PIERRE TIFINE : MANUEL DE DROIT ADMINISTRATIF

INTRODUCTION

Le droit administratif constitue une branche du système juridique français, et

plus particulièrement du droit public. Il désigne l’ensemble des règles qui
s’appliquent à l’administration dans le cadre de son fonctionnement et dans
ses rapports avec les particuliers. Ces règles tiennent leur originalité de leur
caractère dérogatoire du droit privé et du fait qu’elles émanent essentiellement
de la jurisprudence.

Le droit administratif se caractérise donc principalement par son objet et par

les règles particulières qui le constituent.

Chapitre I- L’administration

La notion d’administration peut désigner deux choses. Il s’agit d’une part de

l’action d’administrer et on parle alors d’administration fonction. Il s’agit
d’autre part des organes chargés d’administrer et on se réfère alors à
l’administration en tant que système d’organes. Ces définitions ne rendent
toutefois qu’imparfaitement compte de ce qu’est l’administration, ce qui doit
conduire à privilégier une définition moderne de l’administration.

Section I- L’administration fonction

Si elle peut être assez aisément définie, la notion d’administration fonction

demeure assez délicate à appréhender en fonction du caractère évolutif des
missions dévolues aux autorités administratives.

§I- Définition de l’administration fonction

Le terme administration vient du latin administrare qui désigne l’action de

gérer ses affaires. Si au XI° siècle, ce terme désigne exclusivement l’action de
gérer ses affaires privées, à partir du XVIII° siècle, avec le développement des
théories de l’Etat, l’administration va s’étendre à la gestion des affaires
publiques en général. Puis, avec l’apparition de la théorie de la séparation des
pouvoirs, ce terme va connaître une nouvelle restriction. En effet, la fonction
d’administrer va être rattachée à l’un des trois pouvoirs désignés par
Montesquieu, le pouvoir exécutif.

C’est cette notion d’administration qui prévaut encore de nos jours. Toutefois,
si l’administration se rattache au pouvoir exécutif, le pouvoir exécutif ne se
réduit pas à la fonction d’administrer. En effet, le titulaire du pouvoir exécutif
exerce, en plus de la fonction administrative, la fonction gouvernementale. Ces
deux fonctions sont d’ailleurs hiérarchisées. La fonction gouvernementale a
un rôle d’impulsion, de définition de la politique à appliquer, alors que la
fonction administrative recouvre un rôle d’exécution de cette politique.

Cette vision hiérarchisée est notamment confirmée par l’article 20 de la

Constitution de 1958 selon lequel « le Gouvernement détermine et conduit la
politique de la Nation. Il dispose de l’administration ».

On retrouve également cette hiérarchie dans la jurisprudence administrative

où il est opéré une distinction entre deux catégories d’actes émanant des
titulaires du pouvoir exécutif : les actes administratifs et les actes de
Gouvernement qui échappent au contrôle du juge administratif et plus
généralement à tout contrôle juridictionnel.

Finalement, selon cette première approche, on peut définir l’administration

comme une fonction consistant à assurer le fonctionnement des services
publics, dans le respect de la loi et de la Constitution et selon les directives du
Gouvernement.

§II- Evolution de la fonction administrative

L’évolution de la fonction administrative est liée à la transformation de l’Etat

gendarme en Etat providence.

Dans un premier stade, la fonction administrative est limitée au maintien de

l’ordre, et plus généralement à ce que l’on appelle les activités régaliennes de
l’Etat (justice, défense, relations internationales…). Elle nécessite l’emploi de
prérogatives de puissance publique, c’est-à-dire de pouvoirs exorbitants du
droit commun. En outre, la fonction administrative est strictement exercée
dans le cadre de l’application des lois. Les actes administratifs se bornent à
préciser le contenu des lois.

Dans un second stade, l’administration intervient dans des domaines de plus

en plus nombreux, l’éducation et la santé notamment. Les actes administratifs
ne se bornent plus à l’exécution des lois, mais ils interviennent parfois de
façon autonome. En outre la fonction administrative n’est plus exclusivement
dévolue à des personnes publiques. Par exemple, les cliniques privées à but
non lucratif, certains organismes de certification, participent à la fonction
administrative. Parallèlement, en partie sous l’influence du droit de l’Union
européenne, des pans entiers de l’activité administrative relèvent aujourd’hui
du droit privé : soit par la soumission de personnes publiques à des règles de
droit privé, soit par la privatisation de personnes publiques.

Ce caractère évolutif, qui a conduit à une interpénétration du secteur public

et du secteur privé, rend difficilement opérationnelle la notion
d’administration fonction.

Section II- L’administration système d’organes

Le terme d’administration désigne ici les différentes personnes, autorités et
agents, chargés d’assurer les fonctions administratives. On observe ici la
même dualité qu’au niveau des fonctions : certains organes assurent la
fonction gouvernementale, d’autres organes assurent la fonction
administrative. Cependant, cette distinction est toute relative. Par ailleurs,
l’administration publique inclut aujourd’hui, en plus des personnes morales
de droit public, des personnes morales de droit privé.

§I- La distinction classique opérée entre les organes administratifs et les

organes gouvernementaux

Cette distinction remonte au XIX° siècle et elle est consacrée par l’article 20
susvisé de la Constitution de 1958. Elle emporte trois séries de conséquences.

Tout d’abord, il s’agit de la subordination de l’administration au

Gouvernement.

Ensuite, on observe que les personnels chargés du Gouvernement et ceux qui

sont chargés de l’administration disposent généralement de compétences
différentes. Les premiers sont des politiciens élus, les seconds des hauts
fonctionnaires, techniquement compétents et recrutés par concours.

Enfin il existe, en général, une différence de stabilité entre les structures

gouvernementales et les structures administratives. Les premières sont
amenées à être renouvelées, par le moyen des élections, alors que les secondes
sont censées assurer la continuité de l’Etat.

§II- La relativité de la distinction classique entre organes administratifs

et organes gouvernementaux

Une même autorité peut disposer à la fois d’une fonction administrative et

d’une fonction gouvernementale. La séparation entre la structure
gouvernementale et la structure administrative n’existe d’ailleurs pas au
sommet de l’Etat. Tel est le cas, notamment, pour le Président de la
République et surtout pour le Premier ministre qui est le véritable chef de
l’administration en plus d’être le chef du Gouvernement. De la même façon,
les ministres sont situés à la tête d’une administration.

Au niveau inférieur, il n’existe pas non plus de séparation absolue du politique

et de l’administratif. Ainsi, certaines autorités administratives ont des organes
élus et fortement politisés. C’est par exemple le cas, au niveau de la commune,
du maire et du conseil municipal. De même, si le préfet est le représentant
du Gouvernement dans les régions et les départements (Constitution, art. 72)
et s’il dirige à ce titre les services administratifs de l’Etat dans la région et le
département une alternance politique va généralement entraîner son
remplacement.
Ainsi, la distinction entre ce qui relève du politique et ce qui relève de
l’administration est beaucoup plus fonctionnelle qu’organique sachant,
comme on l’a vu, que l’approche fonctionnelle est également critiquable.

§III- La participation de personnes morales de droit privé

La participation de personnes morales de droit privé aux activités

administratives ne constitue pas, à proprement parler, une nouveauté. Dès le
début du XIX° siècle, en effet, l’Etat a eu recours à la technique du contrat de
concession qui consiste à confier à un opérateur privé, agissant sous son
contrôle, la construction d’un ouvrage public que celui-ci est ensuite chargé
normalement d’exploiter. C’est par exemple au moyen de cette technique
contractuelle que la France s’est dotée d’un réseau de chemin de fer dès le
milieu du XIX° siècle.

Depuis lors les techniques contractuelles se sont diversifiées et dans l’arrêt

d’Assemblée du 13 mai 1938 Caisse primaire Aide et protection (requête
numéro 57302 : D. 1939, III, p.65, concl. Latournerie, note Pépy) le Conseil
d’Etat a admis pour la première fois qu’une mission de service public pouvait
être confiée à une personne morale de droit privé en dehors de tout contrat. Il
est même de plus en plus fréquent que les personnes publiques « camouflent
» leur intervention en recourant à des personnes morales de droit privé qui
constituent, en réalité, de véritables démembrements de l’administration :
c’est le cas, notamment, des associations transparentes, des sociétés
d’économie mixtes, des sociétés publiques locales ou encore des sociétés
anonymes à capitaux majoritairement publics.

Cet enchevêtrement des activités publiques et privées transparaît également

à travers la notion d’entreprise publique, qui vise « toute entité sur laquelle les
pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence
dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles
qui la régissent » (Comm. CE, dir. n° 80/723, 25 juin 1980 modifiée par Comm.
CE, dir. n° 85/413, 24 juill. 1985). Cette notion désigne indistinctement des
entités publiques (comme la SNCF ou France télévisions) ou privées (comme
EDF) gérant ou non des activités de service public (c’est le cas pour la SNCF
et EDF, mais ce n’est pas le cas, par exemple, pour DCNS, qui est une
entreprise de construction navale dont l’Etat est actionnaire à hauteur de
64%). Toutes ces entreprises relèvent essentiellement d’un régime juridique
de droit privé.

Si cette évolution relativise la portée du critère organique, celui conserve

néanmoins une importance réelle. C’est le cas, par exemple, en matière de
détermination de la nature publique ou privée d’un contrat. De même, seule
une personne morale de droit public peut être investie de pouvoirs de police
administrative générale ou être propriétaire d’un domaine public, alors que les
voies d’exécution ne peuvent être exercées contre elles.

Section III- La notion moderne d’administration

L’opposition artificielle entre domaines politique et administratif, entre

personnes publiques et personnes privées, est souvent dépassée et c’est
pourquoi les auteurs actuels privilégient désormais, pour la plupart, une
définition très large de l’administration.

Selon J. Waline il s’agit de « l’activité par laquelle les autorités publiques, et

parfois privées, pourvoient, en utilisant le cas échéant les prérogatives de
puissance publique, à la satisfaction de l’intérêt général » (Droit administratif,
Dalloz, 23ème éd. 2010, p.6). Pour Ch. Debbasch l’administration est «
l’appareil de gestion des affaires publiques. Elle est constituée par l’ensemble
des services dont la bonne marche permet la réalisation des objectifs définis
par le pouvoir politique » (Science administrative, Dalloz 1980, p.1).MM. Frier
et Petit donnent quant à eux deux définitions complémentaires de
l’administration (Droit administratif, LGDJ, 8ème éd. 2013, p.22). Dans une
approche matérielle, l’administration publique est « l’activité instrumentale
des personnes morales de droit public ou de droit privé étroitement liées à
celles-là, qui remplissent une mission de service public, hors des fonctions
législatives et juridictionnelles ». Dans un sens organique elle concerne «
l’ensemble des organes assurant la fonction administrative, qui, au sein des
personnes publiques, relèvent du pouvoir exécutif, soit par un lien de
subordination directe dans le cadre étatique, soit par la soumission à son
contrôle ».

Comme on le voit la notion d’administration renvoie à des activités exercées

dans un but d’intérêt général qui peuvent, le cas échéant, être prises en charge
par des personnes privées.

Au final on peut donc avancer que l’administration est constituée par

l’ensemble des structures publiques, et parfois privées, qui ont pour mission
de prendre en charge des activités d’intérêt général.

Cette particularité de l’action administrative, son caractère essentiellement

désintéressé, permet de la distinguer des activités privées qui sont fondées sur
la recherche d’un intérêt personnel généralement d’ordre pécuniaire. Elle
constitue la raison principale de l’existence du droit administratif, c’est-à-dire
d’un ensemble de règles qui définissent un régime juridique spécifique
appliqué à l’administration.

Chapitre II-Le droit administratif

En France, c’est le principe de séparation des autorités administrative et

judiciaire qui est à l’origine directe de tribunaux spécialisés chargés de
résoudre le contentieux administratif et qui ont à cette fin dégagée des règles
dérogatoires du droit privé.

Section I- La règle de séparation des autorités administrative et judiciaire

Cette règle interdit tout simplement au juge judiciaire de trancher les litiges
mettant en cause l’administration. Il faudra rechercher les justifications de
cette règle avant d’en analyser plus précisément le contenu.

§I- Justifications de la règle de séparation

Les justifications d’ordre juridique de la règle de séparation des autorités

administrative et judiciaire n’étant pas satisfaisantes, seules des justifications
d’ordre politique peuvent être avancées.

I- Justifications d’ordre juridique

La règle de séparation des autorités administrative et judiciaire pourrait être

comprise comme une conséquence du principe de séparation des pouvoirs.
L’idée serait que l’administration relevant du pouvoir exécutif, le pouvoir
judiciaire ne serait pas autorisé à empiéter sur son domaine.

Toutefois, tous les régimes qui se sont inspirés de la théorie de la séparation

des pouvoirs n’ont pas appliqué de règle de séparation entre les autorités
administrative et judiciaire. Aux Etats-Unis, par exemple, il existe une
confusion dans la fonction juridictionnelle entre le contentieux de droit
commun et le contentieux de l’administration. A l’inverse, certains régimes de
confusion des pouvoirs connaissent –ou ont connu – une séparation des
autorités administrative et judiciaire. C’est le cas, dans une certaine mesure,
sous l’Ancien Régime durant lequel les affaires de l’administration
échappaient en principe au pouvoir des parlements, c’est-à-dire des
juridictions ordinaires.

II- Justifications d’ordre politique

En réalité, la seule justification de la séparation des autorités administrative

et judiciaire est politique. L’idée était d’accorder un privilège de juridiction à
l’administration, tel que ce privilège existait déjà sous l’Ancien Régime. En
effet, l’administration royale s’était dotée progressivement de moyens de juger
elle-même les litiges relatifs à son fonctionnement. Elle voulait ainsi échapper
aux parlements, c’est-à-dire aux cours de justice locales dont relevaient en
principe l’ensemble des justiciables.

Cette spécificité existait déjà au XIV° siècle. L’ordonnance de Vivier en Brie de

1319 avait en effet créé une Chambre des comptes. Cette juridiction –qui est
l’ancêtre de l’actuelle Cour des comptes- était compétente pour connaître des
affaires financières du royaume. Plus tard, une ordonnance de 1389 a porté
création de la Cour des aides qui était compétente pour tous les contentieux
relatifs aux impositions.

Pour conforter le privilège de juridiction dont bénéficiait l’administration, l’édit

de St Germain de 1641 a interdit formellement aux parlements de connaître
des litiges concernant « Etat, administration et gouvernement … ». Ces
dispositions vont être reprises, de façon plus impérative encore, par les
révolutionnaires.

§II- Textes instituant la séparation

La loi des 16 et 24 août 1790, confirmée par le décret du 16 fructidor an III,

témoigne de la méfiance des révolutionnaires vis-à-vis des tribunaux de droit
commun et de leur volonté de protéger l’administration. Cette méfiance était
d’autant plus grande que les parlements étaient composés de membres de la
noblesse.

La loi présente comme caractéristique majeure d’être exclusivement rédigée

sous une forme négative. En effet, elle se borne à poser deux grandes
interdictions à l’encontre des parlements. Dans ce contexte on comprend très
bien la formule célèbre de Prosper Weil selon laquelle « l’existence même du
droit administratif relève du miracle » (P. Weil, D. Pouyaud, Le droit
administratif, PUF, 23ème éd. 2010, p.5).

La première interdiction vise à protéger le pouvoir législatif du pouvoir

judiciaire. L’article 10 de la loi de 1790 précise que « les tribunaux ne pourront
prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir
législatif … » et selon l’article 12 « …ils ne pourront point faire de règlements
». Par conséquent, cette première prohibition interdit aux tribunaux
judiciaires de s’immiscer dans l’exercice de l’activité législative. Ceci implique
notamment l’interdiction des arrêts de règlement, c’est-à-dire des décisions de
justice posant des règles de portée générale.

La seconde interdiction vise à protéger le pouvoir exécutif du pouvoir

judiciaire. L’article 13 de la loi de 1790 prévoit que « les fonctions judiciaires
sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions
administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de
quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer
devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ». Cette règle
sera rappelée avec vigueur par le décret du 16 fructidor an III selon lequel «
défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes
d’administration, de quelque manière que ce soit, aux peines de droit ».

Cette seconde interdiction concerne donc l’activité administrative dans

laquelle les tribunaux ordinaires n’ont pas le droit de s’immiscer. Mais si le
législateur dénie la compétence du juge judiciaire, il ne précise pas devant
quelle instance devront être portés les litiges mettant en cause
l’administration et quel droit devra être appliqué. Ces questions ne seront
résolues qu’ultérieurement.

Section II : Les effets de la règle de séparation des autorités

administrative et judiciaire

La règle de séparation des autorités administrative et judiciaire va entraîner

deux phénomènes concomitants : la naissance des juridictions
administratives et la naissance du droit administratif.

§I- Naissance des juridictions administratives

Le privilège donné à l’administration par les textes instituant la séparation des

autorités administrative et judiciaire pouvait difficilement être compris comme
lui conférant une immunité totale.

S’il résulte de ces textes que l’administration doit échapper à la compétence

du juge judiciaire, elle a été soumise au contrôle d’autres autorités : un
contrôle exercé par l’administration elle-même, puis un contrôle réalisé par
des juridictions spécialisées.

I- Système de l’administrateur juge

Le système de l’administrateur juge découle à la fois de l’interdiction faite au

juge judiciaire de connaître des affaires mettant en cause l’administration et,
dans un premier stade, de l’inexistence de juridictions spécialisées qui
auraient pu connaître du contentieux administratif. Dans ce système, c’est
donc l’administration active elle-même qui règle les litiges occasionnés par son
fonctionnement.

La loi des 6, 7 et 11 septembre 1790, attribue ainsi aux comités de directoires

de département et de district – donc à des autorités administratives locales –
le contentieux des contributions directes, celui des marchés de travaux
publics et celui des dommages de travaux publics. La loi des 7 et 14 octobre
1790 a quant à elle confié au Roi, chef de l’administration générale « les
réclamations d’incompétence à l’égard des corps administratifs ».

En droit, ce système est conforme au principe de séparation des pouvoirs de

l’Esprit des lois. En effet, pour Montesquieu, le pouvoir judiciaire consiste à
régler les différends entre particuliers et à juger les poursuites pénales
intentées contre eux. L’administration n’est donc pas concernée. Ainsi, il est
tout à fait possible, dans ce système, de ne pas dissocier l’administration de
son juge. En équité, en revanche, le système est bien sûr choquant, puisque
l’administration est à la fois juge et partie.

II- Création d’une administration juridictionnelle

La Constitution du 22 frimaire an VIII a porté création, dans son article 52,
du Conseil d’Etat. Puis la loi du 28 pluviôse an VIII a institué dans chaque
département des conseils de préfecture.

Trois précisions importantes doivent être faites sur ce point.

Tout d’abord, ces institutions ne pouvaient être considérées comme des

juridictions indépendantes de l’administration active, ni même comme les
juges de droit commun du contentieux administratif. En effet, le Conseil
d’Etat, comme les conseils de préfecture, relèvent de l’administration active,
et ils sont chargés d’une double fonction : consultative et contentieuse. Cette
confusion est essentiellement due au fait, comme l’exprimait en 1827 Henrion
de Pansey, que l’on considère à l’époque que juger « c’est encore administrer »
(De l’autorité judiciaire en France, Barrois, 1818).

Ensuite, les conseils de préfecture et le Conseil d’Etat ne sont que des organes
administratifs parmi d’autres. Il ne s’agit pas de juridictions indépendantes.
En effet, ils ne sont chargés que de rendre des avis. C’est le préfet au niveau
des conseils de préfecture, et le chef de l’Etat au niveau du Conseil d’Etat qui
rendent la décision et qui sont libres de suivre ou de ne pas suivre l’avis
formulé. Ce système est appelé système de justice retenue.

Enfin, la création d’une administration juridictionnelle n’a pas mis fin au

système de l’administrateur juge. Les ministres demeurent juges de droit
commun de l’administration en premier ressort. En effet, la loi du 28 pluviôse
an VIII n’a attribué qu’une compétence d’attribution aux conseils de préfecture
qui recouvre principalement deux domaines : le contentieux des travaux
publics et celui des contributions directes. Dans ce système, le Conseil d’Etat
est juge d’appel des décisions rendues par les conseils de préfecture en
premier ressort, mais également –et surtout- de celles rendues par les
ministres.

Par conséquent, le système est encore imparfait et il demeure marqué par le

poids de l’administration active dans le déroulement des procès devant le juge
administratif.

III- Séparation progressive de l’administration active et de

l’administration juridictionnelle

Cette séparation s’est faite en trois étapes. Elle a d’abord donné lieu à une
transformation des organes consultatifs en organes de décision. Ensuite, le
Conseil d’Etat a vu ses compétences juridictionnelles s’étendre. Enfin, la
juridiction administrative s’est progressivement renforcée.

A- Transformation des organes consultatifs en organes de décision

Il faut d’abord relever que dans la pratique, les préfets et le chef de l’Etat ont
très vite pris l’habitude de suivre l’avis des conseils de préfecture ou du
Conseil d’Etat.

Sous la Seconde République, la loi du 3 mars 1849 a abandonné le système

de justice retenue. On a alors considéré que le Conseil d’Etat rend directement
la justice au nom du peuple français qui lui a délégué cette compétence. On
est donc passé d’un système de justice retenue à un système de justice
déléguée.

Cependant, le coup d’Etat de Louis-Napoléon Bonaparte a marqué un retour

en arrière vers la justice retenue. Il a fallu ensuite attendre la Troisième
République, et plus précisément la loi du 24 mai 1872, pour voir rétablie la
justice déléguée. Ce système ne sera dès lors plus jamais remis en cause.

B- Extension des compétences juridictionnelles du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat est passé du statut de juge d’attribution à celui de juge de

droit commun du contentieux administratif. Cette évolution a résulté non pas
d’un texte mais de la propre jurisprudence du Conseil d’Etat qui a abandonné
la théorie de l’administrateur juge à l’occasion de l’arrêt Cadot du 13 décembre
1889 (Rec. p.1148, concl. Jagerschmidt). Le Conseil d’Etat a considéré, en
l’espèce, que c’est à bon droit que le ministre de l’Intérieur s’était abstenu sur
un litige mettant en cause l’administration. De façon implicite la juridiction
administrative suprême abandonnait ainsi la théorie de l’administrateur juge.
Comme on l’a vu, en effet, cette théorie n’avait pas été établie par un texte. Il
s’agissait d’une pratique née de la règle de séparation des autorités
administrative et judiciaire et de l’absence, jusqu’à l’an VIII, de juridictions
administratives. Le Conseil d’Etat pouvait donc mettre un terme lui-même à
cette pratique devenue inutile.

A partir de l’arrêt Cadot, les conseils de préfecture demeurent juges

d’attribution en premier ressort pour les matières visées par la loi du 28
pluviôse an VIII. Le Conseil d’Etat est juge d’appel de leurs décisions, mais
surtout juge en premier et dernier ressort de droit commun du contentieux
administratif.

C- Renforcement de la juridiction administrative

Ce renforcement s’est d’abord manifesté par la spécialisation du personnel du

Conseil d’Etat et des conseils de préfecture. A l’origine, il n’existait pas de
distinction entre les fonctions administratives et juridictionnelles de ces
institutions, puis une dissociation progressive s’est opérée.

Déjà, un décret du 11 juin 1806 avait créé au sein du Conseil d’Etat une «
commission des contentieux » qui était chargée spécifiquement d’instruire les
litiges. Cette commission, qui deviendra avec la loi du 3 mars 1849 la section
du contentieux, s’oppose aux sections administratives qui composent
également le Conseil d’Etat et dont le rôle n’est pas de juger mais de conseiller
le Gouvernement.

Par la suite, des ordonnances des 2 février et du 12 mars 1831 ont créé au
sein du Conseil d’Etat des commissaires du gouvernement. A l’origine, il s’agit
de membres du Conseil d’Etat qui sont chargés de représenter le
Gouvernement et de proposer dans leurs conclusions une solution au litige à
la formation de jugement. Mais très vite, les commissaires du gouvernement
se sont considérés comme indépendants vis-à-vis du pouvoir exécutif et ils ont
pris l’habitude de rendre leurs conclusions en leur propre nom, ce qui a
largement contribué à mieux identifier et à structurer les règles du droit
administratif. Depuis le décret n°2009-14 du 7 janvier 2009, l’appellation de
commissaire du gouvernement a été remplacée par celle de rapporteur public.

Le schéma de l’organisation de la justice administrative a également évolué.

Les conseils de préfecture sont devenus des juridictions interdépartementales

à partir de décret-loi des 6 et 26 septembre 1926. En conséquence, ils n’étaient
plus à partir de cette date dirigée par les préfets. Ils ont également fait l’objet
de différentes réformes qui ont visé à accroître leurs compétences de juges en
premier ressort du contentieux administratif. Ainsi, notamment, une loi du 21
mars 1831 a reconnu leur compétence en matière d’opérations électorales et
un décret du 5 mai 1934 leur attribue la quasi-totalité du contentieux local.

Mais surtout, le décret-loi du 30 septembre 1953 a remplacé les conseils de

préfecture par des tribunaux administratifs qui sont devenus juges en premier
ressort de droit commun du contentieux administratif. Cette réforme a modifié
en profondeur l’organisation de la juridiction administrative, le Conseil d’Etat
passant du statut de juge en premier et dernier ressort de droit commun à
celui de juge d’appel de droit commun. L’évolution a ensuite été achevée par
la loi n°87-1127 du 31 décembre 1987 qui a porté création des cours
administratives d’appel.

Désormais, l’organisation de la justice administrative ressemble à celle de la

justice judiciaire. Il existe deux degrés de juridiction : les tribunaux
administratifs et les cours administratives d’appel qui exercent, à leur niveau,
une compétence de droit commun. Au-dessus de ces deux degrés de
juridiction, le Conseil d’Etat fait figure de juge de cassation de droit commun,
tout en conservant une mission de conseiller du Gouvernement.

Ce perfectionnement progressif de la juridiction administrative, qui n’est que

la conséquence du principe de séparation des autorités administrative et
judiciaire, a permis de la doter d’un statut constitutionnel.

IV- Constitutionnalisation de la justice administrative

La Constitution de 1958, pas plus que les Constitutions antérieures, ne
consacre de dispositions à la justice administrative. En revanche,
pratiquement toutes ces Constitutions ont offert un statut constitutionnel à
l’autorité judiciaire (c’est le cas notamment de la Constitution du 1958 qui
consacre son Titre VIII à « l’autorité judiciaire »).

Finalement, c’est le Conseil constitutionnel qui a reconnu ce statut dans deux

décisions en ayant recours à la technique des principes fondamentaux
reconnus par les lois de la république.

Dans la décision numéro 80-119 DC du 22 juillet 1980, Lois de validation

(JO 24 juillet 1980, p.1868 ; Rec. Cons. const. p.46 ; AJDA 1982, p.602, note
Carcassonne ; JCP 181, II, 19603, note Nguyen Quoc Dinh ; RDP 1908,
p.1658, note Favoreu), le Conseil constitutionnel a consacré en tant que
principe fondamental reconnu par les lois de la République le principe
d’indépendance de la juridiction administrative. Ce principe trouve sa source
dans la loi du 24 mai 1872 qui a conféré la justice déléguée au Conseil d’Etat.

Dans la décision numéro 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la

concurrence (AJDA 1987, p. 345, note Chevallier ; RFDA 1987, p. 301, note
Favoreu ; RDP 1987, p. 1341, note Gaudemet) il a ensuite précisé que «
conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs » figure
le principe selon lequel « l’annulation et la réformation des décisions prises
dans l’exercice des prérogatives de puissance publique » par les différentes
autorités administratives relève de la compétence de la juridiction
administrative. Par conséquent, en reconnaissant un domaine de compétence
exclusif à la juridiction administrative qui est garanti constitutionnellement,
c’est l’existence même de cette juridiction qui se trouve garantie par le Conseil
constitutionnel.

§II- Naissance et essor du droit administratif

L’administration, puis le juge administratif, en tranchant eux-mêmes des

litiges, ont créé des solutions originales et donné naissance à un véritable droit
administratif, distinct du droit applicable aux personnes privées. Le droit
administratif est aujourd’hui encore fortement autonome par rapport au droit
privé et il est essentiellement d’origine jurisprudentiel. A l’origine très
inégalitaire, ce droit a tendu de plus en plus vers une protection accrue des
administrés.

I- Un droit à l’origine inégalitaire

Très longtemps, le juge administratif a peu censuré l’activité de

l’administration. Dans la plupart des cas, la notion d’intérêt général permettait
de justifier le caractère exorbitant des solutions adoptées. Ce caractère
exorbitant existe toujours de nos jours, mais le caractère inégalitaire du droit
administratif s’est en grande partie résorbé.

En matière de responsabilité administrative, par exemple, jusqu’à l’arrêt

Tomaso Grecco du 10 février 1905 (Rec. p.139, concl. Romieu ; D. 1906, p.381,
concl. Romieu ; S. 1905, III, p.113, note Hauriou), le Conseil d’Etat écartait
toute mise en jeu de la responsabilité pour faute de l’Etat. Il fallait
certainement voir dans les solutions antérieures à cet arrêt les vestiges de
l’adage de l’Ancien Régime qui voulait que « le souverain ne peut mal faire ».

De même, toute une série d’actes émanant des autorités administratives

étaient considérés comme étant insusceptibles de recours contentieux. Ces
catégories d’actes – qu’il s’agisse d’actes de gouvernement ou encore de
mesures d’ordre intérieur – existent toujours mais leur contenu s’est
progressivement vidé d’une partie de leur substance.

II- Une protection accrue des administrés

De nos jours, l’édifice jurisprudentiel est devenu extrêmement complexe et

subtil, et il tend à permettre la conciliation entre les intérêts des administrés
et ceux de l’administration.

L’administration est plus étroitement soumise au droit. Elle est de plus en

plus contrainte, dans le cadre de son activité, à respecter le principe de
légalité. Les sources de la légalité administrative se sont elles-mêmes
multipliées avec notamment la soumission des actes administratifs aux
principes de valeur constitutionnelle et avec l’influence grandissante du droit
de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’homme.
Le principe de légalité est plus efficacement sanctionné par le développement
du recours pour excès de pouvoir qui permet l’annulation des décisions qui
sont jugées illégales.

L’administration est également soumise à des règles de responsabilité qui se

sont progressivement assouplies. Les conditions d’engagement de la
responsabilité pour faute de l’administration sont moins rigoureuses que par
le passé et les régimes de responsabilité sans faute se sont multipliés. Elle est
donc, d’une façon générale, plus souvent sanctionnée dans le cadre de ses
activités.

PLAN

L’examen du droit administratif s’articulera autour de six parties :

- Les institutions administratives

- Le principe de légalité de l’action administrative

- La justice administrative

- Les actes administratifs

- Les activités administratives

- La responsabilité administrative

PREMIERE PARTIE – LES INSTITUTIONS ADMINISTRATIVES

Il est nécessaire, dans un premier temps, d’évoquer quels sont les grands
principes qui peuvent être utilisés, dans le cadre d’un Etat unitaire, pour
structurer l’organisation administrative. Dans le schéma actuel de
l’organisation administrative française, on distinguera l’administration d’Etat
de l’administration décentralisée.

Chapitre I- Les différentes modalités d’organisation administrative

Dans le cadre d’un Etat unitaire, il existe trois grands principes d’organisation
administrative : la centralisation, la déconcentration, la décentralisation.
Dans la pratique, ces différentes modalités d’organisation peuvent être
combinées au sein d’un même Etat. Ainsi, en France, une partie de
l’administration est centralisée, une autre est déconcentrée et une autre est
décentralisée.

Section I- La centralisation

La centralisation « c’est le système dans lequel l’ensemble des décisions

administratives relève des organes centraux de l’Etat » (J.-M Bécet, Les
institutions administratives, Economica, 4ème éd. 1997).

Si l’on applique ce système à la France moderne, cela signifierait que toutes

les décisions administratives seraient prises au niveau des services centraux
des ministères, ce qui exclurait donc toute prise de décision à l’échelon local.

Cependant, la centralisation n’exclut pas une division administrative du

territoire, par exemple en communes, en départements et en régions. Mais
dans ce cadre, les différentes autorités qui vont représenter ces entités seront
dépourvues de pouvoir de décision. Elles n’auront qu’un pouvoir d’information
et de sollicitation de l’autorité centrale. De la même façon, des services
centraux peuvent être délocalisés en dehors de la capitale. C’est le cas, par
exemple, de certains services centraux de l’INSEE qui ont été délocalisés à
Metz. Toutefois, ceci n’a aucune conséquence directe sur le plan du droit.

Un tel système présente deux défauts majeurs. D’une part, il est extrêmement
lourd à gérer. En effet, l’autorité centrale qui prend toutes les décisions
administratives risque d’être rapidement débordée. Les décisions seront alors
prises avec retard. D’autre part, l’autorité centrale se situe loin des
préoccupations locales. Pour ne donner qu’un exemple, il est évident qu’un
maire est plus apte à règlementer la circulation ou le stationnement dans sa
commune qu’un ministre.

Pour cette raison, un système administratif exclusivement centralisé n’est

guère concevable de nos jours.

La notion de centralisation a toutefois joué un rôle très important dans la

constitution des Etats modernes. De fait, comme l’expose M. Prélot « en
principe, selon la logique interne et, souvent aussi dans le concept historique,
la centralisation accroît, complète et couronne l’unification politique »
(Institutions politiques et droit constitutionnel, Précis Dalloz, 5ème éd. 1972).
Mais dans le cadre des Etats modernes, la centralisation n’est concevable que
dans les micros Etats. En effet, on ne retrouve pas, dans ce cadre, les deux
inconvénients attachés à l’idée de la centralisation. D’une part, compte tenu
de l’exiguïté du territoire national et de la faible densité de la population, le
pouvoir central est nécessairement proche des préoccupations locales. D’autre
part, pour les mêmes raisons, il est concevable que les autorités centrales
aient la capacité de prendre rapidement les décisions administratives
nécessaires au bon fonctionnement de la société.

Hors cette hypothèse, un système administratif totalement centralisé est

irréaliste, et c’est justement l’impossibilité de gérer l’ensemble des tâches au
niveau national qui justifie la déconcentration.

Section II- La déconcentration

Le système de la déconcentration constitue un moyen pour l’Etat de

délocaliser son pouvoir de décision. Toutefois, dans ce système, les organes
déconcentrés demeurent subordonnés, par le lien hiérarchique, aux services
centraux.

§I- Notion de déconcentration

La déconcentration, « c’est une modalité de la centralisation. Elle consiste à

accorder à des organes non centraux un pouvoir de décision limité, étant
donné que les agents sont soumis au pouvoir hiérarchique d’une autorité
centrale compétente » (J-M Bécet, Les institutions administratives, préc.).

Ainsi, on peut observer que l’organisation déconcentrée suppose l’existence de

deux éléments : des organes centraux également appelés administrations
centrales ; des organes déconcentrés également appelés organes extérieurs.

Les organes déconcentrés sont étroitement subordonnés aux organes

centraux qu’ils représentent au niveau local. Tel est le cas, par exemple, du
préfet qui représente l’autorité centrale dans les départements et les régions.
Selon l’expression célèbre d’Odilon Barrot, « c’est toujours le même marteau
qui frappe, mais on en a raccourci le manche ».

C’est le Premier ministre, titulaire du pouvoir règlementaire de droit commun,

et non pas le législateur, qui est compétent pour opérer la distinction entre les
administrations centrales et les services déconcentrés (CC, 21 janvier 1997,
décision numéro 97-180 DC, Nature juridique de l’article 2 de la loi
d’orientation n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale
de la République). Cette compétence découle en effet de l’article 20 de la
Constitution.

Il faut enfin se garder de confondre les notions de déconcentration et celle de

délocalisation qui se caractérise, comme on l’a vu, par le fait de transférer
géographiquement des services centraux en dehors de Paris.

§II- Le pouvoir hiérarchique

Dans le cadre de la déconcentration, les agents locaux disposent d’un pouvoir

de décision propre qui leur permet de trancher eux-mêmes certaines affaires,
sans remonter l’ensemble de ces affaires au niveau central. Cependant, dans
le cadre de ce pouvoir, tous ces agents sont soumis au pouvoir hiérarchique
de leur supérieur. Ce pouvoir existe de plein droit, en vertu d’un principe
général du droit (CE, sect., 30 juin 1950, Quéralt : Rec. p. 413 ; JCP G 1950,
II, 5909, note B.H.).

Le pouvoir hiérarchique se manifeste par l’existence d’un pouvoir

d’instruction, d’un pouvoir d’annulation et de réformation et d’un pouvoir
exercé sur les personnes.

I- Pouvoir d’instruction

Le supérieur hiérarchique – et notamment le ministre qui se situe au sommet

de la pyramide ministérielle- peut indiquer à ses agents subordonnés
certaines modalités d’action avant même la prise de décision. On peut donc
assimiler ce pouvoir d’instruction à un véritable pouvoir de direction qui va
consister, par exemple, à s’assurer qu’un texte de loi ou de décret s’appliquant
au ministère concerné sera interprété de la même façon par tous les agents
du ministère.

Ce pouvoir d’instruction se concrétise notamment par des circulaires

ministérielles ou des notes de service. Ces textes sont extrêmement nombreux
puisqu’il en est édicté plusieurs milliers chaque année dans tous les
domaines.

Les agents sont quant à eux tenus d’un devoir d’obéissance à l’égard de leur
supérieur hiérarchique. Dans un arrêt Giraud du 5 mai 1911 le Conseil d’Etat
a ainsi considéré que l’obéissance est imposée « à tout agent public » (Rec.
p. 525). L’article 28 du titre I du statut général de la fonction publique énonce
quant à lui que « tout fonctionnaire … doit se conformer aux instructions de
son supérieur hiérarchique … ».

Si le pouvoir d’instruction a un champ extrêmement vaste, il connaît

néanmoins trois limites.

Dans certains cas, tout d’abord, le subordonné a l’obligation de désobéir à

l’ordre de son supérieur. Pour que cela soit le cas, deux conditions doivent
être réunies : l’ordre doit être manifestement illégal et il doit compromettre
gravement un intérêt public. Cette règle, d’origine jurisprudentielle, a été
consacrée par l’article 28 du titre I du statut général qui prévoit expressément
que l’obligation d’obéissance est écartée « dans le cas où l’ordre est
manifestement illégal ou de nature à compromettre gravement un intérêt
public ».

Exemple :

– CE, 10 novembre 1944, Langneur (Rec. p.248 ; D. 1945, p. 89, concl. Chénot
; JCP 1945, I, 2852, obs.Chavanon) : les juges estiment que le fait, pour un
fonctionnaire, d’exécuter un ordre donné par un maire d’inscrire des habitants
d’une commune comme chômeurs pour qu’ils perçoivent des indemnités alors
qu’ils ne l’étaient pas, justifie que ce fonctionnaire fasse l’objet de poursuites
sur le plan disciplinaire et sur le plan pénal.

Les juges tendent cependant à interpréter de façon restrictive cette obligation

de désobéissance.

Exemple :

– TC, 19 octobre 1998, requête numéro 3131, Préfet du Tarn c. CA

Toulouse (JCP G 1999, II 10225, concl. Sainte-Rose, note du Cheyron) : après
que le conseil municipal a décidé la mise en application anticipée d’un plan
d’occupation des sols en cours de révision, un agent a modifié, à la demande
du maire, le plan de zonage annexé à la délibération, de façon à réduire
l’emprise d’un espace boisé classé. Les juges estiment que la faute ainsi
commise par l’intéressé qui n’était animé par aucun intérêt personnel, l’a été
dans l’exercice de ses fonctions et avec les moyens du service et elle ne
constitue pas une faute détachable du service. Pourtant, l’illégalité flagrante
de l’ordre donné par le maire ne pouvait échapper à ce fonctionnaire, en raison
de sa connaissance étendue du droit de l’urbanisme.

Il existe également des cas où la désobéissance n’est pas obligatoire, mais où

elle est possible. Tel est le cas lorsque des subordonnés exercent le droit de
retrait qui leur est reconnu en cas de danger grave et imminent (décret n°82-
453 du 28 mai 1982, art. 5-5 s.).
De même, l’article 6 ter du titre I du statut général de la fonction publique
donne aux agents un droit à la désobéissance dans le cas où ils reçoivent un
ordre qui aurait pour but l’obtention de faveurs sexuelles au profit d’un
supérieur hiérarchique ou d’un tiers. Le Conseil d’Etat a récemment précisé
que la répétition des comportements n’était pas une condition nécessaire pour
emporter la qualification de harcèlement sexuel (CE, 15 janvier 2014, requête
numéro 362495, La Poste SA : JCPA 2014, act. 95, obs. Touzeil-Divina).

Dans le même ordre d’idées, l’article 6 quinquies du statut général prévoit que
« aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement
moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de
travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa
santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Exemple :

– CE, 24 novembre 2006, requête numéro 256313, Baillet c. Office national

de la chasse (JCPA 2007, 2003, note Jean-Pierre ; AJDA 2007, p.428, note
Planchet) : sont caractéristiques d’un harcèlement moral exercé sur un agent
contractuel différentes pratiques mises en œuvre par un chef de service,
caractérisées notamment par l’envoi d’instructions par courrier recommandé
avec demande d’avis de réception, par la multiplication de consignes
inutilement tatillonnes et par un dénigrement systématique.

Si le comportement de la victime doit être pris en compte pour établir le

harcèlement moral, la faute de la victime n’est toutefois plus considérée
comme une cause exonératoire de responsabilité pour l’administration (CE
Sect., 11 juillet 2011, requête numéro 321225, Montaut : Rec. p. 349 ;
AJDA 2011, p. 2072, concl. Guyomar ; JCP A, act. 531, obs. Sorbara ; JCP G
2011, 1466, , chron. Eveillard), contrairement à ce qui résultait de la
jurisprudence antérieure (CE, 24 novembre 2006, requête numéro 256313,
B. : JCP A 2007, 2003, note Jean-Pierre ; AJDA 2007, p. 428, note Planchet).

Enfin, en principe, le pouvoir d’instruction ne peut pas autoriser la

substitution du supérieur hiérarchique à son subordonné. Cette substitution
n’est possible que dans certains cas prévus par les textes, et elle doit faire
l’objet de démarches préalables de la part du supérieur hiérarchique.

Exemple :

– Le maire est en principe responsable de la préservation de l’ordre public dans

sa commune. Il doit donc prendre toutes les mesures préventives nécessaires
au maintien, principalement, de la sécurité publique, de la salubrité publique
et de la tranquillité publique. L’article L. 2215-1 1° du Code général des
collectivités territoriales prévoit cependant que le préfet peut prendre « pour
toutes les communes du département ou plusieurs d’entre elles, et dans tous
les cas où il n’y aurait pas été pourvu par les autorités municipales, toutes
mesures relatives au maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité
publiques ». Cependant, ce droit ne peut être exercé par le préfet dans le
département à l’égard d’une seule commune qu’après une mise en demeure
au maire restée sans résultat.

II- Pouvoir de réformation et d’annulation

Ce pouvoir peut être exercé en principe à tout moment, pour des raisons
d’illégalité ou d’opportunité. Cependant, comme on le verra, des conditions
sont posées lorsque l’acte porte atteinte aux droits de son bénéficiaire. La
décision par laquelle l’autorité supérieure retire ou abroge l’acte d’un
subordonné ne peut en effet intervenir, en principe, que dans un délai de
quatre mois à compter de la date à laquelle et seulement pour des motifs
touchant à son illégalité (CE Ass. 26 octobre 2001, requête numéro 197018,
Ternon: Rec. p.497, concl. Seners ; RFDA 2002, p. 77, concl. Seners et note
Delvolvé ; Dr. adm. 2001, 253, obs. Michallet ; Dr. adm. déc. 2001, repères
p. 3, obs. Auby ; BJDU 5/2001, p. 353 ; AJDA 2001, p. 1034, chron. Guyomar
et Collin.- CE Sect., 6 mars 2009, requête numéro 306084, Coulibaly : Dr.
adm. 2009, 64, note Melleray ; RFDA 2009, p. 215, concl. de Salins, p. 439,
note Eveillard ; AJDA 2009, p. 817, note Liéber et Botteghi ; RLCT 2009/47,
p. 50, note Sudres).

III- Pouvoir exercé sur les personnes

Le supérieur hiérarchique a notamment le droit de déterminer l’affectation des

fonctionnaires, de procéder à leur notation annuelle, ou encore de prendre des
sanctions à leur encontre en cas de manquement à leurs obligations de
service.

Section III- La décentralisation

Comme le précise le rapport le Garrec sur l’organisation décentralisée de la

République : « la décentralisation consiste dans le transfert d’attributions de
l’Etat à des collectivités ou institutions différentes de lui et bénéficiant, sous
sa surveillance, d’une certaine autonomie de gestion ».

Il faut bien ici distinguer la décentralisation du fédéralisme. La

décentralisation constitue une modalité de l’organisation de l’Etat unitaire
dans lequel les compétences sont transférées par le législateur. Dans un Etat
fédéral, la dévolution des compétences est opérée et garantie par la
Constitution et les Etats fédérés disposent de compétences en matière
législative et constitutionnelle, ce qui n’est pas le cas pour une entité
décentralisée. La distinction entre ces deux modèles n’est toutefois pas
évidente : une décentralisation très poussée comme en Espagne, par exemple,
peut aboutir à un fonctionnement proche de celui d’une fédération.
La décentralisation est fondée sur une idée de liberté, qui se traduit, en
France, par le principe de libre administration des collectivités territoriales.
Cependant, cette liberté est une liberté surveillée puisque les organes
décentralisés voient leurs activités contrôlées par l’Etat.

En particulier, les actes les plus importants des institutions locales doivent
être transmis au préfet qui, s’il estime qu’ils sont illégaux, les déférera au
tribunal administratif compétent en vue de leur éventuelle annulation.

Il existe deux types de décentralisation : la décentralisation technique et la

décentralisation territoriale.

La décentralisation technique est également appelée décentralisation

fonctionnelle ou encore décentralisation par services. Elle passe par un
transfert de compétences de l’Etat vers une autre personne morale de droit
public, spécialisée, qui est en principe un établissement public.

La décentralisation territoriale consiste en un transfert de l’Etat vers des

collectivités territoriales, qui sont des personnes morales de droit public
distinctes de l’Etat. Ce mode d’administration s’est réellement développé, en
France, à partir de la loi n°82-213 du 2 mars 1982 (loi Defferre), relative aux
droits et libertés des communes, des départements et des régions. La loi
constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation
décentralisée de la République a voulu approfondir ce mouvement. Rompant
avec la tradition jacobine centralisatrice, ce texte modifie en effet des
dispositions essentielles de la Constitution et proclame que la France est un
Etat unitaire décentralisé. La Constitution, dans son article 72 alinéa 2,
précise désormais que « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les
décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises
en œuvre à leur échelon ». Dans la logique de ce texte, de nombreuses
compétences de l’Etat ont été transférées aux collectivités territoriales par la
loi n°2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés locales.

Enfin, dans un souci de simplification de l’organisation administrative et de

clarification des compétences des collectivités territoriales, est intervenue la
loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités
territoriales.

Au final, en dépit des ambitions initiales, il apparaît clairement que la révision

constitutionnelle du 28 mars 2003 et les textes qui ont suivi n’ont pas abouti
à une transformation fondamentale du modèle français. En effet, si le texte
constitutionnel a défini de nouveaux principes et créé de nouveaux
instruments au bénéfice des collectivités territoriales, ceux-ci ne remettent
nullement en cause la prééminence, voire même l’omniprésence du niveau
central qui demeure, selon la formule employée par M. Brisson « le relais
nécessaire de toutes les politiques territoriales et la clef de voûte de l’équilibre
territorial des pouvoirs » (Les transferts de compétences de l’Etat aux
collectivités locales : Dr. adm. 2008, Etude 8). Dans ce sens, la révision du 28
mars 2003 ainsi que les textes qui l’on accompagnée, doit être d’abord
comprise comme un moyen non pas de transformer l’Etat unitaire
décentralisé, mais d’améliorer son fonctionnement.

Compte tenu de ces éléments il convient d’étudier : l’administration d’Etat, qui

comprend des organes centraux et des organes déconcentrés puis
l’administration locale qui renvoie aux collectivités territoriales dont la
caractéristique essentielle est qu’elles sont distinctes de l’Etat.

Chapitre II- L’administration d’Etat

L’Etat est une personne morale de droit public qui comprend des organes
centraux et déconcentrés reliés entre eux par le pouvoir hiérarchique.

Section I- L’administration centrale

Les organes de l’administration centrale peuvent être classés en trois grandes

catégories :

– Les organes de l’administration active qui ont en charge la prise de décision.

– Les organes de l’administration consultative qui sont associés à la

préparation des décisions.

– Les organes de l’administration de contrôle qui assurent le contrôle des

décisions.

Il convient également d’évoquer une catégorie d’organes centraux qui ne

relèvent pas du pouvoir hiérarchique, celle des autorités administratives
indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

§I- L’administration active

Selon la Constitution du 4 octobre 1958, deux organes sont investis de

compétences administratives. Il s’agit du Président de la République et du
Premier ministre. Cependant, cette compétence est en partie déléguée, au
niveau central, aux différents membres du Gouvernement.

I- Le Président de la République et le Premier ministre

Les rapports entre le chef de l’Etat et le Premier ministre doivent être

distingués, selon que l’on se situe sur le plan constitutionnel et politique, ou
sur le plan administratif.

Du point de vue du droit constitutionnel les rapports entre ces deux

institutions ont été profondément altérés par la révision du 6 novembre 1962.
Avant 1962, le Président de la République, qui est élu au suffrage universel
indirect, est conçu comme la clé de voûte des institutions, il est une sorte
d’arbitre au-dessus des parties. En 1962, selon l’expression de M. Massot, «
l’arbitre devient capitaine » (L’arbitre et le capitaine, Flammarion 1987). En
dehors des périodes de cohabitation il domine l’exécutif.

Du point de vue des institutions administratives, en revanche, la situation est

différente. En effet, selon l’expression de M. Gohin, même si le Président est
devenu un « géant politique », il demeure un « nain administratif » dont les
compétences sont limitées (O. Gohin, Institutions administratives, LGDJ,
4ème éd. 2002).

A- Président de la République

On décrira les attributions du Président de la République puis les services qui

sont placés sous son autorité.

1° Attributions

Selon l’article 13 de la Constitution « le Président de la République signe les

ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres ». Il dispose à la
fois d’un pouvoir règlementaire et d’un pouvoir de nomination. Il peut
également mettre en œuvre des compétences exceptionnelles qui lui sont
spécifiquement attribuées dans les périodes de crise.

a- Pouvoir réglementaire

Dans le cadre de l’exercice de son pouvoir règlementaire, le chef de l’Etat peut

prendre des décrets et des ordonnances.

α- Décrets

Tous les décrets ne sont pas l’œuvre du Président de la République. En effet,

des décrets peuvent également être pris par le Premier ministre. Pour les
distinguer, on désigne les décrets du Président de la République par
l’expression « décrets en Conseil des ministres ». Cette formule s’explique par
le fait que c’est le chef de l’Etat qui préside le Conseil des ministres, et que
toutes les mesures dont il est discuté dans ce cadre sont signées par lui.

Dans certains cas, c’est une loi qui précise la nature de l’autorité qui doit
prendre ses propres décrets d’application.

Dans les autres hypothèses, en revanche, il n’existe aucun moyen de

déterminer à l’avance qu’elle est l’autorité compétente pour prendre un décret.
Tout est alors question de rapports de forces politiques. En période de
concordance des majorités, c’est le Président de la République qui fixe
librement l’ordre du jour du Conseil des ministres. Par conséquent, il lui est
possible d’attirer dans son champ de compétence toutes les matières dont il
souhaite connaître au détriment du Premier ministre. Toutefois, la pratique
démontre que cette faculté a été très peu utilisée. De fait, il existe dans le droit
positif beaucoup plus de décrets du Premier ministre que de décrets pris en
Conseil des ministres. Ceci étant, dès lors qu’un décret a été pris en Conseil
des ministres, il ne peut plus être modifié ou abrogé que par un autre décret
en Conseil des ministres (CE Ass., 10 septembre 1992, requête numéro
140376, Meyet : Rec. p. 327, concl. Kessler ; AJDA 1992, p. 643, chron.
Maugüé et Schwartz ; D. 1993, jurispr. p. 293, note Gohin ; JCP G 1993, I,
3645, chron. Picard ; RDP 1992, p. 1799, concl. Kessler et p. 1822, note Le
Bos-Le-Pourhiet).

Il existe également des décrets pris sur avis du Conseil d’Etat. Les articles 38
et 39 alinéa 2 de la Constitution, ainsi que l’article L. 112-1 du Code de justice
administrative, précisent que la consultation du Conseil d’Etat est obligatoire
avant que les projets de lois et d’ordonnances n’aient été délibérés en Conseil
des ministres. S’agissant des projets de lois, les documents relatifs à leur
étude d’impact sont également transmis au Conseil d’Etat (Loi organique
n°2009-403 du 15 avril 2009, art. 8).

En revanche, cette consultation est en principe facultative pour les décrets

sauf, d’une part, dans le cas où la saisine du Conseil d’Etat est rendue
obligatoire par un texte et pour la modification des décrets pris dans le cadre
de cette procédure (CE Ass., 3 juillet 1998, requête numéro 177248, requête
numéro 177320, requête numéro 177387, Syndicat national de
l’environnement CFDT : Rec. p.272 ; AJDA 1998, p. 780, chron. Raynaud et
Fombeur ; JCP G 1999, I, 128, chron. Petit ; RFDA 1998, p. 1059 ; LPA 12
janvier 1999, n° 8, note Moniolle) et, d’autre part, lorsque le Gouvernement a
recours à la procédure de délégalisation de l’article 37 al. 2 de la Constitution
lorsque la loi en cause a été adoptée avant l’entrée en vigueur de la
Constitution du 4 octobre 1958.

Dans toutes ces hypothèses, si le Gouvernement a l’obligation de saisir le

Conseil d’Etat, il n’est pas pour autant tenu de suivre l’avis qui a été formulé.
Ainsi, le Gouvernement peut décider de maintenir son texte dans sa rédaction
initiale malgré un avis négatif du Conseil d’Etat, comme il peut l’abandonner
ou renoncer à son projet. Il peut également retenir, sur certains points, la
rédaction initiale du texte, et sur d’autres faire siennes les modifications
suggérées par le Conseil d’Etat (CE, 16 octobre 1968, Union nationale des
grandes pharmacies de France : Rec. p. 488). En revanche, il n’a pas la
possibilité de retenir une nouvelle rédaction du texte qui constituerait alors
un nouveau projet nécessitant une nouvelle saisine du Conseil d’Etat (CE, 9
février 1994, requête numéro 129243, Préfet de Seine-et-Marne : Rec. p.60 –
CE, 3 juin 2009, requête numéro 321841, CIMADE et a.).

Sur cette question, le Conseil constitutionnel a toutefois une position plus

nuancée puisqu’il estime que « l’ensemble des questions posées par le texte
adopté par le Conseil des ministres doivent avoir été soumises au Conseil
d’Etat lors de sa consultation » (CC, 3 avril 2003, Loi relative à l’élection des
conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu’à
l’aide publique aux partis politiques, numéro 2003-468 DC : JO 2 avril 2003,
p. 6493 ; Rec. Cons. const. 2003, p. 325 ; Collectivités-Intercommunalité
2003, 5 et 6). Il en résulte que si le Conseil d’Etat doit être consulté sur toutes
les questions soulevées par le texte, toute modification de celui-ci postérieure
à la consultation n’est pas interdite (CC, 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des
chances, numéro 2006-535 DC : JO 2 avril 2006, p. 4964 ; LPA, 5 avril 2006,
n°68 p. 3 et 6 avril 2006, n°69 p.3, note Schoettl ; RDP 2006, p.769, note
Camby ; AJDA 2006, p.1961, note Geslot).

S’agissant de la procédure, le projet est d’abord soumis à la section

administrative compétente en vue de son instruction. Ce rôle consultatif ne
concerne toutefois que les sections de l’intérieur, des finances, des travaux
publics, de l’administration ainsi que la section sociale. La section du rapport
et des études joue un autre rôle puisqu’elle a pour principale mission d’attirer
l’attention de l’exécutif sur des questions de portée générale, et suggérer des
réformes dans son rapport annuel. Elle peut également procéder à des études
à la demande du Premier ministre et elle joue un rôle important en matière
d’exécution des décisions de justice.

Une fois l’instruction terminée, l’avis est rendu par l’assemblée générale
ordinaire qui comprend notamment le vice-président du Conseil d’Etat et les
différents présidents de sections.

Cependant, le Gouvernement peut décider que le texte est urgent. Dans ce

cas, l’avis est rendu par une formation moins solennelle, la commission
permanente du Conseil d’Etat, qui est composée de représentants des
différentes sections intéressées.

β- Ordonnances

Depuis la loi constitutionnelle n°95-880 du 4 août 1995, qui a supprimé le

titre XVII de la Constitution, la catégorie des ordonnances de l’article 92
n’existe plus. En réalité, cependant, les ordonnances qui relevaient de cette
catégorie étaient depuis longtemps tombées en désuétude puisqu’elles avaient
pour objet la mise en place des institutions de la V° République.

Exemple :

– L’ordonnance n°59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux

lois de finances définissait les règles particulières d’adoption du budget de
l’Etat.

En revanche, la loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 (JO 28

mars 2003) a créé une nouvelle catégorie d’ordonnances visée par le nouvel
article 74-1 de la Constitution. Cet article autorise le Gouvernement à agir de
façon permanente afin d’étendre, par ordonnance, les lois en vigueur en
métropole aux collectivités d’outre-mer et à la Nouvelle-Calédonie.

Il existe quatre autres catégories d’ordonnances :

Il s’agit tout d’abord des ordonnances de l’article 16 qui permettent au chef de

l’Etat de prendre des mesures rapides en cas de situation de crise grave. Leur
régime est tout à fait particulier et fera l’objet de développements ultérieurs.

Doivent ensuite entre mentionnées les ordonnances de l’article 47 alinéa 3 qui

touchent au domaine de l’adoption de la loi de finances. Selon ce texte « si le
Parlement ne s’est pas prononcé dans un délai de soixante-dix jours, les
dispositions du projet (de loi de finances) peuvent être mises en vigueur par
ordonnance. ». La possibilité ouverte par cet article n’a toutefois jamais été
utilisée.

Dans le même ordre d’idée, les ordonnances de l’article 47-1 ont été
introduites dans la Constitution par la loi constitutionnelle n°96-138 du 22
février 1996. Ces ordonnances concernent l’adoption de la loi de financement
de la sécurité sociale. Selon cet article « si le Parlement ne s’est pas prononcé
dans un délai de cinquante jours, les dispositions du projet (de loi de
financement de la sécurité sociale) peuvent être mises en œuvre par
ordonnance.

Enfin, la principale catégorie d’ordonnances est celle visée par l’article 38 de

la Constitution. Ces ordonnances succèdent aux décrets-lois des troisième et
quatrième Républiques. Les décrets-lois, comme les ordonnances, constituent
une entorse à la répartition des compétences entre le législateur et le pouvoir
règlementaire. Leur intervention est fréquente même si, d’un Gouvernement à
l’autre, la pratique en la matière est très variable.

En application de l’article 38, le Parlement va adopter une loi autorisant le

Gouvernement à prendre par ordonnances des mesures qui relèvent
normalement de sa compétence. Ceci signifie que les détenteurs du pouvoir
règlementaire vont pouvoir prendre des mesures relevant normalement de
l’article 34 de la Constitution.

Plus précisément, le Parlement est amené à intervenir deux fois.

En premier lieu, il adopte une loi d’habilitation qui doit impérativement

préciser trois éléments.

Il s’agit d’abord des domaines dans lesquels le Gouvernement est habilité à

intervenir, c’est-à-dire nécessairement l’une des matières visées par l’article
34 de la Constitution.

La loi doit également mentionner la durée de l’habilitation. A l’issue du délai

d’habilitation, qui est généralement compris entre 3 mois et un an, le
Gouvernement ne peut plus prendre d’ordonnances. Si tel était le cas, la
mesure prise serait illégale en raison de l’incompétence de son auteur. En
outre, à l’issue de ce délai, les ordonnances prises ne peuvent plus être
modifiées que par le législateur.

Enfin, la loi doit mentionner une date avant laquelle le Gouvernement doit
déposer un projet de loi de ratification. Si le Gouvernement ne respecte pas
cette obligation, les ordonnances deviennent caduques (CE, 2 avril 2003,
requête numéro 246748, Conseil régional de Guadeloupe : Rec. p. 162 ; Dr.
adm. 2003, 163, note Maugüé). Ceci signifie qu’elles disparaissent de
l’ordonnancement juridique, comme dans l’hypothèse où le Parlement refuse
de ratifier les ordonnances en rejetant le projet de loi de ratification.

La loi d’habilitation doit respecter les principes constitutionnels (CC, 5 janvier

1982, numéro 81-134 DC, Loi d’orientation autorisant le Gouvernement par
application de l’article 38 de la Constitution, à prendre des mesures d’ordre
social). Le projet de loi doit indiquer de façon précise la finalité des mesures
et leur domaine d’intervention (CC, 26 juin 1986, numéro 86-207 DC, Loi
autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique
et social), mais ces indications peuvent également être données lors du dépôt
du projet de loi ou des débats parlementaires (même décision). Cependant, il
n’est pas exigé du Gouvernement qu’il fasse connaître au Parlement la teneur
exacte des ordonnances qu’il entend prendre (même décision).

La loi d’habilitation produit effet jusqu’au terme qu’elle prévoit « sans qu’y
fasse obstacle la circonstance que le Gouvernement en fonction à la date de
l’entrée en vigueur de la loi d’habilitation diffère de celui en fonction à la date
de signature d’une ordonnance » (CE Sect., 5 mai 2006, requête numéro
282352, Schmitt : AJDA 2006, p. 1362, chron. Landais et Lenica ; RFDA 2006,
p. 678, concl. Kessler).

En second lieu, le Parlement adopte une loi de ratification.

La jurisprudence admettait à l’origine que cette ratification puisse être

seulement implicite. Comme l’a précisé le Conseil constitutionnel dans sa
décision numéro 72-73 DC du 29 février 1972 (Nature juridique de certaines
dispositions des articles 5 et 16 de l’ordonnance, modifiée, du 17 août 1967
relative à la participation des salariés aux fruits de l’expansion des
entreprises) cette ratification devait résulter d’une volonté « implicite, mais
clairement exprimée ». De même, dans sa décision numéro 86-224 DC du 23
janvier 1987 (Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des
décisions du Conseil de la concurrence, préc.), le Conseil constitutionnel a
admis que la ratification pouvait procéder d’une loi « qui, sans avoir cette
ratification pour objet direct, l’implique nécessairement ».
Cette solution n’est toutefois plus d’actualité depuis la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008. En effet, l’article 38 de la Constitution
précise désormais que les ordonnances « ne peuvent être ratifiées que de
manière expresse ». Il en résulte qu’une loi qui modifie une disposition
introduite par voie d’ordonnance n’entraîne plus sa ratification (CC, 5 juillet
2013, numéro 2013-331 QPC, Numéricâble).

Exemples :

– CE, 7 février 1994, requête numéro 84933, Ghez (AJDA 1994, p. 412, obs.
Guglielmi ; RFDA1994, p. 383 ; Dr. adm. 1994, 174) : cet arrêt a été rendu à
propos de l’ordonnance du premier décembre 1986 sur la liberté de la
concurrence et des prix. Pour le Conseil d’Etat, les références faites aux
dispositions de l’ordonnance par des lois postérieures manifestent la volonté
implicite du législateur de la ratifier.

– TC, 19 mars 2007, requête numéro 3622, Préfet de l’Essonne (AJDA 2007,
p.1357, note Verpeaux) : les lois n°2005-1719 du 30 décembre 2005 et
n°2006-339 du 23 mars 2006 ont eu pour effet de ratifier implicitement
l’article 3 de l’ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de
travail « nouvelles embauches » qui n’est pas divisible de l’ensemble de ses
autres dispositions.

La loi de ratification confère rétroactivement valeur législative aux

ordonnances, ce qui a pour effet de rendre sans objet une requête en
annulation (CE, 23 octobre 2002, requête numéro 232945, Laboratoire Juva-
Santé : Rec. p.881 ; AJDA 2003, p. 27, note Costa ; Dr. adm. 2003, 5).

Cette position a toutefois été nuancée par le Conseil d’Etat qui a admis que la
légalité d’une ordonnance pouvait être contestée si la loi de ratification est
incompatible avec une convention internationale, ou, dans un domaine
entrant dans le champ d’application de l’article 6 de la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, avec les
stipulations de cet article (CE, 17 mai 2002, requête numéro 232359, Hoffer :
RFDA 2002, p. 917, concl. Maugüé).

Il est important de relever que s’il existe un délai pour le dépôt du projet de loi
de ratification, il n’en existe aucun concernant la ratification elle-même par le
Parlement. Par conséquent, une ordonnance peut parfaitement conserver un
caractère administratif, sans devenir nécessairement caduque.

Tant que les ordonnances présentent un caractère administratif, elles peuvent

faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat, dans
le délai de recours contentieux, y compris celles qui sont prises sur une
habilitation référendaire (CE Ass., 19 octobre 1962, Canal, Robin, Godot :
AJDA 1962, p. 612, obs. de Laubadère ; Rev. adm. 1962, p. 623, note Liet-
Veaux ; JCP G 1963, II, 13068, note Debbasch.- V. également TA Montpellier,
4 décembre 1966, Douaita : Rec. p. 773).

L’annulation de l’ordonnance sera prononcée si ses dispositions ne sont pas

conformes à la loi d’habilitation, c’est-à-dire si le Gouvernement empiète dans
des matières de l’article 34 pour lesquelles il n’a pas reçu d’habilitation.

Enfin, dans le cas où le délai du recours pour excès de pouvoir est expiré, les
requérants seront autorisés à exciper de l’illégalité de la mesure prise par voie
d’ordonnance dans le cadre d’un recours dirigé contre un acte administratif
pris en application d’une telle mesure.

Exemple :

– CE, 1er décembre 1997, requête numéro 176352, CPAM de la Sarthe :

l’article 1er (3°) de la loi n°95-1348 du 30 décembre 1995 habilitait le
Gouvernement à prendre, par voie d’ordonnances dans le cadre de l’article 38
de la Constitution, toutes mesures relatives aux relations entre les organismes
de sécurité sociale et les professions médicales et paramédicales en vue «
d’améliorer la qualité des soins et la maîtrise des dépenses de santé ». Le
Gouvernement, en prévoyant que les litiges qui peuvent survenir à l’occasion
de la décision d’une caisse primaire d’assurance maladie de placer un
professionnel hors de l’une des conventions, qui relevaient de la compétence
des tribunaux administratifs, relèveraient désormais de la compétence des
tribunaux des affaires de la sécurité sociale, a, sans y avoir été autorisé,
modifié les règles de répartition des compétences entre les juridictions
administratives et judiciaires. L’article 28-I de l’ordonnance du 24 avril 1996
modifiant l’article L.162-34 du Code de la sécurité sociale est donc illégal. La
décision de la commission nationale de conciliation de la convention médicale
prise sur le fondement de ces dispositions est annulée.

b- Pouvoir de nomination

L’article 13 alinéa 2 de la Constitution prévoit que « le Président de la

République nomme aux emplois civils et militaires de l’Etat. Ces nominations
font l’objet de décrets en Conseil des ministres ».

L’article 13 alinéa 3 énumère les emplois de la fonction publique dont la

nomination est réservée au Président de la République. Ceci concerne : « les
conseillers d’Etat, le grand chancelier de la Légion d’honneur, les
ambassadeurs et envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour
des Comptes, les préfets, les représentants de l’Etat dans les collectivités
d’outre-mer régies par l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les officiers
généraux, les recteurs des académies, les directeurs des administrations
centrales sont nommés en Conseil des ministres ».
Cette liste n’est cependant pas limitative puisque l’article 13 alinéa 4 précise
qu’une « loi organique détermine les autres emplois auxquels il est pourvu en
Conseil des ministres ».

En application de ces dispositions, l’ordonnance n°58-1136 du 28 novembre

1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et
militaires de l’Etat a été adoptée. L’article 1er de ce texte prévoit que « outre
les emplois visés à l’article 13 (§ 3) de la Constitution, il est pourvu en Conseil
des ministres : aux emplois de procureur général près la Cour de cassation,
de procureur général près la Cour des comptes, de procureur général près une
cour d’appel ; aux emplois de direction dans les établissements publics, les
entreprises publiques et les sociétés nationales quand leur importance justifie
inscription sur une liste dressée par décret en Conseil des ministres ».

Selon l’article 2 du même texte sont nommés par le Président de la République,

mais par décret simple, c’est-à-dire en dehors du Conseil des ministres « les
membres du Conseil d’Etat et de la Cour des comptes ; les magistrats de l’ordre
judiciaire; les professeurs de l’enseignement supérieur, les officiers des armées
de terre, de mer et de l’air. Sont en outre nommés par décret du Président de
la République, à leur entrée dans leurs corps respectifs, les membres des
corps dont le recrutement est normalement assuré par l’Ecole Nationale
d’Administration, les membres du corps préfectoral, les ingénieurs des corps
techniques dont le recrutement est en partie assuré conformément au tableau
de classement de sortie de l’Ecole Polytechnique».

Ce texte n’est donc pas très bien rédigé puisqu’il vise certains emplois déjà
mentionnés par l’article 13 alinéa 3 de la Constitution, et plus précisément les
emplois de conseiller d’Etat et de préfet.

L’article 1er de l’ordonnance du 28 novembre 1958 précise également que le

pouvoir présidentiel de nomination s’étend « aux emplois pour lesquels cette
procédure est actuellement prévue par une disposition législative ou
règlementaire particulière ».

Enfin, en vue de mieux encadrer le pouvoir de nomination du Président de la

République, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a complété l’article
13 de la Constitution par un alinéa 5 qui prévoit que « une loi organique
détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième
alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits
et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de
nomination du Président de la République s’exerce après avis public de la
commission permanente compétente de chaque assemblée » (loi organique
n°2010-837, 23 juillet 2010). Selon les mêmes dispositions « le Président de la
République ne peut procéder à une nomination lorsque l’addition des votes
négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des
suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les
commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions
concernés » (V. loi n°2010-838 du 23 juillet 2010 relative à l’application du
cinquième alinéa de l’article 13 de la Constitution, récemment modifiée par la
loi n°2013-1028 du 15 novembre 2013).

Exemple :

– L’article 3 de la loi du 23 juillet 2010 prévoit que « dans chaque assemblée

parlementaire, la commission permanente compétente pour émettre un avis
sur les nominations des membres du Conseil constitutionnel, effectuées sur
le fondement du premier alinéa de l’article 56 de la Constitution, est la
commission chargée des lois constitutionnelles ».

La loi organique n°2009-257 du 5 mars 2009 (JO 7 Mars 2009) avait soumis
à cette procédure la nomination des présidents des sociétés France Télévisions
et Radio-France et de la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la
France. Toutefois ces dispositions ont été abrogées par la loi susvisée du 15
novembre 2013, qui revient au principe d’une nomination de ces autorités par
le Conseil supérieur de l’audiovisuel.

La Constitution ne vise expressément, comme relevant de la procédure du

dernier alinéa de l’article 13, que les fonctions de membres du Conseil
constitutionnel, de personnalités qualifiées au Conseil supérieur de la
magistrature et de Défenseur des droits (Constitution, art. 56, 65 et 71-1).
Cette liste est complétée par une cinquantaine d’institutions énumérées par
l’annexe de la loi organique du 23 juillet 2010 qui vise notamment les
présidents de différentes autorités administratives indépendantes.

c- Compétences exceptionnelles

Il s’agit des compétences qui sont visées par l’article 16 de la Constitution

selon lequel: « lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la
Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements
internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le
fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu,
le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances,
après consultation officielle du Premier Ministre, des Présidents des
assemblées ainsi que du Conseil Constitutionnel ».

Ces dispositions ont été complétées d’un dernier alinéa par la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui tente de mieux encadrer le pouvoir
présidentiel : « après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le
Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée
nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux
fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent
réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il
procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions
au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout
moment au-delà de cette durée ».

Les mesures prises dans ce cadre par le Président de la République sont des
ordonnances. L’article 16 n’a été utilisé qu’une seule fois entre le 23 avril et le
29 septembre 1961, lors du « putsch des généraux » organisé par des militaires
partisans de l’Algérie française.

En raison de la crise, le Président de la République peut intervenir à la fois

dans le domaine règlementaire et dans le domaine législatif défini à l’article 34
de la Constitution. En revanche ces dispositions n’autorisent pas le chef de
l’Etat à modifier la Constitution (CC, 15 mars 1999, décision numéro 99-410
DC, Loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie).

Le statut des ordonnances de l’article 16 a été précisé par le Conseil d’Etat

dans un arrêt d’Assemblée du 2 mars 1962, Rubin de Servens et a. (requête
numéro 55049, requête numéro 55055 : Rec. p.143 ; AJDA 1962, p.214, note
Galabert et Gentot ; D. 1962, p.109, note Morange ; JCP 1962, I, 1711, note
Lamarque ; JCP 1962, II, 12613, concl. Henry ; RDP 1962, p.288, note Berlia
; S. 1962, p.147, note Bourdoncle). Il résulte de cet arrêt deux apports
majeurs.

D’une part, la décision même de recourir à l’article 16 est insusceptible de

recours contentieux. D’autre part, pour ce qui concerne les mesures prises en
application de l’article 16, deux cas de figure doivent être envisagés. Si la
mesure contestée relève du domaine de loi, en vertu de l’article 34 de la
Constitution, le recours pour excès de pouvoir est irrecevable. En revanche, si
cette mesure relève du domaine réservé au pouvoir règlementaire par l’article
37 de la Constitution, le recours pour excès de pouvoir est recevable.

2° Services

Les services de l’Elysée regroupent environ 1000 personnes qui sont nommées
de façon discrétionnaire par décret du Président de la République. Jusqu’à
récemment, ces agents, lorsqu’ils sont fonctionnaires, étaient mis à
disposition par leur administration d’origine qui assurait leur rémunération.
A compter de 2008, l’intégralité des salaires de ces agents a été réintégré dans
le budget global de la présidence.

Il n’existe aucun texte relatif à l’organisation des services de la présidence de

la République. Le principal de ces services est le sécrétariat général de la
présidence de la République. On trouve à la tête de cette structure un
secrétaire général assisté d’un ou de plusieurs secrétaires généraux adjoints.
Le secrétariat général est également composé de conseillers techniques
spécialisés qui ont pour mission de conseiller le Président de la République
dans des domaines précis. Chaque conseiller est chargé de suivre l’actualité
dans le domaine qui lui est affecté et il réunit toutes les informations utiles à
la décision présidentielle. Sous la présidence Hollande, ces conseillers sont
répartis entre cinq pôles : diplomatique, économie et finances, politiques
publiques, cabinet, presse et communication.

Il existe, par ailleurs, des conseillers non techniques ou chargés de mission

qui dépendent directement du Président. Ils sont en très petit nombre et n’ont
donc pas de rapport de hiérarchie avec le secrétaire général. Ils constituent ce
qu’il est coutume d’appeler « l’équipe rapprochée du Président ».

Le secrétariat général a également pour mission de préparer les conseils des

ministres et d’assurer la liaison avec son homologue à Matignon, le secrétariat
général du Premier ministre, ainsi qu’avec les différents ministères. Bien
évidemment, le rôle de cet organe est prépondérant en période de concordance
des majorités. En revanche, son rôle décroît, au bénéfice du secrétariat général
du Gouvernement, durant les périodes de cohabitation.

Il faut également souligner l’existence d’un directeur de cabinet lequel,

contrairement au secrétaire général, a une fonction plus administrative que
politique. Il est principalement chargé de coordonner les différents services de
la présidence et d’établir le budget de la présidence. Le chef de cabinet a quant
à lui pour principale mission l’organisation de la vie quotidienne du Président
de la République. Il organise notamment son emploi du temps ainsi que ses
voyages.

Enfin, en dehors des services civils de l’Elysée, il faut également relever

l’existence de l’Etat-major particulier du Président de la République. D’après
l’article 15 de la Constitution, en effet « le Président de la République est le
chef des armées ». Il en résulte qu’il est compétent pour décider des actions
extérieures, en ayant recours, le cas échéant, à l’engagement des forces
nucléaires.

Ce service regroupe des officiers généraux des différents corps d’armée. Son
rôle en matière militaire est équivalent à celui du secrétariat général en
matière civile. Il a pour objet d’informer le Président de la République sur les
questions de défense nationale et de l’aider dans la prise de décisions relevant
de sa compétence : nomination d’officiers, préparation des conseils de défense.
Cet organe travaille en liaison étroite avec l’Etat-major du Premier ministre et
le ministère de la défense.

Le chef d’Etat-major particulier relève de l’autorité directe du Président de la

République.

B- Premier ministre
On étudiera les attributions du Premier ministre avant d’évoquer les services
placés sous son autorité.

1° Attributions

S’il ne dispose pas de pouvoirs exceptionnels, le Premier ministre exerce une

compétence de droit commun en matière administrative. Le domaine très
étendu de cette compétence est une conséquence logique de la combinaison
des articles 20 et 21 de la Constitution. Selon l’article 20 : « le Gouvernement
détermine et conduit la politique de la nation. Il dispose de l’administration et
de la force armée ». L’article 21 précise quant à lui que « le Premier ministre
dirige l’action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il
assure l’exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l’article 13, il
exerce le pouvoir règlementaire et nomme aux emplois civils et militaires. ».
Par ailleurs, dans la logique d’un régime parlementaire, le Premier ministre
contresigne la majorité des actes édictés par le Président de la République.

a- Direction de l’action du Gouvernement

La direction effective de l’action Gouvernementale dépend essentiellement du

rapport de force existant entre le Premier ministre et le Président de la
République. Si en période de cohabitation, la primauté du Premier ministre
est incontestable en la matière elle l’est beaucoup moins en période de
concordance des majorités.

Il faut noter, par ailleurs, que cette fonction de direction du Gouvernement

n’implique pas l’existence d’un lien hiérarchique entre le Premier ministre et
les différents membres du Gouvernement (CE, 12 novembre 1965, Compagnie
marchande de Tunisie : AJDA 1966, p. 167). En revanche, il existe une
hiérarchie protocolaire ainsi qu’une hiérarchie politique qui est liée au choix
discrétionnaire des ministres par le Président de la République sur proposition
du Premier ministre. Au final, la mission du Premier ministre s’apparente
toutefois davantage à une mission de coordination de l’action
gouvernementale qu’à une mission de direction au sens hiérarchique du
terme.

b- Exécution des lois

La formule employée par l’article 21 de la Constitution signifie que le Premier

ministre est titulaire du pouvoir règlementaire général, ce qui n’était pas le
cas sous les Troisième et Quatrième Républiques, durant lesquelles ce pouvoir
appartenait au Président de la République. Il donc compétent pour prendre
des mesures règlementaires, y compris lorsque aucun texte ne lui confère
expressément cette compétence (CE, 28 juin 1918, Heyriès : Rec. p. 651 ; S.
1922, III, p. 49, note Hauriou .- CE, 8 août 1919, Labonne : Rec. p.737).
Dans ce sens le Conseil d’Etat a jugé qu’il résulte « des dispositions combinées
des articles 13 et 21 de la Constitution qu’à l’exception des décrets délibérés
en Conseil des ministres, le Président de la République n’exerce pas le pouvoir
règlementaire » (CE, 27 avril 1962, Sicard : Rec. p. 279 ; AJDA 1962, p. 284,
chron. Galabert et Gentot).

Le Premier ministre est donc compétent dès lors qu’un décret n’est pas
délibéré en Conseil des ministres, et sous réserve qu’un texte n’ait attribué
compétence à une autre autorité administrative.

c- Pouvoir de nomination

Selon l’article 21 alinéa 2 de la Constitution « sous réserve des dispositions de

l’article 13 (le Premier ministre) … nomme aux emplois civils et militaires ».

Cependant, le Premier ministre exerce assez largement la faculté qui lui est
conférée par ce même article qui prévoit également « (qu’il) peut déléguer
certains de ses pouvoirs aux ministres ». Il peut lui-même recevoir délégation
du Président de la République pour certains emplois relevant de la compétence
de celui-ci.

d- Contreseing des actes pris par le Président de la République

L’article 19 de la Constitution précise que les actes du Président de la

République «autres que ceux prévus aux articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18,
54, 56 et 61 sont contresignés par le Premier ministre et, le cas échéant, par
les ministres responsables ».

L’exigence du contreseing est la contrepartie de la nature parlementaire de la

Cinquième République. En effet, dans un régime parlementaire, le chef de
l’Etat, contrairement au Premier ministre, est irresponsable politiquement.
Sous la Cinquième République le Président de la République n’est responsable
des actes pris dans le cadre de ses fonctions qu’en cas de haute trahison.

Ceci signifie que le Parlement ne peut pas renverser le chef de l’Etat en cas de
désaccord. En contresignant les actes du Président de la République, le
Premier ministre endosse la responsabilité politique de ses actes, ce qui peut
permettre au Parlement de le renverser.

2° Services

Les principaux services dont dispose le Premier ministre sont le cabinet et le

secrétariat général.

a- Cabinet

Le rôle du cabinet du Premier ministre est à rapprocher, non pas de celui du

cabinet du Président de la République, mais de celui du secrétariat général de
la présidence.
En effet, le cabinet regroupe les collaborateurs les plus proches du Premier
ministre qui l’assistent dans l’élaboration de la politique gouvernementale. Le
cabinet joue également un rôle de liaison avec les différents ministères et les
services de la présidence de la République. Il est également en contact avec
les principaux acteurs de la vie politique et sociale : Parlement, partis
politiques, syndicats, médias, etc.

Le nombre d’agents affectés au cabinet du Premier ministre est variable en

fonction des gouvernements, puisque cela va d’une quinzaine à presque une
soixantaine de membres.

L’organisation du cabinet est laissée à la discrétion du Premier ministre.

Cependant, on observe une certaine constance dans les structures. Le cabinet
a à sa tête un directeur, assisté d’un ou de plusieurs directeurs adjoints, qui
vont coordonner l’activité des conseillers –parfois dénommés conseillers
techniques- qui en font partie. Il peut également exister des conseillers
personnels du Premier ministre, qui échappent à l’autorité du directeur de
cabinet.

Le cabinet comprend enfin un secrétariat et un cabinet militaire. L’existence

du cabinet militaire est une conséquence de l’article 21 de la Constitution qui
précise que le Premier ministre « est responsable de la défense nationale ».

b- Secrétariat général du Gouvernement

Cet organe, à la tête duquel est placé le secrétaire général du Gouvernement

assisté par un directeur, comprend environ entre 50 et 100 membres. Ce
service comprend des chargés de missions ainsi que leurs adjoints.

Le secrétariat général du Gouvernement assure trois principales missions qui

sont toutes d’ordre technique.

Il est d’abord le conseiller juridique du Gouvernement. Cette mission est

assurée par le service législatif qui est notamment chargé de suivre la
préparation des projets de lois, des mesures règlementaires et des décisions
de nomination.

Il dirige ensuite les services qui relèvent directement du Premier ministre,

comme par exemple la Direction de l’information légale et administrative
(DILA), le Secrétariat général des affaires européennes (SGAE) ou encore le
Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN). Plus
généralement le secrétaire général permet au Premier ministre d’exercer
concrètement sa mission de direction des services administratifs de l’Etat

Enfin, il est chargé de préparer le Conseil des ministres et les comités

interministériels.

II- Membres du Gouvernement

Il existe différentes catégories de membres du Gouvernement, dotés de
pouvoirs plus ou moins importants, et dont la plupart sont placés à la tête
d’une structure administrative organisée de façon pyramidale.

A- Catégories de membres du Gouvernement

Le nombre de membres du Gouvernement est très variable d’un

Gouvernement à l’autre. Cependant, ce nombre est généralement compris
entre 25 et 30 membres.

Tous les membres du Gouvernement n’ont pas le titre de ministre et parmi les
ministres, tous n’ont pas les mêmes pouvoirs en fonction de la catégorie à
laquelle ils appartiennent.

On notera également la disparition, depuis les débuts de la Cinquième

République, de la catégorie des ministres sans portefeuille. Le titre de ministre
permettait avant 1958 de distinguer certaines personnalités sans pour autant
leur attribuer de département ministériel. De nouvelles catégories sont
également susceptibles d’apparaître, comme c’est le cas dans le
Gouvernement Fillon I (mai 2007 – juin 2008) qui a créé un haut-commissariat
aux solidarités actives contre la pauvreté auprès du Premier ministre.

Ces particularités mises à part, il existe quatre grandes catégories de membres

du Gouvernement : les ministres d’Etat, les ministres, les ministres délégués
et les secrétaires d’Etat.

1° Ministres d’Etat

Le titre de ministre d’Etat présente un caractère honorifique et il n’a d’effet

qu’en matière protocolaire. Pour le reste, les ministres d’Etat ont les mêmes
pouvoirs que les autres ministres.

L’attribution du titre de ministre d’Etat, que l’on ne retrouve pas dans la

totalité des gouvernements, peut être liée à trois types de motivations.

Il peut s’agir d’insister sur l’importance du ministère en cause.

Le but recherché peut également être de distinguer une ou plusieurs

personnalités émanant des partis politiques composant une coalition
gouvernementale.

Enfin, il peut s’agir de distinguer une personnalité – comme André Malraux

en 1959- dont la notoriété n’est pas liée à l’activité politique.

2° Ministres

Il s’agit en principe, même s’il n’existe aucune obligation en la matière, du titre

le plus répandu dans les gouvernements.
Il est à noter que même si l’hypothèse est rarissime, rien n’empêche le Premier
ministre de proposer au chef de l’Etat sa nomination comme ministre. Cette
hypothèse ne s’est rencontré que deux fois sous la Cinquième République. En
1976, le Président Valery Giscard d’Estaing a nommé Raymond Barre Premier
ministre, ministre de l’Economie et des Finances. De façon plus anecdotique,
François Fillon, qui était déjà Premier ministre, a été nommé également
ministre de l’Ecologie, du Développement durable, des Transports et du
Logement à partir du 23 février 2012. Il s’agissait de permettre à l’ancienne
titulaire de cette fonction, Mme. Kosciusko-Morizet, d’assurer la mission de
porte-parole pour la campagne présidentielle de M. Sarkozy.

3° Ministres délégués

Le titre de ministre délégué est assez répandu et il recouvre deux sous-

catégories de membres du Gouvernement. Sauf rares exceptions, tous sont
rattachés, et en quelque sorte subordonnés, à un ou plusieurs membres du
Gouvernement, ou au Premier ministre.

Certains d’entre eux se voient déléguer une mission précise, ce qui permet
d’alléger les tâches assumées par leur ministre de rattachement. Ils ont un
budget et des services administratifs qui leurs sont propres.

Ensuite, d’autres ministres délégués, contrairement aux premiers, ne se

voient pas confier une mission permanente, mais seulement des missions
ponctuelles qui leur sont attribuées par leur ministre de rattachement. Ils
n’ont pas de budget propre ni de services administratifs. Par conséquent,
lorsqu’une mission leur est confiée ils utilisent les moyens financiers et
humains du ministère de rattachement.

On soulignera enfin que depuis le Gouvernement Fabius (1984-1986) tous les

ministres délégués assistent au Conseil des ministres. Avant 1984, ils ne
participaient au Conseil des ministres que lorsqu’ils y étaient invités, c’est-à-
dire lorsque était traitée une affaire relevant de leur compétence.

4° Secrétaires d’Etat

Cette catégorie de membres du Gouvernement recouvre, comme celle des

ministres délégués, deux sous-catégories.

Il s’agit, d’une part, des secrétaires d’Etat délégués qui sont subordonnés aux
ministres auxquels ils sont rattachés. Ils ne disposent d’aucun budget propre
ni de services administratifs, ce qui rapproche leur statut de celui des
ministres délégués chargés de missions ponctuelles. Cependant, à la
différence de ces derniers, le décret de composition du Gouvernement peut
prévoir qu’ils ne siègent au Conseil des ministres que s’ils y sont conviés. C’est
le cas par exemple du décret du 9 avril 2014 relatif à la composition du
Gouvernement Valls.
Sont concernés, d’autre part, les secrétaires d’Etat autonomes. Comme les
ministres délégués chargés de missions permanentes, ils sont dotés de
services administratifs et d’un budget propre. Mais à l’opposé de ces derniers,
ils n’assistent au Conseil des ministres que s’ils y sont conviés et surtout ils
ne sont pas rattachés à un ministre.

B- Pouvoirs des différents membres du Gouvernement

Comme le Président de la République et le Premier ministre, les différents

membres du Gouvernement ont en principe une double fonction politique et
administrative. Cependant, cette fonction administrative est beaucoup plus
réduite chez les secrétaires d’Etat délégués et chez les ministres délégués
chargés de missions ponctuelles. En effet, ceux-ci ne disposent pas de services
administratifs placés sous leur autorité.

Dans tous les autres cas, les membres du Gouvernement sont les chefs de
l’administration qui leur est confiée et ils sont donc situés au sommet de la
structure pyramidale ministérielle. Toutefois, les ministres délégués chargés
de missions permanentes relèvent, en théorie au moins, de l’autorité de leur
ministre de rattachement, au nom duquel ils exercent la direction des services
nécessaires à leur action.

Par ailleurs, à la différence du Président de la République et du Premier

ministre, les différents membres du Gouvernement ne disposent pas, en vertu
de la Constitution, d’un pouvoir règlementaire général.

Cependant, il existe trois hypothèses dans lesquelles les ministres disposent

néanmoins de ce pouvoir. Dans ces différentes hypothèses, toutefois, ils ne
prennent pas des décrets mais des arrêtés.

Tout d’abord, le pouvoir règlementaire peut être délégué aux ministres par la
loi.

Ensuite, ce pouvoir peut être également délégué par le Premier ministre,

comme le prévoit l’article 21 alinéa 2 de la Constitution. Cette solution vaut
également pour les actes individuels et elle est très largement utilisée.

Une troisième hypothèse résulte enfin de l’application de la jurisprudence

issue de l’arrêt de Section Jamart du 7 février 1936 (Rec. p.172 ; S. 1937, III,
p. 113, note Rivero). Cet arrêt reconnaît la compétence des ministres pour
règlementer l’organisation de leurs services. Le ministre a en effet le droit «
comme tout chef de service de prendre les mesures nécessaires au bon
fonctionnement de l’administration placée sous son autorité ».

Exemple :

– Dans l’arrêt Jamart, CE 7 février 1936 : le Conseil d’Etat admet la

compétence d’un ministre pour interdire d’accès à ses services un individu
susceptible d’en troubler le fonctionnement. Pourtant aucune disposition
expresse ne prévoyait l’exercice d’une telle compétence.

Il existe également des hypothèses où le pouvoir règlementaire n’est pas

délégué aux ministres, mais où ils sont associés à son exercice par le Président
de la République ou par le Premier ministre. Cette association se matérialise
par le contreseing ministériel qui est visé par deux dispositions de la
Constitution.

Tout d’abord, l’article 19 précise que « les actes du Président de la République

autres que ceux prévus aux articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61
sont contresignés par le Premier Ministre et, le cas échéant, par les ministres
responsables ».

Ensuite, l’article 22 prévoit que « les actes du Premier ministre sont

contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution».

Enfin, il est fréquent qu’un ministre sollicite le Premier ministre pour qu’il
prenne un décret relevant du champ de sa compétence.

C- Structure des ministères

Il faut ici distinguer le cabinet ministériel, qui est composé des plus proches
collaborateurs du ministre, des services centraux également appelés
administrations centrales.

1° Cabinet ministériel

L’organisation des cabinets ministériels est régie par le décret n°48-1233 du

28 juillet 1948 portant règlement d’administration publique en ce qui
concerne les cabinets ministériels.

Ce texte limite à 10 le nombre de personnes qui peuvent faire partie d’un

cabinet ministériel. Cependant, dans la pratique, cette limite n’est presque
jamais respectée. En effet, la plupart des cabinets des ministres sont
composés de 20 à 40 personnes et de 10 à 20 personnes pour les secrétaires
d’Etat et les ministres délégués.

La circulaire n°5223/SG du 18 mai 2007 indique quant à elle que l’effectif du

cabinet d’un ministre ne doit pas dépasser vingt personnes, et trois ou quatre
pour les membres du Gouvernement placés auprès d’un ministre. Cette règle
a été assouplie par le circulaire n° 5478/SG du 2 juillet 2010 relative à l’Etat
exemplaire. Si le nombre de 20 collaborateurs pour un ministre est retenu, les
membres du Gouvernement placés auprès d’un autre ministre peuvent
s’entourer d’un maximum de 12 collaborateurs pour les ministres et de 6
collaborateurs pour les secrétaires d’Etat. Une autre circulaire du 16
novembre 2010 a encore assoupli les règles en permettant aux ministres
délégués placés auprès d’un autre membre du Gouvernement de recruter
également 12 collaborateurs. Enfin, la circulaire du 30 mai 2012 relative aux
règles applicables à la fonction de membre du Gouvernement fixe un nombre
de 15 collaborateurs pour les ministres et de 10 collaborateurs pour les
ministres délégués. Cependant, ces prescriptions ne sont pas toujours
respectées.

Le cabinet a à sa tête un directeur de cabinet et un chef de cabinet. Le premier

bénéficie généralement d’une délégation du ministre, ce qui lui permet de
prendre des actes administratifs. Le second a un rôle davantage protocolaire.
En général, le cabinet comporte également un nombre plus ou moins
important de conseillers spéciaux, de conseillers techniques et de chargés de
mission, un attaché de presse et un attaché parlementaire.

2° Services centraux

Les services centraux –appelés également administrations centrales-

correspondent aux subdivisions, en fonction de leurs spécialités, des services
administratifs des ministères. A la différence du cabinet, qui joue un rôle en
partie politique et qui n’est pas pérenne dans sa composition, les services
centraux sont concentrés exclusivement sur les tâches administratives et ils
permettent d’assurer la continuité de l’activité administrative.

D’après l’article 2 du décret n°92-604 du 1er juillet 1992 portant charte de la

déconcentration «les administrations centrales assurent au niveau national
un rôle de conception, d’animation, d’orientation, d’évaluation et de contrôle.
A cette fin, elles participent à l’élaboration des projets de loi et de décret et
préparent et mettent en œuvre les décisions du Gouvernement et de chacun
des ministres, notamment dans les domaines suivants :

« 1° La définition et le financement des politiques nationales, le contrôle de

leur application, l’évaluation de leurs effets ;

2° L’organisation générale des services de l’Etat et la fixation des règles

applicables en matière de gestion des personnels ;

3° La détermination des objectifs de l’action des services à compétence

nationale et des services déconcentrés de l’Etat, l’appréciation des besoins de
ces services et la répartition des moyens alloués pour leur fonctionnement,
l’apport des concours techniques qui leur sont nécessaires, l’évaluation des
résultats obtenus ».

Dans les ministères les plus importants la coordination des différents services
centraux est confiée à un secrétariat général.

Les services centraux sont organisés de façon pyramidale. Leur structure est
notamment rappelée par une circulaire du 9 mai 1997 relative aux règles
d’organisation des administrations centrales et des services à compétence
nationale et de délégation de signature des ministres. L’organisation de
chaque ministère est définie par décret.

Chaque ministère est d’abord divisé en directions et en directions générales.

Les directions sont plus nombreuses que les directions générales. Elles se
situent généralement au même niveau hiérarchique, mais il arrive qu’une
direction générale soit subdivisée en directions.

Cependant, on trouve généralement l’expression de direction générale dans

deux hypothèses : lorsque le ministère a été réorganisé et plusieurs directions
ont été fusionnées et lorsque la direction générale renvoie à des services
déconcentrés.

Exemple :

– Le décret n°2009-707 du 16 juin 2009 (JO 18 juin 2009) fixe l’organisation

des services déconcentrés de la direction générale des finances publiques. Il
s’agit des directions régionales des finances publiques, des directions
départementales des finances publiques, des directions spécialisées des
finances publiques et des directions locales des finances publiques.

Il faut aussi mentionner que l’organisation des services centraux a été

profondément modifiée par la révision générale des politiques publiques mises
en œuvre à partir de 2007. Cette révision a abouti, dans de nombreux
ministères, dans un souci affiché de rationalisation, au regroupement
d’anciennes directions dans de nouvelles directions générales.

Exemple :

– Au niveau du ministère de l’Economie et des Finances, la direction générale

de la compétitivité, de l’industrie et des services a été créée en janvier 2009,
par le regroupement de trois directions (direction générale des entreprises,
direction du tourisme et direction du commerce, de l’artisanat, des services et
des professions libérales). Le but affiché est de mieux soutenir l’activité
économique sur le territoire national et de créer un environnement favorable
à la création et au développement des entreprises.

On peut également trouver, à côté des directions et des directions générales,

des délégations. Il peut également exister, dans l’organigramme des
ministères, des pôles, des départements et des services. En principe,
toutefois, les directions ainsi que les directions générales sont divisées en sous
directions qui sont elles-mêmes divisées en bureaux ce qui correspond au plus
grand degré de spécialisation au niveau de l’administration centrale.

§II- L’administration consultative

Les organes qui relèvent de l’administration consultative sont associés à

l’élaboration des décisions. Le moins que l’on puisse dire, s’agissant de ces
organes, c’est que la situation est extrêmement confuse. En effet, on
dénombre, au niveau des différents ministères, et entre les différents
ministères pour les structures interministérielles, plusieurs centaines de
conseils, comités et autres commissions « théodule » – selon l’expression
fameuse du général de Gaulle – dont les structures sont très diverses et
l’efficacité souvent contestable. En effet la multiplication de ces organes
aboutit à une certaine dilution de l’autorité et ils permettent trop fréquemment
aux ministres de se délester de questions épineuses qui sont renvoyées à des
commissions dont les avis vont souvent demeurer lettre morte.

Dans le cadre de la politique de modernisation de l’action publique, le

gouvernement Ayrault a annoncé en 2012 la suppression de 25% des 688
commissions et comités rattachés à des ministères. Cependant, ces
organismes demeurent nombreux, et les recoupements paraissent dans
certains cas difficilement évitables.

Exemple :

– Dans l’organigramme du ministère de l’Education nationale, de la Jeunesse

et de la Vie associative apparaissent – en dehors des commissions qui peuvent
être ponctuellement constituées par le ministre en vertu de ses pouvoirs de
chef de service (CE Sect., 25 février 2005, requête numéro 265482, Syndicat
de la magistrature : JCPA 2005, 1129, note Jean-Pierre) – cinq organes
consultatifs : le Haut conseil de l’éducation, le Conseil supérieur de l’éducation
(CSE), le Conseil de la vie lycéenne (CNVL), l’Observatoire national de la
sécurité et de l’accessibilité des établissements d’enseignement et le Conseil
national des associations éducatives complémentaires de l’enseignement
public (CNAECEP).

Certains organes relevant de l’administration consultative ont néanmoins une

importance cruciale. Tel est le cas du Conseil d’Etat, dans ses fonctions de
conseil du Gouvernement et de la Cour des comptes qui « assiste le Parlement
et le Gouvernement dans le contrôle et l’exécution des lois de finances »
(Constitution, art. 47). Doit également être mentionné le Conseil économique,
social et environnemental qui « saisi par le Gouvernement, donne son avis sur
les projets de loi, d’ordonnance ou de décret ainsi que sur les propositions de
lois qui lui sont soumis » (Constitution, art. 69). Plus précisément il « peut être
consulté par le Gouvernement et le Parlement sur tout problème de caractère
économique, social ou environnemental. Le Gouvernement peut également le
consulter sur les projets de loi de programmation définissant les orientations
pluriannuelles des finances publiques. Tout plan ou tout projet de loi de
programmation à caractère économique, social ou environnemental lui est
soumis pour avis » (Constitution, art. 70).

§III- L’administration de contrôle

Il faut ici distinguer deux catégories d’organes centraux de contrôle.

Il s’agit tout d’abord des organes centraux de contrôle interne qui constituent
des services des ministères chargés de contrôler les autres services du même
ministère.

Exemple :

– Sont rattachés au ministère de l’Education nationale, de la Jeunesse et de

la Vie associative deux organes de contrôle interne. Il s’agit de l’inspection
générale de l’éducation nationale (IGN) et de l’inspection générale de
l’éducation nationale et de la recherche (IGAENR).

Le plus prestigieux de ces organismes de contrôle est l’Inspection générale des

finances. Ce service a une vocation interministérielle puisqu’il exerce
notamment un contrôle des agents des services extérieurs du ministère des
Finances mais également des ordonnateurs secondaires des autres
ministères.

Il faut enfin mentionner l’existence d’organes centraux de contrôle externe.

Ces organes ne sont pas rattachés aux ministères qui font l’objet de leur
contrôle. Les principaux sont le Conseil d’Etat et la Cour des comptes dans
l’exercice leurs fonctions juridictionnelles.

§IV- Les autorités administratives indépendantes

Les autorités administratives indépendantes sont apparues assez récemment

dans le paysage administratif français. Elles sont de plus en plus nombreuses,
mais leur identification pose un certain nombre de difficultés.

I- Apparition des autorités administratives indépendantes

L’article 20 de la Constitution précise que le Gouvernement « dispose de

l’administration ». A cette fin, comme on l’a vu, la structure administrative de
l’Etat, qu’elle soit centrale ou déconcentrée, est entièrement organisée autour
du principe hiérarchique. Ce principe permet à l’autorité supérieure, et
notamment au sommet de la hiérarchie aux ministres, de donner des
instructions à des autorités subordonnées, d’annuler leurs actes, voire de
sanctionner des agents.

A côté de l’Etat, il existe d’autres personnes morales qui échappent à cette

hiérarchie : il s’agit des institutions décentralisées. Mais on le verra, en
application de l’article 72 de la Constitution, ces personnes morales de droit
public demeurent soumises à un contrôle de l’Etat.

Mais surtout, au sein même de l’administration de l’Etat, il existe certains

organes qui échappent au contrôle hiérarchique. Comme l’a écrit J. Chevalier
« il s’agit de structures placées hors hiérarchie, échappant à tout pouvoir
d’instruction et de contrôle et disposant d’une liberté d’action juridiquement
garantie » (Réflexions sur l’institution des autorités administratives
indépendantes, JCP G, 1986, I, 3254). Selon le rapport public du Conseil
d’Etat de 2001 les autorités administratives indépendantes peuvent « être
définies comme des organismes administratifs, qui agissent au nom de l’Etat
et disposent d’un réel pouvoir, sans pour autant relever de l’autorité du
Gouvernement ».

La première autorité administrative indépendante à être apparue est la

Commission des opérations de bourse (COB) créée par une ordonnance du 28
septembre 1967. La COB a ensuite fusionné avec le Conseil des marchés
financiers (CMF) pour devenir l’Autorité des marchés financiers (AMF) avec la
loi n°2003-706 de sécurité financière du 1er août 2003. Doivent ensuite être
mentionnées la Commission nationale du droit de réponse (décret n°75-341
du 13 mai 1975), la Commission des sondages (loi n°77-808 du 19 juillet 1977)
et la Commission des infractions fiscales (loi n°77-453 du 29 décembre 1977).

Cependant, si ces différentes institutions sont aujourd’hui généralement

qualifiées d’autorités administratives indépendantes par la doctrine, cette
expression n’avait pas été utilisée à l’époque par le législateur. D’ailleurs, de
nombreux auteurs contestaient vivement cette qualification en raison d’une
apparente antinomie entre les notions mêmes d’administration et
d’indépendance. En effet, comme a pu l’exposer le président Braibant « dans
notre tradition législative, l’administration n’est pas indépendante, elle est
subordonnée au Gouvernement et à travers lui au Parlement » (Droit d’accès
et droit à l’information, Mélanges Charlier 1981, p.703).

Ces critiques n’ont pourtant pas empêché le législateur de reprendre à son

compte cette expression pour qualifier la Commission nationale informatique
et liberté à l’occasion de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978. Le Conseil d’Etat a
fait de même dans son rapport de 1983, ainsi que le Conseil constitutionnel à
l’occasion de sa décision numéro 84-173 DC du 26 juillet 1984 sur la Haute-
Autorité de l’audiovisuel.

Les autorités administratives indépendantes apparaissent aujourd’hui comme

un rouage essentiel de l’administration d’Etat, principalement dans les
domaines où les libertés fondamentales sont en cause et en matière de
régulation économique. La notion d’autorité administrative indépendante a
d’ailleurs été récemment confortée par l’arrêt de la Cour de justice de l’Union
européenne du 9 mars 2010 (affaire numéro C-518/07) qui a condamné
l’Allemagne pour ne pas avoir respecté ses obligations au titre de la directive
n°95/46 CE relative à la protection des personnes physiques à l’égard du
traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces
données qui exige une « totale indépendance » des autorités chargées de
garantir la protection des données.
II- Identification des autorités administratives indépendantes

Selon le rapport du Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques

publié en mai 2010 il n’existe pas moins de 43 autorités administratives
indépendantes, ce nombre évoluant sans cesse. La plupart sont qualifiées
comme telles par les textes qui les instituent, mais d’autres ne le sont pas.

Dans le silence de la loi on peut considérer qu’il existe trois critères pour
qu’une institution soit qualifiée d’autorité administrative indépendante, ces
critères renvoyant à la dénomination de l’institution.

A- Appartenance à l’administration d’Etat

Le caractère administratif des autorités administratives indépendantes n’est

plus contesté de nos jours. Cette qualification a des conséquences importantes
puisque les actes pris par ces autorités sont des actes administratifs qui
peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge administratif voire, si la loi le
prévoit expressément, devant le juge judiciaire.

Un problème s’est toutefois posé à propos du cas particulier du médiateur de

la République (aujourd’hui le Défenseur des droits depuis la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008). Ce problème était lié au fait que la loi du
3 janvier 1973 qui l’instituait se bornait à le qualifier « d’autorité indépendante
». Pour certains auteurs, ceci signifiait clairement que le médiateur
n’appartenait pas à l’administration et qu’il présentait un caractère sui
generis.

Dans son arrêt d’Assemblée Retail du 10 juillet 1981 (requête numéro 05130
: Rec. p. 303 ; RDP 1981, p. 1441, concl. Franc et p. 1687, note Auby, p.
1687), le Conseil d’Etat est allé implicitement à l’encontre de cette analyse en
décidant que les actes pris par le médiateur pouvaient faire l’objet d’un recours
pour excès de pouvoir. Or, seuls les actes administratifs peuvent faire l’objet
d’un tel recours, ce qui signifie bien que le médiateur de la République était
une autorité administrative indépendante.

Une autre difficulté concerne la question de la personnalité morale. En

principe, les autorités administratives indépendantes ne bénéficient pas de la
personnalité morale. Ainsi, lorsque leur activité est à l’origine d’un préjudice,
c’est la responsabilité de l’État qui est susceptible d’être engagée (CE, 22 juin
1984, requête numéro 18371, Société Pierre et Cristal : Rec. p. 731 ; D. 1986,
inf. rap. p. 25, obs. Moderne et Bon).

Toutefois, des textes récents ont attribué la personnalité morale à des

autorités indépendantes, qui ont alors été qualifiées « d’autorités publiques
indépendantes dotées de la personnalité morale », ce qui implique bien
évidemment toute une série de conséquences, notamment sur les questions
de responsabilité et en terme de budget (CE, ass. gén., avis, 8 sept. 2005 :
CJEG 2006, p. 359, note D. Labetoulle). Ce mouvement a été initié par la loi
n°2003-706 du 1et août 2003 de sécurité financière, qui concerne l’Autorité
des marchés financiers (C. monét. fin., art. L. 621-1). D’autres instances se
sont ensuite vues attribuer cette qualification, une annexe au projet de loi de
finances pour 2013 en dénombrant pas moins de 8 (Rapport sur les autorités
publiques indépendantes, annexe au projet de loi de finances pour 2013),
auxquelles il faut ajouter désormais le Conseil supérieur de l’audiovisuel
depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative
à l’indépendance de l’audiovisuel public, modifiant l’article 3-1 de la loi n° 86-
1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

B- Existence d’une autorité

Le terme « d’autorité » ne se réfère pas nécessairement à l’exercice d’un pouvoir

de décision. En effet, certaines autorités ne sont compétentes que pour
émettre des recommandations, des propositions ou bien encore des avis et
elles disposent donc d’un simple pouvoir d’influence ou d’incitation.

Exemple :

– La Commission de sécurité des consommateurs créée par la loi n° 83-66 du

21 juillet 1983 est chargée d’émettre des avis et de proposer toute mesure de
nature à améliorer la prévention des risques en matière de sécurité des
produits ou des services. Elle recherche et recense les informations de toutes
origines sur les dangers présentés par les produits et services. (Code de la
consommation, art. L. 534-5).

Toutefois la plupart des autorités administratives indépendantes disposent

d’un pouvoir de décision.

Tout d’abord, elles peuvent être compétentes pour prendre des décisions
individuelles dans le cadre du pouvoir d’autorisation ou de nomination qui
leur est reconnu.

Elles peuvent également exercer un pouvoir de sanction. C’est le cas, par

exemple, de l’Autorité de la concurrence, de l’AMF ou du CSA. Dans le cadre
de ce pouvoir, les autorités administratives indépendantes sont tenues de
respecter les règles du procès équitable (CE Sect., 3 novembre 1999, requête
numéro 207434, Didier : AJDA 2000, p. 172, chron. Guyomar et Collin ; Dr.
adm. 2000, 2 ; Bull. Joly bourse janvier-février 2000 ; RFDA 2000, p. 210 ;
Rev. Adm. 2000, p. 42, étude Brière).

Enfin, les autorités administratives indépendantes peuvent détenir un pouvoir

règlementaire dans le secteur d’activité qui relève du champ de leur
compétence. Cette question a été longuement débattue et le Conseil
constitutionnel dans sa décision Commission nationale communication et
libertés (CNCL) du 18 septembre 1986 (numéro 86-217 DC)
a finalement considéré que l’article 21 de la Constitution ne fait pas obstacle
à ce que la loi confie à une autorité de l’Etat autre que le Premier ministre « le
soin de fixer, dans un domaine déterminé et dans le cadre défini par les lois
et règlements des normes permettant de mettre en œuvre la loi ». Par
conséquent, s’il est reconnu, le pouvoir règlementaire des autorités
administratives indépendantes n’en a pas moins un champ réduit. La
précision la plus importante est certainement celle qui vise la soumission aux
règlements du pouvoir règlementaire de ces autorités. En particulier, dans la
décision CNCL ceci a conduit le Conseil à censurer les dispositions du texte
déféré qui subordonnait l’exercice du pouvoir de prendre des décrets en
Conseil des ministres à des normes édictées par la CNCL. Cette jurisprudence
a été confirmée et précisée par la décision Conseil supérieur de l’audiovisuel
(CSA) du 17 janvier 1989 (numéro 88-248 DC). Dans cette décision, le Conseil
constitutionnel précise que les autorités administratives indépendantes ne
peuvent prendre que « des mesures règlementaires de portée limitée tant par
leur champ d’application que par leur contenu ».

Exemple :

L’article 34 III de la loi n°2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la

concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en
ligne précise que l’Autorité de régulation des jeux en ligne fixe les
caractéristiques techniques des plates-formes et des logiciels de jeux et de
paris en ligne des opérateurs soumis au régime d’agrément.

C- Indépendance de l’autorité

L’indépendance se conçoit d’abord vis-à-vis du Gouvernement : la principale

caractéristique des autorités administratives indépendantes c’est qu’elles sont
soustraites au pouvoir hiérarchique des ministres.

Mais leur indépendance ne se limite à cette question puisqu’elle est censée

s’exercer vis-à-vis du monde politique en général et des groupes de pression.

Evidemment, une telle indépendance est très difficile à réaliser, notamment

parce que les membres des autorités administratives indépendantes sont
nommés par le pouvoir politique et essentiellement par le Premier ministre.
Pour beaucoup d’observateurs, les autorités administratives indépendantes
seraient donc marquées par ce que M. Gentot appelle « un péché originel » (Les
autorités administratives indépendantes, Montchrestien 1991, p.12).

Cependant, une fois nommées ces autorités bénéficient d’une réelle

indépendance qui se caractérise principalement par le fait que leurs décisions
ne peuvent être annulées ou réformées par le Gouvernement.

En réalité, il n’existe que deux types de contrôles sur ces organismes. Tout
d’abord, un contrôle en amont par le législateur qui décide de leur création ou
de leur suppression, et par le pouvoir exécutif qui dispose en général du
pouvoir de nomination des membres de l’autorité administrative
indépendante. Ensuite, un contrôle en aval par le juge administratif ou le juge
judiciaire sur les décisions des autorités administratives indépendantes qui
leur sont déférées.

L’indépendance est un élément qui permet de clairement distinguer les

autorités administratives indépendantes des agences. Souvent constituées
sous la forme d’un établissement public administratif, mais également sous la
forme d’un groupement d’intérêt public ou même d’une société privée, l’agence
se caractérise en effet non pas par son indépendance, mais par son autonomie.
En effet, « le pouvoir exécutif n’a pas vocation à intervenir dans sa gestion
courante mais il lui revient de définir les orientations politiques que l’agence
met en œuvre ». (Conseil d’Etat, rapp. annuel, T. II, Les agences, une nouvelle
action publique ?, p.12).

Exemple :

– Créée par la loi n°90-688 du 6 juillet 1990, l’Agence pour l’enseignement

français à l’étranger est un établissement public administratif rattaché au
ministère des affaires étrangères qui a notamment pour mission « d’assurer,
en faveur des enfants de nationalité française résidant à l’étranger, les
missions de service public relatives à l’éducation » (Code de l’éducation, art. L.
452-2).

Section II- L’administration déconcentrée

La loi d’orientation n°92-125 du 6 février 1992 a renversé l’ancien principe

hérité de la Révolution française et de la tradition jacobine centralisatrice qui
voulait que l’administration de l’Etat s’opère de façon principale au niveau
central, et subsidiairement au niveau local, c’est-à-dire au niveau des services
déconcentrés.

Ce texte a été complété par le décret n°92-604 du 1er juillet 1992 portant
charte de la déconcentration dont l’article 1er énonce que « la déconcentration
est la règle générale de répartition des attributions et des moyens entre les
différents échelons des administrations civiles de l’Etat ». L’article 1-1 du
même décret prévoit que « sont confiées aux administrations centrales et aux
services à compétence nationale les seules missions qui présentent un
caractère national ou dont l’exécution, en vertu de la loi, ne peut être déléguée
à un échelon territorial ».

Cette réforme est une conséquence tardive, mais nécessaire, du mouvement

de décentralisation initié par la loi n°82-213 du 2 mars 1982. Dans le cadre
de la décentralisation, les collectivités territoriales ont en effet acquis une
certaine autonomie vis-à-vis de l’Etat. Dès lors, il est apparu nécessaire, pour
ces collectivités, d’avoir face à elles des interlocuteurs compétents qui
disposent des moyens de faire face à leurs demandes.

La déconcentration peut s’apprécier de deux points de vue. Tout d’abord, d’un

point de vue géographique ou structurel : la déconcentration aboutit à un
découpage du territoire de l’Etat entre différentes circonscriptions
administratives. Ensuite, d’un point de vue fonctionnel : la déconcentration
confère un certain nombre de pouvoirs à des autorités locales représentant
l’Etat.

§I- Déconcentration structurelle

Il existe deux catégories de circonscriptions administratives déconcentrées :

les circonscriptions ordinaires qui ont vocation à couvrir l’ensemble du
territoire national, et les circonscriptions dérogatoires.

I- Circonscriptions ordinaires

S’agissant des circonscriptions ordinaires, une difficulté liminaire doit être

résolue. En effet, deux des circonscriptions ordinaires déconcentrées de l’Etat
coïncident avec le ressort géographique de certaines collectivités territoriales,
c’est-à-dire d’institutions décentralisées. Il s’agit d’abord du département, qui
est une collectivité territoriale représentée par le conseil général (puis par le
conseil départemental à partir des élections de 2015 ou de 2016 en cas de
report) et son président, mais qui est également une circonscription de
l’administration d’Etat à la tête de laquelle se situe le préfet. Il s’agit ensuite
de la région, circonscription dans laquelle se font face l’administration de la
collectivité territoriale régionale, et l’administration de l’Etat dirigée par le
préfet de région. En revanche, l’arrondissement, qui est également une
circonscription ordinaire, est exclusivement une circonscription de
l’administration déconcentrée de l’Etat. On envisagera successivement le
département, la région et l’arrondissement.

A- Département

Le principe de la division de la France en départements a été voté par

l’Assemblée constituante le 22 décembre 1789.

A l’origine, cette institution avait pour objet de mettre fin à la situation

incohérente en terme d’organisation administrative de l’Etat sous l’Ancien
Régime. L’idée est que « les départements ne sont que des sections d’un même
tout », ce qui veut dire que l’ensemble du territoire est découpé en
départements et que tous les départements sont soumis au même régime
juridique.

La carte départementale a assez peu évolué. On est toutefois passé de 83

départements en 1790 à 101 départements en 2011 avec l’accession de
Mayotte au statut de département et région d’outre-mer, ce qui est lié à trois
facteurs essentiels.

Il s’agit d’abord de l’extension ou de la réduction du territoire : ainsi, suite aux

guerres napoléoniennes, l’Empire français a compté jusqu’à 130
départements. En revanche, les départements alsaciens et le département de
la Moselle ont été cédés à l’Allemagne suite à la guerre de 1870 et après la
défaite de 1939.

Il faut ensuite mentionner la prise en compte des spécificités locales qui a

amené à la création des départements d’outre-mer par la loi du 19 mars 1946
et à la création des deux départements corses par la loi n°75-356 du 15 mai
1975.

Enfin, l’évolution démographique de Paris et surtout de la région parisienne a

conduit la loi n°64-707 du 10 juillet 1964 à diviser les 3 anciens départements
parisiens en 7 nouveaux départements. La Ville de Paris a quant à elle été
transformée en commune et en département par la loi n°75-1331 du 31
décembre 1975.

L’institution du département, qui est qualifiée dans l’exposé des motifs de la

loi n°72-619 du 5 juillet 1972 portant création des régions « d’élément
irremplaçable de notre organisation administrative », a survécu à tous les
régimes politiques.

Pourtant, la suppression d’un ou plusieurs échelons de collectivités

territoriales, la volonté de simplifier le « millefeuille administratif », a
récemment remis en cause cette institution.

La Commission pour la libération de la croissance française, dite commission

Attali a notamment recommandé la disparation en dix ans de l’échelon
départemental dans son rapport de janvier 2008.

Cette proposition n’a cependant pas été retenue par le Comité pour la réforme
des collectivités locales, dit comité Balladur, dans son rapport de février 2009.
Plutôt que d’imposer des mesures autoritaires le rapport suggère de favoriser
les regroupements volontaires de départements, de la même façon qu’il
propose de favoriser les regroupements de régions. C’est cette solution qui a
été retenue par les articles 26 à 29 de la loi n°2010-1563 du 16 décembre
2010 qui prévoit notamment la possibilité de regroupement de départements
et la fusion de départements et d’une région. C’est dans ce sens également que
le Président François Hollande a présenté après son élection les projets de
réforme territoriale de l’exécutif, qui devaient être concrétisés par de nouvelles
lois dans le courant de l’année 2014.

La situation semble toutefois avoir évolué avec le nouveau gouvernement Valls

puisque lors de son discours de politique générale du 8 avril 2014, le Premier
ministre a annoncé la suppression de l’échelon départemental à l’horizon
2021, mais seulement en tant que collectivité territoriale. En conséquence, les
départements devraient subsister comme échelons de l’administration
déconcentrée de l’Etat.

B- Région

La région est une institution beaucoup plus récente que le département. Elle
trouve en effet son origine dans les politiques d’interventionnisme de l’Etat
développées après la première guerre mondiale. Il s’agissait alors de définir
des cadres géographiques spécifiques qui paraissaient mieux adaptés à cette
politique que les départements.

Un arrêté du ministre de l’Economie et de l’Industrie du 5 avril 1919 institua

des groupements économiques régionaux dits « régions Clémentel », qui
regroupaient des chambres de commerce qui étaient libres d’adhérer à la
région de leur choix et d’en changer librement.

La même idée a été reprise avec la création des « régions Gestin » en 1938 ainsi
que par le régime de Vichy, ce qui a constitué par la suite un frein à
l’émergence de l’échelon régional.

On retrouve ensuite trace des régions dans un décret-loi du 30 juin 1955

portant création des régions de programmes dans lesquelles étaient mis en
œuvre des programmes de développement économique régionaux.

Le décret n°60-516 du 2 juin 1960 substitue ensuite les circonscriptions

d’action régionale aux régions de programmes. Enfin, la loi n°72-619 du 5
juillet 1972 crée les régions qui sont alors qualifiées d’établissements publics
régionaux.

A cette époque, la région, contrairement au département, est seulement le

cadre de l’administration déconcentrée. Il existe actuellement 22 régions en
France métropolitaine – si l’on compte la Corse qui a un statut particulier – et
5 régions d’outremer qui ont également le statut de département.

Il est à noter, enfin, que le comité Balladur a suggéré la réduction du nombre

de régions de 22 en métropole (en comptant la collectivité territoriale de Corse)
à 15. Le rapport Attali recommandait quant à lui la suppression de l’échelon
départemental au profit des régions. Ces recommandations sont toutefois
demeurées sans effet, même si la loi n°2010-1563 organise une procédure de
fusion de régions. Le processus a toutefois été relancé par le gouvernement
Valls qui entend réduire de moitié le nombre de régions à l’horizon 2017.

C- Arrondissement

Comme le département, l’arrondissement est une création révolutionnaire qui

est apparue avec la loi du 28 pluviôse an VIII. Il s’agit de la plus importante
circonscription administrative au sein du département, qui compte en général
3 ou 4 arrondissements. On trouve à sa tête un sous-préfet.

II- Circonscriptions dérogatoires

Les services de l’Etat sont organisés au niveau local avant tout dans les
départements et les régions. Cependant, il existe également des
circonscriptions interdépartementales, qui ne correspondent pas
nécessairement au niveau régional et des circonscriptions
infradépartementales qui ne coïncident pas toujours avec les
arrondissements.

A- Circonscriptions administratives interdépartementales

La plupart des ministères disposent de services déconcentrés

interdépartementaux et trois situations peuvent alors se présenter.

Le cas le plus simple est celui de la coïncidence des ressorts des services
déconcentrés interdépartementaux et des circonscriptions régionales.

Exemple :

– Les directions régionales de l’environnement, de l’aménagement et du

logement (DREAL) sont des services déconcentrés du ministère de l’Ecologie,
du Développement durable et de l’Energie et du ministère de l’Egalité des
Territoires et du Logement.

Une autre hypothèse est celle de l’organisation des services

interdépartementaux à un niveau intermédiaire entre la région et le
département.

Exemple :

– Les services interdépartementaux déconcentrés du ministère de l’Education

nationale sont constitués par 30 académies.

Enfin, les services interdépartementaux peuvent être organisés au niveau

interrégional.

Exemple :

– Il existe 12 Directions interrégionales des douanes qui dépendent du

Ministère du Budget, des Comptes publics et de la Réforme et de l’Etat.

B- Circonscriptions administratives infradépartementales

Ces circonscriptions sont de deux types différents. La première constitue à la

fois le cadre de l’action déconcentrée de l’Etat, et de l’action d’une collectivité
territoriale : il s’agit de la commune. La seconde constitue en revanche le seul
cadre de l’activité des services déconcentrés de l’Etat : il s’agit du canton.
1° Commune

A l’opposé des départements, ou des arrondissements, les communes ne sont

pas une création révolutionnaire. En effet, l’apparition des communes remonte
au Moyen-âge et plus exactement aux XII°-XIII° siècles.

A l’origine il s’agissait d’associations de bourgeois, de commerçants, qui

avaient obtenu du Roi un certain nombre de privilèges. Le terme de commune
coexiste alors avec d’autres expressions : bourgs, villes, paroisses… Il faut
attendre la loi du 14 décembre 1789 relative à la constitution des
municipalités pour voir généralisé l’emploi du terme de commune.

Un certain nombre de services de l’Etat sont aujourd’hui organisés dans ce

cadre comme, par exemple, les services de l’Etat-civil.

Il existe actuellement plus de 36500 communes en France, et la grande

majorité d’entre elles comptent moins de 5000 habitants. Cet émiettement
communal, qui n’a pas d’autres exemples dans l’Union européenne, est
préjudiciable pour ces communes qui ne disposent pas de moyens d’action
suffisants. L’échec global des différentes tentatives qui ont tenté de faciliter
les procédures de fusion de communes ont conduit à privilégier une autre
piste qui est celle de l’adhésion de ces communes à des établissements publics
de coopération intercommunale (V. infra).

2° Canton

Les cantons sont des subdivisions des arrondissements. Ils ont été institués
par l’Assemblée constituante le 22 décembre 1789, en même temps que les
départements. Ils étaient à l’origine regroupés en districts puis, après la
suppression des districts en 1800, en arrondissements.

Il existe actuellement plus de 4000 cantons sur l’ensemble du territoire. Le

nombre de cantons est variable d’un département à l’autre, en fonction de son
importance. Le département du Nord est ainsi divisé en 81 cantons, alors que
le Territoire de Belfort, la Lozère, l’Ariège, les Hautes-Alpes et la Meuse n’en
comptent que 15. Par ailleurs, il peut y avoir plusieurs cantons dans le cadre
d’une seule commune.

Les cantons remplissent essentiellement trois fonctions.

Tout d’abord celle de circonscription électorale pour l’élection des conseillers

généraux, puis pour les conseillers départementaux à partir des élections
prévues en 2015 ou en 2016, conformément à la loi organique n°2013-402 et
à la loi n°2013-403 du 17 mai 2013

Ensuite, celle de structure d’accueil pour un certain nombre de services

publics, et notamment les brigades de gendarmerie et les perceptions en zones
rurales essentiellement.
Enfin, dans certains cas, le canton fait fonction de circonscription judiciaire
en tant que siège du Tribunal d’instance.

§II- Déconcentration fonctionnelle

Il ne s’agit plus ici d’évoquer des ressorts géographiques dans lesquels va

s’inscrire l’action des services déconcentrés de l’Etat et de leurs agents, mais
les services et les agents qui les dirigent, lesquels se répartissent à trois
niveaux différents.

Si traditionnellement le préfet de département était le pivot de la

déconcentration, on verra que sa prépondérance a eu tendance à s’atténuer à
fur et à mesure que l’échelon régional a pris de l’importance. Cette évolution
trouve son point culminant dans le décret n°2010-146 du 16 février 2010 qui
affirme que le niveau régional est le « niveau de droit commun du pilotage des
politiques publiques » (mission interministérielle de l’administration
territoriale de l’Etat, communiqué du 15 mai 2009).

I-Déconcentration fonctionnelle au niveau départemental

Au niveau départemental, le préfet est le représentant de droit commun de

l’Etat. A titre secondaire, l’Etat est également représenté, au niveau
départemental, par les chefs de certains services déconcentrés organisés dans
ce cadre.

A- Préfet

La fonction de préfet a été créée par la loi du 28 pluviôse an VIII. L’appellation

est toujours en vigueur, même si en 1948 et du 10 mai 1982 au 29 février
1988 les préfets ont porté le titre de commissaire de la République. Les préfets
bénéficient d’un statut très spécifique et de pouvoirs étendus pour l’exercice
desquels ils peuvent prendre appui sur des collaborateurs.

1° Statut

Les préfets font partie des fonctionnaires dont l’emploi est « à la discrétion du
Gouvernement ». Les concernant, l’article 13 alinéa 3 de la Constitution se
contente de préciser que leur nomination et la cessation de leurs fonctions est
prononcée par décret en Conseil des ministres, sans plus de formalités. Le
décret n°64-805 du 29 juillet 1964, qui régit le statut des préfets, précise que
cette nomination est prononcée sur proposition du Premier ministre et du
ministre de l’Intérieur.

Il s’agit en partie d’énarques, mais pas exclusivement. Dans ce sens, le décret

n°2009-176 du 16 février 2009, modifiant le décret du 14 juillet 1964, a voulu
élargir les possibilités de choix du Gouvernement et « diversifier les origines et
l’expérience professionnelle des membres du corps préfectoral ». Il prévoit que
« des nominations peuvent également être prononcées, dans la limite de sept
postes, sur des emplois supérieurs comportant une mission de service public
relevant du Gouvernement. Les intéressés sont alors placés sur un emploi de
préfet hors cadre pour une durée maximale de trois ans qui peut être
prolongée de deux ans ». Cette ouverture a ensuite été confirmée par le décret
n°2011-1208 du 29 septembre 2011 qui porte la limite du nombre d’emplois
pourvus selon cette procédure à dix postes. Toutefois, trois de ces postes sont
réservés à des sous-préfets et administrateurs civils qui justifient de vingt-
cinq années de services publics, dont trois années au moins en qualité de
sous-préfet nommé sur un poste territorial ou en qualité de secrétaire général
pour les affaires régionales.

Les préfets ont peu de garanties de carrière. Leurs mutations sont laissées à
la discrétion du Gouvernement et tout moment ils peuvent être placés en
disponibilité dans l’intérêt du service avec traitement réduit. Dans ce cas, s’il
n’est pas réintégré en position d’activité au bout de 5 ans, le préfet est placé
d’office en retraite.

Les libertés publiques du préfet sont limitées. Plus précisément, le statut des
préfets déroge à un certain nombre de libertés reconnues aux fonctionnaires
par le statut général de la fonction publique. Ces limitations portent plus
précisément sur trois points.

S’agissant de la liberté d’opinion, le dossier administratif du préfet mentionne

ses opinions politiques religieuses et philosophiques. Ceci s’explique par le fait
que, d’après la Constitution, le préfet n’est pas seulement l’agent du
Gouvernement. Il est aussi son représentant, et par conséquent il est tenu
d’être loyal à son égard.

En outre, les préfets n’ont pas le droit de se syndiquer. Il existe seulement

depuis 1917 une « association du corps préfectoral ».

Enfin, la liberté d’aller et de venir du préfet est limitée. Le préfet doit en effet
obtenir l’autorisation du ministre de l’intérieur s’il souhaite quitter
momentanément le département.

2° Attributions

D’après l’article 72 alinéa 3 de la Constitution, le préfet est « le délégué du

Gouvernement » dans les départements. Il a « la charge des intérêts nationaux,
du contrôle administratif et du respect des lois ».

Selon l’article 1er du décret n°2004-374 du 29 avril 2004 il est le « dépositaire

de l’autorité de l’Etat dans le département » et il veille à « l’exécution des
règlements et des décisions Gouvernementales ».

Cette tâche est donc particulièrement lourde, le préfet étant le représentant

attitré de l’Etat dans le département.
Traditionnellement, le préfet était l’outil principal de la déconcentration
fonctionnelle. Il pouvait être présenté, selon l’expression de M. Bécet comme «
le pivot de la déconcentration » (Les institutions administratives, Economica,
4ème éd. 1997, p.60). En d’autres termes, le préfet était le principal
représentant local de l’Etat. Cependant cette prépondérance a tendance à
s’atténuer au profit du préfet de région.

Dans ce cadre rénové le préfet, qui demeure dépositaire de l’autorité publique

dans le département, est d’abord chargé d’une mission générale d’information
du Gouvernement. En dehors de cette mission, il exerce trois tâches
essentielles : la direction des services déconcentrés des administrations civiles
de l’Etat, l’exercice de pouvoirs de police et un pouvoir de tutelle sur les
collectivités territoriales.

a- Direction des services déconcentrés

A l’origine, les services déconcentrés départementaux étaient assez largement

indépendants vis-à-vis des préfets. Cependant, à partir des années 1960, pour
des raisons d’efficacité, le Gouvernement a confié aux préfets une mission de
coordination de ces services à l’échelle départementale. Cette innovation s’est
traduite dans le décret n°64-250 du 14 mars 1964 qui prévoit que les préfets
sont les animateurs et les coordinateurs des services extérieurs civils de l’Etat
au niveau du département.

Ce mouvement a été poursuivi beaucoup plus loin par le décret n°82-389 du

10 mai 1982 relatif aux pouvoirs des commissaires de la République et à
l’action des services et organismes publics de l’Etat dans les départements. Ce
texte, dans son article 1er, précise que sous l’autorité des ministres les préfets
dirigent les services déconcentrés dont les chefs relèvent de leur autorité
directe. Cette solution est confirmée par le décret n°2004-374 du 29 avril 2004
dont l’article 1er précise qu’il « dirigent, sous l’autorité des ministres … les
services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat ». Comme on le
verra, cette règle comporte des exceptions. Cependant, elle constitue la règle
générale en matière d’organisation des services déconcentrés de l’Etat au
niveau départemental. Dans le cadre cette mission, le préfet dispose
d’attributions importantes. En particulier, il est l’ordonnateur secondaire des
services déconcentrés de l’Etat dans le département, ce qui veut dire qu’il est
l’autorité compétente pour émettre des mandats de paiements concernant les
dépenses de ces services.

Pour permettre un dialogue le préfet préside le collège des chefs de service qui
est composé notamment des chefs des services déconcentrés des
administrations civiles de l’Etat placés sous son autorité, du directeur
départemental des finances publiques, de l’inspecteur d’académie, du
commandant du groupement de gendarmerie départementale, du directeur
départemental des services d’incendie et de secours et du responsable de la
délégation territoriale de l’agence régionale de santé dans le département
(décret n°2005-374 du 29 avril 2004, art. 40).

Il est important de relever que la révision générale des politiques publiques

qui a été mise en œuvre à partir de 2007 a abouti au regroupement de
plusieurs services déconcentrés départementaux, qui deviennent ainsi des
services interministériels placés sous l’autorité du préfet de département avec
le décret n°2009-1484 du 3 décembre 2009.

Exemple :

– La Direction de l’équipement, celle de l’agriculture et de la forêt, ainsi que la

cellule environnement de la préfecture ont fusionné pour former une nouvelle
Direction départementale des territoires.

Il existe deux autres services interministériels départementaux placés sous

l’autorité du préfet :

– La Direction départementale des territoires (Direction départementale des

territoires et de la mer dans les départements du littoral).

– La Direction départementale de la cohésion sociale et de la protection des

populations (il existe cependant dans certains départements deux structures
différentes : la Direction départementale de la cohésion sociale et la Direction
départementale de la protection des populations).

Il faut aussi relever que l’article 27 du décret du 29 avril 2004 organisait déjà
une formule plus souple de collaboration entre les services déconcentrés
départementaux de l’Etat. En application de ces dispositions, le préfet peut
désigner un chef de projet chargé de coordonner l’action de ces différents
services. Il doit alors préciser quels sont les objectifs à atteindre et la durée de
la mission. Au terme de cette mission, il est tenu de procéder à son évaluation.
Lorsque la nomination du chef de projet constitue une mesure insuffisante, le
préfet peut décider d’institutionnaliser des organes qui auront alors vocation
à régler certains dossiers concernant plusieurs services déconcentrés de
différents ministères.

Dans le même sens, l’article 28 du décret prévoit que pour la conduite durable
d’actions communes à plusieurs services déconcentrés de l’Etat dans la région
ou le département, le préfet peut constituer un pôle de compétence dont il
désigne le responsable. Pour la conduite de ces actions, le préfet peut créer,
par arrêté, une délégation interservices.

b- Pouvoirs de police

Le préfet est « l’autorité de police générale dans le département ». Plus

précisément, l’article L. 2215-1-1° du Code général des collectivités
territoriales prévoit que « le représentant de l’Etat dans le département peut
prendre, pour toutes les communes du département ou plusieurs d’entre elles,
et dans tous les cas où il n’y aurait pas été pourvu par les autorités
municipales, toutes mesures relatives au maintien de la salubrité, de la sûreté
et de la tranquillité publiques ». De même, l’article L. 2213-1 al. 1 du même
code précise que c’est au préfet qu’il appartient de règlementer la circulation
sur les routes à grande circulation situées hors agglomération.

Le préfet est également détenteur de pouvoirs de police administrative

spéciale, qui lui confèrent des prérogatives dans certains domaines précis, qui
ne correspondent pas forcément à des hypothèses de protection de l’ordre
public.

Exemples :

– Le préfet est titulaire du pouvoir de police administrative spéciale dans le

domaine de la chasse et de la pêche. Ceci signifie qu’il est compétent pour
prendre les mesures règlementant ces activités.

Dans le cadre de ses pouvoirs de police, le préfet peut être assisté, comme
c’est le cas en Corse, d’un préfet adjoint pour la sécurité (Décret n°2004-374
du 29 avril 2004, art. 80). Par ailleurs, concernant la Ville de Paris –qui est à
la fois une commune et un département- les pouvoirs de police administrative
sont partagés entre le maire de Paris et le préfet de police (CGCT, art. L. 2512-
13). Enfin, dans le département des Bouches-du-Rhône, le préfet de police,
qui a été créé par le décret n°2012-1151 du 12 octobre 2012, a la charge
notamment du maintien de l’ordre public dans le département.

c- Contrôle des institutions décentralisées

Ce pouvoir de contrôle découle directement du dernier alinéa de l’article 72 de

la Constitution. Selon ce texte, « Dans les collectivités territoriales de la
République, le représentant de l’Etat, représentant de chacun des membres
du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle
administratif et du respect des lois ». Ce contrôle se matérialise par la
possibilité ouverte au préfet de déférer au tribunal administratif compétent les
actes pris par les collectivités territoriales en vue d’en obtenir l’annulation.

Par ailleurs, les relations entre l’Etat et les collectivités territoriales relèvent
en principe du préfet qui est seul habilité à s’exprimer devant le conseil général
au nom de l’Etat et à négocier et conclure pour le compte de celui-ci des
conventions avec le département, les communes et leurs établissements
publics (décret n°2004-374 du 29 avril 2004, art. 58 et 59).

Le préfet contrôle également les rapports entre les services et l’Etat puisqu’il
est destinataire de toutes les correspondances, quelle qu’en soit la forme, que
leur adressent les services centraux ou déconcentrés (décret n°2004-374 du
29 avril 2004, article 55). Enfin les conventions que les établissements, les
organismes publics de l’Etat ou les entreprises nationales concluent avec le
département ou des communes lui sont transmises pour information dès lors
que leur objet ne relève pas du fonctionnement courant des services (décret
numéro 2004-374 du 29 avril 2004, art. 60 alinéa 3).

3° Collaborateurs

Les collaborateurs du préfet sont visés par l’article 13 du décret n°2004-374

du 29 avril 2004. Ces collaborateurs se répartissent en trois grandes
catégories.

a- Collaborateurs au sein de la préfecture

Le préfet dispose d’un secrétariat général qui est placé à la tête des services
administratifs de la préfecture. Il est également assisté par un directeur de
cabinet qui est son collaborateur le plus proche. Il l’assiste notamment pour
le règlement des dossiers confidentiels ainsi que pour ceux qui touchent à la
sécurité publique. Généralement, le directeur de cabinet bénéficie d’une
délégation de signature de la part du préfet. Il existe également, au sein de cet
organe, un bureau qui a notamment la charge de l’organisation des visites et
des déplacements ministériels dans le département. Enfin, le préfet peut
nommer des chargés de mission.

b- Collaborateurs au sein des services déconcentrés

Sont concernés par cette collaboration quatre types d’agents :

– Les chefs des services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat dans
le département et la région et du commandant du groupement de gendarmerie
départementale ;

– Les responsables des unités et délégations territoriales des services

déconcentrés des administrations civiles de l’Etat dans la région ;

– Le directeur départemental des services d’incendie et de secours ;

– Le directeur général de l’agence régionale de santé et du responsable de sa

délégation territoriale dans le département.

c- Collaborateurs au sein des arrondissements

Les collaborateurs du préfet dans les arrondissements sont les sous-préfets.

Avant la loi n°82-213 du 2 mars 1982 qui approfondit la décentralisation, les
sous-préfets avaient pour fonction essentielle d’assurer la tutelle des petites
communes. Ceci impliquait notamment l’annulation, par le sous-préfet, des
actes pris par le maire ou par le conseil municipal qu’il estimait illégaux ou
inopportuns.
Depuis 1982, ce pouvoir a été retiré aux préfets et aux sous-préfets.
Désormais, le sous-préfet se comporte moins comme un censeur que comme
un conseil juridique, ce qui permet, dans une certaine mesure seulement, de
pallier l’absence de services juridiques compétents dans ces petits communes.

Le sous-préfet est avant tout le collaborateur direct du préfet. Comme le

prévoit l’article 14 du décret n°2004-374 du 29 avril 2004, le sous-préfet «
assiste le préfet dans la représentation territoriale de l’Etat ».

Sous l’autorité du préfet :

– Il veille au respect des lois et règlements et concourt au maintien de l’ordre

public et à la sécurité des populations ;

– Il anime et coordonne l’action, dans l’arrondissement, des services de l’Etat

y compris pour les services de la gendarmerie nationale, dans les limites
compatibles avec son statut militaire ;

– Il participe à l’exercice du contrôle administratif et au conseil aux

collectivités territoriales.

Par ailleurs, le préfet peut confier au sous-préfet « des missions particulières,

temporaires ou permanentes, le cas échéant hors de l’arrondissement ».

Le sous-préfet peut également être le collaborateur du préfet de région qui

peut, avec l’accord du préfet de département, lui confier des missions
particulières, temporaires ou permanentes, d’intérêt régional.

Comme le directeur de cabinet de la préfecture, les sous-préfets bénéficient

généralement d’une délégation de signature de la part du préfet.

B- Chefs des services déconcentrés non soumis à l’autorité du préfet

En principe, comme on l’a vu, c’est le préfet qui dirige les services
déconcentrés départementaux. Cependant, il existe un certain nombre
d’exceptions à cette règle.

Exemples :

– Les juridictions judiciaires sont dirigées non pas par le préfet, mais par le
chef de juridiction. Ainsi, une Cour d’appel est présidée par son premier
président. Cette solution se justifie, bien évidemment, par le principe de
séparation des pouvoirs. On ne peut pas admettre, en effet, en application de
ce principe, qu’un représentant du pouvoir exécutif assure la direction d’une
autorité juridictionnelle.

– Les directions départementales des finances publiques, qui sont issues de la

fusion des trésoreries générales et des directions des services fiscaux, ont à
leur tête un administrateur des finances publiques (anciennement un
trésorier payeur général). Cette compétence se justifie par la règle de
séparation des ordonnateurs et des comptables selon laquelle l’autorité qui
décide des dépenses doit être distincte de celle qui manipule les deniers
publics. Le préfet étant l’ordonnateur des dépenses de l’Etat au niveau du
département, il est logique que ce soit une autre autorité qui dirige l’ensemble
des comptables publics du département.

II- Déconcentration fonctionnelle au niveau régional

On assiste ici au même phénomène qu’au niveau départemental : le préfet de

région est le principal représentant de l’Etat au niveau de la région mais, à
titre dérogatoire, certains chefs de services déconcentrés représentent
également l’Etat.

A- Préfet de région

La loi n°92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la

République marque un accroissement sensible de l’autorité du préfet de région
vis-à-vis des préfets de département. Cette prépondérance trouve sa
traduction dans les pouvoirs nouvellement reconnus au préfet de région qui
se sont encore accrus dans le cadre de la révision générale des politiques
publiques.

1° Prépondérance du préfet de région

Il n’existe pas de corps préfectoral spécifique aux régions et le préfet de région

n’est nul autre que le préfet du département du chef-lieu de la région.

Cette situation ne posait guère de problèmes à l’origine. En effet, la région est

une institution administrative récente et les pouvoirs de l’administration
préfectorale régionale étaient limités.

Tirant toutes les conséquences de la montée en puissance de l’échelon

régional, la loi n°92-125 du 6 février 1992 a pour la première fois clairement
prévu l’existence d’un échelon régional au sein de l’administration d’Etat.

L’article 5 de cette loi prévoyait, dans sa rédaction d’origine, que le préfet de

région « met en œuvre les politiques nationales et communautaires concernant
le développement économique et social et l’aménagement du territoire … dans
ces domaines, les représentants de l’Etat dans les départements compris dans
la circonscription régionale prennent des décisions conformes aux
orientations qu’il fixe et lui en rendent compte ».

Le décret n°2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à

l’organisation et à l’action des services de l’Etat dans les régions et
départements a encore renforcé l’autorité des préfets de région. L’article 2 de
ce décret, dans sa rédaction initiale, précise que « le préfet de région est le
garant de la cohérence de l’action des services de l’Etat dans la région. A ce
titre, il fixe des orientations générales qu’il élabore avec les préfets de
département dans la région ». Selon l’article 3 du même texte « le préfet de
région détermine les orientations nécessaires à la mise en œuvre dans la
région des politiques nationales et communautaires de sa compétence. Il les
notifie aux préfets de département qui s’y conforment dans leurs décisions et
lui en rendent compte ».

Le décret du 29 avril 2004 a été modifié par le décret n°2010-146 du 16 février

2010 qui fait du préfet de région le véritable pivot de l’administration
déconcentrée de l’Etat. L’article 2 du décret de 2004 précise en effet désormais
que le préfet de région « est responsable de l’exécution des politiques de l’Etat
dans la région, sous réserve des compétences de l’agence régionale de santé,
ainsi que de l’exécution des politiques communautaires qui relèvent de la
compétence de l’Etat ». Il a « autorité sur les préfets de département », cette
autorité s’exprimant au moyen d’un pouvoir d’instruction et d’un éventuel
droit d’évocation dans les matières qui justifient une coordination régionale
renforcée.

2° Pouvoirs

Dans l’ensemble, le préfet de région prend en charge, à son niveau, les

missions qu’exerce le préfet de département, à l’exception notable des
missions en matière de police. Ainsi, notamment, il représente l’Etat en justice
et conclut en son nom des contrats. Par ailleurs, il assure le contrôle des actes
pris par les institutions décentralisées régionales, et notamment le conseil
régional et son président. Enfin, il dirige la plupart des services déconcentrés
de l’Etat au niveau régional.

Il est assisté dans l’exercice de ses fonctions d’un secrétaire général pour les
affaires régionales et des chefs ou responsables des services déconcentrés des
administrations civiles de l’Etat à compétence régionale.

Plus spécifiquement, comme le précise la loi du 6 février 1992, le préfet est

chargé de la mise en œuvre de la politique gouvernementale en matière de
développement économique et social et en matière d’aménagement du
territoire.

Le décret n°64-251 du 14 mars 1964 relatif à l’organisation des services de

l’Etat dans la circonscription régionale avait confié aux préfets de région la
mission de mettre en œuvre la politique gouvernementale en matière de
développement économique et d’aménagement du territoire. Toutefois, les
prérogatives du préfet de région étaient alors limitées à une tâche d’animation
et de coordination.
La loi n°92-125 du 6 février 1992, modifiant la loi n°72-619 du 5 juillet 1972,
précisée par le décret n°92-604 du 1er juillet 1992, a voulu promouvoir
l’échelon régional dans le cadre duquel sont désormais opérées :

– La mise en œuvre des politiques nationale et communautaire en matière

économique et sociale et d’aménagement du territoire ;

– L’animation et la coordination des politiques de l’Etat relatives à la culture,

à l’environnement, à la ville et à l’espace rural ;

– La coordination des actions de toute nature intéressant plusieurs

départements de la région.

C’est également au niveau de région, à partir de ces textes, que sont opérées
la programmation et la répartition des crédits d’investissement de l’Etat ainsi
que la contractualisation des programmes pluriannuels conclus entre l’Etat et
les collectivités territoriales.

Par ailleurs, le préfet de région arrête, après consultation du comité de

l’administration régionale, le projet d’action stratégique de l’Etat dans la région
(décret n°2004-374 du 29 avril 2004, art. 5).

B- Chefs des services déconcentrés non soumis à l’autorité du préfet

Comme au niveau du département, il existe également un certain nombre

d’exceptions à la compétence du préfet de région. Par exemple, les directions
régionales des finances publiques, qui sont issues de la fusion des trésoreries
générales et des directions des services fiscaux, ont à leur tête un
administrateur des finances publiques.

III- Déconcentration fonctionnelle au niveau infradépartemental

Il fait distinguer les deux agents de l’Etat que sont le sous-préfet et le maire.

A- Sous-préfet

Comme on l’a vu, le sous-préfet, qui est nommé par décret en Conseil des
ministres, est le collaborateur du préfet au niveau des arrondissements.

B- Maire

La commune, comme le département et la région, a une double fonction : elle

constitue à la fois le cadre de l’administration déconcentrée de l’Etat, et le
cadre de l’action d’une collectivité territoriale. Cette dualité au plan
géographique se retrouve au niveau institutionnel pour ce qui concerne les
départements et les régions. La commune présente cette même ambivalence.
Cependant, c’est ici la même institution, le maire, qui est la fois représentant
de la commune et représentant de l’Etat.
En tant que représentant de l’Etat, le maire exerce principalement les missions
suivantes :

– La publication et exécution des lois et règlements (Code général des

collectivités territoriales, art. L. 2122-27) ;

– L’exécution des mesures de sûreté générale (Code général des collectivités

territoriales, art. L. 2122-27) ;

– Les fonctions spéciales qui lui sont attribuées par les lois (Code général des
collectivités territoriales, art. L. 2122-27), par exemple en matière d’urbanisme
;

– La légalisation des signatures (Code général des collectivités territoriales,

art. L. 2122-30) ;

– L’organisation des élections et des recensements, la révision des listes

électorales (CE, 1er mai 1914, Baerhez : Rec. p. 520) ;

Il est également officier d’état-civil et à ce titre il célèbre notamment les

mariages, il délivre les actes de naissance, etc. (Code général des collectivités
territoriales, art. L. 2122-32) ;

Il est enfin officier de police judiciaire et à ce titre, il reçoit les plaintes, constate
les infractions, dresse les contraventions (Code de procédure pénale, art. 16 ;
Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-31).

Dans le cadre de ces différentes missions, comme tout agent de l’Etat, le maire
est soumis au pouvoir hiérarchique du préfet et des ministres, sauf pour ce
qui concerne ses missions d’officier d’état-civil et d’officier de police judiciaire
pour lesquelles il est soumis à l’autorité hiérarchique du procureur de la
République.

Le supérieur hiérarchique du maire peut donc, comme cela est habituel dans
une administration déconcentrée, lui donner des instructions, il peut lui-
même réformer ou annuler ses actes. De même, le maire peut également être
sanctionné.

Par ailleurs, lorsque le maire prend des actes au nom et pour le compte de
l’Etat, c’est la responsabilité de l’Etat qu’il engage.

En revanche, et c’est également une solution classique, ce pouvoir

hiérarchique n’existe pas lorsque le maire agit en tant que représentant de la
commune.

Chapitre III- L’administration décentralisée

Il existe deux modalités particulières de décentralisation :

Il s’agit d’abord de la décentralisation technique, également appelée
décentralisation fonctionnelle ou encore décentralisation par services, qui va
consister à transférer des compétences de l’Etat vers une personne morale de
droit public spécialisée.

Il s’agit ensuite de la décentralisation territoriale qui consiste en un transfert

des compétences de l’Etat vers des collectivités territoriales.

La décentralisation territoriale trouve son fondement dans l’article 72 alinéa

3 de la Constitution selon lequel « dans les conditions prévues par la loi, (les)
collectivités (territoriales) s’administrent librement par des conseils élus et
disposent d’un pouvoir règlementaire pour l’exercice de leurs compétences ».

La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a voulu encore approfondir la

décentralisation et désormais, selon le même article, « les collectivités
territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des
compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Ce
principe bénéficie aux différentes collectivités territoriales ainsi qu’à leurs
regroupements. Cependant, s’il existe un principe de libre administration des
collectivités territoriales, le dernier alinéa de l’article 72 de la Constitution
précise que « dans les collectivités territoriales de la République, le
représentant de l’Etat, représentant de chacun des membres du
Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif
et du respect des lois ».

Section I- Décentralisation technique

Dans la grande majorité des cas, la décentralisation technique va consister,

pour l’Etat ou pour une collectivité territoriale, à confier la gestion d’un service
public à un établissement public. De façon beaucoup plus rare, la gestion des
services publics peut être confiée à un autre type de personne publique
spécialisée.

§I- Etablissements publics

On évoquera quels sont les caractères généraux des établissements publics

avant d’étudier leur organisation.

I-Caractères généraux

Selon la définition de M. Guglielmi et de Mme. Koubi, « les établissements

publics sont des services publics dotés de la personnalité morale » (Droit des
services publics, Montchrestien 2000).

Ils se caractérisent par le fait qu’ils sont nécessairement rattachés soit à l’Etat
soit à la collectivité territoriale qui a en charge le service délégué.
A la différence de l’Etat et des collectivités territoriales, qui exercent à leur
niveau une compétence générale, les établissements publics doivent respecter
un principe de spécialité (CE, 22 mai 1906, Caisse des écoles du 6ème
arrondissement : Rec. p.390, concl. Romieu ; S. 1905, III, p.33, note Hauriou).
Ceci signifie que l’établissement public doit s’en tenir à l’exercice des missions
en vue de l’accomplissement desquelles il a été institué.

Exemple :

– CAA Marseille, ord. réf., 5 juillet 2004, requête numéro 04MA01109,

Syndicat d’agglomération nouvelle Ouest Provence, (JCPA 2004, 1640, note
Deliancourt) : si un syndicat d’agglomération nouvelle – qui relève de la
catégorie des établissements publics de coopération intercommunale – peut
procéder à des investissement en matière d’urbanisation, de logement, de
transports, de réseaux, de voies nouvelles et de développement économique,
et acquérir des équipements et matériels nécessaires à leur propre
fonctionnement, il n’entre pas dans ses compétences d’acquérir des matériels
de bureau affectés à l’usage des communes membres et il ne lui appartient
pas de se constituer en centrale d’achats pour les fournitures et matériels de
bureau des communes de son périmètre.

De même, si le Conseil d’Etat a admis que « aucun texte, ni aucun principe,

n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter
candidate à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service
public » (CE, avis, 8 novembre 2000, requête numéro 222208, Société Jean-
Louis Bernard consultants : RFDA 2001, p. 112, concl. Bergeal ; AJDA 2000,
p. 1066 et p. 987, chron. Collin et Guyomar ; Dr. adm. 2000, 249), les
établissements publics doivent respecter le principe de spécialité (Rép. min.
n° 08587 : JO Sénat Q 12 novembre 2009, p. 2647)

Les établissements publics peuvent toutefois prendre en charge d’autres

missions à condition qu’elles soient connexes ou annexes à leur mission
principale. Il est nécessaire, cependant, que ces missions « soient
techniquement et commercialement le complément naturel de sa mission
statutaire principale, d’autre part, que ces activités soient à la fois d’intérêt
général et directement utiles à l’établissement public » (CE Avis, 7 juillet 1994,
EDF -GDF : EDCE 1994, p.409).

Exemple :

– CAA Bordeaux, 25 novembre 2003, requête numéro 99BX01374, Toussaint

: l’activité de promotion et de vente de produits artisanaux locaux par
l’intermédiaire d’une SARL, dont une chambre des métiers est le principal
associé, entre directement dans le champ de compétence de cet établissement
public. La vente de ces produits constitue en effet un complément commercial
naturel de la mission de promotion assurée par la chambre et sert
nécessairement l’intérêt général du secteur des métiers comme celui
particulier de l’établissement.

II- Organisation

Les établissements publics sont soumis à des régimes juridiques extrêmement

diversifiés, ce qui tient au fait qu’il en existe de nombreuses catégories
(établissements publics de coopération culturelle, établissements publics
territoriaux, établissements publics à caractère scientifique et technologiques,
etc.).

Toutefois, dans tous les cas de figure, on retrouve, au niveau de ces

établissements, un organe délibérant et un organe exécutif.

La dénomination de l’organe délibérant varie en fonction de l’établissement

public envisagé. Il peut être qualifié, selon les cas, de conseil d’administration,
de conseil d’exploitation ou encore de comité de direction. L’objet de cet organe
est de prendre des délibérations en vue de mettre en œuvre les compétences
de l’établissement public. Cependant, si cette compétence apparaît très
générale, elle est en réalité fortement restreinte par la collectivité de
rattachement.

Exemple :

– L’article 2 du décret n°83-109 du 18 février 1983 relatif au statut de la SNCF

prévoit que « le conseil d’administration définit la politique générale de la
SNCF, détermine les orientations du groupe et met en œuvre le contrat de plan
passé entre l’Etat et l’établissement public… à ces fins, le conseil
d’administration délibère sur toutes les affaires relatives à l’objet de
l’établissement ». Cependant, c’est l’Etat qui nomme le président du conseil
d’administration de la SNCF et qui lui impose un cahier des charges sur lequel
le conseil d’administration est seulement consulté.

Comme pour l’organe délibérant, la dénomination de l’organe exécutif de

l’établissement public varie, les termes de directeur et de président étant les
plus employés. De même, le mode de nomination ainsi que les pouvoirs de
l’organe exécutif ne sont pas les mêmes selon l’établissement public considéré.
Ainsi, par exemple, les directeurs des établissements publics nationaux à
caractère administratif sont nommés par décret, alors que les présidents
d’université sont élus.

§II- Autres personnes publiques spécialisées

Très longtemps, il n’a existé que trois catégories de personnes morales de droit
public en droit interne : l’Etat, les collectivités territoriales et les
établissements publics.
Cela n’implique pas, pourtant, que l’identification des personnes publiques
soit toujours évidente, notamment lorsqu’il s’agit de qualifier un organisme
d’établissement public. En l’absence de texte, c’est au juge qu’il appartiendra
de déterminer si un organisme est une personne morale de droit public ou une
personne morale de droit privé (TC 9 décembre 1899, Association syndicale
du canal de Gignac : Rec. p. 731). Il utilisera un faisceau d’indices divers, dont
l’utilisation n’est pas forcément empreinte de rigueur, prenant en compte
notamment l’initiative de la création de l’organisme, l’existence de prérogatives
de puissance publique, la nature de la mission exercée, les règles
d’organisation et de fonctionnement, le degré de contrôle de l’administration.

En outre, récemment, la jurisprudence a dégagé plusieurs nouveaux types de

personnes publiques prenant en charge des activités de service public.

Il s’agit, tout d’abord, de la Banque de France. Dans un premier temps, le

Tribunal des conflits a considéré, dans le silence de la loi, qu’il s’agissait d’une
personne morale de droit public (TC, 16 juin 1997, requête numéro 03054,
Société la Fontaine de Mars et a. c. Banque de France : Rec. p. 532 ; CJEG
1997, p. 363, concl. Arrighi de Casanova ; JCP 1998, I, 125, chron. Petit ;
RFDA 1997, p. 823, concl. Arrighi de Casanova). Puis le Conseil d’Etat a
précisé qu’il ne s’agissait pas d’un établissement public, mais d’une personne
publique sui generis (CE, 22 mars 2000, requête numéro 203854, requête
numéro 203855, requête numéro 204029, Syndicat national autonome du
personnel de la Banque de France c. Banque de France : AJDA 2000, p. 466 ;
AJDA 2000, p. 410, Guyomard et Collin ; Dr. adm. 2000, n° 88.- V. dans le
même sens : CE, 2 octobre 2002, requête numéro 240818, Banque de France
et a. : AJDA 2002, p. 1345 ; RTD com. 2003, p. 282, Orsoni ; AJFP, n° 2, 2003,
p. 7, obs. Lenica ; AJDA 2002, p. 1345, note Markus ; RFDA 2002, p. 1175,
note Terneyre.- CE, 21 février 2003, requête numéro 237772, Fédération
CFDT des syndicats de banques et sociétés financières : Dr. adm. 2003, 85,
obs. G.L.C..- CE, 20 décembre 2006, requête numéro 292327, Comité central
d’entreprise Banque de France.- CE, 11 mars 2011, requête numéro 316412,
Banque de France). Cette solution se fonde principalement sur le fait que la
Banque de France bénéficie d’une indépendance peu compatible avec le
pouvoir de tutelle qui est exercé sur les établissements publics.

Ensuite en application de l’article 35 de la loi n°2006-450 du 18 avril 2006 de

programme pour la recherche (JO 19 avril 2006) : « l’Institut de France ainsi
que l’Académie française, l’Académie des inscriptions et belles-lettres,
l’Académie des sciences, l’Académie des beaux-arts et l’Académie des sciences
morales et politiques qui le composent sont des personnes morales de droit
public à statut particulier placées sous la protection du Président de la
République ».
Sont également concernés les groupements d’intérêt public, qui ont été créés
par la loi n° 82-610 du 15 juillet 1982 et qui sont soumis à des régimes
juridiques extrêmement diversifiés en fonction de la catégorie dont ils relèvent
(il existe ainsi des groupements d’intérêt public dans les domaines de
l’enseignement supérieur, des activités physiques et sportives, du mécénat,
dans le secteur hospitalier, etc.). Plus précisément, ce sont des personnes
morales de droit public regroupant à la fois des personnes publiques et privées
et permettant de coordonner des actions d’intérêt général. Dans son arrêt du
14 février 2000, GIP habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les
sans-abris, le Tribunal des conflits a estimé que « le législateur a entendu faire
des groupements d’intérêt public des personnes publiques soumises à un
régime spécifique », qui sont donc clairement distinctes des établissements
publics (requête numéro 03170 : Rec. p.748 ; AJDA 2000, p.465, chron.
Guyomar et Colin ; JCP 2000, II, 10301, note Eveno ; AJFP juillet-août 2001,
p.13, note Mekhantar ; LPA 4 janvier 2001, note Gégout et 21 juillet 2001,
note Demaye ; Rev. trim. dr. com. 2000, p.602, obs. Orsoni).

Enfin, si les autorités administratives indépendantes ne bénéficient pas de la

personnalité juridique, et ne sauraient par conséquent être considérées
comme des personnes publiques sui generis, il en va autrement pour les
autorités publiques indépendantes qui se singularisent au regard de la
personnalité juridique qui leur est reconnue (V. supra).

Section II – Décentralisation territoriale

Il existe différentes catégories de collectivités territoriales. Ces collectivités

peuvent faire l’objet de groupements et elles sont soumises au contrôle de
légalité opéré par le représentant de l’Etat.

§I- Les différents types de collectivités territoriales

Une typologie précise des collectivités territoriales est fournie par l’article 72
alinéa 1 de la Constitution. Selon cet article : « les collectivités territoriales de
la République sont les communes, les départements, les régions, les
collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par
l’article 74 ». Cet article permet ainsi de distinguer les collectivités territoriales
de droit commun, d’une part, des collectivités à statut particulier et des
collectivités d’outre-mer, d’autre part.

I- Collectivités territoriales de droit commun

Il existe trois niveaux de collectivités territoriales de droit commun : les

communes, les départements et les régions.

A- Communes
Il existe actuellement environ 36500 communes en France, ce qui est
beaucoup plus que dans les autres Etats de l’Union européenne.

Cet éparpillement est dû à la fois à l’origine historique de l’institution qui

remonte à la fin du XII° siècle et à l’échec global des différentes tentatives qui
ont tenté de faciliter les procédures de fusion de communes.

La forme actuelle de l’institution communale remonte à la loi du 5 avril 1884

qui a généralisé le principe de l’élection du maire qui était auparavant désigné
par le Gouvernement. Les règles applicables aux communes sont visées par
les articles L. 2111-1 s. et R. 2211-1 s. du Code général des collectivités
territoriales. Leur administration est assurée par deux organes distincts : le
conseil municipal, qui est l’organe délibérant de la commune, et le maire qui
est son organe exécutif.

1° Conseil municipal

On évoquera la question de la composition et de l’élection du conseil municipal

avant d’étudier son fonctionnement et ses compétences.

a- Composition et élection

Le conseil municipal est élu pour 6 ans au suffrage universel direct et le

nombre de sièges à pourvoir varie en fonction de l’importance de la commune
: cela va de 7 sièges pour les communes de moins de 100 habitants, à 69 pour
les communes de plus de 300 000 habitants.

Des règles relatives à la limitation des cumuls des mandats ont été définies
par la loi organique n°2000-294 du 5 avril 2000 et par la loi n°2000-295 du
5 avril 2000. En application de ce texte, une même personne ne peut exercer
conjointement plus de deux mandats de membre d’une assemblée délibérante
locale. Par ailleurs, la loi n° 2014-126 du 14 février 2014 interdit le cumul de
fonctions locales, à l’exception de celles de conseiller municipal dans les
communes de moins de 1000 habitants, avec le mandat de représentant au
Parlement européen.

Enfin, le mode de scrutin varie selon la population des communes. On écartera

ici le cas particulier de Paris, Lyon et Marseille, qui disposent d’un statut
particulier, avec un scrutin par secteurs constitués chacun d’un
arrondissement à Paris et à Lyon et de deux arrondissements à Marseille. Pour
ces collectivités territoriales à statut particulier, c’est un scrutin de liste à deux
tours avec représentation proportionnelle qui s’applique.

Pour les autres communes, les règles applicables ont été redéfinies par la loi
organique n°2013-402 et par la loi n°2013-403 du 17 mai 2013. Ces textes
établissent une distinction concernant le mode de scrutin applicable entre les
communes de plus de 1000 habitants et les communes de moins de 1000
habitants, alors que la loi distinguait auparavant les communes de plus de
3500 habitants et celles de moins de 3500 habitants (avec une sous-
distinction établie entre les communes de plus de 2500 habitants, et celles
dont la population est comprise entre 2500 et 3500 habitants). Cette évolution
a notamment pour effet d’imposer la parité hommes femmes des listes pour
toutes les communes de plus de 1000 habitants (Code général des collectivités
territoriales, art. L. 2122-7-2).

Pour les communes de moins de 1000 habitants, c’est un scrutin majoritaire

plurinominal à deux tours qui s’applique. Les listes peuvent être incomplètes,
c’est-à-dire qu’elles peuvent comporter moins de noms qu’il n’y a de sièges à
pourvoir. Le vote peut être panaché et préférentiel, ce qui veut dire que les
électeurs peuvent ne pas respecter l’ordre de présentation des listes et voter
pour des candidats de listes différentes. En revanche, depuis l’entrée en
vigueur de la loi organique du 17 mai 2013, il n’est plus possible de voter pour
une personne qui ne s’est pas portée candidate.

Il est important de relever que les suffrages sont décomptés individuellement

par candidat et non par liste. Pour être élu au premier tour, le candidat doit
recueillir la majorité absolue des suffrages exprimés et un nombre de
suffrages égal au quart de celui des électeurs inscrits. Un second tour est
organisé pour le reste des sièges à pourvoir. Seuls peuvent se présenter les
candidats présents au premier tour, sauf si le nombre de candidats au premier
tour est inférieur au nombre de sièges à pourvoir (Code électoral, art. L. 255-
3). Au second tour, la majorité relative suffit pour être élu. En cas d’égalité de
suffrages, ce qui est une hypothèse plausible pour les plus petites communes,
c’est le plus âgé des candidats qui est élu (Code électoral, art. L. 253).

Pour les communes de plus de 1000 habitants c’est un scrutin proportionnel

de liste avec prime majoritaire qui s’applique. Les listes doivent être complètes
et elles sont bloquées, ce qui veut dire que le panachage et le vote préférentiel
sont interdits. Au premier tour, si une liste obtient la majorité absolue, c’est-
à-dire plus de 50 % des suffrages exprimés, elle se voit attribuer
automatiquement 50 % des sièges. L’autre moitié est alors répartie entre
l’ensemble des listes qui ont obtenu plus de 5 % à la représentation
proportionnelle à la plus forte moyenne, y compris celle qui a obtenu la
majorité absolue.

Lorsqu’aucune liste n’a atteint la majorité absolue un second tour est

organisé. Pour qu’une liste puisse se présenter au second tour, elle doit avoir
obtenu au premier tour un nombre de voix au moins égal à 10 % des suffrages
exprimés. Les listes peuvent être modifiées en incluant des candidats qui ont
figuré au premier tour sur d’autres listes, dès lors que celles-ci ne se
présentent pas au second tour et qu’elles aient obtenu au premier tour au
minimum 5 % des suffrages exprimés. L’ordre de présentation des candidats
peut alors être modifié.

Au second tour, la liste qui obtient la majorité relative des suffrages exprimés
obtiendra la moitié des sièges à pourvoir. Les sièges restants sont répartis
entre les listes qui ont obtenu 5 % des suffrages exprimés à la représentation
proportionnelle à la plus forte moyenne. Les sièges sont attribués aux
candidats dans l’ordre de présentation sur chaque liste.

b- Fonctionnement

Le conseil municipal doit se réunir au moins une fois par trimestre. Les
séances sont en principe publiques et elles sont présidées par le maire. Le
conseil municipal établit son règlement intérieur et, dans les communes d’une
certaine importance, il crée des commissions auxquelles sont dévolues des
tâches précises.

c- Compétences

Les conseils municipaux bénéficient d’une clause générale de compétence. En

effet, D’après l’article L. 2121-29 du Code général des collectivités territoriales
« le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune ».
A ce titre, notamment, il vote le budget et les taux d’imposition locale, il créée
et organise les services publics locaux dans les limites prévues par la loi, il
gère le domaine de la commune.

La loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 a par ailleurs voulu faire des communes
– ainsi que des établissements publics de coopération intercommunale en
fonction des compétences qui leur ont été transférés- le chef de fil dans quatre
domaines : la mobilité durable, l’organisation des services de proximité,
l’aménagement de l’espace et le développement local.

2° Maire

On évoquera la question de l’élection du maire avant d’étudier ses

compétences dans le cadre de ses fonctions d’agent de la commune.

a- Election

Le maire est élu par le conseil municipal après les élections municipales, au
scrutin majoritaire à trois tours, les deux premiers à la majorité absolue, le
dernier à la majorité relative.

La loi organique n°2000-294 du 5 avril 2000 et la loi n°2000-295 du 5 avril

2000 ont limité les possibilités de cumul des mandats électoraux. En
application de ces textes, les fonctions de maire, de président d’un conseil
général, de président de conseil régional sont incompatibles entre elles (Code
général des collectivités territoriales, art. L. 2122-4). Par ailleurs, la loi
organique n° 2014-125 du 14 février 2014 interdit le cumul de fonctions
exécutives locales avec le mandat de député ou de sénateur. La loi n° 2014-
126 du 14 février 2014 prévoit également une interdiction du cumul
concernant le mandat de député européen.

En principe, le maire est essentiellement l’exécutif du conseil municipal lequel

joue donc, d’après les textes, un rôle prépondérant. Cependant, dans la
pratique, on observe une prééminence du maire sur le conseil municipal qui
s’explique par trois raisons essentielles. Tout d’abord, en votant pour une liste,
les électeurs votent davantage pour un maire – en tête de liste- que pour un
conseil municipal. Ensuite, le mode de scrutin utilisé pour l’élection du conseil
municipal favorise la liste arrivée en tête ce qui fait que dans la plupart des
communes, l’opposition ne pourra pas efficacement s’opposer à la majorité.
Enfin, il n’existe pas de responsabilité politique du maire devant son conseil
municipal. En cas de désaccord, la seule solution consiste pour un tiers au
moins des conseillers municipaux à présenter leur démission. Dans ce cas, de
nouvelles élections municipales devront être organisées.

Le maire est assisté d’adjoints qui sont souvent affectés à des tâches précises
(transport, urbanisme, finances, culture…). Ils sont élus au sein du conseil
municipal et ils ne disposent que d’une délégation de signature. Ils sont
également, comme le maire, des agents de l’Etat lorsqu’ils agissent comme
officiers d’Etat-civil ou comme officiers de police judiciaire.

b- Compétences

Le maire est à la fois agent de l’Etat et agent de la commune, et dans le cadre

de cette seconde fonction, il exerce quatre missions principales.

En tant qu’exécutif de la commune, il est chargé d’appliquer les délibérations

du conseil municipal. Il va également gérer le budget de la commune et exercer
certaines compétences qui lui ont été déléguées par le conseil municipal,
notamment en matière contractuelle et pour la réalisation des emprunts.

Le maire exerce également des attributions propres, notamment en tant

qu’autorité de police administrative dans le cadre de la commune.

Il dirige les services municipaux et il est le chef du personnel communal.

En matière d’urbanisme, il est compétent pour délivrer les permis de

construire lorsque la commune est couverte par un plan local d’urbanisme.

Enfin, le maire peut déléguer une partie de ses attributions à ses adjoints.

B- Départements

Il existe actuellement 101 départements dont le statut, en tant que

collectivités territoriales, est régi par les articles L. 3111-1 s. et R. 3111-1 s.
du Code général des collectivités territoriales. Comme pour les communes, la
gestion des départements est confiée à deux organes distincts : le conseil
général, qui est l’organe délibérant du département, et le président du conseil
général qui est son organe exécutif

1° Conseil général

On évoquera d’abord les modalités d’élection et de fonctionnement du conseil

général avant d’étudier ses attributions.

a- Election

L’appellation de conseil général s’explique par le fait que les conseils généraux
étaient, avant l’apparition d’un échelon régional, la plus haute assemblée
locale. Cette appellation est toutefois appelée à disparaître, la loi n°2013-403
du 17 mai 2013 prévoyant l’élection non plus de conseillers généraux mais de
conseillers départementaux pour le scrutin qui aura lieu en 2015 ou en 2016.

Les conseillers généraux sont élus au suffrage universel uninominal direct à

deux tours, dans le cadre des cantons. Les mandats des conseillers généraux
sont de six ans, mais la moitié des sièges sont renouvelés tous les trois ans.

La loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités

territoriales avait prévu de modifier les règles anciennement en vigueur en
créant un nouveau type d’élu : aux élections d’avril 2014 les conseillers
régionaux et les conseillers généraux devaient être remplacés par des
conseillers territoriaux élus pour six ans pour siéger dans les conseils
généraux et dans les conseils régionaux. Ils devaient être élus au scrutin
uninominal majoritaire à deux tours dans le cadre des cantons. Le seuil
nécessaire pour être présent au second tour était fixé à 12,5 % des électeurs
inscrits.

Ces dispositions de la loi du 16 décembre 2010 n’entreront toutefois jamais

en vigueur. Si elles permettaient de réduire le nombre de mandats locaux,
elles risquaient de conduire les élus à privilégier leur territoire d’élection et à
ne considérer la région que comme un guichet dispensateur de subventions.
Le mode d’élection défini par la loi du 16 décembre 2010 aurait ainsi pu
constituer un frein à l’émergence de véritables identités régionales.

La loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 a donc établi un nouveau mode de scrutin.

Désormais, deux conseillers départementaux seront élus dans chaque canton
au scrutin binominal à deux tours. Les candidats devront obligatoirement se
présenter en binôme composé d’une femme et d’un homme. Les conseillers
départementaux sont toujours élus pour six ans et ils seront désormais
renouvelés en intégralité. Pour être élu au premier tour, un binôme devra
recueillir à la fois la majorité absolue et le quart des électeurs inscrits. Si
aucun des binômes ne l’emporte au premier tour, un second tour est organisé.
Sont alors autorisés à se présenter les binômes ayant obtenu au moins 12,5%
des voix des électeurs inscrits. Toutefois, le binôme qui a recueilli le plus de
suffrages, après le binôme remplissant les conditions, peut se maintenir, ou
les deux si aucun ne remplit les conditions requises. Au second tour, la
majorité relative suffit pour être élu (Code électoral, art. L. 210-1).

b- Fonctionnement

Le conseil général se réunit au moins une fois tous les trois mois. Il établit son
règlement intérieur.

L’assemblée délibérante comprend également un certain nombre de

commissions qui sont chargées de préparer les décisions. Fréquemment, le
conseil général comprend 4 commissions : finances, travaux publics,
transports, affaires sociales.

Il comprend également une commission permanente dont les membres sont

élus à la représentation proportionnelle. Cette commission est composée de
quatre à quinze vice-présidents, sous réserve que le nombre de ceux-ci ne soit
pas supérieur à 30 % de l’effectif du conseil, et éventuellement d’un ou
plusieurs autres membres (Code général des collectivités territoriales, art. L.
3122-4). Les membres de cette commission peuvent se voir déléguer un
certain nombre d’attributions. Le président et les membres de la commission
permanente qui ont reçu une délégation forment le bureau.

c- Attributions

La loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010, prévoyait que les conseils généraux

ne devaient plus bénéficier, à partir du 1er janvier 2015, d’une clause générale
de compétences : ils ne devaient plus être compétents en principe que dans
les matières qui leur sont expressément dévolues par une loi. Cette solution
devait également concerner les régions.

Les effets de la disparition de la clause de compétence générale des conseils

généraux devaient toutefois être relativisés. En effet, la loi prévoyait que le
conseil général pouvait « par délibération spécialement motivée, se saisir de
tout objet d’intérêt départemental pour lequel la loi n’a donné compétence à
aucune autre personne publique ».

Si ce semi-abandon de la clause générale de compétence était assez largement

critiqué, cette réforme n’entrera toutefois jamais en vigueur, la loi n° 2014-58
du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et
d’affirmation des métropoles rétablissant la clause générale de compétence
pour les départements et pour les régions. Il n’est pas sûr, toutefois, s’il on en
croit les déclarations récentes du Gouvernement, que les réformes qui se
profilent pour les années 2014 et 2015 ne remettent pas en cause, une
nouvelle fois, l’existence de la clause de compétence générale.
Traditionnellement, les départements exercent cinq grandes catégories de
missions :

– En matière d’action sociale ils s’occupent notamment de la prise en charge

du revenu de solidarité active ;

– En matière de voirie, ils assurent l’entretien des routes départementales et

les transports scolaires par autocar ;

– En matière d’éducation, ils assurent la construction et l’entretien des

collèges ;

– En matière culturelle, ils ont notamment en charge les archives

départementales ;

– En matière de développement local, ils peuvent notamment consentir des

aides au milieu associatif ;

Ces missions ont été étoffées par la loi n°2004-809 du 13 août 2004 qui a
attribué de nouvelles compétences aux conseils généraux, notamment dans
les domaines suivants :

– Une partie importante du réseau routier national a été transféré aux

départements, ainsi que la gestion des ports maritimes de pêche et de
commerce ;

– La gestion du fonds de solidarité pour le logement est transférée aux

départements ;

– En matière d’éducation les départements sont désormais chargés du

recrutement et de la gestion des personnels techniques, ouvriers et de services
ainsi que de la restauration scolaire des collèges.

En l’état actuel du droit, le maintien de la clause générale de compétence pour

les trois niveaux de collectivités territoriales contribue toutefois à maintenir
les risques de doublons. Pour contrebalancer ces inconvénients, la loi n°2014-
58 du 27 janvier 2014 a voulu relancer la notion de chef de filât laquelle,
jusqu’à présent, ne concernait que le secteur de l’action sociale, au bénéfice
des départements, et celui du développement économique, au bénéfice des
régions. S’agissant plus particulièrement des départements, ils sont
désormais chefs de fil dans les domaines suivants : l’action sociale, le
développement local et la résorption de la précarité énergétique ; l’autonomie
des personnes ; la solidarité des territoires (Code général des collectivités
territoriales, art. L. 1111-9-1 III).

Mais dans le cadre de ses missions, le chef de fil est seulement chargé «
d’organiser les modalités de l’action commune ». En effet, il ne dispose pas de
pouvoir de contrainte à l’égard des autres collectivités territoriales, ce qui
serait contraire au principe énoncé par l’article 72 alinéa 5 de la Constitution
qui prévoit que « aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur
une autre ». L’intérêt du recours à cette notion paraît donc devoir être
relativisé, et cela d’autant plus que les différents domaines visés par la loi du
27 janvier 2014 et relevant d’un chef de fil son formulés de façon assez vague
et peuvent se recouper (c’est le cas par exemple pour la compétence
d’aménagement et de développement durable dévolue à la région et celle
d’aménagement de l’espace dévolue à la commune).

Par ailleurs, la loi du 27 janvier 2014 a créé une conférence territoriale de

l’action publique, présidée par le président du conseil régional qui est chargée
de débattre « des modalités de l’action commune des collectivités territoriales
et de leurs groupements pour l’exercice des compétences » relevant d’un chef
de fil (Code général des collectivités territoriales, art. L. 1111-9-1 V). Ce sont
les élus de cette nouvelle instance présidée par le préfet de région – et non par
les chefs de fil – qui devront définir une stratégie territoriale dans le cadre d’un
schéma régional de développement révisable tous les cinq ans (Code général
des collectivités territoriales, art. L. 1111-9-1-1).

2° Président du conseil général

Le président du conseil général est élu par le conseil général à la majorité

absolue des suffrages exprimés aux deux premiers tours et à la majorité
relative au troisième. A partir des élections départementales de 2015 ou de
2016 il sera élu pour six ans (Code général des collectivités territoriales, art.
L. 3122-1).

En tant qu’organe exécutif du département, le président du conseil général

prépare et exécute les délibérations du conseil. Il est également l’ordonnateur
des dépenses du département et, chaque année, il doit rendre compte au
conseil de la situation du département.

Il est également le chef des services du département et il gère le domaine du

département.

Par souci d’efficacité, il peut déléguer l’exercice d’une partie de ses fonctions
aux vice-présidents, mais lui-même peut bénéficier de délégations de la part
de l’assemblée délibérante.

C- Régions

Il existe actuellement 27 régions dont 22 sont situées en métropole. Leur

statut est régi par les articles L. 4111-1 s. et R. 4111-1 s. du Code général des
collectivités territoriales. Comme pour les communes et les départements la
gestion des régions est confiée à deux organes distincts : le conseil régional,
qui est l’organe délibérant du département, et le président du conseil régional
qui est son organe exécutif.
1° Conseil régional

On évoquera successivement l’élection, le fonctionnement et les compétences

du conseil régional.

a- Election

Les conseillers régionaux sont élus tous les six ans dans le cadre de la
circonscription régionale. Le mode de scrutin défini par la loi n°2003-327 du
11 Avril 2003 combine les règles du scrutin majoritaire et de la représentation
proportionnelle, en s’inspirant fortement du mode de scrutin de liste à deux
tours de l’élection des conseillers municipaux dans les communes de plus de
1000 habitants. En effet, il s’agit d’un scrutin de liste à deux tours, avec
représentation proportionnelle à la plus forte moyenne, sans panachage ni
vote préférentiel, avec une prime majoritaire (Code électoral, art. L. 336 s.).

Dans le cadre de cette élection, qui permet aujourd’hui de dégager des

majorités plus stables, la prime majoritaire attribuée à la liste ayant obtenu
la majorité absolue des suffrages exprimés au premier tour ou la majorité
relative au second est égale au quart du nombre des sièges à pourvoir.

Comme on l’a évoqué plus haut, ces règles auraient dû évoluer à partir des
élections prévues au printemps 2015 avec l’élection de conseillers territoriaux
représentant à la fois le département et la région, mais ce dispositif a
finalement été abrogé par la loi n°2013-403 du 17 mai 2013.

b- Fonctionnement

Les conseils régionaux respectent globalement les mêmes règles de

fonctionnement que les conseils généraux : réunions plénières au moins une
fois par trimestre ; information des conseillers régionaux assurée par un
rapport sur chacune des affaires à débattre adressées au moins douze jours
avant la séance ; séances ouvertes au public, etc.

Le conseil régional établit son règlement intérieur, il désigne des commissions,

mais également une commission permanente qui est une émanation du
conseil régional et qui est composée du président et des vice-présidents ainsi
que d’un ou plusieurs autres membres.

Le président du conseil régional peut déléguer l’exercice de certaines de ses

attributions aux membres de la commission permanente. Doit également être
mentionné le bureau du conseil régional qui est formé du président, des vice-
présidents et, le cas échéant, des membres de la commission permanente qui
ont reçu une délégation.

c- Attributions
Les champs d’intervention des conseils régionaux ont été définis par l’article
59 de la loi de décentralisation du 2 mars 1982 : « l’institution régionale a
compétence pour promouvoir le développement économique et social,
sanitaire, culturel et scientifique de son territoire et pour assurer la
préservation de son identité, dans le respect de l’intégralité, de l’autonomie et
des attributions des départements et des communes ».

Les compétences de la région ont été précisées par les lois du n°83-8 du 7
janvier et n°83-663 du 22 juillet 1983 qui fixent la répartition des compétences
entre l’Etat, les régions, les départements et les communes. Elles se sont
encore développées avec la loi n°2004-809 du 13 août 2004.

Comme les conseils généraux, les conseils régionaux ne devaient plus

bénéficier, à partir du 1er janvier 2015, d’une clause de compétence générale,
conformément à la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010. Mais comme on l’a
vu cette solution a été abandonnée par la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014
qui rétablit la clause de compétence générale avant – comme on l’a évoqué –
un nouveau probable futur abandon.

La région est compétente dans quatre principaux domaines.

En matière économique, depuis la loi du 13 août 2004, la région « coordonne

sur son territoire les actions de développement économique des collectivités
territoriales et de leurs groupements » (Code général des collectivités
territoriales, art. L. 1511-1). L’action économique de la région implique
notamment la définition du régime des aides aux entreprises (Code général
des collectivités territoriales, art. L. 1511-2). Les départements et les
communes peuvent également participer au financement de ces aides dans le
cadre de conventions passées avec la région.

En matière d’aménagement du territoire et de planification, la région élabore

un schéma régional et d’aménagement durable du territoire dont l’objet est de
fixer les orientations à moyen terme du développement durable du territoire
régional. Elle conclut avec l’Etat des contrats de projets (CPER) – qui sont les
anciens contrats de plan – recensant les actions que les partenaires s’engagent
à mener ensemble. Elle élabore un schéma régional des infrastructures et des
transports (Code des transports, art. L. 1213-1 s.). La région organise
également des services de transport routier non urbain des personnes et elle
est, depuis le 1er janvier 2002, l’autorité organisatrice des transports
ferroviaires de la région, sauf en Ile-de-France. Enfin la propriété,
l’aménagement, l’entretien et la gestion des ports non autonomes relevant de
l’Etat ont été transférés, au plus tard au 1er janvier 2007, pour les régions qui
en avaient fait la demande avant le 1er janvier 2006.

En matière d’éducation, de formation professionnelle et de culture, la région a

la charge de nombreuses missions. En particulier elle assure la construction,
l’entretien, l’équipement et le fonctionnement des lycées. Depuis la loi du 13
août 2004, la région a la possibilité de devenir propriétaire des locaux et elle
est responsable du recrutement et de la gestion des personnels non
enseignant de ces établissements. Elle élabore un plan régional de
développement des formations professionnelles et elle est chargée de la
définition et de la mise en œuvre de la politique régionale d’apprentissage et
de formation professionnelle des jeunes et des adultes à la recherche d’un
emploi ou d’une nouvelle orientation professionnelle. Enfin, la région est
compétente en matière d’organisation et de financement des musées
régionaux et elle est responsable de l’inventaire général du patrimoine
culturel.

La loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 a précisé que la région est également chef
de fil dans huit domaines qu’elle énumère : aménagement et développement
durable du territoire ; protection de la biodiversité ; climat, qualité de l’air et
énergie ; développement économique ; soutien de l’innovation ;
internationalisation des entreprises ; intermodalité et complémentarité entre
les modes de transport ; soutien à l’enseignement supérieur et à la recherche.

La région joue également un rôle important en matière de coordination de

l’action des collectivités territoriales. La loi du 16 décembre 2010 de réforme
des collectivités territoriales avait créé un nouvel article L. 1111-9-I du Code
général des collectivités territoriales qui permettait au président du conseil
régional et aux présidents des conseils généraux des départements de la
région d’élaborer conjointement, afin de faciliter la clarification des
interventions publiques sur le territoire de la région et de rationaliser
l’organisation des services, un projet de schéma d’organisation des
compétences et de mutualisation des services. Ce schéma devait notamment
fixer les délégations de compétences de la région aux départements et des
départements à la région.

Dans tous les cas, les compétences déléguées étaient exercées au nom et pour
le compte des collectivités territoriales délégantes.

La loi du 27 janvier 2014 est allée plus loin dans cette volonté de coordination.
Elle créée une conférence territoriale de l’action publique qui « est chargée de
favoriser un exercice concerté des compétences des collectivités territoriales,
de leurs groupements et de leurs établissements publics » (Code général des
collectivités territoriales, art. L. 1111-9-1-I). Elle aboutit à la conclusion de «
conventions territoriales d’exercice concerté d’une compétence » qui fixent les
objectifs de rationalisation et les modalités de l’action commune pour chacune
des compétences concernées (Code général des collectivités territoriales, art.
L. 1111-9-1-V).

2° Président du conseil régional

Le président du conseil régional est élu pour une durée de 6 ans, à la majorité
absolue des membres de l’assemblée délibérante aux deux premiers tours, à
la majorité absolue au troisième.

Il exerce à son niveau des compétences qui sont similaires à celles exercés
dans le département par le président du Conseil général.

II- Collectivités à statut particulier et collectivités d’outre-mer

Les collectivités territoriales à statut particulier s’opposent aux collectivités

territoriales de droit commun que constituent les communes, les
départements et les régions. Elles se caractérisent par les spécificités plus ou
moins marquées qu’elles présentent, du point de vue organisationnel, des
compétences exercées, ou encore du mode d’élection des élus qui les
représentent.

En France métropolitaine, la situation est relativement simple et l’existence de

statuts particuliers s’explique davantage par le poids démographique de
certaines collectivités plutôt que par leurs spécificités culturelles. C’est en effet
ce facteur démographique qui explique les statuts particuliers de Paris, Lyon,
Marseille ou encore de la région Ile-de-France. Doit être mis à part, cependant,
la collectivité territoriale de Corse, dont le statut particulier s’explique en
raison de spécificités linguistiques principalement. Le cas particulier de
l’Alsace-Moselle, qui est lié à des circonstances historiques précises, doit être
également mentionné.

La révision constitutionnelle de 2003 consacre expressément la catégorie des

collectivités à statut particulier, ainsi que la nouvelle catégorie des collectivités
d’outre-mer. Certes, dans ses versions antérieures, la Constitution avait
reconnu l’existence de règles particulières applicables aux territoires d’outre-
mer, aux départements d’outre-mer et à la Nouvelle-Calédonie, mais ces
différentes entités n’étaient pas regroupées au sein de catégories clairement
identifiées.

Pour autant, la prise en compte des spécificités de certaines collectivités

territoriales n’est pas une nouveauté. En effet, dès 1991, le législateur avait
défini un statut particulier pour la Corse, sans être censuré par le Conseil
constitutionnel. Dans sa décision du 9 mai 1991, le Conseil a en effet reconnu
que le législateur pouvait doter la Corse d’un statut particulier, dans le respect
des règles et principes de valeur constitutionnelle, et notamment du principe
de libre administration des collectivités territoriales et des prérogatives de
l’Etat définies par l’article 72 de la Constitution (CC, 9 mai 1991, décision
numéro DC 91-290, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse :
JO 14 mai 1991, Rec. Cons. const. p.50 ; Rev. Adm. 1991, p.234, note Etien ;
LPA 1991, n°74, p.15, note Houteer).
Doit également être mentionné le statut très particulier de la Nouvelle-
Calédonie, qui est visé par le titre XIII de la Constitution issue, dans sa
nouvelle rédaction, de la révision constitutionnelle du 20 juillet 1998. Les
pouvoirs très larges conférés à cette collectivité sui generis s’expliquent par
des circonstances historiques précises et par le fait qu’est explicitement posée
la question d’une éventuelle accession du territoire à la pleine souveraineté.
Bénéficient également d’un régime spécifique, pour des questions de
revendication territoriale, les Terres australes et antarctiques françaises et,
depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, Clipperton (qui ne
constitue pas une collectivité territoriale) : l’organisation de ces territoires qui
sont dépourvus de population permanente est déterminée par le législateur.

Le cas de la Nouvelle-Calédonie mis à part, la prise en compte des

particularismes locaux a longtemps été fortement encadré. Ainsi, lors de
l’examen en 2002 du nouveau statut de la Corse, le Conseil constitutionnel a
censuré les dispositions du texte déféré qui avaient pour effet d’autoriser la
collectivité territoriale à prendre des mesures relevant du domaine de loi, alors
même que cette compétence devait être exercée à titre « expérimental,
dérogatoire et limité dans le temps » (CC, 17 janvier 2002, décision numéro
2001-454 DC, Loi relative à la Corse : JO 23 janvier 2002, Rec. cons. const.
p.70 ; AJDA 2002, p.100, note Schoettl ; Dr. Adm. 2002, repère 2, note Auby
; RDP 2002, p.895, note Luchaire ; RFDA 2002, p.459, note Verpeaux).

La révision du 28 mars 2003 autorise, dans une certaine mesure, ce qui avait
été interdit par le Conseil constitutionnel, pour la Corse, dans sa décision du
17 janvier 2002, c’est-à-dire, ni plus moins, une possibilité de délégation du
pouvoir législatif aux assemblées délibérantes des collectivités territoriales
concernées.

S’agissant plus spécialement de l’outre-mer, le nouveau texte constitutionnel

distingue, avec une clarté seulement apparente, qui dissimule une assez
extraordinaire complexité, les collectivités soumises au principe d’identité – ou
d’assimilation- législative et celles soumises au principe de spécialité
législative. L’appartenance à l’une ou l’autre de ces catégories n’est pas figée,
mais un changement de statut ne peut avoir lieu sans qu’ait été organisé un
référendum local (Constitution, art. 72-4).

D’une part, l’article 73 de la Constitution fixe le statut constitutionnel des

départements et des régions d’outre-mer qui sont régis par le principe
d’assimilation législative et règlementaire, ce qui veut dire que les lois et les
règlements nationaux ont vocation à s’appliquer, en principe, dans ces
territoires. Sont concernées à la fois les régions et les départements d’outre-
mer ainsi que les collectivités qui peuvent s’y substituer. Ces dispositions ont
été précisées par l’article 1er de la loi n°2007-223 du 21 février 2007 portant
dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer (JO 22
février 2008). Elles concernent la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, la
Réunion, toutes quatre à la fois départements et régions d’outre-mer.

Il faut relever que suite à un referendum organisé le 7 décembre 2003, les îles
de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin ne sont plus des communes de la
Guadeloupe, mais deux collectivités d’outre-mer relevant de l’article 74 de la
Constitution. Le statut particulier de ces territoires est défini par la loi
organique n°2007-223 et par la loi n°2007-224 du 21 janvier 2007.

En outre, suite au référendum du 29 mars 2009, les électeurs ont approuvé

la départementalisation de Mayotte. Mayotte n’est plus « une collectivité
départementale » régie par l’article 74 de la Constitution, mais un département
d’outre-mer – le 101ème département français – à compter des élections de
mars 2011, en application des dispositions de la loi organique n°2009-969 du
3 août 2009.

Il faut également relever que le dernier alinéa de l’article 73 de la Constitution

permet la création d’une collectivité unique exerçant les compétences dévolues
au département et à la région, mais relevant toujours du régime défini par cet
article. C’est en faveur de cette évolution que se sont prononcées les
populations de la Martinique et de la Guyane, suite à un référendum organisé
le 24 janvier 2010, faisant suite à un autre référendum organisé le 10 janvier
2010 et rejetant le changement de statut en un régime de plus large autonomie
prévu par l’article 74 de la Constitution. Ces collectivités uniques ont été
instituées par la loi n°2011-884 du 27 juillet 2011 mais elles n’ont succédé
aux départements et régions éponymes qu’au printemps 2014.

Si ces collectivités sont en principe régies par les lois et règlements nationaux,
elles peuvent néanmoins « adapter » – désormais elles-mêmes – ces textes aux
« caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités ». Mais
surtout, selon le même article « les collectivités … peuvent être habilitées par
la loi à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un
nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ». Cette
possibilité est néanmoins exclue pour la Réunion. Par ailleurs, l’alinéa 5 de
l’article 73 prévoit que « ces règles ne peuvent porter sur la nationalité, les
droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’Etat et la capacité des
personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la
politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le
crédit et les changes, ainsi que le droit électoral ». Enfin, cette énumération
est susceptible d’être complétée, voire modulée en fonction des collectivités
concernées, par une loi organique.

D’autre part, l’article 74 de la Constitution définit le statut des collectivités

territoriales d’outre-mer, qui constituent une nouvelle catégorie qui se
substitue à celle des territoires d’outre-mer, en réunissant dans un même
cadre constitutionnel les collectivités régies totalement ou partiellement par le
principe de spécialité législative et règlementaire, c’est-à-dire pour lesquelles
une loi ou un règlement national n’est applicable qu’à la condition que ces
textes le précisent expressément. Sont concernés : la Polynésie française,
Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis-et-Futuna, Saint-Martin et Saint-
Barthélémy. Ces dispositions prévoient qu’une loi organique définit le statut
particulier de chaque collectivité soumise à ce régime « qui tient compte des
intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République ». A ainsi été
adoptés la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 portant statut
d’autonomie de la Polynésie française. Les territoires de Saint-Marin, Saint-
Barthélemy et Saint-Pierre et Miquelon relèvent de la loi organique n°2007-
223 du 21 février 2007. Quant aux îles de Wallis et Futuna, elles continuent
de relever de la loi n°61-814 du 29 juillet 1961.

La très grande diversité que présentent les collectivités territoriales à statut

particulier ainsi que les collectivités d’outre-mer débouchent donc sur des
règles très différenciées qui permettent d’adapter au mieux les normes
étatiques appliquées en métropole, mais seulement parce que cette
compétence leur a été consentie au niveau central, et dans le respect des
compétences régaliennes de l’Etat. A l’opposé, les collectivités territoriales de
droit commun sont soumises de façon beaucoup plus étroite aux règles émises
par les autorités étatiques, la seule façon d’y déroger consistant à recourir à
l’expérimentation normative (Constitution, art. 72 al.4).

§II- Regroupements de collectivités territoriales

Compte tenu de l’émiettement communal en France, le législateur entend

principalement promouvoir l’intercommunalité en prévoyant la possibilité,
pour les communes, de se regrouper dans des établissements publics de
coopération intercommunale (EPCI). Si les regroupements concernent
principalement les communes, des modalités spécifiques de coopération
existent aux niveaux départemental et régional, et ainsi qu’entre collectivités
territoriales de différents niveaux et EPCI.

I- Etablissements publics de coopération intercommunale

Les EPCI sont des établissements publics administratifs régis par les principes
de spécialité et d’exclusivité.

En effet, alors que les communes bénéficient, à leur niveau, d’une compétence
de droit commun, le champ d’action des EPCI est doublement limité dans le
cadre des seules compétences qui leur ont été transférées (principe de
spécialité fonctionnelle) et dans les limites du périmètre qui leur est affecté
(principe de spécialité territoriale). En revanche, en application du principe
d’exclusivité, la création de l’EPCI emporte dessaisissement immédiat et total
des communes pour les compétences transférées.
Cette répartition des missions peut engendrer un certain nombre de
difficultés, la notion « d’intérêt communautaire » n’étant pas toujours aisée à
appréhender.

Exemple :

– CAA Douai, 28 décembre 2007, requête numéro 06DA01758, Commune de

Pont-de-Metz (AJDA 2008, p.410) : il ne peut être déduit des compétences
obligatoires d’une communauté d’agglomération en matière d’équilibre de
l’habitat une autre compétence se rattachant à l’aménagement des aires
d’accueil des gens du voyage. Comme le précise le commissaire du
gouvernement Lepers ceci résulte de « la conciliation nécessaire entre le
cadrage général qui résulte du Code général des collectivités territoriales du
périmètre d’action des intercommunalités et les aspects spécifiques d’une
législation (qui) doivent s’organiser en tenant compte de la primauté de la
norme générale ». Or « la volonté du législateur (est) de laisser à l’échelon
communal le rôle premier dans ce domaine, qui touche aussi à l’exercice des
pouvoirs de police, encore largement entre les mains des maires ».

Il existe plusieurs catégories d’EPCI et il faudra également évoquer la refonte

de la carte intercommunale mise en œuvre par la loi du 16 décembre 2010.

A- Les différentes formes d’intercommunalité

Il faut distinguer deux types d’EPCI, que l’on peut classer en fonction de leur
mode de financement : les syndicats de communes qui sont financés par les
communes adhérentes, et les EPCI « à fiscalité propre » qui bénéficient de leurs
propres recettes fiscales.

1° Syndicats de communes

Il existe trois catégories de syndicats de communes (Code général des

collectivités territoriales, art. L. 5212-1) :

– Les syndicats à vocation unique (SIVU), qui ne permettent l’exercice en

commun que d’une compétence d’intérêt communautaire ;

– Les syndicats à vocation multiple (SIVOM), qui permettent l’exercice de

plusieurs compétences d’intérêt intercommunal ;

– Les syndicats à la carte auxquels les communes peuvent adhérer pour une
partie des compétences exercées par le syndicat.

Plus spécifiquement il existe des syndicats d’agglomération nouvelle (SAN), qui

ont été créés dans le périmètre des villes nouvelles (Code général des
collectivités territoriales, art. L. 5333-1 s.).

Le champ et la nature des compétences transférées sont définis par des

statuts approuvés par les conseils municipaux des communes concernées.
2° EPCI à fiscalité propre

Relèvent de cette catégorie les communautés de communes, les communautés

urbaines, les communautés d’agglomération et les métropoles. Il est à noter
que l’organe délibérant des EPCI a fiscalité propre était composé
traditionnellement de délégués élus par les conseils municipaux parmi leurs
membres. A partir des élections municipales de 2014, conformément aux
dispositions de la loi du 16 décembre 2010, les électeurs sont désormais
appelés à désigner, avec un même bulletin, les conseillers municipaux et les
conseillers communautaires, ce qui a pour effet de renforcer la démocratie
locale.

a- Communautés de communes

Les communautés de communes sont visées par les articles L. 5214-1 s. du

Code général des collectivités territoriales. Selon ce texte, une communauté
de communes « a pour objet d’associer des communes au sein d’un espace de
solidarité, en vue de l’élaboration d’un projet commun de développement et
d’aménagement de l’espace ».

Le législateur a défini deux groupes de compétences obligatoires et six groupes

de compétences optionnelles en mentionnant exclusivement leurs intitulés
(Code général des collectivités territoriales, art. L. 5214-16). Ce sont les
conseils municipaux qui doivent définir précisément le contenu des
compétences transférées au sein de chacun des groupes obligatoires et
optionnels. Les compétences transférées doivent nécessairement être
rattachées aux groupes déterminés par la loi, la communauté de communes
devant être investie a minima de compétences relatives au développement
économique, à l’aménagement de l’espace et à au moins un des six groupes
de compétences optionnelles (protection et mise en valeur de l’environnement
; politique du logement et du cadre de vie ; création, aménagement et entretien
de la voirie ; construction, entretien et fonctionnement d’équipements
culturels, sportifs et d’enseignement préélémentaire et élémentaire ; action
sociale d’intérêt communautaire ; tout ou partie de l’assainissement).

b- Communautés urbaines

Selon l’article L. 5215-1 du Code général des collectivités territoriales « la

communauté urbaine est un établissement public de coopération
intercommunale regroupant plusieurs communes d’un seul tenant et sans
enclave qui forment, à la date de sa création, un ensemble de plus de 450 000
habitants et qui s’associent au sein d’un espace de solidarité, pour élaborer et
conduire ensemble un projet commun de développement urbain et
d’aménagement de leur territoire ».
Les compétences communautaires obligatoires sont énumérées par l’article L.
5215-20 du même code. Elles concernent : le développement et l’aménagement
économique, social et culturel ; l’aménagement de l’espace communautaire ;
l’équilibre social de l’habitat ; la politique de la ville ; la gestion de services
d’intérêts collectifs ; la protection et la mise en valeur de l’environnement et la
politique du cadre de vie.

c- Communautés d’agglomération

Selon l’article L. 5216-1 du Code général des collectivités territoriales « la

communauté d’agglomération est un établissement public de coopération
intercommunale regroupant plusieurs communes formant, à la date de sa
création, un ensemble de plus de 50 000 habitants d’un seul tenant et sans
enclave, autour d’une ou plusieurs communs centres de plus de 15 000
habitants … Ces communes s’associent au sein d’un espace de solidarité, en
vue d’élaborer et conduire ensemble un projet commun de développement
urbain et d’aménagement de leur territoire ». Cependant, le seuil
démographique de 15 000 habitants ne s’applique pas lorsque la communauté
d’agglomération comprend le chef-lieu du département ou la commune la plus
importante du département. Dans cette hypothèse également, le seuil
démographique de 50 000 habitants est réduit à 30 000 habitants.

Pour les communautés d’agglomération, la loi impose l’exercice de certaines

compétences : développement économique, aménagement de l’espace
communautaire, équilibre social de l’habitat, politique de la ville. La
communauté d’agglomération doit également exercer au moins trois
compétences dans une liste de six : voirie ; assainissement ; eau ; protection
et mise en valeur de l’environnement ; action sociale ; construction,
aménagement, entretien et gestion des équipements culturels et sportifs.

Cette possibilité d’opérer des choix rend délicate l’appréhension de l’intérêt

communautaire. Pour les compétences non obligatoires, le transfert ne peut
s’opérer qu’en application des dispositions de l’article L. 5211-17 du Code
général des collectivités territoriales qui impose l’existence de votes
concordants de la part de l’organe délibérant de la communauté et des conseils
municipaux se prononçant à la majorité qualifiée requise pour la création de
l’établissement public de coopération intercommunale (CE, 22 novembre
2002, requête numéro 244138, requête numéro 244140, Commune de
Beaulieu-sur-Mer, Commune de Saint-Jean-Cap-Ferrat).

d- Les métropoles

Les métropoles ont été créées par la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010
qui prévoyait que les agglomérations de plus de 500 000 habitants pouvaient
constituer une métropole, ce qui leur permettait de bénéficier de transferts et
de délégations de compétence visées par l’article L. 5217-2 du Code général
des collectivités territoriales.

Cette nouvelle institution n’a pas eu le succès espéré puisqu’une seule

métropole a été créée en application de la loi du 16 décembre 2010. Il s’agissait
de la métropole Nice Côte d’Azur qui fusionnait la communauté urbaine de
Nice avec trois communautés de communes.

La loi n°2014-173 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique

territoriale et d’affirmation des métropoles a voulu promouvoir ce nouvel
échelon d’administration territoriale en prévoyant la transformation par
décret, au 1er janvier 2015 des EPCI de plus de 400 000 habitants au sein
d’une aire urbaine de plus de 650 000 habitants (Code général des collectivités
territoriales, art. L. 5217-1).

La loi vise également deux cas de transformation volontaire concernant des

EPCI de moindre importance. Sont concernés, tout d’abord, les EPCI à fiscalité
propre formant un ensemble de plus de 400 000 habitants et dans le périmètre
desquels se trouve le chef-lieu de région. Ensuite, peuvent se transformer en
métropoles les EPCI centres d’une zone d’emplois de plus de 400 000
habitants, au sens de l’INSEE, et qui exercent en lieu et place des communes
membres les compétences d’une métropole.

Il faut également mentionner trois cas particuliers qui relèvent de dispositions

spécifiques : la métropole du grand Paris (Code général des collectivités
territoriales, art. L. 5219-1 s.), la métropole de Marseille Provence (Code
général des collectivités territoriales, art. L. 5218-1 s.) et la métropole de Lyon
(Code général des collectivités territoriales, art. L. 3611-1 s.).

B- Refonte de la carte intercommunale

La refonte de la carte intercommunale constitue l’une des mesures essentielles

de la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010. Si le développement de
l’intercommunalité a constitué l’un des faits majeurs de l’évolution territoriale
de ces dernières années, il apparaissait encore perfectible. Ainsi, certains
établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité
propre avaient été constitués sur des périmètres discutables. De même, 61 %
des communes étaient encore membres de 4 syndicats ou davantage et 1 100
communes étaient membres de plus de 9 syndicats dont le nombre total était
encore de 15378 avant la mise en œuvre de la loi du 16 décembre 2010. En
outre, 1 908 communes étaient toujours isolées.

La loi visait un triple objectif.

Il s’agissait tout d’abord d’achever la carte intercommunale par le

rattachement des dernières communes isolées à des EPCI à fiscalité propre.
Il s’agissait ensuite de rationaliser le périmètre des EPCI à fiscalité propre
existants.

La refonte devait enfin aboutir à simplifier l’organisation intercommunale par

la suppression des syndicats devenus obsolètes.

Les préfets, en étroite concertation avec les élus locaux, ont élaboré dans
chaque département un schéma de coopération intercommunale qui a été
aussitôt mis en œuvre. Ce processus devait être achevé au 1er juin 2013, date
à laquelle tout le territoire national devait être couvert par des
intercommunalités plus cohérentes. Apparemment cette marche forcée vers
l’intercommunalité a atteint une grande partie des objectifs fixés. Le bulletin
statistique de la direction générale des collectivités locales laisse ainsi
apparaître qu’au premier janvier 2014 il n’y a plus que 49 communes isolées
en France, hors Paris et Mayotte. La grande majorité de ces communes sont
situées en Ile-de-France et elles devraient donc rejoindre la métropole du
Grand Paris lors de sa constitution au 1er janvier 2016. Par ailleurs, le nombre
de syndicats intercommunaux a baissé de façon significative, tout comme le
nombre d’EPCI à fiscalité propre dont la taille a en revanche augmenté.

II- Coopération interdépartementale

Selon l’article L. 5411-1 du Code général des collectivités territoriales, les

conseils généraux de plusieurs départements ont la possibilité de constituer
une entente sur des « objets d’utilité départementale compris dans leurs
attributions et qui intéressent leurs départements respectifs ». Ils peuvent
ainsi passer entre eux des conventions, à l’effet d’entreprendre ou de conserver
à frais communs des ouvrages ou des institutions d’utilité commune. Il est à
noter, cependant, que les décisions prises dans ce cadre n’auront un caractère
exécutoire que si elles sont ratifiées par l’ensemble des conseils généraux
concernés.

Une forme plus aboutie de coopération, visée par l’article L. 5421-1 du Code
général des collectivités territoriales, permet de créer un établissement public
de coopération interdépartementale qui sera constitué par deux ou plusieurs
conseils généraux de départements même non limitrophes et qui pourra
également associer des conseils régionaux ou des conseils municipaux.

III- Coopération interrégionale

L’article L. 5611-1 du Code général des collectivités territoriales prévoit la

possibilité, pour deux ou plusieurs régions de conclure entre elles, pour
l’exercice de leurs compétences, des conventions ou créer des institutions
d’utilité commune.

Plus précisément, ce rapprochement peut donner lieu à la création d’une

entente interrégionale, qui constitue un établissement public associant
plusieurs régions ayant un territoire continu (Code général des collectivités
territoriales, art. L. 6521-1 s.)

IV- Syndicats mixtes

Les syndicats mixtes sont des établissements publics qui permettent

d’associer au moins une collectivité territoriale ou un groupement de
collectivités.

Plus précisément, il existe deux catégories de syndicats mixtes.

Il s’agit d’abord des syndicats mixtes fermés qui associent uniquement des
communes et des EPCI et dont le régime juridique est aligné sur celui des
syndicats intercommunaux (Code général des collectivités territoriales, art. L.
5711-1).

Il s’agit ensuite des syndicats mixtes ouverts qui associent des collectivités
territoriales, des EPCI et d’autres personnes morales de droit public,
notamment des organes de coopération interdépartementale ou régionale, ou
encore des chambres de commerce et d’industrie (Code général des
collectivités territoriales, art. L. 5721-1 s.). Les règles applicables aux
syndicats mixtes ouverts se rapprochent de celles appliquées aux EPCI.

A ces catégories traditionnelles il convient d’ajouter deux nouvelles catégories

de syndicats mixtes.

Il s’agit d’abord du pôle métropolitain, créé par la loi n°2010-1563 du 10

décembre 2010. Il s’agit d’un établissement public constitué par accord entre
des EPCI à fiscalité propre, sous réserve que l’un d’entre eux compte plus de
100 000 habitants, et le cas échéant la métropole de Lyon, en vue d’actions
d’intérêt métropolitain, afin de promouvoir un modèle d’aménagement, de
développement durable et de solidarité territoriale (Code général des
collectivités territoriales, art. L. 5731-1 s.). Par dérogation toutefois, le pôle
métropolitain peut regrouper, sur un territoire d’un seul tenant et sans
enclave, des EPCI à fiscalité propre comprenant au moins un établissement
public de coopération intercommunale de plus de 50 000 habitants limitrophe
d’un Etat étranger. L’article L. 5731-3 du Code général des collectivités
territoriales précise expressément que les pôles métropolitains relèvent, en
principe, des règles applicables aux syndicats mixtes prévus à l’article L.
5711-1, ou à l’article L. 5721-2 lorsqu’une région, un département ou la
métropole de Lyon en est membre.

Enfin, la loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 a créé les pôles d’équilibre

territorial et rural, qui sont des établissements publics constitués par accord
entre plusieurs EPCI à fiscalité propre, au sein d’un périmètre d’un seul tenant
et sans enclave. Ils relèvent, en principe, des règles applicables aux syndicats
mixtes prévus à l’article L. 5711-1 Ils ont pour mission d’élaborer un projet de
territoire pour le compte et en partenariat avec les EPCI qui le composent. Ce
projet « définit les conditions du développement économique, écologique,
culturel et social dans le périmètre du pôle d’équilibre territorial et rural. Il
précise les actions en matière de développement économique, d’aménagement
de l’espace et de promotion de la transition écologique qui sont conduites par
les EPCI … Il peut comporter des dispositions relatives à toute autre question
d’intérêt territorial » (Code général des collectivités territoriales, article L.
5741-2). Cette nouvelle institution présente de nombreux traits communs
avec les pays, qui avaient été créés par la loi n°95-115 du 4 février 1995, puis
supprimés par la loi du 16 décembre 2010, et qui servaient de cadre pour «
l’élaboration d’un projet commun de développement durable destiné à
développer les atouts du territoire considéré et à renforcer les solidarités
réciproques entre la ville et l’espace rural » (Loi n°95-115 du 4 février 1995,
art. 22).

§ III- Contrôle des actes des collectivités territoriales

Si les collectivités territoriales sont régies par le principe de libre

administration, elles n’en demeurent pas moins soumises au contrôle du
représentant de l’Etat. Ce contrôle se manifeste essentiellement non plus par
un pouvoir de tutelle, permettant au préfet d’annuler ou de réformer lui-même
les actes des collectivités territoriales, mais par un contrôle de légalité pouvant
déboucher sur la saisine du tribunal administratif.

La loi du 2 mars 1982 prévoyait, dans sa version originelle, que les actes des
collectivités territoriales sont exécutoires de plein droit, c’est-à-dire avant leur
transmission au préfet aux fins de contrôle. Toutefois, dans sa décision
numéro 82-137 DC du 25 février 1982, le Conseil constitutionnel a estimé que
« si la loi peut fixer les conditions de la libre administration des collectivités
territoriales, c’est sous la réserve qu’elle respecte les prérogatives de l’Etat
énoncées à l’alinéa 3 de l’article 72 (actuellement alinéa 6) … ces prérogatives
ne peuvent être ni restreintes, ni privées d’effet, même temporairement …
l’intervention du législateur est donc subordonnée à la condition que le
contrôle administratif … permette d’assurer le respect des lois et, plus
généralement, la sauvegarde des intérêts nationaux auxquels, de surcroît, se
rattache l’application des engagements internationaux contractés à cette fin ».

Cette censure a abouti à la mise en place d’un nouveau dispositif en vertu

duquel le caractère exécutoire des actes des collectivités territoriales est
conditionné par leur transmission effective au préfet ou au sous-préfet. La
transmission à un autre service de l’Etat, ne fait pas courir le délai, mais s’il
est établi que ce service a transmis l’acte au préfet, ou au sous-préfet, le délai
court à compter de cette transmission.
Plusieurs questions doivent être évoquées, concernant la nature du déféré
préfectoral, les modalités de son déclenchement, les actes pouvant faire l’objet
de cette procédure et l’exercice de ce recours.

I- Nature du déféré préfectoral

Même s’il existe une appellation spécifique désignant le déféré préfectoral, les
juges ont longtemps assimilé ce recours au recours pour excès de pouvoir (CE
Sect., 26 juillet 1991, requête numéro 117717, Commune de Sainte-Marie :
Rec. p. 302 ; LPA 29 mai 1992, p. 11, note Rouault ; RDP 1992, p. 1528, obs.
Llorens ; RFDA1991, p. 966, concl. Legal).

En effet, dans les deux cas, il s’agit bien d’un contrôle de légalité opéré par la
juridiction administrative pouvant aboutir à l’annulation de l’acte contesté. La
principale différence entre ces deux recours demeurait leur champ
d’application : si le recours pour excès de pouvoir est fermé, sauf exception,
en matière contractuelle, les contrats des collectivités territoriales et de leurs
groupements peuvent faire l’objet d’un déféré préfectoral (CE, 4 novembre
1994, requête numéro 99643, Département de la Sarthe : Rec. p. 1109 ; AJDA
1994, p. 898, concl. Maugüé ; Dr. adm. 1994, 640, obs. C.M.).

Le Conseil d’Etat a finalement opéré un revirement de jurisprudence à

l’occasion d’un arrêt ministre de l’Intérieur du 23 décembre 2011 (requête
numéro 348647, requête numéro 348678 : en classant le déféré préfectoral
parmi les recours de plein contentieux dès lors que le recours est dirigé contre
un contrat (exceptées probablement les hypothèses où le recours pour excès
de pouvoir est ouvert, ce qui concerne pour l’essentiel les contrats de
recrutement des agents publics, V. TA Cergy-Pontoise, 11 avril 2012, requête
numéro 1106362, préfet Val d’Oise : AJFP janv.-févr. 2013, p. 56). Cette
solution s’applique également aux demandes de suspension assortissant les
déférés (CE, 9 mai 2012, requête numéro 355665, Syndicat départemental de
traitement des ordures ménagères de l’Aude : Contrats-marchés publ. 2012,
225, Pietri). En revanche, le déféré préfectoral demeure assimilable à un
recours pour excès de pouvoir dès lors qu’il est dirigé contre un acte unilatéral.
S’agissant des contrats, lorsqu’il constate une illégalité, le juge n’est plus tenu
d’annuler la décision litigieuse. Comme le précise le Conseil d’Etat dans l’arrêt
Ministre de l’Intérieur « il lui revient, après avoir pris en considération la
nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation
du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la
poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de
régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si
l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt
général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou
partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ».
Ces solutions ne devraient pas être remises en cause par la récente
jurisprudence Département-du-Tarn-et-Garonne (requête numéro 358994 :
Contrats-Marchés publ. 2014, étude 5, P. Rees ; Revue générale du droit on
line, 2014, numéro 16187). En effet, si le Conseil d’Etat ferme la voie du
recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes détachables préalables à
la conclusion du contrat, une exception est justement prévue pour le préfet
qui, par exception, a toujours la possibilité d’attaquer ces actes unilatéraux
tant que le contrat n’a pas été signé.

II- Modalités de déclenchement du déféré préfectoral

L’existence d’une procédure de déféré préfectoral n’interdit pas à toute

personne intéressée d’intenter un recours pour excès de pouvoir contre l’acte
litigieux, dès lors qu’il s’agit d’un acte administratif unilatéral, et sauf si cette
voie de recours est fermée (c’est désormais le cas pour les actes unilatéraux
préalables à la conclusion de contrat en application de la solution dégagée à
l’occasion de l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007, Société
tropic travaux signalisation, requête numéro 291545). De même, il est
possible, pour ces personnes, de saisir le préfet afin qu’il fasse usage du
recours qui lui est réservé. Il a été jugé, dans cette hypothèse, que le requérant
n’est pas recevable à contester un éventuel refus du préfet devant le juge de
l’excès de pouvoir (CE Sect., 25 janvier 1991, requête numéro 80969, Brasseur
: Rec. p. 23, concl. Stirn ; RFDA 1991, p. 1587, note Douence ; AJDA 1991,
p. 351 ; JCP G 1991, II, 21654, note Moreau). En revanche, la demande faite
au préfet aura pour effet de proroger le délai de recours contentieux.

Il faut noter, enfin, que le fait, pour un préfet, de ne pas déférer un acte
entaché d’illégalité ne constitue pas, en tant que tel, une faute de nature à
engager la responsabilité de l’Etat (CE, 21 juin 2000, requête numéro 202058,
Ministre de l’Intérieur c. Commune de Roquebrune Cap Martin : RDP 2000, p.
1096, concl. Touvet). Il est en effet nécessaire, dans ce cas, que la preuve d’une
faute lourde soit rapportée (CE, 6 octobre 2000, requête numéro 205959,
Ministre de l’Intérieur c. Commune de Saint-Florent : Rec. p. 395 ; Collectivités
Territoriales – Intercommunalité, 266, note Moreau ; AJDA, 2001, p. 201).

III- Actes pouvant faire l’objet d’une procédure de déféré préfectoral

Pour que le préfet soit en mesure d’exercer son contrôle, encore faut-il qu’il ait
eu connaissance de l’acte litigieux.

Pour ce qui concerne les communes, par exemple, l’article L. 2131-3 du Code
général des collectivités territoriales précise que « les actes pris par les
autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été procédé à
leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu’à
leur transmission au représentant de l’Etat dans le département ou à son
délégué dans l’arrondissement. Pour les décisions individuelles, cette
transmission intervient dans un délai de quinze jours à compter de leur
signature » (Code général des collectivités territoriales, art. L. 3131-1 et L.
4141-4 pour les départements et pour les régions).

En d’autres termes une grande partie des actes administratifs pris par les
collectivités territoriales relèvent de l’obligation de transmission. En revanche,
ne sont pas concernés par cette obligation les actes de droit privé ainsi que les
actes pris par le maire lorsqu’il agit comme représentant de l’Etat.

L’article L. 2131-2 du Code général des collectivités territoriales prévoit ainsi,

pour ce qui concerne les communes (Code général des collectivités
territoriales, art. L. 3131-2 et L. 4141-2 pour les départements et les régions),
que doivent être transmis :

– Les délibérations du conseil municipal ou les décisions prises par délégation

du conseil municipal en application de l’article L. 2122-22 du Code général
des collectivités territoriales (sauf exceptions visées par l’article L. 2131-2) ;

– Les décisions règlementaires et individuelles prises par le maire dans

l’exercice de son pouvoir de police à l’exclusion de celles relatives à la
circulation et au stationnement ainsi que celles relatives à l’exploitation, par
les associations, de débits de boissons pour la durée des manifestations
publiques qu’elles organisent ;

– Les actes à caractère règlementaire pris par les autorités communales dans
tous les autres domaines qui relèvent de leur compétence en application de la
loi ;

– Les conventions relatives aux emprunts, aux marchés et aux accords-cadres,

à l’exception des conventions relatives à des marchés et à des accords-cadres
d’un montant inférieur à 207 000 euros hors taxes (Code général des
collectivités territoriales, art. D.2131-5-1) ainsi que les conventions de
concession ou d’affermage de services publics locaux et les contrats de
partenariat ;

– Les décisions individuelles relatives à la nomination, à l’avancement de

grade, à la mise à la retraite d’office, à la révocation des fonctionnaires, ainsi
que les décisions individuelles relatives au recrutement, y compris le contrat
d’engagement, et au licenciement des agents non titulaires, à l’exception de
celles prises dans le cadre d’un besoin saisonnier ou occasionnel, en
application du deuxième alinéa de l’article 3 de la loi n°84-53 du 26 janvier
1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique
territoriale ;

– Les permis de construire et les autres autorisations d’utilisation du sol et le

certificat d’urbanisme délivrés par le maire ou le président d’un établissement
public de coopération intercommunale, lorsqu’il a reçu compétence dans les
conditions prévues aux articles L. 422-1 et L. 422-3 du Code de l’urbanisme ;

– Les ordres de réquisition du comptable pris par le maire ;

– Les décisions relevant de l’exercice de prérogatives de puissance publique,

prises par les sociétés d’économie mixte locales pour le compte d’une
commune ou d’un établissement public de coopération intercommunale.

Cette énumération n’est pas exhaustive. En effet, les actes qui ne sont pas
mentionnés par le Code général des collectivités territoriales peuvent
également être déférés aux préfets. Tel est le cas, par exemple, des actes
préparatoires (CE Ass., 15 avril 1996, requête numéro 120273, Syndicat CGT
des hospitaliers de Bédarieux : Rec. p. 130 ; concl. Combreville : RFDA 1996,
p. 1169 ; AJDA 1996, p. 366) et des décisions implicites (CE Sect., 28 février
1997, requête numéro 167483, Commune de Port : Rec. p. 61 ; concl. Stahl;
RFDA 1997, p. 1198, note Douence). Pour ces actes, le point de départ du
délai d’exercice du déféré préfectoral court à partir de l’accomplissement des
formalités de publicité de l’acte. Enfin, peuvent également faire l’objet d’une
procédure de déféré préfectoral les contrats qui ne sont pas soumis à
l’obligation de transmission (CE, 4 novembre 1994, requête numéro 99643,
Département de la Sarthe : Rec. tables, p. 1045), à condition toutefois qu’il
s’agisse bien de contrats administratifs (CE Sect., 27 février 1987, requête
numéro 54847, Commune de Grand-Bourg de Marie-Galante c. Lancelot: Rec.
p. 79 ; Dr. adm. 1987, 223 ; RFDA 1987, p. 212, concl. Stirn).

IV- Exercice du déféré préfectoral

La transmission des actes des collectivités territoriales et des EPCI (Code

général des collectivités territoriales, art. L. 5211-3) a pour effet de permettre
au préfet de saisir, le cas échéant, le tribunal administratif compétent dans
un délai de deux mois. Cette solution s’applique également pour les décisions
tacites (CE, 23 octobre 2013, requête numéro 344454, SARL Prestig’Immo).
Le délai court non pas à compter de la date de l’édiction de l’acte, mais bien à
partir de sa transmission effective (CE Sect., 30 septembre 1988, requête
numéro 85099, Commune de Nemours c. Marquis : Rec. p. 120 .- CE, avis, 10
juin 1996, requête numéro 176873, requête numéro 176874, requête numéro
176875, Préfet de la Côte d’Or : préc.).

Dans la pratique, cependant, le préfet a plus tendance à choisir l’exercice d’un

recours gracieux, qui va consister en l’envoi d’une lettre d’observations à
l’auteur de l’acte. Ce recours aura pour effet de proroger le délai d’exercice du
déféré préfectoral (CE, 18 avril 1986, requête numéro 62470, Commissaire de
la République d’Ille et Vilaine : Rec. p. 658 ; AJDA 1986, p. 455, obs. Chabanol
; D. 1987, p. 70, note Negrin ; RFDA 1987, p. 7, concl. Roux).
Il ne s’agit pas ici de la seule cause de prorogation du recours : si le texte
intégral de l’acte n’a pas été transmis ou s’il n’est pas accompagné des
documents annexes nécessaires pour mettre le préfet à même d’apprécier la
portée et la légalité de l’acte, le délai sera également prorogé de deux mois a
partir de la demande de transmission complémentaire faite par le préfet (CE
Sect., 13 janvier 1988, requête numéro 68166, Mutuelle générale des
personnels des collectivités locales : Rec. p. 6, concl. Roux ; AJDA 1988, p.
183, chron. Azibert et de Boisdeffre). Cette jurisprudence a été récemment
précisée par le Conseil d’Etat à l’occasion de son arrêt du 15 mai 2013, Office
public de l’habitat de Nice et des Alpes-Maritimes Côte-d’Azur Habitat. Selon
les juges « à défaut d’une demande tendant à son retrait, son réexamen ou sa
modification pouvant être regardée comme un recours gracieux dirigé contre
l’acte, ou d’une demande tendant à ce que la transmission soit complétée,
présentées par le préfet dans le délai de deux mois de la réception de l’acte, le
délai qui lui est imparti pour déférer cet acte au tribunal administratif court à
compter de cette réception » (requête numéro 357031 : JCP 2013, 2208, note
Pauliat). Ainsi, une simple demande de précision ne saurait avoir pour effet
de proroger le délai dans lequel le préfet peut déférer au juge administratif un
acte qui lui a été transmis. Par ailleurs, si ces documents ne sont pas
nécessaires à l’examen de la légalité de l’acte, le délai n’est pas interrompu
(CE, 31 mars 1989, requête numéro 83329, Commissaire de la République de
la région du Languedoc-Roussillon c. Memet : AJDA 1989, p. 539, concl. Levis.
- CE, 29 avril 1994, requête numéro 106185, Commune de Baillif : Rec. p.
1104 ; JCP 1994, 22354, note Haïm), et cela alors même que la demande du
préfet aurait été motivée par l’exercice du contrôle de légalité (CE, 23 février
2000, requête numéro 190898, Ministre de l’Intérieur c. Commune de Mende
: Rec. p. 80). De même, le délai n’est pas interrompu lorsque la transmission
complémentaire n’a pas été requise par le préfet (CE, 17 octobre 2003, requête
numéro 223296, District de Bastia : JCPA 2003, 2022, note Linditch).

V- Evolution de la pratique du déféré préfectoral

La loi n° 2004-809 du 13 août 2004 a provoqué un glissement du contrôle

systématique vers un contrôle symptomatique des actes des collectivités
territoriales qui porte sur des « sujets essentiels » pour reprendre l’expression
du président de l’association du corps préfectoral, M. Bertrand Landrieu
(Supprimons le contrôle de légalité systématique : Gaz. Communes, 7 avril
2003, p. 20). Selon l’exposé des motifs de la loi, le contrôle administratif de
légalité est réaménagé en vue de le rendre plus efficace dans sa fonction de
conseil préalable (V. toutefois critiquant les modalités actuelles de contrôle
des actes des collectivités territoriales : Prendre acte de la décentralisation :
pour une rénovation indispensable des contrôles de l’Etat sur les collectivités
territoriales, Rapport sénatorial n° 300, janvier 2012).
En outre, une importante circulaire relative à la « modernisation du contrôle
de légalité », prise le 17 janvier 2006 par le ministre de l’Intérieur et le ministre
délégué aux Collectivités territoriales, invite les préfets à déterminer une «
véritable stratégie » du contrôle administratif de légalité (circulaire du ministre
de l’Intérieur et des Collectivités territoriales, NOR : MCTB0600004C)
consistant à cibler celui-ci sur les questions relatives à l’intercommunalité, et
notamment au sein de celle-ci sur la notion d’intérêt communautaire, la
commande publique (notamment les marchés de maîtrise d’œuvre et les
conventions de mandat), l’urbanisme et l’environnement, l’attention des
préfets étant attirée sur le « respect, par les élus, des législations afférentes à
l’aménagement et à la protection des espaces géographiques sensibles », ainsi
que sur les « aménagements et travaux situés dans des zones de risques, tout
particulièrement lorsque ces zones sont couvertes par un plan de prévention
des risques naturels prévisibles ».

Par ailleurs, l’ordonnance n° 2009-1401 du 17 novembre 2009, prise sur le

fondement de l’article 120 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 relative à la
simplification et à la clarification du droit, ainsi qu’à l’allègement des
procédures, a eu pour objectif de recentrer le contrôle de légalité sur les actes
présentant un enjeu particulier. En effet, afin de permettre un contrôle plus
efficace des actes reçus par le représentant de l’Etat, l’ordonnance allège la
liste des actes obligatoirement transmis par les collectivités territoriales en
matière de voirie routière et de fonction publique territoriale, en ne conservant
dans le champ de la transmission obligatoire que les actes les plus sensibles
intervenant dans ces domaines (JCP A 2009, act. 1228).

En dépit de ces évolutions, il est apparu que de nombreux actes non soumis
à l’obligation de transmission continuaient d’être transmis par certaines
collectivités territoriales qui ont tendance à considérer que, pour être
exécutoires, leurs actes doivent être transmis au représentant de l’Etat et être
revêtus de la preuve de leur réception. Cette observation a conduit à l’édiction
d’une nouvelle circulaire du 13 décembre 2010 rappelant les règles en vigueur
(circulaire du Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités
territoriales et de l’Immigration, NOR : IOCB1030371C relative à la
simplification de l’exercice du contrôle de légalité : champ des actes non
soumis à l’obligation de transmission au représentant de l’Etat dans le
département

Le nombre d’actes transmis par les collectivités territoriales et leurs

établissements publics, qui était de 7 735 473 au titre de l’exercice 2003, s’est
considérablement accru en 2004 (8 311 681), pour décroître fortement par la
suite (6 517 802 en 2005, et 6 347 752 en 2006). Cette évolution est la
conséquence directe de la diminution de la liste des actes obligatoirement
transmis au représentant de l’Etat, suivant les dispositions de la loi n° 2004-
809 du 13 août 2004, et de la modification des seuils introduite dans le Code
des marchés publics par le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004.

On note également, sur la même période, une évolution globale à la baisse du

nombre d’observations par rapport à 2003, ce qui est également lié, en partie,
à la diminution de la liste des actes soumis à l’obligation de transmission au
préfet. Toutefois, l’approfondissement du contrôle, généré par la mise en
œuvre de stratégies locales de contrôle de légalité, conformément aux
dispositions de la circulaire ministérielle du 17 janvier 2006 relative à la
modernisation du contrôle de légalité, a parfois été, dans certains
départements, à l’origine d’une augmentation du nombre de lettres
d’observations. En revanche, le taux de recours par rapport aux actes était de
0,022 % en 2006, alors que ce taux s’établissait à 0,016 % en 2003, ce qui
dénote une certaine stabilité. De même, si le nombre global d’observations est
en diminution, celles qui demeurent semblent concerner davantage des
affaires complexes ou conflictuelles, ce qui est un possible résultant d’un
contrôle plus centré sur des domaines d’enjeux. Il en résulte une évolution
annuelle des taux de recours par rapport aux observations en hausse presque
constante, et qui s’établit, en 2006, à 1,73 %.

Les derniers chiffres disponibles dénotent, ce qui est logique compte tenu des
évolutions textuelles récentes, une diminution du volume d’actes transmis (de
6,3 millions en 2006 à 5,6 millions en 2009). Seuls 1% de ces actes font l’objet
de lettres d’observations, sachant que 2% des actes qui ont fait l’objet d’une
lettre d’observation font l’objet d’un déféré préfectoral, soit 5,6 millions d’actes
transmis pour 1034 déférés (Ministère de l’Intérieur, DGCL, Rapport du
Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des
collectivités locales et des établissements publics locaux, 21e rapport, années
2007, 2008, 2009, mars 2011).

DEUXIEME PARTIE- PRINCIPE DE LEGALITE DE L’ACTION

ADMINISTRATIVE

Le principe de légalité peut se définir simplement comme la soumission de

l’administration au droit. Les sources de ce principe se sont progressivement
diversifiées et son efficacité est assurée par le contrôle de légalité opéré par le
juge administratif.

Chapitre I- Sources de la légalité administrative

Les actes administratifs sont soumis au principe de légalité. Ce principe doit

être compris dans le sens le plus large possible : sont visées l’ensemble des
normes écrites ou non qui, au moment où une autorité administrative prend
une décision, s’imposent à elle. La violation du principe de légalité entraîne la
censure des actes administratifs par le juge administratif lorsqu’ils dont l’objet
d’un recours. Devra également être mentionnée l’hypothèse où le principe de
légalité est atténué, en cas de circonstances de crise.

Section I- Constitution

La Constitution constitue un ensemble de règles écrites, ou non, placées au

sommet de la hiérarchie des normes de l’Etat. En effet, le droit français
reconnaît la suprématie des règles à valeur constitutionnelle. Celle-ci vaut tant
à l’égard des engagements internationaux (CE Ass., 30 octobre 1998, requête
numéro 200286, requête numéro 200287 Sarran, Levacher et autres : Rec.
p. 369) que du droit de l’Union européenne (CE, 3 décembre 2001, requête
numéro 226514, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique : Rec. p.
624 ; RMCUE 2002, p. 595, note Chaltiel).

L’administration est toujours soumise au respect de ces règles, mais en

application de la théorie de la loi écran, le juge administratif n’est pas toujours
en mesure de sanctionner la violation de la Constitution par l’administration.
De même, toutes les règles de valeur constitutionnelle n’ont pas une portée
identique, ce qui fait qu’elles sont plus ou moins contraignantes pour
l’administration.

§I- Sanction de la violation des règles constitutionnelles

Le juge administratif peut parfaitement sanctionner un acte administratif

pour cause de non-conformité à la Constitution.

Exemple :

– CE, 27 juillet 2005, requête numéro 270833, Louis c. Ministre de l’Outre-

mer : les retraités ne sont pas, au regard de l’objet en vue duquel un régime
d’assurance maladie est instauré, dans une situation différente de celle des
autres assurés, alors même que le taux des cotisations versées par les retraités
à ce régime serait inférieur à celui des cotisations versées par les actifs y étant
assurés. Sont par suite illégales, comme violant le principe constitutionnel
d’égalité devant la loi, des dispositions instaurant un plafond de
remboursement des dépenses médicales engagées à l’étranger par un assuré
retraité y étant tombé inopinément malade différent de celui instauré pour les
dépenses de même nature engagées par les autres assurés.

Un problème particulier se pose dans l’hypothèse où un acte administratif est

pris en application d’une loi qui est contraire à une norme constitutionnelle.
Dans ce cas, le vice d’inconstitutionnalité de la loi contamine l’acte
administratif pris conformément à elle. Pourtant, dans une telle hypothèse, le
juge refuse d’annuler l’acte contesté (CE Sect., 6 novembre 1936, Arrighi : Rec.
p. 966 ; S. 1937.III. p. 33, concl. Latournerie, note Mestre ; DP 1938, III, p. 1
concl. Latournerie, note Eisenmann.- CE, 5 janvier 2005, requête
numéro 257341, Deprez et Baillard : Rec. p. 1). En effet, s’il est compétent
pour contrôler les actes administratifs par rapport à la loi, il s’estime
incompétent pour apprécier la constitutionnalité d’une loi et, le cas échéant,
écarter son application. La loi fait alors écran entre l’acte administratif et la
Constitution.

Cette solution ne permet pas d’assurer le plein effet du principe de légalité ce

qui est d’autant plus contestable que longtemps il n’a pas existé de contrôle
de constitutionnalité des lois après leur promulgation.

Exemple :

– CAA Paris, requête numéro 05PA01831, 19 juillet 2005, Singh (AJDA

2005, p. 2009, concl. Bachini ; Dr. adm. 2005, 170 ; JCP A 2005, 45, note
Chélini-Pont et Tawil): la cour est saisie d’un recours contre une décision
excluant d’un établissement scolaire un élève de confession sikh en
application des dispositions de la loi n°2004-228 du 15 mars 2004 interdisant
le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement
une appartenance religieuse. Les juges estiment que la décision attaquée est
conforme à ces dispositions et que, dès lors, les moyens tirés de la violation
de l’article 10 de la Déclaration de doits de l’homme et du citoyen et de l’article
1er de la Constitution du 4 octobre 1958 sont inopérants.

Il faut enfin relever que si ces difficultés persistent, une solution existe
désormais depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui introduit
dans la Constitution un contrôle de constitutionnalité des lois a posteriori.
Selon le nouvel article 61-1 de la Constitution « Lorsque, à l’occasion d’une
instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition
législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le
Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil
d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».
Ces dispositions ont été précisées par la loi organique n°2009-1523 du 10
décembre 2009 complétant l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958
portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.

Cette procédure nouvelle met en cause trois juges successifs.

Il s’agit d’abord du juge du fond devant lequel est invoquée une violation de la
Constitution par une disposition applicable au litige. Cette étape n’existe pas,
bien évidemment, dans les cas où le Conseil d’Etat est compétent en premier
et dernier ressort.

Sont ensuite impliquées les juridictions suprêmes – Conseil d’Etat ou Cour de

cassation – qui jouent la fonction de « filtre » du bien-fondé de la question
posée : il doit s’agir d’une « question nouvelle ou présentant un caractère
sérieux » selon la loi organique.
Enfin, le Conseil constitutionnel possède la compétence de décider de
l’inconstitutionnalité de la loi et son abrogation, éventuellement à une date
ultérieure fixée par la décision.

Cette relation créée entre ces juridictions et le Conseil constitutionnel est

nouvelle en France. Cependant, elle ne transforme pas le Conseil
constitutionnel en cour suprême puisque l’appréciation du bien-fondé de la
question de constitutionnalité relève du Conseil d’Etat ou de la Cour de
cassation.

Le Conseil d’Etat a procédé aux premiers renvois au Conseil constitutionnel à

l’occasion de deux décisions du 14 avril 2010 (CE, 14 avril 2010, requête
numéro 323830, Union des familles en Europe : JCP G 2010, act. 465, obs.
Mathieu ; AJDA 2010, p. 1013, concl. Courrèges. – CE, 14 avril 2010, requête
numéro 336753, Labane). Cette procédure est fréquemment mise en œuvre.
En effet, au 31 décembre 2012, le Conseil d’Etat avait été saisi de pas moins
de 655 questions prioritaires de constitutionnalité, dont environ 24% ont été
ensuite transmises au Conseil constitutionnel. Dans plus de 70% des cas, le
Conseil constitutionnel a rendu des décisions de conformité à la Constitution.
Très majoritairement – à plus de 62% – les lois concernées concernent la
fiscalité.

Il est à noter, enfin, que si le mécanisme de question prioritaire de

constitutionnalité permet de corriger les effets de la théorie de la loi écran, il
n’a pas pour autant mis un terme à son application. Dans un arrêt de Section
du 10 novembre 2010, Commune de Palavas-les-flots et Commune de Lattes
(requête numéro 314449 : Dr. Adm. 2011, 2, note Martin et Ferrari ; AJDA
2010, p. 2416, chron. Botteghi et Lallet), le Conseil d’Etat a ainsi considéré
que la constitutionnalité d’une loi devant le juge administratif ne peut être
contestée que par le dépôt d’une question prioritaire de constitutionnalité
selon les formes requises, c’est-à-dire un mémoire distinct et motivé, ce qui
n’était pas le cas en l’espèce.

Cependant, il est possible que le Conseil d’Etat finisse par abandonner la

théorie de la loi écran, comme peut le laisser pressentir l’arrêt du 27 octobre
2011 CFDT et autres, dont la portée précise est toutefois encore difficile à
déterminer (requête numéro 343943, requête numéro 343973, requête
numéro 343974, CFDT et a. : JCPA 2012, 1080, note Mahé et Roustan de
Péron). L’affaire portait sur la légalité du décret n°2010-961 du 25 août 2010
relatif aux conditions d’obtention du RSA « jeunes ». Le Conseil d’Etat
considère qu’il ne lui appartient pas de contrôler la conformité du « principe »
d’une condition d’activité définie par la loi n°2008-1249 du 1er décembre 2008
généralisant le RSA et réformant les politiques d’insertion au regard des
dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, qui
prévoient la mise en œuvre d’une politique de solidarité nationale en faveur
des personnes défavorisées. En revanche, il appartient au Conseil d’Etat « de
vérifier si les mesures prises pour l’application de la loi n’ont pas elles-mêmes
méconnu ces exigences ». En l’espèce, les juges considèrent que le pouvoir
règlementaire pouvait, sans méconnaître ces exigences, subordonner au
quantum contesté le bénéfice du revenu de solidarité active pour les jeunes de
moins de vingt-cinq ans.

§II- Portée des normes constitutionnelles

Les textes constitutionnels en vigueur définissent des règles de répartition des

compétences, mais également des règles de fond qui édictent des principes
protecteurs des libertés publiques.

I- Règles de répartition des compétences

Les règles de répartition des compétences se trouvent dans le corps même de

la Constitution du 4 octobre 1958.

Certaines répartissent les compétences entre le pouvoir exécutif et le pouvoir

législatif (art. 34 et 37), alors que d’autres règles dérogent à cette répartition.
Par exemple, l’article 38 permet au Gouvernement d’intervenir dans des
matières législatives. Il existe également des règles qui concernent
spécifiquement le pouvoir exécutif et la définition de la compétence du
président de la République et du Premier ministre (art 13 et 21) ainsi que la
question du contreseing (art. 19 et 22).

Le non respect par les autorités administratives de ces règles est susceptible
de faire l’objet d’une annulation contentieuse.

II- Règles de fond

On trouve très peu de règles de fond dans le corps même de la Constitution.

Il s’agit des principes : d’égalité devant la loi de tous les citoyens (art. 2);
d’unité, d’égalité et de secret du suffrage (art. 3), de liberté de constitution et
d’activité des partis politiques (art. 4), de libre administration des collectivités
territoriales (art. 72). Tous ces principes peuvent être invoqués devant le juge
administratif à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte
administratif (V. ainsi pour l’article 2 : CE, 11 juin 2003, requête numéro
246971, Association avenir de la langue française : Rec. p. 249.- pour l’article
72 : CE, 3 octobre 2003, requête numéro 248523, Commune de Ramatuelle
: Rec. tables, p. 633).

Les autres règles de fond se trouvent dans le Préambule de la Constitution

dont la valeur constitutionnelle a longtemps été discutée. Le Préambule
renvoie à différents textes et aux principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République. Relèvent également de ce qu’il convient d’appeler le bloc
de constitutionnalité les décisions du Conseil constitutionnel.
A- Valeur du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958

Le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 fait référence à des textes

dont l’objet est de protéger les libertés publiques : la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen de 1789, le Préambule de la Constitution de 1946 et,
depuis la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005, la Charte de
l’environnement.

La valeur constitutionnelle de ces textes a été longtemps discutée.

Traditionnellement, en effet, les préambules constitutionnels n’ont aucune
valeur juridique.

Ceci explique en grande partie pourquoi la valeur constitutionnelle du

Préambule de la Constitution de 1958 n’a été reconnue par le Conseil
constitutionnel que tardivement dans sa décision liberté d’association du 16
juillet 1971 (numéro 71-44 DC : Rec. Cons. const. 1971, p. 29 ; GDCC 1971,
n°29 ; RDP 1971, p. 1171, note Robert ; AJDA 1971, p. 537, note Rivero ;
D. 1974, chron. 83, note Hamon).

Le Conseil d’Etat, de son côté, a été beaucoup plus prompt à reconnaître cette
valeur. Déjà, sous la Quatrième République, le Conseil d’Etat avait reconnu la
valeur juridique du Préambule de la Constitution de 1946 dans
l’arrêt d’Assemblée Dehaene du 7 juillet 1950 (Rec. p. 426 ; D. 1950, p.538,
note Gervais ; Dr. Soc. 1950, p. 317, concl. Gazier ; JCP 1950, II, 5681, concl.
Gazier ; RDP 1950, p. 691, concl. Gazier, note Waline ; Rev. Adm. 1950, p.
366, concl. Gazier ; S. 1950, III, p.109, note J.D.V.). Cependant, cette
reconnaissance avait été grandement facilitée par la façon dont était rédigée
la Constitution de 1946 dont l’article 81 reconnaissait aux citoyens le droit « à
la jouissance des droits et libertés garantis par le préambule de la présente
Constitution ».

La Constitution de 1958 posait un problème plus délicat. En effet, le

Préambule se contente de proclamer « l’attachement » aux différentes
déclarations de droits auxquelles il renvoie. Pourtant, ce rattachement très
lâche n’a pas empêché le Conseil d’Etat de reconnaître la valeur
constitutionnelle du Préambule, à l’occasion de son arrêt de Section Société
Eky du 12 février 1960 (Rec. p.101 ; S. 1960, III, p. 131, concl. Kahn ; D. 1960,
jurispr. p. 263, note L’Huillier ; JCP 1960, 11629, note Vedel).

B- Portée des principes auxquels renvoie le Préambule

Tous les principes contenus dans le Préambule de la Constitution de 1946, la

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et la Charte
de l’environnement ont valeur constitutionnelle. Mais si une valeur homogène
est reconnue au bloc de constitutionnalité, il n’en possède pas moins un
contenu hétérogène. En effet, la primauté incontestée de ses différents
éléments dans l’ordre juridique français reste conditionnée par la question de
leur applicabilité directe.

Il convient donc de distinguer, parmi les principes visés par ces textes, deux
types de normes.

Certaines sont assez précises pour être directement appliquées, et notamment

pour permettre la censure d’un acte administratif par le juge administratif.

Exemples :

– CE Ass., 16 décembre 1988, requête numéro 77713, Bleton (Rec. p. 451,

concl. Vigouroux ; AJDA 1989, p. 102, chron. de Boisdeffre ; JCP G 1989, II,
21228, note Gabolde ; RFDA 1989, p. 522, note Baldous et Négrin) : pour
procéder à des nominations au tour extérieur en qualité d’inspecteur général
des bibliothèques le Gouvernement doit respecter la règle posée par l’article
6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, selon lequel « tous les
citoyens … sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois
publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus
et de leurs talents ».

– CE, 21 mars 2003, requête numéro 189191, Syndicat intercommunal de la

périphérie de Paris pour l’électricité et les réseaux (Rec. p. 144) : en vertu de
l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, auquel se
réfère le Préambule de la Constitution, la protection du domaine public est un
impératif d’ordre constitutionnel. Le pouvoir règlementaire ne pouvait donc
légalement instaurer un régime d’autorisation tacite d’occupation du domaine
public, qui fait notamment obstacle à ce que soient, le cas échéant, précisées
les prescriptions d’implantation et d’exploitation nécessaires à la circulation
publique et à la conservation de la voirie.

De même peuvent notamment être directement invoqués :

– Le principe général d’égalité (CE, 6 février 1980, requête numéro

09870, Guilhaumé : Rec. tables p. 579) ;

– Le principe de liberté (CE Ass., 8 avril 1987, requête numéro 55895, Peltier
: Rec. p. 128 .- CE, 24 octobre 2003, requête numéro 250084, Benchemachk) ;

– Le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des

peines et le principe de non rétroactivité de la loi pénale (CE, 7 juin 1957,
Condamine RDP 1958, p. 98, note Waline .- CE, 17 mars 1997, requête
numéro 124588, Office des migrations internationales : Rec. p. 86 .- CE Ass.,
7 juillet 2004, requête numéro 255136, Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité
intérieure et des Libertés locales c. Benkerrou : Rec. p. 298) ;
– Le principe de la présomption d’innocence (CE, 7 juin 1957, Condamine,
préc. .- CE, 25 septembre 1996, requête numéro 160374, Kazkaz : Rec.
tables p. 690) ;

– La liberté de conscience (CE, 2 novembre 1992, requête numéro 130394,

Kherouaa : Rec. p. 389 ; RFDA 1993, p. 112, concl. Kessler ; AJDA 1992,
p. 790, chron. Maugüé et Schwartz ; D. 1993, jurispr. p. 108, note Koubi ;
JCP G 1993, II, 21998, note Tedeschi .- CE, 27 juillet 2001, requête numéro
216903, Fonds de défense des musulmans en justice : Rec. p. 400) ;

– La liberté d’expression (CE, 4 novembre 1994, requête numéro 121313,

Fédération CGT des services publics) ;

– Le principe d’égalité devant les charges publiques (CE Ass., 28 mars 1997,
requête numéro 179049, requête numéro 179050, requête numéro
179054 Société Baxter et a. : Rec. p. 114 .- CE, 17 mars 1999, requête
numéro 194491, requête numéro 194545 Union professionnelle artisanale
et ordre des avocats à la Cour d’appel d’Orléans : Rec. tables p. 602) ;

– Le droit de demander compte à tout agent public de son administration (CE,

24 février 1988, requête numéro 16870, CGT) ;

– Le droit au recours effectif (CE, 21 décembre 2001, requête

numéro 222862, M. et Mme Hofmann) ;

– Le droit de propriété (CE, 13 septembre 2000, requête numéro 206840,

Fédération nationale des syndicats de propriétaires sylviculteurs.- CE, 4 avril
2005, requête numéro 260887, Bonnafoux : Rec. tables, p.698) ;

– Le principe de précaution (CE, 6 avril 2006, requête numéro 283103, Ligue

pour la protection des oiseaux.- CE, 13 juillet 2006, requête numéro 293764,
Association « France nature environnement ».- CE, 2 février 2007, requête
numéro 289758, Association vie et nature pour une écologie radicale.- CE,
25 mai 2011, requête numéro 336477, Association pour la défense du
commerce traditionnel et de proximité de la dernière zone humide du nord de
Sallanches) ;

– Le principe de conciliation de la protection et la mise en valeur de

l’environnement, du développement économique et du progrès social (CE, 17
mars 2010, requête numéro 314114, Association Alsace nature).

D’autres normes, en revanche, nécessitent l’intervention d’une loi ou d’un

autre texte qui vont les préciser.

Exemples :

– CE, 7 juillet 1950, Dehaene (préc.): le Conseil d’Etat est saisi d’un recours
contre la décision d’un ministre règlementant, dans ses services, l’exercice du
droit de grève. D’après le Préambule de la Constitution de 1946, « le droit de
grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlementent ». Le Conseil d’Etat
interprète ces dispositions comme une invitation faite au législateur « à opérer
la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la
grève constitue une modalité et la sauvegarde de l’intérêt général auquel elle
peut être de nature à porter atteinte ». En l’absence de dispositions législatives
règlementant le droit de grève, c’est au pouvoir règlementaire qu’il appartient
d’intervenir pour opérer cette conciliation.

– CE, 28 juillet 2004, requête numéro 253927, Préfet de Police c. Nait

Saada: le principe posé par les dispositions du Préambule de la Constitution
du 27 octobre 1946 aux termes desquelles « la Nation garantit à tous la
protection de la santé, de la sécurité matérielle, le repos et les loisirs » ne
s’impose à l’autorité administrative, en l’absence de précision suffisante, que
dans les conditions et les limites définies par les dispositions contenues dans
les lois ou dans les conventions internationales incorporées au droit français.
Dès lors, un étranger ne saurait utilement, pour critiquer la légalité d’un arrêté
de reconduite à la frontière, invoquer ce principe indépendamment desdites
dispositions.

Dans la pratique, la distinction opérée entre les normes directement

applicables et celles qui ne le sont pas n’est toutefois pas toujours évidente.

Exemples :

– CE Ass., 8 décembre 1978, requête numéro 10097, requête numéro

10677, requête numéro 10679, GISTI, CFDT et CGT (Rec. p.493, concl.
Dondoux ; AJDA 1979, p. 38): l’alinéa 10 du Préambule de la Constitution de
1946 prévoit que « la nation assure à l’individu et à la famille les conditions
nécessaires à leur développement », ce qui de prime abord paraît
particulièrement vague. Pourtant, pour le Conseil d’Etat, ces dispositions sont
directement applicables et c’est sur leur fondement qu’il annule un décret
limitant les possibilités de regroupement familial et portant, par conséquent,
atteinte au droit des étrangers de mener une familiale normale.

– CE, 27 septembre 1985, requête numéro 44484, requête numéro 44485,

France terre d’asile et a. (Rec. p.263): l’alinéa 4 du Préambule de la Constitution
de 1946 prévoit que « tout homme persécuté en raison de son action en faveur
de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République », ce qui paraît
assez précis. Pourtant, le Conseil d’Etat estime que ce principe n’est pas
directement applicable.

Enfin, une place à part doit être réservée aux droits mentionnés par la Charte
de l’environnement.
Dans sa décision du 28 avril 2005, Loi relative à la création du registre
international français, le Conseil constitutionnel a estimé que le principe de
développement durable visé par l’article 6 de la Charte, constitue un simple
objectif dont « il appartient au législateur de déterminer, dans le respect du
principe de conciliation posé par ces dispositions, les modalités de (…) mise
en œuvre » (CC, 28 avril 2005, DC numéro 2005-514, Loi relative à la création
du registre international français : Rec. Cons. const. p.78 ; JO 4 mai 2005, p.
7702 ; RFDC p.751, note Capitani ; RGDIP 2005, p.739, note Jacob ; LPA, 19
juillet 2005 p.3, note Schoettl).

De son côté, le Conseil d’Etat a estimé, à l’occasion de l’arrêt Association eaux

et rivières de Bretagne du 19 juin 2006 (requête numéro 282456 : BDEI
septembre 2006, p. 41, concl. Guyomar ; AJDA 2006, p.1584),

que si une loi s’interpose entre la Charte de l’environnement et un acte

administratif, c’est cette loi qui est déterminante pour vérifier la légalité de
l’acte en cas de litige (sont ici visés les articles 1,2 et 6 de la Charte.- V.
également s’agissant de l’article 7 de la Charte, CE, 12 juin 2013, requête
numéro 360702, Fédération des entreprises du recyclage). Ce principe
connaît toutefois une exception pour les dispositions législatives antérieures
à la Charte, qui n’auront vocation à s’appliquer que dans les cas où elles ne
sont pas elles-mêmes incompatibles avec la Charte. Ce dernier cas de figure
n’a pas encore donné lieu à des illustrations jurisprudentielles, mais il devrait
conduire les juges à faire exception à la théorie de la loi écran et à considérer
que la loi en cause a été implicitement abrogée.

La position du Conseil constitutionnel et celle du Conseil d’Etat ont fini

par évoluer puisque ces deux juridictions ont ensuite reconnu la valeur
constitutionnelle de l’ensemble des dispositions contenues dans la Charte de
l’environnement (V. respectivement CC, 19 juin 2008, numéro 2008-564
DC, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés.- CE, 3 octobre 2008,
requête numéro 297931, Commune d’Annecy).

Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Aguila a notamment

rappelé que si certains principes contenus dans la Charte ont un caractère
imprécis, cela ne leur enlève pas pour autant leur caractère normatif. En effet,
certains principes aussi imprécis, par exemple, que la laïcité ou la dignité de
la personne humaine ont néanmoins valeur constitutionnelle. Le fait qu’un
principe constitutionnel renvoie à une loi ne constitue pas non plus un
obstacle. Ainsi, comme on l’a vu, les dispositions constitutionnelles relatives
au droit de grève, ou encore au principe de libre administration des
collectivités territoriales, ont déjà été utilisées par le juge administratif, alors
qu’elles renvoient pourtant à des textes de lois.
En revanche, reconnaître un caractère normatif à la Charte ne revient pas à
attribuer une même portée à l’ensemble des principes qu’elle édicte. Le
commissaire du gouvernement Aguila relève en effet que l’imprécision d’un
principe devrait l’empêcher de créer directement un droit subjectif au bénéfice
des particuliers. A titre d’exemple, le principe de participation ne devrait pas
autoriser un particulier à demander d’être associé à l’élaboration d’une
décision publique, un texte de loi étant bien sûr nécessaire pour organiser une
procédure de consultation. En revanche, dans le cadre d’un contentieux
objectif, le même particulier doit pouvoir invoquer la Charte dans le cadre d’un
recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte règlementaire.

En l’espèce, le Conseil d’Etat, se fondant sur l’article 7 de la Charte consacrant

le principe de participation du public a ainsi décidé que « ces dernières
dispositions, comme l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de
l’environnement, et à l’instar de toutes celles qui procèdent du Préambule de
la Constitution, ont valeur constitutionnelle ; qu’elles s’imposent aux pouvoirs
publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence
respectifs ». Dans cette affaire, le Conseil d’Etat annule pour incompétence un
décret relatif aux lacs de montagne au motif qu’en vertu de l’article 7 de la
Charte, seul le législateur est compétent pour préciser les conditions et les
limites du droit de participation du public (V. également , requête numéro
357839, requête numéro 358128, requête numéro 358234).

En revanche, le Conseil d’Etat a considéré dans un arrêt Association du

quartier Les Hauts de Choiseul du 19 juillet 2010 (requête numéro 328687 :
Rec. p.333 ; JCPA 2011, 2119, note Billet ; RD imm. 2010, p.508, note Soler-
Couteaux) que le principe de précaution visé par l’article 5 de la Charte de
l’environnement s’impose aux pouvoirs publics et aux autorités
administratives dans leurs domaines de compétence respectifs. Ce principe
peut donc être pris en compte par l’autorité administrative lorsqu’elle se
prononce sur l’octroi d’une autorisation délivrée en application de la
législation sur l’urbanisme. Cependant, les juges considèrent « qu’en l’état des
connaissances scientifiques sur les risques pouvant résulter, pour le public,
de son exposition aux champs électromagnétiques émis par les antennes de
relais de téléphonie mobile » la décision du maire de la commune autorisant
l’installation d’un pylône de relais de téléphonie est légale. Dans le même sens,
il a été jugé qu’un maire ne peut s’opposer à l’implantation d’une antenne que
s’il rapporte la preuve « d’éléments circonstanciés faisant apparaître, en l’état
des connaissances scientifiques, des risques, même incertains, de nature à
justifier un tel refus » (CE, 30 janvier 2012, requête numéro 344992, Société
Orange France : Dr. Adm. 2012, 44, note Pissaloux, V également CE, 26 février
2014, requête numéro 351514, Association Ban Asbestos France).
Par ailleurs, les dispositions de l’article 1er de la Charte en application
desquelles « chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et
respectueux de la santé » peuvent être invoquées devant le juge de l’excès de
pouvoir. En effet, « il appartient aux autorités administratives de veiller au
respect du principe énoncé par l’article 1er de la Charte de l’environnement
lorsqu’elles sont appelées à préciser les modalités de mise en œuvre d’une loi
définissant le cadre de la protection de la population contre les risques que
l’environnement peut faire courir à la santé et il incombe au juge administratif
de vérifier, au vu de l’argumentation dont il est saisi, si les mesures prises
pour l’application de la loi, dans la mesure où elles ne se bornent pas à en
tirer les conséquences nécessaires, n’ont pas elles-mêmes méconnu ce
principe ».

Enfin, le Conseil d’Etat, dans un a estimé que les dispositions de l’article 3 de

la Charte de l’environnement selon lequel « Toute personne doit, dans les
conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu’elle est susceptible de
porter à l’environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences » peuvent
être invoquées par le justiciable. Les juges estiment en effet qu’il incombe au
législateur et, dans le cadre défini par la loi, au pouvoir réglementaire et aux
autres autorités administratives de déterminer, dans le respect des principes
énoncés par cet article, les modalités de la mise en œuvre de ces dispositions.
Dans cette affaire, le décret contesté avait pour objet de déterminer les
modalités de prévention de l’extinction de l’anguille européenne. Les juges
estiment que les dispositions litigieuses ont prévu la possibilité d’encadrer
avec une précision suffisante la pêche de cette espèce. Dès lors, en adoptant
les mesures contestées du décret attaqué, le pouvoir réglementaire n’avait pas
méconnu les exigences qui découlent de l’article 3 de la Charte.

C- Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République

Ces principes sont intégrés au bloc de constitutionnalité du fait d’un renvoi

qui est opéré par l’alinéa 1er du Préambule de la Constitution de 1946 selon
lequel « le peuple français … réaffirme solennellement les droits et libertés de
l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Ces
principes ne sont pas énumérés par le Préambule de la Constitution de 1946,
contrairement aux « principes particulièrement nécessaires à notre temps ».

Ce que voulait faire le constituant de 1946, c’est rendre hommage à l’œuvre

du législateur de la Troisième République et aux grandes lois républicaines.

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt d’Assemblée du 11 juillet 1956, Amicale des
annamites de Paris (Rec. p. 317 ; AJDA 1956, p. 400, chron. Fournier et
Braibant) a ainsi estimé que le principe de liberté d’association, qui trouve sa
source dans la célèbre loi du 1er juillet 1901, est un principe fondamental
reconnu par les lois de la République.

Depuis cet arrêt, une dizaine de ces principes ont été dégagés, principalement
par le Conseil constitutionnel.

Exemples :

– CC, 16 juillet 1971, numéro 71-44 DC, Liberté d’association (Rec. Cons.
const. 1971, p. 29 ; GDCC, n° 29 ; RDP 1971, p. 1171, note Robert ; AJDA
1971, p. 537, note Rivero ; D. 1974, chron. p. 83, note Hamon) : le Conseil
constitutionnel reconnaît, quelques années après le Conseil d’Etat, que la
liberté d’association est un principe fondamental reconnu par les lois de la
République.

– CC, 22 juillet 1980, numéro 80-119 DC, Loi portant validation d’actes
administratifs (préc.) : cette décision reconnaît le principe de l’indépendance
de la juridiction administrative qui trouve sa source dans la loi du 24 mai 1872
qui confère la justice déléguée au Conseil d’Etat.

Le dernier principe en date a été reconnu par le Conseil constitutionnel dans

sa décision du 5 août 2011, Société SOMODIA (numéro 2011-157 QPC : JCPA
2011, 2319, note Abi Rached).

Dans cette affaire, le Conseil a considéré que la législation républicaine

antérieure à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946 a consacré le
principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel, tant
qu’elles n’ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun ou
harmonisées avec elles, des dispositions législatives et règlementaires
particulières aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle
peuvent demeurer en vigueur.

Le Conseil d’Etat peut utiliser les principes généraux dégagés par le Conseil
constitutionnel mais, en tant qu’interprète de la Constitution, il a lui-même
récemment dégagé deux nouveaux principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République.

A l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Koné du 3 juillet 1996, le Conseil d’Etat

s’est inspiré de la loi sur l’extradition du 10 mars 1927 pour décider qu’il existe
un principe fondamental reconnu par les lois de la République qui interdit
l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but
politique (requête numéro 169219 : Rec. p. 255; RFDA 1996, p. 882, concl.
Delarue et notes Favoreu, Gaïa, Labayle et Delvolvé ; AJDA 1996, p. 722,
chron. Chauvaux et Girardot ; RDP 1996, p. 1751, note Braud ; D. 1996,
jurispr. p. 509, note Julien-Laferrière).
De façon plus surprenante, compte tenu de l’existence de normes écrites
applicables (art. 10 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen) le
Conseil d’Etat a également reconnu que le principe de laïcité était un principe
fondamental reconnu par les lois de la République (CE, 6 avril 2001, requête
numéro 219379, requête numéro 221699, requête numéro 221700, Syndicat
national des enseignements du second degré : Rec. p. 521).

A l’opposé, le Conseil d’Etat, comme le Conseil constitutionnel, ont refusé de

reconnaître l’existence de certains principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République, alors que dans certains cas ils étaient consacrés par des
lois en vigueur sous les Troisième et Quatrième Républiques.

Exemple :

– Dans sa décision Loi réformant le Code de la nationalité du 20 juillet 1993,

le Conseil constitutionnel estime qu’il n’existe pas de principe fondamental

reconnu par les lois de la République selon lequel une personne née en France
de parents étrangers également nés en France serait française (numéro 93-
321 DC : Rec. Cons. const. p.196 ; AJDA 1993, p.755, note Schrameck ; RFDA
1993, p.820, note Philippe). Or, plusieurs lois de la Troisième République
avaient consacré ce principe dit de « double droit du sol ».

– Le Conseil constitutionnel a également jugé qu’aucune loi de la République

antérieure à la Constitution de 1946 n’a fixé le principe selon lequel les
poursuites disciplinaires sont nécessairement soumises à une règle de
prescription (CC, 25 novembre 2011, numéro 2011-199 QPC, Gourmelon : Dr.
Adm. 2012, 31, note Froger).

– Le Conseil d’Etat considère qu’il n’existe pas de principe fondamental

reconnu par les lois de la République dont il résulterait que l’imposition
foncière doit être établie sur une base nette (CE, 30 mai 2012, requête numéro
355287, GFA Fielouse-Cardet : Dr. fisc. 2012, 399 ; RJF 2012, n°855).

D- Décisions du Conseil constitutionnel

L’article 62 alinéa 2 de la Constitution précise que « les décisions du Conseil

constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux
pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

Il en résulte que le Conseil d’Etat est soumis à l’autorité de la chose jugée des
décisions par lesquelles le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la
conformité à la Constitution d’une disposition législative.

Exemple :

– CE Ass., 13 mai 2011, requête numéro 316734, M’Rida (AJDA 2011, p. 1136,
chron. Domino et Bretonneau ; RFDA 2011, p. 789, concl. Geffray) : lorsque le
Conseil constitutionnel, après avoir abrogé une disposition déclarée
inconstitutionnelle, détermine lui-même les conditions et limites dans lesquelles
les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause,
ou lorsqu’il décide que le législateur aura à prévoir une application aux
instances en cours des dispositions qu’il aura prises pour remédier à
l’inconstitutionnalité constatée, il appartient au juge, saisi d’un litige relatif
aux effets produits par la disposition déclarée inconstitutionnelle, de les
remettre en cause en écartant, pour la solution de ce litige, le cas échéant
d’office, cette disposition, dans les conditions et limites fixées par le Conseil
constitutionnel ou le législateur.

Cependant, l’autorité de la chose jugée ne s’applique que pour le texte de loi

soumis à l’examen du Conseil constitutionnel et non pas à la jurisprudence
constitutionnelle en général. En d’autres termes, lorsqu’est en cause une
autre disposition législative que celle censurée par le Conseil constitutionnel,
le juge administratif n’est pas lié par l’autorité de la chose jugée. Ceci étant,
par souci de cohérence, le juge administratif, lorsqu’il interprète la
constitution, va généralement aboutir à une solution conforme à la position
du Conseil constitutionnel.

Section II- Normes internationales

La force juridique des différentes normes de droit international en droit interne

a été tardivement admise. Elle conduit naturellement à s’interroger sur le
statut de ces normes en droit interne et sur leur effet contraignant à l’encontre
de l’administration.

§I- Reconnaissance de la force juridique des normes internationales en

droit interne

Jusqu’à la Constitution de 1946, les traités n’avaient aucune force juridique

pour l’administration. Ainsi, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir
contre un acte administratif, les requérants n’étaient pas autorisés à invoquer
la contrariété de cet acte avec une norme de droit international.

Ce système, dans lequel il n’existe pas d’intégration du droit international au

droit national est un système dualiste.

Apparemment, la Constitution du 27 octobre 1946 marque une évolution.

L’article 26 de ce texte prévoit en effet que « les traités diplomatiques
régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi dans le cas même où ils
seraient contraires à des lois françaises, sans qu’il soit besoin pour en assurer
l’application d’autres dispositions législatives que celles qui auraient été
nécessaires pour assurer leur ratification ».
En application de ces nouvelles règles, le Conseil d’Etat a logiquement
considéré qu’un acte administratif contraire à un traité international est illégal
et doit être annulé.

Exemple :

– CE, 30 mai 1952, Dame Kirkwood (Rec. p.291 ; RDP 1952 p.781, concl.
Letourneur et note Waline ; S. 1953, III, p.33, note Bouzat) : dans cet arrêt le
Conseil d’Etat annule un décret d’extradition contraire à un traité franco-
américain.

Cette solution a été reprise par l’article 55 de la Constitution du 4 octobre

1958 qui prévoit que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois,
sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre
partie ».

Pour autant, il n’est pas évident d’affirmer que le système juridique français
est devenu un système moniste avec domination du droit international. En
particulier, si la primauté des normes internationales sur la loi nationale est
indéniable, la supériorité de ces normes sur les normes constitutionnelles est
plus que douteuse. Si les controverses sont nombreuses sur cette question,
on pourrait avancer que le monisme n’est qu’une modalité du dualisme dans
la mesure où il résulte d’un choix constitutionnel ou jurisprudentiel qui est
toujours un choix des autorités nationales (J. Combacau et S. Sur, Droit
international public : Montchrestien, 5e éd., 2001, p. 180). D’autres auteurs
estiment, quant à eux, que l’on n’applique pas en en droit interne des normes
internationales mais plutôt des normes internes d’origine internationales,
c’est-à-dire des normes internationales qui sont insérées dans l’ordre
juridique interne, ce qui leur confère toute leur valeur juridique (C. Santulli,
Le statut international de l’ordre juridique étatique : Pédone, 2001, p. 98).
Quoiqu’il en soit la contrariété d’un acte administratif à une norme
internationale, dans l’ordre juridique interne, est susceptible d’être
sanctionnée par le juge administratif.

§II – Normes internationales applicables dans l’ordre juridique interne

Les normes internationales sont d’abord constituées par les traités et les
accords internationaux ainsi que par le droit dérivé édicté par certains
organismes internationaux. S’y ajoutent des règles non écrites, les principes
généraux du droit international et les coutumes internationales.

I – Conditions d’applicabilité des traités et accords internationaux

Il existe deux grands types de traités et d’accords internationaux : les traités

et accords bilatéraux et les traités et accords multilatéraux.
Leur caractère normatif, dans l’ordre juridique interne, est subordonné au
respect d’un certain nombre de conditions dont le contrôle est variable.
Schématiquement, l’examen de ces conditions permet d’observer que les juges
s’estiment compétents lorsque le contrôle des conditions d’application des
traités et accords internationaux pose un problème de droit interne français,
alors qu’ils s’estiment incompétents lorsque ces conditions concernent les
relations d’Etat à Etat.

A- Ratification ou approbation régulières

En application de l’article 52 de la Constitution, les traités font l’objet d’une

ratification par décret du président de la République, alors que les accords –
qui sont généralement moins solennels et consacrés à des problèmes plus
techniques- sont approuvés par une autre autorité, qui est généralement le
ministre des Affaires étrangères.

En outre, selon l’article 53 « les traités de paix, les traités de commerce, les
traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent
les finances de l’Etat, ceux qui modifient des dispositions de nature législative,
ceux qui sont relatifs à l’Etat des personnes, ceux qui comportent cession,
échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés
qu’en vertu d’une loi ».

Traditionnellement, le Conseil d’Etat refusait de contrôler la régularité de

l’approbation ou de la ratification d’un traité ou d’un accord en application de
la théorie de l’acte de Gouvernement (CE, 5 février 1926, Dame Caraco : Rec.
p. 125).

Le Conseil d’Etat est revenu sur cette position à l’occasion de l’arrêt

d’Assemblée du 18 décembre 1998, SARL du parc d’activités de Blotzheim et
SCI Haselaecker (requête numéro 181249 : Rec. p.483 ; RFDA 1999, p. 331,
concl. Bachelier ; AJDA 1999, p. 127, chron. Raynaud et Fombeur ; RGDI
1999, p. 753, note Poirat ; LPA 23 mai 2000, p. 6, note Béquain.- La même
solution a également été admise par la Cour de cassation : Cass. civ. I, 29 mai
2001, pourvoi numéro 99-16.673, Association pour la sécurité aérienne en
Afrique et à Madagascar : RGDIP 2001, p. 1033, note Ondoua) dans lequel il
a admis la recevabilité du moyen tiré de l’absence d’autorisation parlementaire
d’approbation d’un accord international.

Exemple :

– CE, 23 février 2000, requête numéro 157922, Bamba Dieng (Rec p. 72 ;

RGDIP 2000, p. 811, note Poirat ; JDI 2001, p. 81, note Dehaussy) : l’accord
modifiant la convention de coopération judiciaire signée le 29 mars 1974 entre
la France et le Sénégal doit être regardé comme modifiant des dispositions de
nature législative au sens des dispositions de l’article 53 de la Constitution.
Dès lors, en vertu desdites dispositions, il ne pouvait être ratifié ou approuvé
qu’en vertu d’une loi. Le décret de publication de l’accord est donc annulé.

Le juge administratif peut également être amené à contrôler la régularité de

l’approbation ou de la ratification par voie d’exception, dans les cas où le
reqétant met en cause l’application d’un traité par l’administration (CE Ass.,
5 mars 2003, requête numéro 242860, Aggoun : Rec. p. 72, concl. Stahl ;
AJDA 2003, p. 726, chron. Donnat et Casas ; LPA 2003, n°164, p. 9, note
Melleray ; RDP 2004, p.340, note Guettier ; RFDA 2003, p. 1214, note
Lachaume ; RGDIP 2003, p. 492, note Laugier-Deslandes).

Toutefois, il n’appartient pas au Conseil d’Etat, dès lors que la ratification ou

l’approbation a été autorisée en vertu d’une loi, de se prononcer sur le moyen
tiré de ce que la loi autorisant cette ratification ou cette approbation serait
contraire à la Constitution (CE, 8 juillet 2002, requête numéro 239366,
Commune de Porta : Rec. p. 260 ; AJDA 2002, p. 1005, chron. Donnat et
Casas ; RGDIP 2003, p. 491, note S.L.-D). Cette solution est conforme à la
théorie de la loi écran qui interdit de discuter de la constitutionnalité d’une loi
devant le juge administratif.

Le Conseil d’Etat a maintenu cette position à l’occasion de son arrêt du 9 juillet

2010, Fédération nationale de la libre-pensée (requête numéro 327663 : Droit
adm. 2010, 130, note Platon). Cette solution pose toutefois problème
puisqu’elle aboutit à ne pas assurer la suprématie de la Constitution dans
l’ordre juridique interne dans l’hypothèse où l’approbation ou la ratification
résulte d’un décret. Elle est d’autant plus contestable que le Conseil
constitutionnel pourrait, comme on l’a vu, assurer cette suprématie, dans
l’hypothèse où il serait saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité
contre une loi ratifiant ou approuvant un accord.

Il résulte également de la jurisprudence que, saisi d’un recours dirigé contre

un acte publiant un traité ou un accord international, il n’appartient pas au
juge administratif de se prononcer sur la validité de ce traité au regard
d’autres engagements internationaux souscrits par la France (CE Ass., 18
décembre 1998, SARL du parc d’activités de Blotzheim et SCI Haselaecker,
préc.). Un aménagement a toutefois été prévu par le Conseil d’Etat à l’occasion
de son arrêt d’Assemblée du 23 décembre 2011, Kandyrine de Brito Paiva dans
l’optique d’une plus grande conciliation des ordres juridiques internationaux
(requête numéro 303678 : AJDA 2012, p.201, note Domino et Bretonneau ;
JCP E 2012, 1101, note Derouin ; RFDA 2012, p.1, note Boucher et p.26, note
Alland). Cet arrêt précise que sous réserve des cas où serait en cause l’ordre
juridique de l’Union européenne, peut être utilement invoqué, à l’appui de
conclusions dirigées contre une décision administrative qui fait application
des stipulations inconditionnelles d’un traité ou d’un accord international, un
moyen tiré de l’incompatibilité des stipulations, dont il a été fait application
par la décision en cause, avec celles d’un autre traité ou accord international.
Dans ce cas, conformément aux principes du droit coutumier, le juge doit
définir les modalités d’application respectives des normes concernées et
assurer leur conciliation en les interprétant, le cas échéant, au regard des
règles constitutionnelles et des principes d’ordre public. S’il n’est pas possible
de les concilier entre elles ou de déterminer lesquelles doivent être écartées, il
doit appliquer la norme dans le champ de laquelle la décision administrative
contestée s’est placée et écarter le moyen tiré de son incompatibilité avec
l’autre norme internationale invoquée. En l’espèce, faisant application de ces
principes à un litige relatif à un accord qui subordonnait le remboursement
d’emprunts russes à la nationalité française, le Conseil d’Etat a estimé qu’eu
égard à l’objet de l’accord franco-russe du 27 mai 1997, à la contrepartie qu’il
comporte, aux modalités de sa mise en œuvre et à l’impossibilité d’identifier
les porteurs de titres à la date de leur dépossession, la limitation de
l’indemnisation n’était pas incompatible avec les stipulations de l’article 14 de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales et de l’article 1er du premier protocole additionnel à cette
convention.

B- Publication

La publication des normes conventionnelles, qui conditionne l’entrée en

vigueur des traités et accords internationaux, est organisée par le décret n°53-
192 du 14 mars 1953. Les juges s’assurent qu’il a bien été procédé à cette
publication, à défaut de quoi la norme conventionnelle considérée ne
produirait aucun effet dans l’ordre juridique interne (V. par exemple CE, 12
novembre 2001, requête numéro 214101, Watenne : AFDI 2002, p. 728,
chron. Maziau). Un tel moyen sera soulevé d’office par le juge (CE Sect., 11
décembre 1959, Commissaire du Gouvernement près la commisssion de
répartition de l’indemnité des nationalisations tchécoslovaques : Rec. p. 674 ;
AJDA 1960.II.311).

En application du décret du 14 mars 1953, l’exigence de publication

s’applique aux conventions internationales, aux dénonciations et retraits,
ainsi qu’aux réserves et déclarations interprétatives qui sont de nature à
affecter les droits et obligations des particuliers. En revanche, sont dispensés
de publication les actes unilatéraux des organisations internationales «
lorsque ces règlements sont intégralement publiés dans le bulletin officiel de
cette organisation, offert au public, et lorsque cette publication suffit, en vertu
des dispositions expresses d’une convention engageant la France, à rendre ces
règlements opposables aux particuliers ».

Les juges considèrent que l’acte de publication est détachable des relations
internationales de la France et qu’il lui appartient donc d’en apprécier la
régularité. En particulier, ils s’assurent que lorsque la publication est exigée
au journal officiel, celle-ci a bien lieu dans la partie « lois et règlements » (CE,
11 avril 1962, Société Savana et Société des Etablissements textiles de
Modeliaperth : Rec. p. 261).

A compter de sa publication, l’accord ou le traité entre en vigueur dans l’ordre

interne, y compris les dispositions ayant un caractère rétroactif (CE Ass., 8
avril 1987, requête numéro 79840, Procopio). Cette précision est importante
puisque les traités internationaux prévoient souvent un délai d’entrée en
vigueur à compter du dépôt par l’Etat signataire de ses instruments de
ratification : si le décret de publication intervient après l’échéance du terme
stipulé dans le traité, celui-ci s’appliquera donc de manière rétroactive.

Rappelons enfin que c’est par le biais du contrôle, par voie d’action (CE Ass.,
18 décembre 1998, requête numéro 181249, SARL du parc d’activités de
Blotzheim et SCI Haselaecker, préc.) ou par voie d’exception (CE, 8 juillet
2002, requête numéro 239366, Commune de Porta, préc.) du décret de
publication du traité ou de l’accord que le Conseil d’Etat examinera le respect
de la procédure de ratification.

C- Réciprocité

Un traité ou un accord n’est applicable dans l’ordre juridique interne que s’il
est appliqué par l’autre partie.

Exemple :

– CAA Versailles, 8 octobre 2007, requête numéro 06VE00142, Ministre de

l’intérieur : est contestée une décision préfectorale qui a refusé d’échanger un
permis de conduire congolais contre un permis français au motif que la
République Démocratique du Congo ne procède pas de manière réciproque à
l’échange du permis de conduire français. Pour justifier le défaut de
réciprocité, le préfet a produit à bon droit la liste des pays remplissant la
condition de réciprocité, au nombre desquels ne figure pas la République
démocratique du Congo.

La condition de réciprocité pose deux problèmes majeurs. Le premier concerne

la détermination des traités et accords pour lesquels cette condition n’est pas
exigée.

D’une part, cette condition a vocation à s’appliquer aux traités et accords

bilatéraux. En effet, si elle était requise pour les traités multilatéraux, elle
rendrait leur application très souvent impossible. Il est d’ailleurs fréquent que
ces traités résolvent eux-mêmes le problème de leur non application par la
création de mécanismes qui permettent de sanctionner les Etats qui
manquent à leurs obligations (c’est le cas par exemple du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne qui organise, dans ses articles 258,
259 et 260, la procédure du manquement d’Etat).
D’autre part, dans sa décision numéro 98-408 DC du 22 janvier 1999, Traité
portant statut de la Cour pénale internationale, le Conseil constitutionnel a
considéré que la réserve de réciprocité n’a pas lieu de s’appliquer pour ce qui
concerne « les engagements internationaux en vue de favoriser la paix et la
sécurité du monde et d’assurer le respect des principes généraux du droit
public international ».

Il faut aussi préciser que la condition de réciprocité ne saurait constituer un

obstacle à l’application en France du droit de l’Union européenne dérivé
(CJCE, 11 janvier 1990, affaire numéro C-38/89, Blanguernon : Rec. CJCE I-
83; RJF 1990, no 501; Rev. Sociétés, note Bouloc).

Le second problème consiste à déterminer si le juge est compétent pour

apprécier lui-même si la condition de réciprocité est remplie.

Dans son arrêt d’Assemblée du 29 mai 1981 Rekhou, le Conseil d’Etat a décidé
que cette question relevait de la compétence préjudicielle du ministre des
Affaires étrangères (requête numéro 15092 : Rec. p. 220 ; RDP 1981, p. 1707,
concl. Thery ; AJDA 1981, p. 459, chron. Tiberghien et Lasserre ; D. 1982,
jurispr. p. 137, note Calonnec ; JDI 1982, p. 437, note Chappez ; RCDIP 1982,
p. 65, concl. Thery et note Lagarde ; RGDIP 1982, p. 410, note Blumann ;
AFDI 1982, p. 976, obs. Lachaume ; D. 1981, inf. rap. p. 530, obs. Delvolvé).
Saisi en l’espèce d’un litige soulevant la question de la non application par
l’Algérie de certaines dispositions des accords d’Evian, le Conseil d’Etat sursoit
à statuer et renvoie cette question préjudicielle au ministre des Affaires
étrangères. Les juges s’estiment ensuite liés par la position exprimée par le
ministre.

Cette jurisprudence a longtemps paru condamnée en raison de l’évolution de

la position du Conseil d’Etat sur la question de l’interprétation du contenu des
traités, qui paraît s’inscrire dans une problématique très proche de celle de
l’appréciation de la condition de réciprocité.

Dans son arrêt d’Assemblée du 29 juin 1990 GISTI le Conseil d’Etat s’est en
effet reconnu compétent pour résoudre un problème d’interprétation d’un
traité franco-algérien, alors qu’auparavant il renvoyait ces questions au
ministère des Affaires étrangères (requête numéro 78519 : Rec. p. 171 ; AJDA
1990, p. 621, concl. Abraham et p. 631, note Teboul ; RFDA 1990, p. 924,
note Lachaume et p. 1095, obs. Ruzié ; D. 1990, jurispr. p. 560, note Sabourin
; JCP G 1990, II, 21579, note Tercinet ; JDI 1990, p. 967, note Julien-
Laferriere ; LPA 19 septembre 1990, p. 8, note Flauss ; RCDIP 1991, p. 78,
note Lagarde ; RDP 1990, p. 1579, note Sabiani ; RGDIP 1991, p. 109, note
Buffet-Tchakaloff). Il faut noter toutefois sur ce point, concernant les textes
du droit de l’Union européenne, que l’article 267 du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne, attribue à la seule Cour de justice la
compétence pour les interpréter, et cela pour éviter les interprétations
divergentes des juridictions nationales. Dans un premier temps, le Conseil
d’Etat avait fréquemment utilisé la théorie de « l’acte clair » qui lui permettait
de ne pas renvoyer à la Cour et d’interpréter lui-même des textes, y compris
dans des cas où leur clarté était plus que douteuse. Par la suite, le Conseil
d’Etat a beaucoup plus fréquemment renvoyé ces questions à la Cour et il
considère même désormais qu’il est lié par l’interprétation de la Cour, y
compris lorsqu’elle a répondu à des questions qui ne lui étaient pas posées
(CE Ass, 11 décembre 2006, requête numéro 234560, Société de Griit en Sloot
Allium BV et a. : Rec. p. 512, concl. Séners ; AJDA 2007, p. 136, chron.
Landais et Lenica ; D. 2007, p.594, note Steck ; RFDA 2007, p.372, concl.
Séners ; RTD civ. 2007, p. 299, obs. Rémy-Corlay).

S’agissant de l’appréciation de la condition de réciprocité, le Conseil d’Etat a

pourtant confirmé la jurisprudence Rekhou à l’occasion de son arrêt
d’Assemblée du 9 avril 1999, Chevrol-Benkeddach (requête numéro 180277 :
Rec. 115 ; AJDA 1999, p. 401, chron. Raynaud et Fombeur ; RFDA 1999, note
Lachaume ; JDI 2001, p. 81, note Dehaussy). Cette solution est manifestement
justifiée par le fait que le Conseil d’Etat estime que la question de
l’appréciation de la condition de réciprocité demeure, contrairement à celle de
l’interprétation des traités et des accords internationaux, une question
davantage politique que juridique.

L’affaire a toutefois connu de nouveaux développements devant la Cour

européenne des droits de l’homme laquelle, dans sa décision Chevrol-
Benkeddach c. France du 13 février 2003, a condamné la France pour
violation de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme
relatif au procès équitable (affaire numéro 49636/99 : AJDA 2003, p. 606,
chron. Flauss, et p.1984, note Rambaud ; LPA 26 août 2003, p. 4, étude
Gabarda ; JCP G 2003, 624, note Tabaka ; JCP G 2003, I 138, chron. Levoyer
; LPA 18 août 2003, n° 164, p. 6, chron. Melleray ; D. 2003, jurispr. p. 931,
note Moutouh ; RTD civ. 2003, p. 572, chron. Libchaber). La Cour souligne «
(qu’en) se fondant exclusivement sur l’avis préjudiciel du ministre des Affaires
étrangères et en se considérant comme lié par lui (le Conseil d’Etat) s’est privé
volontairement de la compétence lui permettant d’examiner et de prendre en
compte des éléments de fait qui pourraient être cruciaux pour le règlement in
concreto du litige qui lui était soumis ». La Cour critique également le refus du
Conseil d’Etat d’organiser tout débat contradictoire tant sur la question
préjudicielle renvoyée que sur la réponse délivrée par le ministre des Affaires
étrangères.

En définitive, la Cour européenne ne condamne pas intrinsèquement la

procédure de renvoi préjudiciel au ministre, mais les conditions dans
lesquelles elle est mise en œuvre. En d’autres termes, la compétence
préjudicielle du ministre pouvait fort bien être maintenue, à condition que la
réponse préjudicielle n’ait plus qu’une portée consultative.

Le Conseil d’Etat s’est finalement aligné sur cette solution à l’occasion de

l’arrêt d’Assemblée Cheriet-Benseghir du 9 juillet 2010 (requête numéro
317747 : Rec. p.251, concl. Dumortier; AJDA 2010, p. 1635, chron. Liéber et
Botteghi ; D. 2010. 2868, obs. Boskovic et a.; RFDA 2010, p. 1133, concl.
Dumortier, p.1146, note Lachaume et 2011, p. 173, chron. Santulli; Cah.
Cons. const. 2010. 206, note Roblot-Troisier. Dr. adm. 2010, 131, note
Gautier). Selon cet arrêt « il appartient au juge administratif, lorsqu’est soulevé
devant lui un moyen tiré de ce qu’une décision administrative a à tort, sur le
fondement de la réserve énoncée à l’article 55 de la Constitution, soit écarté
l’application de stipulations d’un traité international, soit fait application de
ces stipulations, de vérifier si la condition de réciprocité est ou non remplie. A
cette fin, il lui revient, dans l’exercice des pouvoirs d’instruction qui sont les
siens, après avoir recueilli les observations du ministre des Affaires étrangères
et, le cas échéant, celles de l’Etat en cause, de soumettre ces observations au
débat contradictoire, afin d’apprécier si des éléments de droit et de fait
suffisamment probants au vu de l’ensemble des résultats de l’instruction sont
de nature à établir que la condition tenant à l’application du traité par l’autre
partie est, ou non, remplie ».

D- Effet direct du traité ou de l’accord

Un traité doit créer des droits et des obligations qui permettront au justiciable
de l’invoquer directement à l’appui d’un recours, c’est-à-dire sans que soit
requise pour son application aucune norme internationale ou nationale
complémentaire, administrative ou législative.

La reconnaissance de l’effet direct des stipulations des normes internationales

a été récemment précisée par l’arrêt d’Assemblée GISTI et FAPIL du 11 avril
2012 (requête numéro 323326 : AJDA 2012, p.936, note Domino et
Bretenneau ; Droit adm. 2012, 76, note Fleury ; RFDA 2012, p.547, concl.
Dumortier, note Gautier.- V. par ex. CE, 4 juillet 2012, requête numéro
341533, Confédération française pour la promotion sociale des aveugles et des
amblyopes : JCP A 2012, 2064, note Pauliat). Deux conditions doivent être
remplies pour qu’une stipulation internationale soit reconnue d’effet direct : il
faut qu’elle n’ait pas « pour objet exclusif de régir les relations entre Etats » et
elle ne doit donner lieu à « l’intervention d’aucun acte complémentaire pour
produire des effets à l’égard des particuliers ». Pour apprécier si ces deux
conditions sont remplies, le juge doit prendre en compte l’économie générale
du traité, ainsi que son contenu et ses termes. Concernant spécifiquement ce
dernier point, le Conseil d’Etat précise, rompant ainsi avec la jurisprudence
antérieure, que l’absence d’effet direct « ne saurait être déduite de la seule
circonstance que la stipulation désigne les Etats parties comme sujets de
l’obligation qu’elle définit ».

La détermination de l’applicabilité directe d’un accord ou d’un traité est

susceptible de poser des difficultés qui peuvent être notamment illustrées par
la jurisprudence consacrée à l’application dans l’ordre juridique interne de la
Convention des Nations Unies du 20 janvier 1990 consacrée aux droits de
l’enfant.

Le Conseil d’Etat opère ainsi une distinction entre certaines stipulations de la

convention, qui n’ont pas d’effet direct, et d’autres stipulations qui sont
directement invocables.

Exemples :

– CE, 9 novembre 2007, requête numéro 289063, Ligue pour la préservation

de la faune sauvage et la défense des non-chasseurs (AJDA 2008, 90 concl.
Guyomar ; Rev. env. 2008, 5, note Trouilly) : les stipulations de la Convention
de Paris du 19 mars 1902 pour la protection des oiseaux utiles à l’agriculture
n’ont pas d’effet direct puisqu’elles créent seulement des obligations entre les
Etats parties.

Ces difficultés peuvent également être illustrées par la jurisprudence

consacrée à l’application dans l’ordre juridique interne de la Convention des
Nations Unies du 20 janvier 1990 consacrée aux droits de l’enfant.

Le Conseil d’Etat opère ainsi une distinction entre certaines stipulations de la

convention, qui n’ont pas d’effet direct, et d’autres stipulations qui sont
directement invocables.

Exemples :

– CE, 22 septembre 1997, requête numéro 161364, Cinar (Rec. p. 319 ; RFDA
1998, p. 562, concl. Abraham ; RGDIP 1998, p. 208, note Alland ; AFDI 1998,
p. 671, chron. Lachaume) : l’article 3.1 de la Convention qui prévoit que « dans
toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait
d’institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des
autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de
l’enfant doit être une considération primordiale » peut être invoqué dans le
cadre d’un recours pour excès de pouvoir.

– CE, 29 juillet 1994, requête numéro 143866, Préfet de la Seine-Maritime

(Rec. p. 732 ; RGDIP 1995, p. 502, note Alland ; AFDI 1995, p. 813, chron.
Lachaume): les stipulations de l’article 9 de la Convention relatif au droit des
enfants de vivre avec leurs parents créent seulement des obligations entre
Etats sans ouvrir de droits aux intéressés. Elles ne peuvent donc être
utilement invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre
un arrêté de reconduite à la frontière.

– CE, 27 juin 2008, requête numéro 291561, Etarh (JCP G 2008, I, 106, obs.
Serinet): les stipulations de l’article 12 de la Convention, qui prévoient le droit
pour l’enfant d’être entendu – personnellement ou par l’intermédiaire d’un
représentant – dans les procédures le concernant, sont d’effet direct.

De son côté, la Cour de cassation, après avoir estimé que cette Convention
n’avait aucun effet direct (Cass. Civ. I, 10 mars 1993, pourvoi numéro 91-
11310, Le Jeune c. Sorel D. 1993, jurispr. p. 361, note Massip ; RCDIP 1993,
p. 449, note Lagarde ; AFDI 1994, p. 962, chron. Lachaume) s’est finalement
alignée sur la position nuancée du Conseil d’Etat (Cass. Civ. I, 18 mai 2005,
pourvoi numéro 02-20.613 : Dr. famille 2005, 185, note Larribau-Terneyre ;
Comm. com. électr. 2005, 152, p. 40- Cass. Civ. I, 24 octobre 2012, pourvoi
numéro 11-18.849, Fervel ).

II- le droit dérivé

Le droit dérivé est constitué de l’ensemble des règles juridiques édictées par
les institutions mises en place par les traités internationaux.
Quantitativement, la source la plus importante est constituée par les actes
unilatéraux émanant des institutions de l’Union européennes.

Certains de ces actes n’ont aucun effet en droit interne. Il s’agit des avis et des
recommandations qui n’appellent aucun commentaire particulier.

Exemples :

– L’article 127 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit

que la Banque centrale européenne a la possibilité, dans les domaines qui
relèvent de sa compétence, de soumettre des avis aux institutions, organes ou
organismes de l’Union appropriés ou aux autorités nationales.

– L’article 143 du même traité précise que dans le domaine de la politique

économique et monétaire, la Commission a la possibilité de recommander
différentes mesures à un Etat membre qui connaît des difficultés dans sa
balance des paiements.

D’autres règles, en revanche, sont applicables dans l’ordre juridique interne :

il s’agit des règlements, des décisions ainsi que des directives.

A- Règlements et décisions des institutions de l’Union européenne

Les règlements sont adoptés sur proposition de la Commission par le Conseil

de l’Union européenne seul ou avec le Parlement. Ils peuvent également, dans
différentes hypothèses, être adoptés par la Commission. Les règlements sont
directement applicables dans l’ordre juridique interne de chacun des Etats
membres. Ils sont obligatoirement publiés au journal officiel de l’Union
européenne et ils entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le
20ème jour suivant leur publication, sans qu’aucune formalité ne soit requise
de la part de ces Etats.

Les décisions émanent soit du Conseil de l’Union européenne soit de la

Commission européenne. Comme le règlement, la décision est obligatoire dans
toutes ses dispositions et elle s’applique directement dans les ordres
juridiques nationaux. Cependant, à la différence des règlements, elle n’est
obligatoire que pour les destinataires qu’elle désigne : Etats membres,
personnes morales de droit public ou de droit privé, particuliers. Selon leur
importance, les décisions peuvent être publiées dans la partie « actes dont la
publication n’est pas une condition de leur applicabilité » du journal officiel de
l’Union européenne. Comme les règlements, elles entrent en vigueur à la date
qu’elles fixent, ou à défaut le 20ème jour suivant leur publication.

B- Directives européennes

Il est important de définir la notion de directive avant d’étudier le régime

juridique qui est appliqué à ces actes.

1° Notion de directive

Les directives émanent soit du Conseil de l’Union européenne et du Parlement,

soit de la Commission seule. Elles ne sont pas, contrairement aux règlements,
directement applicables dans l’ordre juridique interne. Qui plus est, elles ne
s’adressent pas nécessairement à l’ensemble des Etats membres, puisqu’elles
n’ont vocation à s’appliquer qu’à un seul Etat ou à un certain nombre d’Etats
qu’elles désignent. Comme les décisions, elles sont publiées au journal officiel
de l’Union européenne dans la partie « actes dont la publication n’est pas une
condition de leur applicabilité ». Elles entrent en vigueur à la date qu’elles
fixent, ou à défaut le 20ème jour suivant leur publication.

Les directives assignent des objectifs aux Etats et elles fixent une date à
laquelle ces objectifs devront être remplis. Il appartient alors aux Etats
destinataires de la directive de transposer ces objectifs dans leur législation et
leur règlementation interne au besoin en la modifiant. Les Etats membres ont
le devoir d’informer la Commission sur les mesures prises pour l’application
de la directive. En cas de non transposition ou de transposition tardive l’Etat
en cause peut faire l’objet d’une procédure en manquement devant la Cour de
justice de l’Union européenne.

2° Régime juridique des directives en droit interne

La non transposition des directives, ou la transposition tardive des directives

en droit interne, est sanctionnée par le juge administratif français. Il est
également possible, dans le cadre d’un recours dirigé contre un acte
individuel, d’invoquer les objectifs d’une directive en l’absence de mesures de
transposition.

a- Sanction de la non transposition ou de la transposition tardive des

directives

De façon tout à fait exceptionnelle, les directives peuvent être invoquées avant
la fin du délai de transposition dans le but de faire censurer un acte « de
nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par la
directive » (CE, 10 janvier 2001, requête numéro 217237, France Nature
environnement : CJEG 2001, p. 210, concl. Maugüé ; Europe 2001, 152, obs.
Simon ; Dr. adm. Mars 2001, Repères, obs. Auby et 69, note C. M.).

Ce cas de figure mis à part, le juge administratif sanctionne exclusivement la

non transposition ou la transposition tardive des directives.

A l’expiration des délais de transposition de la directive, les autorités

nationales ne peuvent plus prendre de mesures règlementaires contraires aux
objectifs qu’elles définissent. Le cas échéant, toute personne intéressée peut
demander au juge administratif l’annulation d’un tel acte dans le délai du
recours contentieux.

En outre, les autorités nationales ne peuvent laisser subsister, à l’expiration

du même délai, des mesures règlementaires contraires à ces objectifs. Si tel
est le cas, l’autorité administrative, saisie d’une demande d’abrogation de ces
mesures sera tenue d’y déférer en application de la solution dégagée par le
Conseil d’Etat dans son arrêt d’Assemblée du 3 février 1989 Société Alitalia
(requête numéro 74052 : Rec. p. 44 ; RFDA1989, p. 391, concl. Chahid-Nouraï
et note Beaud et Dubouis ; AJDA 1989, p. 387, note Fouquet ; RTDE 1989, p.
509, Verges). En cas de refus de l’autorité administrative, cette décision pourra
être attaquée devant le juge de l’excès de pouvoir dans le délai de recours
contentieux. Pour être efficace, ce recours devra être assorti d’une demande
d’injonction tendant à ce que l’autorité compétente procède effectivement à
l’abrogation de l’acte litigieux. Il faut relever, sur ce point, que le Conseil d’Etat
ne peut sanctionner que l’absence de mesures règlementaires de
transposition. En revanche, il ne peut directement remettre en cause une
législation contraire aux objectifs d’une directive.

Enfin, le maintien ou l’édiction, après l’expiration du délai de transposition,

de dispositions règlementaires contraires aux objectifs fixés par des directives
peuvent permettre l’engagement de la responsabilité de l’Etat, ce qui apparaît
comme une conséquence logique de la violation du principe de supériorité du
droit international sur le droit interne résultant de l’article 55 de la
Constitution. En ne respectant pas cette hiérarchie, l’Etat commet en effet une
illégalité fautive.
Cette solution a été reconnue sans difficultés dans un cas où étaient en cause
des règles nationales de type règlementaire à l’occasion de deux arrêts
d’Assemblée du Conseil d’Etat du 28 février 1992, Société Arizona tobacco
products (requête numéro 87753 : Rec. p. 78 ; AJDA 1992, p. 210, concl.
Laroque et p. 329, chron. Maugüé et Schwartz ; RFDA1992, p. 425, note
Dubouis ; RDP 1992, p. 1480, note Fines ; D. 1992, jurispr. p. 208, chron.
Kovar ; CJEG 1992, p. 525, note Sabourin ; JCP G 1992, II, 21859, note
Teboul) et SA Philip Morris France et Rothmans International France (requête
numéro 56776 : Rec. p.81 ; AJDA 1993, p.141, obs. Bon et Terneyre ; RDP
1992, p.1480, note Fines).

Sur ce point encore, une difficulté se pose lorsque c’est une loi qui ne respecte
pas les objectifs d’une directive. En effet, l’admission d’une responsabilité pour
faute de l’Etat législateur se heurte au vieux principe, hérité du légicentrisme,
selon lequel « le souverain ne peut mal faire », ce qui signifie que le Parlement,
parce qu’il représente la nation souveraine, ne saurait commettre de faute
dans le cadre de son action.

Cette réticence à reconnaître une faute de l’Etat législateur en cas de violation

du droit international était contestable de trois points de vue différents.

Tout d’abord, en refusant de condamner l’Etat, le juge administratif n’assure

pas le respect de l’article 55 de la Constitution qui prévoit la supériorité des
traités sur les lois et le cas échéant de l’article 88-1 de la Constitution qui
impose la transposition des directives en droit interne.

Ensuite, cette position est contraire à la jurisprudence de la Cour de justice

des communautés européennes (CJCE, 19 novembre 1991, affaire numéro C-
6/90 et C-9/90, Francovich et Bonifaci : Rec. CJCE, I, p.5357 ; AJDA 1992,
p.143, note Le Mire ; JCP 1992, 21783, note Barav ; LPA 4 août 1993, p.32,
note Larzul ; RFDA 1992, p.1, note Dubouis ; RTDE 1992, p. 27 et 181, note
Schockweiler.- CJCE 5 mars 1996, affaire numéro C48/93, affaire numéro
C49/93, Brasserie du pêcheur et Facortame III : Rec. CJCE 1996,I, p.1029 ;
Droit adm. 1996, 309, note J.-B A. ; RFDA 1996, p.583, note Dubouis).

Enfin, à la différence du Conseil d’Etat, la cour administrative d’appel de Paris

a admis le principe d’une responsabilité de l’Etat en cas de non transposition
par le législateur d’une directive à l’occasion de l’arrêt Société Jacques
Dangeville du 1er juillet 1992 (requête numéro 89PA02498 : Rec. 558 ; Dr.
fisc. 1992, 1665, concl. Bernault ; AJDA 1992, p. 768, obs. Prétot). Cependant,
les juges ne mentionnent pas en l’espèce l’existence d’une faute, mais le
caractère illicite de la situation résultant de la non transposition de la
directive. Il ne s’agit toutefois ici que d’une simple nuance terminologique, la
Cour s’inspirant d’ailleurs de la formule habituellement employée par la Cour
de justice des communautés européennes pour envisager la responsabilité
d’un Etat.

Le Conseil d’Etat est finalement revenu sur sa position initiale à l’occasion de

l’arrêt Gardedieu du 8 février 2007 (requête numéro 279522 : Rec. p.78, concl.
Derapas ; RFDA 2007, p.631, concl. Derepas, p. 525, note Pouyaud et p.789,
note Canedo-Paris ; AJDA 2007, chron. Lénica et Boucher ; JCPA 2007, 2083,
note Broyelle. – V. également TA Saint-Denis de le Réunion, 18 octobre 2010,
requête numéro 0901373, SCM Gervais Scemama : AJDA 2011, p.912, note
Cazet) dans lequel il reconnaît que « la responsabilité de l’Etat du fait des lois
est susceptible d’être engagée … en raison des obligations qui sont les siennes
pour assurer le respect des conventions internationales par les autorités
publiques, pour réparer l’ensemble des préjudices qui résultent de
l’intervention d’une loi adoptée en méconnaissance des engagements
internationaux de la France ». Si dans ces conclusions le commissaire du
gouvernement Derepas considère qu’il s’agit ici d’un régime de responsabilité
sui generis – c’est-à-dire ni un régime de responsabilité pour faute ni un
régime de responsabilité sans faute- il s’agit pourtant bien de sanctionner
l’Etat législateur qui n’a pas rempli ses obligations eu égard au principe de
primauté du droit de l’Union européenne. L’arrêt Gardedieu établit donc bien
un régime de responsabilité pour faute de l’Etat législateur que le juge, pour
des raisons plus historiques et politiques que juridiques, est bien embarrassé
de reconnaître comme tel.

b- Possibilité d’invoquer une directive à l’appui d’un recours contre un

acte individuel

Longtemps, le Conseil d’Etat a estimé qu’un recours exclusivement fondé sur

l’incompatibilité d’une décision individuelle aux objectifs d’une directive était
irrecevable. Pour le Conseil d’Etat, en effet, les directives sont dépourvues
d’effets directs à l’égard des administrés (CE Ass., 22 décembre 1978, requête
numéro 11604, Cohn-Bendit : Rec. p. 524 ; AJDA 1979, p. 27, chron.
Dutheillet de Lamothe et Robineau ; D. 1979, jurispr. p. 155, concl. Genevois
et note Pacteau ; D. 1979, inf. rap. p. 89, obs. Delvolvé ; RTDE 1979, p. 169,
concl. Genevois et note Dubouis ; Cah. dr. eur. 1979, p. 625, note Isaac ; JCP
G 1979, II, 19158, note Kovar ; RCDIP 1979, p. 647, note Lyon-Caen ; Gaz.
Pal. 1979, 1, p. 212, note Ruzié ; RGDIP 1979, p. 832, note Vallée ; Rev. Belge
de Droit International 1980, p. 126, note Barav ; RMC 1979, p. 104, note
Boulouis).

Cette solution était pourtant contraire à la jurisprudence de la Cour de justice

des communautés européennes, telle qu’elle résulte de l’arrêt Van Duyn c.
Home office du 4 décembre 1974 (affaire numéro 41/74 : Rec. CJCE, p. 1337).
Dans cette décision, la Cour estime en effet que les directives dont le contenu
est suffisamment précis et inconditionnel sont invocables par les particuliers
dès lors que leur délai de transposition est expiré. Par la suite, dans un arrêt
Ministère public c/Ratti du 5 avril 1979 (affaire numéro 148/78 Rec. CJCE,
p.1629, concl. Reischl), la Cour de justice a précisé qu’il est interdit « à un
Etat membre qui n’a pas pris dans les délais les mesures d’exécution de la
directive … d’opposer aux particuliers le non-accomplissement par lui-même
des obligations qu’elle comporte ».

Pour autant, le Conseil d’Etat a longtemps refusé de revenir sur sa

jurisprudence Cohn-Bendit. Il écartait, en effet, dans tous les cas, la
possibilité de confronter directement un acte administratif individuel à une
directive. Cependant, sans revenir sur les principes de la jurisprudence Cohn-
Bendit, le Conseil d’Etat a permis, dans certains cas, de la contourner.

Dans l’arrêt d’Assemblée Cabinet Revert et Badelon du 30 octobre 1996, le

Conseil d’Etat a ainsi décidé qu’une norme nationale, incompatible avec les
objectifs fixés par une directive, ne peut servir de base légale à une mesure
individuelle lorsque ces objectifs sont suffisamment précis (requête numéro
45126 : Dr. adm. 1997, 102, note G. G. ; AJDA 1996, p. 1044, chron.
Chauvaux et Girardot, p. 973 ; RTDE 1997, p. 171, concl. Goulard ; LPA, 24
octobre 1997, p. 17 et 27 octobre 1997, p. 9, note Cassia). Ainsi, il est possible
de faire valoir, par la voie de l’exception, l’incompatibilité des dispositions du
droit interne ayant servi de fondement à l’acte contesté avec les objectifs fixés
par la disposition communautaire invoquée et non transposés en temps utile.

Le Conseil d’Etat est allé encore plus loin dans cette logique à l’occasion de
l’arrêt d’Assemblée Tête et Association de sauvegarde de l’ouest lyonnais du 6
février 1998 (requête numéro 138777, requête numéro 147424, requête
numéro 147425 : Rec. p. 30 ; RFDA, p. 407, concl. Savoie ; AJDA 1998, p.
403, chron. Raynaud et Fombeur ; JCP G 1998, II, 1223, note Cassia). Dans
cette affaire, en effet, la règlementation nationale qui avait servi de fondement
à l’acte contesté n’était issue ni d’une loi ni d’un décret mais de règles
jurisprudentielles. L’Assemblée du contentieux a choisi d’appliquer une
nouvelle fois la technique d’exception d’incompatibilité. Le Conseil d’Etat a en
effet fait prévaloir le droit communautaire en considérant que les règles
jurisprudentielles applicables à la date de la décision attaquée étaient
incompatibles avec les objectifs d’une directive non transposée.

Compte tenu de la complexité de ces solutions, et de leurs effets qui n’étaient

pas si éloignés de ceux de la jurisprudence Van Duyn, une évolution paraissait
nécessaire et elle s’est produite à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Perreux du
30 octobre 2009 (requête numéro 298348 : Rec. p.407, concl. Guyomar ; AJDA
2009, p.2385, chron. Liéber et Botteghi ; D. 2010, p. 553, note Calvès ; Dr.
adm. 2009, étude 21, Gautier ; JCP A 2009, 4, obs. Rouault ; JCP A 2010, 20,
note Dubos et Katz ; JCP S 2009, act. 565 ; RFDA 2009, p. 1125, concl.
Guyomar et note Cassia ; RFDA 2009, p. 1276, chron. Rambaud et Roblot-
Troizier ; RFDA 2010, p. 126, note Canedo-Paris ; RFDA 2010, p. 201, chron.
Santulli ). Le Conseil d’Etat reconnaît dans cet arrêt la possibilité, pour tout
justiciable, de se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte
administratif même non règlementaire, des dispositions précises et
inconditionnelles d’une directive lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais
impartis par elle, les mesures de transposition nécessaires. Au cas d’espèce,
cependant, la disposition invoquée n’est pas inconditionnelle, et elle ne peut
donc être invocable par un particulier. En revanche, dans un avis du 21 mars
2011, MM. J. et T. (requête numéro 345978, requête numéro 346612), le
Conseil d’Etat a considéré que les stipulations des articles 7 et 8 de la directive
« retour » n°2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16
décembre 2008 étaient suffisamment précises et inconditionnelles pour avoir
un effet direct en droit interne. Ces stipulations étaient donc susceptibles
d’être invoquées à l’appui d’un recours contre une décision de reconduite à la
frontière.

Cette évolution est liée non seulement à la jurisprudence de la Cour de justice,

mais également au fait que la transposition des directives, qui est une
obligation prévue par les traités européens, revêt, en outre, le caractère d’une
obligation constitutionnelle au titre de l’article 88-1 de la Constitution du 4
octobre 1958 qui avait été introduit par la révision constitutionnelle du 25
juin 1992. Elle révèle également le souci, pour le juge national, juge de droit
commun de l’application du droit de l’Union européenne, de garantir
l’effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation
constitutionnelle à l’égard des autorités publiques.

III- Droit international non écrit

En dehors des traités et des accords internationaux et du droit dérivé, le droit

public international est également composé de règles non écrites : les
coutumes internationales et les principes généraux du droit international.

On ne mentionnera pas, en revanche, le cas particulier des principes généraux

du droit de l’Union européenne. En effet, ces principes bénéficient de la
primauté sur les lois prévues par l’article 55 de la Constitution (CE, 3
décembre 2001, requête numéro 226514, Syndicat national de l’industrie
pharmaceutique et a., préc.).

La coutume internationale est constituée par des précédents répétés et une

pratique constante, ainsi que sur la conviction du caractère obligatoire de la
règle (l’opinio juris).

Quant aux principes généraux du droit international, comme l’expose le

commissaire du gouvernement Bachelier dans ses conclusions sur l’arrêt
d’Assemblée Aquarone du 6 juin 1997, ils « sont formés non pas à partir d’une
pratique générale des Etats regardée comme étant le droit, mais à partir d’une
comparaison et d’une systématisation de divers droits internes » (requête
numéro 148683 : Rec. p. 206, concl. Bachelier ; RFDA 1997, p. 1068, concl.
Bachelier ; JDI 1998, p. 93, note Chames ; LPA, 6 février 1998, p. 18, note
Martin ; AJDA 1997, p. 630, chron. Chauvaux et Girardot ; JCP G 1997, II,
22945, note Teboul ; RGDIP 1997, p. 838, concl. Bachelier et p. 1053, note
Alland; AFDI 1998, p. 677, chron. Lachaume).

L’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 ne vise pas expressément ces

règles. Il est toutefois possible de trouver un rattachement constitutionnel aux
règles du droit public international qui sont visées par l’alinéa 14 du
Préambule de la Constitution de 1946.

Dans un arrêt de Section Société Nachfolger navigation company du 23

octobre 1987, le Conseil d’Etat avait reconnu implicitement que ces règles
étaient invocables en estimant « qu’aucun principe du droit international »
n’était applicable en l’espèce (requête numéro 72951 : Rec. p.319 ; RFDA
1987, p. 963, concl. Massot et 1988, p. 345, note Ruzié ; AJDA 1987, p. 725,
chron. Azibert et de Boisdeffre ; RDP 1988, p. 836, note Auby).

Dans son arrêt d’Assemblée Aquarone du 6 juin 1997 (préc.), le Conseil d’Etat
considère que les règles coutumières du droit international public sont
invocables en droit interne. Cependant, comme le précise le commissaire du
gouvernement Bachelier « un particulier ne peut … se prévaloir d’une coutume
que si elle lui confère des droits et est suffisamment précise » et la condition
de réciprocité devrait être exigée « même si elle est présupposée être remplie ».
Cependant, les juges considèrent que ni l’article 55 de la Constitution ni
aucune autre disposition de valeur constitutionnelle « ne prescrivent ni
n’impliquent que le juge administratif fasse prévaloir la coutume
internationale sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes ». Cette
supériorité ne vaut donc que pour les normes conventionnelles et de droit
dérivé.

Cette solution a ensuite été transposée aux principes généraux de droit

international à l’occasion de l’arrêt Paulin du 28 juillet 2000 (requête numéro
178834 : Rev. Droit fisc. 2001, p. 357, concl. Arrighi de Casanova ; RGDIP
2001, p. 246, note Poirat ; AFDI 2001, p. 529, obs. Lachaume ; D. 2001,
jurispr. p. 412, note Tixier).

Si les règles du droit public international ont donc une valeur infra législative,
le Conseil d’Etat a indiqué dans un arrêt de Section Om Hashem Saleh et a.
du 14 octobre 2011 (requête numéro 329788, requête numéro 329789,
requête numéro 329790, requête numéro 329791 : RFDA 2012, p.46, concl.
Roger-Lacan ; AJDA 2011, p. 2482, note Broyelle ; Dr. adm. 2012, 101, note
Melleray ; JCP A 2012, 2097, note Pacteau) qu’une règle relevant de cette
catégorie « qui n’est écartée ni par cette loi ni par aucune autre disposition
législative, s’applique dans l’ordre juridique interne ». Ainsi, ces règles
devraient prévaloir sur les actes règlementaires.

§III- Statut du droit international dans l’ordre juridique interne

La question du statut du droit international dans l’ordre juridique interne doit

s’apprécier de trois points de vue différents : celui de la place des normes
internationales par rapport à la Constitution, celui de la place du droit de
l’Union européenne par rapport aux normes issues de la Convention
européenne des droits de l’homme, et celui de la place des normes
internationales par rapport à la loi.

I- Normes internationales et Constitution

La question de la hiérarchie entre le droit international et la Constitution n’est

pas clairement résolue par le texte de 1958. Pourtant, la question du rapport
entre ces deux types de normes est bien abordée par l’article 54 de la
Constitution. D’après ce texte, c’est au Conseil constitutionnel qu’il appartient
d’apprécier si un engagement international est contraire à la Constitution. Si
tel est le cas, l’autorisation de ratification ou d’approbation ne pourra être
donnée par le Parlement qu’après révision de la Constitution.

Cependant, à la différence de l’article 55 qui précise que les traités sont

supérieurs aux lois, l’article 54 de la Constitution n’établit pas clairement de
hiérarchie entre les normes constitutionnelles et les normes de droit
international. Elle prévoit simplement un mécanisme qui permet d’éviter les
conflits en rendant compatibles ces normes.

Qui plus est, le système est imparfait dans la mesure où la saisine du Conseil
constitutionnel n’est pas automatique et qu’il existe de très nombreux traités
et accords en vigueur qui sont antérieurs à 1958 et qui n’ont pas pu faire
l’objet de cette procédure. Au demeurant, le droit dérivé, notamment de
l’Union européenne, échappe par nature au contrôle du Conseil
constitutionnel, ce qui est notamment le cas des règlements qui sont
directement applicables dans l’ordre juridique interne.

Ainsi, le juge administratif peut être confronté, dans un litige donné, à des
dispositions constitutionnelles et de droit international qui sont
contradictoires. Or, dans la mesure où il n’existe aucun moyen de saisir le
Conseil constitutionnel après la ratification ou l’approbation du traité il s’agira
de savoir qu’elle norme prévaudra sur l’autre.

Cette question est longtemps demeurée incertaine avant d’être éclaircie par la
jurisprudence du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel.

Dans son arrêt d’Assemblée Koné du 3 juillet 1996, le Conseil d’Etat a d’abord
précisé que les stipulations d’un traité franco-malien devaient être
interprétées conformément au principe fondamental reconnu par les lois de la
République qui interdit les extraditions demandées dans un but politique
(requête numéro 169219 : Rec. p. 255; RFDA 1996, p. 882, concl. Delarue et
notes Favoreu, Gaïa, Labayle et Delvolvé ; AJDA 1996, p. 722, chron.
Chauvaux et Girardot ; RDP1996, p. 1751, note Braud ; D. 1996, jurispr. p.
509, note Julien-Laferrière). Ceci implique qu’en cas de contradiction entre la
norme internationale et la norme constitutionnelle, c’est la seconde qui
prévaut.

Cette solution a été confirmée par l’arrêt d’Assemblée Sarran et Levacher du

30 octobre 1998, à l’occasion duquel le Conseil d’Etat était saisi d’un recours
dirigé contre un décret pris en application de l’article 76 de la Constitution
prévoyant l’organisation d’un scrutin sur l’avenir institutionnel de la Nouvelle-
Calédonie (requête numéro 200286, requête numéro 200287 : Rec. p. 368 ;
RFDA 1998, p. 1081, concl. Maugüé et p. 1094, note Alland ; RFDA 1999, p.
57, notes Dubouis, Mathieu et Verpeaux ; AJDA 1998, p. 962, chron. Raynaud
et Fombeur ; RDP 1999, p. 19, note Flauss).

Les juges rejettent les arguments des requérants tenant à la non-conformité

de ces textes à différentes normes internationales dans la mesure où « la
suprématie conférée aux engagements internationaux par l’article 55 de la
Constitution ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature
constitutionnelle ». Une solution identique a été consacrée par la Cour de
cassation à l’occasion de l’arrêt Fraisse de l’Assemblée plénière du 2 juin 2000
(pourvoi numéro 99-60274 : RDP 2000, p. 1037, note Prétot ; RGDIP 2000, p.
811, note Poirat ; D. 2000, jurispr p. 865, note Mathieu et Verpeaux ; LPA 11
décembre 2000, p. 10, note Jan).

Cette jurisprudence a manifestement inspiré le Conseil constitutionnel dans

sa décision du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique
(numéro 2004-496 DC : Rec. Cons. const. p.101 ; JO 22 juin 2004, p. 11182
; RTD civ. 2005, p.605, note Encinas de Munagorr ; LPA, 15 novembre 2005,
p.3 note Georgopoulos ; RFDA 2005, p.465, note Cassia ; RFDC 2004, p.804,
note Alcaraz ; AJDA 2004, p.2261, notes Belorgey, Gervasoni et Lambert ;
AJDA 2005, p.1332, note Cassia ; RTDE 2004, p.580, note Kovar ; JCP G
2004, 1332, note Zarka).

Le Conseil constitutionnel a certes rappelé dans une autre décision «

l’existence d’un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique
interne et distinct de l’ordre juridique international » (CC, 19 novembre 2004,
numéro 2004-505 DC, Traité établissant une Constitution pour l’Europe).

Il n’en demeure pas moins que « les dispositions constitutionnelles permettent

à la France de participer à la création et au développement d’une organisation
européenne permanente (…) tout en confirmant la place de la Constitution au
sommet de l’ordre juridique interne » (CC, 20 décembre 2007, numéro 2007-
560 DC, Traité de Lisbonne : Rec. Cons. const. 2007, p. 459).

Dans cette dernière décision, les juges reconnaissent que la transposition en

droit interne d’une directive européenne résulte d’une exigence
constitutionnelle à laquelle il ne peut être fait obstacle qu’en raison d’une
disposition expresse contraire de la Constitution. Cependant, en l’absence
d’une telle disposition, il n’appartient qu’au juge de l’Union européenne de
contrôler le respect par une directive tant des compétences définies par les
traités que des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du Traité sur
l’Union européenne. Ainsi, le Conseil constitutionnel refuse d’apprécier la
constitutionnalité de dispositions législatives transposant une directive.

Le Conseil d’Etat s’est inspiré de cette dernière solution à l’occasion du son

arrêt du 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et a. (requête
numéro 287110 : Rec. p.55 ; AJDA 2007, p.577, chron. Lénica et Boucher ;
JCP A 2007, 2081, note Drago ; RFDA 2007, p.384, concl. Guyomar, p.564
note Levade et p. 577, chron. Lénica et Boucher).

Saisis d’un recours contre un décret transposant une directive, les juges
rappellent d’abord que la supériorité conférée aux engagements
internationaux par l’article 55 de la Constitution ne saurait s’imposer, dans
l’ordre interne, aux principes et dispositions à valeur constitutionnelle.
Cependant, l’article 88-1 de la Constitution imposant la transposition des
directives, le contrôle de constitutionnalité des actes règlementaires assurant
directement cette transposition doit s’exercer selon des modalités particulières
dans le cas où sont transposées des dispositions précises et inconditionnelles.

Plus précisément, les juges vont rechercher si les principes constitutionnels

dont la méconnaissance est invoquée par le requérant ont un équivalent dans
l’ordre juridique de l’Union européenne. En d’autres termes, il s’agit de vérifier
si le droit ou la liberté en cause est protégé par le droit issu des traités et des
principes généraux du droit de l’Union européenne (c’est-à-dire par le droit de
l’Union européenne primaire).

Si tel est le cas, soutenir que le décret est contraire à la Constitution revient
à affirmer que la directive transposée par ce décret est contraire au droit de
l’Union européenne primaire. La difficulté est résolue si le décret est
inconventionnel dans la mesure où, dans l’hypothèse visée, il est également
inconstitutionnel. L’arrêt Arcelor précise également qu’en cas de difficulté les
juges peuvent saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question
préjudicielle, dans les conditions prévues par les articles 256 et 267 du Traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne.

En revanche, s’il n’existe pas d’équivalent dans le droit de l’Union européenne

primaire aux principes constitutionnels invoqués, la légalité du décret de
transposition sera appréciée au regard de ces seuls principes. Le décret de
transposition de la directive pourra donc être annulé au regard de dispositions
constitutionnelles, sans que soit prise en compte une éventuelle contrariété
entre ces normes et le droit de l’Union européenne primaire. Par conséquent,
si le « système Arcelor » permet au Conseil d’Etat d’éviter des divergences dans
l’application du droit supranational, les limites inhérentes à la hiérarchie des
normes en droit interne ne sont pas abolies.

Dans cette affaire également, les juges nationaux privilégient clairement la

Constitution sur le droit de l’Union européenne.

Toutefois, cette jurisprudence n’est pas applicable lorsque est attaqué un

décret qui se borne à réitérer les dispositions législatives transposant une
directive. Dans cette hypothèse le Conseil d’Etat persiste à se déclarer
incompétent pour contrôler la conformité d’une loi à la Constitution, en dehors
de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (CE, 6 décembre
2012, requête numéro 347870, requête numéro 347871, Société Air Algérie :
AJDA 2012, p. 2381, chron. Bretonneau et Domino)

Une difficulté se pose toutefois avec le mécanisme de question prioritaire de

constitutionnalité et plus particulièrement avec l’article 23-5 de l’ordonnance
organique du 7 novembre 1958 selon lequel : « le Conseil d’Etat ou la Cour de
cassation doit, lorsqu’il est saisi de moyens contestant la conformité d’une
disposition législative, d’une part, aux droits et libertés garantis par la
Constitution et, d’autre part, aux engagements internationaux de la France,
se prononcer par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité au
Conseil constitutionnel ».

Ce texte implique la prééminence des questions de constitutionnalité sur

celles de conventionalité, ce qui a conduit la Cour de cassation à renvoyer une
question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne sur la
compatibilité du caractère prioritaire de la question prioritaire de
constitutionnalité avec le droit de l’Union européenne, (Cass., Ass. plén., 6
avril 2010, requête numéro 10-40.002, Abdeli et Melki : JCP G 2010, 930, obs.
Mathieu). La Cour s’est par ailleurs interrogée sur le fait que dans le cadre du
mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil
constitutionnel pourrait être conduit à vérifier la compatibilité de la loi aux
traités européens, l’article 88-1 de la Constitution pouvant laisser suggérer
que ceux-ci constituent un élément du bloc de constitutionnalité. Si cette
hypothèse est vérifiée, le mécanisme de question prioritaire de
constitutionnalité pourrait conduire à un conflit entre juge constitutionnel et
juge de l’Union européenne.

Cette analyse n’a pas été suivie par le Conseil constitutionnel qui a rappelé sa
jurisprudence IVG (numéro 75-54 DC: JO 16 janvier 1975, p. 671 ; Rec. Cons.
const. 1975, p. 19 ; AFDI 1975, p.859, note Nguyen Quoc Dinh ; D. 1975, jur.
p.529, note Hamon ; AJDA 1975, p.134, note Rivero ; JCP, 1975, II, 18030,
note Bey ; RGDIP 1975, p. 1070, note Franck ; Rev. Marché commun 1975, p.
285, note Druesnes ; RDP 1975, p. 185, note Favoreu et p.1335, nota Philip ;
RIDC, 1975, p. 873, note Robert ; JDI 1975, p. 249, note Ruzié ; RTDE 1975,
p. 49, note Lagrange) selon laquelle il n’est pas compétent pour contrôler la
compatibilité des lois avec les engagements internationaux ou européens de
la France (CC, 12 mai 2010, numéro 2010-605 DC, Loi relative à l’ouverture
à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard
en ligne).

Le Conseil constitutionnel a également précisé « que le juge qui transmet une

question prioritaire de constitutionnalité … peut, d’une part, statuer sans
attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la
loi ou le règlement prévoit qu’il statue dans un délai déterminé ou en urgence
et, d’autre part, prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires
nécessaires ». Il peut ainsi « suspendre immédiatement tout éventuel effet de
la loi incompatible avec le droit de l’Union, assurer la préservation des droits
que les justiciables tiennent des engagements internationaux et européens de
la France et garantir la pleine efficacité de la décision juridictionnelle à
intervenir ».

Le Conseil d’Etat s’est aligné sur la ligne défendue par le Conseil

constitutionnel à l’occasion de l’arrêt Rujovic du 14 mai 2010 (requête numéro
312305 : AJDA 2010, p. 1355, chron. Liéber et Botteghi ; RFDA 2010, p. 709,
concl. Burguburu ; Cah. Cons. const. 2010, p. 63, étude Simon et Rigaux) en
estimant que les dispositions relatives à la question prioritaire de
constitutionnalité « ne font pas obstacle à ce que le juge administratif, juge de
droit commun de l’application du droit de l’Union européenne, en assure
l’effectivité, soit en l’absence de question prioritaire de constitutionnalité, soit
au terme de la procédure d’examen d’une telle question, soit à tout moment
de cette procédure, lorsque l’urgence le commande, pour faire cesser
immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l’Union …
d’autre part, le juge administratif dispose de la possibilité de poser à tout
instant, dès qu’il y a lieu de procéder à un tel renvoi, en application de l’article
267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, une question
préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne ».

Par ailleurs, dans un arrêt Daoudi du 8 octobre 2010 (requête numéro 338508
: JCP A 2011, 2253, note Marti), le Conseil d’Etat a considéré qu’il n’y avait
pas lieu de prendre en compte la nature de la loi contestée. Ainsi, une loi
transposant une directive relève du mécanisme de question prioritaire de
constitutionnalité. Toutefois, le Conseil constitutionnel s’estime incompétent
dès lors que la loi se borne à tirer les conséquences nécessaires de dispositions
inconditionnelles et précises d’une directive européenne, et qu’elles ne mettent
en cause aucune règle ni aucun principe inhérent à l’identité constitutionnelle
de la France (V. dans la même affaire, CC, 17 décembre 2010, numéro 2010-
79, Daoudi)

La Cour de justice, statuant sur la question préjudicielle posée par la Cour de

cassation a également rendu une décision favorable au mécanisme de
question prioritaire de constitutionnalité. Elle rappelle tout d’abord que «
l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union s’oppose à une
législation d’un Etat membre qui instaure une procédure incidente de contrôle
de constitutionnalité des lois nationales, pour autant que le caractère
prioritaire de cette procédure a pour conséquence d’empêcher, tant avant la
transmission d’une question de constitutionnalité à la juridiction nationale
chargée d’exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant,
après la décision de cette juridiction sur ladite question, toutes les autres
juridictions nationales d’exercer leur faculté ou de satisfaire à leur obligation
de saisir la Cour de questions préjudicielles ». Ce texte ne s’oppose pas,
cependant, au mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité dès lors
que les juridictions nationales peuvent « saisir, à tout moment de la procédure
qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente de
contrôle de constitutionnalité, la Cour de toute question préjudicielle qu’elles
jugent nécessaire … adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la
protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique
de l’Union … laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente, la
disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit
l’Union ».

Ces garanties étant prévues par les textes relatifs à la question prioritaire de
constitutionnalité, ce mécanisme est jugé conforme au droit de l’Union
européenne.

L’affaire paraissait définitivement réglée jusqu’à l’arrêt d’Assemblée plénière

de la Cour de cassation du 29 juin 2010 (pourvoi numéro 10-40.001)
consécutive à la réponse préjudicielle de la Cour de justice de l’Union
européenne dans l’affaire Melki. La Cour décide en effet que les textes
nationaux ne lui donnent pas la possibilité de mettre en œuvre les mesures
provisoires ou conservatoires visant à assurer la protection juridictionnelle
des droits conférés par l’ordre juridique européen. Cette affirmation est
toutefois très contestable au regard de la jurisprudence de la Cour de justice
qui prévoit la possibilité, pour les juridictions nationales, d’écarter toute règle
nationale qui ferait obstacle, d’un point de vue procédural, à la mise en œuvre
de telles mesures (CJCE, 19 juin 1990, Factortame, affaire numéro C-213/89
: Rec. CJCE 1990, I, p. 2433, spéc. pt 21). La Cour en conclut qu’il convient
de laisser innappliquées les dispositions de la loi organique relative à la
question prioritaire de constitutionnalité.

Au terme de cette analyse de la jurisprudence administrative et

constitutionnelle on ne peut que constater que « la Constitution est par nature
supérieure à toutes les normes juridiques dont elle détermine elle-même la
valeur » (B. Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif, LGDJ,
p. 26). En effet, en droit interne, c’est la Constitution qui fixe la hiérarchie des
normes et notamment la place du droit international par rapport aux autres
normes. Elle ne saurait se définir elle-même comme inférieure aux normes
internationales.

La difficulté c’est que cette analyse n’est pas partagée par les juridictions
internationales et par la Cour de justice de l’Union européenne. En effet, ces
juges peuvent difficilement faire prévaloir une Constitution d’un Etat membre
sur une norme internationale puisque cela nuirait à l’application même du
traité mais également parce qu’ils tirent leur propre légitimité de ce traité.
Déjà, dans l’avis « traitement des nationaux polonais à Dantzig » du 4 février
1932, la Cour permanente de justice internationale avait décidé « qu’un Etat
ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre Etat sa propre Constitution pour se
soustraire aux obligations que lui imposent le droit international ou les traités
en vigueur » (série A/B, n° 44, p.4). De son côté, la Cour de justice, dans un
arrêt Commission c. Belgique du 6 mai 1980 (affaire numéro 102/79 : Rec.
CJCE 1980, p. 1473 ; D. 1980, jurispr. p. 473, note D. M. ; Vie judiciaire 1981,
n° 1816, p. 10, note P.K.) a jugé « (qu’un) Etat membre ne saurait exciper de
difficultés internes ou de dispositions de son ordre juridique national, même
constitutionnel, pour justifier le non-respect des obligations et délais résultant
de directives communautaires ».

Il y a ici un conflit irréductible entre la primauté des normes constitutionnelles

dans l’ordre juridique interne et la primauté des traités dans l’ordre juridique
international qui ne peut être que partiellement résolu par le dialogue des
juges, comme on l’a vu notamment dans l’affaire Arcelor.

Il faut d’ailleurs relever que les juridictions internationales ne sont pas non
plus hermétiques à ce dialogue. C’est le cas en particulier de la Cour de justice
qui a considéré dans un arrêt du 22 décembre 2010 Sayn-Wittgenstein (affaire
numéro C-208/09 : AJDA 2011, p.264, note Aubert, Broussy et Donnat ; RTD
civ. 2011, obs. Hauser) que « l’Union respecte l’identité nationale de ses Etats
membres conformément à l’article 4 du Traité sur l’Union européenne ». La
Cour s’efforce donc de concilier les impératifs de l’Union européenne avec
certaines spécificités constitutionnelles nationales en utilisant cette notion à
laquelle se réfère également le Conseil constitutionnel français (CC, 19
novembre 2004, numéro 2004-505 DC, 19 novembre 2004, Traité établissant
une Constitution pour l’Europ, préc.). Cependant, de la même façon que le
juge français veille à la suprématie de la norme dans l’ordre juridique interne,
la Cour de justice ne renonce nullement au principe de primauté du droit de
l’Union européenne.

II- Droit de l’Union européenne et Convention européenne des droits de

l’homme

Si l’arrêt Arcelor (requête numéro 287110, préc.), dans le souci d’une

protection maximale des droits des justiciables, permet au juge national
d’apprécier la validité d’une directive par rapport aux traités de l’Union
européenne, le Conseil d’Etat a également admis qu’il était compétent pour
confronter le contenu d’une directive européenne à la Convention européenne
des droits de l’homme (CE Sect., 10 avril 2008, requête numéro 296845,
requête numéro 296907, Conseil national des barreaux et a. et Conseil des
barreaux européens : AJDA 2008, p. 1085, chron. Boucher et Bourgeois-
Machureau ; Dr. adm. 2008, 83, obs. Gautier ; Europe 2008, repère 5, obs.
Simon : RFDA 2008, p. 575, concl. Guyomar et p. 606, obs. Roblot-Troizier ;
RJEP 2008, 30, note Azoulai). Il se fait ainsi juge de la conventionalité du droit
de l’Union européenne dérivé. En l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi d’un
recours dirigé contre un décret soumettant les avocats à un certain nombre
d’obligations dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Le décret contesté
était pris en application d’une loi transposant une directive dont les
requérants soutenaient qu’elle était contraire aux articles 6 et 8 de la
Convention européenne des droit de l’Homme.

Selon la Cour de justice, il résulte de l’article 6§II du Traité sur l’Union

européenne (CJCE, 15 octobre 2002, affaire numéro C-238/99, Limburgs
Vinyl Maatschappig), que les droits fondamentaux garantis par la Convention
européenne des droits de l’homme sont protégés, dans l’ordre juridique
communautaire, comme principes généraux. Le Conseil d’Etat intègre le juge
national dans ce système de coordination en estimant qu’il est compétent pour
apprécier la compatibilité d’une directive avec les droits garantis par les ordres
juridiques européens.

Comme dans l’arrêt Arcelor, le Conseil d’Etat rappelle que, lorsqu’il statue
comme juge communautaire, le juge national a l’obligation de saisir la Cour
de justice pour toute difficulté d’interprétation. En l’espèce, en l’absence de
telles difficultés, il considère que la directive en cause ne porte pas atteinte à
la Convention européenne des droits de l’homme.

Les difficultés ne sont toutefois pas toutes résolues à ce stade, puisque les
requérants invoquaient également l’exception d’conventionalité, non plus de
la directive, mais de la loi elle-même. Le Conseil d’Etat, s’inspirant encore de
l’arrêt Arcelor, relève qu’il appartient d’abord au juge administratif de
s’assurer que la loi procède à une exacte transposition des dispositions de la
directive. Dans l’affirmative, le moyen tiré de la méconnaissance d’un droit
fondamental par la loi de transposition ne peut être apprécié que selon la
procédure de contrôle de la directive précédemment décrite. En d’autres
termes, le juge va confronter non pas la loi de transposition, mais la directive
elle-même aux dispositions de la Convention européenne des droits de
l’homme reprises par le droit de l’Union européenne.

III- Droit international et loi nationale

La question des rapports entre le droit international issu des traités et des
accords ne devrait poser aucune difficulté, une hiérarchie favorable aux
normes internationales résultant de l’article 55 de la Constitution.

Pourtant, dans la pratique, le juge administratif a longtemps refusé de donner

une complète effectivité à ce texte.

Dans le cas où la norme de droit international est postérieure à la loi contraire,

il ne se pose toutefois aucune difficulté, puisque les juges estiment que cette
norme a implicitement abrogé les dispositions de la loi qui lui sont contraires.
En cas de recours, l’acte administratif contraire au traité, mais conforme à
cette loi, est donc annulé.

En revanche, dans le cas où la norme de droit international est antérieure à

la loi contraire, le Conseil d’Etat a très longtemps refusé de faire primer cette
norme sur la loi, en application de la théorie de l’écran législatif. Si le Conseil
d’Etat s’estimait compétent pour contrôler un acte administratif par rapport à
la loi, il s’estimait en revanche incompétent pour contrôler la loi par rapport à
un traité puisque était en cause, selon lui, un contrôle de constitutionnalité
de la loi au regard de l’article 55 de la Constitution (CE Sect., 1er mars 1968,
Syndicat général des fabricants de semoule de France : Rec. p. 149, concl.
Questiaux ; AJDA 1968, p.235, concl. Questiaux ; D. 1968, jurispr. p. 285,
note Lagrange ; RCDIP 1968, p. 516, note Kovar ; RGDIP 1968, p. 1128, obs.
Rousseau ; RTDE 1968, p. 399, note Constantinides-Megret).

Or, la jurisprudence du Conseil d’Etat n’a été suivie ni par le Conseil

constitutionnel, ni par le juge judiciaire.

Dans sa décision du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de

grossesse, le Conseil constitutionnel a en effet refusé de connaître d’un moyen
relatif à la conformité de ce texte avec l’article 2 de la Convention européenne
des droits de l’homme garantissant le respect de la vie humaine (numéro 75-
54 DC, préc.:). En effet, « les décisions prises en application de l’article 61 de
la Constitution revêtent un caractère absolu et définitif … au contraire, la
supériorité des traités sur les lois … présente un caractère à la fois relatif et
contingent, tenant, d’une part, à ce qu’elle est limitée au champ d’application
du traité et, d’autre part, à ce qu’elle est subordonnée à une condition de
réciprocité dont la réalisation peut varier selon le comportement du ou des
Etats signataires du traité et le moment où doit s’apprécier le respect de cette
condition ».

Il existe toutefois une exception récente à cette jurisprudence introduite par

la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006, Loi relative au droit
d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (numéro 2006-
540 DC : Rec. Cons. const. 2006, p. 88). Si le Conseil constitutionnel exclut
en principe de contrôler la constitutionnalité des lois opérant mécaniquement
la transposition des directives, il réserve toutefois le cas où celles-ci
porteraient atteinte à « une règle ou un principe inhérent à l’identité
constitutionnelle de la France ». De même, le Conseil constitutionnel censure
l’erreur manifeste de transposition lorsqu’il relève une « disposition législative
manifestement incompatible avec

Dans sa décision du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de

grossesse, le Conseil constitutionnel a en effet refusé de connaître d’un moyen
relatif à la conformité de ce texte avec l’article 2 de la Convention européenne
des droits de l’homme garantissant le respect de la vie humaine (numéro 75-
54 DC, préc.:). En effet, « les décisions prises en application de l’article 61 de
la Constitution revêtent un caractère absolu et définitif … au contraire, la
supériorité des traités sur les lois … présente un caractère à la fois relatif et
contingent, tenant, d’une part, à ce qu’elle est limitée au champ d’application
du traité et, d’autre part, à ce qu’elle est subordonnée à une condition de
réciprocité dont la réalisation peut varier selon le comportement du ou des
Etats signataires du traité et le moment où doit s’apprécier le respect de cette
condition ».

Il existe toutefois une exception récente à cette jurisprudence introduite par

la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006, Loi relative au droit
d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (numéro 2006-
540 DC : Rec. Cons. const. 2006, p. 88). Si le Conseil constitutionnel exclut
en principe de contrôler la constitutionnalité des lois opérant mécaniquement
la transposition des directives, il réserve toutefois le cas où celles-ci
porteraient atteinte à « une règle ou un principe inhérent à l’identité
constitutionnelle de la France ». De même, le Conseil constitutionnel censure
l’erreur manifeste de transposition lorsqu’il relève une « disposition législative
manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de
transposer » (CC, 30 novembre 2006, numéro 2006-543 DC, Secteur de
l’énergie : Rec. Cons. const. 2006, p. 120). L’existence de ce contrôle se justifie
par le fait que, comme on l’a évoqué il résulte de l’article 88-1 de la
Constitution que la transposition des directives est « une exigence
constitutionnelle » (CC., 10 juin 2004, numéro 2004-496 DC, Loi pour la
confiance dans l’économie numérique, préc.).
De son côté, la Cour de cassation, dans un arrêt de la Chambre mixte du 24
mai 1975, Administration des douanes c. Société des cafés Jacques Vabre, n’a
pas hésité à écarter l’application d’une loi contraire à une norme
internationale antérieure (pourvoi numéro 73-13556 : Bull. civ. I, n° 4 ; D.
1975, jurispr. p. 497, concl. Touffait ; AJDA 1975, p. 567, note Boulouis ;
Cah. dr. eur. 1975, p. 655, note Kovar ; JDI 1975, p. 802, note Ruzié ; RDP
1975, p. 1335, chron. Favoreu et Philip ; RCDIP 1976, p. 347, note Foyer et
Holleaux ; RGDIP 1976, p. 690, obs. Rousseau).

Le raisonnement du Conseil d’Etat n’était pas compatible, à la fois avec la

position du Conseil constitutionnel et avec la position du Conseil d’Etat. Il
ressort clairement de cette jurisprudence que faire prévaloir un traité sur la
loi ce n’est pas, comme l’affirme le Conseil d’Etat, opérer un contrôle de
constitutionnalité de cette loi. Il s’agit simplement d’appliquer le texte de la
Constitution et de respecter la hiérarchie des normes qu’elle impose. En
réalité, c’est en appliquant la théorie de la loi écran que le Conseil d’Etat sortait
du cadre de ses compétences en refusant de faire application de dispositions
constitutionnelles.

Le Conseil d’Etat a finalement opéré un revirement de jurisprudence à

l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Nicolo du 20 octobre 1989 en acceptant de
faire prévaloir sur la loi un traité international même antérieur à cette loi
(requête numéro 108243 : Rec. p. 190; RFDA 1989, p. 812, concl. Frydman et
p.824, notes Genevois, Favoreu et Dubouis; AJDA 1989, p. 756, chron.
Honorat et Baptiste et p. 788, note Simon; RTDE 1989, p. 771, note Isaac)

La solution de l’arrêt Nicolo, qui été qualifiée de « révolution copernicienne »

par le commissaire du gouvernement Stahl (concl. sur CE Ass., 5 mars 2003,
requête numéro 242860, Aggoun : préc.), a ensuite été logiquement transposée
aux règlements (CE, 24 septembre 1990, requête numéro 58657, Boisdet :
Rec. p.250 ; AJDA 1990, p. 863, chron. Honorat et Schwartz ; LPA 12 octobre
1990, p.15, concl. Laroque ; RFDA 1991, p.171, note Dubouis), aux directives
(CE Ass. 28 février 1992, SA Rothmans international France, préc.) et plus
récemment aux décisions du Conseil des communautés européennes (CE, 10
janvier 2001, requête numéro 219138, Région Guadeloupe : Rec. p. 7 ; Europe
2001, 162, obs. Simon).

Section III- La loi

C’est presque une tautologie de dire que la loi est l’une des principales sources
de la légalité administrative. Sous la Cinquième République, il se pose la
question de la détermination de son domaine par rapport à celui qui est
réservé au pouvoir règlementaire. Il convient également d’évoquer les
hypothèses dans lesquelles le juge administratif à l’ occasion de faire
application de textes particuliers.
§I- Loi et règlement

La Constitution du 4 octobre 1958 a modifié les rapports entretenus par la loi,

œuvre du parlement, et les actes administratifs règlementaires pris par le
pouvoir exécutif.

Avant 1958, le droit positif était encore marqué par le légicentrisme issu de la
Révolution française. L’idée est que la loi représente la volonté de la nation et
qu’elle ne saurait, par conséquent, être remise en cause, ce qui entraînait deux
conséquences essentielles.

D’une part, l’absence de contrôle de constitutionnalité des lois, ou un contrôle

limité à des questions de compétence et de procédure

D’autre part, les actes administratifs ne pouvaient intervenir que pour

l’application d’une loi et devaient y être conformes. Ainsi, jusqu’en 1958, le
principe est que le pouvoir règlementaire, c’est-à-dire le pouvoir de prendre
des actes exécutoires comportant des dispositions générales et
impersonnelles, est un pouvoir dérivé de la loi. Ainsi, l’exercice d’un pouvoir
règlementaire autonome est en principe prohibé.

Toutefois, la jurisprudence a reconnu, dès le début du XX° siècle, deux

domaines dans lesquels le pouvoir règlementaire autonome existe.

Il s’agit, tout d’abord, du pouvoir règlementaire en matière de police qui a été

reconnu à l’occasion de l’arrêt du Conseil d’Etat Labonne du 8 août 1919 (Rec.
p.737). Cette affaire concernait un recours intenté par un automobiliste contre
une décision lui retirant son « certificat de capacité pour la conduite des
automobiles ». Le requérant contestait le fait que ce retrait avait été réalisé en
application d’un décret du Président de la République, alors qu’aucune loi ne
l’avait habilité à agir. Le Conseil d’Etat reconnaît pourtant « qu’il appartient
au chef de l’Etat en dehors de toute délégation législative, et en vertu de ses
pouvoirs propres » de déterminer les mesures de police qui sont applicables à
l’ensemble du territoire. Cette solution a été confirmée sous la Cinquième
République, mais au profit non plus du chef de l’Etat, mais du Premier
ministre. Cette solution se justifie par le fait que le pouvoir règlementaire de
droit commun n’appartient plus au chef de l’Etat, mais au chef du
Gouvernement (CC, 20 juillet 2000, DC numéro 2000-434, Loi relative à la
chasse : Rec. Cons. const. p.107 ; JO 27 juillet 2000, p.11550 ; RDP 2000,
p.1542, note Luchaire ; RJE 2001, p.355, note Azoulay ; RFDC 2001, p. 95,
note Pariente ; LPA 24 juillet 2000, note Schoettl).

Dans l’arrêt de Section Jamart du 7 février 1936 (préc.), le Conseil d’Etat a

également reconnu que les chefs de service – et notamment les ministres qui
sont situés au sommet de la structure pyramidale des ministères- disposent
d’un pouvoir règlementaire autonome. Il résulte de cet arrêt que « même dans
le cas où les ministres ne tiennent d’aucune disposition législative un pouvoir
règlementaire, il leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les
mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous
leur autorité ».

Exemple :

– CE Sect., 25 février 2005, requête numéro 265482, Syndicat de la

magistrature (JCPA 2005, 1129, note Jean-Pierre) : la création d’une
commission administrative consultative chargée d’éclairer le Premier ministre
sur d’éventuels dysfonctionnements du tribunal de grande instance de
Nanterre, qui n’est investie et n’aurait d’ailleurs pu légalement être investie
d’aucun pouvoir de contrainte à l’égard de l’autorité judiciaire, n’est
susceptible de porter, par elle-même, aucune atteinte aux compétences du
Conseil supérieur de la magistrature.

La Constitution de 1958 a modifié l’équilibre entre le pouvoir règlementaire et

le pouvoir législatif.

L’article 34 de la Constitution définit les différentes matières dans lesquelles

le législateur est compétent. C’est le cas notamment pour : les droits civiques
et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des
libertés publiques, la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut
des magistrats, la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes
matrimoniaux, les successions et libéralités, etc.

Le même article définit les domaines dans lesquels le législateur est compétent
pour déterminer des principes fondamentaux. Sont par exemple concernés :
la libre administration des collectivités territoriales, leurs compétences et
leurs ressources ; le régime de la propriété, des droits réels et des obligations
civiles et commerciales ; le droit du travail, le droit syndical et de la sécurité
sociale, etc.

L’article 37 précise que « les matières autres que celles qui sont du domaine
de la loi ont un caractère règlementaire ».

Ainsi, le pouvoir règlementaire autonome est passé du statut d’exception à

celui de principe.

Cependant, la pratique a conduit à une extension du domaine de la loi qui est

liée à plusieurs phénomènes.

En premier lieu, le Conseil constitutionnel, en combinant les dispositions de

l’article 34 et d’autres articles de la Constitution, a découvert d’autres chefs
de compétence législative.

Exemple :
– CE, 7 juillet 1950, Dehaene (préc.): en indiquant, dans le Préambule de la
Constitution de 1946, que « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui
le règlementent », l’Assemblée constituante a entendu inviter le législateur à
opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels,
dont la grève constitue l’une des modalités, et la sauvegarde de l’intérêt
général auquel elle peut être de nature à porter atteinte.

En second lieu, en interprétant les dispositions de la Constitution, le Conseil

d’Etat et le Conseil constitutionnel ont adopté une conception extensive du
domaine de la loi.

Exemples :

– CC, 18 janvier 1985, numéro 84-185 DC, Loi modifiant et complétant la loi
n°83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux
rapports entre l’Etat et les collectivités territoriales (JO 20 janvier 1985, p. 821
; Rec. Cons. const. p.36 ; RFDA 1985, p.597, note Henry-Meininger, note
Favoreu, note Delvolvé) : si le principe de libre administration des collectivités
territoriales a valeur constitutionnelle, il ne saurait conduire à ce que les
conditions essentielles d’application d’une loi organisant l’exercice d’une
liberté publique dépendent de décisions des collectivités territoriales et, ainsi,
puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire.

– CE, 29 avril 2002, requête numéro 228830, Ullmann (Dr. adm. 2002, 100,
note D.P. ; RFDA 2003, p. 135, concl. Piveteau) : les dispositions relatives à
l’étendue du droit d’accès aux documents administratifs concernent les
garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés
publiques. Elles portent ainsi sur des matières réservées à la loi par l’article
34 de la Constitution.

Enfin, les mécanismes de sanction des règles de répartition des compétences

sont rarement utilisés. Ainsi, le Gouvernement fait très peu usage de la
possibilité qui lui est ouverte par l’article 41 de la Constitution d’opposer
l’irrecevabilité aux propositions de lois ou aux amendements parlementaires
qui ne sont pas du domaine de la loi.

Mais surtout, saisi en application de l’article 61 de la Constitution, le Conseil

constitutionnel estime « qu’une loi qui empiète sur le domaine du règlement
n’en est pas pour autant inconstitutionnelle » (CC, 30 juillet 1982, DC numéro
82-143, Loi sur les prix et les revenus : JO 31 juillet 1982, p. 2470 ; Rec. Cons.
const. p.57 ; D. 1984, inf. rap., p.473; Rev. adm. 1983, p.247, note de Villiers
; RDP 1983, p.333, note Favoreu).

Cet empiètement du législateur sur le domaine du règlement est très habituel,

à tel point que le Conseil constitutionnel a récemment infléchi sa
jurisprudence dans un sens plus favorable au pouvoir règlementaire.
Dans sa décision du 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour
l’avenir de l’école, le Conseil constitutionnel a ainsi choisi, non pas de censurer
les dispositions réglementaires contenues dans la loi déférée, mais d’opérer
une sorte de déclassement de ces dispositions qui sont législatives d’un point
de vue formel mais réglementaires d’un point de vue matériel (numéro 2005-
512 DC : Rec. Cons. const. p. 7 ; JO 24 avril 2005, p. 7173 ; AJDA 2005, p.
916, note Brondel ; LPA, 20 mai 2005, n° 100, note Schoettl ; JCP G 2005,
250, chron. Mathieu ; D. 2005, p.1889, note Verpeaux ; RRJ 2005, p.2237,
note Sabete ; RFDC 2006, p.152, note Pini). Cette démarche a permis au
Conseil d’identifier dans la loi des dispositions règlementaires. Elle aurait pu,
ultérieurement, autoriser le Gouvernement à modifier directement les
dispositions dont le caractère est réglementaire sans qu’il ait été nécessaire de
recourir à la procédure de délégalisation de l’article 37 alinéa 2 de la
Constitution.

Toutefois, la décision du 21 avril 2005 est demeurée isolée, la méthode définie

à cette occasion par le Conseil constitutionnel n’a plus été réutilisée. Cette
méthode a même été expressément abandonnée à l’occasion de la décision loi
relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches
administrative du 15 mars 2012 (DC numéro 2012-649). Dans cette décision
le Conseil constitutionnel considère en effet que « les requérants ne sauraient
se prévaloir de ce que le législateur est intervenu dans le domaine
réglementaire pour soutenir que la disposition critiquée serait contraire à la
Constitution ou pour demander que soit déclaré son caractère réglementaire
».

Enfin, il faut souligner que si l’empiètement du législateur sur le domaine du

règlement n’est pas sanctionné, il en va tout autrement lorsqu’un acte
réglementaire empiète sur le domaine de la loi. En cas de recours l’acte
contesté sera jugé illégal en raison de l’incompétence de son auteur.

Exemple :

-CE, 13 mars 2013, requête numéro 360815, Ménétrier : en vertu de l’article

34 de la Constitution, il revient à la loi de déterminer les principes
fondamentaux de la sécurité sociale, au nombre desquels figure la définition
de la nature des conditions exigées pour l’attribution d’une prestation. En
subordonnant le bénéfice du complément de libre choix d’activité à taux
partiel à une condition de montant maximal des ressources procurées par
l’activité exercée, le pouvoir réglementaire ne s’est pas borné à adapter les
modalités selon lesquelles ce complément est attribué à certaines catégories
de travailleurs mais a fixé une condition nouvelle non prévue par la loi et qu’il
ne lui appartenait pas d’instituer. Il en résulte que les dispositions contestées
sont illégales en raison du vice d’incompétence dont elles sont entachées.
§II- Application de textes particuliers

Le juge administratif peut, à l’occasion d’un litige, vérifier que l’administration

n’a pas enfreint les règles issues du Code civil, du Code de commerce ou
encore du Code de la consommation.

I- Code civil

Pour la doctrine classique, l’intérêt général que poursuit l’administration doit

empêcher de considérer que ses activités soient soumises aux mêmes règles
que celles des personnes privées. Cette conception est exprimée notamment
par le commissaire du gouvernement David dans ses conclusions sur l’arrêt
Blanco (TC, 8 février 1873, Blanco, requête numéro 00012, préc.) et elle se
retrouve dans le considérant de principe de cet arrêt : « la responsabilité qui
peut incomber à l’Etat pour les dommages causés aux particuliers par le fait
de personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les
principes qui sont établis dans le Code civil pour les rapports de particuliers
à particuliers ».

Cette autonomie du droit administratif, absolument dérogatoire du droit privé,

a ensuite été relativisée. Dans ses conclusions sur l’arrêt Terrier, le
commissaire du gouvernement Romieu avait déjà distingué les hypothèses de
gestion publique, qui sont majoritaires dans le fonctionnement des services
publics, des hypothèses plus spécifiques de gestion privée (concl. Romieu sur
CE, 6 février 1903, Terrier : Rec. p. 94 ; S. 1903, III, p. 25, concl. Romieu, note
Hauriou). Cette approche a été ensuite validée par le Conseil d’Etat qui a
reconnu que des personnes publiques pouvaient conclure des contrats de
droit privé (CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges :
Rec. p. 909, concl. Blum ; RDP 1914, p. 145, note Jèze). Mais surtout, dans
sa décision Société commerciale de l’ouest africain du 22 janvier 1921, le
Tribunal des conflits a dégagé une nouvelle catégorie de services publics, les
services publics industriels et commerciaux, soumise à un régime juridique
de droit privé (affaire dite du Bac d’Eloka TC, 22 janvier 1921 : S. 1924, III, p.
34).

Toutefois, dans toutes ces hypothèses, c’est le juge judiciaire qui est en
principe compétent. Cela n’empêche cependant pas le juge administratif,
lorsqu’il est compétent, d’appliquer directement certains principes issus du
Code civil, même s’il aura tendance à préciser que la solution qu’il applique
ne fait que « s’inspirer » de telles ou telles dispositions de ce Code.

Exemple :

– CE, 30 décembre 1998, requête numéro 165042, Andrault, Parat et Carré

(Rec. p.521 ; Contrats – Marchés publ. 2010, 5) : en cas de désordres affectant,
dans le délai de dix ans, l’étanchéité d’une partie d’un ensemble immobilier
mais dont l’extension généralisée est prévisible, le principe de garantie
décennale « dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil » ont
vocation à s’appliquer.

II- Code de commerce

L’ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 reprise à l’article L. 410-1 du

Code de commerce prévoit que « les règles définies à la présente ordonnance
s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services
y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le
cadre de conventions de délégation de service public ». Il en résulte que les
services publics qui exercent une activité économique en fournissant des biens
et des services relèvent du droit commun de la concurrence.

La compétence en la matière du Conseil de la concurrence et de la Cour

d’appel de Paris exclut les actes unilatéraux ainsi que les contrats relatifs à la
dévolution ou à l’organisation d’un service public (TC, 6 juin 1989, requête
numéro 02578, Préfet région Ile-de-France c. Ville de Pamiers : AJDA 1989,
note Bazex, p. 467). En effet, comme l’a exposé le commissaire du
gouvernement Stirn dans ses conclusions sur l’arrêt Ville de Pamiers, ces
actes manifestent l’expression de prérogatives de puissance publique et
relèvent donc de la compétence des juridictions administratives (V. dans ce
sens TC, 4 novembre 1996, requête numéro 3038, Société Datasport c. Ligue
nationale football : AJDA 1997, p. 203, chron. Chauvaux et Girardot). En
revanche, les pratiques qui peuvent être regardées comme détachables de
l’appréciation de la légalité d’un acte administratif relèvent de la compétence
des autorités de la concurrence.

Ces règles ont été précisées par le Tribunal des conflits dans son arrêt du 4
mai 2009 Société Editions Jean-Paul Gisserot c/ Centre des monuments
nationaux (requête numéro 3714 : Rec. p.582 ; AJDA 2009, p. 1490, note
Eckert et p. 2437, note Glaser ; Dr. adm. 2009, 145, note Bazex ; LPA 17 juin
2009, p. 12, concl. Guyomar ; RJEP 2010, comm. 673, note Delaunay ; RTD
eur. 2009, p. 473, chron. Idot). Il résulte de cet arrêt que « dans la mesure où
elles exercent des (activités de production, de distribution et de service), et
sauf en ce qui concerne les décisions ou actes portant sur l’organisation du
service public ou mettant en oeuvre des prérogatives de puissance publique,
les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la
concurrence agissant sous le contrôle de l’autorité judiciaire ». En revanche «
en matière de marchés publics, lesquels ne traduisent pas la mise en oeuvre
de prérogatives de puissance publique, la compétence du juge administratif
en qualité du juge du contrat ne fait pas obstacle à la compétence du Conseil
de la concurrence, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris, pour statuer
sur les litiges fondés sur l’invocation des pratiques anticoncurrentielles ».
Par ailleurs, les juridictions administratives s’estiment désormais
compétentes pour connaître de la légalité des actes relatifs à la dévolution ou
à l’organisation d’un service public au regard du droit de la concurrence, qu’il
soit d’origine communautaire (CE Sect., 8 novembre 1996, requête numéro
122644, Fédération française des sociétés d’assurance : AJDA 1997, p. 142,
chron. Chauvaux et Girardot) ou d’origine interne, ce qui concerne notamment
les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce relatifs aux pratiques
anti-concurrentielles que soit en cause un contrat de concession (CE Sect., 3
novembre 1997, requête numéro 169907, Société Million et Marais : AJDA
1997, p. 945, chron. Chauvaux et Girardot. – CE, 17 décembre 1997, requête
numéro 181611, Ordre des avocats à la Cour de Paris : AJDA 1998, p. 362,
concl. Combrexelle, p. 369, note Nouel. - Cette solution s’applique également
aux casinos : CE Sect., 10 mars 2006, requête numéro 264098, requête
264123, requête numéro 268524, Commune de Houlgate et Société
exploitation du casino de Houlgate : JCP A 2006, act. 238 ; JCP G 2006, IV,
1754 ; JCP E 2006, 1540 ; Dr. adm. 2006, 94, note Ménéménis ; Contrats –
Marchés publ. 2006, 150, note Eckert ; Contrats, conc. consom. 2006, 136,
note Brunet), une autorisation d’occupation du domaine public (CE Sect., 26
mars 1999, requête numéro 202260, Société EDA : AJDA 1999, p. 427, concl.
Stahl, note Bazex ; RDI 1999, p. 630, obs. Lavialle. D. 2000, jurispr. p. 204,
note Markus ; RDP 1999, p. 1545, note Manson – CAA Paris, 4 décembre 2003,
requête numéro 00PA02740, Société d’équipement de Tahiti et des îles :
Contrats – Marchés publ. 2004, comm. 54, note Eckert ; AJDA 2005, p. 200,
note Nicinsky), un acte règlementaire (CE, 19 mars 2001, requête numéro
202349, Syndicat national des industriels et professionnels de l’aviation
générale : RFDA 2001, p. 77. – CE Sect., avis, 22 novembre 2000, requête
numéro 223645, Société L et P. Publicité SARL : RFDA 2001, p. 872, concl.
Austry), ou encore une simple décision administrative (CE, 29 juillet 2002,
requête numéro 200886, Société CEGEDIM : Dr. adm 2002, 173, note Bazex
et Blazy).

Il faut relever, enfin, que l’application du droit de la concurrence doit prendre

en compte les autres impératifs d’intérêt général poursuivis par les
collectivités publiques, ce qui peut aboutir à reconnaître la légalité de certains
droits exclusifs qui peuvent leur être conférés (CE, 26 janvier 2007, requête
numéro 276928, Syndicat professionnel de la géomatique : Contrats –
Marchés publ. 2007, 67, note Zimmer ; Dr. adm. 2007, 67, note Marson).
Toutefois un droit exclusif n’est légal que s’il « n’excède pas les nécessités des
services d’intérêt général ».

III- Code de la consommation

Le Conseil d’Etat contrôle la légalité des clauses règlementaires des contrats

conclus entre des opérateurs publics et des consommateurs (CE Sect., 11
juillet 2001, requête numéro 221458, Société des eaux du Nord : AJDA 2001,
p. 893, note Guglielmi) ainsi que les actes relatifs à l’organisation d’un service
public, par exemple une décision fixant des tarifs (CE, 13 mars 2002, requête
numéro 177509, Union fédérale consommateurs et Koua Poirrez : AJDA 2002,
p. 976, note Koubi et Guglielmi), au regard des règles issues du Code de la
consommation.

Comme en matière de droit de la concurrence, l’application de ces règles doit

toutefois prendre en compte les « nécessités d’intérêt général en rapport avec
les conditions d’exploitation du service » (même arrêt). Ainsi, des clauses qui
auraient pu être jugées abusives au regard du droit de la consommation si
elles étaient insérées dans un contrat de droit privé, ne le seront pas
nécessairement dans un contrat administratif, compte tenu de ces nécessités
(V. également CE, 6 juillet 2005, requête numéro 261991, Société Dodin et a.
: Rec. p. 309 ; BJCP 44/2006, p. 48, concl. Donnat.- CAA Lyon, 29 décembre
2005, requête numéro 03NT00250, Vitteau : AJDA 2006, p. 1289, note
Fialaire ; JCP A 2006, 1101).

Section V : La légalité de crise

Les autorités administratives ne sont tenues de respecter les règles normales

de la légalité que lorsqu’elles sont placées dans des circonstances elles-mêmes
considérées comme normales. Ainsi, lorsque la défense de l’intérêt général
l’exige, le principe de légalité va s’atténuer, principalement pour l’édiction de
mesures de police. On va alors appliquer des règles spéciales qui sont issues
le plus souvent de la jurisprudence.

Le principe de légalité peut ainsi être adapté en cas d’urgence. C’est le cas,
lorsque l’urgence permet à l’administration de procéder à l’exécution forcée
d’une de ses décisions, alors qu’elle aurait dû normalement saisir au préalable
un juge (TC, 2 décembre 1902, Société immobilière Saint-Just :Rec. p.713 ;
S. 1904, 3, p. 17, note Hauriou). La même adaptation des règles peut observée
dans des cas où l’urgence excuse la violation des règles normales de
compétence ou de procédure.

Exemple :

– CE Sect., 19 février 1982, requête numéro 19647, requête numéro 19723,

Perez (Rec. p.83) : la décision contestée avait pour effet de retirer un agrément
délivré à un boulanger lui permettant de recruter un apprenti. Ce retrait n’a
pas été précédé des formalités exigées par les textes, mais pour autant il était
légal en raison de l’urgence résultant de la nature des infractions au Code du
travail relevé à l’encontre du requérant et par la gravité des risques auxquels
était exposé son apprenti.
Il existe, par ailleurs des « circonstances exceptionnelles » qui permettront
également d’atténuer la portée du principe de légalité
Ces circonstances peuvent être visées par les textes. On retrouve ainsi la
notion de circonstances exceptionnelles dans l’article 16 de la constitution,
mais également dans différents textes de lois, principalement la loi du 9 août
1849 relative à l’état de siège (V. CE, 28 février 1919, Dame Dol et Laurent :
Rec. p. 208) et la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence (V. CE ord. réf.,
14 novembre 2005, requête numéro 286835, Rolin : Rec. p. 499 ; AJDA 2006,
p. 501, note Chrestia).

En dehors de l’application de ces textes, la notion de circonstances

exceptionnelles a également été reconnue par la jurisprudence (CE, 28 juin
1918, Heyriés : Rec. p. 651). Cette jurisprudence, a vocation à s’appliquer
dans des circonstances extrêmement troublées, en cas de guerre ou en cas de
grave catastrophe naturelle, comme par exemple une éruption volcanique (CE,
18 mai 1983, requête numéro 25308, Rodes : Rec. p. 199) ou la menace
d’effondrement d’un immeuble (CAA Lyon, 21 mai 1991, requête numéro
LY00406, Ville de Lyon : Rec. p. 524).

La reconnaissance de circonstances exceptionnelles, si elle permet une

extension des compétences et des pouvoirs des autorités administratives,
donne toutefois lieu à un étroit contrôle de proportionnalité des mesures
prises par le juge administratif. Ainsi, lorsqu’il n’apparaît pas d’impossibilité
d’agir légalement, et si la mesure n’est pas strictement nécessaire, elle sera
censurée par le juge de l’excès de pouvoir

Exemple :

– CE Ass., 12 juillet 1969, Chambre de commerce et d’industrie de Saint-

Etienne (Rec. p. 379) : les “événements” de mai 1968 ne justifiaient pas que le
ministre de l’Education nationale prenne par arrêté des mesures relevant
normalement d’un décret. L’annulation des examens n’était par ailleurs pas
nécessaire, dès lors que le ministre aurait pu se contenter de prévoir des
aménagements.

Chapitre II- Sanction du principe de légalité

Le contrôle de légalité des actes administratifs unilatéraux peut être opéré par
différents juges et dans le cadre de différentes procédures.

Ce contrôle peut, dans certaines hypothèses, être mis en œuvre par le juge
judiciaire. Tel est cas, en particulier, du juge répressif qui est compétent, selon
les dispositions de l’article L. 111-5 du nouveau Code pénal, pour interpréter
et apprécier la légalité des actes administratifs règlementaires ou non
« lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui lui est
soumis ».
Cependant, c’est le juge administratif qui demeure le juge « naturel » de la
légalité des actes administratifs unilatéraux. Ce contrôle peut d’abord être
opéré dans le cadre de l’examen d’une exception d’illégalité, dans celui –
rarissime – d’un recours en déclaration d’inexistence- ou dans les contentieux
objectifs de pleine juridiction. Toutefois, c’est le recours pour excès de pouvoir,
qui a été principalement créé à cette fin, qui demeure le principal moyen de
contestation de la légalité des actes administratifs unilatéraux. Se pose alors
la question des cas d’ouverture de ce recours et celui de l’étendue du contrôle
juridictionnel.

Section I – Cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir

Selon la classification établie par Laferrière (Traité de la juridiction

administrative et des recours contentieux, 2ème éd.1887, t. 2, p.496 et s.), les
cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir peuvent être répartis en
quatre catégories, qui se regroupent au sein de deux causes juridiques qui
relèvent, l’une, de la légalité externe, l’autre, de la légalité interne de l’acte.

Cette distinction est importante puisque le débat juridique ouvert par le

demandeur est cristallisé à la date à laquelle le délai de recours contentieux a
expiré. Les conclusions présentées après l’expiration du délai de recours
contentieux sont donc en principe irrecevables. De même, le juge doit rejeter
comme irrecevables les moyens nouveaux présentés après l’expiration du délai
de recours contentieux. Cependant, seuls les moyens tirés d’une cause
juridique nouvelle seront déclarés irrecevables (CE Sect., 20 février 1953,
Société Intercopie : Rec. p. 88). Ainsi, le requérant aura tout intérêt à soulever,
à l’appui de sa requête, dans le délai de recours contentieux, au moins un
moyen de légalité externe et un moyen de légalité interne pour ne pas
s’interdire la possibilité de soulever de nouveaux moyens relevant de l’une ou
l’autre de ces causes juridiques avant la clôture de l’instruction.

§I- Moyens touchant à la légalité externe de l’acte attaqué

L’examen de la légalité externe porte d’abord sur l’incompétence de l’auteur

de l’acte, qui constitue un moyen d’ordre public qui doit être soulevé d’office
par les juges. Les juges recherchent également la présence d’un vice de
procédure et d’un vice de forme, qui ne constituent pas des moyens d’ordre
public, et qui doivent donc être soulevés par les parties.

I- Incompétence

Le juge de l’excès de pouvoir sanctionne les trois types d’incompétence qui

peuvent entacher d’illégalité un acte administratif : l’incompétence ratione
materiae, l’incompétence ratione loci et l’incompétence ratione temporis.

En outre, les juges assimilent à l’incompétence certains vices de procédure, ce

qui leur permet de soulever d’office ce moyen. Tel est le cas, notamment,
lorsqu’il apparaît que le Gouvernement n’a pas respecté l’obligation de décider
seulement après avis du Conseil d’Etat, dans les cas où la saisine de cette
institution est obligatoire.

Exemple :

– CE Ass., 3 juillet 1998, requête numéro 177248 requête numéro 177320

requête numéro 177387, Syndicat national de l’environnement CFDT (Rec.
p.272 ; AJDA 1998, p.780, chron. Raynaud et Fombeur ; JCP 1999, I, 128,
chron. Petit ; RFDA 1998, p.1059) : lorsqu’un décret comporte la mention « le
Conseil d’Etat entendu » et ne précise pas que certaines de ses dispositions
pourront être modifiées par décret simple, il ne peut être modifié que par
décret en Conseil d’Etat. Les dispositions du décret contesté, lequel est un
décret simple qui déroge aux règles fixées par un autre décret en Conseil
d’Etat, sont donc entachées d’incompétence.

La légitimité de cette solution était sujette à caution depuis que le Conseil

d’Etat, pour des raisons d’impartialité, ne se considère plus comme le
coauteur des décisions sur lesquelles il rend un avis (CE, 11 juillet 2007,
requête numéro 302040, requête numéro 302137, Union syndicale des
magistrats administratifs, Ligue droits de l’homme et a. : Rec. tables p.638).
Si l’absence de saisine du Conseil d’Etat, dans les cas où elle est obligatoire
en application de l’article L. 111-2 du Code de justice administrative n’est donc
plus un vice d’incompétence, elle présente néanmoins la particularité de
constituer un vice procédure qui doit être, en raison de sa gravité, soulevé
d’office par le juge administratif (CE, 17 juillet 2013, requête
numéro 358109, Syndicat national des professionnels de santé au travail :
JCP A 2013, 2373, note Le Bot).

Enfin, il faut relever que les cas d’incompétence négative, qui concernent des
hypothèses où une autorité administrative reste en deçà des limites de sa
propre compétence (particulièrement si elle considère agir dans le cadre d’une
compétence liée alors qu’elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire), sont
constitutifs, comme on le verra, d’une erreur de droit.

II- Vice de procédure

Il y a vice de procédure lorsque l’auteur d’une décision méconnaît l’une des

règles organisant la procédure d’élaboration des décisions.

Traditionnellement les juges opéraient une distinction entre les vices de

procédure substantiels, qui sont sanctionnés, et les vices de procédure non
substantiels qui ne sont pas sanctionnés. Cependant, il arrivait que la
violation de formalités substantielles n’entraîne pas l’annulation de l’acte
contesté dès lors qu’il apparaissait que dans les circonstances de l’espèce
l’inobservation de ces formalités n’avait pas eu d’influence sur la décision
prise.

Exemple :

– CE, 3 juillet 1998, requête numéro 162464, Association de défense de

l’environnement de Saint-Come d’Olt (Rec. p.283 ; Droit adm. 1998, 278, obs.
L.T. ; RFDA 1998, p.1060) : le fait que, contrairement à ce qu’exigent les
dispositions des articles R.11-14-5 et R.11-14-7 du Code de l’expropriation,
l’avis publié avant le début de l’enquête ne mentionnait pas les jours et heures
auxquels le commissaire enquêteur serait présent dans l’unique mairie d’une
commune de 1500 habitants environ concernée par l’enquête est, en l’espèce,
resté sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu’il ressort
des pièces du dossier que 64 personnes ont présenté des observations et qu’il
n’est pas établi que cette omission ait eu pour conséquence de priver
quiconque de la faculté de présenter des observations.

De même, le non-respect d’une règle de procédure n’est pas sanctionné, dès

lors que le respect de cette règle s’est avéré impossible au cas d’espèce.

Exemple :

– CE, 29 juillet 1994, requête numéro 135097, Commune de Grand-Bourg-

de-Marie-Galante : si le délai de deux mois imparti au conseil de discipline
pour donner son avis n’est pas prescrit à peine de nullité, la carence de ce
conseil ne saurait avoir pour effet de priver le maire du pouvoir d’exercer ses
attributions en matière disciplinaire.

L’opposition entre formalités non substantielles et formalités substantielles

était assez largement critiquée. Selon le vice-président du Conseil d’Etat il
convenait de s’interroger sur « la portée de la notion de formalité substantielle :
trop d’annulations sont prononcées ou d’exceptions d’illégalité accueillies
pour des défauts de consultation d’organismes marginaux ou pour des vices
mineurs affectant la composition de l’organisme à consulter ou le déroulement
de la consultation » (Courrier du vice-président du Conseil d’Etat du 31
octobre 2008 cité par J.-L Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal
français, La documentation française 2009, p.35).

L’article 70 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et

d’amélioration de la qualité du droit (JO 11 mai 2011) marque l’abandon de la
distinction entre vices de procédure substantiels et vices de procédure non
substantiels. Désormais : « lorsque l’autorité administrative, avant de prendre
une décision, procède à une consultation d’un organisme, seules les
irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la
décision prise au sens de l’avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées
à l’encontre d’une décision ».
Ce texte conduit donc le juge à avoir une démarche très concrète qui le conduit
à évaluer quelle est l’influence de la règle violée sur la décision qui a été prise.
En d’autres termes, cette évolution « place le juge en arbitre subjectif des
intentions plutôt qu’en marqueur des irrégularités » (EDCE 2011, p.126).

Dans son arrêt d’Assemblée Danthony du 23 décembre 2011 (requête

numéro 335033 : Dr. adm. 2012, 22, note Melleray ; JCP A 2012, 2089, note
Broyelle) le Conseil d’Etat a voulu préciser les conditions de mise en œuvre de
l’article 70 de la loi du 17 mai 2011. Les juges considèrent que ces dispositions
s’inspirent « du principe selon lequel, si les actes administratifs doivent être
pris selon des formes et conformément aux procédures prévues par les lois et
règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative
préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher
d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été
susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise
ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie ».

Ainsi, toute violation d’une règle de procédure n’est pas nécessairement

sanctionnée par le juge.

Exemples :

– CE, 3 juin 2013, requête numéro 345174, Commune de Noisy-le-Grand

(Dr. rur. 2013, 206, note Tifine) : s’il appartient à l’autorité administrative de
procéder à la publicité de l’ouverture de l’enquête publique dans les conditions
fixées par l’article R. 11-4 du Code de l’expropriation, la méconnaissance de
ces dispositions n’est de nature à vicier la procédure et donc à entraîner
l’illégalité de la décision prise à l’issue de l’enquête publique que si elle a pu
avoir pour effet de nuire à l’information de l’ensemble des personnes
intéressées par l’opération ou si elle a été de nature à exercer une influence
sur les résultats de l’enquête et, par suite, sur la décision de l’autorité
administrative.

– CE, 26 février 2014, requête numéro 351202, Société Gestion Camping

Caravaning ; il appartient à une commune souhaitant modifier son projet de
plan local d’urbanisme avant l’ouverture de l’enquête publique, notamment
pour tenir compte de l’avis rendu par une personne publique associée à son
élaboration, de consulter à nouveau l’ensemble des personnes publiques
associées, afin que le dossier soumis à l’enquête publique comporte des avis
correspondant au projet modifié. Toutefois, l’omission de cette nouvelle
consultation n’est de nature à vicier la procédure et à entacher d’illégalité la
décision prise à l’issue de l’enquête publique que si elle a pu avoir pour effet
de nuire à l’information du public ou si elle a été de nature à exercer une
influence sur cette décision.
Les juges posent deux tempéraments à la règle définie par l’arrêt Danthony.
Tout d’abord elle ne s’applique pas lorsque le vice allégué a privé l’intéressé
d’une garantie, par exemple du respect des droits de la défense.

Exemple :

– CE, 12 février 2014, requête numéro 352878 , X.: dans le cadre d’une
procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle, la
communication du rapport émanant de l’autorité ayant le pouvoir
disciplinaire, en temps utile avant la séance, au fonctionnaire déféré devant le
conseil de discipline et aux membres de celui-ci satisfait aux fins en vue
desquelles sa lecture a été prévue par les textes, notamment au respect des
droits de la défense. Ainsi la lecture du rapport en séance ne peut être
regardée, en elle-même, comme une garantie dont la seule méconnaissance
suffirait à entacher d’illégalité la décision prise à l’issue de la procédure.

Ensuite la règle est écartée lorsqu’est en cause une procédure obligatoire si

cette omission a pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte.

Enfin doit être mis à part, parmi les vices de procédure, le défaut de
consultation du Conseil d’Etat, dans les hypothèses visées par l’article L. 111-
2 du Code de justice administrative où elle est rendue obligatoire. Le Conseil
d’Etat considère en effet que «eu égard au rôle … dévolu au Conseil d’Etat, le
défaut de saisine de ce dernier entraîne l’illégalité des actes administratifs
dont le projet devait lui être obligatoirement soumis » (CE, 17 juillet 2013,
requête numéro 358109, Syndicat national des professionnels de santé au
travail, préc.). Contrairement aux autres vices de procédure, le moyen est ici
d’ordre public et il doit être soulevé d’office par les juges.

III- Vice de forme

Dans la classification établie par Laferrière, le vice de forme est confondu avec
le vice de procédure. Cependant, la plupart des auteurs estiment aujourd’hui
que ces deux notions se distinguent très nettement. En effet, alors que le vice
de procédure entache le processus même de l’élaboration de l’acte, le vice de
forme concerne la présentation extérieure de l’acte : l’existence d’un acte écrit
lorsque cette forme est exigée, la présence d’une motivation et d’une signature.

Les juges distinguent les vices de forme substantiels des vices non
substantiels qui ne sont pas susceptibles d’entraîner l’annulation de l’acte
contesté. Il faut ici relever que la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 qui
abandonné cette distinction pour la question des vices de procédure ne
concerne pas les vices de forme.

Exemple :
– CAA Paris, 2 octobre 2006, requête numéro 04PA02289, Rutman : l’article 4
de la loi du 6 fructidor an II, qui créé le principe d’immutabilité du nom de
famille, prévoit qu’ « il est expressément défendu à tous fonctionnaires publics
de désigner les citoyens dans les actes autrement que par le nom de famille,
les prénoms portés en l’acte de naissance …. ni d’en exprimer d’autres dans
les expéditions et extraits qu’ils délivreront à l’avenir ». Ces formalités ne
présentant pas un caractère substantiel, leur non-respect n’est pas
susceptible d’entacher d’illégalité l’acte contesté.

De même, il ne saurait être reproché à une autorité administrative le non-

respect d’une règle de forme dont l’accomplissement se révèle, pour une raison
ou pour une autre, impossible.

Exemple :

– CE, 10 avril 2002, requête numéro 226352,Société des agrégés de

l’Université : si l’article L. 311-5 du Code de l’éducation, dispose que « les avis
et propositions du conseil national des programmes sont rendus publics »,
aucune disposition législative ou règlementaire ne définit les modalités de
cette publicité. Par suite, la circonstance qu’elle n’aurait pas été assurée
préalablement à l’intervention des arrêtés du ministre de l’Education nationale
modifiant les programmes de certains enseignements n’est pas de nature à
entacher d’illégalité lesdits arrêtés.

§ II- Moyens touchant à la légalité interne de l’acte attaqué

Les juges contrôlent la légalité interne des actes administratifs unilatéraux à

trois niveaux différents : ils contrôlent le contenu de l’acte, les mobiles de son
auteur, ainsi que ses motifs.

I- Contrôle du contenu de l’acte

Le juge contrôle d’abord « la violation directe de la loi », c’est-à-dire qu’il

confronte le contenu de l’acte attaqué aux règles juridiques qui sont
supérieures à cet acte, ce qui ne présente aucune difficulté majeure.

Exemple :

– CAA Bordeaux, 9 novembre 2000, requête numéro 97BX31632,Signon

: une mesure de suspension d’un fonctionnaire n’étant pas une sanction
disciplinaire, les dispositions de la loi du 3 août 1995 portant amnistie ne
sauraient trouver application en l’espèce.

II- Contrôle des mobiles de l’auteur de l’acte

Dans ce cas de figure, qui a été visé pour la première fois dans l’arrêt du
Conseil d’Etat Pariset du 26 novembre 1875 (Rec. p.934, concl. David), l’acte
contesté a toutes les apparences de la légalité. Il est toutefois censuré s’il
apparaît que l’auteur de l’acte a utilisé ses pouvoirs dans un but autre de celui
pour lequel ils lui ont été conférés.

Dans certains cas, le pouvoir est utilisé dans l’intérêt personnel de l’auteur de
l’acte ou pour favoriser d’autres intérêts privés.

Exemples :

– CE, 23 avril 1997, requête numéro 115523, Commune des Gets (Rec.
p. 662) : est en cause en l’espèce un arrêté municipal qui avait décidé du
transfert sur un nouvel emplacement du marché hebdomadaire de la
commune. Les juges relèvent que cet arrêté avait eu pour motif, non de
remédier aux difficultés de stationnement alléguées par la commune, mais de
protéger les intérêts des commerçants sédentaires de la localité. En effet, les
difficultés de stationnement et de circulation des véhicules aux abords de la
place où se tenait le marché avait pour cause l’abandon, décidé à l’initiative
des commerçants sédentaires, du plan de circulation qui y avait remédié. Ainsi
l’arrêté est entaché de détournement de pouvoir et encourt l’annulation.

– CE, 17 septembre 1999, requête numéro 176174, Nasica et a. (AJDI 2000,

p. 131, note Hostiou) : est illégale l’opération d’expropriation visant à satisfaire
exclusivement les intérêts privés d’un habitant de la commune concernée en
permettant le désenclavement de sa propriété.

Dans d’autres cas, l’acte administratif est pris dans un intérêt public, mais
qui n’est pas celui pour lequel les pouvoirs nécessaires pour prendre l’acte ont
été conférés à son auteur.

Exemple :

– CE, 20 mars 1953, Bluteau (Rec. p.590) : le Conseil d’Etat censure une
déclaration d’utilité publique, au motif que cette décision avait pour seul objet
de faire réaliser des économies à l’Etat en lui permettant de s’affranchir des
clauses d’un bail. Or, même s’il s’agit à l’évidence d’un intérêt public, cet
intérêt n’est pas celui pour la défense duquel une telle procédure a été
instituée.

Toutefois, le détournement de pouvoir ne sera pas retenu si l’auteur de l’acte

poursuit également un but légal considéré comme déterminant. Dans ce cas,
les objectifs qui pourraient caractériser un détournement de pouvoir seront
jugés surabondants.

Exemple :

– CE, 20 juillet 1971, Ville de Sochaux (requête numéro 80804 : Rec. p. 561 ;
AJDA 1972, p. 227, note Homont) : en acceptant l’offre d’une société privée de
procéder à un échange de terrains et de financer sur ses fonds le coût d’une
opération d’expropriation, l’Etat s’est proposé de réaliser celle-ci dans les
meilleures conditions financières. L’avantage des finances publiques n’ayant
cependant pas été le motif déterminant de l’expropriation, celle-ci n’est pas
entachée de ce fait d’illégalité.

Il existe une hypothèse proche de celle du détournement de pouvoir qui est

celle du détournement de procédure. Dans ce cas, l’administration utilise,
pour arriver à un but précis, une procédure réservée par les textes à des fins
autres que celles qu’elle poursuit, ce qui lui permettra d’éviter d’accomplir les
formalités plus lourdes prévues par la procédure qui aurait normalement dû
être utilisée.

Exemple :

– CE, 16 janvier 1998, requête numéro 168168, SIVOM du canton d’Accous

(Constr.-urb. 1998, 204) : est annulée la déclaration d’utilité publique
prononcée dans le seul but de modifier les règles applicables à un lotissement
et d’éviter d’utiliser une procédure qui aurait engendré davantage de difficultés
pour la collectivité.

Le détournement de procédure peut dans certains cas être assimilé à une

erreur de droit, lorsque l’auteur de l’acte n’est pas mu pas une intention
coupable, c’est-à-dire lorsqu’elle résulte exclusivement d’une mauvaise
interprétation des textes.

Il est primordial de relever qu’il est très rare que le juge censure un
détournement de pouvoir, dès lors que celui-ci est suffisamment bien
camouflé. Cette difficulté tient au fait que l’illégalité repose non pas sur un
élément matériel, mais sur un élément psychologique. Cet élément n’apparaît
pas dans l’acte lui-même, mais dans les intentions de l’auteur de l’acte, ce qui
pose un problème de preuve souvent insurmontable.

III- Contrôle des motifs de l’acte

Le contrôle des motifs de l’acte administratif conduit les juges à rechercher la

cause de l’acte, c’est-à-dire ce pourquoi il a été pris, au regard des éléments
qu’il contient.

Il faut relever que si les motifs n’apparaissent pas clairement dans la décision,
le juge peut ordonner un supplément d’instruction en vue de demander à
l’administration de les préciser. En cas de silence de l’administration le juge
présumera exacts les motifs allégués par le requérant qui les conteste (CE
Ass., 28 mai 1954, Barel et a., préc.).

Par ailleurs, le juge de l’excès de pouvoir a la possibilité de procéder, à la

demande de l’administration, à une substitution des motifs de la décision
attaquée. Cette solution a été admise à l’occasion de l’arrêt Hallal du 6 février
2004 (requête numéro 240560 : Rec. p.48, concl. Silva ; RFDA 2004, p.740,
concl. Silva ; AJDA 2004, p.436, chron. Donnat et Casas ; JCPA, 1154, note
Tchen) dont il résulte que l’illégalité des motifs de la décision peut être
régularisée si son auteur invoque, durant l’instruction, un ou plusieurs motifs
de droit ou de fait qui sont susceptibles de la fonder légalement. Elle ne peut
être demandée que par l’auteur de la décision attaquée, et par conséquent le
juge n’a pas le pouvoir d’invoquer d’office la substitution de motifs (CE,
5 février 2014, requête numéro 367815, Société Pludis), sauf dans les cas
où la décision a été prise dans l’exercice d’une compétence liée (CE, 7 janvier
1983, requête numéro 26725, Ministre de l’industrie c/ Sogeba : Rec. p.1).

Toutefois, cette possibilité est soumise au respect de quatre conditions :

-Les motifs invoqués ne doivent pas être postérieurs à l’acte contesté (ce qui
est lié au fait qu’en matière de recours pour excès de pouvoir la légalité de la
décision s’apprécie à la date à laquelle elle a été prise) ;

-Le requérant ne doit pas être privé d’une garantie procédurale (par exemple
de la consultation de la commission du titre de séjour pour un étranger auquel
a été refusé un titre de séjour : CAA Paris, 20 juin 2005, requête
numéro 04PA03625, Erdogan) ;

-Le requérant doit avoir été mis à même de présenter ses observations sur la
substitution demandée (V. par ex. CE, 4 février 2013, requête numéro
346584, Section de commune de Brousse-et-Selves);

-Le juge doit apprécier si l’administration aurait pris la même décision si elle
s’était fondée initialement sur ce motif.

Le juge de l’excès de pouvoir peut, de la même façon, procéder à une

substitution de base légale « lorsqu’il constate que la décision contestée devant
lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d’appréciation, sur le
fondement d’un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée ».
(CE Sect., 3 décembre 2003, requête numéro 240267,Préfet de Seine-
Maritime c. El Bahi : AJDA 2004, p.202, chron. Donnat et Casas ; RFDA 2003,
p.733, concl. Stahl). Contrairement à l’hypothèse de la substitution de motif,
il peut procéder d’office à la substitution de base légale (CE, 12 juillet 2013,
requête numéro 348967, Commune de Chasse-sur-Rhône). Dans cette
hypothèse également, le principe du contradictoire doit être respecté et il est
exigé que l’intéressé ait bénéficié des garanties dont est assortie l’application
du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcé.

Exemple :

– CE, 25 septembre 2009, requête numéro 311597,Vergerau : en utilisant

ses pouvoirs de police générale pour suspendre un médecin le préfet n’a pas
fait bénéficier le requérant des garanties prévues par l’article L. 4113-14 du
Code de la consommation. En effet, cet article prévoit que le médecin doit être
auditionné dans un délai de trois jours à compter de la décision et que la
période de suspension est limitée à cinq mois. La substitution de base légale
est donc impossible.

Les raisons de l’adoption d’un acte administratif apparaissent au terme d’un

syllogisme, dont chaque étape peut receler une erreur :

1. Une règle de droit prévoit telle chose. A ce niveau, une erreur de droit peut
être commise.

2. Les faits de l’espèce sont les suivants. Ici, le juge peut censurer une erreur
de fait.

3. Compte tenu des deux premiers éléments, la décision de l’administration

est la suivante. A ce niveau, le juge peut censurer une erreur sur la
qualification juridique des faits.

A – Erreur de droit

L’erreur de droit est fréquemment sanctionnée par le juge administratif et elle

peut être liée à plusieurs causes différentes. Elle peut, comme on l’a déjà
évoqué, résulter d’un détournement de procédure.

Un autre cas est celui d’un défaut de base légale de la décision contestée, dans
les hypothèses où l’administration a mis en œuvre une norme inexistante ou,
le plus souvent, inapplicable.

Exemple :

– CE Ass., 2 février 1987, requête numéro 81131, requête numéro 82432

requête numéro 82437 requête numéro 82443, Société TV6 et a. (Rec.
p.28; AJDA 1987, p.314, chron. Azibert et de Boisdeffre; Droit adm. 1987,
comm. 155; RFDA 1987, p.29, concl. Fornacciari) : est entaché d’erreur de
droit le décret résiliant le contrat de concession d’une chaîne de télévision
privée fondé sur un projet de loi non encore adopté.

Le troisième cas est celui où l’administration a pris une décision,

conformément à une norme qui est, elle, illégale en raison de sa non-
conformité avec une norme supérieure.

Exemple :

– CE, 10 novembre 1997, requête numéro 175804, Gherbi : est illégal un

arrêté de reconduite à la frontière pris sur le fondement d’une décision elle-
même illégale refusant à la requérante la délivrance d’un certificat de
résidence.

Enfin, il y a erreur de droit lorsque l’administration a pris une décision sur le

fondement d’une norme régulière, mais qu’elle a mal interprété.
Exemples :

– CE, 28 mai 1954, Barel et a. (préc.) : le ministre chargé d’arrêter la liste des
candidats admis à se présenter au concours d’entrée à l’Ecole nationale
d’administration a cru pouvoir établir des discriminations en prenant en
compte les opinions politiques de certains d’entre eux.

– CE, 16 février 1994, requête numéro 135733,Hayot (Rec. p.1023) : en

prenant en considération l’exercice par l’agent d’un recours contentieux formé
à l’encontre d’une décision du chef de juridiction dans l’appréciation de son
activité professionnelle, l’auteur de la décision de notation attribuée à un
magistrat a commis une erreur de droit.

– CE, 27 juillet 1990, requête numéro 65180 requête numéro 65181,

Université de Paris-Dauphine (Rec. p.238 ; AJDA 1991, p.151, obs. Chevallier ;
Droit adm. 1990, 499 ; LPA 8 mars 1991, p.14, note Fialaire) : les textes sur
l’admission des étudiants en premier ou second cycle universitaire ne
prévoient aucune sélection sur la qualité des dossiers. Par conséquent, un
refus d’admission prononcé pour cause de non-satisfaction à des épreuves de
sélection est frappé d’erreur de droit.

Une variante de ce dernier type d’erreur de droit concerne le cas dit

« d’incompétence négative » où une autorité administrative méconnaît
l’étendue de sa compétence lorsqu’elle se croit, à tort, tenue de prendre une
décision dans un sens donné.

Exemple :

– CE Sect., 20 juin 2003, requête numéro 248242, Stilinovic (Rec. p.258 ;

AJDA 2003, p. 1334, chron. Donnat et Casas) : dans une affaire mettant en
cause une décision sanctionnant un magistrat, le garde des Sceaux doit être
regardé comme ayant renoncé à exercer le pouvoir d’appréciation qui lui
appartient de mettre en œuvre lorsque, après fait savoir publiquement qu’il se
conformerait à l’avis du Conseil supérieur de la magistrature, il s’est
entièrement approprié les motifs et la portée de l’avis rendu par cette
institution. Le garde des Sceaux a, dans ces conditions, méconnu l’étendue de
sa compétence et entaché sa décision d’une erreur de droit. On peut en effet
considérer qu’il a renoncé à exercer le pouvoir discrétionnaire qui lui est
reconnu par les textes pour se prononcer dans le cadre d’une compétence liée.

B – Erreur de fait

L’acte administratif contesté est annulé s’il apparaît que les faits qui servent
de fondement à la décision sont erronés, comme cela a été précisé par le
Conseil d’Etat dans son arrêt Camino du 14 janvier 1916 (Rec. p. 15 ; RDP
1917, p. 463, concl. Corneille, note Jèze ; S. 1922, III, p.10, concl. Corneille).
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours contre une décision
gouvernementale révoquant un maire au motif qu’il n’aurait pas veillé, comme
la loi le lui impose, à la décence d’un convoi funèbre. En effet, il aurait fait
passer le cercueil par une brèche ouverte dans le mur d’enceinte du cimetière
et fait creuser une fosse trop petite pour marquer son mépris vis-à-vis du
défunt. Or, ces faits étaient matériellement inexacts, ce qui justifie
l’annulation de l’acte de révocation.

C – Erreur de qualification juridique des faits

La qualification juridique des faits est l’opération par laquelle l’administration

décide d’appliquer une règle de droit déterminée aux faits de l’espèce. Si les
faits sont mal qualifiés, l’acte contesté sera annulé.

Cette notion a été précisée par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 4 avril 1914
Gomel (Rec. p.488 ; S. 1917, III, p.25, note Hauriou).

Le Conseil d’Etat était saisi, dans cette affaire, d’un recours pour excès de
pouvoir dirigé contre une décision rejetant une demande de permis de
construire. Cette décision était motivée par le fait que la construction projetée
aurait porté atteinte à une perspective monumentale. La question qui se posait
alors était de savoir si la place sur laquelle était projetée la construction
formait une perspective monumentale, et dans l’affirmative si la construction
projetée portait atteinte à cette perspective. Autrement dit, le problème
consistait à déterminer si les faits de l’espèce avaient été correctement
qualifiés par l’administration et justifiaient ainsi la décision prise.

Le Conseil d’Etat a estimé en l’espèce que la place Beauveau ne pouvait être

regardée dans son ensemble comme présentant une perspective
monumentale. Par conséquent, le préfet de la Seine avait excédé ses pouvoirs
en refusant l’autorisation de construire un immeuble sur cette place, par le
motif qu’il serait porté atteinte à une perspective monumentale.

Section II – Etendue du contrôle juridictionnel

La question de l’étendue du contrôle juridictionnel concerne exclusivement

l’opération de qualification juridique des faits. Elle donne lieu à des solutions
nuancées inspirées à la fois par la nécessité d’assurer un contrôle de légalité
efficace de l’activité administrative, et par la volonté de laisser une certaine
marge de manœuvre à l’administration dans son action.

L’étendue du contrôle juridictionnel dépend principalement de la nature du

pouvoir exercé par l’auteur de l’acte : le contrôle sera plus strict dans
l’hypothèse d’une compétence liée qu’en cas d’exercice d’un pouvoir
discrétionnaire. En outre, dans cette seconde hypothèse, l’intensité du
contrôle du juge sur la qualification juridique des faits est variable.
§I- Pouvoir discrétionnaire et compétence liée

Il s’agit de deux hypothèses dans lesquelles l’administration, devant une

situation donnée, a une possibilité de choix de décisions limitée.

Le pouvoir discrétionnaire se caractérise par la possibilité ouverte à

l’administration, non pas de choisir n’importe quelle décision, mais de choisir
entre au moins deux décisions qui seront également conformes à la légalité.

Ainsi, par exemple, l’administration a le choix entre poursuivre et ne pas

poursuivre un agent coupable de manquement à la discipline. De même, en
cas de poursuites disciplinaires, le comportement de l’agent peut donner lieu
au prononcé de sanctions plus ou moins sévères.

En cas de compétence liée, en revanche, l’administration ne dispose d’aucune

marge de manœuvre dans la prise de décision.

Exemples :

– CE, 8 octobre 2001, requête numéro 21770,Union française contre les

nuisances des aéronefs (Rec. p. 457) : la commission nationale du débat public
a compétence liée pour refuser l’organisation d’un débat après la publication
de la décision arrêtant les caractéristiques principales d’un projet
d’aménagement.

– CE, 22 avril 1992, requête numéro 99671, Frady (JCP G 1992, IV, p. 211) :
l’administration a une compétence liée pour radier des cadres un
fonctionnaire déchu de ses droits civiques.

Il est logique, compte tenu de ces différences, que le juge administratif contrôle
de façon plus souple l’administration lorsqu’elle utilise un pouvoir
discrétionnaire que lorsqu’elle est en situation de compétence liée.

Ainsi, en cas de compétence liée, l’acte sera annulé si l’administration prend

une décision autre que celle qu’elle était tenue de prendre. Dans l’hypothèse
contraire, les moyens par lesquels le requérant contesterait la légalité de la
décision prise seraient voués à l’échec. Le juge les déclarera « inopérants »,
quand bien même ils seraient fondés, ce qui se justifie par le fait qu’il est
inutile de demander l’annulation d’une décision qui ne pouvait pas ne pas être
prise.

En cas de compétence discrétionnaire, l’administration aura commis une

erreur de droit si elle prend une décision qu’elle se croyait tenue de prendre.
Il s’agit de l’hypothèse d’incompétence négative évoquée plus haut. A l’opposé,
il serait logique de considérer que le requérant est irrecevable à contester le
choix réalisé par l’administration entre les deux possibilités – ou plus – qui lui
étaient ouvertes. En effet, une telle contestation paraît porter davantage sur
l’opportunité de la décision prise, plus que sur sa légalité. Pourtant, en
général, le juge accepte de contrôler, de façon plus ou moins approfondie, la
qualification juridique des faits opérée par l’administration.

§II – Modalités d’exercice du contrôle juridictionnel

Selon les cas, les juges opèrent un contrôle normal ou un contrôle restreint
de la qualification juridique des faits opérée par l’administration. Il existe
toutefois également des modalités particulières de contrôle.

I- Contrôle normal et contrôle restreint

La question de la variation de l’étendue du contrôle de la qualification

juridique des faits concerne les hypothèses où la décision contestée a été prise
dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire. En effet, en cas de compétence liée,
ce contrôle est forcément opéré, puisque l’administration ne dispose d’aucun
pouvoir d’appréciation et qu’elle n’a pas d’autre choix que d’appliquer à une
situation donnée une solution précise.

Dans ce cas, les juges mettent en œuvre un contrôle normal qui implique,
comme on l’a vu, la censure de toutes les erreurs de qualification commises
par l’autorité compétente, même si elles ne présentent pas un caractère
manifeste.

S’agissant du pouvoir discrétionnaire, les juges opèrent en principe un

contrôle restreint. Cependant, la notion même de contrôle restreint a évolué
dans le sens d’un accroissement des contrôles opérés par les juges.

Traditionnellement, lorsqu’ils devaient contrôler un acte pris dans l’exercice

d’un pouvoir discrétionnaire, les juges refusaient d’opérer un contrôle de la
qualification juridique des faits.

Exemple :

– CE, 6 avril 1973, requête numéro 86690, Jacques (Rec. p.288) : est
soumise au contrôle minimum du juge de l’excès de pouvoir l’appréciation à
laquelle s’est livré le ministre pour refuser à un candidat, dans l’intérêt du
service, de prendre part à un concours ouvert pour le recrutement d’agents
des postes et télécommunications. En d’autres termes, les juges refusent de
contrôler l’adéquation de la décision prise aux faits reprochés à l’agent.

La situation a progressivement évolué puisque la règle aujourd’hui

généralement appliquée dans le cadre du contrôle restreint est que le juge
vérifie que l’administration n’a pas commis « d’erreur manifeste
d’appréciation ».

Il en résulte que les juges censurent l’administration lorsqu’il apparaît que les
faits qui servent de support à la décision ont été qualifiés de façon
manifestement, c’est-à-dire gravement, erronée. En d’autres
termes, l’administration a pris une décision que son pouvoir discrétionnaire
lui permettait normalement de prendre, et il n’y a donc pas erreur de droit.
Cependant, une erreur importante a été commise au niveau de l’appréciation
des faits qui ne justifiaient pas la solution retenue.

Exemples :

– CE, 3 février 1975, requête numéro 94108, Ministre de l’Intérieur c. Pardov

(Rec. p. 83 ; AJDA 1975, p. 131, chron. Franc et Boyon ; Droit social, p. 448,
obs. Colson ; RCDIP 1976, p. 301, note Dubouis) : pour décider l’expulsion
d’un ressortissant étranger, le ministre de l’Intérieur s’était fondé sur ce que
l’intéressé était entré et séjournait en France dans des conditions irrégulières
et sur ce qu’il ne se livrait à aucune activité et était dépourvu de ressources
normales. En estimant que ces faits, partiellement démentis par les pièces du
dossier, permettaient de considérer que la présence de l’étranger sur le
territoire français constituait une menace pour l’ordre public au sens de la
législation en vigueur, le ministre a commis une erreur manifeste
d’appréciation.

– CE, 25 mai 1990, requête numéro 94461,Kiener (AJDA 1990, p.740, obs.
Salon) : un gendarme est révoqué après avoir commis un vol dans un
supermarché. Compte tenu de la faible valeur des objets volés, le juge
considère qu’en révoquant le gendarme, les autorités compétentes ont commis
une erreur manifeste d’appréciation.

– CE Ass., 16 décembre 1988, requête numéro 77713, Bleton (Rec. p. 451,

concl. Vigouroux ; AJDA 1989, p. 102, chron. de Boisdeffre ; JCP G 1989, II,
21228, note Gabolde ; RFDA 1989, p. 522, note Baldous et Négrin) : le juge de
l’excès de pouvoir exerce un contrôle restreint sur la décision de nomination
au tour extérieur d’un inspecteur général des bibliothèques. En l’espèce, la
décision de nomination contestée est annulée, le requérant ne possédant
aucune expérience dans le domaine des bibliothèques et de l’information
scientifique et technique.

Par conséquent, dans l’Etat actuel de la jurisprudence, le principe est que

lorsque le juge opère un contrôle normal, il vérifie que la décision prise est en
rapport exact avec les faits. Dans le cas d’un contrôle restreint, il ne vérifie
que l’absence d’une disproportion excessive entre les faits et la décision prise
sur leur fondement.

II- Modalités particulières de contrôle

Dans certaines hypothèses, les juges opèrent une limitation du contrôle

restreint, ou ils réalisent au contraire un contrôle maximum sur la
qualification juridique des faits opérée par l’administration.

A- Limitation du contrôle restreint

Dans différentes hypothèses – qui concernent principalement des questions
techniques souvent situées à la frontière entre légalité et opportunité- le juge
retient l’ancienne conception du contrôle restreint qui exclut tout contrôle de
la qualification juridique des faits, y compris de l’erreur manifeste
d’appréciation.

Ainsi, notamment, le juge refuse de discuter :

– Des appréciations des jurys d’examens et de concours sur la valeur des

candidats (V. par exemple CE, 7 novembre 2006, requête numéro 298459,
Langlois) ;

– Du choix de l’opportunité d’un tracé dans le cadre d’une opération

d’aménagement (V. par exemple CE, 13 novembre 2006, requête numéro
282487, Commune de Sernhac et a.) ;

– Du choix du mode de gestion d’un service public (V. par exemple : CE, 7 juin
1995, requête numéro 143647 requête numéro 143648, Lagourgue et
Mellier : CJEG 1995, p. 371, concl. Denis-Linton ; JCP G 1995, IV, 1843, obs.
Rouault).

B- Contrôle maximum

Dans certains cas, le juge administratif approfondit le contrôle normal. Il s’agit

alors d’apprécier l’exacte adéquation, ou encore la parfaite proportionnalité,
entre les faits et la décision prise par l’administration. Dans ce cadre, le juge
va définir lui-même les conditions auxquelles est subordonné l’exercice par
l’administration de son pouvoir discrétionnaire. Il va ensuite substituer son
appréciation des faits à celle de l’administration et, en cas de discordance,
annuler la décision qui lui est déférée.

La technique du contrôle maximum est d’abord apparue sous la forme de la

théorie du bilan, dans le domaine du contrôle des déclarations d’utilité
publique. Elle a ensuite été utilisée dans plusieurs domaines, celui du contrôle
des décisions accordant ou refusant des visas d’exploitations aux œuvres
cinématographiques, celui du contrôle des décisions d’interdiction de
publications étrangères et celui du contrôle des sanctions disciplinaires prises
à l’encontre des fonctionnaires étant particulièrement intéressants.

1° Théorie du bilan et contrôle de la légalité interne des déclarations

d’utilité publique

Il s’agit ici d’établir un bilan entre les avantages présentés par la solution
retenue et les inconvénients qui en résultent. Si le bilan est négatif, le juge
estime qu’une erreur de qualification juridique des faits a été commise, et
l’acte contesté est annulé.
La théorie du bilan trouve son champ d’élection dans le domaine du droit de
l’expropriation, pour le contrôle des déclarations d’utilité publique, en
application de la solution dégagée par l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du
28 mai 1971, Fédération de défense des personnes concernées par le projet
actuellement dénommé Ville Nouvelle Est (Rec. p. 409, concl. Braibant ;
D. 1972, jurispr. p. 194, note Lemasurier ; RDP 1972, p. 454, note Waline ;
AJDA 1971, p. 404, chron. Labetoulle et Cabanes, concl. Braibant ; Rev. adm.
1971, p. 422, concl. Braibant ; JCP 1971, II, 16873, note Homont ; CJEG
1972, p. 35, note Virole).

Il résulte de cet arrêt qu’une « opération ne peut être légalement déclarée

d’utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et
éventuellement les inconvénients d’ordre social qu’elle comporte ne sont pas
excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente ».

Cette formule a été quelque peu modifiée à l’occasion de l’arrêt de Section

Société civile Sainte-Marie de l’Assomption du 20 octobre 1972, le Conseil
d’Etat ajoutant à la formule de l’arrêt de 1971 la prise en compte de « l’atteinte
à d’autres intérêts publics » (Rec. p. 657, concl. Morisot ; RDP 1973, p. 843,
concl. Morisot ; AJDA 1972, p. 576, chron. Cabanes et Léger : JCP G 1973, II,
17470, note Odent ; CJEG 1973, p. 60, note Virole).

Plus récemment, elle a été complétée par la prise en compte de « la mise en

cause de la protection et de la valorisation de l’environnement » (CE, 17 mars
2010, requête numéro 314114, requête numéro 314476, requête numéro
314463, requête numéro 314477, requête numéro 314581, Alsace
nature :; Rec. tables p.672 ; BJCL 2010, p. 170, concl. Roger-Lacan, obs.
M.G. ; Constitutions 2010, 433, obs. Aguila ; JCP A 2011, act. 239 ; JCP G
210, 741 ; Nouv. Cah. Cons. const. 2010, p. 268, note Vidal-Naquet).

Les juges vont donc substituer leur appréciation à celle de l’administration, ce

qui donne lieu à une jurisprudence très casuistique.

Cependant, si l’apparition de la théorie du bilan paraît avantageuse pour les

requérants, elle aboutit assez peu fréquemment, dans la pratique, à des
annulations. Une étude approfondie de la jurisprudence permet ainsi
d’observer que plus une opération est d’envergure, plus le juge aura tendance
à estimer que les avantages qu’elle présente sont supérieurs aux
inconvénients occasionnés. Dans la plupart des cas, seules les erreurs
manifestes sont sanctionnées ce qui, de façon tout à fait paradoxale,
rapproche le contrôle maximum du contrôle restreint.

De fait, depuis l’arrêt Ville nouvelle-est, le juge administratif n’a censuré que
très peu de projets d’envergure sur le fondem