Le Conseil d'Etat vient d'effectuer, dans un arrêt rendu le 4 avril 2014, un important

et attendu revirement de jurisprudence en décidant que, désormais, tous les tiers

susceptibles d'être lésés par un contrat administratif peuvent en contester la validité.
Il y a plus d'un siècle, le 4 août 1905, le Conseil d'Etat avait rendu l'arrêt "Martin" (1)
selon lequel seules les parties à un contrat pouvaient contester sa validité devant le
juge administratif. Quant aux tiers, ils ne pouvaient contester que les actes dits
détachables du contrat, c'est-à-dire ceux qui l'ont préparé et rendu possible, comme,
par exemple, la délibération ayant autorisé l'exécutif à signer le contrat en cause. La
volonté du Conseil d'Etat était alors de préserver la stabilité des relations
contractuelles. Il semblait exclu que des tiers puissent faire anéantir des contrats en
cours d'exécution. Il s'en est suivi plus d'un siècle de contentieux des actes
détachables qui aboutissait à des situations pour le moins peu satisfaisantes puisque
le juge administratif pouvait annuler l'acte détachable d'un contrat, ayant permis son
existence, mais, sauf pour les parties à saisir elles-mêmes le juge du contrat, ce
dernier continuait à être exécuté. Afin de tenter de remédier à cette situation, dans
son arrêt de section du 7 octobre 1994 "Epoux Lopez" (2), le Conseil d'Etat a indiqué
que le juge pouvait enjoindre aux parties, le cas échéant sous astreinte, de saisir le
juge du contrat pour qu'il tire les conséquences de cette annulation.

La jurisprudence "Martin" s'est peu à peu fissurée, le juge permettant à un tiers de

former directement un recours à l'encontre d'un contrat administratif. Tout d'abord, les
articles L. 2131-2 ( ) et L. 2131-6 ( ) du Code général des collectivités territoriales
N° Lexb ase : L5 098I SM N° Lexb ase : L8 661A A Z

permettent au préfet de former un déféré à l'encontre de contrats afin que ceux-ci

soient annulés, ce qui constitue depuis 2011 un contentieux de pleine juridiction (3).
Ensuite, le Conseil d'Etat, dans son arrêt d'Assemblée du 10 juillet 1996 "Cayzele" (4),
a permis aux tiers de demander l'annulation des clauses réglementaires contenues
dans les contrats administratifs. Deux ans plus tard, dans un arrêt de section du 30
octobre 1998 "Commune de Lisieux" (5), la Haute juridiction administrative allait juger
que les tiers peuvent également contester la validité des contrats procédant au
recrutement d'agents.

Mais c'est par son arrêt d'Assemblée du 16 juillet 2007 "Société Tropic Travaux
signalisation" (6), que le Conseil d'Etat allait véritablement faire vaciller la
jurisprudence "Martin" en lui apportant une exception de taille, compte tenu du nombre
très important de contrats susceptibles d'être visés. En effet, par cet arrêt, le Conseil
d'Etat permet à tous les candidats évincés à l'issue d'une procédure de mise en
concurrence préalable à la signature de contrats relatifs à l'achat public, de contester
la validité du marché conclu.

Comme l'a indiqué le rapporteur public Bertrand Da Costa dans ses conclusions sur
l'arrêt rapporté, l'on peut considérer que l'arrêt "Tropic" s'était arrêté en chemin et qu'il
convenait d'envisager que tous les tiers puissent disposer d'une voie de recours
directe contre les contrats administratifs. Les conclusions du rapporteur public ont été
parfaitement suivies par le Conseil d'Etat qui décide donc dans l'arrêt commenté que
"tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon
suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former
devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat
ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles".

Dans le cadre d'une analyse "à chaud" de cet arrêt, il convient d'examiner les modalités
de contestation de la validité d'un contrat administratif par un tiers (I) avant de voir les
pouvoirs du juge dans le cadre d'une telle contestation (II).

I - Les modalités de contestation de la validité d'un contrat administratif par un tiers

Afin d'appréhender pleinement le nouvel état du droit sur la question, il convient de

présenter tous les tiers qui sont susceptibles d'agir (A), ainsi que les moyens
susceptibles d'être soulevés à l'encontre d'un contrat administratif (B).

A - Les tiers susceptibles d'agir

Tous les candidats évincés à l'issue d'une procédure de mise en concurrence

continuent, bien évidemment, à pouvoir contester la validité du contrat conclu, étant
rappelé que ce recours est ouvert à toute personne qui aurait eu intérêt à conclure le
contrat, même celle qui "n'aurait pas présenté sa candidature [ou qui] n'aurait pas été
admis à présenter une offre [ou qui] aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou
inacceptable" (7).

L'autorité préfectorale continue également à pouvoir contester la validité des contrats

administratifs. A ce sujet, comme cela sera indiqué infra, l'action que peut
entreprendre le représentant de l'Etat est précisée dans l'arrêt rapporté. Ce même
arrêt ouvre la contestation de la validité des contrats "aux membres de l'organe
délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales
concernées". Comme pour le préfet, le Conseil d'Etat est venu préciser les
caractéristiques spécifiques du recours ouvert à tous les membres des organes
délibérant qui s'alignent sur le régime du déféré préfectoral (8).

Enfin, ce sont tous les autres tiers "susceptibles d'être lésés dans [leurs] intérêts de façon
suffisamment directe et certaine" qui peuvent contester la validité des contrats
administratifs. L'on se doute que cette notion de lésion directe et certaine donnera lieu
à de nombreux contentieux et devra nécessairement être précisée par les juridictions
administratives.

Mais l'on retrouve à ce propos un standard juridique déjà utilisé par le Conseil d'Etat
dans son arrêt du 11 mai 2011 "Société Lyonnaise des Eaux France" (9). En effet, il
avait jugé dans cet arrêt qu'un recours dirigé contre un acte détachable n'est recevable
que si les stipulations du contrat en cause sont de nature à léser le requérant dans ses
intérêts, de façon suffisamment directe et certaine. Le contentieux des actes
détachables donne encore une autre illustration de ce qui pourra constituer une lésion
directe et certaine d'un intérêt avec l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 18 novembre
2011 "SNC Eiffage Aménagement" (10), dans lequel les juges administratifs ont jugé
que le voisin d'une zone d'aménagement concertée a intérêt à demander l'annulation
d'un acte détachable de la concession d'aménagement en cause.

A côté de cette possibilité de contester la validité des contrats administratifs devant le

juge du plein contentieux (ce qui exige la représentation par ministère d'avocat en
application de l'article R. 431-2 du Code de justice administrative ), les tiers ont
N° Lexb ase : L0 389I TL

encore la possibilité de demander l'annulation des clauses réglementaires des

contrats, en application de la jurisprudence "Cayzele" précitée.

En effet, dans son arrêt du 4 avril 2014, le Conseil d'Etat a pris soin de
préciser que la contestation par les tiers peut être entreprise
indépendamment "des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre
les clauses réglementaires d'un contrat". Le Conseil d'Etat a également précisé
que le référé contractuel n'est nullement remis en cause par cette
jurisprudence, ce qui était, au demeurant, impossible puisque le référé
contractuel a été institué par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009,
relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la
commande publique ( ), en transposition d'une Directive européenne
N° Le xbase : L1548IE3

(Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11

décembre 2007 ).
N° Le xbase : L7337H37

Enfin, les tiers susceptibles d'agir en contestation de la validité du contrat

doivent le faire "dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des
mesures de publicité appropriées", "y compris si le contrat contesté est relatif à des
travaux publics". Cela paraît signifier que, si aucune mesure de publicité
appropriée n'a été accomplie, par exemple parce qu'elle ne s'imposait pas
(ce qui est le cas des marchés ayant fait l'objet d'une procédure adaptée),
la contestation du contrat peut intervenir tant que le contrat est en cours
d'exécution. Cela peut paraître excessif d'autant que, outre les marchés à
procédure adaptée, de nombreux contrats n'ont pas à faire l'objet d'une
mesure de publicité appropriée, comme par exemple les conventions
d'occupation du domaine public.

Il y a là potentiellement une source d'insécurité juridique à propos de

laquelle le Conseil d'Etat devra sans doute se prononcer dans un proche
avenir.

B - Les moyens susceptibles d'être soulevés

Le Conseil d'Etat distingue des moyens différents en fonction de la nature
du requérant.

Ainsi, l'arrêt commenté prévoit que le représentant de l'Etat dans le

département, ainsi que les membres des organes délibérants "peuvent
invoquer tous moyens à l'appui du recours ainsi défini", alors que les autres tiers
"ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se
prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office". Si les
moyens devant être soulevés d'office par les juridictions peuvent être
déterminés, il est évidemment beaucoup plus subjectif d'analyser ceux
que peuvent être des vices en rapport direct avec l'intérêt visé. C'est
également un point sur lequel une abondante jurisprudence devrait voir le
jour.

Toujours à propos de cette distinction, l'on comprend la volonté du Conseil

d'Etat de limiter le contentieux en ne permettant pas à tous les requérants
d'invoquer des moyens qui seraient sans lien avec l'intérêt qui est le leur,
alors que les membres des organes délibérants pourront veiller à l'intérêt
général porté par la collectivité dont ils sont élus, de même que le préfet
dans le cadre habituel du contrôle de légalité.

Ensuite, les moyens soulevés par l'ensemble des tiers, quels qu'ils soient,
pourront être dirigés à l'encontre du contrat pris dans son ensemble ou
certaines de ses clauses mais, également, à l'encontre de "la légalité du
choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de
la décision de le signer", ce qui constituaient des actes détachables avant le
revirement de jurisprudence faisant l'objet du présent commentaire. Ce
n'est donc pas uniquement la légalité du contrat qui sera appréciée mais,
également, tout ce qui aura permis sa conclusion.

A ce propos, le Conseil d'Etat laisse subsister un léger contentieux de

l'acte détachable uniquement au profit du préfet dans le cadre de son
contrôle de légalité, puisque ce dernier restera "recevable à contester la
légalité de ces actes devant le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la conclusion du
contrat". Mais le Conseil d'Etat précise qu'à compter de la date de
conclusion du contrat, "les contrats déjà engagés et non encore jugés perdent leur
objet".

II - Les pouvoirs du juge dans le cadre de la contestation de la validité d'un contrat

administratif par un tiers
Le juge administratif, dans le cadre du recours des tiers en contestation
de validité d'un contrat administratif, se voit doter d'une palette de
pouvoirs, qui va de la poursuite pure et simple du contrat jusqu'à son
annulation (A). Il a également la possibilité de prononcer une
condamnation à indemniser le préjudice causé (B). Il faut ajouter qu'il peut
être également saisi d'une requête en référé suspension (C).

A - De la poursuite pure et simple du contrat à son annulation

Le juge administratif peut, "après avoir pris en considération la nature des vices
invoqués" :

- soit décider que la poursuite du contrat est possible dans l'hypothèse où

le vice serait d'une faible importance ;
- soit inviter les parties à régulariser le contrat dans un délai imparti ;
- soit résilier le contrat, éventuellement avec un effet différé, après avoir
vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt
général ;
- soit annuler, totalement ou partiellement, le contrat s'il est affecté d'un
vice du consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité qu'il
doit relever d'office.

Ce sont donc en partie les principes posés par le Conseil d'Etat dans son
arrêt "Société Ophrys" du 21 février 2011 (11) qui sont repris. La
possibilité donnée à tout tiers potentiellement lésé de contester la validité
d'un contrat administratif ne conduira donc pas nécessairement, loin s'en
faut, à l'anéantissement du contrat si une illégalité est constatée.

B - La condamnation à indemniser le préjudice causé

C'est un aspect important du pouvoir du juge dans le cadre des recours

"Tropic", puisque les candidats irrégulièrement évincés ont la possibilité
de demander à être indemnisés de leur manque à gagner s'ils parviennent
à démontrer qu'ils avaient des chances sérieuses de remporter le marché
en cause (12).

Dans le cadre des nouveaux contrats administratifs dont la validité pourra

être contestée par des tiers en application de l'arrêt rapporté, on peut
penser que les riverains d'opération d'aménagement ou encore les
riverains d'occupation privative du domaine public pourront avoir intérêt à
solliciter une indemnisation du préjudice qui leur a été éventuellement
causé par la conclusion irrégulière des contrats en cause (troubles divers
du voisinage dont le bruit par exemple).

C - Le référé suspension

Le recours de plein contentieux qu'un tiers pourra diligenter à l'encontre

de la validité d'un contrat administratif pourra être accompagné d'une
requête en référé suspension (CJA, art. L. 521-1 ) dans le cadre de
N° Le xbase : L3057ALS

laquelle, classiquement, le requérant devra démontrer, d'une part, la

présence d'au moins un doute sérieux quant à la légalité du contrat et,
d'autre part, l'urgence à suspendre l'exécution de ce dernier. L'on sait que
dans le cadre de la jurisprudence "Tropic", les juges administratifs sont
très réticents à considérer qu'il y a urgence à suspendre l'exécution d'un
contrat déjà conclu.

Il est probable que cette conception restrictive du référé suspension soit

poursuivie dans le cadre du recours que tout type de tiers pourra diligenter
contre les contrats administratifs pris dans leur ensemble. Pourtant, dans
l'objectif désormais clairement affirmé de sécurité juridique, il peut paraître
préférable qu'un contrat soit suspendu rapidement plutôt que de produire
ses premiers effets puis, éventuellement, de se voir résilier.

En conclusion, ce nouveau recours ouvert à tous les tiers afin de contester

la validité des contrats administratifs peut être exercé à l'encontre des
contrats signés à compter de la date de lecture de l'arrêt commenté, à
savoir le 4 avril 2014. Depuis cette date, tous les contrats peuvent donc
être contestés par tous les tiers, à condition que ceux qui ne sont ni préfet,
ni membre d'un organe délibérant, aient un intérêt direct et certain à le
faire.

De manière générale, l'on constate que le Conseil d'Etat a opéré un

revirement attendu, de façon très pédagogique, comme il a pris l'habitude
de le faire. De la sorte, il met fin à la jurisprudence "Martin" qui était un
anachronisme ayant trop duré, puisque si en 1905, les contrats
administratifs étaient relativement peu nombreux (c'est l'acte administratif
unilatéral qui était le mode d'action privilégié des administrations), tel n'est
plus du tout le cas aujourd'hui, les contrats administratifs étant
extrêmement nombreux. Il est donc normal qu'ils puissent faire l'objet d'un
important contrôle du juge administratif et que celui-ci puisse être saisi à
propos de leur validité par tous les tiers dont l'intérêt est susceptible d'être
lésé de manière directe et certaine.