Revue internationale du Travail, Collection du centenaire (2021), no 5

Introduction
Un siècle de droit du travail
dans la Revue internationale
du Travail
Ruth DUKES*, Judy FUDGE** et Guy MUNDLAK***

Résumé. Ce numéro du centenaire propose un choix d’articles sur le droit du

travail publiés dans la Revue internationale du Travail au cours d’un siècle
d’existence. Cette sélection fait apparaître deux axes dans le discours et les
débats. Le premier est celui de l’évolution au fil du temps de la pensée sur la
substance et la portée du droit du travail en général. Le second suit l’évolution
du droit international du travail en particulier. Cette introduction se propose
de relier les points de repère relevés tout au long de ces axes et de mettre
en évidence les thèmes, questions et défis récurrents ainsi que l’évolution des
points de vue.
Mots-clés: droit du travail, législation du travail, normes internationales du
travail, histoire du travail, revue de la littérature.

1. Les grands axes du discours et des débats

Un voyage à travers cent ans d’articles de la Revue sur le droit du travail
fait apparaître deux grands axes dans le discours et les débats. Le premier
suit l’évolution des idées sur la portée et la substance du droit du travail
en général, le second l’évolution du droit international du travail. Dans ce
numéro du centenaire, nous avons choisi quelques points de repère, et pour
commencer la publication dans le premier volume de la Revue d’un article
d’Ernest Mahaim, «Le droit international ouvrier» (1921). Mahaim était
professeur de droit à l’Université de Liège, membre fondateur de l’Association
internationale pour la protection légale des travailleurs et il fut ministre de
l’Industrie, du Travail et du Ravitaillement du gouvernement belge (1921-1923).

* Université de Glasgow, Faculté de droit, courriel: [email protected]. ** Université

McMaster, Département des études du travail, courriel: [email protected]. *** Université de Tel-Aviv,
Faculté de droit et Département des études du travail, courriel: [email protected].
Les articles paraissant dans la Revue internationale du Travail n’engagent que leurs auteurs,
et leur publication ne signifie pas que le BIT souscrit aux opinions qui y sont exprimées.

Droits réservés © auteur(s), 2021.

Compilation et traduction des articles © Organisation internationale du Travail, 2021.
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Il a également fait partie des rédacteurs de la partie XIII du Traité de Versailles,

qui est devenue la Constitution de l’OIT. Il est resté haut fonctionnaire du BIT
pendant deux décennies. Dans sa contribution, Mahaim expose sa vision du
droit international du travail, pour lequel l’OIT devait jouer un rôle central,
mais il jette aussi les bases d’une conception du droit du travail «susceptible
d’embrasser toute l’étendue de la législation protectrice des travailleurs»
(Mahaim, p. 310). Nous considérons son article comme l’origine commune des
deux axes identifiés ci-avant.

2. Premier axe: le travail n’est pas une marchandise

Le propos de Mahaim sur le droit international du travail aborde des questions
normatives quant à la portée et à la substance du droit du travail au sein des
États-nations. Bien que l’objet principal de sa contribution soit la substance et
«l’esprit» de la législation internationale du travail, il fait part de sa propre
conception de l’objectif du droit du travail en général: protéger les travailleurs
et garantir aux citoyens un niveau de vie minimum. Il conclut que «le droit
international ouvrier a pour but final de mettre à l’abri de la concurrence
internationale un minimum de conquêtes ouvrières qui définissent le statut
de l’humanité» (p. 310).
Deux ans plus tard, Isaäc Pieter de Vooys se livre à un examen plus
approfondi et très différent de ces questions dans un article intitulé «La
législation du travail et les possibilités économiques» (1923). De Vooys était
un industriel néerlandais, ingénieur en mécanique, critique social et poète.
La thèse principale de son article est que le développement du droit du travail
et l’amélioration conséquente des conditions d’emploi et du niveau de vie
des travailleurs doivent toujours se faire «dans les limites des possibilités
économiques» (de Vooys, p. 193). Autrement dit, les augmentations de salaire
ne doivent pas dépasser les gains de productivité. Essayer d’améliorer trop
rapidement le sort des travailleurs sera voué à l’échec. Étant donné que la
productivité peut varier d’un pays ou d’une localité à l’autre, les objectifs
adéquats du droit du travail seront de deux ordres. Premièrement, celui-ci peut
judicieusement servir à fixer des normes minimales au-dessous desquelles
les conditions de travail ne doivent pas tomber (p. 195). Deuxièmement, il
doit être utilisé pour soutenir les syndicats et la négociation collective, en
tant que meilleur moyen d’ajuster les salaires en fonction de la productivité.
Parallèlement, le droit du travail sert à cadrer les revendications des syndicats
et des travailleurs, afin que celles-ci n’outrepassent pas les possibilités
économiques (p. 197).
De Vooys propose une conception extrêmement technocratique du droit
du travail. Il considère que le niveau des salaires n’est ni une question morale
ni une question politique, mais plutôt une question de réalité économique
(pp. 196-197). Aujourd’hui, ce raisonnement nous semble familier. Ainsi,
il est avancé dans les débats politiques sur les avantages et les risques de
l’instauration d’un salaire minimum national. Toutefois, à l’époque où il
écrivait, de Vooys pouvait affirmer que ses arguments étaient rarement mis
en avant dans une discussion sur la question (p. 196).
Introduction: Un siècle de droit du travail dans la Revue internationale du Travail 3

Bien que nous identifiions dans ces deux articles des premières années de
la Revue les prémices du débat sur les objectifs – appropriés ou souhaités – du
droit du travail, cette discussion s’est apaisée pendant plusieurs décennies
avant de reprendre, avec une vigueur renouvelée, vers la fin du XXe siècle. La
grande majorité des articles sur le droit du travail publiés entre les années
1920 et 1990 étaient des monographies nationales, souvent conçues pour faire
connaître à un lectorat international le droit du travail d’un pays donné, ou un
aspect de ce droit. Même si nombre de ces études présentent aujourd’hui un
intérêt historique – notamment celles qui traitent des législations du travail
adoptées par les États nouvellement indépendants libérés de la domination
coloniale, ou bien celles qui contiennent des descriptions du régime de
travail dans des systèmes non démocratiques –, nous les avons exclues de
notre sélection dans ce numéro du centenaire en faveur d’articles dont les
argumentations (développements) ont une plus large portée.
Nous avons pu identifier, au cours des premières décennies de la Revue,
deux exceptions notables à cette préférence pour les monographies nationales.
La première est un triptyque exhaustif sur «Le contrat de travail» (1935a,
1935b et 1935c) écrit par Ernst Herz, juriste de renommée internationale et
expert en droit du travail, qui était aussi fonctionnaire du BIT, avant et après
la seconde guerre mondiale. Anticipant que le droit du contrat de travail
pourrait, un jour ou l’autre, être mis à l’ordre du jour d’une session de la
Conférence internationale du Travail, Herz se livre à une étude préliminaire
de la législation en la matière dans différentes juridictions, visant à «faire
ressortir les problèmes sociaux qui sont liés à la réglementation du contrat de
travail et d’en démontrer l’importance internationale» (Herz, 1935a, p. 891).
L’auteur propose une analyse développée et approfondie du rôle du contrat
de travail dans les systèmes nationaux de droit du travail, de ses fonctions et
de son insuffisance en tant que moyen «pour réglementer les conditions de
travail» (p. 891). Il en conclut qu’une législation du travail complémentaire
sera nécessaire. À certains égards, son analyse préfigure les travaux des
grands spécialistes du droit du travail des décennies qui ont suivi la seconde
guerre mondiale. Il soutient que l’existence d’un contrat et les apparentes
négociations des deux parties sur ses termes masquent la réalité de la fixation
unilatérale des conditions d’emploi par l’employeur. Si le contrat de travail
est interprété selon les principes du droit privé, il n’est tenu compte que de
l’échange de travail contre un salaire et non de la subordination, technique
ou organisationnelle, du salarié aux prérogatives de gestion de l’employeur.
L’étude de Herz anticipe aussi la floraison, plus récente, d’études
universitaires sur la désintégration verticale et la «fissuration» des relations
d’emploi (Weil, 2014). Dans un article de la Revue, intitulé «Le droit du travail
face aux nouvelles formes d’organisation des entreprises», Marie-Laure Morin
(2005) a jeté un regard précoce sur ces phénomènes et les difficultés qu’ils
posent lorsqu’il s’agit d’identifier l’«employeur». L’article d’Antonio Aloisi et
Valerio De Stefano, «Réglementation et avenir du travail: la relation de travail
facilite l’innovation» (2020), constitue un plaidoyer très actuel en faveur du
contrat de travail qui garantit les droits des travailleurs tout autant qu’il
facilite les innovations. Ainsi, les publications de la Revue suivent une ligne
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de défense continue du statut de la relation de travail, statut unique dans le

domaine juridique, malgré les changements importants qu’ont connus au fil
des ans tant le marché du travail que le contexte politique.
Une deuxième contribution théorique notable est celle de Johannes
Schregle, dans un article intitulé «Le droit du travail et le développement en
Asie du Sud-Est» (1976). Au moment de la rédaction de cet article, Schregle
était chef du Département des relations professionnelles et de l’administration
du travail du BIT. Il examine les apports possibles du droit du travail, des
syndicats et des associations d’employeurs au développement national des pays
d’Asie, en tenant compte des différences significatives entre ces pays. Au-delà
de la simple description du droit du travail en Asie, Schregle souligne que le
droit du travail est essentiellement de nature politique. Sa vision est toute
autre que celle de Vooys (1923) quelque cinquante ans plus tôt: «Le droit du
travail n’est pas et ne saurait être une notion abstraite, ni un modèle théorique
qui pourrait être imposé à un pays quelconque. Il est le fruit d’un processus
permanent d’adaptation et de changement, qui se manifeste notamment
dans la lutte pour le pouvoir et l’influence menée par les différentes forces
sociales» (Schregle, 1976, p. 306). Avec cette vision politique, Schregle aborde
la question du droit et de la politique, thème repris par les études juridiques
critiques (Klare, 1982) et plus récemment par le courant de pensée sur le droit
et l’économie politique (Rahman et Thelen, 2019).
À la fin des années 1990, la montée des plaidoyers économiques à l’encontre
du droit du travail a relancé le débat sur la raison d’être du droit du travail. Les
politiques économiques en faveur du libre marché, incarnées par le consensus
de Washington, allaient à l’encontre des prescriptions protectrices du droit du
travail, considérées comme relevant d’une attitude de recherche de rente par
les travailleurs en place (insiders) aux dépens des autres (outsiders), tels que les
chômeurs. Pietro Ichino (1998), professeur de droit du travail à l’Université de
Milan, membre du Parlement italien, journaliste et ancien dirigeant syndical,
s’interroge dans un article de la Revue sur ce que, selon lui, les juristes du
travail pourraient apprendre des économistes. Il affirme ainsi: «Corriger les
distorsions du libre marché: c’est, justement, ce que la législation du travail
veut faire» (Ichino, p. 329). Cette adhésion à une approche néoclassique de la
réglementation des marchés du travail a suscité deux types de réactions dans
les pages de la Revue: une forte affirmation de la nécessité de doter le travail
d’un cadre fondé sur les droits, et la contestation des affirmations de la Banque
mondiale à partir de ses propres éléments économétriques.
L’article d’Amartya Sen intitulé «Travail et droits» (2000) illustre bien
l’approche de la réglementation du travail fondée sur les droits. Le lauréat du
prix Nobel s’appuie sur son ouvrage de 1999, Development as Freedom, dans
lequel il affirme qu’il faut concevoir le développement comme un effort visant
à faire progresser les libertés réelles dont jouissent les individus, plutôt que
de se concentrer sur des paramètres tels que le produit intérieur brut (PIB)
ou le revenu par tête. Dans cet article, Sen esquisse les grandes lignes d’une
approche fondée sur les droits et il salue la visée de l’Agenda du travail décent
de l’OIT, à savoir de permettre à «chaque femme et chaque homme [d’]accéder
à un travail décent et productif dans des conditions de liberté, d’équité, de
Introduction: Un siècle de droit du travail dans la Revue internationale du Travail 5

sécurité et de dignité» (BIT, 1999, p. 3). Sen insiste sur le fait que l’établissement
d’un cadre d’évaluation en ce sens doit commencer par la reconnaissance de
certains droits fondamentaux, qu’ils soient ou non consacrés par la loi, et que,
pour que ces droits soient effectifs, les actions entreprises doivent viser «à
ouvrir la société et à renforcer le dialogue social» (Sen, 2000, p. 135). Ce qui
remet peut-être le plus en question la structure et les orientations de l’OIT, c’est
l’appel de Sen en faveur d’une approche véritablement mondiale, qui rappelle
l’appel du mouvement ouvrier à une solidarité sans frontières. Il l’oppose à une
approche internationale qui «se greffe nécessairement sur les relations entre
États puisqu’elle passe par eux» (Sen, p. 137).
Face à la pensée économique néolibérale dominante, cette affirmation de
l’importance d’une approche de la réglementation du travail fondée sur les
droits peut être considérée comme un cri du cœur. L’approche de Sen constitue
un contrepoids important à une conception étroite de la raison d’être du droit
du travail – faciliter le libre jeu des marchés –, privilégiée par les institutions
financières internationales.
Le même défi a suscité une réaction différente après la publication du
rapport phare de la Banque mondiale sur Doing Business in 2004 (2004).
Ce rapport classait les pays selon l’ordre dans lequel leur droit du travail
contribuait aux performances économiques, avec l’implication claire que, si les
pays figurant au bas de la liste abolissaient tout ou partie de leur droit du travail,
ils amélioreraient lesdites performances. Dans «L’évolution du droit du travail:
évaluation et comparaison des régimes réglementaires», Simon Deakin, Priya
Lele et Mathias Siems (2007) s’attaquent de front à l’argument économétrique
selon lequel le droit du travail nuit aux performances économiques. Leur
cible spécifique est l’hypothèse influente de «la source juridique» (Deakin,
Lele et Siems, p. 143), selon laquelle les modèles réglementaires nationaux
seraient influencés par leurs origines dans la common law anglaise ou dans
le droit civil, dans ses variantes française, allemande et nordique (Botero
et al., 2004). Appliquée au droit du travail et à l’indicateur d’embauche des
travailleurs (Employing Workers Index) du rapport de la Banque mondiale
sur la pratique des affaires (Doing Business in 2004), l’hypothèse de la source
juridique prédit que les systèmes de common law «se prêtent mieux que leurs
homologues civilistes à l’élaboration de règles efficaces pour la gouvernance
des entreprises commerciales» (Deakin, Lele et Siems, 2007, p. 144). Les auteurs
contestent la méthodologie du rapport de la Banque mondiale et présentent
une analyse lexicométrique dont les résultats ne confirment pas l’assertion
selon laquelle la source juridique d’un système national a un effet important
sur les performances économiques du pays. Ils proposent une approche
historico-institutionnelle en insistant sur la nécessité d’examiner, au niveau
national, les facteurs institutionnels qui ont façonné le régime juridique du
travail au cours de l’histoire.
Quelques années plus tard, d’autres résultats de cette approche
lexicométrique ont été publiés dans un article de la Revue dont les conclusions
indiquent que «les hypothèses sur les effets économiques du droit du travail
doivent intégrer la possibilité d’un parallélisme entre efficacité et équité
6 Revue internationale du Travail

dans le jeu des règles de ce droit» (Deakin, Malmberg et Sarkar, 2014, p. 21).
Au cours de ces débats sur la lexicométrie, la Banque mondiale est revenue
sur sa position de départ, selon laquelle «les lois destinées à protéger les
travailleurs font souvent plus de mal que de bien», pour écrire en 2014 que
la réglementation du travail «sert l’intérêt des travailleurs comme celui des
entreprises» (cité dans Adams et al., 2019, p. 2).

3. Deuxième axe: le droit international du travail

Publication du BIT, la Revue a joué un rôle tout particulier dans la parution
d’articles sur le droit comparé et le droit international du travail. L’examen des
articles publiés dans la Revue au cours des cent dernières années permet de
comprendre l’évolution du droit du travail dans sa dimension internationale.
En 1921, Mahaim a défini le droit international du travail comme «cette
partie du droit international qui règle les relations des États entre eux au
sujet de leurs nationaux ouvriers» (Mahaim, 1921, p. 307). Cet article reflète
les prémices de la création de l’OIT – une institution internationale centrale,
dotée d’une structure tripartite unique, qui délibère sur les normes de
travail appropriées devant s’appliquer à tous les États. Cette vision comporte
plusieurs éléments interdépendants. Premièrement, l’OIT est une organisation
internationale stable, «[c]e n’est pas une assemblée de plénipotentiaires,
disposant de la signature des gouvernements, mais une sorte de parlement
international», sur une base tripartite (Mahaim, p. 308). Deuxièmement, elle
a un caractère universel car il s’agit de «garantir à l’humanité au travail un
minimum de droits» (p. 309). Troisièmement, elle vise à mettre en œuvre un
ensemble complet de droits et de normes: un code de normes internationales.
Ces trois composantes, admet Mahaim, seront soumises à des tensions,
nécessitant des médiations, entre: conventions universelles et législations
nationales; souveraineté des États et communauté des États; juridictions
nationales et droit international privé; universalité des normes et grandes
différences entre États. Néanmoins, Mahaim est très optimiste, affirmant à
propos de l’OIT: «Tel est l’organe générateur du droit international ouvrier
d’aujourd’hui. Quelle sera son œuvre? Les perspectives d’avenir sont infinies»
(p. 309).
Au cours de ses premières décennies, le parcours de l’OIT semblait suivre de
près le scénario de Mahaim. Cinquante ans après sa fondation, l’Organisation
pouvait se targuer d’avoir adopté 130 conventions et 134 recommandations.
Bénéficiant de l’adhésion de 130 États, elle avait obtenu la reconnaissance de
son rôle central dans la promotion de la justice sociale et des droits du travail
internationalement reconnus. Entre 1955 et 1975, la Revue a publié une série
d’articles dont le titre type était «L’influence des normes internationales du
travail sur la législation de tel ou tel pays». Ces articles défendent la conception
hiérarchique selon laquelle un acteur central international rédige des
conventions internationales dont les dispositions sont ensuite appliquées par
les États Membres. Il semble que le projet d’élaboration d’un code universel des
normes du travail progresse comme l’avait envisagé Mahaim dans le premier
volume de la Revue.
Introduction: Un siècle de droit du travail dans la Revue internationale du Travail 7

Toutefois, des fissures commencent à apparaître dans ce reportage de

la Revue. Nicolas Valticos, chef du Département des normes internationales
du travail, sous-directeur général du BIT de 1976 à 1981 et auteur de Droit
international du travail (Valticos, 1983), véritable «bible» en la matière, publie
un article intitulé «L’avenir des normes internationales du travail» (Valticos,
1979). Il se demande d’entrée: «y a-t-il vraiment un avenir pour ces normes?
Ou bien ne constituent-elles qu’un moyen dépassé, une illusion même, fondée
sur la double utopie de l’uniformité du monde et de la primauté du droit?»
(Valticos, 1979, p. 722). Sa réponse à cette question essentiellement rhétorique
est sans équivoque affirmative. Il fait référence à l’expansion du contenu
du code international (du travail) et à l’évolution de sa forme, qui permet
d’appliquer des normes flexibles à des États aux stades de développement
différents et aux cultures sociales, économiques et politiques diverses. Il
évoque également de nouvelles formes de mise en œuvre, notamment une
plus grande visibilité des normes de l’OIT. Cela signifie-t-il que tout va bien
dans le monde de l’OIT?
Cette vision optimiste de l’expansion du droit international du travail
n’empêche pas Valticos d’identifier des problèmes qui mettent en doute le
potentiel du droit international tel qu’envisagé par Mahaim. Valticos note
les défis tenant à la diversité croissante des États Membres de l’OIT, ainsi
qu’au développement de méthodes qui mettent la coopération technique en
parallèle avec le projet d’élaboration d’un code international. Il exprime la
préoccupation selon laquelle, avec l’amélioration des conditions sociales dans
le monde, la nécessité des normes internationales du travail est remise en
question alors même que des doutes sont émis sur leur efficacité à assurer
une concurrence loyale entre les États (Valticos, 1979, pp. 722-723). Néanmoins,
après un examen approfondi effectué par le Conseil d’administration du BIT
en 1976, Valticos partage l’optimisme des premiers jours. La centralité de l’OIT
est renforcée par le fait que d’autres organisations internationales du système
des Nations Unies, ainsi que des institutions régionales, notamment l’Union
européenne et le Conseil de l’Europe, s’inspirent de ses normes internationales
(p. 738).
C’est dans des articles ultérieurs que les failles dans la structure du
droit international du travail commencent à devenir visibles. Notre repère
suivant sera l’article de Hilary Kellerson intitulé «La Déclaration de 1998 de
l’OIT sur les principes et droits fondamentaux: un défi pour l’avenir?» (1998).
Kellerson, ancienne conseillère juridique adjointe du BIT, fait le point sur cette
déclaration novatrice. Elle reprend là où Valticos s’est arrêté, en soulignant les
changements intervenus dans les institutions et les forums extérieurs à l’OIT,
notamment le Sommet mondial pour le développement social à Copenhague en
1995 et la Conférence ministérielle de l’Organisation mondiale du commerce
(OMC) à Singapour l’année suivante. L’article souligne l’importance de la
Déclaration de 1998 pour l’avenir de l’OIT et explicite l’importance de se
concentrer sur quatre principes et sur les normes fondamentales du travail
associées. Elle note: «La Déclaration envisage donc que l’OIT mette un nouvel
accent, dans l’utilisation de ses ressources – constitutionnelles, pratiques et
8 Revue internationale du Travail

budgétaires aussi bien qu’externes –, sur la promotion du respect des principes

et des droits réaffirmés dans la Déclaration» (Kellerson, p. 246).
L’article de Kellerson est court et descriptif. C’est également le dernier
des articles sur cet axe à avoir été écrit par un fonctionnaire du BIT qui a
utilisé la Revue pour informer les lecteurs de développements importants
au sein de l’OIT. À partir du milieu des années 1990, l’Internet devient
plus facilement accessible, et les articles juridiques informatifs de la Revue
sont progressivement remplacés par des comptes rendus de recherche plus
analytiques. La brève description de Kellerson fait l’éloge de la Déclaration
mais ne fait qu’effleurer les raisons de son adoption et les controverses qui
l’entourent. La Déclaration visait à créer un nouveau consensus, nécessaire en
raison de la position affaiblie de l’OIT sur la scène de la gouvernance mondiale.
Sur le plan institutionnel, la centralité du rôle de l’OIT dans la gouvernance
internationale du travail n’était plus considérée comme allant de soi. Dans les
années 1990, elle n’était plus qu’une des nombreuses institutions impliquées
dans ce domaine. La référence à la justice sociale à l’échelle mondiale était
également contestée, étant donné la prééminence politique croissante du
consensus de Washington et l’émergence de discours divergents sur les droits
de l’homme et le développement. Le nombre de nouvelles conventions et
recommandations a considérablement diminué et le taux de ratification est
également en baisse. La Déclaration était censée fournir une réponse à ces
problèmes. Au cours des années suivantes, des publications académiques ont
fait état de ses inconvénients potentiels ainsi que de ses avantages (Alston,
2004; Maupain, 2005; Langille, 2005).
Au tournant du XXIe siècle, la concurrence entre recherche de consensus
et contestation engendre deux processus. Le premier est la fluidité des normes
de l’OIT, même autour du point focal étroit des principes et droits au travail.
Le second est l’ouverture du droit international du travail à un large éventail
de normes, d’instruments et d’organisations internationaux extérieurs à l’OIT.
Deux articles illustrent le premier processus. Dans le sien, intitulé
«Visualiser l’évolution de la législation contre les discriminations et les
inégalités et élargir la notion d’inégalité dans le droit international du
travail», Colleen Sheppard (2012) apporte au débat sur le droit international
du travail l’expérience et les connaissances qu’elle a accumulées en matière
de discrimination et d’inégalités. Elle commence par démontrer que la
convention (no 111) concernant la discrimination (emploi et profession), 1958,
convention fondamentale prise en compte dans la Déclaration, se fonde sur
la notion étroite d’égalité formelle. Mais elle souligne aussi qu’elle est «en fait
porteuse d’une conception bien plus large» (Sheppard, p. 8). L’auteure montre
que l’élaboration par les États de méthodes visant à promouvoir l’égalité réelle
ainsi que les rapports globaux du BIT publiés au titre du suivi de la Déclaration
permettent d’inférer du libellé de la convention no 111 une approche extensive
qui peut faciliter des mesures telles que l’action positive et autres interventions
face aux effets différenciés ou aux désavantages structurels. L’analyse suggère
que les accentuations et le consensus relatifs à la Déclaration dissimulent des
notions d’égalité très différentes. Mais la lecture de l’article de Sheppard nous
Introduction: Un siècle de droit du travail dans la Revue internationale du Travail 9

fait toucher du doigt le potentiel dynamique que recèlent les conventions. La

flexibilité soulignée d’abord par Mahaim, puis des décennies plus tard par
Valticos, est utile non seulement pour prendre en compte la diversité des
États, mais aussi pour s’adapter à l’évolution des conceptions de l’égalité. Ainsi
considéré, le code international est un document vivant.
Janice Bellace, auteure de l’article «L’OIT et le droit de grève» (2014),
partage avec Sheppard l’idée selon laquelle la recherche du consensus que
porte la Déclaration sera facilitée par l’extension de l’espace interprétatif.
Mais, à la différence de Sheppard démontrant l’adaptation dynamique des
principes fondamentaux vers une norme supérieure, Bellace s’intéresse au
vif débat au sein de l’OIT quant au statut du droit de grève et à la portée de
la liberté syndicale. Bellace reprend l’histoire de la liberté syndicale pour
répondre aux affirmations des originalistes selon lesquelles la convention
(no 87) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 1948, et la
convention (no 98) sur le droit d’organisation et de négociation collective, 1949,
n’avaient pas pour intention de garantir le droit de grève. Sa lecture historique
remet en cause ces affirmations. Mais, plus généralement, Sheppard et Bellace
mettent en opposition l’idée d’un niveau de vie qui s’ajuste constamment et
les affirmations des originalistes qui ramènent les parties à une époque où
existait, prétendent ces derniers, un accord sur les valeurs et institutions
fondamentales. Les normes internationales du travail, comme les dispositions
de la Constitution de l’OIT, sont donc souples, à même de servir des idées
concurrentes.
Le deuxième processus tient à l’évolution de la place des normes
internationales du travail dans la gouvernance du travail à l’échelle mondiale.
Bob Hepple (2005, p. 3) décrit le droit international du travail comme une «toile
d’araignée», une image très différente des vues bien ordonnées des articles
précédents. On peut identifier un précurseur de la vision de Hepple avec Steve
Charnovitz et son article intitulé «L’influence des normes internationales
du travail sur le système du commerce mondial: aperçu historique» (1987).
L’auteur y décrit la relation controversée entre normes internationales du
travail et droit commercial. Près d’une décennie avant la création de l’OMC,
l’article de Charnovitz, rédigé en préparation du cycle de négociations
commerciales multilatérales de l’Uruguay (1986-1993), préconisait d’établir
un lien entre politique commerciale et normes du travail équitables au moyen
de l’inscription d’une «clause sociale» (Charnovitz, p. 635) dans le droit du
commerce international.
Le lien établi entre les normes internationales du travail et le droit du
commerce international situe l’OIT non plus comme l’agent unique et central,
mais plutôt comme un élément d’un ensemble. Charnovitz se montre critique
envers la notion selon laquelle les normes du travail de l’OIT sont la force
motrice du système de gouvernance mondiale qui se développe, et conclut: «Au
regard de l’influence significative que des normes internationales du travail
ont exercée sur les législations nationales, ainsi qu’il ressort de nombreux
articles publiés dans la Revue, l’effet des normes du travail sur le régime du
10 Revue internationale du Travail

commerce mondial a été assez modeste. […] L’optimisme reste pourtant de

mise» (p. 652).
La relation difficile entre droit du commerce international et normes
internationales du travail réapparaît dans des articles ultérieurs (Doumbia-
Henry et Gravel, 2006; Brown, 2016; Langille, 2020). Au-delà de la connexion
entre commerce international et travail, plusieurs articles traitent des effets
des normes internationales du travail sur les mouvements du capital et du
travail. Ainsi, David Kucera (2002) identifie les effets des normes du travail
sur les investissements étrangers directs, tandis que Manuela Tomei et
Patrick Belser (2011) examinent l’importance de la convention (no 189) et de
la recommandation (no 201) sur les travailleuses et travailleurs domestiques,
2011, pour mieux comprendre les migrations transnationales de main-d’œuvre.
Une autre distanciation par rapport au rôle central de l’OIT en tant
qu’organisation normative fait l’objet d’un article de Richard Locke, Thomas
Kochan, Monica Romis et Fei Qin intitulé «Au-delà des codes de conduite:
l’organisation et les normes du travail chez les fournisseurs de Nike» (2007).
Les codes de conduite d’entreprise, un des éléments de la toile d’araignée
de Hepple, représentent ce qui est peut-être la plus grande déviation des
prémices originelles quant au rôle central de l’OIT dans l’élaboration d’un
code international légitimé par l’appartenance même des États Membres et la
mise en œuvre du code par ces derniers. Les auteurs décrivent la croissance
des chaînes d’approvisionnement mondiales, dirigées par des marques
mondiales, comme la force motrice d’une variante déterritorialisée du droit
international ou – comme il apparaîtra plus tard – du droit transnational
du travail. Sous l’étiquette de la «responsabilité sociale des entreprises», les
sociétés multinationales développent des instruments de gouvernance d’une
nouvelle forme – d’ordre privé et imposé par elles-mêmes –, tels que des codes
de conduite d’entreprise qui sont généralement considérés comme relevant
du domaine de la «soft law», droit non contraignant, ce qui signifie qu’ils
ne peuvent pas être appliqués par la force de la loi. Cependant, plusieurs
éléments de ces dispositifs peuvent être remis en cause. Par exemple, ces
instruments établissent-ils réellement la responsabilité sociale des entreprises
multinationales ou bien sont-ils simplement un moyen de légitimer les pratiques
existantes de recherche du profit de ces entreprises? L’hypothèse selon laquelle
ces instruments ne relèvent pas du domaine du «droit dur» est de plus en
plus souvent testée à l’occasion de litiges transnationaux faisant référence au
droit international privé, exactement comme Mahaim l’avait prédit en 1921.
En outre, les États ont commencé à intégrer ces dispositifs dans leur législation
nationale sous la forme d’un droit réflexif qui exige la publication de rapports
sur les politiques sociales des entreprises. Les auteurs concluent avec prudence
que, dans certaines circonstances, les codes d’entreprise peuvent améliorer
les choses (Locke et al., p. 35). Leur approche nuancée invite à poursuivre les
recherches visant à identifier les conditions réellement susceptibles de rendre
les normes internationales du travail efficaces pour transformer les pratiques
de travail dans les chaînes d’approvisionnement mondiales.
Introduction: Un siècle de droit du travail dans la Revue internationale du Travail 11

Avec les normes internationales du travail de l’OIT, le droit du commerce

international, le droit de l’immigration et les mesures non contraignantes
(soft law) constituent ce qu’Adelle Blackett appelle le «droit transnational
du travail» dans son propos liminaire à un numéro spécial de la Revue:
«Introduction: Les perspectives transnationales du droit international du
travail» (2020a). Ainsi, «le droit du travail transnational est né comme un
mouvement de contestation et de résistance face à l’orientation du système
de régulation sociale associé à la mondialisation. Cette nouvelle perspective
est fondée sur l’idée que la mondialisation est déséquilibrée par nature, et
elle permet d’envisager plusieurs possibilités d’action, une action qui doit se
situer à l’échelon des États, mais aussi à l’échelon interétatique et à un niveau
supérieur, et déboucher sur des solutions novatrices et antihégémoniques»
(Blackett, p. 507). Ce numéro spécial de la Revue explore les éléments de ce
corpus juridique diffus, réparti entre de nombreuses institutions, couvrant
toute une diversité de domaines juridiques, de types d’instruments et de
techniques heuristiques. Il comprend une exploration plus poussée des
rapports avec le droit du commerce international, mais aussi des éléments
nouveaux, comme la relation entre les normes de travail de l’OIT et les objectifs
de développement durable des Nations Unies dans l’article de Tonia Novitz
(2020) ou la conceptualisation de la place du régionalisme social dans le droit
transnational du travail par Blackett (2020b).
Les suites de la catastrophe du Rana Plaza au Bangladesh revêtent une
importance particulière pour le droit transnational du travail contemporain.
La contribution d’Anne Trebilcock au numéro spécial susmentionné,
«Sept ans après le Rana Plaza: des initiatives transnationales novatrices et
l’ébauche d’un nouveau traité» (2020), décrit les initiatives institutionnelles
et juridiques prises après la catastrophe en vue de remédier aux défaillances
structurelles des chaînes de valeur mondiales. Elle relève leurs résultats
limités et souligne les nouvelles tentatives de garantir un corpus plus solide
de droit transnational protecteur dans le cadre des discussions en cours sur
l’élaboration d’un instrument contraignant sur les entreprises et les droits de
l’homme. Il est triste de conclure ce bref voyage à travers cent ans d’articles
de la Revue sur le droit international du travail en faisant référence à une
catastrophe comme catalyseur du changement. Avec quelques variations sur
les thèmes de la sauvegarde de la paix, qui était celui de Mahaim en 1919,
et de la justice sociale, mis en avant par Valticos en 1979, les publications de
la Revue continuent de démontrer l’importance des normes internationales
du travail et leur rôle évolutif face au défi de préserver la vie, la santé et
l’esprit des travailleurs, ainsi que le sentiment de justice et de solidarité des
travailleurs dans la société.

4. Conclusion
Se situant au point de jonction entre les deux axes de la recherche juridique
que nous avons relevés dans la Revue, Alain Supiot propose une vision du
droit du travail enrichie par les droits de l’homme universels qui fait écho
au point de vue exprimé par Mahaim près de quatre-vingt-dix ans plus tôt.
12 Revue internationale du Travail

Dans son article de 2010 intitulé «Contribution à une analyse juridique de

la crise économique de 2008», Supiot, également membre de la Commission
mondiale de l’OIT sur l’avenir du travail, questionne l’utopie néolibérale
de libérer les marchés de la responsabilité de l’État qui a conduit à la crise
mondiale et à ses conséquences dévastatrices pour les travailleurs. Tirant
quelques enseignements pour le droit du travail, il rappelle «l’inspiration de
la Déclaration de Philadelphie qui, au sortir de la guerre, avait entendu mettre
l’économie et la finance au service des principes de dignité humaine et de
justice sociale» (Supiot, p. 174). Selon lui, il est essentiel que le droit, les droits
des travailleurs et les normes du travail – activité principale de l’OIT – doivent
constituer les bases institutionnelles des marchés si nous voulons garantir une
paix durable par la justice sociale. Ce texte de Supiot démontre que la devise
de l’OIT «Le travail n’est pas une marchandise» et l’objectif du droit du travail
– humaniser le marché – sont aussi pertinents aujourd’hui qu’ils l’étaient hier.

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