. Ce fait générateur peut prendre des
formes variées. Il peut s'agir d'une décision, d'un acte individuel ou réglementaire pris par
une autorité administrative. Il peut s'agir d'un comportement (une erreur médicale par
exemple). Il peut aussi s'agir d'une négligence, ou d'une abstention (cas de figure de la
jurisprudence Doublet → préjudice lié à l'inaction de l'autorité administrative à exercer ses
pouvoirs de police). Encore, il peut s'agir de l'absence de mise en œuvre par
l'administration d'une législation ou d'une réglementation.
Ce fait générateur peut être le fait d'une ou plusieurs personne physique identifiable, ou
bien anonyme (c'est le cas par exemple lorsqu'un dommage est lié à la mauvaise
organisation d'un service).

Pour que la responsabilité de l'administration soit engagée, ce fait générateur doit

être d'une part imputable à l'administration, d'autre part revêtir un certain nombre de
caractéristiques juridiques (par exemple il doit parfois pouvoir être qualifié de faute).

A. Un fait générateur imputable à l'administration

La question de l'imputabilité reviens à se demander qui doit endosser la

responsabilité au titre des conséquences dommageables d'un fait ou d'un acte.
On va suivre deux temps de réflexion :

→ Est-ce que le fait générateur invoqué par la victime est de façon générale
rattaché/imputable à l'action administrative ?

C'est la question du lien entre le fait générateur et le service (l'action administrative).

L'imputabilité ne renvoi pas à la notion de causalité. La causalité n'importe que sur l'étude
du préjudice. Dans la réflexion sur l'imputabilité, la réflexion ne porte que sur le fait
générateur, et celui sur qui les conséquences de ce fait doivent peser.
Dans l'hypothèse où le fait générateur est lié au service, on se demandera a quelle
personne morale précise est-ce que le fait générateur est imputable.

→ A quelle personne morale de droit public le fait générateur est-il lié ?

1. L'imputabilité du fait générateur au service

Cette question de l'imputabilité du fait générateur au service conditionne

l'engagement de la responsabilité administrative. C'est une question qui se pose dans tous
les cas où la responsabilité de l'administration est recherchée (dans tous les régimes de
responsabilité administrative).
Il est vrai que cette question de l'imputabilité du fait générateur au service se pose sans
doute avec une acuité plus importante en matière de responsabilité pour faute.
Dans le cas de la responsabilité pour faute, le juge administratif a développé une
jurisprudence très favorable aux victimes.

47
 a. La distinction entre faute personnelle et faute de
service

Cette distinction qui est propre à la responsabilité pour faute, n'a d'intérêt que dans
les hypothèses (nombreuses) où le préjudice trouve son origine dans les agissement ou
les décisions d'un agent public identifié.
On se demandera alors qui doit supporter les conséquences de ce fait ? Est-ce
uniquement l'agent ? Ou plutôt l'administration dont il relève ?

→ La faute de service : Si la faute est considérée comme une faute dite de service, elle
engagera la responsabilité de l'employeur (commune, département, …) et ceci devant le
juge administratif. Il faut la distinguer de la faute du service, qui englobe la faute du service
en entier, globalement.

→ La faute personnelle : Si la faute est considérée comme une faute personnelle, seule
la responsabilité de l'agent pourra être engagée, et ceci devant le juge judiciaire.

Autrement dit, il n'y a d'imputabilité du fait générateur que s'il y a faute de service.

Cette distinction a une conséquence en matière de compétence juridictionnelle

(quel juge est compétent), et une conséquence à l'identification du patrimoine sur lequel
portera le poids de la réparation.

A l'origine de cette distinction, on trouve un texte qui est l'Art.75 de la Constitution de l'an
VIII. Cet article conditionnait l'engagement de la responsabilité civile d'un agent public à
l'obtention par la victime d'une autorisation en ce sens délivrée par le Conseil d'Etat.
On appelait cela le système de la garantie des fonctionnaires.
En pratique, cette autorisation n'était quasiment jamais octroyée ; de sorte que pendant
une grande partie du XIX ème siècle, ce qui prévalait c'était une sorte de ''double
irresponsabilité'' (irresponsabilité de fait → celle de l'agent puisqu'en pratique il ne pouvait
pas être poursuivi même si le droit l'autorisait ; irresponsabilité de droit → Celle de
l'administration). Les choses ont évoluées à partir de l'avènement de la III ème
République, précisément avec un décret-loi du 19 septembre 1870 (décret-loi du
gouvernement provisoire) qui abroge l'Art.75 de la Constitution de l'an VIII. Ainsi, les
victimes n'ont plus besoin de demander l'autorisation au Conseil d'Etat pour poursuivre les
agents publics.

Dans le même temps, le Conseil d'Etat et le tribunal des conflits renverse le principe
d'irresponsabilité de l'Etat (notamment avec l'arrêt Blanco). On peut en même temps
engager la responsabilité de l'administration et de l'agent public.
A partir de ce moment la, il a fallu trouver un moyen pour articuler ces deux
responsabilités. Cette articulation a été dégagé dans le cadre d'une décision du
tribunal des conflits (TC, 30 juillet 1873, Pelletier).

Le tribunal des conflits interprète l'abrogation de la garantie des fonctionnaires à l'aune du

principe de séparation des autorités administratives et judiciaires qui organise la répartition
des compétences entre juge administratif et juge judiciaire.
Le tribunal des conflits dit que l'abrogation de l'Art.75 de la Constitution de l'an VIII met fin
au régime d'impunité de fait des agents sans pour autant avoir pour objet de contrevenir
au principe de séparation des autorités de sorte qu'une victime ne peut poursuivre
individuellement un agent que si les faits qui lui sont reprochés n'ont pas de lien
avec le service. Il s'agit d'empêcher au juge judiciaire de s'immiscer dans le

48
fonctionnement de l'administration. Sa responsabilité peut être engager, mais uniquement
en cas de faute personnelle.
→ Comment distinguer entre faut personnelle et faute de service ?

Edouard Laferrière donne une première approche de cette distinction.

Il expose que la faute personnelle est celle qui révèle l'Homme avec ses faiblesses, ses
passions, ses imprudences. Il l'oppose à la faute de service qui révèle un administrateur
plus ou moins sujet à erreurs.
Dans cette distinction (qui à première vue n'est pas très juridique) reste intéressante parce
qu'elle traduit encore aujourd'hui la distinction de l'opposition entre faute personnelle et
faute de service : l'administrateur d'un coté, l'Homme de l'autre.

Pour savoir quels sont véritablement les critères, il faut regarder ce qu'en dit la
jurisprudence au fil des décisions rendues. On ne dispose pas au regard de la
jurisprudence administrative de définition positive de la faute de service. Lorsqu'on
met en cause un agent public, on présume que la faute est une faute de service qui va
dans le cadre de ses fonction, et souvent on estime qu'elle va de soit. Par contre, la
jurisprudence s'est attaché à définir plus précisément la notion de faute personnelle.

On peut ici distinguer deux catégories de faute personnelle (on pourra définir la faute de
service de manière négative) :

→ La faute commise par l'agent en dehors du cadre du service : Il s'agit du cadre

temporel, géographique notamment.

→ Le fait de l'agent peut être regardé comme étant constitutif d'une faute
personnelle, alors même qu'il est commis dans le cadre du service : Pendant les
heures de travail, sur le lieu de travail … Dans cette hypothèse, on va se demander si la
faute de l'agent est détachable du service. Si c'est le cas, il s'agira d'une faute purement
personnelle qui sera amenée devant le juge judiciaire.

Ce caractère détachable peut tenir à plusieurs considérations qui peuvent

éventuellement se cumuler :

 L'intention de l'agent : Il s'agira par exemple de l'intention de nuire à quelqu'un, de

façon générale ce sera le cas lorsque le fait de l'agent se rattache à un motif
personnel. L'agent ici ne poursuit pas l'intérêt du service.

 La gravité des faits commis : Une faute commise à l'occasion de l'exercice des
fonctions pourra être détachée et considérée comme une faute personnelle eu
égard à sa gravité. On trouve ici très classiquement des agissements qui
constituent des ''excès de comportement'' (comme dans la décision TC, 1908,
Girodet → Pas arrêt de principe. Il s'agit des propos tenus par un instituteur devant
ses élèves notamment «les soldats français sont des lâches » ; « il n'y a pas de
différence entre l'Homme et la vache car ils ont une queue tous les deux »).

Outre ces excès de comportement, seront regardés comme détachables du service les
faits d'une exceptionnelle gravité. Le juge s'appuiera sur une analyse in concreto dans
laquelle sera tenu compte par exemple des fonctions occupées par l'agent.
On s'était interrogé sur la disparition de cette catégorie de fait dommageable détachable.
On s'est posé cette question sur la base de la décision TC, 19 octobre 1998, préfet du
Tarn. Il s'agissait d'un fonctionnaire de l'équipement qui avait falsifié un Plan d'Occupation

49
des Sols (aujourd'hui PLU) à la demande du maire. Le Tribunal des conflits avait
considéré que dés lors que l'agent n'avais pas poursuivi un intérêt personnel et
qu'il avait agit à l'occasion du service ; cette faute ne pouvait être considérée
comme détachable du service quelque soit sa gravité.
Le Conseil d'Etat a cependant très vite réaffirmé que la gravité exceptionnelle d'une faute
pouvait permettre de la regarder comme détachable du service, puisqu'un peut plus d'un
an plus tard il rend l'arrêt CE, 17 décembre 1999, Moine (un militaire qui avait blessé
quelqu'un en dehors du service avec son arme).

Il faut bien avoir en tête le degrés d'exigence forte du juge. Il faut une forte gravité
du fait, sans pour autant qu'il y ait des conséquences extrêmement graves.
Il y a des hypothèses ou la faute est regardée comme extrêmement grave au regard de la
fonction (un magistrat qui avait falsifié le procès verbal d'audience ; ici c'est la faute qui est
regardée comme d'une exceptionnelle gravité).

La notion de faute personnelle est une notion de droit administratif issue de la

décision Pelletier sus-citée, ce qui implique qu'elle soit appréciée de façon autonome
par rapport à d'autres qualifications : celle de faute disciplinaire par exemple (si un
fonctionnaire arrive systématiquement en retard à son travail, c'est une faute disciplinaire
mais pas personnelle).

L'autonomie est aussi marquée par rapport à la notion d'infraction pénale (de faute
pénale). Pendant un certain nombre d'années, les deux notions ont été liées puisqu'on a
pu considérer qu'une infraction pénale était forcément une faute personnelle.
On associait à la notion d'infraction pénale la notion de gravité. L'inverse n'était déjà pas
vrai à l'époque (une faute personnelle n'étant pas forcément une infraction pénale).
Cette jurisprudence n'était pas satisfaisante dans la mesure où on s'est rapidement aperçu
que la notion de faute personnelle se faisait très exigeante sur le terrain de la gravité
et que toutes les infractions pénales ne satisfaisaient pas à cette exigent seuil de
gravité. C'est le cas par exemple avec les contraventions. Le Tribunal des conflits à finit
par affirmer l'autonomie des notions d'infraction pénale et de faute personnelle (TC, 14
janvier 1935, Thépaz). Le juge commet une erreur de droit en déduisant la
qualification de faute personnelle de celle qui peut avoir été constatée par le juge
pénal de faute pénale.
Il est évident qu'en pratique, les agissement d'un agent qui constituent des crimes ou
délits seront souvent regardés comme relevant le caractère de faute personnelle. Mais il
n'y a pas de lien juridique obligatoire entre ces notions.

A cette autonomie des notions s'ajoute une autonomie des juridictions.

Le juge administratif est libre d'apprécier la qualification de faute personnelle d'un
agissement alors même que le juge judiciaire se serait déjà prononcé sur ce point.
Le juge administratif n'est pas lié par l'appréciation du juge judiciaire quand à la
qualification de faute personnelle. Sur ce terrain, les qualifications judiciaires ne sont
pas revêtues de l'autorité de la chose jugée vis à vis du juge administratif.
Pour autant, parfois les jugements du juge judiciaire peuvent avoir autorité absolue de la
chose jugée, auquel cas tout juge devra s'y tenir (souvent en matière pénale).

En dépit de cette autonomie des ordres juridictionnels, les approches judiciaires

et administratives de la notion de faute personnelle sont très proches.
Cette convergence des jurisprudences ne s'est pas toujours vérifié, et en particulier le juge
pénal jusqu'aux années 50' a pu développé de la notion de faute personnelle une

50
conception beaucoup plus large que celle du juge administratif en particulier pour le seuil
de gravité (beaucoup plus élevé pour le juge administratif).
Il y avait un lien opéré au départ par le juge pénal entre le recevabilité de la constitution de
partie civile et le bienfondé de l'action civile. La constitution de partie civile c'est ce qui
permet à une victime (sous différentes conditions) de saisir directement un juge
d'instruction si le procureur ne l'a pas fait. La position du juge pénal était de dire que la
recevabilité de la constitution partie civile dépend de la possibilité pour la victime, à la suite
de l'action publique, d'être indemnisé par l'auteur du dommage. A défaut de faute
personnelle, la constitution de partie civile n'était pas recevable. Le juge pénal pour
permettre à la victime de se constituer partie civile et de déclencher une instruction
judiciaire, développait de la faute personnelle une conception très large.
Le juge administratif lui développait une conception très rigoureuse. La chambre criminelle
a finit par dissocier la recevabilité de la constitution de partie civile de la question du
bienfondé de l'action civile. Elle a finit par aligner sa jurisprudence sur celle du juge
administratif, ce qui l'a amené à avoir une appréciation stricte de la gravité de la faute.

A propos de cette distinction entre faute de service et faute personnelle, le parallèle

est assez tentant avec le régime de la responsabilité des commettants du fait de leurs
préposés. Cela reviens à la responsabilité des employeurs pour simplifier, vis à vis des
faits commis par leurs salariés. En 2000, la Cour de cassation a dégagé un principe
d'irresponsabilité civile du préposé (l'employé) en cas de faute commise « dans les limites
de la mission qui lui a été impartie par son commettant » (ici l'employeur).

b. Le concours de responsabilité

Le juge administratif a apporté des nuances aux conséquences contentieuses de

cette distinction par le concours de responsabilité. L'expression cumul de responsabilité
existe aussi.

→ En quoi la jurisprudence Pelletier (et la distinction qu'elle pose) pouvait ne pas

être entièrement satisfaisante ?

Elle peut ne pas l'être du point de vue des victimes. Deux faiblesses apparaissent à cette
jurisprudence, une faiblesse juridique et une plus concrète.

 Faiblesse juridique : Que fait-on lorsque le dommage trouve son origine dans
deux fautes dont l'une est de/du service et l'autre personnelle ? En poussant la
logique Pelletier, pour la partie du dommage lié à la faute personnelle il faut
poursuivre l'agent devant le juge judiciaire, et pour la partie faut de service
poursuivre son employeur devant le juge administratif. C'est donc une situation
complexe pour le justiciable.

 Faiblesse pratique : Cette distinction entre faute personnelle et faute de service

peut parfois apparaître sévère pour la victime d'une faute personnelle unique
lorsque la victime se heurte à l'insolvabilité de l'agent.

Pour pallier ces difficultés, le juge administratif a progressivement ouvert à la victime la

possibilité de poursuivre ''pour le tout'' (la réparation de l'entier dommage) soit l'agent
(devant le juge judiciaire) soit l'administration (devant le juge administratif). C'est pour cela
qu'on parle de concours de responsabilité car la victime va disposer d'un jeu d'options.

51
Ce concours de responsabilité s'est trouvé étendu en deux temps :

→ Le Conseil d'Etat l'a d'abord rendu possible dans les hypothèses où une faute de
service avait été commises. Autrement dit, il s'agit de l'hypothèse ou l'administration elle
même est fautive. Le Conseil d'Etat admet dés le début du XX ème siècle que la victime
de deux fautes distinctes reposant sur des faits distincts dont l'une est personnelle et
l'autre de service peut demander réparation pour le tout soit à l'agent devant le juge
judiciaire, soit à l’administration devant le juge administratif. C'est une responsabilité
solidaire de l'agent et de l’employeur (CE, 3 février 1911, Anguet, le dommage était lié
à la succession de deux fautes l'une de service et l'autre personnelle → Un homme qui est
jeté d'un bureau de poste par un agent parce qu'ils étaient fermés (faute personnelle),
alors qu'ils étaient sensé être ouvert (faute de service) ).

La faute de l'administration s'est par la suite trouvé de moins en moins matérialisée.

Le juge administratif a de plus en plus eu tendance à déduire de l'existence d'une faute
personnelle commise par l'agent celle d'une faute du service.
Le raisonnement était de dire que l'agent a commis une faute personnelle, impliquant
que le service n'a pas fait tout ce qui était en son pouvoir pour l’empêcher. On
déduisait d'une façon assez constructive, voir même fictive, la faute du service de la faute
personnelle. La faute de l'administration est de moins en moins ''palpable''. On la déduit de
la faute personnelle : CE, 26 juillet 1918, époux Lemonnier → Lors d'une fête locale à
Castres, un jeu de tir à la carabine est mis en place sur la rivière. Seulement, de l'autre
coté de la rivière avait été planté des arbres pour faire une promenade. Des personnes ont
été touché par les tirs. Le juge a estimé qu'il y avait à la fois faute personnelle, et faute de
service, puisque le fait générateur du dommage, en particulier la négligence du maire,
revêtait les deux qualifications. C'est un raisonnement intellectuellement peut satisfaisant.

→ Le juge administratif a ensuite développé cette option laissée à la victime, ce

concours de responsabilité dans des hypothèses où l'administration n'est même
pas fautive.

En réalité, la jurisprudence Lemonnier est restée sans lendemain.

Par contre, le juge a développé la jurisprudence Anguet : même s’il n’y a pas
immédiatement une faute de service, on va la construire.

Ce n'est que dans un second temps que le Conseil d'Etat va accepter d’élargir le
mécanisme du concours de responsabilité à des hypothèses où l’administration n’a pas
commis de faute quelle qu’elle soit. Cette extension du concours de responsabilité a été
opérée en deux temps :

- Le juge administratif accepte d’engager la responsabilité de l’administration en

l’absence même de mention d’une faute de service s’agissant de préjudice causé
par une faute personnelle commise à l’occasion du service (CE, 21 avril 1937,
Demoiselle Quesnel). On a affaire à un agent qui commet une faute personnelle
dans le cadre de ses fonctions. Ici, le juge engage la responsabilité de
l’administration sans mentionner qu’elle aurait commis une faute. Ce n’est pas
une jurisprudence décisive car on aurait pu se dire que la faute de service était
implicitement présente (cadre de la jurisprudence Anguet).

- Dans un second temps, le juge administratif décide d'engager la responsabilité de

l’administration sans mentionner l’existence d’une faute de service mais cette fois ci

52
 dans le cas d’un préjudice causé par une faute personnelle commise en dehors
du service.
Dans ce cas là, même de façon implicite il est évident que l’administration n’a pas
commis de faute mais malgré tout le juge engage sa responsabilité (CE, 18
novembre 1949, Demoiselle Mimeur).

Cette responsabilité de l’administration ne peut pas être recherchée avec succès

dans toutes les hypothèses de faute personnelle d’un agent. Précisément, la
responsabilité de l’administration non fautive ne peut être recherchée que si la faute
personnelle qui est à l’origine du dommage « n’est pas dépourvue de tout lien avec le
service ». Autrement dit, que si il y a un lien avec le service.

→ Qu’est ce que le lien d’une faute personnelle avec le service en particulier

lorsqu’elle a été commise en dehors des fonctions de l’agent ?

Ce lien a été entendu de façon de plus en plus large par le juge administratif.

- Ce lien peut être matériel : ce sera la cas lorsque l’agent qui a commis une faute
personnelle en dehors du service a utilisé à cette occasion les moyens matériels
qui lui sont dévolus dans le cadre de ses fonctions. Exemple : Dans Demoiselle
Mimeur c’était un véhicule. Cela peut être aussi une arme à feu dont un agent
dispose dans le cadre de son service (CE. Ass., 26 octobre 1973, Sadoudi).

- Ce lien peut être fonctionnel : ce sera lorsque le dommage a été facilité par les
fonctions exercées par l’agent (CE, 18 novembre 1988, Epoux Raszewski). Un
gendarme met à profit ses fonctions pour retarder l’enquête portant sur des crimes
dont il est l’auteur.

Dans tous les cas, l’administration n’est pas fautive, il n’y a pas de faute de service. Ce
n’est cependant pas un cas de responsabilité sans faute car il y a une faute de
l’agent. L’administration est sollicitée comme un patrimoine pour supporter la charge de
l’agent. La réparation intégrale du préjudice subi par la victime n’est que le terme d’une
première étape du contentieux indemnitaire. En effet, reste encore à savoir la part de la
réparation que doivent effectivement supporter l’agent et l’administration.
Le contentieux de la réparation va bien souvent succéder un autre contentieux où la
victime disparaît mais qui est un contentieux de la répartition de la charge du poids de la
réparation...
Une fois que le fait générateur a été reconnu comme étant imputable au service, encore
faut-il déterminer à quelle personne juridique précise il est imputable.

→ Quelle est la personne morale qui doit supporter le poids de la réparation ?

Cette imputabilité à une personne précise suppose que l’organisme en cause soit doté de
la personnalité morale.

Il pourra s’agir de l’Etat, d’une collectivité territoriale, d’un établissement public, d’un
groupement d’intérêt public et dans certains cas il pourra même s’agir d’une personne
privée lorsque celle-ci est investie d’une mission de service public.
Les personnes morales disposent d’un patrimoine et donc peuvent être amenées à
réparer un préjudice. Une des conséquences est qu’un service de l’administration qui

53
n’est pas doté de la personnalité juridique ne peut pas voir sa responsabilité engagée, la
responsabilité engagée sera celle de la collectivité quelle qu’elle soit à laquelle ce service
se rattache.
Beaucoup d’autorités administratives indépendantes n’ont pas la personnalité juridique.
Exemple : l’autorité de la concurrence. Les fautes qui sont commises par elle engagent la
responsabilité non pas d’elles-mêmes mais de l’Etat.
Ces personnes morales de droit public ne peuvent être responsable que des
agissement ou des décisions qui relèvent d’elles.

→ Comment fait on pour déterminer face à un fait générateur donné, s'il est
imputable à telle collectivité ou à telle autre ?

Il y a deux critères d’inégale importance qui peuvent être mobilisés :

- Un critère matériel : une personne publique n’est responsable qu’à raison des
dommages occasionnés par les agents ou par les choses qui dépendent d’elle.

- Un critère fonctionnel (prépondérant) : la personne publique responsable est celle

à la compétence de laquelle se rattache le fait dommageable. On va utiliser le jeu
des compétences des différentes personnes morales. Le juge imputera le fait
générateur à la collectivité qui avait compétence pour agir dans le domaine où
il est intervenu.

Une difficulté s’était posée en matière de responsabilité du fait du service public de

la justice. Il y’a des juridictions administratives spéciales et notamment des
juridictions universitaires qui ont une partie juridictionnelle mais qui sont organisées au
sein même de l’université. Lorsque cette juridiction commet une faute, quelle est la
personne publique responsable ? L’université ? Le Conseil d'Etat répond par la négative,
quel que soit l’auteur d’une décision juridictionnelle, la justice est toujours rendue au nom
de l’Etat. Ici la juridiction universitaire agissait au nom de l’Etat (CE, 27 février 2004,
Popin).

A. Un fait générateur fautif ou non fautif

La responsabilité de l’administration est souvent présentée comme une

responsabilité spéciale en ce qu'elle serait différente de la responsabilité civile de droit
privé. Pour autant, comme en droit civil, la responsabilité de l’administration continue pour
l’essentiel à reposer sur l’exigence d’une faute soit sur l’exigence selon laquelle le fait
générateur du préjudice doit être constitutif d’une faute. Il en est pas moins vrai que la
responsabilité sans faute occupe en droit administratif une place peut être plus
importante qu’en droit civil.

Dans tous les cas, les régimes de responsabilité répondent à une exigence d’équilibre
entre le sort des victimes et le sentiment de justice qu’il peut y avoir à accepter leur
indemnisation et d’autre part les concilier avec les finances de l’Etat. D’ailleurs il y a aussi
une certaine forme d’équité vis à vis de l’Etat : Est-ce qu’il serait juste de rendre l’Etat
responsable de tout ? Cette recherche d’équilibre repose sur la faute. Dans la
responsabilité sans faute, l’équilibre ne peut pas reposer sur la faute mais dans ce cas là il
repose sur d’autres exigences comme par exemple l’exigence du juge de la
caractérisation du préjudice.

54
55
 1. La responsabilité pour faute de l’administration

Certains auteurs dont d’ailleurs Léon Duguit ont pu croire ou espérer que la
responsabilité pour faute en matière administrative allait disparaître petit à petit au
bénéfice de régime qu’on dit objectifs à savoir des régimes de responsabilité sans faute.
Cela ne tient pas la route car le droit commun de la responsabilité administrative reste
construit sur la faute. Autrement dit, à défaut de texte ou de jurisprudence contraire
l’administration n’est responsable d’un dommage que si elle l’a causé par sa faute.
Cela ne veut pas dire que les cas de responsabilité sans faute sont exceptionnels mais ils
restent moindres.

L’idée de la faute comme fondement de la responsabilité est profondément enraciné dans

nos schémas mentaux. Cette place de la faute puise ses racines dans le droit romain
qui a directement inspiré le notre mais aussi dans ce que l’on qualifie de tradition judéo-
chrétienne. On voit ici qu'en responsabilité civile, juridiquement il n’y a pas d’idée de
sanction mais malgré tout il est encore compliqué de ne pas associer à la notion de faute
l’idée d’une réprobation. Même si la responsabilité civile de l’administration en l’occurrence
n’est pas par définition punitive, à travers la faute elle garde une dimension ou du moins
un arrière fond moral. La place de la faute et son maintien a des racines qui sont
extrêmement profondes.

Cela ne veut pas dire que la responsabilité administrative ait stagné. Au contraire, la
responsabilité pour faute de l’administration n’a pas cessée de s’élargir et de
s’approfondir. On a reconnu de plus en plus souvent à l’échelle de deux siècles,
l’engagement de la responsabilité de l’administration.
C’est ici un des mouvements les plus importants et les plus profond de l’histoire du droit
administratif depuis 2 siècles.
Il y a en effet 3 grands mouvements :

 l’approfondissement de la responsabilité pour faute

 l’approfondissement du contrôle de la légalité des actes administratif
 la diversification des sources

Cette évolution se manifeste surtout en matière de responsabilité extracontractuelle.

En effet, en matière de responsabilité contractuelle le droit de la responsabilité
administrative a été dès l’origine assez proche du modèle de la responsabilité
contractuelle de droit privé.

a) La responsabilité contractuelle pour faute de

l’administration

Cette responsabilité contractuelle de l’administration et en parallèle celle de son

cocontractant repose évidemment sur le contrat et en l’occurrence sur le contrat
administratif. Les fondements de cette responsabilité contractuelle ne sont pas
différents de la responsabilité contractuelle de droit privé.
Ces fondements à titre principal renvoient à la notion de consensualisme et au fait qu’un
contrat résulte de l’accord de volonté entre les parties.
Autrement dit, celles-ci s’engagent par le contrat et il leur revient de les respecter. Cela
vaut pour le droit administratif comme pour le droit privé. Cette similitude de fondement
implique que le juge administratif applique à peu près les mêmes règles d’interprétation

56
que le juge civil pour déterminer la portée des obligations de chacune des parties au
contrat.
En matière de contentieux contractuels on va souvent trouver dans les visas des articles
du Code civil. Par exemple, le juge administratif applique l’Art.1156 du Code Civil qui
prévoit que l’on détermine la portée des engagements contractuels au regard de la
commune intention des parties. De façon générale, en droit administratif comme en droit
civil le contrat doit être exécuté de bonne foi par les parties.

Dans la mesure où le contrat administratif implique quasiment toujours une

personne publique, et que par ailleurs il a souvent une partie liée au service public, la
responsabilité contractuelle de l’administration présente néanmoins un certain degré
d’originalité.

→ Le principe de primauté :

En principe, les parties liées par un contrat ne peuvent rechercher leur

responsabilité respective que dans le cadre de ce contrat.
Autrement dit, la responsabilité contractuelle tire en échec les responsabilités
extracontractuelles. Ce principe de primauté et en quelque sorte cette attractivité de la
responsabilité contractuelle reposent sur la spécificité du lien contractuel et précisément la
force obligatoire qui est la sienne à l’égard des parties. Le contrat est censé créer un
monde clos.

→ Quelles sont les manifestations concrètes de ce principe de primauté ?

Cela implique que les parties à un contrat administratif ne peuvent invoquer comme faute
que celles qui se rattachent à l’exécution du contrat. Elles ne peuvent invoquer entre elles
que des manquements aux obligations contractuelles. De sorte que, les parties à un
contrat ne peuvent invoquer vis à vis de l’autre sa responsabilité extracontractuelle qu’elle
soit fondée sur la faute ou pas.
Dans un litige, si l’une des parties au contrat quelle qu’elle soit, se place sur le
terrain extracontractuel dans ce cas là, le moyen sera tout simplement irrecevable.
Le juge n’est pas tenu de remettre le requérant d’office sur le bon terrain.

A l’inverse, les litiges qui naissent en dehors de tout lien contractuel ne peuvent relever de
la responsabilité contractuelle. Ceci est lié au principe de l’effet relatif du contrat
(Art.1165 du Code Civil : « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes,
elles ne nuisent point aux tiers »). C’est une évidence mais ce qui l’est moins c’est que les
tiers à un contrat ne peuvent se prévaloir, vis à vis de l’une ou l’autre des parties à ce
contrat, de la méconnaissance des stipulations de celui-ci.

Exemple : Une commune veut faire faire des travaux de réfections pour refaire le
toboggan d’une piscine. La commune passe un marché public de travaux, il y a donc un
contrat entre elle et l’entreprise des travaux. Pour une partie des travaux, l’entreprise
passe un contrat avec un sous traitant. Or il s’est avéré que le sous-traitant a mal fait son
travail. Est-ce que la commune peut engager la responsabilité de ce sous traitant et si oui
sous quel fondement ? Le Conseil d'Etat dit qu’il n’y a pas de contrat entre la commune et
le sous-traitant, on ne peut pas se placer sur le terrain de la responsabilité contractuelle.
On est donc sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle mais la commune peut
invoquer comme moyen le non respect par le sous-traitant des lois de travaux mais elle ne

57
peut pas invoquer à l’encontre du sous traitant la méconnaissance d’une disposition du
contrat qui liait le sous-traitant au bénéficiaire du marché dans la mesure où la commune
n’est pas partie à ce contrat.

→ Quelles peuvent être les fautes des cocontractants ?

S’agissant de contrats synallagmatiques, l’essentiel des fautes consistera en

méconnaissance des clauses du contrat.
Mais s’agissant de la faute commise par l’administration contractante, elle peut
commettre deux types de faute :

- La méconnaissance des clauses du contrat

- Le mauvais usage des prérogatives dont elle dispose et qui sont inhérentes au
régime des contrats administratifs alors même que ces prérogatives ne seraient pas
reprises en tant que tel par le contrat par des clauses.

L’administration contractante, dans la mesure où le contrat poursuivi une finalité d’intérêt

général et de service public, dispose d’un certain nombre de prérogatives
unilatérales.
Dans ces prérogatives, il y a le pouvoir de contrôle et de sanction du cocontractant, le
pouvoir de modification unilatérale du contrat (entorse au consensualisme qui prévaut en
droit privé), le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat. L’usage de ces prérogatives
est conditionné. Par exemple, on ne peut modifier ou résilier unilatéralement un contrat
que si cette initiative repose sur un motif d’intérêt général valable. Si cela n’est pas le cas,
l’administration pourra voir sa responsabilité contractuelle engagée.

b) La responsabilité extracontractuelle pour faute de

l’administration

En matière de responsabilité extracontractuelle, le principe est longtemps resté

celui de l’irresponsabilité de l’administration. Cela n’est que progressivement que la
responsabilité extracontractuelle pour faute s’est développée (logique horizontale : on
admet dans plus en plus de cas que la responsabilité puisse être engagée) puis s’est
approfondie (logique verticale : dans un cas donnée on va plus facilement engagée la
responsabilité de l’administration auparavant).

Tout au long du XIXème siècle, ce principe s’appuyait sur une notion de souveraineté elle
même étant associée à l’idée d’intérêt général et à l’idée qu’il serait inenvisageable ni
souhaitable qu’un particulier même s’il a subi un dommage, puisse bénéficier ou tirer profit
d’une activité qui est mené au bénéfice de tous. En clair, l’idée d’intérêt général que
représente l’intérêt de l’Etat souverain doit primé sur les intérêts particulier quand
bien même il y aurait dommage. Edouard Laferrière disait que « le propre de la
souveraineté est de s’imposer à tous sans qu’on puisse réclamer d’elle aucune
compensation ».
Cela ne veut pas dire qu’à cette époque la responsabilité extracontractuelle pour faute de
l’administration ne pouvait pas être engagée mais cela voulait dire que cette responsabilité
ne pouvait être engagée que par exception, ou dans la mesure ou l’Etat y avait
préalablement consenti.

58
Par exemple, par le contrat l’Etat accepte de répondre des conséquences dommageables
de la méconnaissance du contrat. Aussi, dans la loi, le législateur pouvait prévoir que
dans tel ou tel domaine l’Etat pouvait être reconnu responsable des conséquences
dommageable de ses fautes. C’est le cas de la loi du 28 pluviôse an VIII relative aux
dommages de travaux publics. Le juge administratif a interprété très largement cette loi
mais pour le reste l’Etat restait irresponsable.

Ca n’est que très progressivement que ce principe d’irresponsabilité va être renversé.

Il va l’être dans un contexte bien précis à savoir celui d’une lutte pendant tout le XIXème
entre la Cour de cassation et le Conseil d’Etat pour déterminer l’ordre de juridiction qui doit
être compétent pour connaître de la responsabilité extracontractuelle de l’administration.
Evidemment, ce conflit de compétence a une incidence sur les règles de fond : la Cour de
cassation nous dit qu’en matière de responsabilité contractuelle, la responsabilité de
l’administration doit être engagée conformément aux règles du droit civil. (Art.1384 du
Code Civil sur la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés).

C’est dans ce contexte que le Conseil d’Etat va renverser le principe d’irresponsabilité, on

peut parler de 3 arrêts successifs qui vont contribuer à ce renversement :

- CE, 6 décembre 1855, Rothschild : c’est un des premiers arrêts dans lesquels le
Conseil d'Etat rejette l’application du droit civil dans une affaire qui met en cause
l’engagement de la responsabilité de l’Etat au titre d’une activité de service public.
C’est sans doute un des premiers arrêts ou figure l’expression selon laquelle la
responsabilité extracontractuelle de l’administration ne doit être ni générale
ni absolue.

- CE, 16 aout 1861, Dekeister : c’est la première fois que le Conseil d'Etat fonde sa
compétence sur les lois des 16 et 24 aout 1790, soit sur le principe de séparation
des autorités administratives et judiciaires. Ce principe n’est plus simplement perçu
comme limitant l’intervention du juge judiciaire mais il fonde de façon positive la
compétence propre de la juridiction administration en l’occurrence ici en
matière de responsabilité extracontractuelle. Cet arrêt va cependant être mal
suivi par le Conseil d'Etat lui même qui va substituer d’autres justifications de sa
compétence au principe de séparation des autorités.
Par la suite, le juge administratif a cherché à consolider sa compétence sur la
notion d’acte administratif et précisément d’acte administratif unilatéral. Cette
position du Conseil d'Etat l’a amené à développer des jurisprudences artificielles où
il s’efforçait de trouver des actes administratifs unilatéraux qui n’existaient pas.

- TC, 8 février 1873, Blanco. Un des intérêts majeurs de cette décision c’est qu’elle
reprend les deux solutions précédentes :

 Reprise de Dekeister : la compétence du juge administratif se fonde

indépendamment d’un acte administratif unilatéral ou pas mais sur le principe de
séparation des autorités.
 Reprise de Rothschild : en matière de responsabilité contractuelle, les règles
qui s’appliquent à l’Etat ne sont pas celles du Code civil en matière
extracontractuelle de l’administration + reprise de la formule « la responsabilité
qui peut incomber à l’Etat n’est ni générale ni absolue, elle a ses règles
spéciales qui varient selon les besoins du service ».

59
Plusieurs erreurs d’interprétation ont été commises de façon plus ou moins volontaires à
propos de l’arrêt Blanco. En particulier l’idée selon laquelle la décision Blanco serait une
sorte de point d’orgue de toute l’évolution du XIXème vers la reconnaissance de la
responsabilité de l’administration. C’est une erreur parce que dans cette décision, l’un des
objectifs essentiels c’est justement d’éviter de rejeter l’application du droit civil en tant que
celle-ci impliquerait une soumission excessive de l’administration aux règles de la
responsabilité de droit commun. La responsabilité de l’Etat doit être moins facilement
reconnu que celle des particuliers. De sorte que peut être qu’on se trompe moins quand
on présente cette décision comme une porte ouverte vers une évolution de la
jurisprudence plus favorable aux victimes. C’est une étape qui permet au juge par la suite
d’élargir les conditions d’engagement de la responsabilité de l’administration. On ne dit
pas que l’Etat n’est pas responsable par définition.

On peut évoquer un arrêt significatif du renversement du principe d’irresponsabilité : CE,

10 février 1905, Tomaso Grecco. En Tunisie, sous protectorat français, dans une ville
s’échappe un taureau furieux, pour l’arrêter des coups de feu sont tirés. M. Tomaso
Grecco est chez lui et reçoit une balle. Il est blessé et entendant engager de ce fait la
responsabilité de l’Etat car la balle avait été tirée par un gendarme. Or jusque là, le
Conseil d'Etat s’opposait par principe à toute demande de réparation au titre des
dommages liés à des mesures ou à des actes de police (c'est à dire visant à préserver
l’ordre public) : idée de souveraineté, protection de l’ordre, renvoi à une matière
régalienne. La requête de M. Tomaso Grecco est rejetée. Le CE considère que l’Etat
n’est pas responsable car rien ne démontre que le coup de feu a été tiré par le gendarme
(problème de matérialité des faits) et puis surtout, par ailleurs il n’est pas démontré que les
services de police auraient commis une faute en ne prévenant pas le dommage qu’à subi
le requérant. Le Conseil d'Etat déclare l’Etat irresponsable en l’espèce, peut être que dans
une configuration différente la responsabilité aurait pu être envisagée. C’est la différence
entre une décision de principe et une décision d’espèce comme c’est la cas ici.

A partir de là, on peut effectivement considérer que le principe d’irresponsabilité de l’Etat

est renversé. Il reste néanmoins encore aujourd'hui quelques domaines, quelques « ilots »
d’irresponsabilité de l’Etat c'est à dire des hypothèses où par principe on rejette la
possibilité d’indemniser la victime d’un agissement de l’administration. Ces hypothèses
sont relativement rares car elles heurtent de façon assez frontale un certains nombres de
principes constitutionnels et européens.

- Difficultés constitutionnelles : Conseil constitutionnel, 9 novembre 1999, « Loi

relative au PACS » : le Conseil constitutionnel évoque l’exigence constitutionnelle
posée par l’Art.4 de la DDHC dont il résulte que « tout fait quelconque de l’homme
qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le
réparer ». Rien ne dit cependant que cette exigence doit s’appliquer de la même
façon dans les rapports entre personnes privée et dans les rapports avec les
personnes publiques.

- Difficulté conventionnelle : c’est l’obstacle que constitue l’Art. 1er du Protocole 1

de la CEDH relatif au droit aux respects des biens (droit de propriété). La notion de
bien est envisagée de façon très large : c’est toute créance. A partir de ce moment
là, dire que l’administration qui cause un dommage est irresponsable pose un
problème en vertu du respect du droit de créance qui imposerait la réparation du
dommage.

60
Il reste aujourd'hui des cas d’irresponsabilité de l’administration, elles peuvent être le fait
de la loi ou de la jurisprudence :

 1ère hypothèse liée à la loi et précisément au Code de l’urbanisme Art.L.160-5 qui

prévoit que les servitudes d’urbanisme n’ouvrent droit à aucune indemnité. Une
servitude est une contrainte qui pèse sur le propriétaire d’un bien au nom de
l’intérêt général. On impose des contraintes en terme de construction, cela cause
un dommage ne serait-ce que sur la valeur de la construction mais ce dommage
n’est pas par principe indemnisable.

 2ème hypothèse liée à la jurisprudence concernant les dommages de guerre.

Autrement dit, l’Etat est irresponsable par principe s’agissant des dommages dont
le fait générateur se rattache à la conduite de la guerre ou à des opérations de
guerre. Comme il s’agit d’une solution jurisprudentielle, elle ne vaut qu’à défaut de
disposition législative contraire. Le Conseil d'Etat en a rappelé récemment la
validité (CE, 23 juillet 2010, Société Touax Rome). Il s’agissait en l’occurrence des
dommages liés aux bombardements organisés dans le cadre de l’OTAN en 1999
sur la Yougoslavie. Ces bombardements avaient eu pour conséquence de bloquer
l’accès au Danube. Une société se plaignait du préjudice commercial subi en raison
de ces bombardements.
Le Conseil d'Etat rejette la requête en considérant que « les opérations militaires ne
sont par nature pas susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat ».
Traditionnellement on explique que les situations juridiques se trouvent en dehors
du droit et on a tendance à les assimiler à une sorte de fatalité, de force majeure.
Toute la difficulté est de savoir ce qu’on appelle une opération de guerre : pour que
le juge administratif retienne cette qualification, il faut que la France y participe et
surtout que l’opération soit d’une ampleur et d’une durée telle qu’elle dépasse la
simple action de police (critère matériel et subjectif).

On évoquera un peut plus tard une dernière hypothèse d’irresponsabilité qui concerne les
dommages liés au contenu d’une décision rendu par la justice administrative.
Le principe initial d’irresponsabilité a été renversé désormais par principe, la responsabilité
de l’Etat peut être engagée sous réserve des exceptions envisagées.

→ Comment le juge administratif s’est pris pour approfondir de la responsabilité

extracontractuelle pour faute de l’administration ? A quelles conditions la victime
obtiendra la réparation de son dommage ?

Cet approfondissement a emprunté plusieurs voies :

 La voie de concours de responsabilité :

Permettre de poursuivre l’administration alors même que le fait générateur du

dommage est une faute personnelle.

 La voie concernant la notion de faute :

Qu’est-ce qu’on entend par la faute de l’administration ? La jurisprudence est

devenue de plus en plus souple. Cette voie porte sur la façon du juge de caractériser la
faute de l’administration. Cette notion de faute n’est pas évidente à appréhender, très

61
classiquement on s’en réfère à la formule de Marcel Planiol selon laquelle « une
faute est un manquement à une obligation préexistante ».
Cette formule n’est pas très éclairante, elle déplace le problème vers la notion d’obligation
préexistante : cela peut être une exigence faite par la loi ou par des textes juridiques, de
façon générale c’est pour l’administration le respect de la légalité.
Le juge administratif a posé le principe en vertu duquel « toute illégalité est fautive » et
donc par conséquent toute illégalité qui causerait un dommage entrainerait l’engagement
de la responsabilité de l’administration (CE, 26 janvier 1973, Driancourt).

A ce stade, il n’y a pas de différence avec le droit civil. Mais contrairement au droit civil,
l’identification d’une faute commise par l’administration ne suffit pas nécessairement à ce
que sa responsabilité soit engagée. En effet, le juge a pu poser dans certains
domaines un seuil de gravité en deçà duquel la responsabilisé de l’administration
ne peut être engagée : cela s’inscrit directement dans la lignée de la jurisprudence
Blanco.

Par exemple : Jusqu’aux années 60, le Conseil d'Etat a pu conditionner l’engagement de

la responsabilité de l’Etat dans certains domaines à la caractérisation ou à l’identification
« d’une faute d’une gravité exceptionnelle » ou encore « d’une faute manifeste et d’une
particulière gravité ». Dans les années 60 cette notion de faute d’une particulière gravité a
été abandonnée mais le Conseil d'Etat n’en a pas moins maintenu une distinction entre les
hypothèses où l’identification d’une faute dite simple suffit à engager la responsabilité de
l’administration et les hypothèses où cet engagement suppose l’identification d’une faute
dite lourde. La faute lourde est une faute définit par défaut comme étant plus grave,
plus grossière qu’une faute simple.

→ Qu’est-ce qui justifiait le maintien dans certain domaine le degré d’exigence

supplémentaire quant à la gravité de la faute commise par l’administration ?

Deux justifications traditionnelles :

 Raison idéologique : Les hypothèses de faute lourde seraient une forme de
survivance de l’ancien principe d’irresponsabilité en ce que cette exigence
concernerait d’abord les matières régaliennes (armée, police, justice, impôts)

 Raison pratique : On exige une faute lourde parce que l’activité administrative en
cause est particulièrement technique ou complexe. Par exemple : c’est pour cette
raison que la faute lourde a longtemps prévalue en matière médicale ou en matière
de secours. Il y avait l’idée qu’il ne faut pas paralyser l’administration en matière
d’intérêt général.

« L’histoire de la faute lourde c’est l’histoire de son déclin » : Pourquoi les domaines dans
lesquels elle était exigée se sont rétrécies ?

 Il y a évidemment un contexte général des progrès de l’Etat de droit, l’idée qu’on

admet de plus en plus que lorsqu’elle commet une faute, l’administration doit
réparer le dommage qu’elle a causé.

 Il y a aussi la prise en compte du point de vue du justiciable : le sentiment qui peut

être le sien lorsqu’on lui oppose l’absence de faute lourde d’une sorte d’immunité
de l’administration.

62
  De plus, parfois le juge administratif a pu vider la notion de faute lourde de son
contenu : c’est une appréciation subjective, il n’y a pas de définition juridique de
la faute. Le juge appréciait de façon tellement large la faute lourde que cela
revenait à apprécier une faute simple.

 Le passage à la faute simple, n’interdit pas au juge de tenir compte pour

l’identification de cette faute des difficultés propres à telle ou telle activité
administrative.

Pour toutes ces raisons, le juge administratif a abandonné l’exigence de la faute lourde
dans la plupart des domaines où elle était exigée notamment dans les années 90.

→ Quels sont les domaines de la faute lourde ont basculé dans la faute simple ?

- Domaine de la police administrative : ensemble des mesures administratives ou

des agissements qui visent au maintient de l’ordre public. La jurisprudence a
d’abord distingué au sein des opérations de mesure de police les activités selon
qu’elles présentent ou non des difficultés particulières. L’idée de police n’est plus
par définition considérée comme complexe. La faute lourde n’étant maintenu que
pour les agissements réellement complexes. Exemple: La responsabilité de
l’administration au titre de son abstention à l’exercice de ses pouvoirs de police
engage sa responsabilité désormais pour faute simple (jurisprudence Doublet).
Dans une décision, on ne trouvera jamais l’expression faute simple. On
trouvera l’expression « une faute de nature à engager la responsabilité de
l’administration » : exigence d’une faute simple. Par contre, lorsqu’on est dans un
domaine de faute lourde, l’expression est utilisée.

- Domaine de l’activité pénitentiaire (surveillance des détenus) : la aussi, le

principe a longtemps été l’exigence d’une faute lourde jusqu’à ce que le Conseil
d'Etat l’abandonne (CE, 23 mai 2003, Madame Chabba). Suicide d’un détenu lié à
un défaut de surveillance, la responsabilité de l’administration est engagée pour
faute simple. Dans cette affaire, la responsabilité de l’Etat est engagée en ce que le
suicide du détenu était regardé comme la conséquence directe d’une succession
de faute. On hésitait car le juge n’évoquait plus la faute lourde simplement on se
demandait si un fait fautif suffit ou est-ce qu’il en faut plusieurs (plusieurs fautes
simple). Le Conseil d'Etat a clarifié les choses en affirmant qu’une faute simple en
matière suffit à engager la responsabilité de l’Etat en matière pénitentiaire. Le
passage à la faute simple n’empêche pas de tenir compte des difficultés
inhérentes à telle ou telle activité.

- Domaine de la surveillance : Ce passage à la faute simple concerne de façon

générale les activités dites de surveillance souvent liée à une mission de police
administrative. Notamment une décision récente concerne les activités de police
s’agissant des mineurs qui partent en Syrie. La mère d’un mineur voulait engager la
responsabilité de l’Etat concernant le défaut de surveillance des services de
l’aéroport qui ont laissé sa fille partir. Rejet du Conseil d'Etat car rien ne prouvait la
faute fut elle simple des services de l’aéroport.

63
 -Les activités de secours : qui ont longtemps été des domaines caractéristiques de
la faute lourde, le juge administratif a abandonné l'exigence de faute lourde (CE, 28
avril 1998, Commune de Hannapes → Lutte contre les incendies ; CE, 13 mars
1998, Améon → secours en mer ; CE, 20 juin 1997,Theux → Secours d'urgence).
- Concernant les activités hospitalière : l'exigence de la faute lourde était justifiée
par les nécessités et difficultés techniques de l'activité. Sans avoir donné le principe
même de la faute lourde, le Conseil d'Etat a reconnu des hypothèses de faute
simple présentées comme des exception. Par exemple, il a reconnu la possibilité
d'engager la responsabilité hospitalière pour une faute simple s'agissant des
dommages résultants des soins courant (CE, 26 juin 1959, Crouzet).
Le juge administratif a fini par renoncer à la faute lourde. Le déclin de la faute lourde est
marqué par l'arrêt CE, 10 avril 1992, Epoux V.

- Dans le domaine des activités de services fiscaux : la difficulté des opérations de

calcul et de recouvrement de l’impôt, ainsi que le lien très fort avec l'idée de
souveraineté (caractère régalien de l'activité) justifie l'exigence d'une faute lourde.
Le Conseil d'Etat a commencé à distinguer au sein des activités fiscales les
activités réellement complexes de celles qui ne présentent pas de complexité
réelle (pour lesquelles une faute simple suffisait) (CE, 17 juillet 1790,
Bourgeois).Cette jurisprudence bourgeois n'a pas été suivie d'effet. Le juge
administratif a rarement reconnu par la suite l'absence de difficulté de telle ou telle
opération fiscale. Le Conseil d'Etat a simplement abandonné l'exigence de faute
lourde quelque soit la difficulté de l'opération (CE, 21 mars 2011, Krupa). Toutes
les fautes commises dans le cadre d'opération se rattachant à
l'établissement, au calcul ou au recouvrement de l'impôt sont de nature à
engager la responsabilité de l'Etat.

L'avenir de ce régime semble plutôt sombre. Peut de mises en œuvres de la

responsabilité de l'Etat semblent possibles, du fait de la spécificité du contentieux.
La difficulté porte à la fois sur la preuve du préjudice, et sur la preuve du lien de causalité.
Sur le terrain du préjudice, la victime doit démontrer que le préjudice va au delà du simple
fait qu'on a demandé une somme indue (d'autres difficultés impliquées par cette faute).
La difficulté tenant au lien de causalité est qu'il faut montrer que ce préjudice
supplémentaire est directement lié à la faute administrative. Souvent, le juge administratif
rejettera la requête non pas sur la faute mais sur la démonstration du préjudice et du lien
de causalité.

La question de la faute lourde se pose, puisque les domaines où elle perdure sont
désormais extrêmement étroit. Cela n'empêche pas le législateur s'il le souhaite de
conditionner l'engagement de la responsabilité de l'administration à ce que la faute
commise par celle-ci atteigne un certain seuil de gravité. Par exemple, avec l'Art.L114-5
du CASF dit que lorsque le handicap n'est pas décelé pendant la grossesse, les parents
peuvent demander la réparation de leur préjudice propre. La responsabilité de
l'établissement ne peut être engagée qu'en cas de faute caractérisée.

64
65
Deux domaine continuent d'exiger une faute lourde :

 La tutelle exercé par l'Etat sur les collectivités territoriales : En particulier en

matière de contrôle de légalité exercé par l'Etat (les service préfectoraux) sur les
actes des collectivités territoriales. Cette solution faut encore aujourd'hui dans les
hypothèses de carence du préfet dans l'usage de son pouvoir de substitution au
maire en matière de police administrative (CE, 18 novembre 2005, société fermière
de Campoloro).

 La responsabilité de l'Etat en raison des dommages causés par le service

public de la justice administrative : Il faut faire la distinction entre la
responsabilité de l'Etat du fait de la justice judiciaire ou administrative.

▪ Effectivement, la responsabilité de l'Etat du fait de la justice judiciaire ne peut

être engagé que devant le juge judiciaire et pour faute lourde (loi du 5 juillet
1972, codifiée à l'Art.L141-1 Code de l'organisation judiciaire). Le juge
judiciaire envisage aujourd'hui cette faute lourde de manière moins
étroite que par le passé. Dans un premier temps, le juge judiciaire ne voyais
de faute lourde qu'en cas de défaillance grave et individuelle du magistrat.
A cette hypothèse s'en ajoute aujourd'hui une autre : peut être regardé comme une faute
lourde du service public de la justice judiciaire un fonctionnement défectueux global du
service (un fait ou une série de faits qui traduit l'inaptitude globale du service à remplir la
mission qui est la sienne).

▪ S'agissant de la justice administrative, le Conseil d'Etat a commencé par

écarter l'application de la loi de 1972 (qui n'était pas spécialement dédiée à
la justice judiciaire). Le Conseil d'Etat lui même a choisi de soumettre la
réparation des conséquences dommageables liées à cette activité à
l'exigence d'une faute lourde (CE. Ass., 29 décembre 1978, Darmont).

A ce principe, deux exceptions ont été apportées (deux exceptions contradictoires) :

 Dans certains cas, le juge administratif admet la responsabilité de l'Etat

pour faute simple : précisément, il n'exige que la démonstration d'une faute
simple s'agissant de la méconnaissance du délais raisonnable de jugement
(CE Ass., 28 juin 2002, Ministre de la justice c./ Magiera). Cette solution est
directement inspirée, liée aux exigences de la convention européenne des
droits de l'Homme et de la cour éponyme. Cette exigence est posé par l'Art.6
de la Conv.EDH. L'Art.13 de la Conv.EDH est aussi lié (droit au recours
effectif).
 Une exception inverse, l'Etat ne peut être regardé comme responsable
des dommages liés au contenu même d'une décision de justice : y
compris s'il apparaît évident que la solution retenue par le juge est contraire
au droit (par exemple à la Constitution ou aux traités). Cette irresponsabilité
de l'Etat s’appuie sur un motif qui est extrêmement lourd, fort. C'est le
principe de l'autorité de la chose jugée. Lorsqu'une décision de justice
devient définitive, elle constitue la vérité légale. Cette irresponsabilité connaît
elle même une exception liée au droit de l'union à savoir le fait qu'il est
possible pour un justiciable de demander réparation au titre du contenu
d'une décision de justice définitive lorsque celle-ci est entachée d'une

66
 violation manifeste du droit communautaire ayant pour objet de conférer des
droits aux particuliers (CE, 18 juin 2008, Gestas).

On va voir à présent la façon dont le juge administratif peut aménager les modes
d'administration de la preuve de façon à alléger son poids pour la victime.
Il faut avoir en tête que la procédure administrative contentieuse devant le juge
administratif est une procédure inquisitoire. Autrement dit, c'est au juge lui même
d'organiser au mieux le dialogue des parties et c'est à lui qu'il revient le cas échéant de
s'assurer de la réalité des allégations des uns et des autres.

On retrouve depuis quelques années le fait que le juge administratif est le garant de la
loyauté du débat contentieux. Il doit veiller à ce qu'il n'y ait pas de déséquilibre entre
l'une ou l'autre des parties dans l'administration des preuves, de sorte qu'en
contentieux administratif (sauf exception), il n'y a pas de régime légal de la preuve
(contrairement par exemple à la matière pénale).

Par conséquent, le juge administratif peut facilement s'il l'estime opportun alléger ou
renforcer les obligations en matière de preuve que sont amenées à supporter les parties
au litige. C'est d'autant plus important et nécessaire que par définition le contentieux
administratif met en présence des parties qui ne sont pas nécessairement égales.
Ces aménagements peuvent prendre la forme de présomptions de faute.
La présomption de faute est une facilité procédure accordé à la victime qui, dans le cadre
d'une responsabilité pour faute, n'est tenu d'apporter au juge que la preuve du dommage
qu'elle a subit, ainsi que celle du lien de causalité que ce dommage entretiens avec
l'administre. Il n'est pas nécessaire de prouver que le fait générateur est qualifié de faute.
Naturellement, l'administration peut s'exonérer de toute responsabilité si elle parviens à
démontrer qu'elle n'a pas commis de faute.
L'hypothèse la plus caractéristique d'un régime de présomption de faute est celle
des dommages subits par les usagers d'un ouvrage public.

Un ouvrage public est un bien immobilier qui résulte d'un aménagement et qui est affecté
à l'utilité publique (exemple : un bâtiment administratif).
La qualité d'ouvrage public (la qualification) ne dépend pas de la nature du propriétaire à
savoir qu'une personne privé peut parfaitement être propriétaire d'un ouvrage public.
L'exigence est plus élevé pour la qualification d'ouvrage public lorsqu'il est la propriété
d'une personne privé.
La notion d'usager renvoi à l'ensemble des personnes qui utilisent l'ouvrage, et de façon
générale toutes les personnes qui tirent profit de l'ouvrage.
L'usager s'il est reconnu comme tel n'a pas à prouver la faute de l'administration.
Une grande partie du débat contentieux se reporte sur l'administration qui pourra elle être
exonéré de sa responsabilité si elle démontre qu'on ne peut lui reprocher un défaut
d'entretiens normal de l'ouvrage public (par exception les usagers d'un ouvrage public
peuvent bénéficier d'un régime de responsabilité sans faute lorsqu'est concerné un
dommage causé par un ouvrage public exceptionnellement dangereux → CE, 7 juillet
1973, Dalleau).

Sans aller jusqu'à la présomption de faute, le juge administratif depuis quelques années
renforce ou accroit les exigences qui pèsent sur l'administration en matière de preuve
dans certains domaines.

67
  En matière de discrimination (CE. Ass., 30 octobre 2009, Perreux). Ici le Conseil
d'Etat va préciser la manière dont le débat doit s'organiser entre les deux parties.
D'abord c'est un arrêt où le Conseil d'Etat rappelle fermement que la procédure
contentieuse administrative est une procédure inquisitoire, et qu'il revient au juge lui
même de tenir compte des difficultés propres à l'administration de la preuve. Au
terme de cette jurisprudence en matière de discrimination, il revient d'engager le
débat contentieux, en soumettant au juge des éléments de fait susceptibles de faire
présumer une atteinte aux principe de non discrimination. Il revient au défendeur
(l'administration) de produire les éléments de fait permettant d'établir que le
comportement ou la décision contesté repose sur des éléments étrangers à toute
discrimination. Aux vues de cet échange, il appartient au juge de forger sa
conviction le cas échéant en la confortant par des mesures d'instruction
supplémentaires.

 En matière de harcèlement sexuel ou moral (CE, 11 juillet 2011, Madame

Montaut). Un agent public qui demande réparation du fait d'un harcèlement moral
dont elle se sent victime. Le Conseil d'Etat étend le raisonnement qu'il a suivi dans
l'affaire Perreux.

Plusieurs éléments expliquent cet aménagement des modalités d'administration de la

preuve en matière de harcèlement et de discrimination.
Tout d'abord, le juge a tenu compte de la difficulté spécifique à laquelle les victimes se
heurtent de démontrer la réalité de fait de harcèlement ou de discrimination. Par ailleurs,
ce qui a évidemment joué, c'est la nature de la faute qui est reproché à l'administration.

Dans un premier cas, la discrimination viole un principe fondamental (le principe d'égalité),
en matière de harcèlement c'est une atteinte à la dignité.

Cette politique, position du juge, cet effort pour équilibrer le débat contentieux n'est
absolument pas propre au contentieux de la responsabilité. Autrement dit on trouve
exactement le même effort dans le cas du contentieux de la légalité des actes
(recours pour excès de pouvoir) CE, 26 novembre 2012, Madame Cordiere → il s'agit d'un
fonctionnaire placé en situation de disponibilité, c'est à dire quelqu'un qui n'exerce pas
effectivement ses fonctions mais qui reste néanmoins fonctionnaire. C'est notamment le
cas des disponibilité pour convenance personnelle. Au terme de cette période de
disponibilité, le fonctionnaire peut souhaiter réintégrer le service. L'administration son
employeur est tenu de lui proposer le/les postes vacants au moment des termes de la
disponibilité. En l'espèce, l'administration refuse de la réintégrer au motif qu'il n'y a pas de
poste vacant. Elle demande l'annulation devant le juge administratif. La difficulté ici en se
plaçant du coté du requérant, c'est qu'il ne dispose pas du moyens de trouver un poste
vacant, c'est l'administration qui dispose de ce moyen. C'est pour cela que le juge
rééquilibre le débat en faisant peser sur l'administration une charge en terme de preuve
plus importante qu'elle ne devrait le faire normalement.

Dans certains cas, les régimes de présomption de faute ont pu apparaître comme une
transition vers la reconnaissance de régimes de responsabilité sans faute ; d'ou l'idée que
la suite logique d'un régime de présomption de faute serait le passage à un régime de
responsabilité sans faute. Le juge administratif n'a pas pris de gants pour créer un régime
de responsabilité sans faute, et il le fait depuis le XIX ème siècle.

68
69
 II. La responsabilité sans faute de l'administration

La responsabilité sans faute est un mécanisme de responsabilité civile dont la

particularité essentielle est de ne pas exiger l'identification d'une faute de l'auteur du
dommage pour que la responsabilité de celui-ci soit engagée.
Il ''suffit'' donc à la victime de démontrer le préjudice qu'elle a subit et le lien de
causalité entre ce préjudice et le fait générateur imputable à l'administration.

Ce n'est pas qu'il n'y a pas de faute, mais le fait que la question de la faute ne se pose
pas. C'est en cela qu'on parle d'un mécanisme objectif de responsabilité : la responsabilité
sans faute est purgée de la dimension morale qui est inhérente à la notion de faute.
De façon générale, il n'y a pas de jugement de valeur sur l'auteur du dommage.
On va simplement identifier un patrimoine sur lequel reposera la réparation d'un
dommage. Il s'est agit ici d'un grand atout de ce régime de responsabilité administrative.
L'intérêt, c'est que par ce mécanisme le principe de ''l'infaillibilité'' de l'administration n'est
pas remis en cause, a fortiori à la fin du XIX ème quand ce régime est apparu où
l'administration était irresponsable et où la faute de celle-ci semblait inconcevable.

Cette responsabilité sans faute de l'administration s'est donc développé dés la fin du XIX
ème siècle, et est devenue l'un des éléments les plus originaux du droit administratif à une
époque où le droit civil de la responsabilité repose tout entier sur la notion de faute.
Cette spécificité doit être aujourd'hui relativisé pour au moins deux raisons : la
responsabilité sans faute reste un mécanisme subsidiaire, et le droit civil fait aussi place à
des régimes de responsabilité sans faute (régimes de responsabilité objectifs).

Les développements qui suivront porteront sur un aspect de la responsabilité sans

faute de l'administration : nous évoquerons essentiellement la responsabilité
extracontractuelle sans faute d'origine jurisprudentielle. C'est un champ d'analyse un peut
étroit dans deux visions : tout d'abord il existe une responsabilité contractuelle sans
faute. Cette responsabilité contractuelle sans faute est d'origine jurisprudentielle et renvoi
à la théorie de l'imprévision. C'est une théorie qui est propre aux contrats administratifs,
en particulier aux délégations de service publics, et qui exige de l'administration qu'elle
porte secours à son cocontractant sous la forme d'une aide financière lorsque ce
cocontractant subit un aléa majeur (la jurisprudence parle de bouleversement) qui
bouleverse les conditions d'exécution du contrat. Il y a un équilibre à trouver entre
l'obligation de continuité de la mission de service public, et le fait qu'elle ne peut
valablement la continuer dans des conditions trop difficiles pour elle (CE, 30 mars 1916,
Gaz de Bordeaux).

Dans cette affaire, une entreprise est chargé de l'éclairage dans la ville de Bordeaux (à
l'époque il se fait au gaz). Pour fabriquer ce gaz, l'entreprise a besoin de charbon. Or, en
raison de la guerre, le prix du charbon explose ce qui fait augmenter de façon
extrêmement importante le prix de production du gaz lui même. Cela met l'entreprise dans
une situation difficilement tenable. Dans l'arrêt Gaz de Bordeaux, le Conseil d'Etat rappelle
qu'en principe c'est le contrat tel que conclu qui régit les rapports entre les parties
(principe du consensualisme), simplement en cas d'imprévision il revient à l'administration
d'accorder un soutient financier à l'opérateur qui est tenu d'exécuter le contrat en vertu du
principe constitutionnel de continuité du service public.

70
A propos de la recherche par le cocontractant du paiement par l'administration d'une
indemnité d'administration, le Conseil d'Etat évoque l'engagement de la responsabilité
contractuelle sans faute de l'administration (CE, 11 juillet 2014, Commune de
Chamonix Mont-Blanc). Il existe donc au moins une hypothèse de responsabilité
contractuelle sans faute.

De même, il existe des régimes légaux de responsabilité sans faute.

Parmi les derniers en date, il en est un mis en place par la l'Art.44 de la loi pénitentiaire du
24 novembre 2009 : « même en l'absence de faute, l'Etat est tenu de réparer le dommage
résultant du décès d'une personne détenue causé par des violences commises au sein
d'un établissement pénitentiaire par une autre personne détenue ».

D'autre part, le régime législatif de responsabilité sans faute de l'Etat du fait des
attroupements et rassemblements. C'est une régime législatif de responsabilité
désormais codifié à l'Art.L211-10 du Code de la sécurité intérieure.
C'est un régime de responsabilité qui a des racines très anciennes. Le premier texte
proche du régime tel qu'on le connait aujourd'hui à certains égards est la loi du 10
vendémiaire an IV. Cette loi prévoyait la responsabilité collective des habitants de la
commune au titre des dommages liés aux émeutes survenues sur le territoire de la
commune. En l'an IV, il s'agissait d'une responsabilité de droit privé devenue une
responsabilité de droit public à partir de la loi du 5 avril 1884 relative à l'organisation
municipale. Ce n'est que progressivement qu'elle est devenu une responsabilité sans
faute reposant entièrement à partir des années 1980 sur l'Etat. Ce n'est qu'à partir de
1986 que le juge administrative (avant c'était le juge judiciaire) est devenu
compétant pour connaître des litiges de la mise en œuvre de ce régime de
responsabilité.

Pour être dédommagé dans le cadre de ce régime de responsabilité, la victime doit

démontrer avoir subit un préjudice (quelqu'il soit). On a pu douter que le juge administratif
reprendrait la jurisprudence judiciaire (puisque le juge judiciaire était compétent jusqu'en
1986) très généreuse vis à vis des victimes. Le juge judiciaire reconnaissait
l'indemnisation de tout préjudice, y compris les préjudices commerciaux.
Le juge administratif a repris la jurisprudence judiciaire y compris les préjudices
commerciaux (CE Avis, 6 avril 1990, Cofiroute).
La victime doit démontre que son préjudice a été causé à l'occasion d'un attroupement ou
d'un rassemblement (sans qu'il y ait lieu de véritablement distinguer ici entre les deux
termes). Cela implique que l'action soit lié à un groupe de personnes qui agit de
façon collective mais sans intention préalable de commettre ou provoquer des
dommages. Sera exclu de la mise en œuvre de ce mécanisme les dommages prémédités
(faucheurs d'OGM, casseurs, a fortiori une action terroriste).
Enfin, il faut que le préjudice (Art.L211-10 du Code de la sécurité intérieure) ait été causé
par des crimes et délits « à force ouverte, ou par violence ». Cela pose une difficulté : la
mise en œuvre de ce régime implique, suppose que le juge administratif identifie ou rejette
l'identification sur l'existence, la commission d'une infraction pénale (crime, délit).
La juge administratif va se prononcer sur la qualification pénale de certains agissements.

71
Le risque est que pour faire application de ce régime, le juge administratif empiète
sur l'office du juge pénal (qui est de qualifier pénalement des faits). En pratique ce
risque d'empiètement est relativement limité, voir même nul, pour au moins deux raisons :

 Le juge administratif fait preuve de retenue quand à la qualification pénale

des faits – autrement dit il va se contenter de l’identification d'une infraction
matérielle. L'infraction matérielle est constituée indépendamment de l'intention de
son auteur de commettre l'infraction. Le juge administratif n'interroge pas la
culpabilité pénale (qui repose sur l'intention) de l'auteur des faits. C'est un travail
pénal tronqué. Même si le juge administratif voulait le faire, il ne le pourrait pas car
l'intérêt de ce régime de responsabilité est de permettre une indemnisation dans les
cas où les auteurs ne sont pas identifiables. Par définition il semble impossible de
s'interroger sur la culpabilité pénale des auteurs puisqu'ils sont difficilement
retrouvable dans un attroupement. Le juge administratif pallie l'incapacité matérielle
du juge pénale à trouver les auteurs.

 La nature des infractions auxquelles donnent lieu des attroupements ou des

rassemblements est rarement l'occasion à d’intenses réflexions pénales – la
majorité du temps, il s'agit de dégradations de bien et donc il n'y aura pas ici
d'innovation jurisprudentielle par ces affaires la. La majorité il s'agit de délit
d'entrave à la circulation, ne relevant pas d'une particulière argumentation pénale.

La difficulté sera plus souvent de trouver le lien de causalité entre l'attroupement et la

dégradation.

Ces hypothèses de responsabilité extracontractuelle sans faute d'origine jurisprudentielles

peuvent être présentées à travers divers fondements. En particulier, les deux fondements
principaux sont la notion de risque, et la notion de rupture de l'égalité devant les charges
publiques.

A. La responsabilité sans faute fondée sur le risque

Cette responsabilité renvoi à toute une série d'hypothèses dans lesquelles

l'administration fait le choix de faire peser un risque sur un administré sans qu'on sache
pour autant si ce risque va se concrétiser ou non. Ce risque peut peser soit sur les
collaborateurs du service public, soit sur les tiers vis à vis du service public.

1. La responsabilité pour risque au bénéfice des collaborateurs

du service public

La responsabilité sans faute bénéficie à ceux qui travaillent pour le service

public. On trouve parfois l'expression de risque-profit. On va considérer que la
responsabilité sans faute est ici la contrepartie du profit, du bénéfice que retire
l'administration du travail ou de l'action d'autrui.
Le champ de cette hypothèse est donc étroitement définit. Dans un premier temps, ce
régime de responsabilité a bénéficié aux collaborateurs permanents du service
public (CE, 21 juin 1895, Cames). Il s'agissait d'un ouvrier qui travaillait dans un arsenal à
Tarbes et qui a été blessé à la main par un marteau-pilon. Une indemnisation a été
accordé à cet employé sans que soit recherché une faute de son employeur (l'Etat).

72
Cette jurisprudence a ensuite connu une importante postérité législative : c'est la
législation sur les accidents du travail (dans le secteur privé avec la loi du 9 avril 1898
relative aux accidents du travail) mais aussi une série de texte concernant les agents
publics puisque le statut des fonctionnaires prévoit la prise en charge par l'employeur
public des accidents et maladies liées au service.
Aujourd'hui, cette jurisprudence sous certaines nuance sur les collaborateurs permanents
n'a plus le même intérêt qu'au moment où elle a été édicté, puisque la loi a pris le
relais du juge.

Son intérêt n'a pas disparu, s'est simplement déplacé puisque cette jurisprudence a par la
suite été appliqué aux collaborateurs non pas permanents du service public mais aux
collaborateurs dits occasionnels du service public (CE, 22 novembre 1946, Commune de
Saint Priest la Plaine). Il va s'agir notamment des habitants qui vont aider à la lutte contre
les incendies, un passant qui va aider à l'arrestation d'un malfaisant, etc...
Ils n'auront pas à démontrer la faute de la personne responsable du service public
auquel elles auront collaboré.

La Cour de cassation a elle même fait application de cette jurisprudence au bénéfice des
collaborateurs qui peuvent être requis dans le cadre d'opérations de police judiciaire
(Cass. 2°CIV., 23 novembre 1956, Trésor public c./ Giry). Il s'agissait d'un docteur requis
dans le cadre d'une opération de police judiciaire, et qui au cours de l'opération est blessé.

Il existe néanmoins des conditions :

 L'action du collaborateur doit s'inscrire dans le cadre d'une mission de

service public – le juge retient en général la simple notion d'intérêt général

 Il faut que l'intervention du collaborateur soit requise par l'administration ou

du moins tacitement accepté par celle-ci

▪ Exception : collaboration commandé par une urgence nécessité (secours

d'urgence)

Cette seconde condition permet d'écarter de ce régime les interventions superflues (la
personne qui interviens alors que des secours sont déjà sur place).

Cette responsabilité pour risque peut aussi bénéficier aux tiers vis à vis du service
public. On trouve parfois l'expression de risque danger. C'est le fait que l'indemnisation se
justifie par le fait que l'administration fait peser un risque sur les administrés sans que ce
risque n'ai de contrepartie (à travers par exemple la collaboration au service public).
Le champ d'application de cette hypothèse est beaucoup plus large puisque cela concerne
tous les tiers au service public, de sorte que l'équilibre de ce régime de responsabilité doit
être trouvé ailleurs et en particulier dans le fait qu'on exige du risque considéré que ce soit
un risque spécial.

73
Dans le risque spécial, on trouve des hypothèses variées. Cette responsabilité pour risque
spécial au bénéfice des tiers peut être lié à différentes choses :

 L'usage de choses dangereuses : on parle ici de responsabilité du fait des

choses dangereuses. C'est le premier cas de responsabilité pour risque spécial
dégagé par le juge administratif (CE, 28 mars 1919, Regnault-Desroziers). Il
s'agissait d'un dépôt de munition qui a explosé, présentant un risque spécial pour
les tiers (notamment les voisins). Cette jurisprudence a ensuite été appliqué à
d'autres choses dangereuses comme avec par exemple les armes à feu.

 Le recours par l'administration à des méthodes dangereuses : sont concernées

des hypothèses où l'administration a recours à des méthodes de traitement ou des
méthodes de réinsertion de certaines personnes parfois qualifiées de libérales (par
opposition à la solution radicale de l'enfermement) qui constitue une forme de pari
sur l’amendement, la réinsertion ou la guérison de la personne concernée.
C'est par exemple le recours à des méthodes d'éducation surveillée (CE, 3 février 1956,
ministre de la justice contre Thouzellier). Cet arrêt concerne encore aujourd'hui
l'engagement de la responsabilité sans faute de l'Etat au titre des dommages causés par
des mineurs délinquants qui bénéficient de méthodes d'éducation surveillée dans le
cadre de l'ordonnance du 2 février 1945.
La responsabilité de l'Etat est engagé devant le juge administratif quelque soit l'institution
ou la personne à laquelle le mineur délinquant est confié.

 La mise en œuvre de certaines méthodes de détention : la responsabilité de

l'Etat peut être engagé sans faute au titre des dommages causés par les détenus
qui bénéficient d'une permission de sortie (CE, 2 décembre 1981, Theys).
Egalement, la mise en œuvre de certaines méthodes thérapeutiques ce qui concerne
notamment les dommages causés à l'occasion de ce qu'on appelle des sorties d'essai de
personnes faisant l'objet d'un internement psychiatrique (CE, 13 juillet 1967, Département
de la Moselle).

 Des situations dangereuses : ensemble d'hypothèses où l'administration fait le

choix de placer certaines personnes dans une situation à risque (CE, 6 novembre
1968, Dame Saulze). Il s'agissait ici d'une institutrice qui continuait à enseigner à
des enfants en dépit d'une épidémie de rubéole et alors même qu'elle est enceinte
(ce qui s'est traduit par la malformation de l'enfant).

L'idée d'un élargissement progressif du champ de cette responsabilité sans faute pour
risque spécial est souvent avancé. D'abord, le risque est entendu de façon plus large
qu'au début du XX ème siècle ; ensuite il est vrai que le champ des bénéficiaires de
cette responsabilité pour risque spécial s'est élargi (en particulier pour les méthodes
dangereuses, seuls pouvaient en bénéficier le voisinage, aujourd'hui l'ensemble des tiers).
Cet élargissement de la responsabilité pour risque spécial reste sous le contrôle du juge
administratif. Le juge reste exigent quand au caractère spécial du risque. Il n'y a de
risque spécial que si le choix opéré par l'administration accroit la probabilité d'un
dommage par rapport à une autre solution considéré comme normale.

C'est le cas avec l'exemple d'une réduction de peine. Jusqu'à ces derniers années, le
Conseil d'Etat acceptait de voir dans la décision de réduire la peine d'une détenu un risque
spécial pesant sur les tiers.

74
Toute la question est de savoir si le recours à la réduction de peine est une solution
normale ou pas. Le condamné à une peine de prison connait tout de suite la réduction de
peine à laquelle il aura le droit. Ainsi, la réduction de peine depuis quelques années est
une modalité normale de l'application des peines par les détenus.
Le Conseil d'Etat a fini par considérer que la victime d'un dommage causé par un détenu
bénéficiant d'une réduction de peine ne peut pas engager la responsabilité sans faute de
l'Etat faute de risque spécial (CE, 15 février 2006, Maurel-Audry).

Dans l'hypothèse des méthodes dangereuses, le juge administratif considère que

l'écoulement du temps entre le moment où un mineur s'échappe de l'institution à laquelle il
a été confié et au moment où survient le préjudice est de nature à briser le lien de
causalité entre le fait de l'administration et le dommage subit.

Dans le courant des années 2000, on a pu se demander si ce fondement du risque

spécial n'était pas en voie d'être dépassé, remplacé au moins concernant les
méthodes dangereuses par un autre fondement qui est le fondement de la garde.

Le Conseil d'Etat a admis la responsabilité sans faute de celui qui a la garde d'autrui dans
l'hypothèse où celui-ci cause un dommage (CE, 11 février 2005, GIE AXA Courtage).
Ici le Conseil d'Etat ne se réfère pas au Code Civil (Art.1384 du Code Civil), mais
développe une vision de la garde proche pour ne pas dire identique de celle du Code Civil.
Le gardien s'entend de celui qui se vois confier la responsabilité d'organiser, de diriger, de
contrôler la vie d'autrui.

Dans l'affaire GIE AXA Courtage, il s'agissait d'un dommage causé par un mineur qui
n'était pas délinquant. Celui-ci avait fait l'objet d'un placement, mais ne l'avais pas été fait
sur le fondement de l'ordonnance de 1945 relative aux mineurs délinquants. On parle ici
d'un mineure en danger, placé dans le cadre d'une mesure d'assistance éducative sur le
fondement de l'Art.375 du Code Civil.
Cette jurisprudence avait pour but de rompre une double inégalité. La première avait trait à
la seule jurisprudence administrative. Jusque la, lorsque des dommages étaient causés
par des mineurs dits ''en danger'', la responsabilité de l'administration devait être engagée
pour faute. Depuis l'arrêt Touzelier de 1956 concernant les mineurs délinquants, la
responsabilité de l'Etat pouvait être engagé sans faut sur le fondement du risque. Il y a
une grande similitude entre la situation des mineurs en danger et les mineurs délinquants.
Ce sont souvent les mêmes difficultés sociales, familiales, des placements auprès de tiers
etc... Il y avait une certaine injustice à ce que les victimes de mineurs délinquants
pouvaient être indemnisé sans faute, alors que les victimes de mineurs en danger
était soumis à la preuve d'une faute.
La deuxième distorsion tenait aux différences entre jurisprudence civile et administrative
concernant les mineurs en danger. Effectivement, la Cour de cassation le début des
années 1990 acceptait de mettre en jeu la responsabilité sans faute du gardien, pour
l'action du mineur en danger. La jurisprudence administrative s'est donc aligné sur la
jurisprudence de la Cour de cassation (Cass., 1991, Blieck). Avec la jurisprudence GIE
AXA Courtage, on aligne donc la situation entre les deux juridictions.

Par la suite, le Conseil d'Etat a étendu le fondement de la garde aux hypothèses des
dommages causés par les mineurs délinquants. Cela semble logique puisque l'une des
sources de la jurisprudence GIE AXA Courtage était la similitude avec le cas des enfants
délinquants (CE, 1 février 2006, Gare des Sceaux c./ MAIF).

75
S'agissant des mineurs délinquants, le fondement de la garde ne s'est pas substitué au
fondement du risque. Les deux fondements se combinent. Autrement dit, la victime d'un
dommage causé par un mineur délinquant dispose d'une option. Elle peut rechercher la
responsabilité de l'Etat sur le fondement du risque spécial (jurisprudence Touzelier). La
victime peut aussi choisir d'engager sans faute la responsabilité du gardien du mineur.
Soit le mineur a été confié à une personne publique (souvent les services
départementaux) auquel cas la responsabilité de cette personne publique sera recherchée
devant le juge administratif sur le fondement de la garde ; si le mineur délinquant a été
confié à une personne privé, la responsabilité de cette personne privé (une association par
exemple) pourra être engagé sur le fondement de la garde devant le juge judiciaire.

Il y a une hypothèse singulière qui existe : s'agissant des tiers, ils peuvent engager
la responsabilité pour risque de l'administration (on utilise pas toujours l'expression de
risque spécial dans ces cas) en raison des dommages accidentels qu'ils peuvent subir en
raison de travaux public ou d'ouvrages publics.
Il faut bien distinguer cette hypothèse avec le cas des dommages permanents de
travaux publics, qui se rattachent à un autre fondement de la responsabilité sans faute
(rupture d'égalité des charges publics, voir après). En matière d'accident de travaux
publics, la victime qui est tiers par rapport à ces dommages peut poursuivre et engager la
responsabilité sans faute soit du maitre d'ouvrage (le propriétaire ou le commanditaire des
travaux), soit l'entreprise chargée des travaux. Cette responsabilité sans faute ne peut être
engagée que par les tiers. Pour résumer, en matière de dommages accidentels de
dommages accidentels de travaux publics ou liés au ouvrages publics, le régime de
responsabilité dépends du lien qu'entretiens la victime avec le travail public ou
l'ouvrage public.

 La victime est un participant aux travaux ou à l'ouvrage : Il s'agit de celui qui

entretiens avec l'ouvrage ou le travail public un rapport de droit intéressé (ouvriers,
architecte etc...). Ces victimes ne pourront engager la responsabilité de
l'administration que pour faute.

 La victime est un usager de l'ouvrage public : Ils engageront la responsabilité du

propriétaire de l'ouvrage dans le cadre d'une responsabilité pour faute présumée.

 La victime est un tiers : Le tiers en cas de dommage accidentel pourra obtenir

satisfaction dans le cadre d'une responsabilité sans faute.

La logique est ici que plus la victime tire avantage de l'ouvrage, plus le régime est
rigoureux/sévère.
B. La responsabilité sans faute pour rupture de l'égalité devant
les charges publiques

Il est assez difficile d'opérer une distinction absolue entre les hypothèse de
responsabilité pour risque et les hypothèses de responsabilité pour rupture de l'égalité
devant les charges publiques. Dans les deux cas, la jurisprudence administrative n'a
jamais répondu à un plan préétablis. En matière de responsabilité sans faute, la
cohérence du juge a été construite a posteriori. Les solutions du juge dans les deux
cas répondent à un impératif d'équité. Dans toutes les hypothèses de responsabilité sans
faute, elle se rattache à l'idée qu'il serait injuste de faire peser sur le victime de manière
excessive le poids de l'intérêt général.

76
Pour autant, cette distinction entre responsabilité pour risque et égalité devant les charges
publiques semble s'appuyer sur l'idée suivante : Dans toutes les hypothèses de
responsabilité pour risque, le danger que court l'administré est réel, mais sa
concrétisation (le préjudice) est simplement de l'ordre de l'éventualité.
Dans le cas de la rupture de l'égalité devant les charges publiques, le dommage n'a rien
d'accidentel. On pourrait même dire qu'il n'a rien en tant que tel d'imprévisible.
L'administration sait ou pourrait savoir que son comportement va générer un dommage,
mais elle fait quand même ce choix au nom de l'intérêt général.

→ Quelles sont les hypothèses de responsabilité pour rupture de l'égalité devant les
charges publiques ?

La majeure partie des hypothèses de mise en jeu de la responsabilité sur ce

fondement, trouvent leur source dans une décision des pouvoirs publics. Parfois on
trouve l'expression de responsabilité du fait de l'activité normative (s'agissant des actes
administratifs). La responsabilité que peuvent générer ces décisions est indépendante de
leur régularité, ou de leur illégalité. L'engagement de la responsabilité de l'administration
ne dépend pas de la question de la légalité de ses actes(cette question ne se pose pas).

→ Quels sont les actes qui peuvent engager la responsabilité de l'administration

pour rupture de l'égalité devant les charges publiques ?

 En raison des effets d'un acte administratif individuel : En ce qu'il concerne une
personne ou un groupe de personnes identifiées.
L'exemple le plus classique est celui des décisions par lesquelles l'administration
refuse d'octroyer à un administré qui bénéficie d'une décision de justice le concours
des forces de police pour assurer l'exécution de la décision de justice dont il a
bénéficié (CE, 30 novembre 1923, Couiteas). Il s'agit ici en Tunisie d'un individu qui
est propriétaire d'un vaste domaine sur lequel réside et se déplace des populations
indigènes. Ce propriétaire qui veut utiliser son terrain obtient une décision de justice
qui prononce l'expulsion des indigènes de son domaine. Il demande à l'Etat le
concours de la force publique. L'administration refuse légalement de l'aider,
légalement parce que ce refus repose sur des considérations d'ordres publics
légitimes. En dépit de la légalité de ce refus, l'administré peut engager la
responsabilité sans faute de l'Etat pour rupture de l'égalité devant les charges
publiques.

Si le refus est illégal, la responsabilité de l'administration, de l'Etat souvent sera

engagée pour faute. Par contre, si le refus est légal, l'administration verra sa
responsabilité engagée sans faute.

77
  En raison des effets des actes à portée générale :
Il est plus complexe d'envisager qu'un acte à portée générale, qui impacte sur l'ensemble
de la population, impacte de manière différentes les individus qui y sont soumis. C'est une
conception intellectuelle plus complexe qu'avec les actes administratifs individuels.

▪ Actes règlementaires – Le conseil d'Etat admet que les actes administratifs

règlementaires puissent placer les administrés dans une situation inégalitaire
de nature à engager la responsabilité de son auteur sans faute.

 CE, 22 février 1963, Commune de Gavarnie. Il s'agissait du préjudice

subit par un commerçant en raison d'une réglementation municipale
relative à la circulation aux abords ou dans le crique de Gavarnie. Le
maire fait passer les touristes sur un autre chemin que celui qui passait
avant devant un commerce, ce qui génère pour le commerçant un
préjudice commercial. Le Conseil d'Etat constate la légalité de la
réglementation, mais constate aussi la rupture d'égalité pour le
commerçant lui ouvrant droit à des dédommagements.
 CE, 13 mai 1987, Aldebert → Des propriétaires de hangars et de
bâtiments louaient ces bâtiments à une entreprise de transport. Une
réglementation est adoptée interdisant aux véhicules de plus de 3.5T le
passage sur le seul chemin qui dessert les fameux bâtiments.
L'entreprise qui louait les bâtiments résilie les contrats, induisant un
préjudice pour le loueur. La réglementation légale cause un préjudice, et
rompt l'égalité des charges.

▪ Lois et traités – la difficulté était plus importante que pour les actes
administratifs, puisque la mission du juge administratif tel que conçu depuis
longtemps est d'être le serviteur de la loi et pas de la juger (qui est
l'expression de la volonté générale, l'acte de souveraineté par excellence).
S'agissant des traités, le juge administratif s'est pendant longtemps
positionné en retrait par rapport à l'action diplomatique de l'Etat qui elle aussi
se rattache très directement à l'idée de souveraineté.
La responsabilité sans faute présente l'intérêt qu'elle ne repose pas sur un
jugement de valeur, de sorte qu'elle est apparue assez vite comme une voie
acceptable pour engager la responsabilité sans faute de l'Etat du fait des lois
et des traités.

Assez tôt, le juge administratif a accepté d'indemniser les dommages

résultant de l'application de la loi (CE Ass., 14 janvier 1938, SA des produits
laitiers la fleurette). Sous l'influence du droit de l'union, cette responsabilité a
connu une extension sans qu'on sache vraiment si cette extension relève
d'une logique de faute ou d'une responsabilité sans faute.
En effet, le Conseil d'Etat admet que puisse être engagé la responsabilité de
l'Etat au titre des dommages résultant d'une loi prise en méconnaissance de
ses engagements internationaux (CE Ass., 8 février 2007, Gardedieu). Dans
cet arrêt, le Conseil d'Etat reste flou et se contente de dire ce qui précède,
sans parler de faute ni de responsabilité sans faute.

78
La responsabilité de l'Etat peut être engagé du fait des traités internationaux (CE Ass., 30
mars 1966, Compagnie générale d'énergie radioélectrique). Cette jurisprudence a par la
suite été étendu à la coutume internationale (CE, 14 octobre 2011, Madame Saleh).

A ces hypothèse s'ajoute celle des dommages permanents de travaux publics.

Les tiers victimes de dommages permanents de travaux publics sont indemnisés par la
responsabilité sans faute rattaché à l'idée de rupture d'égalité (CE, 24 juillet 1931,
Commune de Vic-Fezansac).

→ A quelles conditions la responsabilité de l'administration pour rupture de l'égalité

devant les charges publiques peut être engagée ?

Il y a tout d'abord un certain nombre de conditions spécifiques propres à chaque

hypothèse d'engagement de la responsabilité de l'administration pour rupture de
l'égalité devant les charges publiques.

 Le cas en matière de responsabilité du fait des conventions internationales

L'engagement de la responsabilité de l'Etat est conditionné par l'incorporation
régulière du traité dans l'ordre interne. Autrement dit, on ne peut demander à être
indemnisé que si le traité a généré un préjudice a été introduit en droit interne dans
le respect des exigences de l'Art.55 de la Constitution (ratification, publication,
etc...).

 Le cas en matière de responsabilité du fait de la coutume internationale

Le Conseil d'Etat exige que la coutume soit applicable dans l'ordre interne, ce qui
reviens à vérifier l'absence de loi écartant la dite coutume. La loi peut écarter
l'application d'une coutume internationale.

 La nécessaire absence d'exclusion par la loi ou par le traité de toute

possibilité d'indemnisation
Le juge vérifie toujours que soit le législateur soit le traité n'ont pas écarté toute
possibilité d'indemnisation. Cette condition a longtemps été interprété de façon très
stricte par le juge. Contrairement à l'esprit initiale de la jurisprudence initiales, le
juge administratif a longtemps interprété le silence de la loi ou du traité comme
manifestant une volonté d'écarter toute indemnisation. Il fallait donc apporter au
juge la disposition de loi qui reconnaissait une possibilité d'indemnisation, faute de
quoi il était considéré que l'Etat avait écarté toute possibilité d'indemnisation.
Pendant des décennies, les jurisprudence la fleurette et compagnie général
d'énergie radioélectrique sont resté coquilles vides du fait de cette interprétation.

Le conseil d'Etat a finit par renoncer à cette jurisprudence (CE, 2 novembre 2005,
coopérative agricole Ax'ion). Le Conseil d'Etat dit ici « il résulte des principes qui
gouvernent l'engagement de la responsabilité sans faute de l'Etat {principes
dégagés par le juge lui même} que le silence d'une loi sur les conséquences que
peut comporter sa mise en œuvre ne saurait être interprété comme excluant par
principe tout droit à réparation des préjudices que son application est susceptible
de provoquer ». Le juge dit ici que par principe, l'indemnisation n'est pas exclue,
mais qu'elle peut tout de même l'être. C'est donc un revirement ''modéré''.

79
Il y a ensuite un certain nombre de conditions communes pour engager la
responsabilité de l'administration pour rupture de l'égalité devant les charges
publiques.

Ce sont des conditions très strictes, qui portent sur le caractérisation du

préjudice. Pour qu'il y ait rupture d'égalité, le victime doit démontrer avoir supporté au
nom de l'intérêt général, par comparaison avec les autres administrés une charge
particulièrement lourde. Ca n'est qu'à cette condition qu'on peut parler de rupture d'égalité.
Le juge conditionne la réparation à deux caractères du préjudice : il doit être anormal, et
spéciale.

→ Qu'est-ce qu'un préjudice anormal ?

La signification la plus fréquente (souvent la seule exigée par le juge), c'est l'idée de
gravité. Un préjudice anormal serait alors un préjudice particulièrement grave.

Une seconde signification (plus rare et qui peut se conjuguer avec la première),
l'anormalité du préjudice renvoi à son caractère imprévisible, ou plutôt au caractère
imprévisible du fait générateur. Cet exemple est tiré de la mise en jeu de la responsabilité
de l'Etat du fait des lois, dans les cas où ce sont des professionnels qui entendent obtenir
réparation du préjudice commercial que peut leur avoir causé une loi. Dans ces cas la, le
juge pour caractériser l'anormalité du préjudice aura une double exigence : le
professionnel devra démontrer la gravité de son préjudice commercial, mais démontrer
aussi le caractère imprévisible de la loi et donc du préjudice lui même. Le caractère
imprévisible de la loi s'apprécie au regard d'un standard qui renvoi à l'exigence normale
qu'on peut avoir vis à vis d'un professionnel moyennement raisonnable, vigilent, intelligent.
C'est à ces deux conditions que le préjudice sera regardé comme étant anormal.
Au delà, la victime ne sera dédommagée qu'au delà de l'aléa qu'elle n'était pas
raisonnablement en mesure d'anticiper (CE, 1 février 2012, Bizouerne).

→ Qu'est-ce qu'un préjudice spécial ?

Le caractère spécial du préjudice renvoi au fait que la victime est la seule ou appartient à
un groupe limité de personnes ayant eu à pâtir de l'acte dont elle estime qu'il lui a causé
un dommage. Cette spécialité du préjudice est la preuve première de la notion de
rupture d'égalité. Cette notion s'incarne dans cette spécialité du préjudice. La spécialité
du préjudice, c'est ce qui oppose l'individu à l'ensemble des personnes concernées par un
acte. Elle s'apprécie toujours par opposition à la situation des autres qui n'en pâtissent pas
ou moins.

Le Conseil d'Etat développe une approche plutôt réaliste de la notion de préjudice

spécial. Ce qui importe selon-lui, ce n'est pas le nombre de victimes potentiel d'un acte,
mais le nombre de victimes réelles (que ce nombre soit connu précisément, ou qu'il puisse
être raisonnablement estimé).
CE, 11 février 2011, Susilawati → La requérante intentait une action en responsabilité de
l'Etat en raison du préjudice que faisait naître à ses dépends un traité (Convention de
Vienne de 1961). Ce traité faisait naître des privilèges pour les personnels diplomatiques,
notamment des immunités juridictionnelles. Lors d'un contentieux en matière de travail,
une employée diplomatique ne peut pas obtenir gain de cause du fait de ces immunités vis
à vis de son employeur diplomate.

80
La Cour A. Appel lui opposait que le nombre de victimes de ce traité était susceptible
d'être très important, ne permettant pas alors de qualifier son préjudice comme spécial.
Le Conseil d'Etat répond que ce qui compte ce ne sont pas le victimes potentielles
lié au caractère plus ou moins général d'un texte, mais le nombre connu ou estimé
de victimes.Sur le nombre de diplomates qui sont les leurs, il y aura un nombre de litiges
de travail suffisamment restreint, et par conséquent on peut regarder le préjudice de Mme
Susilawati peut être regardé comme spécial.

III) Le lien de causalité

Ce lien de causalité entre le fait générateur imputable à l'administration et le

dommage subit par la victime, est une condition générale d'engagement de la
responsabilité de l'administration (quel que soit le régime).

A. L'appréciation du lien de causalité

C'est à la victime en principe d'apporter la preuve de l'existence d'un lien de

causalité entre le fait générateur et le préjudice dont elle s'estime victime.

Par exception, le législateur a pu intervenir pour organiser des régimes de présomption de

causalité.

Par exemple :

 l'Art. L1142-1.2 du Code de la Santé Publique dit que les établissements de

santé « sont responsables des dommages résultants d'infections nosocomiales
sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère ».
Autrement dit, la victime doit démontrer qu'elle est victime d'une infection nosocomiale,
mais n'a pas à démontrer que cette infection est liée aux agissements de l'administration.
C'est à l'établissement de soins de démontrer que la cause de l'infection est
étrangère, c'est à dire en pratique qu'elle est inhérente à l'état de santé de la
victime.

 Egalement, la loi du 5 janvier 2010 relative à la reconnaissance et à l'indemnisation

des victimes des essais nucléaires français pose une présomption de causalité.
L'Art.4 de la loi de 2010 dit que la victime « bénéficie d'une présomption de
causalité à moins qu'au regards de la nature de la maladie et des conditions de
son exposition, le risque attribuable aux essais nucléaires puissent être considérés
comme négligeables ».

 Art.1792 du Code Civil relatif à la garantie décennale des constructeurs : le

constructeur d'un ouvrage est responsable pendant 10 ans d'un certain nombre de
défauts susceptibles d'affecter l'ouvrage (en l'occurence les défauts les plus
importants). Ici encore, le lien de causalité entre ces défauts et le
comportement du constructeur est présumé, soit que le constructeur prouve
que le dommage est lié à une cause étrangère à lui même. C'est un mécanisme
qui s'applique aussi en droit public (le juge administratif prétend s'inspirer
simplement du Code Civil).

81
 En dehors de ces hypothèses de présomption, le juge administratif va apprécier le
lien de causalité tel que la victime tente de le démontrer sur la base d'une analyse
casuistique autrement dit au cas par cas.

Le juge administratif ne s'est jamais rallié à l'une des théories de la causalité dégagées
par la doctrine :

 L'équivalence des conditions selon laquelle tout fait sans lequel le dommage ne
se serait pas produit est réputé juridiquement être la cause de ce dommage
 La proximité de la cause, selon laquelle seul le dernier fait ayant rendu possible le
dommage doit en être regardé comme la cause
 La causalité adéquate, selon laquelle est réputé être la cause du dommage
l'évènement déterminant pour sa survenance.

La jurisprudence administrative est plutôt considéré comme se ralliant à la causalité

adéquate, sans réellement avoir choisi (c'est plus une dominante).

Un problème pratique se pose : le rôle que peut jouer la victime dans la survenance
de son propre dommage.

On peut penser ici au cas du suicide. Généralement, le suicide est le fruit d'une décision
toute personnelle de la personne qui fait ce choix. Le juge a néanmoins admis de façon de
plus en plus large que le contexte dans lequel le suicide se produit puisse être regardé
juridiquement comme en étant la cause (qui plus est la cause directe).
La jurisprudence administrative à d'abord admis l'engagement de la responsabilité
de l'administration par les ayants droit, dans des cas où l'administration était à
l'origine d'une infirmité devenue insupportable pour la personne concernée au point
que celle-ci décide de se suicider.

Ce qui était moins évident, c'est que parfois la simple négligence ou abstention de
l'administration va être regardée juridiquement comme la cause du suicide.
Les insuffisances de l'administration dans la prévention de l'acte suicidaire par
exemple peut être regardé comme tel (CE, 23 mai 2003, Mme Chabba → Il s'agissait du
suicide d'un détenu duquel aucune information n'était donnée quand a son maintient en
détention provisoire). En particulier, on va tenir compte de la fragilité de la personne qui
s'est suicidé. On sait en matière carcérale que la personne qui fait l'objet d'une première
incarcération si elle est jeune est une personne particulièrement fragile.

B. La rupture du lien de causalité

Pour que sa responsabilité ne soit pas engagé, l'administration peut tenter de

démontrer qu'elle n'a pas commis de faute. Si elle n'y parviens pas ou si on est dans un
hypothèse de responsabilité sans faute, son exonération passera par la démonstration de
ce que le préjudice subit par la victime répond en tout ou partie à une cause qui lui est
extérieure. Cette cause étrangère peut prendre des formes diverses : elle peut être
extérieure à la fois à la victime et à l'administration ; ou extérieure seulement à
l'administration

82
 1. Le fait extérieur à l'administration et à la victime

Il peut s'agir d'un fait matériel, ou d'un fait humaine.

a. Le fait extérieur à l'administration et à la victime

matériel

En particulier il peut s'agir d'un cas de force majeur. On entends par force
majeur un événement qui soit extérieur, imprévisible, et irrésistible. L'évènement
irrésistible est un événement qui ne peut pas être empêché, et que l'administration ne
pouvait pas agir autrement qu'elle l'a fait.

L'évocation d'une force majeur n'a d'intérêt que pour la responsabilité sans faute. Quand
elle est évoqué pour la responsabilité pour faute, elle l'est à l'appui de la thèse selon
laquelle l'administration n'a pas commis de faute. L'argument de la force majeur est
souvent intégré dans la démonstration d'une absence de faute.
En matière de responsabilité sans faute, on la retrouve en tant qu'elle constitue la cause
du dommage.

Le juge administratif interprète la force majeur de manière assez rigoureuse,

notamment sur le terrain de l'imprévisibilité (CE, 6 juillet 2015). Il s'agissait d'un
dommage subit par un détenu qui à cause de l’inondation d'une partie de la prison dans
laquelle il était détenu avait perdu ses biens. A ce titre, il demande réparation
(responsabilité pour faute simple), et le Conseil d'Etat lui donne raison en expliquant la
chose suivante : la qualification de force majeur est retenu par le Conseil d'Etat en
insistant sur le caractère exceptionnel et imprévisible de l'évènement.
En général, l'administration est exonéré de toute responsabilité lorsque la force majeure
est retenue.
L'exonération ne sera pas toujours totale dans les cas où l'effet de la force majeure a été
aggravé par le comportement de l'administration.

b. Le fait extérieur à l'administration et à la victime

du fait humain

C'est le cas lorsque l'administration n'est pas la seule à avoir commis le dommage.
L'objectif poursuivi par le dommage est une exonération totale ou partielle de sa
responsabilité, au pro rata de la contribution du tiers à ce dommage.
CE, 14 mai 1986, Commune de Cilaos → Sur l'île de la Réunion au moment d'intempéries
très fortes, des enfants sont internes dans un collège et quittent l'établissement pour
rentrer chez eux. Ils le font à pieds car il n'y a plus de de services de bus etc... En
rejoignant leur domicile, une partie d'entre eux se noient dans une rivière en cru. Le
Conseil d'Etat reconnaît la responsabilité de la commune en particulier en tant que le
maire n'a pas pris toutes les mesures pour empêcher les enfants de quitter seuls l'école et
pour assurer leur sécurité. Mais la commune est partiellement exonéré de sa
responsabilité au regard du comportement du directeur de l'école dont le Conseil d'Etat
considère qu'il aurait du empêcher les enfants de rentrer chez eux à pieds.

La démonstration de ce que le dommage trouve en tout ou partie sa source dans le fait

d'un tiers est sensé exonérer l'administration en tout ou partie de sa responsabilité.
La jurisprudence en fait est plus fine que cela, et distingue entre responsabilité sans faute
et pour faute. Effectivement, en matière de responsabilité sans faute, le fait du tiers a
rarement un effet exonératoire.

83
Il n'en a que lorsque des textes empêchent l'administration d'exercer à l'encontre de ce
tiers (le coauteur du dommage) une action récursoire.

En matière de responsabilité pour faute le fait du tiers a un effet exonératoire, mais par
exception le juge peut renoncer à cet effet exonératoire, notamment d'éviter à la victime
des complications procédurales inutiles. Autrement dit, dans certains cas le juge
condamnera l'administration à réparer l'intégralité du dommage tout en lui
permettant de se retourner ensuite contre les coauteurs du préjudice.
L'administration sera condamné de façon solidaire, condamné à réparer l'entier dommage
alors même qu'elle n'en est pas l'unique auteur.
Le meilleur exemple de cela sont les hypothèses de condamnation de l'administration
dans les cas où le préjudice est la conséquence d'une faute de service et d'une faute
personnelle ou même parfois simplement d'une faute personnelle non dépourvu de tout
lien avec le service.

2. Le fait de la victime

L'administration pourra être exonéré de tout ou partie de sa responsabilité si elle

démontre que la victime a par sa faute contribué à la réalisation du dommage.
C'est à proprement parler la faute de la victime. Il s'agit d'une cause exonératoire de
responsabilité en matière de responsabilité pour faute et en matière de
responsabilité sans faute.

Concernant les dommages subits par un usager d'un ouvrage public. Très souvent, la
responsabilité de l'administration pour faute de l'administration sera écarté en exposant
l'imprudence de l'usager du bâtiment ou de l'ouvrage (quelqu'un qui se penche et tombe
d'une muraille).

Cette faute de la victime n'est pas toujours facile à identifier (CE, 14 octobre 2015, SCI
Les colonnades). Dans cet arrêt d'espèce, il s'agit d'une SCI qui a sollicité du maire d'une
commune en Guadeloupe un certificat d'urbanisme positif. Ayant obtenu ce certificat, la
SCI achète le terrain sur lequel elle entendait bâtir, et demande un permis de construire.
Le permis de construire lui est refusé (en raison de risques d'inondation etc...). La SCI
cherche à engager la responsabilité de la commune et le cœur de ce litige se noue autour
de la question suivante : est-ce que la SCI a commis une imprudence en introduisant par
dans l'acte de vente du terrain une condition suspensive tenant à l'obtention ultérieure d'un
permis de construire ? Les juges du fond ont répondu qu'il s'agissait ici effectivement
d'une imprudence fautive. Le Conseil d'Etat déjuge la CAA de Bordeaux et
considère pour sa part que cette imprudence pouvait être de nature à exonérer
partiellement la commune.

Cette faute aura donc un effet totalement ou partiellement exonératoire. En théorie, selon
le rôle qu'elle a joué dans la survenance du dommage, en pratique selon son degrés de
gravité.

84
 A cette hypothèse de la faute de la victime peuvent être adjoint d'autres cas de
figure qui renvoient à l'idée selon laquelle la victime aurait accepté l'éventualité du
préjudice qu'elle a finalement subi. Parmi ces hypothèses, on retrouve plusieurs
déclinaisons :

 L'exception d'illégitimité : Cela concerne des victimes qui au moment du

dommage se trouvaient dans une situation irrégulière et qui de ce fait n'ont pas droit
à réparation. L'idée est la suivante : celui qui se place dans une situation contraire à
la loi est réputé accepter de subir les conséquences qui peuvent en résulter. Nemo
auditur propriam turpitudinem allegans - Personne ne peut alléguer sa propre
turpitude.

Exemple : Cela concerne les occupants sans titre du domaine public - ils ne peuvent pas
demander réparation du préjudice qu'ils subissent en raison de l'obligation qui leur est faite
de quitter les lieux.

 L'exception de précarité : Cela concerne des victimes placées en connaissance

de cause dans une situation précaire vis à vis de l'administration (situation dans
laquelle leurs droits sont minorés).

Exemple : Des administrés obtiennent de l'administration une autorisation pour

occuper de façon privative un terrain, un bien relevant du domaine public
(occupation avec des tables d'une place public par un restaurateur). Cette
autorisation par nature est précaire. Par conséquent, le bénéficiaire de l'autorisation
ne peut pas demander réparation au titre des conséquences de la décision de
l'administration refusant de renouveler l'autorisation.

 L'exception du risque accepté (au sens stricte) : Cela concerna un ensemble

d'hypothèses ou en connaissance de cause, un administré a pris le risque de
s'exposer à un dommage.

Exemple : Un commerçant qui s'installe dans un lieu dangereux.

Le Conseil d'Etat a délimité de façon assez stricte cette notion de risque accepté parce
que d'une part il tient compte de la capacité de compréhension et la liberté de choix
concrète de la victime ; et d'autre part parce qu'il considère qu'un administré ne peut
pas être réputé avoir accepté le risque de voir inappliqué des dispositions d'ordre
public (CE, 11 févier 2011, Susilawati).
Le Conseil d'Etat considère que les dispositions relatives au recouvrement des salaires du
salarié en contrepartie du travail effectué sont des dispositions d'ordre public.

85
 IV) Les modalités de la réparation

Il faut encore évaluer le montant du préjudice, puisque la réparation sera faite à la

hauteur du préjudice subit (par là estimer le montant de la réparation elle même).
Cette estimation est la dernière étape du contentieux de la réparation entendu comme le
contentieux déclenché par la victime pour obtenir la réparation de son dommage.
Il faudra aussi traiter le contentieux de la répartition, c'est à dire comment on répartit la
charge de l'indemnisation versée à la victime entre les auteurs d'un dommage.
Il peut très bien y avoir contentieux de la réparation sans qu'il y ait contentieux de la
répartition. A l'inverse, il peut y avoir contentieux de la répartition sans qu'il y ait eu
contentieux de la réparation au préalable (cela recouvre les hypothèses où un organisme
est amené souvent par la loi ou par le biais d'un contrat, à réparer un dommage en dehors
de tout cadre contentieux).

A. Le contentieux de la réparation

Ce contentieux pose à la fois une question de principe, et une question plus

technique. La question de principe revient à déterminer la partie du préjudice qu'il
doit revenir à l'auteur du dommage de réparer. Cette question est en principe très
clairement tranchée. La règle qui prévaut en contentieux administratif est le principe de la
réparation intégrale. La question plus technique tient à savoir comment on doit s'y
prendre pour évaluer la valeur du préjudice.

Quand on parle de réparation intégrale, c'est toujours sous réserve de l'existence

d'éventuelles causes exonératoires.

1. Le principe de la réparation intégrale

Le principe de la réparation intégrale implique que la victime ne soit pas appauvrie

de sorte que l'indemnisation devra couvrir l'ensemble de son préjudice, parfois avec prise
en charge par l'auteur du dommage des frais d'avocats (les dépens).
A l'inverse, la victime ne doit pas non plus être enrichie de sorte que si nécessaire le juge
procèdera à un certain nombre de déductions sur le montant de la réparation dont
bénéficiera la victime. En cas de référé provision antérieur à la procédure, le juge déduira
la partie d'avance acquittée.

Le référé provision est une procédure qui typiquement est un élément procédural à
l'influence pratique importante. Il permet d'obtenir du juge administratif le versement d'une
partie des droits que possède la victime sur l'administration, à la condition que l'existence
de l'obligation de l'administration ne soit pas sérieusement contestable.
S'il apparaît très clairement que l'administration a causé un dommage à un tiers, pour faire
face aux longueurs de la procédure, le référé provision permet d'obtenir tout ou partie de
la somme correspondant à l'obligation de l'administration (R541-1 du Code de la justice
administratif).

Ce principe de réparation intégrale a eu une évolution importante en matière de

réparation du préjudice subi par un agent public dans le cadre de l'exercice de ses
fonctions (accident ou maladie professionnelle). A la suite de l'arrêt Came, le législateur a
prévu dans le cadre de la fonction publique les modalités d'indemnisation des accidents et
des maladies professionnelles subits par les agents publics. En particulier, la législation a

86
ouvert la possibilité aux agents publics de bénéficier dans ces cas là d'une rente ou une
allocation d'invalidité.
L'acceptation par l'agent public du versement par son employeur de ces sommes d'argent
lui interdisait par la suite de poursuivre son employeur devant le juge sur la base du droit
commun de la responsabilité administrative. Le recours de l'agent public sera jugé
irrecevable.

Ce qui rendait la chose contestable à terme, c'est que ces sommes n'avaient pas vocation
à indemniser l'ensemble des postes de préjudice que pouvait avoir subit l'agent. Plus
simplement, ces sommes n'avaient vocation à réparer que le préjudice corporel de
l'agent. Par exemple, ces sommes ne tenaient pas compte du préjudice d'agrément, ou
du préjudice esthétique. On appelait cela la règle du forfait de pension.
Il s'agissait d'une règle directement attentatoire au principe de la réparation intégrale des
préjudices subit par les agents publics dans le cadre de leurs fonctions.

Le Conseil d'Etat a fortement aménagé cette règle, pour la rendre compatible avec le
principe de la réparation intégrale (CE Ass., 4 juillet 2003, Madame Moya-Caville).
Le Conseil d'Etat dit d'abord que la règle du forfait de pension (en ce qu'elle pose
l'impossibilité d'aller devant le juge une fois que le forfait de pension a été versé) reste,
mais seulement elle ne s'applique plus qu'au préjudice qui a un caractère patrimonial, et
donc pour simplifier le préjudice corporel.
Pour les autres postes de préjudice :

 Cette règle ne fait pas obstacle d'une part à ce que l'agent soit indemnisé des
autres préjudices qu'il a subi du fait de l'accident ou de la maladie et ceci dans le
cadre d'une responsabilité sans faute. C'est un retour à la jurisprudence Came,
et l'agent pourra demander la réparation de l'administration sans faute de son
préjudice esthétique, d'agrément, du pretium doloris …

 Cette règle ne fait pas obstacle d'autre part à ce que l'agent engage la
responsabilité pour faute de son employeur, au titre des conséquences
notamment professionnelles et financières de l'accident ou de la maladie qu'il a
subit. On pense ici par exemple au préjudice de carrière.

2. L'évaluation du préjudice

Pour obtenir réparation devant le juge, la victime doit satisfaire un certain nombre
d'exigences procédurales. Sous peine d'irrecevabilité du recours, la victime doit se
présenter au juge muni d'une décision de l'administration dont elle estime qu'elle lui a
causé un dommage. C'est ce qu'on appelle la règle de la décision préalable qui ne
connait qu'une véritable exception : les dommages de travaux publics.
Il revient à la victime de faire une demande d'indemnisation préalable à l'administration
avant de se présenter devant le juge. Soit l'administration formule une réponse, soit
l'administration ne répond rien et c'est alors une exception à la règle selon laquelle le
silence vaut acceptation, à savoir que s'agissant de demandes à caractère financier, le
silence gardé par l'administration pendant 2 mois vaut refus (Art.L231-4 du Code des
relations du public avec l'administration).
Obtenir une décision permet à la victime de ''lier le contentieux''.

87
 Ensuite, il revient à la victime lorsqu'elle s'adresse au juge de chiffrer ses
prétentions. Dans la mesure où le juge administratif est tenu d'inviter le requérant, la
victime à régulariser sa demande, le juge doit prévenir le requérant qui ne l'aurait pas fait.
Ce chiffrage est important dans la mesure où il constitue la limite supérieure de
l'indemnisation qui pourra être accordée par le juge.
Si le juge indemnise au delà de la demande, le juge statuerait ''ultra petita'' c'est à dire au
delà de la demande des parties. Le juge ne peut statuer ni infra petita ni ultra petita.
En principe, le débat d'appel (en Cour d'Appel) est cristallisé au niveau de la réclamation
de première instance. Autrement dit, il n'est pas possible en appel de modifier
l'évaluation première de la prétention de la victime. Evidemment, ce ne sera pas le cas
si le dommage s'aggrave en cours de procédure, ou si sur la base d'une expertise
demandée par le juge on s’aperçoit de l'incohérence de la demande et du préjudice réel.

C'est donc au juge saisi de ces conclusions chiffrées (par les parties) d'évaluer le
préjudice. Pour se faire se pose la question de savoir à quelle date doit se placer le
juge pour évaluer le montant du préjudice se pose. Il y a deux possibilités extrêmes.

 Soit le juge se place à la date du dommage

 Soit le juge se place à la date de l'instance

Exemple : La date est importante sur la valeur d'un bien duquel cette valeur est évolutive
au cours du temps. Le bien pourra avoir une valeur bien moindre à la date de l'instance,
qu'au moment où le dommage a été causé.

Le juge administratif a été tenu de se positionner. Il l'a fait dans deux décisions de 1947
qui distinguent entre dommages aux biens et dommages aux personnes (GAJA) :

Pour le dommages aux biens → CE, 21 mars 1947, Compagnie générale des eaux ; le
juge se place à la date où leur cause (du dommage) ayant pris fin et leur étendue étant
connue, il pouvait être procédé aux travaux destinés à les réparer. Pour simplifier, ce qui
compte c'est la date à laquelle le dommage est consolidé, et apparaît définitif dans toute
son ampleur.

Pour le dommage aux personnes → CE, 21 mars 1947, Veuve Aubry ; jusqu'en 1947 ce
qui comptait était sans nuance la date de la réalisation du dommage. A présent et dés
lors, la date à laquelle le juge se place pour évaluer le préjudice est la date de la première
décision justifiée qu'elle soit administrative ou juridictionnelle. Autrement dit, c'est la date à
laquelle pour la première fois on a répondu à une demande indemnitaire faite par la
victime (soit-elle par l'administration ou par le juge).

Ces jurisprudences répondent à un même soucis qui est celui de développer une
approche plus réaliste, plus économique du préjudice. L’évaluation d'un préjudice peut
être difficile.

→ Comment évalue t-on un préjudice lié à une perte de chance ?

C'est en particulier difficile dans le domaine médical. Dans un premier temps, le juge a
considéré que dés lors que la perte de chance était caractérisée, le préjudice lié à
cette perte de chance devait être réparé dans sa totalité c'est à dire à hauteur du
préjudice matériel ou moral effectivement subit.

88
Exemple : Mauvais traitement d'une blessure à la jambe dans un hôpital. Le patient perd
sa jambe. Le patient à simplement perdu une chance de garder sa jambe. Le préjudice
était évalué à la hauteur de ce que représente la perte d'une jambe. La personne était
donc indemnisé à la même hauteur que quelqu'un qui percuté par un véhicule de
l'administration perdait sa jambe.

A partir des années 1990, la Cour de cassation a changé sa position sur ce point et
précisément en cas de perte de chance d'éviter une aggravation de l'état de santé, elle a
estimé que le préjudice réparable ne doit porter que sur une fraction du dommage
résultant de la perte de chance. Dit autrement, la réparation ne peut pas être égale à
l'avantage qu'aurait procuré la chance si elle s'était réalisée.

La Cour de cassation fait de la perte de chance un préjudice véritablement autonome et

évalué de façon indépendante. Le Conseil d'Etat a finit par ce rallier à cette jurisprudence
(CE Ass., 19 mai 2004, Caisse régionale d'Assurance maladie d'Ile de France).

Exemple : CE, 21 décembre 2007, Centre hospitalier de Vienne (arrêt d'espèce)

Dans cette affaire, une personne a été opéré à un œil continue d'en souffrir une fois
retourné chez elle. Elle se rend aux urgences, où on lui dit qu'il n'y a aucun problème, la
renvoyant au médecin traitant. Ce dernier estime au contraire qu'il y a un problème et
renvoi la personne aux urgences. Aux urgences, on finit par lancer un traitement sans
succès, et la patient perd l'usage de son œil.

Le Conseil d'Etat identifie bien une faute du service public hospitalier (retard de
diagnostique, retard thérapeutique) et constate que le patient a perdu une chance de
conserver l'usage de son œil.
Le Conseil d'Etat dit que « le préjudice résultant directement de la faute commise par
l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel
constaté mais la perte de chance d'éviter que ce dommage soit survenu. La réparation qui
incombe à l'hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminé
en fonction de l'ampleur de la chance perdue».

En l'espèce, le Conseil d'Etat a considéré qu'au moment où le patient arrive aux urgence,
le patient avait déjà une forte probabilité de perdre son œil, de sorte qu'il évalue le
préjudice lié à la perte de chance à 30% de la ''valeur'' que représente la perte d'un œil.
On vois bien ici que le principe de réparation intégrale n'est pas ignoré. C'est simplement
la perspective du dommage a réparer, la vision de la perte de chance. C'est elle qui est
intégralement réparé.

89
Dans ce type de cas de figure, on peut isoler 3 temps dans la démarche du juge :

 Est-ce que le dommage aurait pu se produire si l'administration avait

correctement agi ?

▪ Soit le dommage n'avait aucune chance de survenir. Dans ce cas

l'administration en est l'unique auteur, et elle paiera pour l'entier préjudice.

▪ Soit le dommage devait se produire avec certitude quoi que fasse

l'administration. Dans ce cas la, l'administration n'y est pour rien, et elle ne
sera pas condamné à réparer quoi que ce soit.

▪ Soit le dommage était simplement susceptible de se produire de sorte

que l'intervention de l'administration pouvait en empêcher la
survenance. Dans ce cas l'administration fait perdre à la victime une chance
de ne pas subir le préjudice.

 Quelle est la valeur intrinsèque de ce préjudice ?

 Quelle est l'ampleur de la perte de chance subit ? Elle prendra la forme d'un
pourcentage du préjudice.

▪ Quelle était la chance pour la victime au départ de subir le préjudice ?

▪ De combien le comportement de l'administration a amputé la chance ?

B. Le contentieux de la répartition

Celui qui est amené à réparer un préjudice n'est pas nécessairement celui qui l'a
causé, ou le seul à l'avoir causé. Ce n'est pas le seul à l'avoir causé lorsqu'une entité est
amenée à réparer pour le tout un préjudice qui a aussi été causé par d'autres auteurs
(c'est la condamnation solidaire ou in solidum). Parfois, cette entité n'est pas même celle
qui a causé le dommage (c'est le cas de la compagnie d'assurance qui indemnise un
adhérent, ou la sécurité sociale, c'est l'hypothèse de l'administration condamné à réparer
un dommage causé par une faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service).

Dans ces hypothèses, celui qui a assumé la charge de la réparation a la possibilité de se

retourner dans le cadre d'un nouveau contentieux contre l'auteur réel, ou contre les
coauteurs du dommage. Cela passe par deux mécanismes ayant pour objectif commun
que la charge de la réparation pèse sur le véritable auteur du dommage :
 L'action récursoire
 L'action subrogatoire

La grande différence entre ces deux mécanismes, c'est que dans le cadre de l'action
subrogatoire, le subrogé (celui qui a payé, réparé le dommage) exerce l'action du
subrogeant (la victime). L'action récursoire au contraire est un droit propre de celui
qui l'exerce.

90
 1. L'action récursoire

En matière d'action récursoire, l'action initiale de la victime et l'action de celui qui a

réparé le dommage sont autonome.
On ne peut pas faire reproche à l'auteur d'une action récursoire l'irrecevabilité qui
frapperait l'action de la victime si celle-ci demandait réparation.

Exemple : Une personne est blessé et demande une prise en charge à sa compagnie
d'assurance. Celle-ci ne dispose pas d'une action récursoire mais simplement de l'action
subrogatoire où le subrogé se substitue à la victime. Ainsi, tout ce qu'on pourrait opposer
à la victime pourrait être opposé au subrogé. Si l'action de la victime avait été irrecevable
devant le juge, l'action de subrogé sera elle même irrecevable.
Ce n'est pas le cas en matière d'action récursoire, puisque celui qui l'exerce use d'un droit
propre.

On ne peut pas lui opposer l'action de la victime elle même, notamment en matière de
recevabilité du recours.

Exemple d'action récursoire : Celui qui se rapporte aux hypothèses de concours de

responsabilité. Ainsi, l'agent public condamné par le juge judiciaire à la réparation d'un
dommage peut se retourner dans le cadre d'une action récursoire contre son
employeur s'il estime que ce dommage a été causé en tout ou partie par une faute
de/du service (CE, 28 juillet 1951, Delville). C'est typiquement le cas dans l'affaire Papon
également.

A l'inverse, l'employeur public condamné à la réparation d'un dommage par le juge

administratif peut se retourner contre son agent s'il estime que le dommage est lié
en tout ou partie à une faute personnelle de celui-ci (CE, 28 juillet 1951, Laruelle).

Quelque soit l'hypothèse, ces actions récursoires relèvent de la seule compétence des
juridictions administratives (TC, 26 mai 1954, Moritz).

2. L'action subrogatoire

Les fonds d'indemnisation par exemple qui peuvent être amenés à réparer un
dommage, disposent généralement de la possibilité d'exercer un recours subrogatoire
contre l'auteur du dommage (c'est par exemple le cas pour l'ONIAM, mais aussi pour la
sécurité sociale qui n'est pas un fond d'indemnisation).

Toute la difficulté, c'est que dans le silence des textes, il faut déterminer si une action doit
être qualifié de subrogatoire ou récursoire. Il n'y a pas de critères absolument décisifs pour
faire la distinction entre les deux.

91
Section 1 : L'annulation par le juge administratif de l'acte administratif illégal

Il sera question de l'annulation de l'acte administratif dans le cadre du recours pour

excès de pouvoir. On a ici sans doute une des lignes majeurs de l'évolution du droit
administratif depuis quasiment deux siècles à savoir l'extension et l'approfondissement du
contrôle des actes administratifs. Ce mouvement touche aux actes administratifs
unilatéraux (cf. cours L3).

I) L'extension du contrôle des actes de l'administration

Les actes dont nous allons ici parler sont les actes administratifs dits
unilatéraux. En effet, ces actes sont les seuls susceptibles d'être annulés par le juge
administratif dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir. Ce sont les seuls qui en
principe peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

L'adjectif unilatéral permet d'opposer ces actes aux contrats (essentiellement ici au contrat
administratif). Un acte administratif unilatéral est le fruit de la volonté unilatérale de son
auteur. Autrement dit, l'effectivité des actes administratifs unilatéraux ne dépend pas du
consentement du destinataire.

L'extension du contrôle des actes unilatéraux pris par l'administration repose sur un
double mouvement : le premier est l'extension de la définition même de la notion d'acte
administratif unilatéral ; le second est l'extension du nombre des actes administratifs
unilatéraux susceptibles d'être contrôlés par le juge administratif.
Seuls les actes administratifs unilatéraux peuvent être contrôlés dans le cadre d'un
recours pour excès de pouvoir, mais pour autant, tous les actes administratifs unilatéraux
ne sont pas susceptibles d'être contrôlés dans le cadre d'un recours pour excès de
pouvoir. La qualification d'acte administratif unilatéral est une condition nécessaire mais
pas suffisante.

A. L'extension de la notion d'acte administratif unilatéral

La notion d'acte renvoi à l'expression juridique d'une volonté. C'est une volonté qui
acquiert un caractère juridique. Son aspect unilatéral s'entend par opposition à l'aspect
contractuel, et qui se fait par le consentement à la norme du destinataire.

On dit d'un acte unilatéral qu'il est administratif lorsqu'il se rattache a une fonction
administrative qu'on peut rattacher à la gestion des affaires publiques.
Ce qui est important, c'est que le critère du caractère administratif de l'acte est une
critère matériel. Il permet d'inclure dans cette catégorie une très grande diversité d'actes.
Les actes administratifs unilatéraux forme donc une catégorie qui peut paraître très
hétérogène. Ils peuvent se distinguer sur plusieurs plans.

Sur le terrain de de leur normativité : est un acte juridique normatif un acte par lequel
une autorité habilitée par le droit édicte une prescription qui est destinée à diriger la
conduite humaine. La norme juridique, c'est d'abord celle qui modifie l'ordonnancement
juridique, qui créé une nouvelle règle. Nombre d'actes administratifs sont normatifs : ce
sont tous les actes par lesquels l'administration impose une nouvelle exigence, interdit ou
autorise quelque chose etc...

92
Aujourd'hui, l'acception de la normativité est de plus en plus large : ce qui compte
c'est non seulement ce qu'apporte l'acte, mais aussi la forme, la façon de le dire.
Aujourd'hui sont contestables des actes qui ne créaient pas de nouvelle règle mais des
actes qui n'en ont pas moins un caractère impératif. Le simple fait pour un acte de
rappeler le caractère impératif, obligatoire, d'une norme préexistante peut suffire à ce que
cet acte soit contester devant le juge.

Dans la vie administrative, on rencontre une multiplicité d'actes qui ne sont pas normatifs.
C'est le cas par exemple des déclarations d'intention. C'est aussi le cas des actes
préparatoires, ayant pour seule vocation de préparer, d'annoncer l'édiction d'un acte
normatif. Enfin, c'est aussi le cas des actes confirmatifs qui ne font que confirmer une
prise de position préalable de l'administration.

On trouve entre les actes normatifs, et les actes non normatifs un nombre certain d'actes à
la normativité incertaine. C'est le cas par exemple des circulaires qui visent au sein de
l'administration à préciser le sens des textes qu'il lui revient d'appliquer. Les directives ou
lignes directrices qui sont des actes internes a l'administration par lesquels un chef de
service indique a ses subordonnés la façon dont il souhaite qu'ils exercent leur mission, et
en particulier la plupart du temps la façon dont il souhaite qu'ils répondent aux demandes
des administrés. Ces actes ne créaient pas de règle nouvelle, mais peuvent avoir des
effets extrêmement lourds.

On peut aussi distinguer entre les actes unilatéraux selon leurs auteurs. Un acte
administratif unilatéral peut être pris par une personne publique, mais aussi par une
personne privé. C'est un critère matériel et non pas organique. Une double incidence en
découle. La première, c'est le fait qu'une personne publique peut prendre des actes de
droit privé (c'est le cas lorsqu'elle agit comme une personne privée, ou lorsque même
agissant dans le cadre d'un service public, la personne publique le fait selon des modalités
qui permettent de l'assimiler à une personne privé → SPIC).
A l'inverse, les personnes privés peuvent prendre des actes administratifs unilatéraux.
Dans un premier temps, le principe a été celui de l'impossibilité pour les personnes
privées de prendre des actes administratifs unilatéraux. Le juge administratif a d'abord
admis la possibilité pour une personne privé d'être gestionnaire d'une activité d'intérêt
public, sans qu'elle soit pour autant qualifiée d'établissement public (CE, 20 décembre
1935, Etablissement Vézia).
Plus tard, il admet qu'une personne privé puisse être chargée d'une mission de service
public avec toutes les prérogatives qui y sont attachées (CE, 13 mai 1938, Caisse primaire
aide et protection). Très logiquement, le juge administratif a considéré que ces personnes
privés en charge d'une mission de service public sont susceptibles de prendre des actes
administratifs unilatéraux lorsqu'elles agissent dans le cadre de leur mission de service
public (CE, 31 juillet 1942, Montpeurt ; CE, 2 avril 1943, Bouguen ; CE, 13 janvier 1961,
Magnier). Ce peut être le cas de structures associatives (fédération sportive).
Une différence très marquée existe entre les cas où la personne privé est chargé d'un
SPIC ou de SPA. En matière de SPIC, c'est de manière très exceptionnelle qu'une
personne privé pourra prendre des actes administratifs unilatéraux (ce sont en général
seulement les actes concernant l'organisation même du service public).

93
On peut les distinguer selon leur forme : On peut distinguer entre les actes
administratifs explicites et implicites. Le silence gardé par l'administration à la suite d'une
demande fait naître une décision (qui sera implicite).
Sous réserve de nombreuses exceptions, le principe est désormais que le silence gardé
pendant deux mois par l'administration sur une demande vaut décision d'acceptation
(Art.L231-1 du Code des relations entre le public et l'administration).

Au sein de la catégorie des actes administratifs unilatéraux, on peut distinguer

selon leur portée. Tous les actes administratifs unilatéraux ne s'adressent pas à leur
destinataire de la même manière. A chacune de ces catégories s'applique un régime
juridique spécifique, avec donc des conséquences assez lourde notamment quand aux
modalités d'entrée en vigueur etc...

On trouve tout d'abord les actes règlementaires. Il s'agit d'actes dont les dispositions
sont générales et impersonnelles. Ce sont des actes qui s'adressent à une ou plusieurs
personnes lesquelles sont désignées de façon abstraite. L'important, c'est que les
destinataires ne soient pas identifiés en tant que personne singulière et désignées. Elles
sont identifié par l'intermédiaire de leurs qualités (les français, les contribuables, les
entreprises etc...), ou encore par le biais de leur fonction (le préfet, les
fonctionnaires...).

Par opposition, on parle généralement des actes individuels. Un acte individuel est un
acte dont le(s) destinataire(s) sont désignés de façon à ce qu'ils soient individuellement
identifiables. A titre principal c'est celui qui aura un seul destinataire (acceptation ou refus
d'un permis de construire par exemple), mais il peut aussi être adressé à plusieurs
destinataires tant qu'ils sont nommés (résultats à un concours).

Le Code des relations entre le public et l'administration ne reprend pas l'expression de

décision d'espèce, mais parle tout de même d'actes décisoires non règlementaires.
Les décisions d'espèce sont une catégorie dégagé par la doctrine (notamment Chapus),
catégorie intermédiaire puisqu'elles ne sont pas des actes individuels parce qu'ils se
rapportent à des situations sans que soit désigné un ou plusieurs destinataires. Ces
décisions ne sont pas non plus des actes règlementaires classiques, dans la mesure
où ils se rapportent à une situation précise délimité dans le temps et l'espace, de sorte
que fait ici défaut la dimension générale de l'acte règlementaire. Souvent, on fait entrer
dans cette catégorie intermédiaire un certain nombre de décisions qui reconnaissent un
état, entrainant l'application d'un régime juridique donné.

Par exemple, la décisions de classer un site entraine l'application d'un certain nombre de
règles. Il en est de même de la décision par laquelle les pouvoirs publics déclarent un état
de catastrophe naturelle. C'est le cas des déclarations d'utilité publique.

94
Si le critère matériel a contribué à étendre la catégorie ou le champ des actes
administratifs unilatéraux, ce même critère matériel constitue dans le même temps une
limite ou la limite de la catégorie des actes administratifs unilatéraux. Les personnes
publiques peuvent aussi bien agir dans le cadre d'autres fonctions qui relèvent aussi de
l'intérêt général que la fonction administrative. On peut avoir recours aux théories de la
séparation des pouvoirs. En effet, l'administration et les personnes publiques, outre leurs
fonctions administratives participent aux autres fonctions relevant de l'Etat (législative,
gouvernementale, juridictionnelle).

Ainsi, certains actes se rattachent d'abord à la fonction gouvernementale.

Elle se distingue difficilement de la fonction administrative, en particulier dans la mesure
où ce sont les mêmes organes qui interviennent à titre principal (président de la
République, premier ministre, gouvernement, ministres). Les actes qui s'y rattachent sont
marqués par un caractère politique fort, de sorte qu'on parle ici de la catégorie des actes
de gouvernement. Ces actes de gouvernement dont le juge administratif ne peut pas
connaître se regroupent aujourd'hui dans deux domaines principaux :

 Les actes relatifs aux relations entre les pouvoirs de l'Etat : en particulier entre
l'exécutif et le parlement. C'est le cas par exemple d'un refus du premier ministre de
déposer un projet de loi devant le parlement. C'est aussi le cas de la décision du
président de la République de soumettre ou non un projet de loi à référendum.
Enfin par exemple, la décision du président de dissoudre l'assemblée nationale. Ce
sont des actes directement liés aux rapports entre l'exécutif et le parlement.

 Les actes relatifs aux relations extérieures et internationales de l'Etat : la

décision du président d'engager les troupes françaises dans un conflit armé est un
acte de gouvernement.

De plus, certains actes se rattachent à la fonction parlementaire.

Cela concerne une partie des actes de gouvernement que nous avons exposés
précédemment, mais cela concerne surtout les décisions prises par les organes
parlementaires, et qui peuvent avoir trait à la procédure législative, au contrôle du
gouvernement. Ce sont aussi les actes se rattachant au fonctionnement des assemblées
parlementaires comme par exemple les actes par lesquelles les assemblées mettent en
œuvre leurs règlements intérieurs, notamment vis à vis de leurs personnels.

Enfin, certains actes ont trait à la fonction juridictionnelle.

Cela trait notamment à la justice judiciaire (TC, 1952, préfet de Guyane).
Le tribunal des conflits distingue ici entre les actes relatifs au fonctionnement du service
public de la justice judiciaire (cela ne sont pas des actes administratifs), des actes relatifs
à l'organisation du service public de la justice judiciaire qui eux sont des actes
administratifs.

Le juge administratif s'est efforcé de limiter au stricte nécessaire le domaine des actes
réputés ne pas relever de la fonction administrative. Il s'est efforcé de donner à sa
compétence la portée la plus large possible. Par exemple, avec la technique des actes
détachables. Il s'agit d'un acte dont on sait qu'il a un lien avec une fonction commune,
mais qu'on va quand même détaché de cette fonction pour le regarder comme un acte
administratif (CE, 28 mai 1937, Decerf → Le Conseil d'Etat se reconnaît compétent pour
connaître de la légalité d'un décret d'extradition).

95
 B. L'extension du nombre des actes administratifs contrôlés

Seuls les actes administratifs unilatéraux peuvent être annulés dans le cadre d'un
recours pour excès de pouvoir. Pour autant, tous les actes administratifs unilatéraux ne
peuvent pas pour cette seule raison être contestés devant le juge administratif dans le
cadre d'un recours pour excès de pouvoir.
C'est le cas des actes administratifs unilatéraux dont on considère qu'ils sont
insusceptibles de faire grief (porter préjudice à son destinataire). Le recours sera rejeté
pour irrecevabilité.

Cela concerne en particulier les actes administratifs unilatéraux qui ne sont pas normatifs,
au du moins ceux qui n'ont même pas de caractère impératifs.
Mais cela concerne aussi un certain nombre d'actes qui sont normatifs.
C'est le cas des mesures d'ordre intérieur, qui comme les circulaires ou les directives ont
trait à la vie interne de l'administration. Ce sont des actes qui peuvent avoir une portée
générale, mais aussi de mesure à portée individuelle (par exemple un changement
d'affectation d'un agent public). Ce ne sont pas des mesures dépourvues d'effet, mais en
dépit de ce caractère normatif, ces mesures d'ordre intérieur sont considéré comme ne
faisant pas grief et étant insusceptible de tout recours pour excès de pouvoir.
La jurisprudence s'est particulièrement intéressé à trois domaines que sont l'école,
la prison et l'armée.

Deux raisons principales existent au fait que le juge estime que ces actes ne font pas
grief, et refuse d'en contrôler la légalité :

 L'idée qu'il n'appartient pas au juge qui est extérieur à l'institution dans le cadre de
laquelle la mesure a été prise d'en connaître. Il ne revient pas au juge administratif
de connaître de l'organisation, de la vie interne des différentes institutions
administratives.

 Ces mesures auraient une faible importance pratique (il ne faut pas se méprendre,
dans la pratique du service ce sont ces actes qui règlent la vie du service, mais
elles ont un effet moindre sur les personnes concernées). Cela renvoi à l'adage « il
n'appartient pas au juge de s'intéresser aux choses minimes » → « De minimis
non curat praetor ».

Cela dit, sous la pression de différents facteurs (progrès globaux de l'Etat de droit,
pression importante du droit de la CEDH, etc...), le champ de ces mesures d'ordre
intérieur n'a cessé de se réduire depuis les années 1990.

 En matière scolaire (CE, 2 novembre 1992, Kherouaa) – Il s'agissait ici du

règlement intérieur d'un établissement scolaire qui était contesté en tant qu'il
prévoyait une interdiction générale du port de tout signe religieux (avec sanction en
cas de méconnaissance de cette règle). Le Conseil d'Etat admet la recevabilité du
recours contre ce règlement intérieur qui au regard de la jurisprudence antérieur
aurait du être regardé comme mesure intérieure. Il a été annulé eu égard de la
généralité de l'interdiction prise par là.

96
  En matière carcérale (CE Ass., 17 février 1995, Marie) – Il s'agissait d'un détenu
qui demandent des soins dentaires qui tardent. Il fait un courrier à l'administration
pour s'en plaindre, suite de quoi il se voit infliger par le directeur de la prison une
sanction disciplinaire de mise en cellule de punition (ancien nom de l'isolement) de
8 jours avec sursit. Le Conseil d'Etat juge « eu égard à la nature et à la gravité de
cette mesure, la punition de cellule est une punition faisant grief qui peut faire l'objet
d'un recours pour excès de pouvoir ». Cela peut avoir des effet sur la vie du détenu,
et sur le régime de la peine puisque la sanction pouvait être prise en compte dans
le cadre des décisions relative aux réductions de peine. C'est ainsi que le juge
estime qu'il peut en connaître.

 En matière militaire (CE, 17 février 1995, Hardouin) – Une punition de 10 jours

d'arrêt est infligé à un militaire qui avait refusé de se livrer à un contrôle
d’alcoolémie. Le Conseil d'Etat admet la recevabilité du recours et trouve qu'il s'agit
d'une décision qui a une influence directe sur la personne, et un effet potentiel sur
l'avancement de carrière du militaire concerné. Le juge ne regarde donc plus cette
mesure comme une mesure d'ordre intérieur.

L'effort du juge s'est porté sur des mesures qui avait un effet assez fort sur le destinataire,
et pour le reste les mesures intérieures restent exemptes de contrôle du juge sur recours
pour excès de pouvoir.

II) L’approfondissement du contrôle des actes administratifs

On a parlé jusqu'à présent de l'extension de l'ouverture au recours pour excès de
pouvoir. On va voir ici comment ce contrôle s'est approfondi, c'est à dire comment le juge
une fois valablement saisi du contrôle d'un acte a rendu son contrôle plus exigent.

→ Que contrôle le juge dans un acte administratif ? Aujourd'hui tous les aspects sont
susceptibles d'un contrôle par le juge administratif.
→ Comment contrôle t-on un acte administratif ?

A. L'objet du contrôle – Les cas d'ouverture du recours pour

excès de pouvoir

La légalité des actes administratifs unilatéraux est examinée par le juge

administratif selon un ordre préétabli. Cet ordre, il renvoi à la notion de moyen (argument
juridique par lequel un justiciable entend obtenir l'annulation de l'acte) présenté sous la
forme de cas d'ouverture du recours pour excès de pouvoir.
Ces cas d'ouverture sont eux même regroupés au sein de ce qu'on appelle des
causes juridiques. Une cause juridique est une famille de moyens.

En matière de recours pour excès de pouvoir, il y a deux causes juridiques :

 La légalité externe – Elle comprend un ensemble de moyens portant sur les

aspects extérieurs de l'acte, ainsi que sur les modalités de son édiction.

 La légalité interne – Qui regroupe un ensemble de moyens qui portent sur ce qui
fait la singularité de l'acte, c'est à dire son contenu, ce qui y est dit, les motifs qui
ont présidé à son édiction.

97
Cela n'est pas une classification doctrinale, mais qui a des effets juridiques réels.
L'appartenance à une cause peut limiter la présentation de nouveaux moyens devant le
juge. C'est le cas par exemple lorsque sont présentés uniquement des moyens tenant à la
légalité externe, en appel il n'est possible de faire valoir que des moyens tenant à la
légalité externe.

1. La légalité externe

Ici trois cas d'ouverture existent :

 Le juge pourra examiner la compétence de l'auteur de l'acte – de sorte qu'un

acte administratif unilatéral est entaché d'un vice d'incompétence lorsque son
auteur ne disposait pas d'un titre juridique l'habilitant à édicter l'acte.
C'est un moyen d'ordre public qui sera examiné par le juge même si le requérant ne le
demande pas.

L'incompétence peut prendre différentes formes :

▪ Incompétence matérielle (rationae materiae) – Concernant la décision qui

se rapporte à une matière étrangère aux attributions de son auteur.
C'est l'hypothèse la plus fréquente.

▪ Incompétence territoriale (rationae loci) – L'auteur n'avait pas

compétence pour donner à sa décision un effet sur le territoire où il avait
prévu qu'elle s'applique.

▪ Incompétence temporelle (rationae temporis) – L'auteur de la décision

prend celle-ci à une date à laquelle il n'a pas encore ou il n'a plus
compétence.

 Le juge pourra examiner la procédure d'élaboration de l'acte – procédure qui

regroupe l'ensemble des étapes et des exigences qui sont imposées à
l'administration avant qu'elle n'adopte un acte. Il y a parfois des conditions de
délais, parfois l'obligation de recueillir des avis préalables, mais aussi un ensemble
de principes parmi lesquels le principe d'impartialité, ou encore l'exigence du
contradictoire.

 Le juge pourra examiner la forme de l'acte – le droit administratif n'étant pas un

droit extrêmement formaliste, il y a assez peut d'exigence de forme qui
conditionnerait la légalité des actes. Un certain nombre existe quand même
comme l'obligation pour l'auteur de l'acte de le signer.

Toutes les décisions de l'administration doivent reposer sur des motifs valables.
Simplement, certaines d'entre elles en plus doivent faire apparaître ces motifs.
Cette obligation a été posée par la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes
administratifs. Cette exigence est aujourd'hui codifié aux Art.L211-1 s. du Code des
relations entre le public et l'administration. Ce sont les décisions défavorables qui sont
visées (sanctions, mesures de police...). Le juge veillera à ce que la décision attaquée
devant lui fasse apparaître les motifs de fait et de droit qui ont présidé a son édiction.
Cette motivation doit être écrite, suffisante, et accessible.

98
 2. La légalité interne

Ici trois cas d'ouverture existent :

 Le juge va examiner le contenu de l'acte – cela renvoi au moyen qu'on appelle la

violation directe de la règle de droit. Ce qui sera sanctionné ici, c'est une
contradiction entre les termes de l'acte et les termes d'une norme supérieure.

 Le juge va examiner les motifs de l'acte – Il s'agit des raisons qui ont motivé
l'édiction de l'acte. L'erreur sur les motifs qui constitue une illégalité peut se
manifester sur deux terrains :

▪ Erreur sur les motifs de droit : L'auteur de l'acte se trompe quand à ce que
lui permet le droit.
◦ Application d'une norme illégale

◦ Application d'une norme inapplicable

◦ Application d'une norme dont il interprète mal le sens ou la portée

(CE, 28 mai 1954, Barel → rejet de la candidature à l'ENA de
différentes personnes en raison de leur engagement communiste sur
le fondement de textes qui lui permettent d'écarter la candidature de
personnes qui seraient contraires à l'intérêt du service. Il y a erreur de
droit en tant que l'auteur de l'acte à cru à tort que l'intérêt du service
lui permettait d'écarter un candidat en raison de ses opinions
politiques).

▪ Erreur sur les motifs de fait :

◦ Erreur matérielle : L'auteur de l'acte se fonde sur des faits inexacts
(depuis CE, 14 janvier 1916, Camino).

◦ Erreur formelle : L'auteur de l'acte a mal qualifié juridiquement des

faits. La question de savoir si le fait qu'un agent public arrive
régulièrement en retard est constitutif d'une faute par exemple. C'est
le cas depuis CE, 4 avril 1914, Gomel.

 Le juge examine les mobiles de l'auteur de l'acte – pour quelle raison l'auteur de
l'acte a pris telle ou telle décision. On va se demander dans quel but l'auteur a pris
cet acte, en quel nom. Le juge administratif contrôlera la conformité du but poursuivi
par l'auteur de l'acte avec la raison pour laquelle la possibilité de prendre cet acte
lui a été confié.

L'enjeu ici est le détournement de pouvoir. L'auteur d'un acte ne peut le prendre
valablement s'il poursuit par exemple un intérêt personnel, ou même si le but
poursuivi relève d'un intérêt public différent de celui pour lequel on lui a confié la
possibilité de prendre l'acte. Le détournement de pouvoir est très peut utilisé par le
juge. Tout d'abord parce qu'il a une connotation extrêmement réprobatrice, et c'est
une notion éminemment psychologique puisqu'il faut déceler quelle était l'intention
de l'auteur de l'acte.

99
 B. L'intensité du contrôle – les progrès du contrôle normal

Comme en matière de responsabilité avec l'opposition entre faute lourde et faute

simple, l'intensité du contrôle de la légalité des actes unilatéraux par le juge peut
être variable. C'est surtout le cas s'agissant de l'erreur sur la qualification juridique des
faits réalisé par l'auteur de l'acte.

Plus les textes encadrent les prérogatives de l'administration plus elle en conditionne
l'usage, plus le contrôle du juge sera exigent et intense.
Le juge administratif respecte la liberté d'appréciation qui est laissé par les textes à
l'administration. L'intensité du contrôle opéré par le juge dépend du pouvoir
discrétionnaire du l'administration.
Lorsque la marge d'appréciation de l'administration est importante, le juge se contentera
d'un contrôle restreint de la qualification juridique des faits opérée par l'auteur de l'acte.
On parle d'un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation.
A l'inverse, lorsque la marge d'appréciation de l'administration est plus encadrée, le juge
opèrera un contrôle dit normal à travers lequel seront censuré toutes les erreurs
d'appréciation commises selon le juge par l'auteur de l'acte.

Le mouvement historique, général de la jurisprudence administrative est au

développement du contrôle dit normal au détriment du contrôle restreint.

III) La portée de l'annulation des actes administratifs

Tout d'abord, il ne peut y avoir d'annulation que dans le cadre du recours pour
excès de pouvoir. Autrement dit, lorsque l'illégalité d'un acte est constaté dans un autre
cadre contentieux, cela ne se traduit pas par l'annulation de celui-ci.

Toutes les irrégularités constatées par le juge administratif dans le cadre d'un recours pour
excès de pouvoir ne sont pas susceptibles d'entrainer l'annulation de l'acte.

Exemple : les vices de procédure, avec le non respect de certains délais, la mauvaise
composition d'un organisme consultatif etc...

Le juge administratif a longtemps différencié entre les irrégularités substantielles (qui

étaient de nature à entrainer l'annulation de l'acte) et les autres.
Aujourd'hui, le juge administratif a adopté une autre grille de lecture dont l'esprit est
sensiblement le même (CE Ass., 23 décembre 2011, Danthony).
Ce qui compte dorénavant, c'est la question de savoir si l'irrégularité procédurale commise
a pu avoir une incidence sur la décision prise et attaquée devant le juge.
C'est une approche réaliste, soucieux du bon fonctionnement de l'administration.

En dehors de ces deux nuances, l'illégalité de l'acte entraine son annulation.

Cette annulation fait disparaître l'acte de l'ordonnancement juridique, et cette annulation
vaut pour l'avenir mais a aussi un effet rétroactif. Autrement dit, l'annulation d'un acte
devrait entrainer la disparition de tous les effets que cet acte a pu produire jusqu'à la
décision du juge. Cet effet rétroactif peut avoir des effets très perturbants pour l'ordre
juridique, quand l'acte attaqué a fait l'objet de multiples applications.

100
Ainsi, le Conseil d'Etat s'est reconnu la possibilité de moduler dans le temps les effets de
l'annulation.

Il peut par exemple décider qu'une annulation ne prendra effet qu'à compter du jour de sa
décision ou à une date ultérieure fixée, permettant de consolider ses effets antérieurs. Le
juge s’efforce de trouver un équilibre entre le principe de légalité, et l'exigence aujourd'hui
assez forte de sécurité juridique (CE Ass., 11 mai 2004, Association agir contre le
chômage !, dit ''Association AC!'').

101
Titre 1 :

Chapitre 1 :

Section 1 : La formation du mariage

L
→ Sous section 1 : L

C'.

I) L
Cette liberté

A.

1. La police

a. L'intention

Exemples :

102