CS Amadou Alpha Kane 18juillet 1962

L’arrêt Amadou Alpha KANE illustre l’étendue des pouvoirs du juge de l’excès de pouvoir lorsqu’il
exerce son contrôle sur les mo@fs de fait des actes administra@fs et en l’occurrence sur l’exac@tude
matérielle des faits. Dans ceDe espèce, la Cour Suprême a annulé des arrêtés de suspension et de
révoca@on d’un agent public en tant que ces actes reposent sur un mo@f de fait inexact

I- Le sieur Amadou Alpha KANE demandait l’annula@on pour excès de pouvoir d’une décision du 26
octobre 1961 par laquelle le Ministre des Transports et Télécommunica@ons l’avait suspendu de ses
fonc@ons et déféré devant un conseil de discipline. Il soutenait que la décision aDaquée n’indiquait
pas en quoi consistait la faute lourde qui lui était reprochée et qu’en viola@on de l’ar@cle 52 du statut
général de la fonc@on publique, le conseil de discipline n’avait été saisi d’aucun rapport. A ceDe
première requête qui datait du 26 mai 1962 venait s’en ajouter une seconde, en date du 04 août
1962, le même requérant demandait pour les mêmes mo@fs l’annula@on du 05 juillet 1962 du même
Ministre, prononçant sa révoca@on, ainsi que le sursis à exécu@on dudit arrêté. La Cour Suprême
commence par statuer sur la compétence et la recevabilité de la requête avant d’examiner le fond
même du li@ge.

A- En ce qui concerne la compétence, l’administra@on soutenait entre autres, que la mesure de

suspension aDaquée, en date du 25 octobre 1961 était un acte de gouvernement. L’expression même
d’acte de gouvernement est un faux ami et ne désigne nullement tous les actes édictés par le
gouvernement. CeDe expression désigne seulement une espèce d’actes juridiques en voie de
dispari@on, édictés par les autorités administra@ves et qui ont pour trait commun d’échapper à tout
contrôle juridic@onnel, et spécialement contre toute aDente, au contrôle du juge pour excès de
pouvoir. Pendant longtemps on avait considéré comme acte de gouvernement tout acte ayant un
mobile poli@que ; par suite, le juge de l’excès de pouvoir se refusait à examiner leur légalité. Ensuite,
on en est venu tacitement à dresser une liste d’actes de gouvernement qui n’a cessé heureusement
de se rétrécir, en sorte qu’aujourd’hui, de tels actes sont devenus une curiosité juridique : il s’agit par
exemple d’actes se rapportant aux rela@ons interna@onales, par exemple ceux qui interprètent un
traité ou un accord interna@onal ; c’est également le cas pour les actes qui concernent les rapports
entre le gouvernement et le parlement : par exemple un décret portant dissolu@on de l’Assemblée
Na@onale ne pourrait pas être aDaqué par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Dans l’affaire Amadou Alpha KANE, l’administra@on soutenait la concep@on périmée de la no@on
d’acte de gouvernement ; elle insinuait en fait que les mo@fs de la suspension du requérant
présentaient un caractère poli@que (ou pouvait avoir de telles implica@ons) et que par suite, leur
contrôle devait échapper à la Cour Suprême statuant en tant que juge de l’excès de pouvoir.

La Cour Suprême rejeDe ceDe concep@on, « aDendu qu’aux termes de l’ar@cle 3 de l’ordonnance
n°60-17 du 03 septembre 1960, la Cour Suprême connait des recours pour excès de pouvoir dirigés
contre les autorités administra@ves ; que la décision par laquelle un ministre suspend un
fonc@onnaire quels qu’en soient les mo@fs sur lesquels elle repose, est bien aux nombres des actes
dont il appar@ent à la Cour de connaitre par la voie du recours pour excès de pouvoir ». (Sur ceDe
no@on d’acte suscep@ble de recours voir également nos observa@ons sous CS 26 avril 1961 Alioune
NDIAYE ; CS 18 juillet 1962 Amadou Alpha KANE ; CS 22 janvier 1975 Ousmane DIALLO)

B- En ce qui concerne la recevabilité de la requête, l’administra@on opposait au requérant, une fin de

non-recevoir par le mo@f que sa requête ne sa@sfaisait pas aux exigences de l’ar@cle 45 de
l’ordonnance n°60-17 du 03 septembre 1960 rela@ve à la Cour Suprême selon lequel la requête pour
annula@on pour excès de pouvoir doit être signé par un avocat exerçant légalement au Sénégal, ni à
l’ar@cle 46 de la même ordonnance, lequel impose au demandeur, à peine de déchéance de
consigner une amende de 5000frs au greffe de la Cour Suprême. La Cour rejeDe ces moyens et
constate que le requérant a rempli les condi@ons de recevabilité du recours pour excès de pouvoir.

II- Au fond, le problème juridique était de déterminer la légalité juridique de l’arrêté du 25 octobre
1961 prononçant la suspension du requérant ainsi que de l’arrêté du 05 juillet 1962 prononçant sa
révoca@on. La Cour Suprême commence par examiner la légalité de ce dernier acte. A- La Cour
conclut à l’illégalité du 05 juillet 1962 révoquant le requérant pour les mo@fs ci-après. Ledit arrêté a
pour base juridique l’ar@cle 47 du statut général de la fonc@on publique qui règlemente la procédure
de révoca@on des fonc@onnaires, et selon lequel « le conseil de discipline est saisi par un rapport
émanant de l’autorité ayant pouvoir disciplinaire qui doit indiquer clairement les faits répréhensibles,
et, s’il y a lieu, les circonstances dans lesquelles ils ont été commis ». CeDe disposi@on tend
manifestement à garan@r les droits de la défense de l’agent incriminé, mais aussi à faciliter le contrôle
du juge.

Or, dans l’espèce, le conseil de discipline n’a été saisi d’aucun rapport et l’acte de révoca@on se borne
à reprocher au requérant « une faute lourde », en ce qu’il s’est rendu coupable de menées
subversives qui ont porté préjudice au bon ordre du service. La Cour Suprême ne pouvait se
prononcer sur la légalité d’une telle mesure qu’après avoir vérifié l’exac@tude matérielle des faits qui
l’ont mo@vée. Les pièces du dossier ne permeDaient pas à la Cour Suprême de procéder à cet
examen, en sorte qu’elle a dû recourir à ses pouvoirs généraux d’inves@ga@on comme on peut en
juger par la lecture de l’aDendu principal de l’arrêt : « aDendu qu’en cet état de la procédure, la Cour
Suprême usant du pouvoir qui appar@ent à la sec@on saisie d’exiger de l’administra@on compétente la
produc@on de tous documents suscep@bles d’établir la convic@on du juge et de permeDre la
vérifica@on des alléga@ons du requérant, a par leDre en date du 26 novembre 1962 demander au
Ministre des Transports et Télécommunica@ons la produc@on complète des dossiers cons@tués à
l’occasion des poursuites disciplinaires dirigées contre KANE Amadou Alpha ; qu’il n’a pas été sa@sfait
à ceDe demande par les produc@ons faites le 1er décembre 1962 ; qu’ainsi, il ressort de l’ensemble
des circonstances susrelatées de l’affaire que le mo@f invoqué par l’auteur du pourvoi doit être
regardé comme établi, que dès lors le requérant est fondé à soutenir la décision de révoca@on repose
sur un mo@f inexact et par suite, à en demander l’annula@on pour excès de pouvoir ».

La technique de contrôle u@lisée est révélatrice de la nature de ses rapports avec l’administra@on. On
ne doit pas perdre de vue, en effet, que le juge de l’excès de pouvoir est un juge au sein du pouvoir
exécu@f, qu’il est tout étant préoccupé par la protec@on des préroga@ves de l’administra@on que par
la garan@e des droits individuels. Lorsqu’il fait usage de ses pouvoirs généraux d’inves@ga@on c’est
pour établir sa convic@on et vérifie les « alléga@ons du requérant ». Jusque-là, c’est à celui-ci
qu’incombe la charge de la preuve. Celle-ci ne sera renversée que lorsque la matérialité des faits
mo@vant l’acte aDaqué ne peut être établie par aucun moyen, ni par les pièces du dossier, ni par les
produc@ons faites par l’administra@on ou lorsque l’administra@on n’aura donné aucune suite à la
demande de produc@on de documents que le juge lui a adressée. Lorsqu’il en est ainsi, les
préten@ons du requérant sont réputées comme reposant sur des faits matériellement inexacts (sur la
fonc@on de ce moyen d’annula@on dans le contrôle du pouvoir discré@onnaire, voir nos observa@ons
sous CS 6 Juin 1973, Dame Yaye Katy DIENG ; CS 26 Juin 1972, Abdoulaye SOW et autres).

B. la Cour suprême conclut également à l’illégalité de l’arrêt du 25 Octobre 1961, prononçant la

suspension du requérant. Ladite suspension trouvait sa base juridique dans l’ar@cle 52 du statut
général de la Fonc@on Publique selon lequel « en cas de faute grave commise par un fonc@onnaire,
qu’il s’agisse d’un manquement à droit commun l’auteur de ceDe faute peut être immédiatement
suspendu par l’autorité ayant pouvoir disciplinaire ». La suspension d’un agent public ne peut donc
intervenir que pour faute grave, ou pour manquement aux obliga@ons professionnelles, ou pour
infrac@on de droit commun. Or, le Ministre invoquait dans sa décision les « menées subversives »
dont la matérialité n’a pu être établie. III- Le contrôle de l’exac@tude matérielle des faits ne cons@tue
qu’un aspect, et en général la première phase du contrôle juridic@onnel des mo@fs de fait. Les phases
suivantes qui correspondent à une intensité de contrôle plus grande sont la qualifica@on juridique des
faits et l’apprécia@on des faits. L’exac@tude matérielle des faits consiste à vérifier l’existence même
des faits sur lesquels repose la décision concernée ; la qualifica@on juridique des faits consiste à
vérifier si les faits dont l’existence n’est pas contestée sont de nature à jus@fier légalement la mesure
concernée ; enfin, l’apprécia@on des faits consiste à se prononcer sur l’opportunité même de la
décision administra@ve, par exemple en se prononçant sur la sévérité d’une sanc@on ou sur la gravité
des faits retenus. L’intensité du contrôle du juge est donc croissante. Théoriquement, il commence
par vérifier l’exac@tude des faits ; dans la présente espèce, il s’agirait de vérifier l’existence des
menées subversives reprochées au requérant. Ensuite, il vérifie la qualifica@on juridique des faits ;
dans la présente espèce, ceDe opéra@on aurait consisté à déterminer si les menées subversives
cons@tuent des faits de nature à jus@fier légalement une sanc@on disciplinaire, en d’autres termes, si
les menées subversives peuvent être qualifiées de faute au sens du statut général de la fonc@on
publique. Enfin, le juge procède à l’apprécia@on des faits ; dans la présente séance, une telle
appréhension aurait consisté à rechercher si la sanc@on de révoca@on infligée au requérant est
propor@onnelle à la faute qui lui est reprochée. Il faut remarquer toutefois que dans le domaine
précis des sanc@ons disciplinaires, la Cour Suprême se refuse, jusqu’à présent, à apprécier
l’opportunité ou la gravité d’une sanc@on disciplinaire par rapport aux faits retenus contre l’agent
public (voir nos observa@ons sous CS 06 mars 1969 Ousmane SY, et jurisprudence citée).

Le schéma qui vient d’être décris est purement théorique, dans la mesure où tous les actes dont le
juge est saisi ne font pas l’objet d’un contrôle complet. Tantôt en effet, le juge limite son contrôle à
l’exac@tude matérielle des faits, tantôt il l’étend à la qualifica@on juridique des faits et ce n’est que
dans des domaines limités touchant par exemple aux libertés publiques (mais aussi de plus en plus
aux décisions à caractère économique et technique) qu’il se livre au contrôle de l’apprécia@on des
faits. Pour établir l’exac@tude matérielle des faits, le juge @ent compte de tous les éléments
suscep@bles d’établir sa convic@on. Aussi, ne saurait être considéré comme rigoureusement établi,
bien qu’elle ne soit pas contestée par le requérant, la teneur exacte des propos dont l’un parait
excessif tenu à Dakar par un agent public de grade modeste à l’égard du Président de la République
alors en fonc@on qui présidait à nouveau sa candidature aux élec@ons de décembre 1963 et relaté 06
mois plus tard dans un rapport de la sûreté à Ziguinchor (CS 23 mars 1966 Babacar LO et Abdouslam
DIALLO) ;la matérialité de la procédure consulta@ve ne peut être contestée, dès lors que le requérant
a été entendu sur procès verbale (CS 05 juillet 1961 Doudou KANE) ; l’exac@tude matérielle des faits
est établie dès lors qu’il résulte des constata@ons d’une décision de jus@ce passée en force de chose
jugée (CS 29 janvier 1975 Séga Seck FALL) ; le grief de corrup@on mo@vant la radia@on des cadres sans
suppression des droits à pension d’un agent public repose sur des faits matériellement inexacts dès
lors que ledit agent, poursuivi pour ces faits de corrup@on a été relaxé par le tribunal correc@onnel
(CS 04 mai 1977 Ismaïla FALL) ; le permis aDaqué est illégal en tant qu’il est la « muta@on d’un
précédent permis fondé sur des mo@fs matériellement inexacts », en l’occurrence, les déclara@ons
mensongères de son bénéficiaire actuel (CS 09 février 1966 Fatou DIOP Khady FALL-Fatou FALL contre
commune de Diourbel et Ndongo Fall MBAR). La Cour Suprême pourrait également annuler pour
inexac@tude matérielle des faits dans le domaine de la fonc@on publique, de nombreuses décisions
qui disposent que tel agent est appelé à d’autres fonc@ons alors qu’en fait aucun emploi ne lui a été
aDribué.
CE 29 janvier 1954 Notre Dame du Kreisker
Requête de l'Institution Notre-Dame du Kreisker, représentée par son directeur en exercice,
tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision, en date du 25 février 1950, par
laquelle le sous-préfet de Morlaix a exigé que le dossier de demande de subvention présenté par
ladite institution soit constitué conformément aux prescriptions de la circulaire du ministre de
l'Education nationale, en date du 11 janvier 1950, ensemble à l'annulation de ladite circulaire
dans ses dispositions faisant grief à l'institution requérante ; Vu la loi du 15 mars 1850 ; Vu la loi
du 19 mars 1873 ; Vu la loi du 27 février 1880 ; Vu la loi du 18 mai 1946 ; Vu le décret du 27 juin
1880 ; Vu l'ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ;
Sur la recevabilité de la requête : Considérant, d'une part, que, par sa lettre du 25 février 1950, le
sous-préfet de Morlaix s'est borné à inviter le directeur de l'institution Notre-Dame du Kreisker à
compléter, selon les prescriptions de la circulaire du ministre de l'Education nationale, en date du
11 janvier 1950, le dossier constitué à l'appui de la demande de subvention adressée à la
commune de Saint-Pol-de-Léon ; qu'ainsi cette lettre ne comporte pas de décision susceptible
d'être déférée au Conseil d'Etat statuant au contentieux ; que, dès lors, les conclusions du
pourvoi la concernant ne sont pas recevables ;
Considérant, d'autre part, que, par la circulaire du 11 janvier 1950, qui a pour objet l'application
des dispositions de l'article 69 de la loi du 15 mars 1850 en ce qui concerne les demandes de
subvention adressées à des départements ou à des communes par des établissements privés
d'instruction secondaire, le ministre de l'Education nationale ne s'est pas borné à interpréter les
textes en vigueur, mais a, dans les dispositions attaquées, fixé des règles nouvelles relatives à la
constitution des dossiers de ces demandes de subventions ; que, par suite, ladite circulaire a,
dans ces dispositions, un caractère réglementaire ; que, dès lors, l'institution Notre-Dame du
Kreisker est recevable à déférer au Conseil d'Etat les prescriptions contestées de cette
circulaire ;
Sur la légalité de la circulaire du 11 janvier 1950 : Considérant que l'article 69 de la loi du 15 mars
1850 prévoit que les établissements libres d'enseignement secondaire pourront obtenir des
communes, des départements et de l'Etat des subventions sans que celles-ci puissent excéder le
dixième des dépenses annuelles des établissements en cause et à condition que les conseils
académiques aient été appelés "à donner leur avis préalable sur l'opportunité de ces
subventions" ;
Considérant que la circulaire du 11 janvier 1950 soumet à l'avis préalable du Conseil supérieur de
l'Education nationale toutes les demandes de subvention qui sont adressées par les
établissements libres d'enseignement secondaire à des départements ou à des communes et
auxquelles les assemblées départementales ou municipales se proposent de donner une suite
favorable ; que, le pouvoir de prendre une décision définitive sur lesdites demandes appartenant
aux conseils généraux et aux conseils municipaux, le ministre de l'Education nationale ne peut
légalement subordonner l'exercice par les assemblées locales de leur pouvoir à l'intervention
d'avis non prévus par la loi ; que, la loi du 27 février 1880 sur le Conseil supérieur de l'instruction
publique a abrogé tant l'article 5 de la loi du 15 mars 1850 que l'article 4 de la loi du 19 mars
1873 qui exigeaient une telle consultation. Que, dans son article 5, cette loi du 27 février 1880 n'a
pas repris la disposition concernant "les secours et encouragements à accorder aux
établissements libres d'enseignement secondaire" ; qu'il en est de même de la loi du 18 mai
1946, relative au Conseil supérieur de l'Education nationale, dont l'article 11 garde le silence sur
ce point ; que, dans ces conditions, l'institution requérante est fondée à soutenir que la
disposition sus analysée de la circulaire attaquée est entachée d'excès de pouvoir ;
Considérant qu'il appartient au ministre de l'Education nationale, de qui dépendent les conseils
académiques, de dresser la liste des renseignements qui doivent permettre à ces conseils de
donner utilement leur avis sur l'opportunité de la subvention sollicitée ; que ledit ministre n'a, par
suite, pas commis d'excès de pouvoir en prévoyant la production par les établissements
d'instruction secondaire des pièces énumérées, sous les rubriques dont la légalité est contestée
par l'institution requérante, sauf ce qui sera ci-après constaté en ce qui concerne la rubrique n°
14. Qu'il appartient également au recteur de veiller à ce que l'instruction des dossiers soit faite
avant la prochaine session du conseil académique ; mais que, la procédure devant aboutir, après
avis émis sur chaque affaire par le conseil académique, à une décision de l'assemblée locale
statuant sur la demande de subvention, le recteur ne saurait, sans faire obstacle illégalement au
déroulement normal de la procédure susvisée, s'abstenir de soumettre un dossier audit conseil
académique ; que, dès lors, l'institution requérante est fondée à soutenir que les prescriptions de
la circulaire attaquée sont entachées d'excès de pouvoir en tant qu'elles ont pour effet d'exiger
les renseignements qu'elle prévoit à peine d'irrecevabilité de la demande de subvention et
qu'elles confèrent au recteur le pouvoir de ne pas soumettre au conseil académique les dossiers
jugés par lui irrecevables pour ce motif ;
Considérant qu'aucune disposition de la loi du 15 mars 1850 ne prévoit un contrôle particulier de
l'enseignement donné par un établissement libre d'instruction secondaire ou de sa gestion
financière quand cet établissement bénéficie d'une subvention en vertu de l'article 69 de ladite loi
; que, lorsqu'un conseil général ou un conseil municipal, usant des pouvoirs que lui confère à cet
égard l'article 69 précité de la loi susvisée du 15 mars 1850, décide d'accorder une subvention à
un de ces établissements, il ne saurait appartenir qu'à cette assemblée de subordonner, le cas
échéant, l'octroi de cette subvention à l'acceptation par l'établissement d'un tel contrôle particulier
; que, dès lors, l'institution requérante est fondée à soutenir que le ministre de l'Education
nationale a commis un excès de pouvoir en prescrivant, par la circulaire attaquée, la production,
par l'établissement qui forme une demande de subvention, d'un engagement du directeur de cet
établissement d'accepter, au cas où la subvention serait accordée, le contrôle administratif et
pédagogique dudit établissement, en ce qui concerne tant sa gestion économique et financière
que l'enseignement par les autorités universitaires investies du pouvoir d'inspection ;
DECIDE : Article 1er : La circulaire en date du 11 janvier 1950 est annulée en tant qu'elle soumet
les dossiers des demandes de subvention formées par des établissements libres d'enseignement
secondaire auprès de départements ou de communes à l'avis préalable du Conseil supérieur de
l'Education nationale, en tant qu'elle a pour effet d'exiger, à peine d'irrecevabilité de la demande
de subvention, les pièces qu'elle prévoit et qu'elle confère au recteur le pouvoir de ne pas
soumettre au conseil académique les dossiers jugés par lui irrecevables pour ce motif, ainsi
qu'en tant qu'elle prescrit la production, par l'établissement qui demande une subvention, d'un
engagement de son directeur d'accepter, au cas où ladite subvention serait accordée par un
département ou par une commune, le contrôle administratif et pédagogique dudit établissement.
Article 2 : Le surplus des conclusions est rejeté. Article 3 : Expédition de la présente décision
sera transmise au ministre de l'Education nationale.
CE 2002 Mme DUVIGNERE
•L'arrêt Mme Duvignères éclaircit le régime contenBeux des circulaires, jusque-
là aménagé dans la ligne de l'arrêt du Conseil d'État (Ass.) du 29 janv. 1954,
InsBtuBon Notre-Dame du Kreisker.

L’arrêt Mme Duvignères réalise une innovaBon importante : il admet que la

circulaire, étant impéraBve, peut être déférée au juge administraBf et,étant
illégale, doit être annulée, ainsi que le refus de l'abroger.

Il règle ainsi le régime contenBeux d'un grand nombre de mesures qui, sous des
inBtulés divers (circulaires, instrucBons, direcBves, parfois messages
électroniques : CE 3 févr. 2016, Conseil naBonal de l'ordre des infirmiers, Rec.
602), sont prises par les chefs de service, et notamment les ministres, à l'égard
de leurs administraBons pour en encadrer l'acBvité - et auxquelles celles-ci
a^achent souvent plus d'importance qu'aux disposiBons législaBves et
réglementaires. Comme le disait
M. Tricot dans ses conclusions sur l'arrêt InsBtuBon Notre-Dame du Kreisker, «
la circulaire est un pavillon qui peut recouvrir toutes sortes de marchandises ».
Il faut donc faire un tri pour déterminer les simples documents qui n'ont pas
lieu d'être contestés et ceux qui doivent pouvoir l'être. Deux écueils doivent
être évites : adme^re trop largement le recours pour excès de pouvoir au point
d'encombrer inuBlement la juridicBon administraBve ; le restreindre au point
de méconnaître l'importance praBque des circulaires dans la vie administraBve.
L'arrêt Mme Duvignères réalise un nouvel équilibre en adme^ant que toute
circulaire impéraBve fait grief (I) et peut donc faire l'objet d'un contrôle de
légalité par la voie du recours pour excès de pouvoir (II).

I. — « Les disposiBons impéraBves à caractère général d'une circulaire ou d'une

instrucBon doivent être regardées comme faisant grief ». Par ce^e formule
l’arrêt dépasse la disBncBon des circulaires interprétaBves et des circulaires
réglementaires qui prévalait depuis l'arrêt Notre-Dame du Kreisker (A), pour ne
retenir que l'autorité qu'entend y a^acher leur auteur (B).
A. - La disBncBon des circulaires interprétaBves et des circulaires
réglementaires qui a longtemps prévalu pouvait paraître simple et par là même
saBsfaisante (1°). Pourtant ce^e dichotomie a progressivement été ébranlée
(2°).
1°) Les circulaires interprétaBves, qui commentent un texte, rappellent une
soluBon, voire recommandent un certain comportement sans l'exiger, ont
longtemps été considérées comme ne faisant pas grief et donc comme
insuscepBbles de recours.
Ont donc été déclarés irrecevables les recours contre les circulaires par
lesquelles le ministre se borne à faire connaître la façon dont il comprend les
disposiBons qu'il est chargé d'appliquer ou de faire appliquer par les services
(par ex. CE 10 juill. 1995, AssociaBon « Un Sisyphe »,

En revanche, sont réglementaires et pouvaient donner lieu à un recours pour

excès de pouvoir les circulaires qui créent une véritable règle de droit
opposable aux intéressés (par ex. CE, ass., 1er avr. 1949, Chave-neau, Rec. 161 ;
v. n° 44.3 : circulaire décidant la suppression des services d'aumônerie dans les
lycées, privant ainsi les élèves internes de la possibilité de praBquer leur culte
et de recevoir un enseignement religieux; - Ass. 29 janv. 1954, InsBtuBon Notre-
Dame du Kreisker, préc. : circulaire du ministre de l'éducaBon naBonale fixant
des règles nouvelles pour la consBtuBon de dossiers de demandes de
subvenBon adressées aux départements par des établissements
d'enseignement secondaire privés).

La disBncBon de l'interprétaBf et du réglementaire ne valait pas seulement

pour les circulaires entre elles ; elle traversait les circulaires, leurs disposiBons
pouvant être les unes seulement interprétaBves, les autres réglementaires ;
parmi ces dernières, une nouvelle disBncBon pouvait s'ouvrir selon qu'elles
sont légales ou illégales (CE 13 janv. 1975, Da Silva.

2)Claire dans son principe, la disBncBon des circulaires interprétaBves et des

circulaire réglementaires n'en était pas moins malaisée à me^re en œuvre. Son
applicaBon n'était ni absolument constante ni toujours indiscutable.
Certains arrêts relevaient que le ministre s'était borné à interpréter les
disposiBons d'une loi ou d'un règlement, ou à donner à ses subordonnés des
direcBves pour leur applicaBon, alors que l'examen de la circulaire liBgieuse
faisait apparaître qu'en réalité elle poussait à des soluBons nouvelles (ainsi une
circulaire prévoyant la prise en compte d'un critère addiBonnel relaBf à l'emploi
pour l'a^ribuBon des marchés publics : CE 10 mai 1996, FédéraBon naBonale
des travaux publics,). Cela risquait de perme^re aux ministres de s’a^ribuer par
voie de circulaires un véritable pouvoir réglementaire dépassant le cadre limité
de la jurisprudence jamart, tout en le soustrayant au contrôle juridicBonnel.

Ces inconvénients ont conduit le Conseil d'État à resserrer son contrôle sur les
circulaires, par étapes dont Mme Fombeur a montré la succession dans ses
conclusions.
Il est allé, pour déterminer si une circulaire est un acte suscepBble de recours
pour excès de pouvoir, jusqu'à commencer par examiner si elle est conforme à
la légalité. De la réponse dépend la nature de la circulaire : si elle est légale, elle
ne fait pas grief : sa légalité la fait apparaître interprétaBve ; en revanche, si elle
est illégale, elle est réglementaire : elle peut être a^aquée et doit être annulée.
Le raisonnement est très net dans les arrêts du 15 mai 1987, Ordre des avocats
à la Cour de Paris (Rec. 175 ; RFDA 1988.145, concl. Marimbert), du 29 juin
1990, GISTI*, et du 2 juin 1999 (Sect.), Meyet (Rec. 161 ; v. n° 39.2). Une étape
nouvelle a été franchie par l'arrêt du 18 juin 1993, InsBtut français d'opinion
publique, scaniv : le caractère interprétaBf et le caractère impéraBf d'une
circulaire y sont pris également en considéraBon ; dans la mesure où
l'interprétaBon donnée par la circulaire est contraire à la légalité, elle peut faire
l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.
L'examen de la légalité de l'interprétaBon a donné lieu à deux courants résumés
par Fombeur : Pour l’un, le juge doit tenir compte de l’ensemble du droit
applicable pour vérifier que la circulaire en donne une correcte interprétaBon »
; pour l'autre, « la circonstance que le texte interprété par la circulaire serait
illégal n'est pas de nature à conférer un caractère réglementaire à la circulaire
».
L'arrêt Villemain du 28 juin 2002 (v. n° 39.4) est allé dans le sens du premier
courant : en examinant la circulaire a^aquée au regard d'une loi créant une
situaBon juridique nouvelle, il révèle que l'interprétaBon donnée par la
circulaire doit être examinée par rapport à la légalité dans son ensemble.

B. - C'est ce^e seule quesBon qui a jusBfié l'examen en SecBon de l'affaire

Mme Duvignères. Il y est répondu par référence à la volonté de l'auteur de la
circulaire (1°) et non plus à l'état du droit en vigueur (2°).
1°) L'arrêt se prononce explicitement sur les circulaires ou instrucBons par
lesquelles une autorité administraBve donne l'interprétaBon des lois et
règlements qu'elle a mission de me^re en œuvre. Désormais, ce n'est pas parce
qu'une circulaire donne une interprétaBon des textes applicables qu'elle ne fait
pas grief. La soluBon dépend, non de son objet (l'interprétaBon), mais de son
effet (l'obligaBon) : - lorsqu'elle est « dénuée de caractère impéraBf », « elle ne
saurait... faire grief » ; - en revanche, « les disposiBons impéraBves... doivent
être regardées comme faisant grief ».
La première n’est donc pas suscepBble de faire l’objet d’un recours pour excès
de pouvoir, les secondes, si.

Elle ne la contredit pas complètement, car des disposiBons impéraBves à

caractère général sont en réalité des disposiBons réglementaires. De plus, on
peut hésiter, comme dans le cadre de la jurisprudence Notre-Dame du Kreisker,
sur le degré d'autorité que l'auteur d'une circulaire a^ache à celle-ci. Si des
formules catégoriques ne soulèvent pas de difficulté, d'autres peuvent rester
ambiguës : le juge doit s'a^acher à idenBfier ce qui consBtue une prescripBon
et ce qui reste une opinion. En outre, au sein d'un même document, peuvent
encore se trouver des disposiBons impéraBves et d’autres qui ne le sont pas. La
ligne de partage, claire dans son principe, peut comporter en principe des
sinuosités.
Elle n’épuise pas tous les cas de circulaire puisque que l’arrêt Mme Duvignères,
comme l’arrêt IFOP, ne visent que celles donnant une interprétaBon des lois et
règlements.

Or les circulaires peuvent avoir un objet autre : l'exemple le plus simple est
donné par celles que les chefs de service et notamment les ministres prennent
pour assurer l'organisaBon et le foncBonnement des services placés sous leur
autorité, en applicaBon de la jurisprudence Jamart* du 7 févr. 1936. Dès lors
qu'elles comportent des disposiBons impéraBves à caractère général, ce sont
des circulaires réglementaires, faisant grief autant sinon plus que celles qui ont
pour objet une interprétaBon. Il existe aussi des circulaires qui ne portent pas
sur une interprétaBon ni ne prescrivent un comportement mais le perme^ent
(par ex. une circulaire prévoyant des puniBons scolaires collecBves : CE 8 mars
2006, FédéraBon des conseils de parents d'élèves des écoles publiques, Rec.
112 ; AJ 2006.1107, concl. Keller ; DA 2006, n° 97, note Taillefait).
Ce^e catégorie de circulaires, si elle n'est pas formellement évoquée par la
jurisprudence IFOP-Duvignères, n'en doit pas moins être englobée dans les
disBncBons qu'elle commande : il existe d'une part des circulaires non
impéraBves, portant ou non sur une interprétaBon, et qui donc ne font pas
grief, d'autre part des circulaires impéraBves, imposant ou perme^ant une
soluBon, que celle-ci soit liée ou non à l'interprétaBon du droit - et quelle que
soit ce^e interprétaBon par rapport à l'état du droit antérieur.

2°) À cet égard l'arrêt Mme Duvignères lève les ambiguïtés que la jurisprudence
pouvait comporter.
En principe une décision qui ne fait que reprendre une décision antérieure,
n'ayant aucun effet de droit nouveau, ne fait pas grief et ne peut donc être
a^aquée par la voie du recours pour excès de pouvoir. On en trouve des
exemples en dehors des circulaires avec les décisions « confirmaBves » (CE,
ass., 12 oct. 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, Rec.

C'est également parce qu'elles n'ajoutaient rien aux textes applicables que, par
la jurisprudence Notre-Dame du Kreisker, des circulaires étaient considérées
comme interprétaBves, et donc comme ne faisant pas grief.
Toutefois les soluBons n'étaient pas constantes. En dehors des circulaires, des
décisions nouvelles pouvaient faire grief alors qu'elles n'ajoutaient rien au fond
(CE, ass., 16 janv. 1981, FédéraBon des associaBons de propriétaires et
agriculteurs de l'Île-de-France et Union naBonale de la propriété immobilière,
Rec. 19).
Il en va de même désormais pour les circulaires impéraBves : même si elles
n'ajoutent rien aux textes qu'elles interprètent, elles en commandent
l'applicaBon. À cet égard elles ont un effet d'autant plus fort que des
foncBonnaires leur accordent plus d'importance ou, en tout cas, leur apportent
plus d'a^enBon qu'aux textes qu'elles reprennent. « C'est par souci de réalisme
et d'efficacité » (chr. Donnat et Casas) que l'arrêt Mme Duvignères admet
qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Ainsi a pu être
examinée au fond une circulaire sur le port de signes religieux à l'école qui se
borne à interpréter la loi sans en méconnaître le sens et la portée ni violer
aucune norme internaBonale (CE 8 oct. 2004, Union française pour la cohésion
naBonale, Rec. 367 ; v. n° 22.6) alors que naguère le recours aurait été rejeté
comme irrecevable (cf. CE 10 juill. 1995, AssociaBon « Un Sisyphe.

II. - Le recours formé à l'encontre d'une circulaire impéraBve permet d'en

examiner la légalité et doit être accueilli au fond, totalement ou parBellement,
en ce qu'elle la viole. L'illégalité est examinée en elle-même (A) ; elle peut tenir
à plusieurs chefs (B).
A. — L'évoluBon de la jurisprudence Notre-Dame du Kreisker avait conduit à lier
la recevabilité du recours contre une circulaire à son illégalité (supra). La
soluBon était sans doute saBsfaisante en fait car elle perme^ait de vérifier la
légalité des circulaires interprétaBves. Mais elle n'était pas pleinement
cohérente en droit car elle inversait l'ordre des facteurs : saisi d'un recours, le
juge doit en principe examiner successivement s'il est recevable, puis s'il est
fondé.
L'arrêt Mme Duvignères rétablit la cohérence juridique et juridicBonnelle sans
renoncer aux avantages praBques : ceux-là résultent de l'admission de la
recevabilité du recours contre toute circulaire impéraBve ; celle-ci est saBsfaite
par la succession de l'examen de la recevabilité et du fond.

B. — Les chefs d'illégalité d'une circulaire impéraBve sont énumérés par l'arrêt
dans une formule synthéBque essayant de couvrir tous ceux qui peuvent se
rencontrer. Ils peuvent être décomposés en disBnguant la fixaBon d'une règle
nouvelle (1°) et la réitéraBon d'une règle existante (2°).
1º) La règle nouvelle fixée par la circulaire peut d'abord être illégale pour
incompétence de son auteur. Il faut rappeler à ce sujet que le pouvoir
réglementaire n'apparBent qu'aux autorités désignées par la ConsBtuBon ou
par la loi, et que les ministres n'en disposent en dehors d'un texte que comme
chefs des services placés sous leur autorité (v. nos obs. sous l'arrêt Jamart* du 7
févr. 1936).
Même si l'auteur de la circulaire est compétent pour la prendre, la circulaire
peut être illégale « pour d'autres moBfs ». L'arrêt n'est guère explicite à ce
sujet. Tous ces moBfs se ramènent à l'erreur de droit et à la violaBon de la règle
de droit (par ex. CE 3 févr. 2016, Jambon, Rec. 602, à propos de disposiBons
impéraBves d'une circulaire sur des indemnités de rendement et de foncBons,
violant les règles posées par un décret et un arrêté). L'arrêt Mme Duvignères ne
reprend pas l'hypothèse où la circulaire « contrevient aux exigences inhérentes
à la hiérarchie des normes juridiques », qui figurait dans les arrêts IFOP -
Villemain. Mais la soluBon ne fait pas de doute : toute norme juridique que
viole la circulaire, que ce soit celle qu'elle interprète ou une autre, en entraîne
l'illégalité, autant quand elle établit une règle nouvelle que lorsqu'elle reprend
une règle préexistante. Cela conduit même le juge administraBf à s'assurer
qu'une instrucBon administraBve ne méconnaît pas la jurisprudence du Conseil
consBtuBonnel (CE 8 juin 2016, AssociaBon française des entreprises privées.

2°) La réitéraBon d'une illégalité est elle-même une illégalité.

En tant qu'une circulaire ne fait que rappeler l'état du droit antérieur. Elle a
pendant longtemps été considérée comme seulement interprétaBve, ce qui
conduisait à rejeter comme irrecevable le recours dirigé contre elle - et à laisser
ainsi subsister éventuellement des circulaires illégales.
La soluBon n'avait qu'une apparence de logique et entraînait des effets
néfastes. La logique n'était pas saBsfaite puisque l'administraBon est tenue de
ne pas appliquer un règlement illégal alors même qu'il n'a été ni a^aqué et
annulé par la voie du recours pour excès de pouvoir (CESect. 14 nov. 1958,
Ponard,
Il n'y avait qu'un pas de plus à faire pour adme^re que la circulaire impéraBve
réitérant une règle illégale peut être à la fois a^aquée et annulée. C'est ce que
fait l'arrêt Mme Duvignères. Après avoir annulé le refus d'abroger le décret du
19 déc. 1991 en tant qu'il inclut l'aide personnalisée au logement dans les
ressources à prendre en compte pour l'octroi de l'aide juridicBonnelle, il annule
le refus d'abroger la circulaire du 26 mars 1997, car «si elle se borne à Brer les
conséquences... du décret..., elle réitère néanmoins, au moyen de disposiBons
impéraBves à caractère général, la règle qu'a illégalement fixée ce^e
disposiBon ».
Le contrôle de légalité de la règle réitérée rencontre toutefois deux limites : il
ne porte que sur la légalité interne et ne permet donc pas d'invoquer contre la
circulaire un vice d'incompétence ou de procédure dont serait entachée la
mesure iniBale (CE 2 déc. 2011, ConfédéraBon française des travailleurs
chréBens (CFTC), Rec. 602) ; il n'a plus lieu d'être exercé si l'acte dont la
circulaire réitérait le contenu a été annulé ou abrogé, rendant ainsi la circulaire
caduque et le recours contre elle sans objet (CE 12 nov. 2014, FédéraBon de
l'hospitalisaBon privée).
CS 21 février 1978 PARTI DEMOCRATIQUE SENEGALAIS

En vue de la prépara@on des opéra@ons électorales du 26 février 1978 pour l’élec@on des députés à
l’Assemblée na@onale, des conseillers municipaux et des conseillers ruraux, le Ministre de l’Intérieur
prend une circulaire dite Instruc@on n°0080 du 17 novembre 1977 dont le paragraphe 27, première
phrase, se référant expressément au code électoral, est ainsi conçu : « le passage des électeurs dans
l’isoloir est faculta@f (Art. L 50) ». Le Par@ Démocra@que Sénégalais (PDS), seul par@ poli@que
d’opposi@on alors reconnu, es@mant que lesdites instruc@ons violent l’ar@cle 2 de la Cons@tu@on
selon lequel le vote est secret, et pensant que les électeurs qui décideraient d’u@liser l’isoloir seront
soupçonnés de voter pour l’opposi@on, demande au Ministre de l’Intérieur de compléter sa circulaire
pour indiquer aux électeurs que, même en ne passant pas par l’isoloir, ils doivent s’abstenir d’opérer
publiquement. Peut-être parce que le Ministre de l’Intérieur tardait à lui répondre, et qu’il craignait la
forclusion du fait de l’expira@on des délais du recours conten@eux, le PDS saisit la Cour suprême par
requête du 14 janvier 1978 d’un recours en annula@on pour excès de pouvoir des disposi@ons
précitées des instruc@ons du Ministre de l’Intérieur. Outre les griefs ci-dessus qu’il formule contre le
texte aDaqué (viola@on de l’ar@cle 2 de a Cons@tu@on, conséquences de la circulaire sur le
comportement des électeurs), le PDS soulève d’autres moyens devant la Cour : il sou@ent que l’ar@cle
L 50 alinéa 1 du Code électoral sur le fondement duquel la circulaire aDaquée a été prise est contraire
à la Cons@tu@on : que la circulaire elle-même (ou l’instruc@on a faussement interprété le Code
électoral ; enfin, il demande à la Cour suprême de rappeler que le vote doit rester secret et que
l’électeur est obligé de soustraite son geste aux regards. Par leDre du 14janvier 1978, le Ministre de
l’Intérieur répond finalement au PDS et refuse de compléter ses instruc@ons dans le sens souhaité
par celui-ci. Le PDS aDaque ceDe leDre par une requête supplé@ve du 17 janvier 1978 adressée à la
Cour suprême, pour les mêmes mo@fs que ceux exposés ci-dessus. La Cour suprême rejeDe le
recours, lequel soulève trois séries de problèmes juridiques ; la légalité des instruc@ons précitées du
Ministre de l’Intérieur, l’étendue du pouvoir discré@onnaire de l’Administra@on en ce qui concerne
l’opportunité d’agir, et enfin, l’étendue des pouvoirs de la Cour suprême, juge de l’excès de pouvoir, à
l’égard de l’Administra@on.

I. La légalité de l’instruc@on du Ministre de l’Intérieur L’acte aDaqué par le PDS cons@tue ce qu’on
appelle communément la circulaire ; c’est un document dans lequel le chef du service en sa qualité
de supérieur hiérarchique, transmet à ses services ses instruc@ons ainsi que ses direc@ves sur la
ma@ère dont il souhaite voir fonc@onner ses services, ou sur l’interpréta@on. […] La recevabilité du
recours pour excès de pouvoir contre la circula@on est liée à sa nature juridique (A), en sorte que,
pour statuer comme elle l’a fait, la cour suprême a admis que les instruc@ons précitées du ministère
de l’intérieur présentent le caractère d’une circulaire interpréta@ve (B).

A- Le problème du recours contre la circulaire (dans la concep@on classique du droit administra@f),

est in@mement liée à celui de sa nature juridique.

1. Au départ, on a pu penser que la circulaire était exclusivement, une mesure d’ordre intérieur, c'est-
à-dire, une disposi@on interne à l’administra@on, valant seulement dans les rapports entre les agents
publics et leur supérieur hiérarchique, non suscep@ble de faire grief aux @ers à l’administra@on. Dans
ceDe perspec@ve, le juge de l’excès de pouvoir rejetait systéma@quement les recours contre la
circulaire par le mo@f que le requérant n’avait pas intérêt à aDaquer un acte qui ne lui était pas
opposable, et qui ne lui faisait pas grief. La pra@que administra@ve a cependant mis ceDe concep@on
en échec. On s’est aperçu que toutes les circulaires n’étaient pas exclusivement, des mesures d’ordre
intérieur, mais que certaines contenaient de véritables disposi@ons norma@ves, opposables aux @ers
à l’administra@on au même @tre que les actes réglementaires. Bien plus, on s’est aperçu qu’une
même circulaire pouvait contenir des disposi@ons purement d’ordre intérieur, mais également des
disposi@ons réglementaires suscep@bles de faire grief aux @ers à l’administra@on. Ainsi, la circulaire
est devenue une é@queDe que l’administra@on colle à des actes de caractère différent, une
enveloppe dont le contenu n’est plus homogène, ou, comme l’a excellemment écrit un commissaire
du gouvernement, « un pavillon qui peut recouvrir toute sorte de marchandise : ordre du jour,
conseils, recommanda@ons, direc@ves d’organisa@on et de fonc@onnement, règles de droit » ; elle se
présente toujours en apparence comme une mesure d’ordre intérieur, mais elle n’est souvent qu’une
prétendue mesure d’ordre intérieur, dans ce sens qu’elle présente un caractère réglementaire. Dans
ceDe hypothèse-là, l’é@queDe de circulaire recouvre en réalité un véritable acte réglementaire. Tirant
les conséquences de ceDe évolu@on, le juge de l’excès de pouvoir opère une discrimina@on, lorsqu’il
est saisi d’un recours contre une circulaire : il déclare le recours irrecevable, lorsque la circulaire
aDaquée ou celles de ses disposi@ons aDaquées ne présentent pas un caractère réglementaire ; au
contraire, le recours sera recevable lorsque la circulaire ou celles de ces disposi@ons présentent un
caractère réglementaire. Il convient donc de déterminer les critères de dis@nc@on des circulaires
réglementaires et des circulaires non réglementaires.

2. On a d’abord commencé par opposer la circulaire réglementaire à la circulaire d’ordre intérieur. La

circulaire réglementaire est celle qui ajoute à la loi ou au texte qu’elle prétend interpréter ;
l’administra@on prétend, par une telle circulaire, régler le fonc@onnement interne de ses services, ou
donnes à ses services son interpréta@on des textes qu’elle est chargée d’appliquer, mais en fait,
chemin faisant, elle modifie l’ordonnancement juridique sur tel point déterminé. Par exemple, au
moment d’interpréter les textes généraux ouvrant un concours de recrutement dans la fonc@on
publique, elle impose aux candidats, par circulaire, une condi@on qui n’était pas prévu dans lesdits
textes généraux. En revanche, la circulaire d’ordre intérieur est celle qui ne con@ent que des mesures
d’ordre intérieur (ordres et instruc@ons diverses aux subordonnés) ou alors qui se contente
d’interpréter les textes législa@fs et réglementaires, sans les modifier. Au total, selon ce principe de
dis@nc@on, la circulaire d’ordre intérieure est celle qui n’ajoute pas à la réglementa@on, qui ne la
modifie pas ; le recours pour excès de pouvoir est irrecevable contre une telle circulaire. On s’est
aperçu toutefois que ceDe dis@nc@on entre la circulaire réglementaire et la circulaire d’ordre intérieur
ne rendait pas compte de manière sa@sfaisante des réalités administra@ves, notamment en ce que la
catégorie de circulaire d’ordre intérieur comprend des actes de natures différentes. Par ailleurs, ladite
dis@nc@on suppose que les circulaires sont nécessairement adressées aux seuls agents de
l’administra@on ; or, en fait, certaines circulaires sont des@nées aux @ers à l’administra@on. Dès lors,
on a tenté une autre classifica@on des circulaires en dis@nguant deux séries d’hypothèses :

- tantôt, l’administra@on prend des circulaires en vertu de son pouvoir hiérarchique, en vue de
l’organisa@on ou du fonc@onnement de ses services. Ces sortes de circulaires sont des actes
intérieurs à l’administra@on. Ce sont des circulaires d’ordre intérieur proprement dite ; elles ne sont
pas suscep@bles de recours pour excès de pouvoir (ceDe expression, qui n’est pas rigoureusement
exacte puisque lesdites circulaires qui peuvent être effec@vement aDaquées , signifie en réalité que,
lorsqu’un recours est dirigé contre de telles circulaires, le juge le rejeDe comme irrecevable ; par
ailleurs, il vaudrait peut être mieux de dire que le juge le rejeDe comme non fondée, parce qu’en
réalité, lorsqu’il est saisi d’un tel recours, il examine les moyens de la requête, comme c’est le cas
dans la présente affaire PDS, avant de la rejeter).

- tantôt, l’administra@on prend des circulaires dans le cadre de la mission d’exécu@on des lois et des
règlements qui lui incombent. Les circulaires prises à ce @tre peuvent alors s’adresser, soit aux agents
de l’administra@on, soit aux administrés eux même, et comprennent deux principales catégories.
Certaines sont dites circulaires interpréta@ves : elles se bornent à interpréter les textes, à faire
connaître aux services ou aux administrés la façon dont l’administra@on comprend lesdits textes. Elles
ne sont pas suscep@bles de recours. D’autres sont dites circulaires réglementaires : elles sont prises
par l’administra@on pour combler un vide juridique ou ce qu’elle es@me tel ; il s’agit alors de
réglementer une situa@on que les textes en vigueur n’avaient pas prévue. L’administra@on peut le
faire à @tre ini@ale, en prenant une circulaire, spontanément, pour combler ledit vide juridique ; elle
peut aussi le faire au moment d’interpréter un texte ; dans ce cas, certaines disposi@ons de sa
circulaire seront interpréta@ves et d’autres réglementaires. Le recours pour excès de pouvoir est
recevable contre les circulaires réglementaires, ou les disposi@ons réglementaires d’une circulaire.

3. la circulaire réglementaire n’est pas nécessairement illégale ; elle n’est illégale que si et dans la
mesure où les disposi@ons prises ne rentraient pas dans la compétence de son auteur ; elle est légale,
en revanche, lorsque lesdites disposi@ons rentraient dans la compétence de son auteur. Par suite, le
contrôle juridic@onnel sur la circulaire s’effectue en deux étapes. La première étape consiste à
rechercher la nature juridique des disposi@ons aDaquées : mesure d’ordre intérieur, mesure
purement interpréta@ve ou mesure réglementaire. Dans les deux premiers cas, le recours est rejeté
comme irrecevable. Dans le troisième cas, le juge passe à la seconde étape du contrôle pour vérifier si
la mesure réglementaire ainsi édictée sous forme de circulaire rentrait ou non dans la compétence de
l’auteur de ladite circulaire.

B. Dans la présente affaire, il se posait donc, avant tout, le problème de la recevabilité de la requête
du PDS liée, comme on vient de le voir, à la nature des disposi@ons de la circulaire aDaquée.

1. Le PDS soutenait implicitement que lesdites disposi@ons étaient réglementaires et illégales. Selon
lui, elles violaient l’ar@cle 2 de la cons@tu@on, alinéa 3, dont la rédac@on d’alors était la suivante : « le
suffrage peut être direct ou indirect. Il est toujours universel, égal et secret ». Dès lors, les
disposi@ons aDaquées ajoutaient illégalement à la cons@tu@on dans la mesure où elles décidaient
que le passage des électeurs dans l’isoloir était faculta@f. Le fait pour le gouvernement de viser
l’ar@cle L 50 du code électoral n’était pas de nature, selon le PDS, a jus@fier légalement lesdites
disposi@ons, parce qu’il es@mait que l’ar@cle L 50 du code électoral était lui-même incons@tu@onnel.

Pour comprendre ceDe argumenta@on du PDS, il faut la situer dans le mouvement cons@tu@onnel
récent. Un décret du 3 janvier 1974 disposait effec@vement que le passage par l’isoloir était
obligatoire. CeDe disposi@on avait été intégrée dans la première version de l’ar@cle L 50 du code
électoral tel qu’il résultait de la loi n° 76-76 du 21 août 1976 ; par la suite, le code électoral avait été
modifié par la loi n°77-57 du 26 mai 1977 et c’est la nouvelle rédac@on de l’ar@cle L 50 de ceDe loi,
toujours en vigueur, qui supprime l’obliga@on du passage par l’isoloir, et qui est ainsi conçu : « sans
quiDer la salle de vote l’électeur met son bulle@n dans l’enveloppe. CeDe opéra@on peut se faire
selon le désir exprimé par l’électeur dans la par@e de la salle aménagée pour le soustraire aux regards
». Ce texte signifie par la suite que l’administra@on a l’obliga@on d’installer l’isoloir dans tous les
bureaux de vote, mais que les électeurs ne sont pas tenus de passer par l’isoloir. C’est ceDe idée
qu’exprime la circulaire aDaquée lorsqu’elle dispose que « le passage des électeurs par l’isoloir est
faculta@f (art. L 50) ».

2. Il était donc demandé à la cour suprême d’examiner non seulement la légalité de la circulaire
aDaquée, mais également la cons@tu@onnalité de l’ar@cle L 50 du code électoral.

a) En ce qui concerne la circulaire aDaquée, la recevabilité du recours dépendait de la ques@on de

savoir si les disposi@ons concernées présentaient ou non un caractère réglementaire, c'est-à-dire si
elles ajoutaient ou non au texte qu’elles étaient appelées à appliquer. Deux solu@ons étaient
concevables. La première que la cour a écartée aurait consisté à comparer les disposi@ons aDaquées
à l’ar@cle 2 de la cons@tu@on. C’est ce que souhaitait le requérant, espérant que la cour déduirait que
l’instruc@on du ministre de l’intérieur serait déclarée réglementaire et illégale dans la mesure où,
selon lui, elle aurait violé l’ar@cle 2 de la cons@tu@on : pour le PDS en effet, la no@on de secret de
vote était nécessairement liée à l’obliga@on, pour l’électeur, de passer par l’isoloir.

La cour ne s’est pas située sur ce terrain. En effet, le juge de l’excès de pouvoir n’examine la viola@on
directe de la cons@tu@on par un acte administra@f que lorsqu’aucune loi ne s’interpose entre la
cons@tu@on et ledit acte (voir nos observa@ons sous CS 26 mai 1965 Ibrahima Seydou Diaw,
notamment paragraphe V). Il faut d’ailleurs remarquer que, même si la cour avait examiné la légalité
de la circulaire aDaquée directement par rapport à la cons@tu@on, il n’est pas certain qu’elle l’aurait
déclarée illégale. En effet, la cons@tu@on se borne à dire que le vote est secret, sans préciser
autrement le contenu de la no@on de secret de vote. Or, s’il est certain que la tradi@on républicaine
considère le passage par l’isoloir comme le procédé de vote poli@quement meilleur, sur le strict plan
juridique, le secret du vote n’implique pas nécessairement le passage par l’isoloir. Dans le système
cons@tu@onnel sénégalais, l’aménagement des libertés publiques, créées par la cons@tu@on est
confiée au législateur. Dès lors que la cons@tu@on pose le principe du secret du vote, sans préciser
autrement le contenu de ceDe no@on, c’est à la loi parlementaire de le faire. Certes, au moment où la
cour rendait son arrêt la cons@tu@on n’invitait pas expressément le législateur à déterminer le
contenu du secret du vote, mais une telle invita@on était, pour ainsi dire implicite ; et c’est sans doute
pour meDre fin à toute hésita@on qu’il a été précisé à l’occasion de la révision cons@tu@onnelle du 28
décembre 1978 que le vote est secret dans les condi@ons fixées par la loi/ l’assemblée na@onale peut
donc maintenir les disposi@ons actuelles de l’ar@cle L 50 du code électoral rendant faculta@f le
passage des électeurs par l’isoloir ou au contraire décider que ledit passage par l’isoloir sera
obligatoire. Dans un cas comme dans l’autre, ses mo@va@ons seront essen@ellement d’ordre
poli@que.

Dans l’affaire PDS, la cour suprême s’en est tenue à la jurisprudence tradi@onnelle. Etant donné que
la loi portant code électoral s’interposait entre la cons@tu@on et l’instruc@on ministérielle aDaquée,
on se trouvait dans la seconde hypothèse retenue par la cour : la nature de la circulaire ne pouvait
être examinée qu’au regard du code électoral. De ce point de vue, il était aisé de constater que
l’instruc@on ministérielle aDaquée était purement interpréta@ve ; elle n’ajoutait pas au code électoral
qu’elle était appelée à appliquer. En l’édictant, décide la cour, le ministre « n’a fait que rappeler les
disposi@ons de la loi sous une forme différente mais sans en altérer le sens ; que, par suite, la phrase
contestée de ladite instruc@on doit être regardée comme un document d’ordre intérieur n’ayant
aucun caractère réglementaire et par suite insuscep@ble de faire grief aux administrés et de faire
l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». La cour suprême a préféré l’expression de document
d’ordre intérieur à celle de circulaire interpréta@ve mais le contenu des expressions est pra@quement
iden@que.

b) la cour suprême devait également rejeter le moyen @ré de l’incons@tu@onnalité de l’ar@cle L 50 du

code électoral. L’argumenta@on du PDS sur ce point, comportait en réalité deux branches. Le PDS
soutenait en fait que la base légale de la circulaire aDaquée était viciée parce que la loi portant code
électoral sur le fondement de laquelle ladite circulaire avait été prise était incons@tu@onnelle. Le PDS
soutenait par ailleurs que c’est une logique organique et non une loi ordinaire qui aurait dû fixer le
régime électoral de l’assemblée na@onale.

Sur le premier point, la cour suprême décide que le moyen soulevé par le PDS était inopérant. En
principe, le moyen inopérant est celui que le juge considère comme dirigé contre une décision qui
relevait de la compétence liée de son auteur ; un tel moyen est rejeté, parce qu’en cas d’annula@on
l’auteur de l’acte serait tenu de toute manière de prendre une décision iden@que. Pour éviter
l’annula@on de l’acte, le juge, dans ces cas-là, peut procéder à la subs@tu@on des mo@fs, en
remplaçant le mo@f erroné, choisi par l’auteur de l’acte, par un autre mo@f qui fonde légalement la
décision. Toutefois, dans la présente espèce, tel n’est pas le sens donné par la cour suprême au
moyen inopérant. Par moyen inopérant, elle a simplement entendu qu’un tel moyen n’était pas
suscep@ble d’influencer la solu@on du li@ge : dès lors que la disposi@on aDaquée est conforme à la loi
électorale, il devenait inopérant de soulever son incons@tu@onnalité. Bien plus, un tel moyen était
irrecevable par le mo@f « que le juge de l’excès de pouvoir ne saurait connaître de la
cons@tu@onnalité des lois dont le contrôle est organisé par les seules disposi@ons de l’ar@cle 63 de la
cons@tu@on ». Ainsi, la ques@on de savoir si l’ar@cle L 50 du code électoral était ou non conforme à la
cons@tu@on ne relève pas du juge de l’excès de pouvoir, mais du juge cons@tu@onnel, en l’occurrence
la cour suprême, siégeant Sec@ons Réunies. Il faut d’ailleurs noter à ce sujet qu’après les élec@ons du
26 février 1978, maître Abdoulaye Wade, Secrétaire Général du PDS devait précisément saisir la cour
suprême, Sec@ons Réunies pour demander entre autres l’annula@on de l’ar@cle L 50 du code électoral
pour incons@tu@onnalité. Dans un arrêt par lequel la cour reconnaissait implicitement qu’il y’avait
contradic@on entre la disposi@on précitée et le code électoral, elle rejetait le recours, étant donné
qu’en l’état actuel du droit sénégalais, il n’existait pas de contrôle de la cons@tu@onnalité des lois
promulguées ; (CS, S. Réunies, 13 mars 1978, Abdoulaye Wade c/ Etat). Le problème de la contrariété
entre l’ar@cle L 50 du code électoral et l’ar@cle 2 de la cons@tu@on a été par@ellement résolu par la
révision cons@tu@onnelle du 28 décembre 1978. Le nouveau texte est en effet ainsi conçu : « le
suffrage peut être direct ou indirect. Il est toujours universel et égal. Il est secret dans les condi@ons
fixées par la loi ». La cons@tu@on renvoie donc à la loi, en l’occurrence au code électoral la
détermina@on des modalités du secret du vote (sur l’ensemble de la ques@on, voir notre ouvrage La
cons@tu@on sénégalais commentée, commentaire des ar@cles 2, 63 et 82).

Sur le second point, il faut d’abord remarquer qu’en soutenant que la disposi@on contestée du code
électoral aurait dû être édictée par une loi organique et non par une loi ordinaire, le PDS suggérait
sans doute que la contrariété actuellement constatée entre le code électoral et la cons@tu@on
n’aurait sans doute pas existé si la disposi@on contestée avait fait l’objet d’une loi organique
puisqu’aux termes de l’ar@cle 67 de la cons@tu@on, la loi organique ne peut être promulguée que si la
cour suprême, obligatoirement saisie par le président de la république a déclaré qu’elle est conforme
à la cons@tu@on. Le PDS pensait sans doute que si la cour suprême avait été saisie dans ces
condi@ons, elle aurait déclaré l’ar@cle L 50 du code électoral non conforme à la cons@tu@on. A cela
s’ajoute un autre fait qui a pu induire le requérant en erreur : l’ar@cle 29 de la cons@tu@on prévoit
que la cour suprême veille à la régularité du scru@n dans les condi@ons déterminées par une loi
organique. Il est évident que ceDe disposi@on ne s’applique qu’aux élec@ons présiden@elles ; mais
comme les élec@ons présiden@elles et législa@ves allaient se dérouler simultanément le 26 février
1978, le requérant qui, dans le présent recours n’aDaquait que des mesures suscep@bles de vicier les
seules élec@ons législa@ves a pu penser à tort qu’elles ne pouvaient, elles aussi être fixées que par
une loi organique.

La cour suprême a donc à juste @tre rejeté ceDe branche de la requête du PDS en constatant qu’aux
termes de l’ar@cle 56 de la cons@tu@on, le régime électoral de l’assemblée na@onale, ainsi que celui
des assemblées locales était fixé par la loi ordinaire et non par une loi organique

II. L’étendue du pouvoir discré@onnaire de l’Administra@on Dans sa requête supplé@ve, le PDS

demandait à la cour suprême d’annuler la leDre n°397/MINT/Cab. Du 14 janvier 1978 en tant que, par
ladite leDre, le premier ministre de l’intérieur avait refusé de compléter son instruc@on pour indiquer
aux électeurs que, même en ne passant pas par l’isoloir, ils doivent s’abstenir d’opérer publiquement.
Ce moyen tendait en fait à faire apprécier par la cour l’opportunité d’agir du ministre, c'est-à-dire
finalement l’étendu du pouvoir discré@onnaire de l’administra@on.

Le pouvoir discré@onnaire peut en effet, désigner, soit l’opportunité laissée à l’administra@on pour
prendre l’ini@a@ve de la décision, soit l’opportunité de choisir les mo@fs de la décision, soit enfin
l’opportunité d’apprécier les faits qui mo@vent la décision (sur l’ensemble de la ques@on, voir nos
observa@ons sous CS 26 janvier 1972, Abdoulaye SOW et autres).

Dans l’espèce, le problème se posait au niveau de l’opportunité de prendre l’ini@a@ve d’une décision,
en l’occurrence, l’opportunité, pour le ministre de l’intérieurs de prendre l’ini@a@ve de compléter sa
propre circulaire. Lorsqu’on envisage le pouvoir discré@onnaire en tant qu’il désigne l’opportunité
d’agir ou l’ini@a@ve de prendre la décision, le principe reste qu’il n’y a pas d’obliga@on d’agir pour le
@tulaire d’une compétence déterminée. L’administra@on est libre de choisir le moment de son ac@on,
de prendre ou de ne pas prendre les décisions exécu@ves. C’est ce que la cour suprême constate dans
la présente affaire, en décidant « qu’il appar@ent au seul ministre d’Etat chargé de l’intérieur
d’apprécier l’opportunité de prendre une circulaire pour rappeler spécialement et expressément les
disposi@ons de l’ar@cle 2 de la Cons@tu@on rela@ve au secret du vote ; que son refus ne saurait être
regardé comme entaché de ce fait de l’excès de pouvoir ».

Toutefois, dans certaines hypothèses, le juge de l’excès de pouvoir impose à l’administra@on une
véritable obliga@on d’agir, transformant ainsi le pouvoir discré@onnaire en compétence liée. En effet,
la carence ou l’iner@e de l’administra@on, conséquence normale du principe selon lequel, il n’y a pas
pour elle d’obliga@on d’agir, peut parfois abou@r à des situa@ons choquantes. Ainsi, l’administra@on
étant libre de prendre ou de ne pas prendre les décisions exécu@ves, les services administra@fs
refuseront d’appliquer la loi tant que les textes d’applica@ons ne sont pas intervenus.

Par ailleurs, l’administra@on pourrait @rer avantage de son pouvoir discré@onnaire pour ne pas
prendre les mesures d’applica@on de ses propres règlements, lorsque l’entrée en vigueur de ceux-ci
est subordonnée à l’interven@on d’autres textes. Aussi, le juge de l’excès de pouvoir sanc@onne-t-il la
carence et l’iner@e de l’administra@on sans les principes ci-après : lorsque la loi est suffisamment
précise et n’exige aucune réglementa@on complémentaire, l’administra@on a l’obliga@on de prendre
les actes individuels en vue de son applica@on ; de même, réglementaires nécessaires à l’applica@on
de la loi, ainsi que les mesures d’exécu@on des règlements. CeDe obliga@on s’étend aussi bien aux
autorités centrales qu’aux autorités locales.

Toutefois, l’interven@on de l’administra@on est soumise à trois condi@ons ; il faut qu’elle soit
nécessaire pour que le texte puisse entrer en applica@on ; le texte lui-même doit édicter une
obliga@on et non une faculté et ne doit pas être entaché d’illégalité. Enfin, l’administra@on conserve
un certain pouvoir discré@onnaire : le délai dans lequel elle doit intervenir ne lui est pas imposé ; il
suffit qu’elle intervienne dans un délai raisonnable ; de même, elle peut, pour intervenir, édicter soit
des actes réglementaires, soit des actes individuels et répar@r son interven@on entre plusieurs textes
étalés dans le temps. Aucune de ces condi@ons n’étaient remplies dans la présente affaire, en sorte
que la cour suprême ne pouvait pas sanc@onner le refus par le ministre de l’intérieur de compléter sa
circulaire.

III. L’étendue des pouvoirs de la Cour Suprême, juge de l’excès de pouvoir à l’égard de l’administra@on
Le PDS demandait enfin à la cour suprême d’ordonner conformément à l’ar@cle 2, alinéa 3 de la
cons@tu@on que « dans tous les cas le vote doit rester secret et que l’électeur est obligé de soustraire
son geste aux regards ». La Cour Suprême rejeDe ceDe demande.
1. D’abord, elle constate que la disposi@on cons@tu@onnelle invoquée « est applicable par elle-même
sans qu’il soit besoin à cet effet qu’elle soit expressément rappelée par une circulaire du ministre de
l’intérieur ou par un arrêt de jus@ce ». CeDe augmenta@on ne parait pas convaincante. En effet, le
texte qui s’imposait immédiatement aux autorités administra@ves chargées de veiller au bon
fonc@onnement des opéra@ons électorales, c’était, non pas la cons@tu@on elle-même, mais la
circulaire ministérielle aDaquée. Dans la pra@que administra@ve, c’est la circulaire, lorsqu’elle existe,
qui cons@tue le texte de base, auquel l’agent public confère une autorité plus grande que celle qui
s’aDache au texte législa@f et réglementaire. Par suite, si dans la présente espèce, la disposi@on
cons@tu@onnelle en ques@on était claire, puisqu’elle énonçait que le vote est secret, on ne peut pas
dire, comme l’a décidé la cour, qu’elle était « applicable par elle-même ». On ne pouvait pas affirmer
que ladite disposi@on était applicable par elle-même que si aucun texte n’avait été pris pour son
applica@on ; or, on l’a vu, ceDe disposi@on ne pouvait être appliquée qu’à travers l’ar@cle L 50 du code
électoral repris par la circulaire ministérielle aDaquée.

2. Ensuite, la Cour mo@ve son rejet des mêmes présenta@ons du PDS par une argumenta@on qui
semble toute aussi contestable. Elle décide en effet : « … il appar@ent au par@ requérant s’il l’es@me
opportun, de saisir soit la cour suprême, siégeant alors Sec@ons Réunies en vertu des disposi@ons de
l’ar@cle 29 de la cons@tu@on selon lesquelles « la cour suprême veille à la régularité du scru@n » en ce
qui concerne l’élec@on du président de la République, soit le ministre de l’intérieur en ce qui
concerne l’élec@on des députés à l’Assemblée Na@onale, des conseillers municipaux et des conseillers
ruraux d’une demande tendant à ce que diverses mesures pra@ques soit prises pour assurer le secret
du vote lors du déroulement du scru@n.

». D’une autre manière, la Cour donne ainsi au requérant des orienta@ons, voire des conseils sur les
suites à réserver à son arrêt.

Dans son principe, il est heureux que le juge indique au requérant les suites éventuelles de sa
décision, ainsi que les mesures qui lui paraisse nécessaires pour donner son plein effet à ladite
décision. Bien souvent en effet, le requérant, muni d’une décision judiciaire, n’est pas éclairé sur la
meilleure manière de sauvegarder ses droits, notamment sur les recours éventuels qu’il pourrait
intenter. Dans la présente espèce, les conseils que la Cour Suprême donne au PDS cons@tuent par
suite, dans leur esprit même une ini@a@ve heureuse ; en cas de rejet d’un recours, il serait
souhaitable que la cour indique au requérant, même sommairement, ce qu’il devrait faire pour
sauvegarder ses droits.

Toutefois, dans la présente affaire, la cour semble avoir outrepassé ses pouvoirs en voulant conseiller
le PDS sur les suites éventuelles de son arrêt. Si le PDS avait suivi la cour et s’était adressé à ses
sec@ons réunies, on ne voit pas dans l’état de la législa@on d’alors quelles « mesures pra@ques » elle
aurait pu prendre en vertu de l’ar@cle 29 de la cons@tu@on ; elle n’aurait certainement pas pu
enjoindre au ministre de l’intérieur de compléter sa circulaire dans le sens souhaité par le PDS ; elle
ne se serait certainement pas subs@tuée à l’administra@on pour ordonner au chef des unités
administra@ves de passer outre à la circulaire aDaquée. Il est exact que la dernière révision
cons@tu@onnelle du 6 mai 1981 a modifié entre autres l’ar@cle 29 de la cons@tu@on étendant
considérablement les pouvoirs de la cour suprême en ma@ère de contrôle de la régularité des
élec@ons présiden@elles et législa@ves, et l’Assemblée Na@onale a adopté un projet de loi organique
qui donne effec@vement à la cour suprême en ceDe ma@ère, le pouvoir d’adresser des injonc@ons à
l’administra@on. Mais la cour ne bénéficiait pas de tels pouvoirs au moment où était rendu le présent
arrêt PDS contre Etat.
De même, il semble paradoxal que dans la présente affaire, la cour suprême suggère au PDS de saisir
le ministre de l’intérieur pour lui demander de prendre diverses mesures pra@ques afin d’assurer le
secret de vote en ce qui concerne l’élec@on des députés à l’Assemblée Na@onale, des conseillers
municipaux et des conseillers ruraux, puisque précisément, le ministre de l’intérieur, saisi d’une telle
demande, l’ava.it rejetée par la leDre précitée du 14 janvier 1978 que le PDS aDaquait devant la cour
suprême.

3. enfin, le troisième mo@f soulevé par la cour suprême pour rejeter la requête du PDS est plus
conforme aux principes généraux du droit, la cour décide en effet, qu’en tant que juge de l’excès de
pouvoir, sa « compétence se limite à apprécier la légalité des décisions administra@ves qui lui sont
différées (et qu’il lui) et interdit d’adresser des injonc@ons à l’administra@on ». Mis à part les pouvoirs
inquisitoriaux du juge de l’excès de pouvoir en ce qui concerne la preuve des faits ou mo@fs allégués
par l’administra@on (CS 27 mars 1963, Amadou Alpha KANE) il est effec@vement de jurisprudence
constante que le juge de l’excès de pouvoir ne peut adresser des injonc@ons à l’administra@on (CS 31
juillet 1967, Amadou Lamine GUEYE ; CS 26 janvier 1972 MALCHAIR ; CS 13 février 1980, Sidy Ardo
SOW).
CE ass. 27 janvier 1984 Caillol

Les mesures d'ordre intérieur Document 1 : CE ASS 27 JANVIER 1984 CAILLOL Faits : Le détenu M
Caillol se voit placé en quar@er de plus grande sécurité sous décision du directeur de la prison, il
demande au conseil d’État d'annuler le rejet du tribunal administra@f et l'annula@on de la décision du
directeur. Procédure : CeDe décision du directeur de la maison d’arrêt de placer M. Caillol dans un
quar@er de plus grande sécurité fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir par Mr Cillol, mais y a
rejet de la requête au mo@f que le Juge Administra@f est incompétent. Le conseil d’État renvoie
devant le Tribunal des Conflits pour la compétence.

Ques@on de droit : La décision du directeur de placer Mr Caillot dans un quar@er de plus haute
sécurité est telle une mesure d'ordre intérieur ?

Solu@on : Ensuite Conseil d’État le Conseil d’État confirme le jugement de Paris en jugeant que la
décision de placement en quar@er de plus grande sécurité cons@tue « une mesure d’ordre intérieur
non suscep@ble d’être déférée devant le Juge Administra@f ». Pas de cours d'appel à l'époque, ainsi
placer un détenu dans un quar@er de plus grande sécurité est une mesure d'ordre intérieur.