Version du 9 juillet 2005
Maître André ICARD
Fiche sur le contentieux de la passation et
de l’exécution des marchés publics
SOMMAIRE DE LA FICHE TECHNIQUE
I) - LES MANQUEMENTS RELEVANT DU DROIT ADMINISTRATIF
A) – LES POSSIBILITES DE REGLEMENT AMIABLE DES LITIGES : les Comités consultatifs de
règlement amiable des litiges.
B) – LE REGLEMENT JURIDICTIONNEL DES LITIGES : les juridictions administratives…ou
judiciaires et les juridictions pénales.
a) - Les Règles de compétences :
II) - LES PRATIQUES FRAUDULEUSES RELEVANT DU DROIT PENAL ET DE LA
COMPETENCE DU TRIBUNAL CORRECTIONNEL.
A) - Les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics
et les délégations de service public.
a) - Le délit de favoritisme :
b) - la corruption passive et du trafic d'influence commis par des personnes exerçant une
fonction publique.
c) - la prise illégale d'intérêts.
III) – LA MISE EN ŒUVRE DES PROCEDURE DE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
PREMIERE PARTIE : LE CONTENTIEUX RELATIF A LA PASSATION DU MARCHE ET
DE LA COMPETENCE DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES.
A) - Finalité procédurale: faire sanctionner le manquement aux obligations de publicité
et de mise en concurrence par une décision d’injonction, de suspension ou d’annulation
de la procédure de passation.
PROCEDURE APPLICABLE: Le référé précontractuel en matière de passation de
contrats et marchés. (Article L551-1 du code de justice administrative).
B) - Finalité procédurale: obtenir le sursis à exécution d’un acte détachable du contrat
ou du marché ou d’une clause réglementaire immédiatement exécutoire mais seul
susceptibles de faire l’objet d’une requête en recours pour excès de pouvoir.
PROCEDURE APPLICABLE : le référé suspension
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C) - Finalité procédurale: annulation d’un acte détachable du contrat ou du marché ou
d’une clause réglementaire seul susceptible de faire l’objet d’une requête en recours pour
excès de pouvoir.
PROCEDURE APPLICABLE : le recours pour excès de pouvoir. (REP).
D) - Finalité procédurale: obtenir une indemnisation pour l’entreprise qui se trouve
injustement évincée de la procédure et qui n’a pas eu la possibilité d’utiliser le référé
précontractuel ou la procédure du recours pour excès de pouvoir.
PROCEDURES APPLICABLES :
- Recours préalable gracieux en indemnisation à former devant l’administration
- Recours contentieux en indemnisation à former devant le Tribunal administratif en cas de rejet
DEUXIEME PARTIE : LE CONTENTIEUX RELATIF A L’EXECUTION DU MARCHE ET
DE LA COMPETENCE DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES.
A) - Règlement des différents et des litiges concernant un marchés public de
travaux.
PROCEDURES APPLICABLES :
- Recours préalable gracieux en indemnisation à former devant l’administration
- Recours contentieux en indemnisation à former devant le Tribunal administratif en cas de rejet
B)- Règlement des différents et des litiges concernant un marchés public de
fournitures courantes et de services.
PROCEDURES APPLICABLES :
- Recours préalable gracieux en indemnisation à former devant l’administration
- Recours contentieux en indemnisation à former devant le Tribunal administratif en cas de rejet
BIBLIOGRAPHIE : Le contentieux des marchés publics Catherine BERGEAL et Frédéric LENICA
Editions techniques – ISBN 2-7433-0416-2
I) - LES MANQUEMENTS RELEVANT DU DROIT ADMINISTRATIF
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A) – LES POSSIBILITES DE REGLEMENT AMIABLE DES LITIGES : les Comités
consultatifs de règlement amiable des litiges.
TEXTE : Article 131 du code des marchés publics : « Les personnes publiques et les titulaires de marchés
publics peuvent recourir aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés
dans des conditions fixées par décret.
Ces comités ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d'une solution amiable et
équitable.
La saisine d'un comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions.
La saisine du comité suspend, le cas échéant, les délais de recours contentieux jusqu'à la décision prise par la
personne responsable du marché après avis du comité.
La composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement des comités consultatifs, notamment les pouvoirs
propres de leurs présidents, sont fixés par décret »
B) – LE REGLEMENT JURIDICTIONNEL DES LITIGES : les juridictions
administratives…ou judiciaires et les juridictions pénales.
a) - Les Règles de compétences :
Régime général : les marchés de fournitures courantes, de prestations de services, de
prestations intellectuelles et industriels.
Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à
caractère économique et financier dans son article 2 dispose que : « Les marchés passés en
application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. Toutefois, le juge judiciaire demeure
compétent pour connaître des litiges qui relevaient de sa compétence et qui ont été portés devant lui avant la date
d'entrée en vigueur de la présente loi »
Régime spécial : les marchés publics de travaux.
Les marchés publics de travaux sont des contrats administratifs par détermination de la
loi du 28 pluviôse an VIII (28 mai 1799).
Le contentieux doit être porté devant les juridictions administratives sauf pour les litiges
entre entrepreneur principal et sous-traitant qui relèvent des juridictions judiciaires.
(Tribunal des conflits 7 juin 1999 n° 3007 Commune de Ceyseriat c/ Compagnie Mutuelle
du Mans ou Tribunal des conflits 22 janvier 2001 n° 3196 Centre hospitalier de
Montpellier c/ Société Babkock).
II) - LES PRATIQUES FRAUDULEUSES RELEVANT DU DROIT PENAL ET DE LA
COMPETENCE DU TRIBUNAL CORRECTIONNEL.
A) - Les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les
marchés publics et les délégations de service public ou « délit de favoritisme ».
a) - Le délit de favoritisme :
Article 432-14 du code pénal : «Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende le fait par une
personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif
public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des
établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des
sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de
procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou
réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les
délégations de service public. »
b) - la corruption passive et du trafic d'influence commis par des personnes
exerçant une fonction publique.
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Article 432-11 du code pénal : « Est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende le fait, par une
personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif
public, de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des
dons, des présents ou des avantages quelconques :
1º Soit pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par
sa fonction, sa mission ou son mandat ;
2º Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration
publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable. »
c) - la prise illégale d'intérêts.
Article 432-12 du code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une
mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver,
directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment
de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de
cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.
Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux
délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le
transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à
16000 euros.
En outre, dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement
du maire peuvent acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure
des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation
des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal.
Dans les mêmes communes, les mêmes élus peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou
le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l'évaluation du service des domaines.
L'acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil
municipal.
Pour l'application des trois alinéas qui précèdent, la commune est représentée dans les conditions prévues par l'article
L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales et le maire, l'adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit
s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l'approbation du contrat. En
outre, par dérogation au deuxième alinéa de l'article L. 2121-18 du code général des collectivités territoriales, le conseil
municipal ne peut décider de se réunir à huis clos. »
III) – LA MISE EN ŒUVRE DES PROCEDURE DE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
PREMIERE PARTIE : LE CONTENTIEUX RELATIF A LA PASSATION DU MARCHE ET
DE LA COMPETENCE DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES.
A) - Finalité procédurale: faire sanctionner le manquement aux obligations de publicité
et de mise en concurrence par une décision d’injonction, de suspension ou d’annulation
de la procédure de passation.
Conditions : le contrat ou le marché ne doivent pas être signés et cela même en cas de
méconnaissance des dispositions de l’article 76 du code des marchés publics, l’action en
référé est [Link] effet, l’article précité impose le respect un délai d’au moins 10
jours entre la date à laquelle la décision de rejet de leur offre a été notifiée aux candidats
évincés et la date de signature du marché avec le titulaire.
TEXTE : Article 76 du code des marchés publics : « Dès qu'elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les
offres, la personne publique avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres. Un délai
d'au moins dix jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas
été retenue et la date de signature du marché.
La personne responsable du marché doit informer également, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs qui
l'ont conduite à ne pas attribuer ou notifier le marché ou à recommencer la procédure. Sur demande écrite des
candidats, la réponse est écrite.
La personne responsable du marché ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :
a) Serait contraire à la loi ;
b) Serait contraire à l'intérêt public ;
c) Porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ;
d) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les entreprises. »
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PROCEDURE APPLICABLE: Le référé précontractuel en matière de passation de
contrats et marchés. (Article L551-1 du code de justice administrative).
Article L551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il
délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est
soumise la passation des marchés publics, des marchés mentionnés au 2º de l'article 24 de l'ordonnance nº 2005-649
du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des
marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats visés au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la
santé publique et des conventions de délégation de service public.
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées
par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit
être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local.
Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du
manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui
s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans
le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du
contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours.
Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l'Etat, elle peut également être présentée par celui-
ci lorsque la Commission des communautés européennes lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu'une
violation claire et manifeste des obligations de publicité et de mise en concurrence d'origine communautaire ou résultant
de l'accord sur l'Espace économique européen, a été commise.
Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. »
B) - Finalité procédurale: obtenir le sursis à exécution d’un acte détachable du contrat
ou du marché ou d’une clause réglementaire immédiatement exécutoire mais seul
susceptibles de faire l’objet d’une requête en recours pour excès de pouvoir.
RAPPEL : le caractère non suspensif de la procédure : principe fondamental de
droit public français donnant à l’administration le « privilège du préalable »qui implique
que ses décisions, contrairement à celles des particuliers, sont exécutoires de plein droit.
(CE, Ass., 2 juillet 1982, Huglo).
Actes détachables : actes préalables à sa conclusion du contrat (décisions de conclure
le contrat, ou refusant de le conclure, délibérations autorisant ou approuvant la
conclusion d’un contrat), dont le recours pour excès de pouvoir a été ouvert aux parties
(CE, 11 décembre 1903, Commune de Gorre), puis aux tiers (CE, 4 août 1905, Martin). En
outre, le recours pour excès de pouvoir est ouvert aux tiers à l’encontre des actes relatifs
à la modification ou à la résiliation du contrat (CE, Sect., 24 avril 1964, SA LIC ; CE, 2
février 1987, Société TV6), comme il a également été admis à propos d’un refus de
prendre des mesures nécessaires dans le cadre d’un contrat de concession (CE, 21
décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-
Tivoli).
Clauses réglementaires du contrat : type de clause seules susceptibles d’être
attaquées par les tiers par la voie du recours pour excès de pouvoir, en vue d’obtenir leur
annulation (CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele).
PROCEDURE APPLICABLE : le référé suspension
Article L521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet
d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la
suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état
d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.
Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans
les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en
réformation de la décision. »
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La suspension de l’acte sur déféré du Préfet dans le cadre du contrôle de
légalité:
L’article L.2131-6 du CGCT : (…) Le représentant de l'Etat peut assortir son recours d'une demande de suspension. Il
est fait droit à cette demande si l'un des moyens invoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute
sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué. Il est statué dans un délai d'un mois.
Jusqu'à ce que le président du tribunal administratif ou le magistrat délégué par lui ait statué, la demande de
suspension en matière d'urbanisme, de marchés et de délégation de service public formulée par le représentant de l'Etat
dans les dix jours à compter de la réception de l'acte entraîne la suspension de celui-ci. Au terme d'un délai d'un mois à
compter de la réception, si le juge des référés n'a pas statué, l'acte redevient exécutoire.
Lorsque l'acte attaqué est de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle, le président du
tribunal administratif ou le magistrat délégué à cet effet en prononce la suspension dans les quarante-huit heures. La
décision relative à la suspension est susceptible d'appel devant le Conseil d'Etat dans la quinzaine de la notification. En
ce cas, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat ou un conseiller d'Etat délégué à cet effet statue dans
un délai de quarante-huit heures.
L'appel des jugements du tribunal administratif ainsi que des décisions relatives aux demandes de suspension
prévues aux alinéas précédents, rendus sur recours du représentant de l'Etat, est présenté par celui-ci. »
TRES IMPORTANT : même si le référé précontractuel ne fait pas obstacle au référé
suspension, il ne faut pas développer dans la même requête les moyens du référé
précontractuel et les moyens du référé suspension mais faire deux requêtes séparées
identifiant précisément les demandes. (CE 29 juillet 2002, Ville de Nice, requête n°
243686)
C) - Finalité procédurale: annulation d’un acte détachable du contrat ou du marché ou
d’une clause réglementaire seul susceptible de faire l’objet d’une requête en recours pour
excès de pouvoir.
RAPPEL : le recours pour excès de pouvoir est un recours par lequel le requérant
demande au juge administratif de contrôler la légalité d’une décision administrative et
d’en prononcer l’annulation si elle est illégale.
Conseil d’Etat Assemblée Dame Lamotte 17 février 1950 : « le recours qui est ouvert même
sans texte contre tout acte administratif et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes
généraux du droit, le respect de la légalité… »
L’acte attaqué doit être un acte unilatéral et ainsi le recours pour excès de pouvoir
formé par les parties ou un tiers lésé n’est pas recevable contre le contrat lui-même.
Les pouvoirs spécifiques du Préfet concernant les contrats et marchés publics :
La loi du 2 mars 1982 autorise le préfet dans le cadre du contrôle de légalité à déférer au
tribunal administratif un contrat administratif conclu par une collectivité territoriale qu’il
estime contraire à la légalité.
Le déféré préfectoral est un recours pour excès de pouvoir (CE, Sect., 26 juillet 1991,
Commune de Sainte-Marie) qui, lorsqu’il porte sur un contrat peut aboutir à son
annulation par le juge de l’excès de pouvoir (CE, 2 novembre 1988, COREP des Hauts-de-
Seine c/OPHLM de Malakoff).
La procédure peut être déclenchée soit spontanément (à l’initiative seule du
représentant de l’Etat), soit par l’initiative d’un tiers lésé (personne physique ou morale)
qui saisit le préfet d’une demande de déféré préfectoral.
Dans le premier cas, le déféré est dit spontané ou direct ; dans le second cas, il est
qualifié de déféré provoqué ou indirect.
Le demandeur au déféré provoqué doit justifier de son intérêt à agir et conserve la
possibilité d’attaquer directement l’acte en cause devant le juge, par la voie principale du
recours pour excès de pouvoir dans un nouveau délai de deux mois.
Article L.2131-6 du CGCT : « Le représentant de l'Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes
mentionnés à l'article L. 2131-2 qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission.
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Sur demande du maire, le représentant de l'Etat dans le département l'informe de son intention de ne pas déférer au
tribunal administratif un acte des autorités communales qui lui a été transmis en application des articles L. 2131-1 à
L. 2131-5. Lorsque le représentant de l'Etat dans le département défère un acte au tribunal administratif, il en informe
sans délai l'autorité communale et lui communique toutes précisions sur les illégalités invoquées à l'encontre de l'acte
concerné.(…) »
Les conditions relatives à l’acte unilatéral attaqué en matière de contrats et de
marchés publics :
Les actes détachables du contrat ou du marché: actes préalables à sa conclusion du
contrat (décisions de conclure le contrat, ou refusant de le conclure, délibérations
autorisant ou approuvant la conclusion d’un contrat), dont le recours pour excès de
pouvoir a été ouvert aux parties (CE, 11 décembre 1903, Commune de Gorre), puis aux
tiers (CE, 4 août 1905, Martin). En outre, le recours pour excès de pouvoir est ouvert aux
tiers à l’encontre des actes relatifs à la modification ou à la résiliation du contrat (CE,
Sect., 24 avril 1964, SA LIC ; CE, 2 février 1987, Société TV6), comme il a également été
admis à propos d’un refus de prendre des mesures nécessaires dans le cadre d’un contrat
de concession (CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du
quartier Croix-de-Seguey-Tivoli).
Les clauses réglementaires du contrat ou du marché: type de clause seules
susceptibles d’être attaquées par les tiers par la voie du recours pour excès de pouvoir,
en vue d’obtenir leur annulation (CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele).
PROCEDURE APPLICABLE : le recours pour excès de pouvoir. (REP).
Deux catégories de moyens peuvent être développés :
1. Les moyens de légalité externe
Les moyens de légalité externes sont l’incompétence ratione materie, loci et temporis et
le vice de forme et de procédure. (Défaut de consultation d’un organisme dont l’avis doit
éclairer l’administration par exemple ou insuffisance ou défaut de motivation etc.…).
Le juge ne s’occupe pas du fond, mais vérifie que l’acte a été pris par l’autorité
compétente et dans les formes requises.
2. Les moyens de légalité interne
Les moyens de légalité internes sont l’erreur de fait, l’erreur de droit, la méconnaissance
du champ d’application de la loi, le détournement de pouvoir ou de procédure, le contrôle
de l’appréciation qui est variable selon le pouvoir d’appréciation de l’administration. En
cas de pouvoir discrétionnaire de l’administration, l’appréciation faite n’est jamais
contrôlée par le juge. En cas de technicité de la matière ou en l’absence de textes précis,
le juge exerce un contrôle restreint de l’erreur manifeste d’appréciation de
l’administration. (CE, Ass., 2 novembre 1973, Librairie François Maspero). Enfin, dans les
autres cas, le juge peut exercer un contrôle normal pour vérifier que les faits sont de
nature à justifier la décision qui a été prise ; c’est le contrôle de la qualification juridique
des faits (CE, 4 avril 1914, Gomel).
TRES IMPORTANT : il faut développer au moins un moyen de légalité interne et un
moyen de légalité externe dans le délai du recours contentieux pour pouvoir par la suite
se servir de ces sources de légalité. (CE 20 février 1953, Société Intercopie).
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D) - Finalité procédurale: obtenir une indemnisation pour l’entreprise qui se trouve
injustement évincée de la procédure et qui n’a pas eu la possibilité d’utiliser le référé
précontractuel ou la procédure du recours pour excès de pouvoir.
RAPPEL : CE 7mars 2005 Société Grandjouan-Saco requête n° 270778.
« (…) que, dès lors, la SOCIETE GRANDJOUAN-SACO, à qui il appartient seulement, si elle s'y croit fondée,
de saisir la Communauté d'agglomération de la région nazairienne et de l'estuaire d'une demande
d'indemnisation du préjudice que lui auraient causé les illégalités qu'elle invoque, n'est pas fondée à soutenir
que le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nantes a commis une erreur de droit en
estimant que sa demande était sans objet et, par suite, irrecevable (…) ; »
PROCEDURE APPLICABLE :
- Recours préalable gracieux en indemnisation à former devant
l’administration : ce recours indemnitaire obligatoire doit précéder tout recours
contentieux devant le Tribunal administratif.
Si l’administration refuse (décision expresse de rejet) ou ne répond pas dans les
deux mois à compter de la réception de la demande de l’entreprise (décision
implicite de rejet), il faut saisir la juridiction administrative dans les deux mois.
- Recours contentieux en indemnisation à former devant le Tribunal
administratif.
Argumentaire :
Il faut démontrer dans le recours en indemnisation que l’entreprise évincée
avait une chance de remporter le marché.
Si le juge ne retient pas cette argumentation l’entreprise n’obtiendra
aucune indemnité mais dans le cas contraire elle pourra être remboursée
de ses frais engagés pour présenter son offre.
Et si possible il faut essayer de démontrer dans le recours en indemnisation
que l’entreprise évincée avait on seulement une chance mais une chance
sérieuse de remporter le marché.
Si le juge ne retient pas cette argumentation l’entreprise n’obtiendra
aucune indemnité mais dans le cas contraire elle pourra être indemnisée
pour son manque à gagner estimé non pas par rapport au montant du
marché attribué au titulaire mais par rapport au montant de l’offre
présentée. Le manque à gagner s’apprécie par rapport au résultat
escompté sur la durée totale du marché, l’indemnisation de la perte d’une
chance de se voir reconduit et la perturbation de l’entreprise liée à la
baisse de son programme d’activité (…)
DEUXIEME PARTIE : LE CONTENTIEUX RELATIF A L’EXECUTION DU MARCHE ET
DE LA COMPETENCE DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES.
Règlement des différents et des litiges concernant un marchés public de
travaux.
- Recours préalable en indemnisation à former devant l’administration : ce
recours indemnitaire obligatoire doit précéder tout recours contentieux devant le Tribunal
administratif et se matérialise par « un mémoire exposant les motifs et indiquant
les montants de ses réclamations ».
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Si l’administration refuse (décision expresse de rejet) ou ne répond pas dans les
deux mois à compter de la réception de la demande de l’entreprise (décision
implicite de rejet), il faut saisir la juridiction administrative dans les deux mois.
TEXTE : Article 50 du cahier des clause administratives générales travaux :
« 50.1. Intervention de la personne responsable du marché :
50.11. Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur sous la forme de réserves faites à un
ordre de service ou sous toute autre forme, L'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à
la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses
réclamations.
50.12. Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable
du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un
délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation.
L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur.
50.2. Intervention du maître de l'ouvrage :
50.21. Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet
implicite de sa demande. Il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la
notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire
connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant. aux fins de
transmission au maître de l'ouvrage un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus.
50.22. Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci
doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage.
50.23. La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de
l'ouvrage.
Si l'entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise, les modalités fixées par cette décision sont
appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures décrites
ci-après.
- Recours contentieux en indemnisation à former devant le Tribunal
administratif :
50.3. Procédure contentieuse :
50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable
du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article,
aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui ci n'accepte pas la décision qui lui a été
notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant
cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis
à la personne responsable du marché.
50.32. Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise
conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte
général du marché, L'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif
compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est
irrecevable.
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Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable dans
les conditions du 4 du présent article.
50.4. Intervention d'un comité consultatif de règlement amiable :
Lorsque le titulaire du marché saisit d'un différend ou d'un litige le comité consultatif interministériel de
règlement amiable, il supporte les frais de l'expertise, s'il en est décidé une. Toutefois, la personne publique
peut en rembourser tout ou partie après avis du comité.
50.5. Règlement des différends et litiges en cas d'entrepreneurs groupés conjoints :
Lorsque le marché est passé avec des entrepreneurs groupés conjoints, le mandataire représente chacun d'eux
pour l'application des dispositions du présent article jusqu'à la date, définie au 1 de l'article 44, à laquelle
prennent fin les obligations contractuelles, chaque entrepreneur étant ensuite seul habilité à poursuivre les
litiges qui le concernent.»
Règlement des différents et des litiges concernant un marchés public de
fournitures courantes et de services.
TEXTE : Articles 33 à 35 du cahier des clause administratives générales fournitures courantes et
services:
« Article 33
Différend avec un représentant de la personne responsable du marché
33.1. Lorsque la personne responsable du marché a désigné une personne pour la représenter pour l'exécution
du marché et qu'un différend survient entre le titulaire et ce représentant, ce différend doit être soumis, par
une communication du titulaire faite comme il est dit au 52 de l'article 2, à la personne responsable du marché
dans le délai de quinze jours compté à partir du jour où le différend est apparu.
La personne responsable du marché dispose d'un délai d'un mois pour faire connaître au titulaire sa décision.
L'absence de décision dans ce délai vaut rejet.
33.2 Par dérogation aux stipulations du 1 ci-dessus, si le différend porte sur une fourniture rapidement
altérable, la personne responsable du marché doit être saisie sans délai. Elle convoque immédiatement le
titulaire pour examiner la prestation en présence éventuellement d'experts.
La décision est prise sur-le-champ.
Article 34
Différend avec la personne responsable du marché
34.1. Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet de la part du
titulaire d'un mémoire de réclamation qui doit être communiqué à la personne responsable du marché dans le
délai de trente jours compté à partir du jour où le différend est apparu.
34.2. La personne publique dispose d'un délai de deux mois compté à partir de la réception du mémoire de
réclamation pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation.
Article 35
Intervention d'un comité consultatif de règlement amiable des marchés
35.1. S'il existe un comité consultatif de règlement amiable compétent, le titulaire peut, dans les deux mois qui
suivent une des décisions expresse ou implicite prévues aux articles 33 ou 34, demander à la personne publique
que des différends ou litiges nés à l'occasion de l'exécution du marché soient soumis à l'avis de ce comité
consultatif.
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Version du 9 juillet 2005
Maître André ICARD
L'introduction d'un recours contentieux ne fait pas obstacle à ce droit du titulaire.
La personne publique n'est pas tenue de donner suite à cette demande.
L'avis du comité consultatif de règlement amiable ne lie pas les parties.
35.2. Lorsque le titulaire du marché saisit d'un différend ou d'un litige le comité consultatif interministériel de
règlement amiable, il supporte les frais de l'expertise, s'il en est décidé une. Toutefois, la personne publique
peut en rembourser tout ou partie après avis du comité. »
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