PROJET DE MON MINI MEMOIRE

SUJET : DE L’OPPORTUNITE DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION EN DROIT

OHADA

 Généralité
Dans le monde des affaires en droit des sociétés commerciales, il existe de nombreuses formes
de sociétés reconnues juridiquement, telles que la SARL, la SA ou encore la SNC, bien connues
du grand public. Toutefois, aux côtés de ces structures classiques, d’autres formes de sociétés,
moins visibles mais tout aussi présentes dans la pratique, continuent d’exister. C’est le cas de la
société en participation. Discrète, non immatriculée et dépourvue de personnalité morale, elle
permet une collaboration souple entre partenaires tout en échappant à certaines contraintes
légales. Cette particularité soulève alors la question de son opportunité dans le contexte juridique
et économique actuel. L’étude de cette forme juridique permettra ainsi de comprendre comment
elle fonctionne, pourquoi elle est utilisée et quelles limites elle présente, notamment dans
l’espace OHADA et en droit ivoirien. Elle trouve ses origines dans l’« association commerciale
en participation », reconnue par les articles 47 à 50 de l’ancien code de commerce. Bien que
qualifiée d’ « association », qui fut ensuite réglementée par une loi du 24 juin 1921 était en effet
une véritable société répondant à la définition de l’article 1832 du code civil « un contrat conclu
entre deux ou plusieurs personnes qui conviennent de mettre en commun des biens ou leur
industrie dans le but de partager les bénéfices ou de profiter des économies résultant de leur
activité commune. »1

Ce qui faisait l’originalité de cette structure était d’être occulte elle n’était connue que des tiers,
et ne se révélait pas aux tiers. Le législateur de 1966 a conservé cette institution en lui donnant
un nom plus exact celui de « société en participation » et en l’intégrant dans la loi sur les
sociétés commerciales. (art.L.419 à 422).2 Cependant, la loi du 4 janvier 1978 a apporté des
modifications profondes en la matière. En effet, elle a notamment de façon générale lié
l’acquisition de la personnalité morale par une société à son immatriculation et a ainsi étendu aux
sociétés civiles une règle qui était déjà celle des sociétés commerciales. Toutefois, d’un autre
coté il n’était pas possible de ne pas tenir compte de groupements qui répondent aux conditions

1
CHARTIER YVES P477à478 Sur les débats,V.Y. chartier, la société dans le code civil après la loi du 4 janvier
1978,edition,LITEC,1979,n°S 348 et s.)
2
CHARTIER YVES P1-477

1
de l’art.1832 du code civil. Sans pour autant que leurs membres aient éprouvé le besoin de se
plier au formalisme de la constitution et de l’immatriculation d’une société.3Ainsi, au cours des
débats qui ont abouti au vote de cette loi, le parlement a été amené à reconnaitre l’existence
d’une société qui, tout en n’étant pas nécessairement occulte pouvait pas être immatriculée. Et
c’est dans ces conditions qu’on en vint progressivement pendant la discussion à l’idée d’une
société non immatriculée, donc sans personnalité morale. C’est pour elle que fut reprise la
dénomination de « société en participation ».

On le comprend d’ailleurs : cette nouvelle structure juridique absorbe l’ancienne société en

participation qui est désormais soumise à sa réglementation. Mais le caractère occulte de cette
société qui constituait sa caractéristique principale n’est plus aujourd’hui un trait nécessaire. Du
même coup, les art.L.419 à L.422 de la loi de 1966 ont été abrogés, et, comme, la société en
participation peut aussi bien être civile que commerciale, la règlementation a été logiquement
4
inséré dans le code civil (art.1871 et s.).

Le droit des sociétés tel qu’organisé par l’AUDSC-GIE précise que : « La société en
participation est celle dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au
registre du commerce et du crédit mobilier. Elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas
soumise à publicité ».5 Cet article met en évidence que cette société n’est pas immatriculée et
qu’elle ne bénéficiera pas de personnalité morale.

La société en participation constitue donc un choix conscient des associés qui optent
volontairement pour sa non-immatriculation. Toutefois, cette situation n’est pas sans risque. Il
pourra se poser des questions de responsabilité notamment celle des associés et les tiers.
Cependant, lorsqu’il s’agit d’engager la responsabilité des associés ou de déterminer les effets
juridiques des actes accomplis par ceux-ci vis-à-vis des tiers, car ce type de sociétés n’a pas la
personnalité juridique et n’est pas connu du public. Les principaux risques résident dans le fait
que chaque associé est personnellement responsable des actes qu’il accomplit. En cas de dettes
ou de l’obligation, les créanciers peuvent se retourner directement contre les associés ayant
contracter, engagent ainsi, leur patrimoine personnel.

A cela s’ajoute une confusion fréquente avec d’autres formes sociétaires non immatriculées,
telles que la société en participation ou la société créée de fait, bien que des distinctions

4
P2-P478 chartier yves (droit des affaires :sociétés commerciales )
5
La société en participation est une forme non immatriculée reconnue par l’acte uniforme OHADA(ART 854-
855)
2
fondamentales existent tel que dispose l’auteur la société créée de fait se définie de manière
unanime comme : « La situation par laquelle (Deux ou plusieurs personnes se sont comportées
en fait comme des associés, sans avoir exprimé la volonté de former une société. »6 il est vrai
que ces notions présentent des similitudes lesquelles ressortent notamment d’un trait
caractéristique commun à savoir l’absence de personnalité morale.

L’absence de personnalité morale empêche la société en participation d’avoir un patrimoine

propre, de contracter, de saisir la justice, ou même de disposer de dénomination sociale. Dans ce
cas, ce sont les associés eux- mêmes qui agissent en leur nom personnel aussi que les associés
peuvent décider de renoncer à l’immatriculation même après la signature des statuts, poursuivant
ainsi leurs activités sous ce régime de société en participation.7 Dépourvu de sa personnalité
juridique la société en participation devient occulte quand elle est connue des tiers ou ostensible
lorsque son existence est révélée à certains partenaire. Qu’elle soit occulte ou ostensible cette
société ne jouit pas de personnalité morale.8

La reconnaissance juridique d’une société repose sur les trois éléments du contrat de
société : « apports, partage des bénéfices et affectio societatis ,même en l’absence de
personnalité morale. »9 Ce caractère contractuel et confidentiel est également mise en lumière en
droit français, par l’auteur Bruno Dondero, qui note que : « La société en participation permet
aux associés d’échapper à de nombreuses contraintes juridiques et de bénéficier d’une grande
souplesse, notamment en raison de l’absence de publicité légale »10. Ce paradoxe, d’une société
sans existence juridique propre reconnue par l’AUDSC, interpelle les auteurs. En effet, bien que
non immatriculée la société en participation est consacrée comme une véritable société reposant
sur l’affectio societatis.

 Approche définitionnelle des mots et expressions clés u sujet.

. D’abord, La société en participation est une forme de société commerciale sans personnalité
morale et qui n'est pas immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM).

6
MathéP1-P14(journal des sociétés Absence de personnalité morale)n°76,juillet 2019).
7
Mathé P2-P14
8
P3-4 Diouf N’Diaw professeur à l’université cheikh Anta Diop de Dakar avec la collaboration de Abdoulaye
Cissé et François Anoukaha dans les ouvrages intitulés OHADA :(société commerciale qui présente la société
commerciale occulte et ostensible P501)
9
P3-P14 Mathé
10
P_99 Bruno Dondero dans son ouvrage personnes morales, associés, dirigeants, sociétés
anonymes (Paris,Dalloz,2019,704 pages)

3
Cela signifie qu'elle n'a pas d'existence juridique propre et distincte de ses membres. Elle est
régie par les articles 854 et suivants de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés
Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUDSCGIE) de l'OHADA

qui dispose que:« Les associés conviennent qu'elle n'est pas immatriculée au registre du
commerce et du crédit mobilier. Elle n'a pas la personnalité morale et n'est pas soumise à
publicité. » C'est donc une société occulte et informelle.

Ensuite, Le Droit OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires)
est un ensemble de règles juridiques uniformes applicables dans les 17 États membres de
l'organisation. Son objectif est de garantir la sécurité juridique et judiciaire des activités
économiques, de favoriser les investissements et de promouvoir le développement économique
en Afrique. L'OHADA édicte des Actes Uniformes directement applicables dans les États
parties, dont l'AUDSCGIE qui régit les sociétés commerciales.

Enfin, dans le contexte de mon sujet, l'opportunité fait référence à la pertinence, à l'intérêt, aux
avantages et aux limites de l'utilisation de la société en participation comme instrument juridique
pour les activités économiques dans l'espace OHADA. Il s'agira d'analyser si cette forme
sociétaire répond efficacement aux besoins des opérateurs économiques, en considérant sa
simplicité, sa flexibilité et sa discrétion face aux exigences de transparence, de sécurité juridique
et de financement.

 Justification du choix du sujet

Le choix de ce sujet se justifie par la volonté de mettre en lumière les deux faces de cette forme
sociale particulière. D’une part, la société en participation présente des avantages indéniables,
notamment en matière de simplicité de constitution, de souplesse de fonctionnement et de
confidentialité. Ces caractéristiques la rendent particulièrement adaptée à certains contextes
économiques, notamment les montages temporaires, les activités à risque limité ou les
partenariats discrets dans le milieu des affaires. D’autre part, cette même souplesse peut devenir
un inconvénient majeur, notamment en raison de l’absence de cadre juridique rigide.
L’inexistence de personnalité morale rend difficile la protection des tiers, complique la preuve de
l’existence de la société et peut exposer les associés à une responsabilité indéfinie et solidaire,
sans les garanties offertes par les sociétés immatriculées. Ce mémoire s’inscrit donc dans une
démarche d’équilibre entre avantages et risques juridiques, en vue de déterminer si la société en
participation est réellement une forme sociale opportune dans l’espace OHADA. Le sujet de «
L’opportunité de la société en participation » est bel et bien d’actualité, et ce pour plusieurs

4
raisons, notamment dans le contexte du droit OHADA et des enjeux contemporains du droit des
affaires en Afrique francophone.

 Intérêt du sujet
L’intérêt de ce sujet réside d’abord dans la volonté de comprendre les raisons pour lesquelles le
législateur OHADA a maintenu cette forme sociétaire dans le droit uniforme. En effet, la société
en participation répond à des besoins économiques précis, notamment dans les cas où les
associés souhaitent opérer de manière confidentielle, limiter les contraintes administratives ou
s’associer temporairement sans créer une structure formelle. Dans ce sens, elle peut s’avérer
avantageuse pour certaines activités ponctuelles ou dans le cadre de l’économie informelle, très
présente dans l’espace OHADA. Cependant, cette même souplesse soulève de nombreux risques
juridiques, notamment pour les tiers qui ignorent l’existence de la société, pour les associés eux-
mêmes qui s’exposent à une responsabilité indéfinie et solidaire, ou encore en cas de litiges
concernant la preuve de l’existence de la société et la répartition des bénéfices. Ainsi, cette forme
juridique, bien que prévue par la loi, peut apparaitre comme un outil à double tranchant,
particulièrement dans un environnement où la transparence, la sécurité juridique et la protection
des droits sont des enjeux essentiels. Mon intérêt dans ce travail est donc de montrer que la
reconnaissance de la société en participation par l’OHADA repose sur des considérations
pratiques et économiques valables, mais aussi d’en dénoncer les limites et les dangers potentiels.
L’objectif est d’évaluer si cette société constitue véritablement une opportunité dans l’espace
OHADA, ou si au contraire, elle représente une entorse dangereuse aux principes de sécurité
juridique et de prévisibilité qui fondent le droit des affaires. Au terme de cette étude, je souhaite
attirer l’attention du législateur OHADA sur la nécessité de renforcer l’encadrement de cette
société afin de garantir une meilleure protection des parties prenantes, notamment les tiers. Il
serait pertinent d’envisager, dans une future réforme de l’Acte uniforme, une clarification du
régime de la SEP, voire sa suppression si les risques l’emportent sur les avantages.

 Problématique et annonce du plan

Dès lors pose le problème de droit suivant: Quel est l’intérêt de l’OHADA de consacrer la
société en participation ? D’une part nous montrerons UNE SOCIETE RELATIVEMENT
FAVORABLE AU MONDE DES AFFAIRES (chapitre I) et d’autre part, UNE SOCIETE A
RISQUE POUR LES AFFAIRES (chapitre II)

5
CHAPITRE1 : UNE SOCIETE A REGIME JURIDIQUE AVANTAGEUX

Ce premier chapitre explore en détail les atouts d'une société bénéficiant d'un cadre
juridique favorable. Nous aborderons d'abord la flexibilité offerte lors de sa création (Section
1), puis nous analyserons l'importance d'une gestion prudente des relations entre associés
(Section 2) pour assurer la stabilité et le succès de l'entreprise.

SECTION1 : une flexibilité dans la constitution de la société

La société en participation se distingue des autres formes sociales par l’absence de contraintes
légales lourdes lors de sa création. Cette souplesse attire de nombreux acteurs économiques à
la recherche de discrétion ou de simplicité. Le premier paragraphe met en évidence l’absence
de formalités généralement imposées aux autres sociétés, tandis que le second montre
comment cette forme sociétaire peut être facilement adaptée aux besoins particuliers des
associés

Paragraphe1 : Une absence de formalités imposées aux autres sociétés

Ce paragraphe met en lumière la simplicité qui caractérise la création de cette société, la

distinguant des autres formes juridiques. Nous verrons notamment l'absence d'immatriculation
au RCCM et de publicité (A), ainsi que l'absence de capital minimum exigé (B), des
particularités qui facilitent grandement sa mise en place.

A) L’absence d’immatriculation au RCCM et de publicité

Selon IRENE FLORE KAMNANG KOMGUEP : « en droit des affaires, le commerçant

est soumis à plusieurs obligations au rang desquelles figure l’immatriculation au RCCM.
Celle-ci constitue une mesure de publicité légale dont l’accomplissement vaut, sauf
exception, reconnaissance de la qualité de commerçant à l’égard de la personne physique
et déclaration de la société commerciale à l’état civil.»11 il ressort de ce passage que
l’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) est une
obligation fondamentale à laquelle sont soumis les commerçants dans le cadre du droit des
affaires, en particulier dans l’espace OHADA. Cette obligation vise à formaliser
l’existence légale du commerçant ou de la société commerciale et à assurer la transparence
des activités économiques. Entant que mesure de publicité légale, l’immatriculation

11
IRENE FOLRE KAMNANG KOMGUEP, le contentieux de l’immatriculation du commerçant au registre du
commerce et du crédit mobilier en droit OHADA, édition 2016, 46 R.D.U.S.
6
 permet de porter à la connaissance des tiers certaines informations essentielles, telles que
l’identité du commerçant, l’adresse du siège de l’entreprise, l’objet social ou encore la
forme juridique de la société. Pour la personne physique, l’accomplissement de cette
formalité produit un effet juridique important : elle vaut reconnaissance de la qualité de
commerçant. Cela signifie qu’une fois immatriculée au RCCM, la personne est réputée
commerçante, sauf dans des cas exceptionnels prévus par les textes ou la jurisprudence
(notamment si l’activité n’est pas exercée de manière habituelle, ou si il y a fraude).

S’agissant de la société commerciale, l’immatriculation au RCCM constitue un acte de

naissance juridique. Avant cette formalité, la société est dite société en formation et n’a
pas encore de personnalité morale propre. Ce n’est qu’à partir de l’immatriculation qu’elle
devient une personne morale capable d’exercer des droits et d’assumer des obligations.
Elle constitue ainsi une condition essentielle de validité, de sécurité et de transparence
dans les affaires. Il s’en suit donc que l’existence de toute société commerciale est
subordonnée à la formalité de l’immatriculation au registre du commerce et du crédit
mobilier (RCCM). Toutefois, en contexte OHADA, l’acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et groupement et d’intérêt économique prévoit exceptionnellement qu’une
société peut valablement être constituée en dehors d’une immatriculation. Il s’agit en
l’occurrence de la société en participation. C’est ce qui ressort clairement des dispositions
de l’article de l’acte précité en ces termes : « la société en participation est celle dans
laquelle conviennent qu’elle n’est pas immatriculée au registre du commerce et du crédit
mobilier elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas soumise à publicité.»12 Ainsi, la
société en participation est donc une forme de société particulière, qui par nature, échappe
aux exigences de l’immatriculation et de la publicité. Il faut remarquer qu’avant
l’avènement de l’acte uniforme OHADA le code civil napoléonien donnait la possibilité
aux cocontractants à l’occasion de la formation de leurs contrats d’opter pour la création
d’une société exempté de la procédure d’immatriculation sans toutefois être illégale au
regard de la législation en vigueur. C’est sans doute conforment à cette tradition que le
législateur OHADA a tenu à maintenir la société en participation au nombre des sociétés
commerciales en contexte OHADA. Eu égard à ce qui précède, il faut retenir qu’une
société peut exister nonobstant l’accomplissement des formalités relatives à
l’immatriculation aux RCCM. Elle n’est pas la seule exigence dont la société en

12
ART.855 de L’AUSCGIE.
7
 participation est épargnée. Il y a aussi le capital minimum qui n’est pas exigé pour la
constitution de cette société.

B) L’absence de capital minimum exigé

Le cadre juridique OHADA, à travers l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et les
groupements d'intérêt économique (AUSCGIE), pose un principe fondamental : A l’article
61 de L’AUSCGIE énonce que : « Toute société doit avoir un capital social qui est
indiqué dans ses statuts, conforment aux dispositions du présent acte uniforme. » 13le rôle
de cet article est d’établir l’existence obligatoire d’un capital social Pour la plupart des
sociétés commerciales et de souligner la nécessité de sa mention dans les statuts, conférant
ainsi une transparence et une information aux tiers. Pour les sociétés traditionnelles (SA,
SARL, etc.), le capital social représente une garantie initiale pour les créanciers et un
reflet de l’engagement pour des associés. Cependant, en ce qui concerne la société en
participation, l’AUSCGIE ne prévoit pas l’établissement de statuts au sens formel, ce qui
rend l’application littérale de cet article délicate et ouvre la voie à l’absence d’un capital
social indiqué dans ses statuts. Ensuite, l’article 62 définit le capital social comme « le
montant des apports en capital faits par les associés à la société et augmente, le cas échant,
des incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d’apports, d’émission ou de
fusion. »14 cet article clarifie la nature du capital social comme étant la contributions
initiales des associés (apports en numéraire ou en nature) et précise les mécanismes par
lesquels il peut évoluer au cours de la vie sociale (incorporation de réserve, de bénéfices,
etc.) il met en lumière le rôle du capital social comme un assemblage financier
représentant les ressources propres de la société. Pour la société en participation, l’absence
de patrimoine social propre et d’une personnalité morale distincte des associés rend la
notion des apports moins pertinente. Les contributions des participants sont d’avantages
perçues comme des mises à dispositions pour la réalisation de l’objet commun, plutôt
comme des éléments constitutifs d’un capital social rigide. Puis, l’article 63 de
l’AUSCGIE précise que lorsque les associés font des apports ils reçoivent en échange des
titres sociaux, c’est-à-dire des parts ou actions, qui correspondent à la valeur de ce qu’ils
ont apporté. Mais dans une société en participation, il n’y a pas d’émission de titres
sociaux, car cette société est secrète et non déclarée. Les associés sont simplement liés par
un accord entre eux, sans qu’il soit nécessaire de créer des parts sociales.

13
Art 61 de l’AUSCGIE
14
Art62 de l’AUSCGIE
8
 Enfin, l’article 64 de l’AUSCGIE ajoute que : « Le capital social est divisé en parts
sociales ou en actions, selon la forme de la société. »15 cet article détermine la nature des
titres représentant le capital social et leur mode de division, selon que la société est une
société de personnes (part sociales) ou une société de capitaux (action). Il souligne la
fonction de division du capital en unités fongibles pour faciliter les cessions et les
transferts de propriété. Pour la société en participation, l’absence de capital social au sens
formel implique logiquement l’absence de division en part social ou en actions. La
participation de chaque membre est définie par leur accord contractuel, et non par la
détention d’une quote-part d’un capital social divisé.

L’analyse combinée des articles 61 à 64 de l’AUSCGIE avec les dispositions spécifiques à

la société en participation de (l’acte uniforme) permet de justifier l’absence de capital
minimum exigé. Si le législateur OHADA avait souhaité imposer un capital minimum à la
société en participation, il l’aurait expressément prévu, comme il a fait pour d’autres
formes de sociétés (Ex : capital minimum pour la SA ou la SARL).

En somme, l’AUSCGIE définit le capital social de manière générale dans les articles 61 à
64, établit un cadre pour les sociétés dotées de la personnalité morale. Cependant, en ne
se soumettant pas explicitement la société en participation à ces règles, et la caractérisant
par l’absence de personnalité morale et de patrimoine propre, l’acte uniforme consacre de
ce fait l’absence du capital minimum exigé pour cette forme sociétaire. Cette spécificité
constitue une opportunité majeure pour la flexibilité entrepreneuriale.

Paragraphe2 : une société adaptée aux besoins spécifiques des associés

La société en participation se caractérise par sa grande souplesse, ce qui permet aux associés
de l’adapter facilement à leurs objectifs communs. Elle offre d’une part une large liberté
contractuelle, permettant aux parties de fixer librement les règles de leur collaboration (A), et
d’autre part, elle convient parfaitement à des projets ponctuels ou limités dans le temps, grâce
à son caractère discret et temporaire (B).aphe2 : une société adaptée aux besoins spécifiques
des associés

A) la liberté contractuelle des associés

La société en participation (SEP) se distingue fondamentalement par la liberté contractuelle

de ses associés. La liberté contractuelle se manifeste tout d’abord, dans le choix des
15
Art64 de l’AUSCGIE
9
partenaires. En effet, chaque participant est libre de décider avec qui il souhaite s’associer.
Contrairement à certaines structures juridique soumise à des conditions strictes ou à des règles
impératives, la société en participation ne nécessite pas le statut s types, ni d’approbation par
une autorité administrative. Les associés peuvent établir un contrat adaptant leurs relations en
fonction de leurs intérêts et de leurs volontés respectives, dans le respect du cadre général
imposé par le Code Civil. Cette liberté, qui caractérise l’essence même de cette forme
sociétaire, est non seulement consacrée par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) en ses articles 854,855,
mais elle est également mise en exergue par la doctrine, notamment celle d’Antoine de la
briere. Elle constitue une opportunité majeure en termes de souplesse et d’adaptabilité pour
les opérateurs économiques.

C’est dans ce sens qu’Antoine de la Briere souligne avec clarté : « la société en participation
ne repose que sur liberté contractuelle et ne suppose que le consentement d’au moins deux
associés et leur manifestation d’une réelle volonté de s’associer. Ce consentement et
l’existence de la société peuvent être prouvés par tout moyen (article 854 alinéa 2 de
l’AUSC). »

Par ailleurs, la liberté contractuelle s’étend à la définition du cadre de la collaboration. Ainsi ,

cette liberté touche l’objet et le fonctionnement de la société en participation. Dans cette
société, les associés déterminent librement la contribution de chacun ainsi que la répartition
des profits ou perte. Cette flexibilité leur procure la possibilité d’adapté le contrat aux
spécificités de leur projet, pouvant prévoir des clauses particulière sur la gestion, la répartition
de des responsabilités, ou encore les modalités de sortie ou de retrait d’un associé. la
possibilité de négocier librement ces éléments renforce le caractère contractuel et
personnalisable de la société en participation. C’est à juste titre que Antoine de la Briere
affirme : « les associés sont libres de désigner ou non un gérant et d’en définir les règles de
nominations et les pouvoirs. Lorsque le gérant est désigner par les statuts met qu’aucune
disposition ne vise sa révocation, la juriste prudence considère que celui-ci est irrévocable.
Son mandat constitue l’un des éléments essentiels du pacte social. »16 Il résulte de ce passage
que la liberté contractuelle est un vaste concept. En effet, l’auteur illustre parfaitement la
liberté dans la nomination et la révocation du gérant dans la société en participation. Notons
toutefois que cette liberté dont on parle doit respecter l’ordre public et les principes

16
OP cité par Antoine de la Briere, [Link],12 mars 1952,jcp 1953. II 7383
10
fondamentaux du droit notamment, ceux relatifs aux obligations contractuelles à la bonne foi,
et à la protection des parties. Par exemple, toute clause abusive ou contraire à l’ordre public
pourrait être considérée comme nulle ou inapplicable. De plus, il faut veiller à ce que le
contrat ne crée pas de situation de fraude ou de dissimulation d’activité commerciale. En
résumer la constitution de la société en participation est convenu entre les associés par le biais
d’un accord. Il y a donc généralement un contrat à la base de leurs associations. La rédaction
d’un écrit apparait comme une source de sécurité pour les associés quoique la loi ne l’exige
pas. Ces derniers retrouvent une grande liberté dans l’organisation de leur société. Cette
liberté contractuelle peut être un véritable avantage pour la société en participation qui est de
se fait adaptable aux projets temporaire.

B) une société adaptée à des projets temporaires

La société en participation (SEP) se distingue par sa capacité à répondre efficacement aux

besoins liés à des projets ou des activités de nature temporaires. Cette caractéristique
essentielle réside dans sa structure juridique particulière, qui privilégie la souplesse, la
simplicité, parfaitement adaptée aux opérations limités dans le temps. En effet, Comme
l’indique l’auteur DEEN GIBRILA : « La durée de la société en participation est librement
fixée par les associés. Elle peut être limitée dans le temps ou encore à la réalisation d’une ou
plusieurs opérations déterminées. »17 D’abord, l’auteur signifie que, les personnes qui
décident de monter une société en participation ont tous la liberté de choisir combien de temps
leur entreprise va exister. Contrairement à d'autres formes de sociétés où la durée est souvent
figée par la loi, plus précisément à l’article 28 de l’acte uniforme des sociétés
commerciale qui prévoit que : « la durée d’une société ne peut excéder à 99
18
ans». Cependant, la société en participation offre une immense liberté contractuelle aux
associés, ce qui permet d'adapter parfaitement l'outil juridique aux besoins réel de leur projet.
Ensuite, l'auteur nous dit que la société "peut être limitée dans le temps". C’est à dire que les
associés peuvent fixer une date de fin précise dès le début. par exemple, cette société durera 3
ans ou elle s'arrêtera le 31 décembre 2027. C'est très simple à comprendre pour tout le
monde, et chacun sait exactement quand son engagement se termine. Cela est idéal pour les
projets qui ont un calendrier bien défini, car cela évite les incertitudes et simplifie la sortie de
la société une fois l'objectif atteint.

17 ème
DEEN GABIRILA, dans le droit des sociétés, P238, 6 édition.
18
Art28 de l’AUDSC
11
Enfin, l'auteur précise que la durée peut aussi être liée "à la réalisation d'une ou plusieurs
opérations déterminées". Ici, il y a pas de date fixe, La société en participation existera tant
que le travail pour lequel elle a été créée n'est pas terminé. Imaginez une société montée pour
construire un pont : elle ne s'arrêtera qu'une fois le pont achevé, même si cela prend plus ou
moins de temps que prévu. L'avantage est évident pour les projets dont la durée est difficile à
estimer à l'avance, ou pour des collaborations très spécifiques. Cela permet d'avoir une
structure qui colle parfaitement à l'objectif : elle naît pour un but et disparaît quand ce but est
atteint, évitant ainsi d'avoir des complications administratives.

En dernier lieu, cette grande liberté de choisir la durée de la société en participation est un
avantage capital. Car, elle permet de créer une structure sur mesure, sans contraintes,
parfaitement adaptée aux besoins des projets qui n'ont pas vocation à durer éternellement ou
dont la fin est liée à l'achèvement d'une mission précise. Après avoir souligné que la société
en participation constitue une structure particulièrement adaptée aux projets temporaire, il
convient à présent de s’intéresser à un autre aspect essentiel de son fonctionnement : la
gestion des rapports entre les associés.

SECTION2 : Une gestion prudente des rapports entre associés Cette section met en
lumière les mécanismes qui garantissent une gestion sereine et sécurisée des interactions
entre les partenaires au sein de la société. Nous examinerons d'abord comment la
responsabilité sociétale des associés est limitée (Paragraphe 1), puis nous aborderons
l'importance de la confidentialité des opérations pour préserver la discrétion et la
stabilité de l'entreprise (Paragraphe 2).

Paragraphe1 : La limitation de la responsabilité sociétale aux associés

L’un des avantages majeurs de la société en participation réside dans la limitation de la

responsabilité aux seuls associés impliqués dans l’activité. En principe, seul l’associé gérant
est personnellement responsable des actes accomplis au nom de la société (A). Les autres
associés, quant à eux, ne peuvent voir leur responsabilité engagée qu’à titre exceptionnel,
notamment lorsqu’ils se comportent comme des associés apparents ou participent activement
aux opérations (B).

A) La responsabilité personnelle de principe de l’associé gérant

12
La société en participation peut être dotée d’un gérant, afin de rendre sa gestion plus souple.
Ce gérant peut agir envers les tiers en qualité de mandataire des associés, mais il est aussi
possible que sa qualité soit ignorée des tiers.

L'arrêt de la Cour de cassation du 4 février 201419 met en lumière un aspect fondamental de la

responsabilité de l'associé gérant au sein d'une société dépourvue de personnalité juridique,
telle que la société en participation. Cet arrêt prévoit que : « toute faute commise par le gérant
d’une société en participation, dans laquelle est dépourvue de personnalité juridique, constitue
une faute personnelle de nature à engager sa responsabilité à l’égard des tiers, peut important
qu’elle soit ou non détachable de l’exercice du mandat qui a pu lui être donné par les autres
associés.» Cela signifie que, même si la faute est commise dans le cadre de la gestion de la
société, elle est considérée comme une faute personnelle du gérant.

La Cour de cassation justifie cette position par l'absence de personnalité juridique de la

société en participation. En l'absence d'une entité juridique distincte susceptible de répondre
de ses actes, c'est l'individu qui gère la société qui doit assumer les conséquences de ses
erreurs. Cette décision renforce l'idée d'une implication directe et inéluctable du gérant dans
les actes qu'il pose au nom de la société, le rendant seul coupable vis-à-vis des tiers.
Cependant, les tiers peuvent ester en justice contre l’associé gérant par la voie civile ou
pénale.

En ce qui concerne la responsabilité civil, l’associé gérant, dans le cadre de ses fonctions doit
agit de bonne foi avec prudence et diligence. Comme exemple il peut s’agit d’un acte fautif,
d’une erreur manifeste ou en encore d’une violation de ses obligations légale ou statutaire.
Cette responsabilité peut également s’étendre en cas de dommage causé à des tiers. Par
exemple, si l’associé gérant conclus un contrat ou réalise un acte qui cause un préjudice à un
tiers , ce dernier peut engager la responsabilité de l’associé gérant personnellement, sauf si
celui-ci peut prouver qu’il a agi dans les limites de ses pouvoirs. Par ailleurs, la responsabilité
civil de l’associé gérant n’est pas limité dans le temps il peut être tenu responsable des fautes
commises durant la gestion, même si elles ne se révèlent que postérieurement.

Au-delà de la responsabilité civile, l’associé gérant fais également face à la responsabilité

pénale en cas d’infraction à la loi pénale. Cette responsabilité personnelle implique que
l’associé gérant, entant qu’individu, peut être poursuive et condamné s’il a participer à la

19
Cass. Com., 4 février 2014, n° 13-13.386, F-P+B
13
commission d’acte infractionnelle ou frauduleuse. A titre illustratif un associé gérant qui
commet des actes de fraudes d’abus de bien sociaux ou de corruption lors de sa gestion peut
voir sa responsabilité pénale engagée. En somme, la responsabilité civile et pénale de
l’associé gérant constitue un véritable atout pour les autres associés dans la société en
participation en centrant sur lui seul la charge de na gestion, et les risque juridique qui en
découlent. Elle permet aux autres associés de demeurer en retrait. Toutefois, dans certaines
situations les autres associés peuvent voir leur responsabilité engagée. Il convient alors
d’examiner cette responsabilité personnelle des autres associés.

B) La responsabilité exceptionnelle des autres associés

Dans la société en participation (SEP), c’est en principe le gérant qui assure la gestion et qui
est connu des tiers. Les autres associés, eux, restent cachés : ils ne sont pas censés intervenir
dans la gestion ni apparaître comme représentants de la société. Cela veut dire que,
normalement, seul le gérant engage sa responsabilité vis-à-vis des tiers.

En effet, les règles de gestion ne s’appliquent qu’entre les associés eux-mêmes, comme cela
se passe dans une société en nom collectif (SNC), sauf si une autre organisation a été prévue
dans les statuts. Ainsi, tout se règle à l’intérieur du groupe d’associés, sans effet direct pour
les tiers. Le gérant agit en son nom personnel, mais pour le compte de tous les associés. Il suit
les règles fixées ensemble dans les statuts. Juridiquement, il est considéré comme le seul
responsable vis-à-vis de l’extérieur, c’est-à-dire des créanciers ou des cocontractants. Cette
règle est confirmée par l’article 861 alinéa 1 de l’Acte uniforme OHADA : « chaque associé
contracte avec les tiers en son nom personnel ». En d’autres termes, les tiers ne peuvent pas
poursuivre la société en participation ou les autres associés. Ils n’ont de recours qu’envers
celui avec qui ils ont traité : le gérant. Cependant, il existe des cas exceptionnels où les autres
dans laquelle des associés peuvent devenir responsables envers les tiers. Par exemple dans
une situation lorsqu’un associé participe à l’activité de la société en qualité d’associé, comme
s’il gérait lui-même ou signait des contrats pour la SEP. Dans ce cas, l’article 861 alinéa 2
précise « qu’il devient codébiteur solidaire avec le gérant. ». Autrement dit, le créancier
pourra réclamer la totalité de la dette à l’un ou à l’autre. Dans une autre situation, lorsqu’un
associé s’immisce dans la gestion ou donne l’impression qu’il agit au nom de la société. Par
exemple, s’il signe des contrats, rencontre les partenaires ou se comporte comme un
représentant officiel, alors il peut être poursuivi personnellement, car il a laissé croire qu’il
voulait s’engager.

14
Enfin, il faut souligner que la société en participation n’ayant pas de personnalité morale, elle
ne peut pas être assignée en justice. Il en est de même pour les associés qui restent dans
l’ombre : tant qu’ils ne se sont pas manifestés vis-à-vis des tiers, ils ne peuvent pas être
poursuivis collectivement.

En résumé, la responsabilité des autres associés est exceptionnelle et dépend de leur

comportement tant qu’ils restent discrets et laissent le gérant agir seul, ils ne sont pas
inquiétés. Mais s’ils sortent de l’ombre, ils en assument les conséquences. Ainsi bien que le
gérant supporte la responsabilité à l’égard des tiers, les autres associés ne sont pas autant à
l’abri. En effet, la société en participation se caractérise par sa confidentialité des opérations
de sa constitution et de son fonctionnement.

Paragraphe2 : La confidentialité des opérations

Ce paragraphe détaille comment la discrétion est assurée dans les opérations de la société.
Nous verrons comment la discrétion des actes des gérants (A) contribue à cette
confidentialité, et comment la gestion effectuée par un gérant au nom et pour le compte de
tous les associés (B) renforce cette caractéristique essentielle.

A) La discrétion dans les actes des gérants

Le droit OHADA nous enseigne que la société en participation est une forme d'entreprise très
particulière. Elle est, par nature, inconnue du public extérieur. C'est pour cela qu'on la
surnomme la société "occulte". En clair, les personnes qui s'unissent pour la créer, que l'on
appelle les "associés", passent un accord entre elles. Mais cet accord, qui explique comment
elles vont travailler, elles le gardent secret.

Dans ce cadre, le gérant joue un rôle central et cette situation présente un avantage certain.
Devant les tiers (clients, fournisseurs, etc.), le gérant est la seule personne visible. Il agit en
son nom propre, comme si l'affaire n'était que la sienne. Il n'a pas besoin de dire aux autres
qu'il y a d'autres personnes (les associés) derrière lui. Le contrat qui le lie à eux reste caché.

Cette discrétion du gérant est une force majeure. Premièrement, elle permet aux associés de
rester dans l'ombre. Leur implication dans l'entreprise n'est pas rendue publique, ce qui peut
être très utile pour des raisons personnelles ou commerciales. Deuxièmement, le gérant gagne
en souplesse et en rapidité d'action. Il peut prendre des décisions et s'engager sans avoir à
expliquer à chaque fois la structure complexe de la société. En résumé, cette approche discrète

15
offre à la société en participation une agilité remarquable et protège efficacement la
confidentialité des personnes qui la composent. Mais, au-delàs de cette discrétion qui
caractérise l’intervention du gérant, il importe également de s’intéresser à la manière dont
celui-ci engage la société.

B) La gestion par un gérant au nom et pour le compte de tous les associés

En société en participation, la gestion est confiée à un ou plusieurs gérants, choisis librement

par les associés. Selon Anoukaha François, « le choix du gérant est laissé à la discrétion des
associés, tant pour ce qui concerne les modes de désignation que ses qualités ». Cela signifie
que les participants à la société disposent d’une grande liberté pour déterminer qui assurera la
gestion et selon quelles modalités.

Le gérant peut être une personne physique ou une personne morale. Dans cette dernière
hypothèse, Anoukaha précise que « si le gérant est une personne morale, celle-ci sera
représentée par son dirigeant légal sauf délégation expresse de pouvoirs ». Ainsi, c’est en
principe le représentant légal de la personne morale qui exercera la fonction de gestion, sauf si
une autre personne est désignée par délégation.

Lorsque la société en participation est de nature commerciale, il paraît logique, comme le

souligne l’auteur, que « le gérant doit avoir la qualité et la capacité commerciale puisque c’est
lui qui exerce le commerce en son nom ». Cette exigence s’explique par le fait que c’est le
gérant, et non la société (dépourvue de personnalité morale), qui apparaît publiquement dans
l’exercice de l’activité commerciale.

Le plus souvent, les associés choisissent l’un d’entre eux comme gérant. Toutefois, rien
n’interdit de désigner un tiers, extérieur à la société. Dans ce cas, il est assimilé à un
mandataire des associés. Comme le note Anoukaha, « une telle désignation est à prévoir si,
pour une opération ponctuelle, le tiers pressenti présente les compétences nécessaires pour
bien mener l’opération ».

Les associés peuvent également choisir de nommer plusieurs gérants, ou même convenir que
tous les associés seront gérants. Cette solution collective est fréquente dans les structures
simples et temporaires. Mais attention : « dans ce cas, seuls les gérants directement investis de
l’exploitation commerciale extérieure prendront la qualité de commerçants et assumeront les
obligations qui y sont attachées ». Cela signifie que la qualité de commerçant n’est pas
attribuée à tous les associés, mais uniquement à ceux qui exercent effectivement le commerce.

16
Quant aux règles de désignation, elles sont marquées par une exigence d’unanimité.
Anoukaha précise que « le ou les gérants de la société en participation sont, en principe,
désignés à l’unanimité des associés, soit dans le contrat constitutif de la société, soit dans un
acte ultérieur ». L’unanimité semble donc constituer la règle de principe. À défaut d’un tel
accord, « le gérant ne pourrait agir que pour le compte de ceux des associés qui l’auront
investi ».

Mais que faire en cas de désaccord persistant entre les associés sur la désignation du gérant ?
Anoukaha répond que « conformément au renvoi opéré par l’article 856 de l’Acte uniforme, il
faut appliquer la réglementation afférente à la société en nom collectif : tous les associés
seront gérants ». Il s’agit ici d’une règle supplétive, applicable en l’absence de stipulations
contractuelles.

Enfin, les pouvoirs du gérant sont définis dans le mandat qui lui est confié. « C’est dans le
cadre de ce mandat que sont déterminés le statut et les pouvoirs du gérant », insiste l’auteur. Il
est donc essentiel que les associés précisent avec clarté l’étendue des pouvoirs du ou des
gérants, ainsi que les conditions de leur exercice. En cas de pluralité de gérants, une
répartition des pouvoirs peut être prévue, tout comme des limitations concernant certains actes
(par exemple, fixer un plafond financier ou subordonner certaines décisions à l’unanimité des
associés).

En l’absence de précision dans le contrat, les règles applicables varient selon la nature de
l’objet social : Société à objet commercial : application des dispositions relatives à la Société
en Nom Collectif (SNC) ;Société à objet civil : application de l’article 1848 du Code civil. ces
règles organisent uniquement les relations internes entre les associés et la gérance. En cas de
dépassement de pouvoirs par le gérant, « l’opération devient inopposable aux associés ».

Ainsi, bien que la désignation du gérant puisse faire l’objet d’un encadrement contractuel, elle
repose essentiellement sur la volonté des associés, ce qui rend la gestion souple mais aussi
potentiellement floue. Or, cette souplesse peut devenir problématique si les règles de
fonctionnement ne sont pas clairement établies dès l’origine.

Au terme de ce chapitre, il ressort que la société en participation offre un régime souple et

avantageux, marqué par l’absence de formalités, une grande liberté contractuelle et une
gestion confidentielle des rapports entre associés. Toutefois, cette simplicité cache aussi

17
certaines fragilités juridiques. C’est ce que nous aborderons dans le Chapitre II : Une société à
risque.

CHAPITRE2 : UNE SOCIETE A RISQUE

Ce chapitre examine les vulnérabilités inhérentes à cette forme de société. Nous analyserons d'abord
les raisons pour lesquelles elle peut être considérée comme une structure juridique fragile (Section
1). Ensuite, nous aborderons la manière dont cette structure est génératrice de risques, tant pour les
associés que pour les tiers (Section 2).

SECTION1 : Une structure juridique fragile

L'absence de personnalité morale constitue la pierre angulaire de la fragilité de ces structures

sociétales, engendrant des lacunes significatives tant sur le plan de leur identité que de leur
patrimoine

Paragraaphe1 : une société sans personnalité morale

L'inexistence d'une personnalité juridique distincte des associés entraîne des conséquences
directes sur la visibilité et l'autonomie patrimoniale de la société.

A) Une société difficile à retrouver (Absente au RRCM)

La société en participation (SEP) présente une particularité notable dans le paysage juridique
des affaires : elle est, par nature, difficile à identifier pour les tiers. Conformément à l'article
98 de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du groupement d’intérêt
économique (AUSCGIE), « toute société acquiert la personnalité morale à compter de son
immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM).»20 Cette
immatriculation confère à la société tous les attributs de la personnalité morale, tels qu'un
siège social (article 23 AUSC), une dénomination sociale (article 24 AUSC), et un patrimoine
propre.

Cependant, la société en participation déroge à cette règle fondamentale. Elle n'est pas
immatriculée au RCCM et, par conséquent, elle est dépourvue de personnalité morale. Cette
absence de reconnaissance formelle la rend virtuellement invisible pour les tiers. Pour ces
derniers, cela représente un risque significatif. En l'absence de personnalité morale, la SEP ne
peut pas engager sa propre responsabilité juridique, ce sont les participants qui sont

20
Art 98 de (l’AUSCGIE)
18
responsables indéfiniment et solidairement. De plus, il n'y a pas de patrimoine propre et
distinct de celui des associés, ce qui peut compliquer les recours en cas de litige. Pour
remédier à cette fragilité juridique, le législateur pourrait utilement explorer des solutions
visant à encadrer davantage la société en participation tout en assurant la sécurité juridique
des tiers tels que:

-Rendre facultative l'immatriculation de la SEP au RCCM. Bien que non obligatoire,

permettre une immatriculation volontaire donnerait aux associés la possibilité de conférer une
existence officielle à la société, renforçant ainsi la confiance des tiers.

-Instaurer une publicité simplifiée des associés :Une forme de publicité des associés pourrait
être mise en place, par exemple via un registre spécifique, pour que les tiers puissent identifier
les personnes physiques ou morales derrière la société en participation et connaître leur niveau
d'engagement.

En résumé, Ces solutions visent à concilier la flexibilité de la société en participation avec la

nécessité de protéger les intérêts des tiers dans leurs relations d'affaires.

B) Une société sans patrimoine propre

La société en participation, en raison de son absence d’immatriculation au Registre du

Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), ne possède pas la personnalité juridique. Or,
comme le souligne Deen Gibirila, cette absence de personnalité entraîne des conséquences
lourdes, notamment sur le plan patrimonial. En effet, la société en participation ne dispose
d’aucun patrimoine propre. Contrairement aux sociétés immatriculées qui ont un patrimoine
distinct de celui de leurs associés, la SEP ne fait pas écran entre les biens des associés et ceux
utilisés dans l’activité sociale : tout est juridiquement confondu.

Cela signifie que les biens utilisés dans le cadre des activités de la société appartiennent
directement aux associés, individuellement ou collectivement, mais jamais à la société elle-
même. De même, elle ne peut ni être créancière ni débitrice. Les créanciers ou les débiteurs
sont ceux des associés en leur nom propre, le plus souvent du gérant ou de celui qui agit pour
le compte des autres. Ce flou crée des incertitudes et des risques, notamment en cas de
contentieux ou d’insolvabilité. Par exemple, un compte bancaire ne peut pas être ouvert au
nom de la société ; il doit l’être au nom d’un ou plusieurs associés. En conséquence, si le
compte est débiteur, la banque peut réclamer le remboursement à l’associé dont le nom figure
sur le compte, même s’il tente de se décharger en invoquant la dissolution de la société.

19
En outre, la société en participation n’a pas d’existence propre aux yeux des tiers : elle n’a ni
dénomination sociale, ni siège, ni nationalité propre. Elle ne peut pas être employeur, ne peut
pas ester en justice, ni faire l’objet de procédures collectives (sauvegarde, redressement ou
liquidation judiciaire). Cette situation rend la société juridiquement inexistante vis-à-vis des
tiers, ce qui nuit gravement à la sécurité juridique des partenaires économiques. Face à cette
insécurité, il serait souhaitable de réfléchir à des mécanismes permettant une reconnaissance
minimale de certains attributs juridiques, sans pour autant vider la société en participation de
sa souplesse.

Dès lors, le législateur pourrait: Instaurer un régime de déclaration facultative avec des effets
limités qui Permettra aux associés de déposer une déclaration simplifiée (non constitutive de
la personnalité morale) auprès d'une autorité administrative. Cette déclaration pourrait avoir
pour seul effet de conférer à la société en participation un numéro d'identification fiscale
unique et de permettre l'ouverture d'un compte bancaire au nom de la société en participation
compte qui resterait toutefois sous la responsabilité des associés ou du gérant. Cela offrirait
une meilleure traçabilité fiscale et bancaire, sans pour autant créer une personne morale
distincte.

Paragraphe2 : une organisation contractuelle incertaine La structure discrète de la société en

participation peut troubler la sécurité des relations avec les tiers. Ceux-ci peuvent avoir du
mal à identifier clairement les véritables parties au contrat (A), ce qui ouvre la voie à des
risques accrus de fraude ou d’abus de droit (B).

A) Une opacité sur les règles de fonctionnement (absence de publicité, occulte)

La société en participation se caractérise, selon le droit OHADA, par l’absence

d’immatriculation et, par conséquent, par l’absence de personnalité morale. Cette singularité a
des effets profonds sur sa visibilité juridique et son mode de fonctionnement. En effet,
l’article 854 in fine de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) précise expressément que la société en
participation n’est pas soumise à publicité. Cela signifie qu’aucune information sur
l’existence de la société, ses membres, son objet ou son fonctionnement n’est portée à la
connaissance du public. La publicité n’est pas obligatoire, mais elle n’est pas interdite non
plus. En effet, en droit commercial ivoirien, la publicité concernant les sociétés est une
formalité essentielle, notamment lors de la constitution et de certaines modifications. Les
sociétés commerciales, qu'elles soient à responsabilité limitée (SARL), anonymes (SA), ou

20
autres, sont soumises à des obligations de publicité qui varient selon le type de société et les
événements concernés. Ces formalités visent à informer les tiers de l'existence de la société,
de sa situation juridique et de ses évolutions, garantissant ainsi la transparence et la sécurité
juridique des transactions. Ainsi, si les associés décident de rendre publique l’existence de la
société, ils peuvent le faire volontairement. Toutefois, cette décision n’est pas neutre
juridiquement : une telle publicité pourrait entraîner des conséquences quant à la
responsabilité de chacun des associés, notamment vis-à-vis des tiers qui se fondent sur cette
publicité pour s’engager avec la société en participation.

En l’absence de publicité, la société est occulte : elle n’est pas opposable aux tiers, c’est-à-
dire que les personnes extérieures ne peuvent pas être tenues d’en connaître l’existence, ni les
règles internes qui la régissent. Les tiers sont donc juridiquement dans l’ignorance, ce qui crée
un déséquilibre et fragilise leur protection. Cette opacité engendre aussi une insécurité
juridique, car il devient difficile de déterminer qui est engagé, à quelles conditions, et selon
quelles règles. Les associés peuvent, en cas de litige, renier l’existence de la société, ou rejeter
certaines obligations, en invoquant l’absence de publicité ou l’absence de personnalité morale.
En revanche, lorsqu’une publicité volontaire est effectuée, certaines conséquences peuvent
s’appliquer. Cela peut notamment faciliter l’identification des parties engagées, clarifier la
répartition des responsabilités, et permettre aux tiers de fonder une action contre un ou
plusieurs associés en se basant sur les éléments rendus publics. Mais cette transparence
fragilise aussi les associés, car elle pourrait conduire à une requalification de la société, ou à
la reconnaissance d’une solidarité involontaire entre associés, en cas de litige. Quelques
Propositions de solutions à suggérer au législateur :

Mettre en place une publicité minimale obligatoire, c’est à dire Sans aller jusqu’à
l’immatriculation, le législateur pourrait imposer la déclaration de certains éléments essentiels
(identité des associés gérants, objet, durée) dans un registre spécial tenu par une autorité
administrative. Cela renforcerait la transparence sans alourdir les formalités. et Créer un
régime de publicité volontaire encadré en supposant que si les associés choisissent de rendre
la société publique, l’AUSCGIE pourrait préciser les effets de cette publicité, notamment en
matière de responsabilité. Cela éviterait les interprétations floues ou les abus.

B) Un risque de de conflits internes en l’absence de statuts clairs

21
La société en participation, du fait de son caractère occulte et non immatriculé, présente une
organisation juridique incertaine. Cette incertitude tient notamment à l’absence d’un cadre
formel et écrit qui fixerait les droits, les obligations et les rôles de chacun des associés.

Comme le souligne l’auteur Deen Gibirila, « La société en participation est exonérée de toute
mesure de publicité et échappe également à tout formalisme particulier, même lorsqu’elle
devient ostensiblement visible aux yeux des tiers. La rédaction d’un écrit n’est pas exigée. » 21
En effet, aucun texte n’impose aux associés de formaliser leur accord dans un contrat écrit, ce
qui distingue la SEP des autres formes sociales plus encadrées. Notamment, l’article 1871,
alinéa 2 du Code civil dispose que : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera
point immatriculée. La société est dite alors " société en participation ". »22 cet article n’opère
aucun renvoi à l’article 1835 du Code civil qui stipule que : « Les statuts doivent être établis
par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le
siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son
fonctionnement. »23 Ce qui impose normalement la rédaction des statuts dans les sociétés
classiques. Par conséquent, la rédaction d’un écrit n’est pas exigée dans la société en
participation. En effet, elle se construit sur une base contractuelle souvent informelle, voire
uniquement verbale, où rien ne permet de prouver avec certitude les termes du pacte social.
Cette situation crée une forme d’opacité dans les rapports entre associés : en l’absence de
statuts écrits, les intentions réelles des parties peuvent diverger, chaque associé pouvant
interpréter à sa manière les accords initiaux. Il en résulte une divergence d’interprétation des
statuts, qui peut facilement dégénérer en conflits internes. En effet, en absence d’écrit, les
associés peuvent ne pas s’entendre sur la répartition des bénéfices, les apports de chacun, ou
encore la durée de l’engagement. de la société. cette absence de statuts clairs compromet la
bonne gouvernance de la société, et engendre une véritable insécurité juridique, tant pour les
associés eux-mêmes que pour les tiers qui contractent avec la société. En cas de litige, la
preuve de l’accord social devient difficile, et les tribunaux doivent se fonder sur des éléments
extérieurs, parfois contradictoires ou non fiables.

Afin de limiter les risques de conflits internes dans les sociétés en participation, plusieurs
pistes peuvent être envisagées par le législateur: comme Encourager la rédaction d’un contrat

21 ème
DEEN GABIRILA, dans le droit des sociétés, P238, 6 édition.
22
Art 1871, alinéa 2 du Code civil
23
Art 1835 du code civil
22
écrit , il serait judicieux d’inciter fortement les associés à formaliser leurs accords de manière
écrite, ne serait-ce que par une convention privée non publiée. Aussi une mise en place d’un
mécanisme de médiation obligatoire en cas de litige Pour éviter que les conflits internes ne
paralysent l’activité, une clause de médiation ou d’arbitrage pourrait être suggérée dans tout
modèle de pacte d’association pour une SEP. Enfin,Créer un modèle-type de contrat simplifié
:le ministère du commerce ou les chambres de commerce pourraient mettre à disposition des
associés un document déjà préparé, qui contient les règles de base pour faire fonctionner une
société en participation. En résumé, l’absence de statuts clairs et formalisés constitue un
risque réel de conflit entre associés dans les sociétés en participation. Ce risque, inhérent à la
souplesse contractuelle de cette forme sociale, appelle une intervention mesurée du
législateur, permettant de préserver la liberté contractuelle tout en renforçant la sécurité
juridique.

SECTION2 : une structure génératrice de risque entre les associés et les tiers

Paragraphe1 : un risque dans les rapports entre associés

A) Une difficulté à prouver l’existence de la société en cas de litige

L'auteur Deen Gibirila met en lumière la spécificité de l’absence d’existence juridique propre
à la société en participation.. Il commence par expliquer que cette forme de société n'a pas
besoin de faire l'objet de mesures de publicité pour exister, et qu'elle "échappe à tout
formalisme particulier", même si on décide de la rendre publique "ostensible". Selon lui, c'est
justement cette absence de contraintes qui fait son originalité. Il précise que la loi n'exige pas
un document écrit pour la créer, car l'article 1871, alinéa 2 du Code civil ne renvoie pas à
l'article 1835, qui est celui qui demande normalement un écrit pour les autres types de
sociétés.

Cependant, l’auteur Deen Gibirila apporte une précision en affirmant que, dans la pratique, il
est presque toujours nécessaire de formaliser un acte par écrit. Il justifie cela par les
"nécessités fiscales" (pour les impôts) et par le "souci de définir clairement les droits et
obligations des associés". L'auteur va même plus loin en soulignant que la rédaction de ce
contrat demande "davantage de minutie et de précaution" que pour les sociétés classiques, en
raison de la grande liberté laissée aux associés. Il détaille ensuite, ce que ce contrat doit
impérativement contenir, en plus des mentions habituelles d'un accord : il doit spécifier le
caractère occulte de la société (son aspect discret), les pouvoirs du gérant, sa rémunération,

23
ses relations avec les associés, et les modalités de sa révocation. De plus, l'auteur insiste sur le
fait que la durée de la société doit être clairement mentionnée, car, si ce n'est pas le cas, "tout
associé peut demander sa dissolution", c'est-à-dire sa fin. L'auteur ajoute qu'en l'absence de
dispositions contraires dans le contrat, ce sont les règles de la société civile qui s'appliqueront
si la société en participation n'a pas un but commercial. Si, au contraire, son objet est
commercial, elle sera alors régie par les règles de la société en nom collectif.

Enfin, l’auteur Deen Gibirila explique que, bien que non soustraits à toute formalité de
publicité, les associés ou certains d'entre eux peuvent "librement révéler leur participation",
par exemple en publiant un avis dans un journal d'annonces légales. Cette démarche, leur
permettra d'affirmer ostensiblement leur qualité de participant et par conséquent, d'accroître
leur crédit auprès des tiers. L'auteur conclut en précisant que les associés comme les tiers
peuvent "par tous moyens apporter la preuve de l'existence de la société", qu'elle soit civile ou
commerciale, en utilisant des éléments comme les livres de commerce, les témoignages ou les
présomptions. Il termine en indiquant que celui qui prétend qu'une société en participation
existe doit prouver que tous les éléments essentiels du contrat de société sont réunis, et
surtout, qu'il y a bien une obligation de contribuer aux pertes.

Après cette proposition pertinente de l’auteur, il est également possible de suggérer une autre
piste de réflexion. À mon sens, ou Pour aller plus loin. en effet, comme la loi n’oblige pas les
associés d’une société en participation à rédiger un contrat écrit. Cela peut poser problème,
car en cas de conflit entre les associés, il devient difficile de prouver ce qui a été réellement
convenu. Il y a donc un risque d’insécurité juridique, tant pour les associés que pour les tiers.
Cependant, pour que la situation de la société en participation évolue en lui apportant plus de
sécurité juridique, je propose que le législateur pourrait envisager les mesures suivantes: une
modification de la loi qui consisterait à rendre obligatoire un contrat écrit pour toutes les
sociétés en participation. Ce contrat devrait comporter certaines mentions d’informations
essentielles comme :

-L’objet de la société (ce que les associés veulent faire ensemble) ;

-La durée de la société (combien de temps elle doit durer) ;
-Les apports de chacun (argent, biens, travail, etc.) ;
-Les pouvoirs du gérant (ce qu’il peut faire au nom des autres associés) ;
-La répartition des pertes (comment les pertes seront partagées entre les associés). Cet
ensemble de règles écrites permettrait, de clarifier les droits et devoirs de chaque

24
 associé ; d’éviter les malentendus ou les conflits ; d’aider le juge en cas de litige, en
lui donnant des éléments concrets à examiner.

En résumé, cette réforme viserait à mieux protéger les associés et à donner un cadre juridique
plus sûr à la société en participation, tout en respectant sa souplesse d’origine. Toutefois, en
l’état actuel du droit, cette forme sociétaire demeure marquée par une certaine insécurité
juridique. Cette insécurité affecte aussi bien les tiers que les associés, qui se retrouvent sans
véritable garanties. Il convient alors d’analyser les risques juridiques auxquels chacun peut
être exposé.

B) Un risque de requalification possible par l’administration

En droit OHADA comme dans plusieurs systèmes juridiques la société en participation est
une formule informelle qui peut être utilisée dans le cadre des activités commerciales. En
raison de se caractère informel, la société en participation s’expose à un risque, celui d’être
requalifier en raison de son inexistence. L’absence de personnalité morale et de formalisme
constitue un motif idéal de requalification pour les autorités fiscales ou judicaire dans le
cadre d’un litige. En effet, l’administration peut estimer que la société en participation, en
l’absence de document constitutif d’immatriculation au RCCM et de patrimoine propre, à une
autre nature juridique notamment celle d’une société créer de fait. Suivant les dispositions de
l’AUSCGIE de l’article 864 « Il y a société crée de fait lorsque deux (2) ou plusieurs
physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elle l’une
des société reconnu par le présent acte uniforme.» à la suite de cet article, on comprend
pertinemment que la société en participation bien qu’elle soit prévu par l’acte uniforme
OHADA, n’est pas si différente de la société crée de fait du moment ou toutes les deux ne
font pas l’objet d’immatriculation. Ce défaut d’immatriculation contrevient légèrement au
principe qui veut que l’existence d’une société soit subordonnée à une immatriculation. Cette
contradiction crée une insécurité juridique susceptible d’être exploiter par les juridictions ou
encore l’administration fiscale dans un souci de requalification afin de protéger les créanciers.
Cette possibilité de requalification est une réponse à l’utilisation abusive des structures
informelles . si la société en participation dissimule une société régulière ou si elle exerce des
activités nécessitant une forme juridique spécifique, elle peut être requalifier par les autorités
compétentes. La requalification peut entrainer une obligation de conformité vis-à-vis de leurs
obligations légale, fiscale ou comptable propre à la nouvelle forme juridique.

25
En somme, le risque principale est que la société créer initialement sous la forme d’une
société en participation peut être requalifier en raison de la nature des activités, de la gestion
ou des relations entre les associés et/ou les tiers. Il est donc conseiller de bien formaliser la
relation par un contrat clair et un statut ostensible, de respecter la règlementation, et si
nécessaire de consulter des experts ou avocat spécialisé en droit des sociétés OHADA on peut
avoir recourt aux solutions précités pour minimiser les risques.

Paragraphe2 : un risque pour les tiers

A) une incertitude sur l’identité des véritables parties au contrat

Au regard de la définition de la société en participation tel que prévu en droit OHADA, l’une
des problématiques majeurs pouvant subvenir concerne la certitude sur l’identification des
parties au contrat. Selon ANOUKAHA FRANCOIS « La société en participation est donc en
principe ignoré des tiers. En ce sens elle est qualifiée de société occulte. La société en
participation occulte apparait ainsi comme celle dans laquelle les associés conclus un contrat
de société et le dissimule aux tiers. »24 lorsque les associés ne sont pas clairement identifiés ou
que le contrat est vague à leur sujet cela peut entrainer de lourd problème juridique. En effet,
l’absence de précision sur l’identité des associés peut rendre difficile la preuve de leur
engagement, compliquer la responsabilité en cas de litige, et ouvrir la voie à des contestations
ou à des réalités du contrat. Cette incertitude peut également entrainer une contestation en ce
qui concerne l’existence même de la société en participation. Partant de ce postulat, les tiers
n’auront d’autres choix que d’engager la responsabilité de la société et donc du gérant dans la
mesure ou celui-ci, fait écran entre les tiers et les associés. La perception de cette incertitude
est considérée comme anormale. En effet, l’opacité propre à la société en participation dans
l’espace OHADA crée également un terrain fertile pour la manœuvre frauduleuse ou les
comportements opportunistes. Des associés peuvent prétendre ne pas appartenir à la société
afin d’échapper à la responsabilité qui leur incombe. Le tiers devra alors engagé des
procédures longue et couteuse pour établir l’existence de la société et l’identité réelle des
membres qui la compose. Pour éviter cela, il est essentiel de rédiger un contrat précis
mentionnant chaque partenaires avec ces coordonnés complètes ces apports avec ces
engagements. La formalisation écrite, mais non obligatoire, permet de sécuriser la relation et
de prévenir toutes difficultés ultérieure. En résumer, une identification claire des parties est
cruciale pour assurer la sécurité juridique de la société en participation.

24
ANOUKAHA FRANCOIS sociétés commerciales GIE P501
26
 B) Un risque de fraude et d’abus de droit

Le caractère occulte de la société en participation, pourtant licite dans son principe, peut
être détourné pour servir à des pratiques frauduleuses. En l’absence d’immatriculation, de
comptabilité obligatoire, de siège connu ou d’identification des membres, la SEP devient
une structure idéale pour l’opacité financière et le contournement des règles légales.

Ainsi, la SEP peut être utilisée pour échapper à l’impôt, à la responsabilité civile, ou aux
obligations sociales et fiscales. Elle peut aussi servir à dissimuler des opérations prohibées
(ex : activités informelles, financement opaque, détournement d’actifs). De plus, les
juridictions OHADA adoptent une lecture finaliste, en s’intéressant davantage à la réalité
des faits qu’aux formes apparentes. Dans une affaire jugée par la CCJA, la Cour a
requalifié une société en entité fictive, après avoir constaté qu’elle n’avait pas
d’immatriculation valide au registre du commerce, ne tenait aucune assemblée générale et
partageait son siège social avec le domicile personnel de son dirigeant. Les apports
sociaux étaient utilisés à des fins personnelles, sans réelle autonomie de gestion. La Cour
en a conclu que la société n’avait été constituée que dans le but de dissimuler des actifs et
de contourner certaines obligations légales. Ce montage frauduleux a permis d’engager la
responsabilité personnelle du dirigeant. Autant plus élevé que la société n’est soumise à
aucun contrôle administratif préalable.25

Dans le droit fiscal international, le principe de substance over form permet de requalifier
toute opération juridique dont l’objectif principal est d’éluder une règle obligatoire.26 (De
nombreux pays s’en inspirent pour lutter contre les structures de complaisance).

Il serait donc opportun pour l’espace OHADA de mettre en place des garde-fous tels
qu’un enregistrement informel auprès de l’administration fiscale, une traçabilité minimale
des flux financiers ou une déclaration volontaire des membres de la SEP. Cela permettrait
d’allier liberté contractuelle et lutte contre la criminalité économique.

25
Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), 31 mars 2005, Affaire n° 018/2005, Société AFRICOF c/
Société SODIGAZ, disponible sur : [Link]
20050331-0182005
26
Empêcher l’octroi inapproprié des avantages des conventions fiscales, OCDE, rapport BEPS, action6,2015).
27
Au terme de notre étude sur la société en participation (SEP) en droit OHADA, il ressort que
cette forme de société possède des caractéristiques uniques qui la rendent très attrayante pour
diverses initiatives, tout en présentant des défis spécifiques.

Tout d'abord, les avantages de la SEP sont nombreux et expliquent son succès. Sa simplicité
est un atout majeur : elle ne demande pas de démarches compliquées pour être créée, pas
d'enregistrement officiel, et n'exige pas de capital de départ minimum. Elle peut même être
mise en place par un simple accord oral. Cette flexibilité permet aux partenaires de décider
librement de l'objectif de la société, de sa durée, de la façon dont ils vont participer et de la
manière dont elle sera gérée. Cela la rend très adaptable à une grande variété de projets. Son
caractère discret est également très apprécié, car il permet aux associés de rester anonymes, ce
qui est utile pour des projets pilotes ou des collaborations qui n'ont pas besoin d'être connues
du public. Enfin, la SEP est peu coûteuse à mettre en place et à gérer, car elle évite les
lourdeurs administratives des sociétés plus formelles.

Cependant, la SEP présente également des risques et des limites qu'il est important de
considérer. Le fait qu'elle n'ait pas de personnalité juridique propre signifie qu'elle n'existe pas
officiellement comme une entité distincte et n'a pas de patrimoine propre. Cette opacité rend
difficile pour les personnes extérieures de savoir qui sont les véritables partenaires et quels
sont leurs engagements financiers, ce qui peut entraîner des problèmes de confiance ou des
difficultés en cas de besoin de récupérer des dettes. Les associés peuvent aussi être tenus
personnellement et entièrement responsables des dettes de la société si elle agit de manière
visible. De plus, les règles qui encadrent la SEP sont parfois floues, créant une certaine
incertitude juridique, et il existe un risque que la société soit requalifiée en une autre forme
juridique, ce qui changerait la responsabilité des associés.

Pour faire face à ces défis, plusieurs solutions peuvent être envisagées, comme nous l'avons
souligné dans cette étude. Il est essentiel de renforcer le cadre juridique de la SEP pour mieux
protéger toutes les parties, en particulier les tiers. Il serait également nécessaire de clarifier
son régime dans une future modification de l'Acte uniforme. Enfin, il faut évaluer si les
risques de la SEP ne l'emportent pas sur ses avantages, la question de sa suppression pourrait
alors être posée, même si cela priverait les acteurs économiques d'un outil flexible.

En conclusion, la société en participation est un instrument juridique polyvalent et facile à

utiliser, mais elle demande une évolution de son cadre légal pour garantir une meilleure

28
sécurité et une plus grande transparence, permettant ainsi d'exploiter pleinement son potentiel
tout en protégeant mieux toutes les parties prenantes.

29
30