Introduction générale à l’étude du droit commercial

Section 1 : définition et domaine du droit commercial :

Le droit commercial constitue une partie du droit privé qui s’applique

spécialement à certaines personnes : Ce sont les commerçants et à certaines
opérations juridiques : ce sont les actes de commerce.

On appelle droit privé le droit qui régit les rapports entre particuliers par
opposition au droit public qui règle les rapports entre l’Etat et les individus.

Le droit privé a pour base essentielle le droit civil qui est contenu dans le code
des obligations et des contrats de 1906. Ce code pose les principes
fondamentaux qui constituent le droit commun de ce droit plusieurs branches se
sont détachées progressivement pour s’appliquer spécialement aux particuliers
suivant leur professions tel que le droit commercial. Le droit de travail ou
suivant certaines caractéristiques tel que le droit pénal, droit des assurances….

Le droit commercial s’est détaché du droit civil en 1959 en raison des exigences
particulières qui s’attachent aux transactions et aux relations commerciales. En
effet, la vie des affaires supporte mal un environnement juridique trop
formaliste.

Le droit commercial est en perpétuelle évolution car il doit s’adapter à la

complexité croissante des relations d’affaire.

Le droit commercial en tant que matière juridique particulière tend lui-même à

s’éclater en plusieurs sous ensembles chacun d’eux cernant plus
particulièrement un aspect donné : il s’agit en particulier du doit des transports,
le droit des sociétés, le droit bancaire, le droit de la propriété industrielle…

Le droit commercial représenté par ses diverses branches, ne contient que des
règles exceptionnelles qui dérogent aux principes du droit civil, ce droit est régit
par le code de commerce qui précise dans son article premier son domaine

1
d’application : « le présent code s’applique aux commerçants et aux actes de
commerce ».

Cet article semble avoir une conception large du droit commercial en conciliant
entre les deux théories objective et subjective.

La première théorie considère que le droit commercial régit les activités

commerciales indépendamment de la personne professionnelle ou non alors que
la seconde considère que le droit commercial est un droit professionnel réservé
aux commerçants et ne s’applique qu’à ces derniers. Ainsi le législateur
Tunisien consacre les deux théories.

Il est donc possible de définir le droit commercial comme suit : c’est la branche
du droit privé qui est appelée à régir les rapports juridiques entre commerçants
et entre ces derniers et leurs clients, ainsi que les rapports qui naissent à
l’occasion de la réalisation d’acte de commerce par des non commerçants.

Le droit commercial peut ainsi apparaitre comme le droit des commerçants et

des actes de commerce.

Section 2 : le problème de l’autonomie du droit commercial :

Pour savoir si le droit commercial est autonome ou non, on doit d’abord

déterminer la notion de l’autonomie elle-même.

Une discipline est autonome si elle remplie certaines conditions :

- Si elle a un corps complet des règles et des principes qui lui sont propres.
- Si cette discipline n’aura pas besoin d’autre branche de droit c'est-à-dire
qu’elle ne fait référence à aucune branche de droit.

Le droit commercial est un droit particulier puisqu’ ‘il a ces propres règles,
ces propres techniques. Mais la pratique a montré que ce droit a besoin des
principes d’autres disciplines et notamment de droit civil tel que la conception
du contrat, la conception de solidarité, la conception de prescription.

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Le particularisme du droit commercial se manifeste par l’existence de plusieurs
règles qui lui sont propres à savoir :

- Le principe de la liberté de la preuve.

- La solidarité commerciale.
- Le régime de la prescription.
- L’importance de l’apparence.

1/ le principe de la liberté de preuve :

Contrairement au droit civil qui exige l’écrit dans tout acte juridique
excédant la valeur de mille dinars, en matière commerciale la preuve est
libre, elle est administrée par tout moyen de preuves dans les rapports
entre commerçants.
Il faut signaler que la liberté de la preuve en matière commerciale connait
certaines exceptions comme par exemple le contrat de la société qui doit
être constaté par écrit. De même le formalisme est exigé pour le contrat de
vente du fonds de commerce ou aussi pour la validité de la lettre de
change.
2/ la solidarité commerciale :
En droit civil la solidarité entre débiteurs ne se présume pas mais il faut
qu’elle soit prouvée c'est-à-dire elle doit être stipulée dans le contrat.
En droit commercial c’est l’inverse. La solidarité entre commerçant est
présumée. Il s’agit d’une présomption légale qui veut dire que le créancier
peut demander paiement intégrale de sa créance à l’un de ses codébiteurs.
3/ le régime de la prescription :
Il s’agit d’un domaine qui déroge au droit commun. C’est le régime de
prescription extinctive des obligations commerciales. C est un mode de
libération du débiteur résultant de l’inaction du créancier pendant un certain
temps.
Le principe et dans le droit commun des obligations, l’action née d’une
obligation se prescrit par 15 ans. En matière commercial ce délai est abrégé pour

3
certaines opérations commerciales puisque le droit commercial se caractérise par
la rapidité et le délai de 15 ans risque d’entrainer une certaine incertitude dans
les relations commerciales c’est pourquoi le législateur a adopté un délai de
prescription extinctive d’un an pour certaines actions et 2 ans pour d’autres
actions notamment les actions résultant du contrat de société.
4/l’importance de l’apparence en droit commercial :
Les opérations commerciales se déroulent très rapidement ce qui fait que ceux
qui effectuent ce genre d’opérations n’ont pas toujours le temps de procéder aux
vérifications nécessaires pour s’assurer de la régularité de la procédure. C’est
pour cette raison et dans plusieurs cas le droit commercial a sacrifié la réalité à
l’apparence dans le but de protéger les transactions commerciales et d’assurer la
sécurité des contractants.
C’est ainsi que lorsqu’ ‘une société doit être annulée après avoir fonctionné
pendant certain temps. Cette annulation n’a pas un effet rétroactif. C'est-à-dire
que tous les actes passés par la société ne sont pas remis en cause parce qu’ils
ont été munis sous une apparence de régularité. Alors que le droit civil opte en
principe pour la théorie de la réalité et non de l’apparence.

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 Droit commercial

Chapitre I : Les actes de commerce

La notion d'actes de commerce occupe une place centrale dans les articles
1 à 4 du code de commerce. Qui classent les actes de commerces en quatre
catégories ; des actes intrinsèquement commerciaux à savoir les actes de
commerce par nature (I). Des actes accomplis par le commerçant pour les
besoins de son commerce et sont soumis au régime du droit commercial ; ils
sont pour cela qualifiés d'actes de commerce par accessoire (II). Une autre
catégorie d'actes prend la qualification d'actes de commerce même si l'acte en
question est accompli par un non commerçant. Ce sont des actes de commerce
simplement en raison de la forme qu’ils revêtent. Ce sont les actes de commerce
par la forme (III). Enfin une dernière catégorie doit être envisagée à savoir les
actes mixtes qui occupent une position médiane entre le droit civil et le droit
commercial (IV).

Section I : Les actes de commerce par nature

La lecture de l'article2 du C.C. permet de constater que le législateur pose des

critères généraux de la commercialité §1 ) et procède à une énumération dont le
principal intérêt est de permettre une classification des actes de commerce ( §2

§ 1 : Les critères de la commercialité

L'alinéa 1er de l'article 2 C.C. définit le commerçant comme étant quiconque

procède à titre professionnel à des actes de spéculation (A), d'entremise et de
circulation( B) et de production (C).

A / La spéculation
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Droit commercial

La spéculation est l’opération qui porte sur des valeurs, des immeubles, de la
marchandise et qui est faite en vue de réaliser un gain en profitant des
fluctuations du marché. Le critère pris de l’intention de spéculation pour définir
l’acte de commerce fut proposé par une partie de la doctrine française (Lyon-
Caen et Renault). L’acte de commerce serait l’acte fait dans le but de réaliser
des bénéfices en spéculant sur la transformation ou l’échange des produits. Il en
est ainsi des actes de fabrication et de transformation des produits manufacturés
ou de l’achat, la vente ou la location des biens. Peu importe d’ailleurs si le
bénéfice est effectivement réalisé ou non. Ce qui compte c’est la prise de
risque dans l’espoir d’un gain ultérieur.
Le commerçant n’agit pas dans un but désintéressé. Un acte exercé sans
l’intention de profit n’est pas un acte de commerce. C’est une règle logique en
ce sens que le droit commercial est le droit de l’activité capitaliste.

B/ : L’entremise et la circulation

La circulation a été proposée comme critère de la commercialité par

THALLER pour lequel un acte juridique serait un acte de commerce dès lors
qu'il s'interpose dans la circulation des richesses entre producteur et
consommateur. Ainsi, tous ceux qui s'entremettent dans la circulation des
produits font des act
es de commerce. Ceux qui se trouvent aux deux bouts de la chaîne, le producteur
et le consommateur ne font pas actes de commerce. Ainsi l'entremise apparaît-
elle, au premier abord comme faisant partie intégrante de l'activité de
circulation.
Mais l'entremise semble pouvoir être séparée de l'activité de circulation
lorsqu' elle se limite aux activités de service et c'est semble-t-il pour cette raison
que le législateur les a distinguées.
Malgré sa simplicité ce critère, la circulation, a fait l'objet de critiques.

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Droit commercial

Ce serait un critère à la fois trop large et trop étroit. Trop large en ce sens
qu'il existe des activités d'entremise qu'on ne peut pourtant pas considérer
comme commerciales. C'est le cas de l'association qui achète des produits pour
les revendre à ses membres. Ce critère serait d'un autre côté trop étroit en ce
qu'il ne permet pas d'englober l'activité industrielle. L'industriel ne s'entremet
pas, il produit et on dénaturerait cette activité en affirmant que l'industriel achète
des matières premières et revend un produit fini.

C/ : La production

La production est l'activité économique qui consiste dans la création, la

fabrication, la culture de produits ou de biens artistiques, industriels, agricoles
etc. Cette définition englobe la fabrication et la transformation de produits
manufacturés mais aussi la culture de produits agricoles et la production
littéraire et artistique.
Cependant seul l'industriel est commerçant, tous les autres acteurs de la
production ne le sont pas forcément et pourtant ils produisent.

§2: Classification de l’activité commerciale

On peut répartir les actes énumérés dans l’article 2 du code de commerce,

en activités de production et de transformation (A), en activités de distribution
(B) et en activités de service (c).

A/ : Les activités de production et de transformation

Les activités de production et de transformation sont par principe des

activités commerciales (1). C'est un principe assorti de tempéraments (2).

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Droit commercial

1) Le principe

L'alinéa 1 de l'article 2 vise en premier lieu les actes de production qu'il

considère actes de commerce sauf exception légale.
Parmi ces activités, l'alinéa 2- 1°/ du C.C. cite "l'extraction des matières
premières".
Ce sont les activités d'extraction de toutes matières.
Les activités de production et de transformation désignent plus généralement les
activités industrielles. C'est ce qui ressort du 2° de l'alinéa 2 de l'article 2 C.C
lorsqu'il évoque la "fabrication et la transformation de produits manufacturés".
La fabrication suppose soit la création à partir d’un produit déterminé (la
chaussure à partir du cuir par exemple) soit l’assemblage sans création (montage
d’ordinateurs ou de machines de toute sorte). La transformation évoque
l’activité ayant pour but l’obtention d’un produit à partir du travail sur un autre
(transformation du cuir en vue de la fabrication des chaussures, transformation
de la laine en fil etc.).

2) Les tempéraments

En posant les critères de la commercialité, l’article 2 a réservé les cas qui

en seront exclus par la loi. Ainsi en est-il de l’activité agricole (a). Aussi, une
tendance doctrinale et jurisprudentielle opère des exclusions (b).

a. L’exclusion légale: la production agricole

L’alinéa 3 de l’article 2 prévoit l'exception en ces termes: "n'est pas

commerçant quiconque exerce une profession agricole dans la mesure où
l'intéressé ne fait que transformer et vendre les produits de son fonds".
La profession agricole permet d’embrasser toute sorte d’activité se
rapportant à l’agriculture. C’est une notion large qui s’applique aussi bien au

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Droit commercial

travail de la terre et à toutes sortes de culture (céréaliculture, oléiculture, la

pêche maritime etc.)
L'exclusion de l'activité agricole du domaine du droit commercial n’est
pas absolue. Elle ne concernera que l'agriculteur qui transforme et vend les
produits de son fonds. En conséquence, celui qui transforme et vend les produits
d’un fonds dont il n’est pas propriétaire ne sera pas soumis au droit civil. Ainsi
en est-il de l’agriculteur qui exploite le fonds en vertu d’un contrat de bail.
L’activité agricole est ainsi tantôt civile, tantôt commerciale.

b. Les exclusions extra légales

Les exclusions qui ne sont pas énoncées par la loi concernent les activités
artisanales d’une part (1°) et les activités de production intellectuelle d’autre part
(2°).
1° l’exclusion de l’activité artisanale

L’artisanat n’est pas exclu par une disposition du code de commerce.

C’est dans la loi du 3 décembre 1983 portant statut de l'artisan que la
recherche doit être menée. L'article 1er de cette loi dispose que "... l'artisanat
s'entend de toute activité de production, de transformation de réparation ou de
prestation de services, essentiellement manuelle et exercée à titre principal et
permanent dans une des branches dont la liste est fixée par arrêté du ministre du
tourisme et de l'artisanat".
Par ailleurs l’article 7 b de la loi de 1983 ne permet pas d’employer plus de
dix personnes à moins d'une dérogation accordée par le ministre du tourisme et
de l'artisanat. Ainsi la différence entre activité artisanale et activité commerciale
résiderait dans le caractère essentiellement manuel de l'activité artisanale, dans
la quantité et la finalisation de la main-d'œuvre utilisée et enfin dans la nature du
bénéfice projeté. L'activité artisanale serait essentiellement manuelle ce qui
évoque d'abord l'absence de recours à des moyens de production industriels

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 Droit commercial

sophistiqués. L'artisan ne serait pas un industriel, c'est ce qui permet de préciser

ensuite qu'il érige son activité sur un savoir-faire personnel. (‫)فنية مهارة‬
Enfin, l'activité artisanale n'est pas dépourvue de la recherche d'un bénéfice.
Celui - ci ne serait cependant pas réalisé sur le prix de revente d'un produit mais
du propre travail accompli par l'artisan.

2° L’exclusion des activités intellectuelles

Ces activités sont celles des auteurs compositeurs d’une part et celle des
personnes exerçant une profession libérale.

Pour exclure ces activités du droit commercial on évoque la noblesse des

idées et la dignité des professions libérales (ou perçoit des "honoraires" et non
un salaire).

B/ : Les activités de distribution

L'alinéa 2 de l'article 2 du C.C. répute actes de commerce l'achat et la vente

de biens quels qu'ils soient. Sachant que l’acte de vente ne peut pas à lui seul
être considéré comme un acte de commerce : le particulier qui vend sa maison
ne fait pas des actes de commerce. De la même manière l'acte d'achat (achat d'un
meuble tel qu'une voiture ou un ordinateur, etc.) n'est pas un acte de commerce.
En effet L'alinéa 2 de l'article 2 C.C. dit bien que ces actes doivent être
considérés dans un cadre professionnel. Il s'en déduit que l'achat et la vente faits
à titre professionnel sont des actes de commerce. Achat et vente ne peuvent donc
pas être dissociés, ils sont indissociables. Il faut, que le bien soit acheté non pas
en vue de son utilisation ou de sa consommation par le commerçant mais en vue
de sa revente.
L'activité de distribution est commerciale quelles que soient les méthodes et
les structures et de la distribution : commerce de détail, de gros, en grandes
surfaces ou dans les boutiques.

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Droit commercial

C/ : Les activités de service

Les activités de service connaissent un développement considérable et

revêtent de ce fait une importance particulière tant sur le plan économique, en ce
qu'elles permettent la création d'emplois, que sur le plan juridique en ce sens
qu'elles sont la manifestation de l’extension du domaine du droit commercial.
L'article 2 C.C.
En énumère plusieurs qu'on pourrait regrouper en activités d'exploitation (1)
activités d'entremise (2) et activités financières (3).

1 Les activités d’exploitation

Le terme exploitation est employé ici dans le sens de mise en valeur d'un
bien ou d'un produit en vue de réaliser un profit. On peut trouver dans ce genre
d'activités la location, le transport, l'exploitation d'entreprises de spectacles
publics d'édition et de publicité et l’entrepôt ou la gestion de magasins
généraux.

2 Les activités d’intermédiaires

L'intermédiaire n'est ni un producteur ni un revendeur. Son rôle consiste à

accorder les offres et les demandes. Il est l'agent de liaison, souvent
indispensable à la circulation des richesses. Les activités d'intermédiaires sont
exercées par trois catégories d'acteurs : l'agent d'affaires (a), le courtier (b) et le
commissionnaire(c).

a) L'agent d'affaires :

Il gère les affaires d'autrui : organisation de voyages, recouvrement de

créances, surveillance et organisation des biens d’autrui (l’agent immobilier).
Le domaine de ces activités est vaste et peut s'entrecouper avec d'autres
professions libérales.

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Droit commercial

b) Le courtier :

Le courtier est celui qui recherche une personne pour la mettre en relation
avec une autre, en vue de la conclusion d'un contrat. (Art. 609 C.C.). C'est
l'intermédiaire type : ce n’est pas un mandataire, il ne passe pas de contrat mais
il aide à le faire. Il ne représente aucune des parties qu'il met en rapport.

c) Le commissionnaire

A la différence du courtier, le commissionnaire agit en son nom et pour le

compte du commettant. Il se distingue du mandataire ordinaire en ce qu'il traite
en son propre nom sans révéler l'identité du commettant. Son cocontractant ne
connaît que lui. C'est ce qu’exprime l'art. 601 C.C.

3) Les activités financières

Ce sont les opérations d'assurance d'une part et les opérations de banque de

bourse et de change d'autre part.

a Les opérations d'assurance

L'assurance consiste pour une compagnie dans l'acquisition des primes

payées par les assurés et le versement les indemnités dues aux bénéficiaires en
cas de réalisation du risque couvert en prélevant des bénéfices.

b Les opérations de banque, de change et de bourse

Les opérations de banque sont les activités commerciales en ce qu'elles

consistent à faire le commerce de l'argent et du crédit.
Les opérations de change sont des opérations de banque. Elles consistent
dans la conversion des devises, c'est l'échange de monnaies de pays différents.

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Droit commercial

Les opérations de bourse sont ces opérations relatives à la négociation des

valeurs mobilières et notamment le placement de ces valeurs, la tenue du
marché, le démarchage financier, la gestion de portefeuille.

Section II : Les actes de commerce par accessoire

Le principe de l'accessoire permet d'attirer dans la commercialité des actes

normalement civils en raison de la qualité de celui qui les a accomplis.
D'après ce principe sont des actes de commerce toutes les obligations du
commerçant nées pour les besoins ou à l'occasion de son commerce. D'après
l'article 4 C.C. sont soumis au code de commerce les actes et les faits juridiques
accessoires à l'activité commerciale. Le principe de l'accessoire ne s'applique pas
uniquement aux actes juridiques, (Ce sont les engagements volontaires qu’ils
s’agissent d’engagements unilatéraux ou de contrats), il concerne aussi les faits
juridiques c’est-à-dire les engagements extracontractuels du commerçant. Ce
sont des faits qui se produisent à l'occasion de l'activité commerciale et du fait
de cette activité. Ce sont, d'une manière générale les cas de responsabilité
délictuelle ou quasi-délictuel.

Section III : Les actes de commerce par la forme

Les actes de commerce par la forme sont les actes qui, même pris isolément,
sont toujours commerciaux à raison de leur forme et quelle que soit la qualité de
celui qui les accomplit. Ils bénéficient à cet égard d'une présomption absolue de
commercialité. Ce sont la lettre de change ( §1) les actes de nantissement de
l’outillage et du matériel d’équipement professionnel ( §2). Les activités des
sociétés commerciales par la forme méritent une réflexion particulière ( §3)

§1: La lettre de change

13
Droit commercial

D'après l'article 269 C.C. "la loi répute acte de commerce entre toutes
personnes, la lettre de change". C'est un titre de crédit en vertu duquel une
personne, le tireur donne l'ordre à son débiteur - le tiré- de payer à un tiers
appelé le bénéficiaire ou le porteur, une certaine somme d'argent à une date
déterminée.
Le législateur considère que toute personne qui concoure à quelque titre que
ce soit à la circulation de la lettre de change accomplit un acte de commerce
qu'il en soit le tireur, le tiré, l'avaliseur ou l'endosseur. Tous prennent un
engagement commercial. Peu importe que la lettre de change soit souscrite par
un commerçant pour les besoin de son commerce ou pour les besoins de sa vie
domestique. La qualité des différents signataires n'a pas d'importance : tous
ceux-ci peuvent être des non-commerçants, cela n'enlèvera rien à son caractère
commercial et à la nature de l'engagement des différents signataires.

§2: Les actes de nantissement de l’outillage et du matériel

d’équipement professionnel

La loi n°2001-19 du 2001 sur le nantissement de l’outillage et du matériel

d’équipement prévoit la possibilité pour le vendeur à crédit ou de
l’établissement qui finance l’acquisition du matériel d’équipement
professionnel d’exiger la constitution d’un nantissement sur ce matériel en vue
d’en garantir le paiement du prix. Le débiteur peut être commerçant ou non
commerçant, il suffit qu’il soit un professionnel. L’article 11 de ladite loi
dispose que « les actes de nantissement conclu conformément aux dispositions
de la présente loi sont considérés des contrats commerciaux, les actions en
justice y afférentes sont réputées affaires commerciales».

§3: Les opérations des sociétés commerciales par la forme

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Droit commercial

Par application de l’article 7 du code des sociétés commerciales ; « La

société est commerciale soit par sa forme, soit par son objet.
Sont commerciales par la forme et quel que soit l'objet de leur activité, les
sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée et les
sociétés anonymes.
Toute société commerciale quel que soit son objet est soumise aux lois et usages
en matière commerciale ».

Ainsi toutes les activités opérées par les sociétés précitées sont régies par le
droit commercial même si elles sont civiles.

Section IV : Les actes mixtes

L'acte est mixte en ce qu'il occupe une position médiane entre le droit civil et
le droit commercial. Il est civil pour l'une des parties, commercial pour l'autre.
Mais la qualité des parties est sans importance en ce que l'acte mixte peut réunir
deux commerçants mais il ne sera commercial qu'à l'égard de celui qui agit dans
le cadre de son activité commerciale.
A l'égard du commerçant qui agit pour les besoins de sa vie domestique ;
c'est un acte civil. Peu importe aussi si l'acte est accompli par le commerçant à
titre principal ou à titre accessoire ; l'acte est civil à l'égard de son vis-à-vis non -
commerçant. Par ailleurs, la mixité ne concerne pas que les engagements
volontaires, elle s'étend même aux engagements extracontractuels.
Il y a cependant des actes qui ne sont jamais concernés par la mixité : ce sont
les actes de commerce par la forme : la lettre de change est toujours un acte de
commerce quelle que soit la qualité de celui qui la crée ou participe à sa
circulation.
Les actes mixtes n’obéissent pas à un régime uniforme. Les éléments du droit
positif permettent parfois d’appliquer tour à tour le droit civil et le droit

15
Droit commercial

commercial. Ce sont les solutions dualistes. D’autres fois on appliquera les

mêmes règles (civiles ou commerciales) au non commerçant et au commerçant.
Ce sont les solutions monistes.

16
Le commerçant Droit commercial

Chapitre II : Le commerçant

Section I : Les éléments constitutifs de la qualité

de commerçant

Deux éléments constitutifs de la qualité de commerçant sont exigés

expressément par l’article 2 du Code de Commerce : il s’agit de
l’accomplissement d’actes de commerce à titre professionnel Paragraphe I)

Un 3ème élément s’impose afin de compléter la détermination législative

de la qualité de commerçant : l’accomplissement d’actes de commerce en son
nom et pour son propre compte (paragraphe II)

§1 : L’accomplissement d’actes de commerce à titre

professionnel

A / : Les actes de commerce dont l’’accomplissement

accomplissement à titre
professionnel confère la qualité de commerçant :

Il s’agit des actes de commerce par nature : Actes de commerce

répondant à l’un des critères visés par l’art. 2 alinéas 1ers du Code de
Commerce.
Concernant les actes de commerce par la forme, il est à préciser que
l’accomplissement de ces actes ne suffit pas à conférer à leur auteur la qualité de
commerçant étant donné que l’art. 2 du Code de Commerce exige la référence
aux critères de la commercialité par nature. Il ne vise pas tous les actes de
commerce.

17
Le commerçant Droit commercial

La même remarque est valable pour les actes de commerce par

accessoire. Il faudrait préciser cependant que la qualification juridique de ces
actes commerciaux par accessoire suppose la préexistence d’une activité
commerciale principale (art. 4 alinéa 1er Code de Commerce).

§2 : L’’exercice
exercice professionnel du commerce :

L’article 2 Code de Commerce dispose « Est commerçant, quiconque, à

titre professionnel, procède à des actes de production, circulation, spéculation,
entremise, sous réserve des exceptions prévues par la loi ». Ainsi le caractère
professionnel de l’accomplissement d’actes de commerce par nature est exigé
pour acquérir la qualité de commerçant.
La profession nécessite la ruinions de quatre éléments :
1/ L’élément intentionnel

L’intention de se consacrer à une activité principale et habituelle et de se

considérer comme un professionnel du commerce. Il s’agit d’un élément
psychologique souvent difficile à établir mais qu’on peut déceler à partir de
certains éléments de fait : le comportement de vie de celui qui accomplit les
actes, son installation matérielle révèlent aux tiers l’exercice de la profession.

2 / L’élément sociologique

Cet élément consiste dans la reconnaissance de la profession commerciale

par la société ou par les usages.

3/ La continuité ou la régularité de l’activité commerciale

L’activité doit correspondre à un véritable état dont l’intéressé tire
régulièrement les ressources nécessaires pour vivre. L’activité commerciale
exercée par le commerçant doit être à titre principal.

18
Le commerçant Droit commercial

Telle n’est pas la situation d’un commerçant occasionnel, un spéculateur

en bourse par exemple, qui effectue certaines transactions pour profiter des
variations des cours.
Le commerçant professionnel est différent de l’amateur. Cependant il n’est pas
nécessaire qu’il exerce sa profession d’une manière notoire ni d’ailleurs d’une
manière exclusive.
4/ L’élément légal :
La profession suppose un cadre légal, c’est un état de droit. Le commerçant à
titre professionnel est un commerçant immatriculé au registre de commerce.

§3 : L’exercice du commerce en son nom et pour son

propre compte

Cette condition n’est pas exigée explicitement par le Code de Commerce

tunisien, mais elle s’impose dans la mesure où le commerçant doit être
indépendant. Il engage personnellement son nom et son crédit. Il exerce le
commerce à ses risques et périls contrairement au salarié et au mandataire.

A / : L’accès à la profession commerciale

L’accès à la profession commerciale est en principe libre (Sous-section I)

Sauf dans les exceptions prévues par la loi (Sous-section II)

1- : Le principe de la liberté d’accès à la profession

commerciale

Le libre accès à la profession commerciale a pour fondement le principe

de la liberté du commerce et de l’industrie. Ce principe s’opposerait à ce qu’une
mesure générale de contrôle vienne entraver la libre pratique de cette profession
ou porter atteinte à l’égalité juridique des commerçants.

19
Le commerçant Droit commercial

Ainsi aux termes l’article 5 du Code de Commerce: Toute personne capable de

s’obliger peut exercer le commerce.

2 : les restrictions de la liberté d’accès à la profession

commerciale

Afin d’assurer une certaine sécurité dans les relations commerciales et

d’assainit la profession commerciale, le législateur en a réglementé l’accès en
apportant des limitations à la liberté d’entreprendre.
Les limitations résultent de l’existence de conditions liées soit à la personne du
commerçant (§1), soit à l’activité professionnelle qu’il entend exercer (§2). Il
existe également des restrictions dues à des clauses contractuelles (§3).

3 : Les restrictions dues à la règlementation des conditions d’’accès

accès
à la personne du commerçant

Certains de ces restriction ont pour but de protéger la personne –même qui
désire accéder à la profession commerciale (1) .D’autres tendent à la
préservation de la dignité de certains professions incompatibles avec l’activité
commerciale, activité à but spéculatif (2), ou à l’assainissement de la profession
commerciale –elle-même (3).

a-la capacité du commerçant

Le législateur, conscient du danger que représente l’exercice du

commerce pour celui qui s’y adonne, en a interdit l’accès aux mineurs (1°) aux
déments, aux faible d’esprit et aux prodigues (2°).

1°)le mineur :

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Le commerçant Droit commercial

La majorité civile est fixée à18 ans suivant les articles 153 du code du
statut personnel et 7 du C.O.C. Ainsi le mineur âgé de moins de 18 ans et non
émancipé ne peut pas exercer le commerce.
Les conditions de l’émancipation absolue et de sa révocation sont
prévues par les articles 158 du code statut personnel et 12 du C.O.C

2°) les majeurs incapables :(les déments, les faibles d’esprit et les
prodigues)

Ce sont des majeurs incapables que le législateur a écarté du commerce en

raison d’une altération grave de leur faculté mentales ou d’une prodigalité ou une
intempérance excessives
Le code de commerce ne contient pas de règles spécifiques les
concernant. Seul l’art. 5 du code de commerce, texte à portée générale, exige la
capacité comme condition d’exercice du commerce
La référence au droit commun s’impose donc et plus particulièrement au
code du statut personnel.

.Les déments et les faibles d’esprit

- Ils sont définit par l’art .160 du C.S.P qui prévoit : « Le dément est celui
qui a perdu la raison, sa démence peut-être continue ou coupée
d'intervalles lucides ». les actes accomplis par le dément ne sont pas
valables, ils sont frappés de nullité (article 163 C.S.P)

- Le faible d'esprit est celui qui ne jouit pas de la plénitude de sa

conscience, qui conduit mal ses affaires, ne connaît pas les transactions
courantes et est lésé dans ses actes d'achat et de vente. » Les actes
conclus par le faible d’esprit, peuvent être attaqués en nullité à condition
que la preuve de l’existence de cette altération des facultés mentales au
moment de la conclusion soit rapportée (article 163 C.S.P.)
21
 Le commerçant Droit commercial

. Le prodigue
Il est définit par l’article 164du C.S.P comme étant« celui qui ne gère pas
convenablement ses biens, s'y livre à des prodigalités. Son interdiction est
subordonnée à un jugement. »
Les actes accomplis par le prodigue interdit sont nuls lorsque sont accomplis sans
l’assistance de son curateur et que celui-ci ne les a pas ratifiés (art. 165 du
C.S.P).

B/ Absence d’’incompatibilité
incompatibilité avec l’’exercice
exercice
d’’une
une activité commerciale

L’exercice de certaines fonctions ou professions ne semble pas être

compatible avec l’exercice d’une profession commerciale dont le but est
généralement spéculatif.

Certes une personne peut exercer à la fois deux ou plusieurs professions,

dont une seule est commerciale et avoir ainsi la qualité de commerçant, mais à
89condition qu’il n’existe pas d’incompatibilité.
-+Mis à part le but de protection de la dignité de certaines professions, le
risque d’intérêts contradictoires peut exister entre la profession commerciale,
profession in dépendante fondée sur la recherche du profit et certaines
professions à but non lucratif et tendant à la réalisation du service public et à la
poursuite de l’intérêt général.
les manifestations de cette incompatibilité se situent notamment au niveau des
professions d’avocat, de magistrat, de notaire, d’huissier, d’interprète
assermenté, de fonctionnaire public, d’agents des offices, des établissements
publics industriels et commerciaux et des sociétés dans lesquelles l’Etat ou une
collectivité publique locale détient directement ou indirectement le capital.
C/ Absence d’’interdiction
interdiction ou de déchéance

22
Le commerçant Droit commercial

La vie commerciale, se fonde essentiellement sur le crédit, la confiance et

la transparence ce qui exige de la part des partenaires commerciaux un
minimum de moralité et d’intégrité.
Le code pénal tunisien ne prévoit pas comme peine accessoire
l’interdiction d’exercer le commerce, mais quelques textes spécifiques à
certaines activités commerciales édictent des interdictions d’entreprendre
certaines activités commerciales.

§3 : Les restrictions dues à la réglementation des conditions

d’’accès
accès à la profession commerciale liées à l’’activité
activité
professionnelle exercée.

Il s’agit des activités réservées à l’Etat et de certaines activités soumises à

l’exigence d’une autorisation préalable.

A/ Les activités réservées à l’Etat

Certains domaines d’activité commerciale relèvent du monopole de l’Etat

et sont par là- même interdits à toute autre personne. Cette activité peut être soit
exercée directement par l’Etat, soit déléguée par celui-ci à un établissement
public autonome.
C’est ainsi que l’Etat a délégué le monopole de l’importation,
l’exportation, la fabrication, la distribution et la commercialisation des tabacs et
allumettes à la Régie nationale des tabacs et des allumettes.
1) Activités réglementées

Certaines activités commerciales sont soumises à l’exigence d’une

autorisation préalable entravant ainsi l’accès des commerçants au marché, en
raison de la nature de l’activité professionnelle qu’ils entendent exercer.

23
Le commerçant Droit commercial

Ainsi la profession des intermédiaires en bourse est soumise à l’octroi

d’un agrément. Il en est de même de l’ouverture et de l’exploitation des débits de
boissons, des cafés, de l’exercice de l’activité bancaire…

Section II : les obligations du commerçant

Le commerçant, personne physique ou morale, est soumis à certaines

obligations qui lui sont propres.
Ces obligations sont d’ordre légale (sous-section I), comptable (sous-
section II), et fiscale (sous-section III),

A/ L’immatriculation au registre de commerce :

1 : De la formalité

La demande d’immatriculation doit être formulée, par la personne

physique ayant la qualité de commerçant, dans le mois qui suit le début de son
activité commerciale.
Concernant les sociétés commerciales, la demande d’immatriculation doit
être formulée après l’accomplissement des formalités de constitution et dans le
respect des formalités de publicité prévues par le Code de Commerce (Art. 177 à
184). Ces formalités sont effectuées dans le mois de la constitution de la société
commerciale.
Le registre de commerce doit être en permanence actualisé. Des
inscriptions peuvent être demandées pour rectifier ou compléter des
énonciations au registre. Ces demandes d’inscription doivent intervenir dans le
délai d’un mois.
Les modifications à inscrire intéressent soit l’état et la capacité des
commerçants, soit l’exercice de l’activité commerciale.

24
Le commerçant Droit commercial

Une demande de radiation doit être formée par les commerçants ou leurs
héritiers dans le délai d’un mois à compter de la cessation totale de l’activité.
Tous les événements importants affectant la vie d’une société doivent être
mentionnés.
Les obligations relatives au registre du commerce sont impératives.
Un contrôle permanent du respect des exigences légales est assuré par le
greffier qui se livre à un contrôle formel et matériel des inscriptions de mandées.
Le juge commis à la surveillance du registre peut adresser une injonction
à un commerçant de se faire immatriculer ou de procéder à des régularisations.

2 : Les effets de l’’immatriculation

immatriculation

a -Effets à l’égard des personnes physiques

Elle crée à l’égard des personnes physiques une présomption simple

d’appartenance à la profession commerciale. Le défaut d’immatriculation ne
saurait, de son côté, faire échapper un commerçant « aux responsabilités et aux
obligations inhérentes à cette qualité » (Art. 61 A1. 2).
Il ne saurait dispenser un commerçant de ces obligations professionnelles.

b -Effets à l’’égard
égard des personnes morales

Au terme de l’article 4 du code des sociétés commerciales l’immatriculation au

registre de commerce donne naissance à la personnalité morale de la société
commerciale.

25
Le commerçant Droit commercial

section III : Les obligations comptables et fiscales

§1 : Les obligations comptables

A/ La tenue d’’une
une comptabilité

La tenue d'une comptabilité est une obligation qui pèse sur toute personne
physique en morale qui a la qualité de commerçant (art. 7 C.C.). L'alinéa 2 du
même texte dispense une catégorie de personnes physiques en tenant compte de
leur compte d'affaire annuel. Il faut désormais tenir compte pour la
détermination de ces personnes de l'art.62 §.III de code de l'IRPP et de l'IS qui
fait une énumération limitative. L’article 2 de la loi du 30 décembre 1996 LSCE
dispose que la tenue d’une comptabilité s’appuie sur des pièces justificatives et
comporte la tenue des livres comptables et l’élaboration et la présentation des
états financiers.
Les livres comptables sont régis par l’article 11 de la LSCE. Ils
comportent le journal général, le grand livre le livre d’inventaire et la balance.
Ce sont les documents comptables obligatoires qui peuvent être accompagnés de
documents facultatifs, ce sont les journaux auxiliaires et les livres auxiliaires.
Le journal général comporte toutes les opérations découlant des
transactions de l'entreprise et des effets des événements liés à son activité et qui
ont un impact sur ses résultats et ses performances financières (ex. achats et
ventes, paiement de factures, versements des salaires). C'est la mémoire de
l'entreprise. L'enregistrement doit se faire chronologiquement opération par
opération, jour par jour et appuyé des pièces justificatives.

B /La force portante des documents comptables

Les articles 11 et suivants réglementent la force probante des livres des

commerçants lorsque le litige oppose des commerçants pour faits de commerce.
L'art. 11 C.C. dispose à cet effet que la preuve par les livres de commerce sera

26
Le commerçant Droit commercial

admise entre commerçant pour faits de commerce si ces livres sont

régulièrement tenus. S’ils ne le sont pas ils n’ont force probante que contre
l’assujetti, et non en sa faveur.

§2 : LES OBLIGATIONS FISCALES

Les commerçants sont des contribuables de l'Etat. Ils sont assujettis à

payer trois catégories d'impôts .Les commerçants personnes physiques sont
assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et
commerciaux qu’ils réalisent (art. 9 du code de l’IRPP et IS). C’est l’impôt sur
les bénéfices.
Les sociétés commerciales sont assujetties à l'impôt sur les sociétés art. 45
I, Code IRPP et IS. Il s'applique aux sociétés de capitaux (SA, SCPA et SARL)
les sociétés de personnes, les associés sont assujettis à l'impôt sur le revenu des
personnes physiques.
Enfin, la taxe sur la valeur ajoutée est un impôt indirect qui frappe
essentiellement les activités économiques. C'est un impôt général que les
commerçants parmi d'autres professionnels collectent pour le compte de l'Etat.

27
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

Chapitre III : Le fonds de commerce

Le fonds de commerce est le cadre juridique principal de l’entreprise

commerciale. Il est réglementé par les articles 189 et suivants du code de
commerce. Notre étude portera sur les éléments du fonds de commerce

Ces éléments sont de nature incorporelle (I) et corporelle (II).

Section I : Les éléments incorporels

Sans que les autres éléments soient démunis d’importance (sous-section3)

la clientèle (sous-section1) et le droit au bail (sou-section2) sont les éléments
incorporels les plus importants du fonds de commerce.

§1 : La clientèle et l’achalandage

A / Définition et nature

Aux termes de l’article 189 alinéa 2 du code de commerce le fonds de

commerce comprend la clientèle et l’achalandage.
La différence entre ces expressions consisterait dans le fait que la clientèle
serait composée des personnes attirées par les qualités personnelles du
commerçant tandis que l’achalandage désignerait les personnes attirées par
l’implantation de l’établissement commercial.
Mais il n’y a en réalité aucune différence pratique entre ces deux expressions
et il est possible de désigner sous le vocable unique de clientèle l’ensemble des
relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et qui seront
susceptibles d’exister entre le public et un poste professionnel dont ils
constituent l’élément essentiel et qui généralement trouvent leurs sources dans
des facteurs personnels et matériels conjugués.

28
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

Le même texte (l’art. 189 al. 2 C C) prévoit que le fonds de commerce

comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage. En apportant cette
précision le législateur a tranché pour la seconde solution qui met l’accent sur
l’existence préalable de la clientèle. Mais ceci ne doit pas occulter le lien évident
entre existence du fonds de commerce et l’activité qui a pour finalité de l’attirer.
Or quelle que soit la position prise on ne saurait perdre de vue le caractère
nécessaire de la clientèle pour l’existence et la survie du fonds de commerce.

B/ Nécessité de la clientèle

La formulation de l’article 189 alinéa 2 CC ne laisse pas de doute sur le

caractère essentiel de la clientèle pour le fonds de commerce. Des conséquences
fondamentales découlent de ce qui précède :
1. Il n’y a pas de fonds de commerce là où il n’y pas ou plus de clientèle.
2. L’absence de clientèle ou sa disparition entraînent celles du fonds
3. Le transfert du fonds suit le transfert de la clientèle. On ne saurait
concevoir une cession de fonds, vente ou apport en société, sans
cession de clientèle. Il n’est pas indispensable que tous les éléments
soient cédés de manière globale. Il suffit de céder les éléments qui
attirent la clientèle pour que le fonds soit transmis du même coup.
4. Le fonds existe dès lors qu’il y a une clientèle et alors même qu’aucun
autre élément ne peut être constaté (marchandise, droit au bail).

C/ Qualités de la clientèle

La clientèle doit être réelle et certaine, personnelle et licite.

- La clientèle doit être réelle et certaine
Cela signifie qu’une clientèle potentielle ou virtuelle ne suffit pas pour la
qualification de fonds de commerce. Le fait d’aménager un local pour
l’exercice d’un commerce n’entraîne pas, à lui seul, création d’un fonds de

29
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

commerce. La location de ce local ne peut, en l’absence d’une clientèle, être

analysée que comme un bail d’immeuble. Elle ne peut être analysée comme
une location-gérance d’un fonds de commerce que lorsqu’une clientèle a pu
être constituée.
- La clientèle doit être personnelle au titulaire du fonds de commerce
Le problème peut se poser lorsque le commerçant exerce dans un espace
appartenant à une entreprise qui a elle-même sa propre clientèle. Tel est le
cas de l’exploitant d’une cafétéria implantée dans l’enceinte d’un hôtel. C’est
le problème de la clientèle dérivée l’exploitant d’un commerce implanté dans
l’enceinte d’une entreprise qui a ses propres clients n’a pas de clientèle
propre. Sauf s’il prouve qu’il a pu réunir autour de lui une clientèle attachée à
ses qualités personnelles, l'exploitant peut prétendre à une clientèle propre.
L’exigence d’une clientèle personnelle pose un autre problème, celui de
la clientèle commune. C’est l’hypothèse dans laquelle l’exploitant œuvre dans
un espace commun ; un centre commercial par exemple. L’idée de clientèle
commune n’aurait à notre sens aucun intérêt. En effet soit que le commerçant
n’exerce pas sous un nom commercial propre et on rejoint ici l’hypothèse
précédente, à savoir la nécessité de prouver qu’une clientèle personnelle
attachée aux qualités propres de l’exploitant s’est constituée, soit que le
commerçant exerce déjà sous un nom commercial ce qui suppose l’existence
d’une clientèle propre.

- La clientèle doit être licite.

La vente de boissons alcoolisées en l’absence d’autorisation ne donne pas
naissance à un fonds de commerce, quelque important que soit le nombre des
clients desservis.

§2/ Le droit au bail

30
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

Il peut y avoir un fonds de commerce sans qu’aucun bail n’existe. Le

commerçant exerce son commerce dans un local dont il est propriétaire.
Le plus souvent le commerçant est locataire du local dans lequel il exerce son
activité. Pour protéger le locataire commerçant le législateur a promulgué la loi
du 25 mai 1977 sur le renouvellement des baux d’immeubles à usage
commercial, industriel ou artisanal le statut des baux commerciaux dont les
dispositions sont d’ordre public. En vertu de cette loi le locataire peut obtenir
soit le renouvellement de son bail ; soit -à défaut de renouvellement- une
indemnité d’éviction. C’est le droit au bail, qualifié par la doctrine et la
jurisprudence de droit à la propriété commerciale. Contrairement à l’apparence
que donne cette appellation, ce droit n’a nullement un caractère réel. C’est le
droit de créance que le locataire commerçant a contre le propriétaire de
l’immeuble dans lequel le fonds est exploité. Son objet est la jouissance des
lieux loués.
Sans être indispensable à l'existence du fonds de commerce, le droit au
bail est, dans les hypothèses où il existe, un élément important voire le plus
important de ceux qui constituent le fonds de commerce.
Le statut des baux commerciaux fixe successivement son champ d’application
(A) ; l’exécution du bail ( B) et les relations des parties en fin de bail (C).

A/ Le champ d'application de la loi du 25 mai 1977

L'article premier de la loi du 25 mai 1977 en détermine le champ

d'application en ces termes: "Les dispositions de cette loi s'appliquent aux baux
des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité
pendant deux années consécutives au moins, que ce fonds appartienne à un
commerçant, à un industriel ou à un artisan.
Il convient d’examiner les conditions relatives au contrat (1), les conditions
relatives aux lieux loués et à leur affectation (2) et enfin les conditions relatives
au locataire (3).
31
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

-1 Conditions relatives au contrat de bail

En disposant qu'elle s'applique aux baux, la loi exige l'existence d’'un contrat
de louage d’immeuble.
La condition relative à l'existence d'un bail sert notamment à faire des
exclusions. Ainsi l'application de la loi de 1977 se trouve-t-elle exclue toutes les
fois que le l'intéressé ne jouit pas de l'immeuble ou du local à titre de locataire.
Tel est le cas du :
- L’usufruitier ou propriétaire indivis ou lorsqu'il occupe les lieux en vertu
d'une convention d'occupation précaire.
- Ceux qui occupent des lieux moyennant une autorisation d'occupation
temporaire accordées par les administrations et les collectivités publiques.
- Le preneur dans un contrat de leasing, exclu par l’article 3 de la loi n°94-
89 du 26 juillet 1994 relative au leasing.
- Les exploitants des carrières au sens de la loi du 22 février1989relative à
l'exploitation des carrières qui les a exclu dans de son article 4 alinéa 2.

2 -Conditions relatives aux lieux loués et à leur affectation

a- La nature des lieux loués

La loi du 25 mai 1977 s'applique aux "immeubles ou locaux". Les

immeubles ne sont pas pris dans leur sens général de biens qui ne peuvent être
déplacés mais plutôt dans le sens d'immeubles bâtis. Sont donc exclus les
terrains nus. Tel est par exemple le cas d'une location d'un terrain sans
aménagement à un exploitant d'un parc de stationnement.
La loi désigne à côté des immeubles les locaux. Par local on entend le lieu
clos et couvert de dimension suffisante pour y faire le commerce .Il en résulte
que le statut des baux commerciaux ne s'applique pas aux rayons de vente
concédés de manière discrétionnaire dans les grandes surfaces.

32
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

b- L'affectation des lieux loués

Les locaux ou immeubles doivent être affectés à l'exploitation d'un fonds de

commerce appartenant au locataire. Par les expressions" un fonds de commerce
exploité…" l'article premier de la loi de 1977exige l'exercice effectif d'une
activité commerciale: un fonds de commerce, ce qui implique l'existence d'une
clientèle.

3 -Conditions relatives au locataire

La loi de 77 s'applique aux baux d'immeubles ou de locaux dans lesquels un

fonds de commerce est exploité. La question relative au mode d'exploitation ne
pose pas de difficultés particulières. Peu importe si le fonds est exploité
directement ou par les préposés du locataire. Peu importe aussi s'il est exploité
par un gérant salarié ou par un locataire-gérant. En revanche le problème relatif
à la nature de l'exploitation fournit matière à réflexion. Le texte ne distingue pas
selon que le fonds appartienne à un commerçant, à un industriel ou à un artisan.
Evidemment, la distinction entre industriel et commerçant est artificielle. Aux
yeux du droit commercial l'industriel est un commerçant. C'est la précision
relative à l'artisan qui pose en pratique le plus de difficultés. La jurisprudence est
hésitante et contradictoire.
La loi du 25 mai 1977 s'applique-t-elle aux artisans? Le texte répond par
l'affirmative. En revanche deux courants jurisprudentiels contradictoires sur le
point de savoir si le statut des baux commerciaux est applicable lorsque le
locataire est un artisan. Certaines décisions ont exclu les artisans du bénéfice du
statut des baux commerciaux. Ainsi en est-il du métier de coiffeur ou de
l'électricien d'automobiles. D'autres décisions prenant à contrepied la
jurisprudence opposée estiment que du moment que l'artisan procède à
l’accomplissement d’actes de commerce (notamment la vente de produits
annexes: parfums et produits de beauté pour la coiffure pour dames, pièces de

33
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

rechange pour l'électricien, etc.) en même temps qu'il exerce son activité, le
statut des baux commerciaux s'applique.

§3 : L'exécution du bail

A. L'application du droitcommun du bail

A défaut de dispositions spéciales ce sont les règles du droit commun du bail

qui s'appliquent quant à la forme (1) et la durée du bail (2), les obligations des
parties (3), l’action en résiliation (4) et le tribunal compétent (5).

1- La forme

Le bail commercial n'est soumis à aucune exigence de forme. Comme en

droit commun c'est un contrat consensuel. Désormais il suffit de prouver une
exploitation effective d'un fonds de commerce pendant deux années
consécutives.

2- La durée

Aucune durée minima n'est prévue par la loi.

3- Les obligations des parties

Elles sont régies par les 727 et suivants du code des obligations et des
contrats. Le locataire est tenu de conserver le local loué et de payer les loyers.
Le bailleur est tenu, de son côté, à la garantie contre les vices de la chose et à la
garantie d'éviction.

4- L'action en résiliation

Pour défaut d'exécution par l'une des parties de ses obligations est en principe
soumise au droit commun (art. 273COC et dispositions spéciales). Il faut

34
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

toutefois signaler que la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers
est soumise au régime spécial de l’article 23 de la loi.

5- Le tribunal compétent

Est déterminé par application des dispositions du code de procédure civil et

commerciale, à l’exception des cas expressément spécifiés par la loi (art. 2 à 30).

B. Les dispositions spéciales

Des dispositions spéciales régissent, le loyer (1), la sous-location et la

cession du bail (2) et les clauses de résiliation de plein droit (3).

1- Le loyer

a) Fixation initiale

La fixation initiale des loyers est remise à l'entière liberté des parties. Dans la pratique,
les parties conviennent du versement par le locataire d'un pas de porte ou encore
l’indemnité d'entrée. Il s'agit d'une somme d'argent versée par le locataire au moment de
la conclusion du contrat. Elle varie en importance selon l'emplacement du local loué et la
nature de l'activité projetée. Aussi, la pratique recourt à la location dite "à
l'américaine". Aucun pas de porte n'est payé, mais les loyers convenus sont élevés. Ils
comprennent le montant de la valeur locative et l'amortissement d'un droit d'entrée.

b) La révision des loyers

Deux formes de révision; la révision spéciale et la révision ordinaire :

 La révision ordinaire (révision triennale)

La demande de révision peut être formulée par l'une ou l'autre partie, l'une
pour demander la révision à la baisse (le locataire) l'autre pour en obtenir
l'augmentation (le bailleur). En pratique c'est souvent le bailleur qui formule la
demande.

35
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

c- Les conditions de la révision

Quel qu'en soit l’auteur, la demande doit être formée par exploit d'huissier notaire (art.
24 al 2). Elle doit répondre à deux conditions .La première tient au délai, la seconde a
rapport avec les conditions économiques. La première condition a trait au délai minimum
en dessous duquel la demande de révision ne peut pas être formée. Il faut en effet que
trois ans au moins s’écoulent à partir de la date d'entrée en jouissance du locataire ou à
partir du point de départ du bail renouvelé pour qu'une demande de révision puisse
être présentée. C'est ce qu'on désigne par révision triennale. La seconde condition est
en rapport avec l'évolution des conditions économiques. L'alinéa 2 de l'article 25
précise que "cette demande ne sera, en outre, recevable que si les conditions
économiques se sont modifiées au point d'entraîner une variation de plus du quart de la
valeur locative des lieux loués fixée contractuellement ou par décision judiciaire".

Les conditions ci-dessus exposées sont exigées toutes les fois qu'une demande
est formée pour la première fois depuis le commencement du bail. Au terme des trois
années à compter du jour où le nouveau loyer est devenu applicable, une nouvelle
demande de révision peut être formée à condition de respecter la condition relative à la
modification des conditions économiques (art. 25 al.3).Lorsque la demande de révision
est présentée avant que le délai de trois ans ne se soit écoulé ou lorsque les conditions
économiques n'ont pas connu des modifications de nature à entraîner des variations du
plus du quart de la valeur locative, la demande de révision se solde par l'irrecevabilité. Il
n'en est autrement qu'en cas de cession du fonds de commerce. Dans cette
hypothèse, le nouveau propriétaire peut demander la révision sans avoir à justifier
des conditions prévues par les alinéas 1 et 2 de l'article 25 (art. 25 al.4).Une fois les
conditions vérifiées, le juge fixe la valeur locative équitable.

d- La valeur locative équitable

L’article 22 de la loi du 25 mai 1977 prévoit que « le montant du loyer des

baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative équitable ». La

36
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

référence à

37
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

l'idée d'équité tend à prendre en considération les intérêts du bailleur en même temps
que ceux du locataire. Le sens élémentaire de l’équité veut que le juge n’applique pas
les règles du droit positif mais qu’il s’en remettra à sa propre conception de la justice en
fonction des cas qui lui sont soumis. C’est une équité tempérée par des éléments
objectifs qui servent de critères d’évaluation et en même temps des critères
d’harmonisation. L’article 22 de la loi de 1977 se réfère à trois éléments. Il s’agit d’une
part de «la surface totale réelle affectée à la réception du public». La valeur locative
dépendra de l’importance de la surface des lieux loués. Le législateur complète cet
élément par des sous-critères à savoir la vétusté et les équipements mis à la disposition
du locataire d’une part et la nature et la destination de ces lieux leurs accessoires et
leurs dépendances d’autre part.

 La révision spéciale

Pour se protéger contre l’instabilité monétaire les parties peuvent insérer dans leurs
contrats des clauses d’indexation encore appelées clauses d’échelle mobile. Ce sont
des clauses qui permettent une adaptation automatique du loyer aux variations
économiques mesurées par un indice selon les échéances choisies par les parties. A la
date prévue par le contrat, qui correspond généralement à la date de parution de
l’indice choisi le loyer est modifié. Cette clause n’est pas à confondre avec celle qui
prévoit une majoration périodique d’un pourcentage déterminé. La demande de révision
en application de cette clause n’est pas conditionnée par un minimum de trois ans.
Mais cette clause ne jouera comme pour la révision ordinaire, que si le loyer se trouve
par le jeu de cette clause diminué ou augmenté du plus du quart par rapport au prix
précédemment fixé en justice ou par contrat.

2- La sous-location et la cession de bail

a) La sous-location
En droit commun du bail, le locataire a le droit de sous-louer à un autre totalement
ou partiellement, sauf stipulation contraire4.
Dans la loi de 1977 la solution est inversée. La sous-location totale ou partielle est

38
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

en principe interdite à moins d’une stipulation contraire la permet (art.20).

4
Art. 772 COC

39
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

b) La cession de bail
Le droit commun ne reconnaît pas au locataire la possibilité de céder son bail. Ce
droit est reconnu en faveur du locataire qui bénéficie du régime de la loi de 77 par
l’article 33 qui tient pour nulles sous quelque forme que ce soit les clauses qui tendent à
interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de
son entreprise. Cette interdiction a pour but d’empêcher que le propriétaire s’oppose au
transfert de la propriété du fonds de commerce. La cession de bail n’est opposable
au propriétaire que par la signification à lui faite ou par son acceptation en vertu
d’un acte ayant date certaine, conformément à l’article 205 du COC.
§4 : Résiliation pour défaut de paiement des loyers

L’article 23 de la loi prévoit qu’à défaut de payer les loyers aux échéances convenues
le bail est résilié passé le délai de trois mois à partir de la date d’émission par voie
d’huissier- notaire d’un avis de paiement resté sans effet. Cet avis doit mentionner ledit
délai à peine de nullité. C’est une mesure destinée à protéger le locataire qui ne sera pas
privé de son droit à la moindre défaillance concernant le paiement des loyers. Mais ce
délai ne pourra pas être prorogé par le juge et la résiliation sera prononcée d’office.

A/ : Les relations des parties en fin de bail

A l’expiration du bail, le locataire a droit soit au renouvellement de son bail (1), soit à
une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement (2).

1-Le renouvellement

a- Les conditions du droit au renouvellement

Ces conditions sont celles relatives au bénéficiaire (a), à la durée de l’exploitation
(b).
Une procédure particulière doit en outre être observée (c).

.Les conditions relatives au bénéficiaire

40
LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

A côté des conditions déjà exposées relatives à la qualité du bénéficiaire, aux

immeubles loués, l’article 3 de la loi prévoit de manière limitative les
bénéficiaires du droit au renouvellement. Il s’agit du locataire lui-même, du
cessionnaire en cas de cession de bail, ou de l’ayant droit. Dans tous les cas il faut
justifier d’une exploitation pendant deux années consécutives. Il n’est pas
nécessaire qu’il s’agisse d’une exploitation personnelle. Ainsi, le locataire qui a
donné son fonds en gérance libre avant l’expiration du délai de deux ans peut se
prévaloir du droit au renouvellement. De même le fonds de commerce peut
indifféremment avoir été exploité soit personnellement soit par l’intermédiaire d’un
préposé.

b) La durée de l’exploitation

L’article 1erpose une condition de durée. Le fonds de commerce doit avoir été
exploité pendant deux années consécutives au moins. Il n’est pas nécessaire que le
bail ait été consenti pour une durée de deux ans. Il peut avoir été conclu pour une
année renouvelable. Le plus important est que l’exploitation pendantcette durée soit
effective.

c) La procédure du renouvellement

A l’expiration du bail, le renouvellement n’est pas automatique .Il faut que l’une
des parties déclenche la procédure par un acte juridique. Il s’agit soit d’un congé adressé
par le propriétaire. Soit d’une demande de renouvellement adressée par le locataire.

Le congé du bailleur

Le congé est exigé dans deux hypothèses :

1- la cessation du bail ne peut intervenir que par l’effet d’un congé donné par le
bailleur au locataire.
2- Le congé est également exigé lorsque la durée du bail est subordonnée à la
réalisation d’un événement autorisant le bailleur à demander la résiliation (art. 4
al 2).
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LE FONDS DE COMMERCE Droit commercial

Le bailleur doit notifier la réalisation de cet événement ; ex : la vente de l’immeuble

ou le décès de l’une des parties.

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Le congé est un acte formaliste, Il doit être donné dans un délai minimum de six
mois à l’avance, un congé donné pour moins de six mois est nul, ensuite il doit être fait
par exploit d’huissier-notaire, autrement il sera nul. Quant à son contenu ; il doit
mentionner les motifs pour lesquels il a été donné et reproduire les termes de l’article
27 de la loi 77. Il est bien entendu que s’agissant d’un renouvellement, le congé doit
comporter « les motifs pour lesquels il est donné ».

La demande de renouvellement

Lorsqu’aucun congé n’est donné par le bailleur, c’est le locataire qui peut
prendre l’initiative du renouvellement. L’art 5 de la loi envisage cette hypothèse. S’il
entend obtenir le renouvellement de son bail, le locataire doit en faire la demande au
propriétaire. Cette demande doit intervenir dans les six mois qui précèdent l’expiration
du bail. S’il s’agit d’un bail qui a été reconduit tacitement, aucune exigence de délai
n’est prévue. Le locataire peut faire sa demande « à tout moment » au cours de la
reconduction du bail. Comme le congé, la demande de renouvellement est un acte
formaliste : elle doit être signifiée par exploit d’huissier-notaire au propriétaire lui-
même, au gérant ou à l’un seulement des propriétaires s’ils sont plusieurs. Les deux
dernières possibilités peuvent être écartées par une stipulation contraire du contrat. La
notification doit à peine de nullité reproduire les termes de l’alinéa 5 de l’article 5 de la
loi. Ce texte exige de la part du propriétaire de faire connaître au locataire, dans un délai
de trois mois à partir de la signification de la demande de renouvellement, par exploit
d’huissier, soit son acceptation pure et simple, soit son refus, soit son acceptation sous de
nouvelles conditions en précisant les motifs du refus ou les nouvelles conditions exigées.
La notification du propriétaire doit, comme le congé, reproduire à peine de nullité, les
termes de l’article 27 de la loi. S’il répond hors délais, le propriétaire est réputé avoir
accepté le renouvellement du bail aux mêmes conditions et pour la même durée.

2- Les conséquences du renouvellement

 L’acceptation du renouvellement

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L’hypothèse normale, celle qui ne donne lieu à aucune difficulté est celle où les
parties acceptent le renouvellement. Le nouveau bail prendra effet à compter de
l’expiration du bail précédent (art.6) au cas où il n’aurait pas déjà fait l’objet d’une
reconduction. Dans le cas où il y a eu reconduction, le nouveau bail prendra effet à
compter de cette reconduction. Celle- ci commencera soit à la date du congé soit au
terme du délai de trois mois qui suivra la signification de la demande de
renouvellement.

Souvent des litiges naissent et il convient de régler la procédure et la compétence (a),

les droits et les obligations des parties (b).

a) procédure et compétence

L’article 28 de la loi prévoit que lorsque le bailleur consent au renouvellement et que

le différend porte sur le prix, la durée, les conditions accessoires ou sur l’ensemble de
ces éléments, les parties comparaissent devant le président du tribunal de
première instance du lieu de situation de l’immeuble qui sera saisi et statuera
conformément à la procédure en matière de référé. (Juge des baux commerciaux)

b) Droits et obligations des parties

Pendant la durée de l’instance, le locataire doit payer les loyers échus au prix ancien
(Art. 29). Une fixation à titre provisionnel. Après fixation définitive du prix du bail
renouvelé les parties arrêteront leurs comptes. Dans le délai d’un mois de la signification
de la décision définitive les parties concluent un nouveau contrat aux conditions fixées
par le juge.
Lorsque le bailleur refuse le renouvellement aux conditions fixées par le juge, le locataire
doit sous peine de forclusion, dans les trois mois de la notification du refus de
renouvellement, saisir le tribunal compétent (tribunal de première instance ou juge
cantonal) en vue de l’obtention de l’indemnité d’éviction (art.30).

3- Le refus de renouvellement

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Le refus de renouvellement peut prendre des formes différentes(a) Il engendre

des conséquences précises (b).

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a) Les variantes du refus de renouvellement

Le bailleur peut refuser le renouvellement, en contrepartie de quoi il payera

une indemnité d’éviction (1). Le législateur organise dans d’autres cas la possibilité
pour le bailleur de reprendre son local, sans payer cette indemnité (2).

1. Le refus de renouvellement avec indemnité d’éviction

L’indemnité d’éviction est due dans deux hypothèses : la première est celle de
l’alinéa 1erde l’article 7 (1-1); la deuxième étant celle des articles 15 et 16 du statut
des baux commerciaux. (1-2)

1-1- Le bailleur peut exercer un droit discrétionnaire de refus de renouvellement.

C’est un refus qui n’est justifié par aucun motif et qui donne lieu au paiement d’une
indemnité d’éviction. L’article 7 de la loi après avoir reconnu cette possibilité
dans son alinéa 1erprévoit dans son alinéa 2 que le bailleur devra « payer au locataire
évincé une indemnité dite d’éviction ». C’est comme s’il s’agissait de déposséder un
propriétaire de son bien et qu’il faut en conséquence le dédommager de cette
dépossession.

L’alinéa 3 du même texte fixe les critères d’évaluation de cette indemnité. Il s’agit
de la valeur marchande du fonds de commerce déterminée suivant les usages de la
profession. Cette valeur est augmentée des frais normaux de déménagement et de
réinstallation et des frais d’enregistrement pour l’acquisition d’un fonds de même
valeur. Les juges se fient généralement aux rapports des experts qu’ils désignent à cet
effet.

1-2- A côté de l’hypothèse de l’alinéa 1er de l’article 7 deux autres cas sont à relever :
Le paiement de la même indemnité est dû par le propriétaire qui est en même temps le
vendeur du fonds de commerce et qui en a reçu le prix intégral et qui refuse le
renouvellement du bail au profit de l’acquéreur (locataire des murs), sauf s’il justifie
d’un motif grave et légitime. (art.15)

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La même indemnité est également due au locataire évincé lorsque le propriétaire est
l’Etat, une commune, ou une collectivité publique qui refuse le renouvellement pour un
motif tiré de l’intérêt public (art. 16)

4- Le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction.

Ce sont les hypothèses dans lesquelles le bailleur ne sera pas tenu de payer l’indemnité de
l’article 7 ni aucune autre indemnité d’une part; ce sont d’autre part les cas où
une indemnisation du locataire est envisagée.
a)les variantes du refus de renouvellement :
Ce sont les cas de refus de renouvellement sans que le bailleur soit tenu de payer aucune
indemnité. C’est le cas du refus de renouvellement « pour motif grave et
légitime à l’encontre du locataire sortant». Et le refus de renouvellement à
raison de l’état de l’immeuble. Qui doit être totalement ou partiellement démoli
soit en raison de son insalubrité reconnue par l’autorité administrative, soit parce qu’il
ne peut plus être occupé sans danger à raison de son état.

b)Le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction :

Le refus de renouvellement avec indemnisation du locataire
Ces cas sont la reconstruction de l’immeuble, Dans ce cas, le propriétaire
est tenu de payer au locataire et préalablement à son départ une indemnité
égale à quatre ans de loyers. (Art. 9 al. 1er).
Aussi le bailleur peut refuser le renouvellement s’il entend reprendre les lieux pour
son habitation ou l’habitation de ses ascendants ou ses ascendants qui
doivent bénéficier de la reprise.

c)Les conséquences du refus de renouvellement :

Le refus de renouvellement ouvre la possibilité au locataire de se
faire indemniser il doit pour cela saisir la juridiction compétente dans les
trois mois de la notification du congé ou de la réponse du propriétaire. Le
délai de trois

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mois est un délai de forclusion, passé ce délai le locataire est réputé avoir
renoncé au renouvellement ou à l’indemnité d’éviction.

On outre jusqu’ à paiement du montant intégral de l’indemnité le locataire a

l’obligation de continuer de payer les loyers.

Section II : Les autres éléments incorporels

L’essentiel des éléments incorporels est énuméré par l’article 189alinéa 3 C.C. Mais il
ne s’agit pas d’une énumération limitative, d’autres éléments peuvent être incorporés au
fonds. Il s’agit notamment des autorisations administratives qui ne sont pas attachées à la
personne de l’exploitant, du bénéfice des clauses de non concurrence, de certains contrats
tels que les contrats de travail, des contrats d’assurance relatifs au fonds de
commerce (assurance incendie par exemple.)

§1 : Le nom commercial

C’est l’appellation sous laquelle le commerçant, personne physique ou morale,

exerce son activité. Il est possible d’utiliser indifféremment un nom patronymique, un
pseudonyme ou un nom composé. On parle de raison sociale pour les sociétés en
nom collectif et les sociétés en commandite et de dénomination commerciale pour
les sociétés anonymes. Contrairement au droit civil le nom commercial a une valeur
patrimoniale. Il est cessible, même s’il s’agit d’un nom patronymique.

§2 : L’enseigne

C’est le signe extérieur qui sert à individualiser le fonds. Ce peut être le nom
d’une personne, une dénomination de fantaisie ou un emblème (silhouette d’un animal,
armoiries, etc.). Comme le nom commercial, l’enseigne fait l’objet d’un droit de propriété
incorporelle en faveur du premier utilisateur et peut, en conséquence, être cédée ou
louée avec le fonds.

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§3 : Les droits de propriété industrielle et intellectuelle

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Ce sont les brevets d’invention, les dessins et modèles, les marques de fabrique
de commerce ou de service, etc. Il s’agit de biens incorporels qui constituent souvent
toute la valeur du fonds. Ils sont protégés par l’action en concurrence déloyale.

Section III : Les éléments corporels

L’article 189 al.1 C.C. dispose que les biens mobiliers affectés à l’exercice d’une
activité commerciale font partie du fonds de commerce. Ces biens sont le matériel et
l’outillage d’une part (§1) et la marchandise d’autre part (§2).

§1 : Le matériel et l’outillage

C’est l’ensemble des biens mobiliers corporels qui servent durablement à l’exploitation.
Ce sont notamment les machines et l’équipement.

§2 : Les marchandises

Ce sont les stocks de matières premières destinées à être transformées, les

produits finis et les biens destinés à la vente. La référence à la notion de stock évoque
le caractère interchangeable, fongible des marchandises, elles sont donc instables.

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