DROIT DE LA FAMILLE

I-Considérations générales :

Sociologiquement on distingue la famille étendue et la famille restreinte. Le législateur s’est

abstenu de définir la famille dans la loi sur le mariage mais a en droit malgache accordé la
primauté du mariage sur l’union libre. Il protège les rapports de famille légitime.

II- La parenté :

Il s’agit surtout d’un lien biologique. Son intérêt se trouve dans la vocation successorale,
l’obligation alimentaire en cas de besoin pour les parents en ligne directe (on entend par
« aliment » tout ce qui est nécessaire à la vie courante : hébergement, nourriture, vêtements,
soins médicaux etc. L’obligation alimentaire n’existe pas pour les parents en ligne collatérale)
et l’empêchement du mariage. On distingue la parenté en ligne directe, la parenté en ligne
collatérale, la parenté légitime et la parenté adoptive.

III-L’alliance:

C’est un lien simplement juridique entre l’un des conjoints et les parents de l’autre. Sa source
est le mariage. L’alliance crée une obligation alimentaire. Ainsi, les gendres et belles filles
sont tenus à une obligation alimentaire envers leur beau père et leur belle mère.

IV- Prohibition du mariage entre parents et alliés légitimes ou naturels :

Le mariage est formellement interdit en ligne directe à tous les degrés et en ligne collatérale,
entre frères et sœurs, oncle et nièce, tante et neveu.

Titre I : Le couple

Sous-titre I : Le couple en l’absence de mariage

Chapitre I : L’union libre

I-La notion d’union libre

A-L’union libre ou faux ménage : il s’agit de deux personnes qui vivent ensemble comme des
époux ; il n’y manque que l’intervention de l’officier de l’état civil. Entre eux, il n’y a pas de
lien juridique.

1
B- Quelles sont les attitudes possibles du législateur à l’égard de l’union libre ?

Il peut ignorer l’union libre, organiser l’union libre, lutter contre l’union libre. Le législateur
malgache a gardé le silence mais accorde faveur pour le mariage.

II- Les effets de l’union libre

A-Les rapports personnels entre concubins

1- Liberté de rupture même en l’absence de motifs sérieux

2- Aucun droit à indemnité au profit de la concubine abandonnée. Toutefois,
responsabilité délictuelle (paiement de dommages intérêts) si l’union libre a été
précédée de séduction dolosive (action consistant à séduire grâce à des manœuvres
dolosives comme par exemple une promesse de mariage ou un abus d’autorité. La
séduction dolosive se distingue de la simple séduction).
3- Libéralités entre concubins :
-nullité si elles ont pour but de faciliter ou maintenir les relations illicites (ex :
donation pour favoriser un adultère).
-validité si elles tendent à favoriser la rupture, à réparer le préjudice moral et matériel
causé par les séductions dolosives.

B- Les rapports patrimoniaux entre concubins

1- En cas de rupture, liquidation des biens suivant les règles de société de fait (la société
de fait résulte du comportement de personnes qui sans en avoir pleinement conscience,
se traitent entre elles et agissent à l’égard des tiers comme de véritables associés. En
pratique, elle apparaît à l’occasion de litiges soit qu’un différend oppose les
« associés » sur le règlement de leurs comptes, soit que les créanciers poursuivent en
paiement plusieurs personnes qu’ils considèrent comme associés. Pour qu’il y ait
société de fait, il faut trois éléments : des apports mutuels ; l’intention de participer aux
pertes et profits ; l’intention de s’associer pour le succès de l’entreprise. Exemple :
construction d’une maison avec la mise en commun de ressources) à condition qu’il y
eut intention de mettre ces biens en société. L’idée est d’empêcher, en cas d’abandon
de la concubine, que le concubin conserve tout l’avoir réuni en commun par
l’admission de l’existence entre les concubins d’une société de fait donnant lieu à
partage.

2
 2- Droit de la concubine abandonnée de réclamer contre son concubin une indemnisation
sur la base de l’enrichissement sans cause. L’idée est d’empêcher, en cas d’abandon de
la concubine, que le concubin conserve tout l’avoir réuni en commun en faisant appel à
l’idée d’enrichissement sans cause. Exemple : allocation d’indemnité à la concubine
abandonnée rémunérant les services ménagers ou autres rendus par elle à son
compagnon, cas de la concubine qui a collaboré à l’exploitation du fond de commerce
de son concubin,

C- Les rapports avec les tiers

1- Les tiers créanciers de bonne foi peuvent agir contre l’amant pour dettes contractées
par la concubine qui s’est fait passer pour une femme mariée (théorie de l’apparence)
2- En cas de rupture de l’union libre par suite d’accident : les juridictions civiles refusent
le droit à réparation au profit de la concubine

Chapitre II : Les fiançailles (la promesse réciproque de se marier)

Un accord portant le nom de promesse de mariage ou fiançailles précède traditionnellement le

mariage. Le principe est que la liberté de refuser le mariage doit être maintenue entièrement
jusqu’au moment de la célébration. Selon un dicton populaire « tout l’intérêt des fiançailles
était de pouvoir être rompues » ; la période de fiançailles va de la demande de mariage
acceptée au mariage lui-même.

Quels sont les effets des fiançailles ?

Les fiançailles n’entraînent pas une obligation de se marier mais peuvent, en cas de rupture
abusive conduire à des dommages intérêts. En cas de rupture de fiançailles que se passe-t-il ?

A-Sur le plan patrimonial :

a- Quand les fiancés se sont consenti des cadeaux pendant la période de fiançailles, ils
restent propriétaires de ces présents même en cas de rupture abusive. Par exception,
les cadeaux de valeur importante, visiblement consentis en vue du mariage (sous
condition résolutoire du mariage) doivent être restitués.
b- Pour obtenir des dommages et intérêts contre l’auteur de la rupture, il faut rapporter :
la preuve des fiançailles, la preuve du préjudice (dommage) moral et matériel et la

3
 preuve de la rupture fautive c’est-à-dire par caprice ou légèreté. Exemple : rupture la
veille du mariage alors que les frais sont engagés.
c- l’évolution de la jurisprudence malgache en matière de rupture de fiançailles : d’abord
refus d’allocation de dommages-intérêts puis admission de la réparation du préjudice
subi.

B-Sur le plan extrapatrimonial :

a- Possibilité du mariage posthume en droit français avec l’autorisation du Président de

la République en cas de projet de mariage officiellement constaté qui n’a pas pu
parvenir à son terme à cause du décès d’une des personnes(art.171 Code Civil
français)
b- Possibilité de la recherche de paternité naturelle (procédure judiciaire engagée pour
contraindre un père à reconnaître un enfant et ainsi à contribuer à son entretien) le cas
échéant.

Sous-titre II : Le couple issu du mariage

Nous allons étudier le mariage en tant qu’acte juridique et en tant qu’état (ensemble des
particularités de la personne auxquelles le droit attache des conséquences. Résulte de
phénomènes naturels –naissance, décès-, des actes juridiques –mariage, adoption-, des
décisions judiciaires –divorce-). Le texte de base est la loi 2007-022 du 20 août 2007 relative
au mariage et aux régimes matrimoniaux (Journal Officiel n° 3163 du 28/01/08, p.131).

LE MARIAGE EN TANT QU’ACTE JURIDIQUE

Selon l’art.1 de la loi 2007-022, « Le mariage est l’acte civil, public et solennel par lequel un
homme et une femme qui ne sont engagés ni l’un ni l’autre dans les liens d’un précédent
mariage établissent entre eux une union légale et durable dont les conditions de formation, les
effets et la dissolution sont déterminés par la présente loi ».

On remarquera immédiatement que cette définition n’indique pas comme but essentiel du
mariage la procréation d’enfants et la fondation d’une famille. Ce but est cependant dans les
conceptions religieuses (L’encyclique Casti connubii, reproduisant les termes des précédentes
encycliques et rappellent l’enseignement des pères de l’Eglise, tels que Saint-Augustin,
déclare formellement que la procréation d’enfants est le premier but, la « fin primaire » du
mariage. Le droit canon sur ce point est formel) comme dans la conception traditionnelle

4
Malgache (Tantara t.1 p.606 et 638. Selon un proverbe malgache, on se marie pour avoir une
compagne qui donnera naissance à des enfants et assurera une postérité), l’objectif essentiel
du mariage.

Selon cette définition, le mariage est d’abord un acte, un acte juridique. Il s’agit d’un
ensemble de règles, imposé par l’Etat, qui forme un tout et auquel les parties ont simplement
la faculté d’adhérer.

Cet acte est un acte civil. Il s’agit d’un acte laïc, consacré par l’autorité publique et civile, et
non par une autorité religieuse. La loi civile n’attache aucun effet juridique aux seuls
engagements pris devant un prêtre quelconque. En outre, cet acte sera public et solennel (Le
mariage est la pierre angulaire de la famille : c’est un acte très grave puisqu’il conditionne
d’abord la vie intime, affective, domestique, la vie sociale et juridique, non seulement des
deux époux mais aussi de leurs enfants et de tous leurs descendants. Voilà pourquoi un tel
acte doit revêtir des formes solennelles) c’est-à-dire que sa conclusion devra être entourée
d’une certaine publicité et de certaines formalités essentielles à sa formation même. Le
mariage ne saurait résulter, comme une vente, par exemple, de simples accords verbaux ou
écrits, et cette publicité et cette solennité sont ici substantielles, c’est-à-dire qu’elles sont
indispensables à la validité, à l’existence même du mariage.

Le but du mariage est d’établir entre deux époux, une « union légale et durable ». Cette union
est légale, car elle n’est pas une situation, un état de fait, mais un état créé par la loi, qui y
attache de nombreux effets juridiques, qui le conditionne, le protège, le sanctionne ; elle est
durable, parce que, ce lien de droit ainsi créé entre deux personnes est permanent, qu’il doit en
principe durer toute la vie (on ne peut se marier ni à terme-mariage temporaire-, ni sous
conditions-mariage à l’essai- comme dans l’ancien droit).

Chapitre I : Les conditions de fond du mariage (art.3 à 25)

Elles sont posées dans l’intérêt général et sont d’ordre public (on ne peut y déroger par
volonté contraire).

Section I- Les conditions positives de validité du mariage

Paragraphe 1-Les conditions d’ordre biologique

A-L’aptitude physique : il faut deux personnes de sexe différents. Interdiction du mariage

entre personne de même sexe

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B-L’âge matrimonial : est fixé à 18 ans. Pas d’âge maximum.

Paragraphe 2- Les conditions d’ordre psychologiques

A-Le libre consentement des époux est la condition essentielle du mariage.

Il y a affranchissement des époux vis-à-vis de leurs familles. Le dément (personne aliénée,

dans un état habituel de folie, de fureur ou d’imbécilité) est incapable de donner son
consentement en toute connaissance de cause et liberté : il ne peut se marier.

B-Les caractères de la volonté des époux

a-la volonté doit être réelle

L’absence totale de consentement entraîne la nullité absolue du mariage. Ainsi, le mariage

simulé (fictif, blanc) est nul car il révèle le défaut d’intention matrimoniale. Le cas est très
rare et concerne deux personnes qui n’ont pas l’intention d’associer leurs vies ; le mariage
n’est qu’une supercherie pour atteindre un but étranger à l’union matrimoniale. Ex : mariage
simulé pour obtenir la nationalité.

b-la volonté doit être manifestée personnellement par chacun des époux. Possibilité du
mariage posthume, du mariage sans comparution personnelle en droit français ou mariage par
procuration.

c-la volonté des époux doit être exempte de vices. Ce sont :

1- La violence (physique ou morale)

Exigence d’un mal considérable et présent. Exclusion de la simple crainte révérencielle

(crainte d’un ascendant)

2- L’erreur

Erreur sur la qualité essentielle telle que l’autre époux n’aurait pas contracté s’il avait connu
l’erreur. Les motifs déterminants que l’on peut invoquer sont ceux dont il est possible au juge
de présumer le caractère déterminant parce qu’ils ont presque toujours ce caractère en notre
état de civilisation. Ex : ignorance d’une condamnation de droit commun, prostitution,
l’époux a caché qu’il a contracté un mariage religieux avant de divorcer, problèmes
mentaux… Les motifs ne doivent pas être contraires à l’esprit de l’institution du mariage.

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Donc, l’erreur sur le patrimoine ou la fortune ne peut être soulevé, le mariage n’étant pas un
contrat d’argent, un contrat à fin lucratif.

3- Le dol : n’est pas un vice de consentement en matière de mariage.

Ce sont les manœuvres frauduleuses visant à tromper une personne dans le but d’obtenir son
consentement, de sorte que sans cette manœuvre, l’autre époux n’aurait pas contracté. Il y a
obstacle à ce qu’un époux puisse attaquer le mariage en alléguant que son consentement a été
surpris par les manœuvres frauduleuses de son conjoint. D’où le cynique adage de Loysel « en
mariage trompe qui peut ».

C- Actuellement : nécessité du consentement exprès du père et de la mère ou de toute

personne ayant autorité sur l’enfant, de l’enfant lui-même ainsi que de l’autorisation donnée
par le président du tribunal pour le mariage des mineurs.

Nécessité de l’autorisation des parents en droit malgache autrefois pour les personnes n’ayant
pas encore atteint la majorité matrimoniale de 18 ans. L’autorisation d’un seul parent ou à
défaut celle de la personne qui selon l’usage ou la loi a autorité sur lui suffisait. Forme de
l’autorisation des parents : verbale (donnée de vive voix au moment de la célébration) ou
écrite (par acte authentique ou authentifiée).

Section II- Les conditions négatives de validité du mariage

La doctrine française distingue dans ce domaine l’empêchement dirimant (empêchement

absolu qui interdit radicalement la célébration du mariage sous peine de nullité) et
l’empêchement prohibitif (le mariage est illicite mais reste valide. Ex : en cas de non respect
du délai de viduité).

Les faits suivants font obstacle au mariage en droit malgache :

Paragraphe 1- Existence d’un mariage antérieur non dissous.

Interdiction de la bigamie et à plus forte raison de la polygamie. Selon l’article 340 du Code
Pénal « Quiconque, étant engagé dans les liens du mariage en aura contracté un autre avant la
dissolution du précédent sera puni d’un emprisonnement de 6 mois à 3 ans et d’une amende
de 100000 à 6 millions d’Ariary ».

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Paragraphe 2- Le délai de viduité

Délai imposé par le droit aux femmes veuves ou divorcées avant de pouvoir contracter un
nouveau mariage. Son but est d’éviter l’incertitude sur la parenté de l’enfant qui pourrait
naître ou « confusion de part ». En cas de divorce, le délai court du jour de l’autorisation de
résidence séparée. Si la femme accouche, le délai est interrompu. Il est fixé à 180 jours à
Madagascar pour l’homme et la femme.

Paragraphe 3- La parenté et l’alliance

*interdiction du mariage entre alliés, parents légitime, naturels ou adoptifs (les règles
coutumières peuvent régler certaines particularités)

*prohibition du mariage même en l’absence de filiation légalement établie. L’existence d’un

lien notoire de filiation suffit à empêcher le mariage ; ce lien peut être établi par commune
renommée. Rigueur du droit malgache : impossibilité de demander une dispense (autorisation
du président du tribunal).

La prohibition du mariage entre cousins et entre toutes autres personnes tenues soit par des
liens de parenté légitime, naturelle ou adoptive, soit par des liens d’alliance présents ou
passés, obéit aux règles coutumières.

Chapitre II : Les conditions de forme du mariage

Section I-Les conditions de forme antérieures à la célébration du mariage

Paragraphe 1- Réunion et production des pièces

Il faut produire une copie d’acte de naissance de moins de 6 mois et un certificat de célibat
délivré par le chef de Fokontany. S’il y a impossibilité à se procurer la dite copie on peut y
suppléer en rapportant un acte de notoriété (exceptionnellement en vue du mariage –ou pour
établir une pièce d’identité-, il peut être suppléé à l’acte de naissance un acte de notoriété
établi par l’Officier de l’état civil. Il ne peut servir qu’aux seules fins pour lesquelles il a été
délivré. Il contient la déclaration faite par trois personnes dignes de foi des noms, prénoms,
profession et domicile de l’intéressé et de ceux de ses pères et mères –s’ils sont connus- et
autant que possible l’époque de sa naissance et les causes empêchant d’en rapporter l’acte.
Les témoins signent l’acte de notoriété avec l’Officier de l’état civil qui doit ensuite être

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homologué par le tribunal). Le droit malgache ignore le système de publication préalable
(afficher à la mairie le projet de mariage). En droit français application du système de
publication.

Paragraphe 2- Absence d’opposition

« L’opposition à mariage est une défense faite à l’officier de l’état civil de célébrer un
mariage ». C’est une arme préventive pour empêcher un mariage qui, s’il était célébré, serait
nul (mieux vaut prévenir que guérir). Elle se fait par simple déclaration à l’autorité chargée de
la célébration et un récépissé est donné à l’opposant qui doit indiquer les motifs précis de son
opposition

I-Les personnes ayant qualité pour faire opposition

1- Le père ou la mère, ou à leur défaut, la personne ayant autorité sur l’un ou l’autre
époux.
2- Le conjoint d’un des futurs époux
3- Le ministère public

II-Les règles de l’opposition

1- Simple déclaration verbale

2- Obligation pour l’opposant de saisir le Tribunal du lieu de célébration du mariage dans
les 8 jours de la date de son-opposition.

*le tribunal saisi doit statuer dans les 15 jours. Le jugement statuant sur une opposition
n’est susceptible que d’appel. Le délai d’appel ainsi que l’appel sont suspensifs (On
n’exécute pas la décision en première instance).

*condamnation à des dommages-intérêts en cas d’opposition abusive (si l’opposition

est rejetée).

Section II-La célébration du mariage (art. 26 à 34)

Paragraphe 1-La célébration du mariage suivant les règles de droit moderne

A-Le lieu de célébration du mariage

Le législateur malgache n’exige aucune condition de lieu.

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La célébration se réalise à la mairie. Mais, en cas d’empêchement grave : l’Officier de l’état
civil peut se transporter au domicile de l’une des parties après autorisation du Président du
tribunal. En cas de péril imminent de mort de l’un des futurs époux : l’Officier de l’état civil
peut se transporter au domicile de l’un des futurs époux sans autorisation préalable.

B-Le moment de la célébration du mariage (est librement fixé par les parties)

C-Les formalités de la célébration du mariage

1- L’interpellation de chacun des époux

2- La production éventuelle d’un contrat de mariage
3- La présence des témoins (et dans l’ancien système l’interpellation des parents de
l’époux mineur ou des deux s’ils sont tous mineurs)
4- Vérification préalable des pièces produites
5- La déclaration de l’Officier de l’état civil que les époux sont unis par le lien du
mariage à la suite de leur réponse affirmative
6- La signature sur le champ de l’acte par l’Officier de l’état civil, les époux, les témoins
(et personnes devant donner leur autorisation dans l’ancien droit).

D-Le caractère public de la célébration du mariage (a lieu au vu et au su de tous le monde)

Le mariage doit être célébré en public, à la mairie et en présence de deux témoins. Dans le cas
contraire, on dit qu’il y a clandestinité.

Paragraphe II-La célébration du mariage suivant les cérémonies traditionnelles

A-Le mariage est célébré devant le chef du Fokontany (autrefois, c’était le représentant de
l’autorité c’est-à-dire le chef de village, le chef de quartier ou toute personne âgée de plus de
40 ans désignée par le sous-préfet sur proposition du chef de Canton après avis du conseil
communal). Le Chef du Fokontany assiste aux cérémonies traditionnelles et dresse procès-
verbal qui doit être revêtu de sa signature, de celles des témoins et de celles des époux (sauf
en cas d’opposition). Remise d’un exemplaire du procès-verbal aux époux.

B-Envoi dans un délai de 12 jours par le chef du Fokontany d’un exemplaire du procès-verbal
à l’Officier de l’état civil aux fins d’enregistrement (formalité substantielle). L’inobservation
du délai n’entraîne aucune déchéance.

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Avec le « mariage à la mairie », l’Officier de d’état civil est le « ministre du mariage » car
c’est lui qui au nom de la Puissance Publique, de la Société va « faire » le mariage et donner
au consentement que les époux échangent en sa présence, la force du lien matrimonial, et y
attacher la sanction de la loi. Avec le « mariage coutumier », ce sont les cérémonies
traditionnelles qui sont « constitutives » du mariage : ce sont donc les époux eux-mêmes qui,
en se soumettant à ces cérémonies, en échangeant leurs consentements en cette forme
traditionnelle sont les « ministres » de leur mariage.

Section III-La preuve du mariage (art35 à38)

Paragraphe 1- La preuve par l’ « acte de mariage » uniquement

Règle expressément posée par la loi. Nul ne peut réclamer les effets civils du mariage s’il ne
présente un acte de mariage.

Paragraphe 2- Le rôle de la possession d’état

A-Notion de possession d’état

Il y a possession d’état de mariés quand deux personnes vivent maritalement (réunion

suffisante de faits qui laissent supposer l’existence d’un lien matrimonial).

B-Le rôle de la possession d’état

1- Possession d’état auquel est joint un acte de mariage : interdiction aux époux, dans
leurs rapports personnels, de contester l’acte de mariage ; nul ne peut se prévaloir des
irrégularités formelles de l’acte.
2- En droit malgache la possession d’état sert à couvrir les irrégularités de forme de
l’acte de mariage

Chapitre III- Les sanctions du non respect des conditions du mariage (art.
39 à49)

Il s’agit de la nullité du mariage, de la théorie de l’inexistence. Bien qu’il ne soit pas énoncé
dans la loi, le principe est le suivant : un mariage, frappé d’une nullité (absolue ou relative)
qu’une décision de justice a reconnu, est nul dès sa célébration. Il est censé n’avoir jamais
existé ; il est annulé rétroactivement.

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Mais à ce principe, il existe une dérogation : la loi admet que si les époux sont de bonne foi
(ne connaissaient pas la cause de nullité du mariage) ou au moins l’un d’eux, la rétroactivité
de l’annulation ne se produira pas : le mariage sera, en cas de bonne foi, considéré comme
valable jusqu’au jour de la décision de justice l’annulant. Il n’est annulé que pour l’avenir :
c’est la théorie du mariage putatif.

Si les époux sont de mauvaise foi (c’est-à-dire qu’ils connaissaient le vice qui entachait leur
mariage) l’annulation est rétroactive : le mariage est censé n’avoir jamais existé et est annulé
pour le passé et l’avenir.

Il y a donc une différence de traitement entre époux de bonne foi et de mauvaise foi.

Section I- Les nullités du mariage

Paragraphe 1-Les nullités absolues du mariage

Elles sanctionnent la violation des conditions de fond, édictées dans l’intérêt général et ont
comme conséquence l’annulation rétroactive du mariage.

A-Les cas de nullités absolues du mariage

1- Impuberté, identité de sexe ;

2- La bigamie ;
3- L’inceste ;
4- Le défaut total de consentement, le non respect du délai de viduité ;
5- L’inobservation des formalités concernant le caractère public de la cérémonie, la
célébration devant un officier d’état civil incompétent, la célébration malgré une
opposition validée par le tribunal, l’inaccomplissement des cérémonies traditionnelles.
Le juge a sur ces points un grand pouvoir d’appréciation.

B-Le régime général des nullités absolues ou droit commun : peut être invoqué par toute
personne ayant intérêt, ne peut faire l’objet de confirmation, est imprescriptible (en matière de
mariage, ces règles subissent cependant d’importantes déformations)

1-Qui peut agir en nullité absolue ? En principe toute personne justifiant d’un intérêt

2-Qu’en est-il de la confirmation (acte par lequel la personne qui peut invoquer la nullité fait
disparaître l’irrégularité) de la nullité absolue ? Le principe est que la nullité absolue est

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insusceptible de confirmation. Par exception, la nullité pour irrégularité de forme pour le
mariage est couverte par la possession d’état d’époux.

3-Les nullités absolues sont en principe imprescriptibles (il n’y a pas de délai pour s’en
prévaloir)

4-Quelle est la portée du pouvoir d’appréciation du juge en matière de mariage ?

-en cas d’inobservation d’une des conditions de fonds : pas de pouvoir d’appréciation.

-en cas d’inobservation d’une des conditions de forme : pouvoir d’appréciation, prise en
considération de la bonne et mauvaise foi des époux.

Paragraphe 2- Les nullités relatives du mariage

Elles sanctionnent la violation de règles édictées pour protéger un intérêt privé et ont comme
conséquence l’annulation rétroactive du mariage. Elles ne sont pas explicitement évoquées
dans la loi.

Elles jouent en cas de défaut d’autorisation ou de vice du consentement.

1-Qui sont les personnes pouvant agir en nullité relative ? Uniquement l’époux dont le
consentement a été vicié ou qui a été induit en erreur.

2-Qu’en est-il de la confirmation (acte par lequel la personne qui peut invoquer la nullité fait
disparaître l’irrégularité) de la nullité relative ?

*en cas d’erreur ou de violence : l’action en nullité ne peut plus être exercée après
l’écoulement du délai de 6 mois à compter de la cessation de la violence ou du jour de la
découverte de l’erreur.

*en cas de défaut d’autorisation pour le mariage d’un mineur : action en nullité irrecevable
après un délai de 6 mois à compter du mariage.

3- Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation en cas de célébration du mariage en l’absence

d’autorisation.

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Section II-Les effets de l’annulation du mariage

Voyons les effets de l’annulation du mariage pour les époux de mauvaise foi (connaissaient la
cause de la nullité de leur mariage) et pour les époux de bonne foi.

Paragraphe 1-L’autorité du jugement d’annulation

Il a une autorité absolue (erga omnes), est opposable à tous.

Il doit être publié : le jugement qui prononce l’annulation d’un mariage sera signifié à
l’Officier de l’état civil qui devra le transcrire (copie en entier du dispositif du jugement) à la
date à laquelle il lui parvient sur son registre des mariages de l’année ; et en outre, il sera fait
mention de ce jugement en marge des actes de naissance de chacun des époux, puisque leur
mariage y a été mentionné : cette mention de mariage sera ainsi annulé par la mention du
jugement prononçant l’annulation du mariage.

Paragraphe 2- La rétroactivité de l’annulation et la théorie du mariage putatif

I-La rétroactivité de l’annulation du mariage pour les époux de mauvaise foi

a-Anéantissement du mariage dans les rapports personnels des époux

Ils sont réputés n’avoir jamais été mariés ; leur union n’a été qu’une union de fait, un
concubinage. Donc, il ne peut y avoir d’adultère et si l’un des époux se plaint d’un adultère de
son conjoint commis avant le jugement d’annulation, il ne peut y avoir condamnation pénale ;
si l’un des époux s’est remarié avant que l’annulation soit prononcée, il n’y a pas de bigamie.

Tout lien d’alliance est rompu, tous droits successoraux entre époux supprimés, tous droit et
devoirs entre époux anéantis.

b-Anéantissement du mariage dans les rapports patrimoniaux entre époux

Les conventions matrimoniales sont annulées. Les rapports pécuniaires qui ont existé entre
époux sont liquidés en appliquant les principes régissant les sociétés de fait comme pour le
concubinage. Les règles prévues par le contrat de mariage ou la loi ne sont pas applicables.

c-Anéantissement des effets du mariage à l’égard des enfants

Les enfants nés de cette union sont considérés comme illégitimes. Si le mariage est annulé
pour cause d’inceste, ils sont incestueux, si la cause de l’annulation est la bigamie, ils sont

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adultérins. Si des enfants ont légitimés par le mariage annulé, ils perdent le bénéfice de cette
légitimation. Cependant, la filiation de ces enfants demeure établie en tant que filiation
naturelle vis-à-vis de leur père et mère.

II-La non-rétroactivité de l’annulation pour les époux de bonne foi : le mariage putatif

L’intérêt et importance du mariage putatif est certain.

A-La condition subjective

a-Il faut un mariage contracté de bonne foi. La bonne foi est l’ignorance par l’un ou
les deux époux du vice qui empêchait le mariage (erreur de fait ou erreur de droit). Il suffit
que la bonne foi existe au moment du mariage.

b-La règle de preuve

La bonne foi se présume. Celui qui veut écarter le mariage putatif doit prouver la mauvaise
foi.

B-La condition objective

Il faut une apparence de mariage

a- pour le mariage moderne

L’union célébrée doit avoir un minimum de signification matrimoniale c’est-à-dire qu’il faut
une union sérieuse et durable célébrée devant une autorité légalement compétente.

b-pour le mariage coutumier

En droit malgache on a 3 hypothèses :

1- Si le mariage est célébré hors la présence du représentant de l’autorité (pas de procès-

verbal) : application du mariage putatif en cas de bonne foi des deux époux.
2- Si le représentant a assisté aux cérémonies et a omis de dresser procès-verbal :
mariage putatif en cas de bonne foi ; en cas de négligence du représentant de
l’autorité, le tribunal se contentera d’ordonner la rédaction et l’enregistrement du
procès-verbal.
3- Si le procès-verbal a été dressé par le représentant de l’autorité mais aucun
enregistrement n’a suivi : mariage putatif.

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III-Effets du mariage putatif

Le mariage putatif n’est annulé que pour l’avenir.

A-En cas de bonne foi commune

Le mariage produit effet à l’égard des deux époux comme s’il avait été valable et ce jusqu’au
jour de l’annulation.

a-Effets extrapatrimoniaux :

1- Les époux mineurs gardent le bénéfice de l’émancipation par mariage

2- Les enfants conçus ou nés pendant le mariage restent légitimes
3- L’enfant naturel né avant mariage et légitimé par le mariage postérieur de ses parents
conserve cette légitimité
4- Le mariage putatif ne produit aucun effet sur la nationalité

b-Effets patrimoniaux

1- Le régime matrimonial joue normalement ; liquidation des biens suivant la convention

matrimoniale
2- Les enfants peuvent recueillir la succession de leurs parents
3- Droit à l’allocation de dommages-intérêts en cas de décès accidentel du mari (épouse
putative)

B-En cas de bonne foi d’un seul des époux

Le mariage ne produit effet qu’à l’égard du conjoint de bonne foi.

a-effets dans les relations entre époux

*Rétroactivité de l’annulation à l’égard du conjoint de mauvaise foi.

*L’époux de bonne foi peut demander la liquidation des intérêts pécuniaires nés du mariage
suivant la convention matrimoniale.

*Possibilité d’obtenir la condamnation de l’époux de mauvaise foi à des dommages-intérêts

en raison du préjudice qu’il a causé à l’autre

16
b-Effets dans les relations des époux avec leurs enfants

Il suffit de la bonne foi d’un des époux pour que le bénéfice du mariage putatif soit acquis par
les enfants.

N.b : Les prescriptions légales non sanctionnées

Le législateur malgache a précisé les cas possibles de nullité du mariage. Mais il existe de
nombreuses formalités prescrites pour la célébration du mariage qui ne sont pas sanctionnées
par la nullité. Il en est ainsi par exemple en droit français du délai de viduité : un mariage
célébré sans respecter ce délai reste parfaitement valable. En droit malgache, il en est de
même pour le défaut de signature soit par un des époux, soit par un témoin de l’acte de
mariage qui n’est pas sanctionné ni par la nullité de l’acte d’état civil, ni par la nullité du
mariage. De fausses énonciations dans cet acte, le défaut de production ou de lecture de
certaines pièces etc. n’auront pas de sanctions autres, dans certains cas, qu’une amende à la
charge de l’Officier de l’état civil. Certaines omissions, fausses mentions, irrégularités ne
pourront parfois entraîner la nullité de l’acte d’état civil ou le redressement, la rectification de
cet acte : mais aucune de ces irrégularités ne pourra faire annuler le mariage : autre chose est
d’annuler un acte qui, après tout, n’est qu’un moyen de preuve, autre chose, et beaucoup plus
grave, est d’annuler un acte juridique, surtout un mariage : une telle sanction ne peut résulter
que d’une disposition formelle de la loi.

Sous-titre III : La vie familiale du couple (art.50 à 65)

Ici sera abordée la question du mariage en tant qu’état. Quels sont les droits et devoirs
réciproques découlant de l’état de gens mariés dans les relations familiales ? On note une
évolution du droit coutumier allant de la condition subordonnée de la femme vers la condition
égalitaire. En droit moderne, le mari reste le chef de famille mais la femme n’est plus placée
« sous la puissance immédiate du mari ». L’autorité du mari est partagée. La tendance
nouvelle est le bicéphalisme car il y a évolution vers l’égalitarisme.

17
Chapitre I- Les rapports juridiques entre époux

Section I- Les rapports personnels entre époux

Sous-section I-Le mari est le chef de famille

Paragraphe 1- Les prérogatives du mari en tant que chef de famille

Le mari est le chef de famille. Mais les époux concourent ensemble à l’administration
matérielle et morale de la famille et à élever les enfants. Les prérogatives attachées à la qualité
de chef de famille ont un caractère d’ordre public (on ne peut y déroger par des conventions
contraires). L’exercice de la fonction de chef de famille se fait dans l’intérêt commun.

1-Le choix de la résidence du ménage

Sous l’ancienne loi, le mari fixe la résidence commune (choix de résidence) ; avec la loi
actuelle les époux fixent d’un commun accord cette résidence. Les époux sont tenus de vivre
ensemble. Toutefois la femme mariée a le droit de quitter temporairement le domicile
conjugal ou le « misintaka » pour un délai ne dépassant pas 2 mois (avant l’expiration de ce
délai, le mari doit procéder au « fampodiana »). La femme mariée peut être légalement ou
judiciairement autorisée à résider séparément.

2-L’opposition du mari à l’exercice par la femme d’une profession séparée

Elle n’est pas prévue par loi sur le mariage.

Paragraphe 2-La condition juridique de la femme mariée en droit malgache

Le mariage ne porte pas atteinte à la capacité juridique des époux. La femme mariée concoure
à la direction morale et matérielle de la famille. Il s’agit d’une codirection. C’est l’idée
d’autorité parentale. Les pouvoirs propres de la femme mariée existent au sein de la famille.

I-Le droit de collaboration de la femme

La femme partage l’autorité maritale.

1-La direction matérielle du ménage

Il s’agit de la gestion du ménage. Le mari ne peut disposer à titre gratuit des biens communs,
aliéner ou grever de droits réels un immeuble ou un fond de commerce ou une exploitation
appartenant à la communauté.

18
 2-La direction morale de la famille

C’est la direction morale et l’éducation.

II-Le droit de suppléance de la femme

1-Droit de suppléance sans autorisation judiciaire

Cela se produit en cas d’indignité, d’incapacité ou d’empêchement du mari ou d’abandon

volontaire du domicile conjugal. La femme assume automatiquement le rôle de mari.

2-Droit de suppléance soumis à une habilitation judiciaire

En cas d’incapacité ou de défaillance d’un époux et que l’intérêt de la famille l’exige, l’autre
époux peut après habilitation par la justice le représenter soit d’une manière générale ou pour
des actes particuliers (l’autorisation est fixée par le juge).

Sous-section II-Les rapports d’égalité entre les époux

Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance et respect.

Paragraphe 1-Le devoir de fidélité

Le manquement au devoir de fidélité est l’adultère.

a-Les éléments constitutifs de l’adultère

Selon l’article 337 du Code Pénal, « la femme convaincue d’adultère ou le mari convaincu
d’adultère subira la peine d’une amende de 200000 Ariary à 3000000 Ariary ou de
l’emprisonnement de trois mois au moins et un an au plus ». L’adultère de la femme, ou
l’adultère du mari, ne pourra être dénoncé que par le mari ou par la femme. Cette faculté cesse
s’il ou si elle est en état d’adultère.

b-Les sanctions de l’adultère

Il y a différence entre les règles de droit civil et de droit pénal

-En droit civil français, l’adultère est une cause péremptoire (cause qui entraîne
automatiquement le divorce) du divorce.

19
-En droit civil malgache : l’adultère est une cause suffisante (cause qui peut entraîner le
divorce) du divorce.

Sur le plan pénal l’adultère est puni d’une amende de 200 000 Ariary à 3 000 000 Ariary ou
de l’emprisonnement de trois mois au moins et un an au plus.

Paragraphe 2- Devoir de secours, d’assistance et de respect

a-Devoir d’assistance et de respect

Il est lié à la cohabitation et consiste en une aide mutuelle à la fois matérielle et morale quand
l’un des époux est malade ou infirme. Chaque époux peut prendre tous les actes justifiés par
les charges du mariage ; ces actes obligent ensemble (solidairement) les époux sauf si un
époux a préalablement fait connaître son refus au créancier.

Le devoir de respect vise à faire face à la montée de la violence conjugale (respect de

l’intégrité physique et morale). Notons que la violence peut être économique. Le Code Pénal
puni sévèrement la violence conjugale (Selon l’article 312 « Quiconque aura volontairement
fait des blessures ou porté des coups à ses père ou mère légitimes, naturels ou adoptifs, ou
autres ascendants légitimes, ou à son conjoint sera puni ainsi qu’il suit :

D’un emprisonnement de deux à cinq ans, si les blessures ou les coups n’ont occasionné
aucune maladie ou incapacité de travail personnel de l’espèce mentionnée en l’article 309 ;

D’un emprisonnement de deux à cinq ans, s’il y a eu incapacité de travail pendant plus de
vingt jours, ou préméditation, ou guet-apens ;

Des travaux forcés à temps si les violences ont été suivies de mutilation, amputation ou
privation de l’usage d’un membre, cécité, perte d’un œil ou autre infirmités permanentes, ou,
si les blessures ou les coups ont occasionné une incapacité de travail personnel de plus de
vingt jours, lorsque, dans ce dernier cas, il y aura eu préméditation ou guet-apens ;

Des travaux forcés à perpétuité, lorsque l’article auquel le cas se réfèrera prononcera la peine
des travaux forcés à temps.).

20
b-Devoir de secours

L’obligation a un caractère pécuniaire et réciproque et consiste dans la fourniture de tout ce

qui est nécessaire à la vie. Le devoir de secours subsiste tant que dure le mariage. Ainsi, la
femme peut demander une « provision ad litem1 » à l’occasion d’une instance de divorce.

Durant la procédure du divorce l’exécution du devoir de secours se fait sous forme de pension
alimentaire versée par le mari à la femme et aux enfants. En cas de « misintaka » (abandon
temporaire par la femme du domicile conjugal pour des motifs graves), il y a perte du droit à
la pension alimentaire. Le devoir de secours joue en cas de décès d’un des époux.

Les faits suivants sont des violations du devoir de secours : les injures graves motivant une
demande en divorce ; la non-contribution aux charges du ménage pendant 2 mois successifs
qui constitue le délit pénal d’abandon de famille.

Paragraphe 3- Le devoir de cohabitation

Il est réciproque. C’est l’obligation de vivre sous le même toit qui implique aussi des relations
charnelles. Le pacte de vie séparée (chacun vit sa vie) est interdit tant que le divorce n’est pas
prononcé. Pour des raisons professionnelles, il est toutefois possible de vivre séparément.
Légalement, la femme peut quitter temporairement le domicile conjugal, pour des motifs
graves, dans les formes et conditions prévues par la coutume « misintaka ».

A-Les limites du devoir de cohabitation

La femme a le droit de refuser de cohabiter moyennant autorisation judiciaire. Elle le peut

aussi en cas de « misintaka » suite à un manquement grave aux obligations nées du mariage.
L’obligation de cohabiter est suspendue pendant l’instance en divorce. Le devoir de
cohabitation est d’ordre public.

B-Les sanctions du devoir de cohabitation

a-Les sanctions civiles

Le manquement au devoir de cohabitation peut être invoqué comme motif de divorce.

b-Les sanctions pénales

1
Un époux n’a pas les moyens pour faire face à un long procès, or il doit se défendre : le juge peut ordonner à l’un des époux
de verser à l’autre une somme en vertu de l’obligation d’assistance qui existe encore car le divorce n’est pas encore prononcé.
C’est la provision ad litem.

21
Elles interviennent en cas d’abandon du domicile conjugal. L’abandon de famille est constitué
en cas de refus de subsides à la famille pendant deux mois consécutifs.

Section II-Les rapports pécuniaires entre époux

Paragraphe 1- Les devoirs alimentaires entre époux

A-La contribution aux charges du ménage

Elle suppose une communauté de vie. La contribution peut être déterminée par le contrat de
mariage. Le principe étant celui de la contribution personnelle de chaque époux. La femme et
le mari participent selon leurs facultés respectives. En cas de non contribution aux charges de
ménages, possibilité de recours à la procédure de saisie-arrêt.

B-La pension alimentaire

Elle suppose une cessation de la vie commune organisée par le juge (instance de divorce,
séparation judiciaire de résidence- en droit français séparation de corps).

Paragraphe 2- Les pouvoirs pécuniaires des époux

Pour la gestion des intérêts du ménage, les époux ont pouvoir de représentation

1- La représentation conventionnelle (un époux donne mandat général ou particulier à

son conjoint pour le représenter)
2- La représentation judiciaire (autorisée par le tribunal)
3- La représentation légale (prévue par la loi).

Chapitre II- Les rapports entre les parents et les enfants

En droit malgache moderne, l’autorité paternelle n’est plus une prérogative exclusive du père.
Le droit malgache moderne est arrivé au stade de l’affirmation des droits de l’enfant. La
fonction parentale concerne la personne du mineur et la gestion de ses biens. La suppléance
des parents dans cette fonction par l’Etat peut intervenir en cas d’incapacité ou de défaillance
des pères et mères (cf. art 93 loi 63.022 du 20-11-63).

22
Paragraphe 1-La fonction parentale et la personne de l’enfant

Les parents fixent le domicile de l’enfant mineur (art. 9 de l’ordonnance relative au nom,
domicile et absence). Les parents sont responsables du fait des enfants (art.222 LTGO). La
violation du droit de garde est sanctionnée par le délit de rapt ou détournement d’enfant, le
délit de non représentation d’enfant.

B-L’entretien

Le devoir d’entretien dépasse la simple obligation alimentaire. Cette obligation pèse

solidairement sur les époux. L’obligation d’entretien est un effet du mariage et de la parenté.
Le problème de la durée de l’obligation d’entretien après la majorité peut être discuté.

C-L’éducation

Selon un principe constitutionnel, les parents ont une liberté de choix pour le genre
d’éducation à donner aux enfants.

1-Education morale, spirituelle, voire politique

Les parents ont le droit de donner des ordres et de faire des réprimandes. Le droit de
correction exclus les châtiments corporels excessifs qui peuvent se transformer en violence
contre un enfant de moins de 15 ans. On est là selon l’article 312, alinéa 6 du code pénal
malgache face à un délit de coups et blessures. En outre l’obligation d’instruire les enfants
pèse sur les parents.

Paragraphe 2-La fonction parentale et les biens de l’enfant

Elle se fonde sur la loi du 20 novembre 1963.

La tutelle vise à assurer la protection de la personne de l’enfant mineur et l’administration de

ses biens. La tutelle est exercée par le père du vivant des parents, par la mère en cas de décès
du mari ou lorsque celui-ci est hors d’état de manifester sa volonté ; en cas de divorce, à celui
des parents à qui est confiée la garde de l’enfant. L’attribution de la tutelle ne dépend pas des
torts d’un des époux divorcés.

Le tuteur doit administrer les biens du mineur en bon père de famille. Il ne peut disposer à
titre gratuit des biens personnels du mineur ; les actes de disposition des biens immeubles ne
sont possibles qu’après autorisation du Président du tribunal.

23
Section II-Le contrôle et les limites de la fonction parentale

Paragraphe 1-Le pouvoir modérateur du tribunal

La fonction parentale n’a pas un caractère absolu ; il y a intervention occasionnelle du juge.

Le droit de visite est reconnu à l’époux privé de la garde et un aménagement de la garde est
possible en considération de l’intérêt de l’enfant.

En cas de conflit entre les époux sur l’éducation religieuse, la question est tranchée en
considération de l’intérêt de l’enfant. En outre des enquêtes sociales préalables sont
nécessaires.

Paragraphe 2-La protection des enfants mineurs

Elle se réalise par le placement des mineurs délinquants et la suspension de la fonction

parentale.

Une enquête sociale doit précéder la décision d’attribution de la garde à un établissement ou à

une personne privée.

Des mesures de surveillance, d’assistance et d’éducation sont de mise lorsque la santé, la

sécurité, la moralité ou l’éducation de l’enfant sont compromises ou insuffisamment
sauvegardées du fait des pères et mères.

Sous-titre IV : La dissolution du mariage

La fin normale du mariage est le décès d’un époux ; sa fin exceptionnelle : l’annulation
judiciaire, le divorce.

Section I-Le décès d’un des époux

Quelques effets secondaires du mariage subsistent : obligation pour la veuve du respect du

délai de viduité avant de se remarier, maintien des avantages stipulés par le contrat de
mariage, droit pour la veuve non remariée d’être inhumée dans le même tombeau que son
mari…

Section II-L’annulation du mariage par voie judiciaire

Voir partie sur les nullités absolues et relatives.

24
Section III-Le divorce (art.66 à 79)

L’ancien droit malgache admettait facilement le divorce sous forme de répudiation par le mari
et sans intervention de l’autorité. Ce fut le code des 305 articles qui interdit la répudiation
unilatérale et y substitua le divorce. Avec le droit moderne le divorce est strictement
règlementé.

Paragraphe 1-Principe et généralités

Selon la doctrine il y a 2 type de divorce :-le divorce sanction : le divorce est une sanction
contre l’époux négligeant ses devoirs conjugaux ;

-le divorce remède : le divorce est un remède pour une situation intolérable, une vie
commune impossible même s’il n’y a pas de faute de l’époux. Exemple : incompatibilité
d’humeur, maladie, stérilité…

Le législateur malgache admet un système hybride c’est-à-dire que le divorce est permis mais
à une double condition : 1-Que la vie commune soit rendue intolérable

2-Mais que ceci provienne d’un manquement grave, par l’un des
époux, aux obligations du mariage.

Le divorce est le résultat de la faute d’un époux et est prononcé à ses torts.

Quelles sont les conséquences de cette adoption du divorce-sanction ?

1-interdiction du divorce par consentement mutuel. Exemple : prohibition du divorce pour

impuissance, aliénation mentale incurable, stérilité…

2-seul l’époux qui subit les fautes peut demander le divorce. Si le divorce remède a été admis
pour faire face à une situation intolérable chacun des deux époux pourrait le provoquer.

Paragraphe 2-Les causes du divorce

Elles sont prévues par les articles 66 et 67 de la loi sur le mariage.

« Lorsqu’un des époux a gravement manqué aux obligations et devoirs réciproques des époux
résultant du mariage, et que ce manquement a rendu intolérable le maintien de la vie
commune, l’autre époux peut demander le divorce… » (art.66 loi 2007-022)

25
« L’adultère du conjoint ou sa condamnation à une peine afflictive et infamante est pour
l’autre conjoint une cause suffisante de divorce.

Toutefois, s’il est prouvé par le conjoint défendeur que ces motifs n’ont pas rendu intolérable
le maintien de la vie commune, le juge appréciera souverainement s’il convient ou non de
retenir le grief allégué» (art. 67 loi 2007-022)

Deux principes doivent être dégagés :

-il n’y a pas de causes péremptoires du divorce (causes qui entraînent automatiquement le
divorce comme en droit français) en droit malgache. L’époux peut prouver que sa faute n’a
pas rendu la vie commune intolérable pour faire échouer le divorce. Dans tous les cas, le juge
apprécie souverainement.

-tout manquement grave aux obligations d’époux ayant rendu la vie commune impossible est
cause de divorce.

Exemples de manquements entraînant le divorce, de manquements aux obligations principales

du mariage :

*obligation de fidélité : adultère

*devoir de cohabitation : refus pour la femme d’habiter avec le mari ou du mari de recevoir la
femme à son domicile….

*devoir de secours et d’assistance : l’époux qui refuse d’aider son conjoint à subsister, de le
secourir en cas de maladie…

*devoir d’aide et assistance envers les autres membres de la famille du conjoint…

Mais bien d’autres faits qui ne sont pas un manquement à l’une ou l’autre de ces obligations
sont néanmoins des fautes graves et qui rendent intolérable la vie commune, parce que ces
faits créent des dissentiments profonds entre les deux époux. Ainsi :

*le fait par un conjoint de refuser de consentir à la célébration religieuse du mariage après le
mariage civil, ou à laisser élever les enfants communs dans telle religion, alors qu’avant le
mariage, il a promis d’accepter cette bénédiction religieuse ou cette éducation ;

*Le fait de cacher à son conjoint une maladie grave, voire contagieuse, dont l’époux se savait
atteint avant son mariage ;

26
*Le fait de refuser de témoigner quelques respects aux parents proches de son conjoint, de
refuser de recevoir leur visite ou de les laisser voir leurs petits enfants ;

*Toutes les injures, mots grossiers, voire véritables violences (par exemple, le mari qui donne
une gifle à sa femme en public) ;

*Des pratiques anormales imposées au conjoint lors des relations intimes ;

Et nous pourrions citer de très nombreux autres exemples de faits inadmissibles que la
jurisprudence considère comme des causes du divorce, mais qui ne constituent pas, au sens
juridique du mot, des manquements aux obligations essentielles découlant du mariage…
Ainsi :

*un mari découvre la preuve de relations coupables entre sa femme et un tiers, relations qui,
sans aller jusqu’à la consommation du fait matériel nécessaire pour caractériser l’adultère,
permettent au mari de douter de la fidélité de sa femme, -ou qui ne constituent encore qu’une
tentative,- ou qui ridiculisent un mari aux yeux de la société ;

*Il en serait de même du refus persistant par le mari de remplir le devoir conjugal ; de se
livrer habituellement à l’ivrognerie.

Ces faits ne sont pas à proprement parler, au sens strict du mot, une infraction, un
manquement aux obligations du mariage…Et cependant, ces faits rendent impossible la vie
commune et il faut bien les sanctionner. Et c’est pourquoi, le législateur malgache ne voulant
pas reprendre les termes de la loi française, qui englobe tous les faits du genre de ceux que
nous venons de donner quelques exemples, c’est-à-dire l’expression « excès, sévices et injures
graves », le législateur malgache, disons-nous a préféré les désigner par l’expression :
« obligations et devoirs réciproques des époux » (sous l’ancienne loi il les nommait « règles
traditionnelles déterminant les devoirs réciproques des époux »).

Paragraphe 3-Procédure du divorce

Elle est calquée sur la procédure française (mutatis mutandis). Comme prologue, il a été prévu
la possibilité d’une conciliation entre époux en état de mésintelligence devant le Chef du
Fokontany, le maire ou un conseiller par lui désigné. Seul le tribunal compétent (celui du lieu
de résidence de l’un ou l’autre époux ou de leur dernier domicile. Mais, si la femme est en
état de « misintaka », la demande est portée devant le tribunal du lieu de sa résidence effective

27
au moment de la demande) peut connaître du divorce. En cas de contestation, il faut soulever
l’incompétence in « limine litis » (au début du procès).

Qui peut demander le divorce ? Uniquement chacun des époux (ni les créanciers, ni les
héritiers ne le peuvent). Toute renonciation, tout engagement pris par chacun des époux à ne
pas divorcer est nul. C’est une faculté imprescriptible que rien ne peut entraver.

I-Phase de conciliation

Introduction de la demande comportant un exposé détaillé des motifs pour lesquels le divorce
est demandé et des mesures provisoires (ex : garde des enfants, pension alimentaire…)
demandées. Le juge répond dans un délai de 15 jours ; il ne peut rien ordonner mais invite les
parties à comparaître devant lui pour conciliation à une date qu’il fixe.

Au jour de la conciliation, les parties comparaissent personnellement devant le juge (pas

d’assistance de parents, de conseils, de mandataires). Il doit entendre séparément puis
ensemble les époux pour trouver un moyen de les concilier. S’il réussit, il dresse un procès-
verbal de réconciliation.

Si la conciliation échoue, le juge prend une ordonnance de non conciliation et transmet la

procédure devant la juridiction compétente pour statuer sur la demande de divorce : à ce
moment, l’instance est introduite en justice, engagée.

*Les mesures provisoires. La décision définitive est encore lointaine or les époux sont en état
d’hostilité, de mésintelligence profonde : la vie commune ne peut continuer, d’où les mesures
provisoires. C’est l’ordonnance de non conciliation qui fixe les mesures provisoires. Ce sont :
l’autorisation de résidence séparée, la garde des enfants, la pension alimentaire à cause de
cette garde, les conditions de visite des enfants, la provision ad litem (un époux n’a pas les
moyens pour faire face à un long procès, or il doit se défendre : le juge peut ordonner à l’un
des époux de verser à l’autre une somme en vertu de l’obligation d’assistance qui existe
encore car le divorce n’est pas encore prononcé. C’est la provision ad litem), remise des effets
personnels.

Toute mesures provisoires utiles aux intérêts des époux et des enfants et pour conserver le
patrimoine familial peuvent être prescrites. Exemple : inventaire et apposition de scellés,
blocage de comptes en banque, perception d’une partie de la solde du mari ou des allocations
destinées aux enfants, tenue en commun des livres comptables d’un commerce…

28
Ces mesures doivent être demandées et l’ordonnance de non conciliation n’est susceptible que
d’appel (pas de cassation). Les mesures provisoires peuvent être annulées ou modifiées
pendant le procès.

*Ajournement de la procédure pour réflexion

Dans tous les cas de non conciliation, le juge a le droit d’ajourner les parties avant de
transmettre à la juridiction de jugement pour une durée ne dépassant pas 6 mois dans un but
de réflexion et d’apaisement. Par ordonnance, il prescrit l’ajournement et les mesures
provisoires. A l’expiration du délai, si l’époux demandeur persiste à vouloir divorcer, le juge
prend une ordonnance de non conciliation et transmet la procédure devant la juridiction de
jugement.

II-Phase de jugement

On discute l’affaire au fond, en chambre de conseil (audience non publique), on entend les
témoins, rapporte les preuves. Il y a possibilité d’introduire une demande reconventionnelle
en divorce.

Le jugement qui prononce le divorce ne peut être exécuté qu’après l’épuisement des délais de
recours (appel et cassation). Il sera transcrit à l’état civil.

*Exécution de la décision judiciaire prononçant le divorce. La décision définitive doit être

transcrite à l’état civil. Plus précisément sur les registres des mariages de l’année en cours du
lieu où il a été célébré. En outre, des mentions marginales (mention du divorce) sont à faire
sur l’acte de mariage et l’acte de naissance des parties.

Paragraphe 3-Effets et conséquences du divorce

La décision qui prononce le divorce dissous le mariage à compter du jour où elle devient
définitive. Ses effets entre époux en ce qui concerne leurs biens remontent au jour de la
demande. Elle n’est opposable aux tiers que du jour de la transcription.

La décision prononçant le divorce dissout le mariage à dater du jour où elle devient définitive
mais remonte au jour de la demande en ce qui concerne les effets pécuniaires. La femme ne
peut plus porter le nom du mari. Si les anciens époux veulent se remarier, ils le peuvent mais
devront célébrer un nouveau mariage.

29
Les devoirs découlant du mariage cessent : devoir de fidélité, de secours d’assistance et de
respect, de cohabitation ainsi que les devoirs envers les membres de la famille du conjoint.
Les devoirs envers les enfants subsistent, non en vertu du mariage mais du lien de filiation qui
unit parents et enfants.

Si les époux se sont fait par contrat de mariage des avantages pécuniaires (gains de survie), le
bénéfice de ces gains au profit de l’époux coupable est supprimé mais il subsiste au profit de
l’époux innocent. Donc l’époux aux torts duquel le divorce est prononcé perd tous les
avantages qui lui ont été conférés par l’autre époux ; l’époux qui a obtenu le divorce les
conserve. Ce sont : les donations à l’occasion du mariage ou en cours de mariage, tous
avantages divers… Les avantages au profit des enfants quant à eux subsistent.

*Réparation du préjudice causé par le divorce à l’époux innocent.

La loi veut protéger l’époux innocent pour que le divorce rendu inévitable par l’inconduite de
son conjoint ne lui cause un trop grand préjudice matériel et moral. Ce préjudice (Exemples :
la douleur morale causée par la destruction du foyer, diminution d’un certain standing de vie,
perte d’une certaine situation sociale, le dénuement, la nécessité de trouver un nouveau
logement, difficulté pour l’autre époux de refaire sa vie et de trouver un nouveau foyer, les
difficultés résultant de la cessation du devoir d’aide et d’assistance, honneur et dignité de
l’époux innocent compromis…), la loi veut en assurer la réparation. L’époux innocent peut
donc demander et obtenir réparation sous forme d’indemnité. En cas de décès de l’époux
coupable ses héritiers paient l’indemnité. L’époux coupable s’il subit un préjudice n’a qu’à
s’en prendre qu’à lui-même (en France, possibilité d’obtenir une pension alimentaire pour
l’époux innocent, s’il ne peut assurer sa subsistance. Elle ne peut dépasser le tiers du revenu
de l’époux coupable).

Si le divorce est prononcé aux torts réciproques des époux (chaque époux est fautif), toute
indemnité est refusée.

*Effets du divorce à l’égard des enfants

Chaque parent doit contribuer à l’entretien des enfants communs proportionnellement à ses
moyens. Les parents ont l’obligation de nourrir, élever et entretenir leurs enfants. Cette
obligation entraîne pour l’époux qui n’a pas la garde des enfants l’obligation de verser une
pension alimentaire à son conjoint pour l’aider à nourrir et élever les enfants communs. Pour
l’époux qui a la garde des enfants, cette pension est remplacée par l’obligation de nourrir,

30
habiller, entretenir…Si les enfants sont confiés à une tierce personne, chaque ex-époux doit
verser sa quote-part. La pension est calculée selon les besoins de l’enfant et les ressources de
chaque ex-conjoint. Elle peut varier selon les besoins et les ressources des parents. Tous les
avantages que les enfants tiennent du mariage ne sont pas modifiés par le divorce.

*Droit de garde et de visite des parents divorcés

La garde dépend de l’intérêt de l’enfant et doit prendre en compte l’avis des enfants capables
de discernement: dans l’appréciation, le juge a de grands pouvoirs. Une enquête sociale est
obligatoirement diligentée avant de décider lequel des parents aura la garde. Si ni l’un, ni
l’autre ne sont capables d’entretenir l’enfant, il cherchera une tierce personne qui présente
plus de garanties. La coutume offre des règles, des directives sur cette question.

Notons que les mesures concernant la garde et la visite des enfants peuvent toujours être
modifiées. C’est une conséquence du principe selon lequel l’intérêt de l’enfant guide le juge.
Ex : si des changements interviennent dans le comportement de celui à qui l’enfant est confié,
émergence de nouveaux besoins de l’enfant…

TITRE II : Filiation, adoption, rejet, succession

Sources : loi 63-022 du 20 novembre sur la filiation, l’adoption, le rejet et loi 68-012 du 04
juillet 1968 relative aux successions, donations et testaments.

SOUS-TITRE I- La filiation

1-Définition : C’est le lien de parenté reliant une personne à une autre.

La loi prévoit trois modes d’établissement d’un tel lien : la présomption de paternité, la
reconnaissance de paternité et la déclaration en justice de la paternité. L’exposé des
motifs de la loi indique l’économie générale de ces modes d’établissement comme suit :

a- Les présomptions de paternité

Alors que la maternité est aisément prouvée par le seul fait de l’accouchement, la preuve
certaine de la paternité ne peut pas être directement rapportée. Aussi la plupart des systèmes
juridiques modernes dispensent-ils le père de prouver sa paternité en lui attribuant de plein
droit les enfants nés de lui, à condition toutefois que l’époque à laquelle l’enfant a été conçu
et les circonstances dans lesquelles il est venu au monde laissent présumer cette paternité.

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La loi crée deux présomptions de paternité, l’une en faveur du mari qui est présumé être le
père de l’enfant né ou conçu pendant le mariage, l’autre en faveur de l’homme engagé dans
une union, célébrée selon les coutumes mais non enregistrée ou inscrite à l’état civil. La
présomption établie en faveur du mari était déjà implicitement admise par la coutume et
adoptée par toutes les législations modernes. La loi a cependant élargi la portée en l’étendant
à l’enfant né pendant le mariage, alors même qu’il aurait été manifestement conçu avant le
mariage. En revanche la présomption établie en faveur de l’homme engagé dans les liens
d’une union coutumière est une innovation du législateur malgache. Il était apparu en effet
indispensable de faciliter la preuve de la paternité dès lors que l’enfant était né d’une union
coutumière contractée selon les traditions, la coutume malgache ayant toujours considéré
l’union coutumière comme une véritable union sanctionnée et reconnue par la société. Selon
l’article 4, l’enfant né d’une telle union est donc attribué de plein droit à l’homme qui y est
engagé.

b- La reconnaissance de paternité

Lorsque la filiation paternelle ne peut pas être établie par les présomptions, la personne qui se
prétend le père de l’enfant peut, conformément à l’article 16 de la loi, reconnaître cet enfant
selon une procédure très simple soit devant l’officier de l’état civil, soit par acte
authentique ou authentifié, soit par testament.

Si le père prétendu est décédé ou hors d’état de manifester sa volonté (art. 18),
l’ascendant pourra reconnaître l’enfant. Toutefois cette reconnaissance en quelque sorte
posthume, et qui a pour conséquence l’entrée de l’enfant reconnu dans la famille, a été
soumise à l’accord préalable de quatre membres de la famille désignés selon les coutumes.

c- La déclaration en justice de la paternité

Si la paternité implique des droits, elle comporte également des devoirs : devoir de
nourrir, d’entretenir et d’élever l’enfant. Le père qui ne bénéficie pas d’une présomption de
paternité ou qui ne reconnaît pas son enfant peut ainsi échapper aux obligations attachées à la
qualité de père. L’intérêt de l’enfant commande que, dans ce cas, une action lui soit donnée
pour permettre de faire déclarer en justice sa filiation. Tel est l’objet des articles 25 et suivants
de la loi qui permet à l’enfant représenté durant sa minorité par sa mère de faire
établir judiciairement sa filiation paternelle. L’exercice de cette action peut revêtir des
conséquences graves puisqu’il aboutit, si l’action réussit, à attribuer une paternité à une

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personne qui la refuse. Elle peut également troubler la paix des familles. Aussi la loi soumet-
elle cette action exceptionnelle à des conditions limitativement énumérées : l’action ne pourra
être exercée que dans les cas précisés à l’article 23; elle est irrecevable si elle a pour effet
d’établir une filiation prohibée par la loi - une filiation adultérine par exemple - ou
encore lorsque, durant la période légale de conception, la mère était d’une inconduite notoire.
Le père prétendu peut prouver qu’il était dans l’impossibilité d’être le père de l’enfant (art.
24). L’exercice de l’action est précédé d’un préliminaire obligatoire de conciliation au cours
duquel le président du tribunal tente de recueillir de la part du père prétendu une
reconnaissance de paternité (art. 25).

d-Les actions en réclamation d’état et contestation d’état

La loi a donc facilité considérablement l’établissement de la filiation. Mais il ne doit pas

avoir pour effet de consacrer des filiations inexactes. Aussi un chapitre particulier
(chapitre II du titre I) a-t-il été consacré aux preuves de la filiation et aux actions permettant
soit de contester l’état, c’est-à-dire la situation juridique de l’enfant, soit de réclamer
un état que l’on prétend avoir.

Les articles 39 et 40 prévoient les conditions dans lesquelles peuvent être exercées les actions
en contestation d’état. L’article 40 limite toutefois l’exercice de l’action en contestation
de filiation maternelle et la soumet, en raison de sa gravité et de son caractère exceptionnel, à
une autorisation préalable du président du tribunal.

L’enfant peut également réclamer un état auquel il prétend avoir droit (art. 41 et 42).

Enfin, le père ou la mère peut agir à titre personnel pour faire établir leur paternité
ou leur maternité (art. 43). Il convient notamment de souligner que l’action en
réclamation d’état donnée à la véritable mère de l’enfant permet à celle-ci de faire anéantir un
lien de filiation inexact, qui attribuait son enfant à une autre mère.

Toutefois la portée de ces actions a été notablement limitée par l’interdiction de toute action
lorsque la possession d’état de l’enfant est conforme à son acte de naissance
régulièrement établi (Art.37) : la conformité de la possession d’état définie à l’article
35 avec l’acte de naissance constitue en effet un faisceau de preuves suffisantes pour
établir d’une manière intangible un lien de filiation. La paix des familles et l’ordre public
pourraient être troublés par l’exercice abusif d’action tendant à modifier l’état d’une personne.

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e-Le conflit de paternité

Par le jeu de présomption de paternité et des reconnaissances, l’enfant peut se trouver avoir
deux ou plusieurs pères. Le problème de conflit de paternité fait l’objet du chapitre III, 1°. Le
principe est d’abord affirmé que tout enfant ne peut avoir qu’une seule filiation paternelle
(art. 45). Si deux présomptions de paternité se trouvent en compétition, la paternité est
attribuée à celui avec lequel vivait la mère de l’enfant de l’enfant au jour de sa naissance (art.
46). Si un enfant fait l’objet de plusieurs reconnaissances, la première en date l’emporte sur
les autres (art. 47). Cependant, en cas de conflit porté devant le juge compétent, la paternité
pourra être souverainement attribuée dans le seul intérêt de l’enfant (art. 48).

2-Types : filiation légitime / filiation naturelle / filiation adoptive

*filiation légitime :

Définition : il s’agit du lien de parenté reliant des enfants à leurs parents alors que
ceux-ci sont ou étaient unis par les liens du mariage lors de leur conception ou de leur
naissance.

Caractéristiques : -résulte du mariage au sens juridique

-elle est indivisible c’est-à-dire que l’établissement de la filiation se
fait simultanément à l’égard des deux parents

Etablissement :-à l’égard de la mère : par le seul fait d’accoucher

-à l’égard du père : résulte de la présomption du fait du devoir de fidélité

et de cohabitation. Le prétendu père peut, en cas de difficulté à établir cette présomption,
procéder à une reconnaissance de paternité. Cependant, s’il estime ne pas être le père de
l’enfant, il peut contester cette filiation par preuve contraire : c’est l’action en désaveu de
paternité. L’enfant dont le père ne bénéficie pas d’une présomption ou qui refuse de le
reconnaitre, a la possibilité de faire déclarer en justice sa filiation. L’action en déclaration
judiciaire de paternité à cause des conséquences qu’elle entraine (obligation pour le père de
nourrir, d’entretenir son enfant…) est strictement réglementée par la loi.

*filiation naturelle :

Définition : il s’agit du lien de filiation reliant des enfants à leurs parents alors que
ceux-ci n’étaient pas unis par le mariage au moment de leur naissance

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 Caractéristiques : -elle ne résulte pas du mariage

-elle est divisible c’est-à-dire qu’elle s’établit séparément à l’égard

de l’un ou de l’autre parent

Etablissement : -à l’égard de la mère : elle résulte du seul fait d’accoucher (différence

avec le droit français où une reconnaissance est indispensable)

-à l’égard du père : l’enfant peut faire l’objet d’une reconnaissance. La

reconnaissance de paternité faite pendant le mariage de l’enfant que le mari aurait eu
durant ce mariage d’une femme non mariée a pour seul effet de créer à la charge du père, et
au profit de l’enfant, une obligation alimentaire. Cette reconnaissance ne donne pas le statut
d’enfant légitime : l’enfant à droit à une pension alimentaire mais il n’hérite pas de son père.
Toutefois, l’enfant sera considéré comme légitime si l’épouse concourt personnellement
à l’acte de reconnaissance ou le ratifie expressément et par écrit, et si en outre,
l’enfant étant mineur, la mère acquiesce dans la même forme à cette reconnaissance.. En
outre la filiation paternelle peut être établie par déclaration judiciaire de paternité.

*filiation adoptive

Définition : L’adoption est une institution qui crée un lien juridique de filiation ou de
parenté entre deux personnes, l’adoptant et l’adopté.

Types : adoption judiciaire / adoption simple. Dans une adoption judiciaire (plénière) le lien
de filiation unissant l’enfant et ses parents biologiques sont rompus. L’adopté à un nouvel état
civil et devient enfant légitime de l’adoptant. Cette adoption est irrévocable et soumise à
conditions. Elle résulte d’une décision judiciaire. Dans une adoption simple, les liens
juridiques entre l’enfant et sa famille d’origine subsistent (il reste tenu de ses obligations
envers sa famille). L’adoptant doit nourrir, entretenir et assister l’adopté à la condition que sa
famille d’origine ne peut y parvenir (c’est le principe de subsidiarité). Une simple déclaration
suffit pour réaliser ce type d’adoption.

3- Intérêt de la filiation : dirige les questions successorales

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SOUS-TITRE II- Le rejet (titre II, article 79 à 91)

1-Définition : acte personnel qui vise à rompre le lien de filiation ou de parenté.

2-Qui peut procéder à un acte de rejet : c’est une sanction exercée par le père, la mère, un
ascendant ou l’adoptant sur un enfant majeur

3-Conditions : « le rejeté a sciemment porté atteinte à l’honneur familial ou gravement

manqué aux devoirs de secours, d’assistance et de respect dont il était tenu envers le rejetant
ou sa famille. » (art 80)

4-Portée : *le rejeté n’a plus aucun lien de filiation avec le rejetant

*sauf stipulation expresse dans l’acte de rejet, les enfants du rejeté conservent leur
état vis-à-vis du rejetant

* le rejetant peut exiger la restitution des biens qu’il avait donné au rejeté à la
condition qu’elles existent encore dans le patrimoine de celui-ci

5-Procédure (art 85 à 89) :*requête datée contenant des informations sommaires sur le rejeté
(nom, âge, griefs…) présentée par le rejetant en personne au président du tribunal de sa
résidence

*les parties comparaissent devant le président du tribunal à une date

fixée par celui-ci

*le président du tribunal entend les parties et tente éventuellement

de les concilier avant de donner son jugement. Il peut cependant ajourner les parties à une
date qui n’excède pas six mois (art 88)

5-Particularité : c’est une institution propre à la coutume malgache (n’existe pas en droit
français)

SOUS-TITRE III- Succession (loi 68-012 du 04 juillet 1968

relative aux successions, donations et testaments)

1-Définition : c’est la transmission du patrimoine d’une personne (appelée le de cujus) lors de

son décès.

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2- Principe : en droit malgache le principe est le « masi-mandidy » ce qui signifie que le de
cujus est libre de céder ses biens à ses enfants, ascendants, membres de sa famille ou tout
autre personne de son choix.

3-Types : succession testamentaire (succession édictée par un acte volontaire : le testament)

/succession édictée par la loi (succession en l’absence de testament)

En l’absence de testament, la dévolution successorale, c’est-à-dire l’ordre de succession se

fait suivant l’art 16 :
1-enfants
2-petits-enfants
3- père et mère
4-frères et sœurs
5-enfants des frères et sœurs
6-oncles et tantes
7-cousins et cousines germains
8-conjoint survivant
9-Etat

4- Conditions : pour être successible, il faut : exister ou être conçus au jour de la mort du
défunt, ne pas être déclaré déchu ou indigne, ne pas avoir été déchu par testament du droit de
succéder, ne pas avoir été rejeté.
5-Le testament

Définition : c’est un acte personnel par lequel une personne dispose de tout ou partie
de ses biens pour le temps où elle n’existera plus.

Types : *testament olographe : c’est un testament écrit, daté et signé de la main du

testateur (art 31). Il est déposé entre les mains d’un tiers, d’un notaire ou d’un officier public
authentificateur.

*testament secret : il est signé du testateur et présenté par lui à un officier

public authentificateur et à deux témoins (de préférence membre de sa famille, art 33).

*testament par acte public : dressé par un notaire et un officier public

authentificateur assisté de deux témoins (art 38).

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Conditions : *ne doit pas être contraire à la loi, aux us et coutumes et bonnes mœurs

*la chose léguée doit appartenir au testateur

*le bénéficiaire doit survivre au testateur…

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