UNIVERSITE LIBRE DES PAYS DES GRANDS LACS

ULPGL

Faculté de Droit

Troisième Graduat

DROIT FINANCIER ET INSTITUTIONS

FINANCIERES

Par : Professeur Michel MASABO

Année Académique 2019-2020

 i

PRESENTATION

Le droit financier revêt aujourd’hui une ampleur et une diversité de dispositions telles qu’il
mérite un intérêt croissant, aussi bien des praticiens que des juristes.

De même qu’on ne peut devenir un bon joueur d’un sport en se limitant à pratiquer ce sport,
sans s’intéresser aux règles ni suivre les indications de l’arbitre, de même les praticiens de la
finance ne peuvent se contenter d’effectuer des opérations, sans porter attention au cadre
juridique dans lequel ces opérations s’insèrent. La rentabilité de leurs activités, comme la
maîtrise de leurs risques, imposent au contraire de connaître de manière suffisamment précise
la nature des instruments utilisés, les conditions de réalisation des opérations, le rôle et les
moyens des autorités de contrôle.

L’enseignement du droit financier sera centré sur ces questions.

Après les notions liminaires, seront présentés les éléments du droit financier ainsi que les
banques et institutions financières selon le plan suivant :

Titre I. Eléments de droit financier

Chapitre I. Les titres financiers

Chapitre II. L’autorité de régulation des activités financières

Chapitre III. Les opérations de marché

Chapitre IV. Les infractions liées à l’intervention sur les marchés financiers

Titre II. Banques et autres institutions financières

Chapitre I. Les banques et les opérations de banque

Chapitre II. Les autres institutions financières

 1

CHAPITRE INTRODUCTIF

Section 1. Définition du droit financier

§1. La définition

On peut retenir l’expression « droit financier » pour désigner le corpus de règles qui a pour
objet de régir les activités liées aux marchés financiers et exercées à titre de profession
habituelle par les prestataires de services d’investissement.

Ainsi défini, le droit financier est un droit des activités, un droit des marchés et un droit
des acteurs.

§2. Les caractères du droit financier

I. Le droit financier : un droit des activités

C’est un droit des activités : il s’agit des services d’investissement portant sur les instruments
financiers, parmi lesquels figurent la réception et la transmission d’ordres pour le compte de
tiers ainsi que la gestion de portefeuille pour le compte de tiers.

II. Le droit financier : un droit des marchés

Comme ces services se traduisent par des interventions sur les marchés financiers, le droit
financier est un droit des marchés.

III. Le droit financier : un droit acteurs

Comme d’autre part, ces services ne peuvent être délivrés que par des prestataires de services
d’investissement, c’est un droit des acteurs : l’accès à ces services est lié à l’obtention de
l’agrément financier auprès des autorités de contrôle et l’exercice se caractérise en particulier
par le monopole qui leur est reconnu.

Aussi le droit financier apparaît-il comme un droit professionnel, c’est-à-dire comme un droit
qui tire son unité du fait qu’il concerne « un certain milieu social centré autour d’une
technique ou d’une activité professionnelle ».
 2

Section 2. Sources du droit financier

§1. Diversité des sources

Les textes professionnels présentent une importance considérable, en raison non seulement
de leur nombre, mais également des règles qu’ils édictent. Celle-ci ne doit toutefois pas être
exagérée car ces textes ne sont que le prolongement des textes législatifs et réglementaires
sur lesquels ils prennent d’ailleurs appui. Mais comme bon nombre de branches du droit, les
sources ne sont pas uniquement textuelles, ni internes. Il convient également de tenir compte
de la jurisprudence, du droit communautaire et des sources internationales.

§1. Les différentes sources

I. Textes législatifs et réglementaires

Il s’agit des textes concernant les opérations bancaires et financières, les établissements de
crédit. On peut y ajouter d’autres textes notamment le Code de commerce qui prévoit le
contrat de commission.

II. Textes professionnels

1. Les textes émanant de l’autorité des marchés financiers et des entreprises de marché

Les textes professionnels émanent notamment de l’Autorité des marchés financiers et des
entreprises de marché qui sont des sociétés commerciales. Le recours à ces organismes dans
l’édiction de la réglementation traduit un désengagement de l’Etat dans la réglementation et la
régulation des marchés financiers et caractérise un certain glissement du pouvoir
réglementaire.

2. Les codes de conduite

On ajoute les codes de conduites élaborées par les organisations représentatives des
professionnels du secteur financier. Ces codes sont a priori des actes non réglementaires.

3. Les conventions-cadres

Doivent être encore mentionnées les conventions-cadres dont les modèles sont généralement
élaborées par la Place, dans laquelle on peut voir une communauté d’individus dotée d’un
pouvoir normatif. Il s’agit de normes privées qui bénéficient néanmoins d’une reconnaissance
 3

officielle lorsque les textes les visent afin en particulier d’assurer la sécurité des opérations
qu’elles régissent.

III. La jurisprudence

Si la jurisprudence est peu abondante, son rôle ne doit pas être méconnue en tant que source
de droit. La jurisprudence a ainsi dégagé le principe d’égalité dans la compétition. Elle a
imposé une obligation d’information relative aux risques encourues sur les marchés à terme,
information qui s’impose quelle que soit la relation contractuelle existant entre le client et
l’intermédiaire financier.

IV. Les usages

En présence d’une réglementation textuelle abondante, les usages semblent avoir peu de
place. Pourtant, ceux-ci ne sont pas inexistants : le législateur s’y réfère parfois et la
jurisprudence a déjà pu être appelée à en tenir compte. Mais si ces usages s’imposent sans
aucune restriction dans les rapports entre les professionnels, dans les rapports de ces derniers
et de leur clientèle, ils ne s’imposent que si le client en a eu connaissance ; dans le cas
contraire, l’usage lui est inopposable.

V. Droit communautaire

Le droit communautaire financier prend appui sur les traités de création des communautés et
repose sur des directives dont les plus importantes sont celles qui reconnaissent aux
entreprises d’investissement les libertés d’établissement et de prestations de services.

VI. Les sources internationales

Les sources internationales sont diverses. Elles peuvent consister en des conventions
internationales conclues sous l’égide d’organismes internationaux. Elles peuvent également
résider dans des accords conclus entre les autorités (Accords d’assistance mutuelle et accords
de reconnaissance mutuelle).
 4

Section 3. Les traits du droit financier

§1. Un droit récent et en évolution permanente

I. Le caractère ancien du droit financier

Le droit financier existe depuis aussi longtemps que la finance elle-même. L’émission des
monnaies, métalliques puis scripturales (chèques), a toujours été soumise à des dispositions
très rigoureusement définies par l’autorité politique.

De même, les lois sur l’usure sont aussi anciennes que le crédit et les premières bourses de
valeurs n’ont pu être créées qu’après l’adoption, par un certain nombre de participants, de
règles précises de fonctionnement. En effet, alors que la plupart des activités économiques
comportent la production ou l’échange de biens ou de services aisément identifiables, les
activités financières reposent presque exclusivement sur des obligations réciproques, dont le
respect implique l’existence de dispositions juridiques appropriées : contrats, règlements
professionnels, lois spéciales, procédures de résolution d’éventuels litiges.

II. La jeunesse du droit financier

1. Etat des lieux

Le droit financier actuel se distingue toutefois par sa jeunesse. En grande partie, en effet, les
normes en vigueur aujourd’hui ont été adoptées au cours de ces dernières années. C’est bien
évidemment de cette période que datent les normes relatives aux nouvelles opérations lancées
durant la dernière décennie et maintenant bien connues, telles que les titres de créances
négociables, les contrats à terme, les options, O.P.A., etc.

Mais ces dernières années ont également été marquées par une rénovation presque totale du
cadre juridique des activités plus traditionnelles (fonctionnement des établissements de
crédits, opérations de bourse, chèques, taux d’usure, etc.).

2. Evolution

A. Situation antérieure

Avant les réformes ainsi entreprises pour moderniser et rendre plus concurrentielles les
activités de banque et de marché, le droit financier reflétait l’organisation de l’époque. Il était
particulièrement rigide, chaque type d’opérations ou d’activités étant régie par des
 5

dispositions contraignantes, ne laissant qu’une place limitée à la négociation contractuelle. Il

était complexe, du fait de l’accumulation de dispositions disparates (régissant les quelques
trente statuts). Il était cloisonné, chaque type d’opération ou d’établissement faisant l’objet de
dispositions particulières, conçues et adoptées selon des modes distincts. Il était souvent
vétuste, voire obsolète, aucune procédure systématique de révision n’étant suivie, au moins
pour abroger les dispositions devenues inapplicables ou pour mettre les textes existants en
harmonie avec de nouveaux concepts.

B. Situation actuelle

a) Le caractère récent du droit financier

Le droit financier actuel est donc en large mesure un droit récent, dans sa forme comme dans
son fond.

En effet, même si des dispositions adoptées au cours de ces quinze dernières années ont
souvent repris des principes antérieurs, elles tiennent également compte d’exigences
nouvelles, telles que la libre détermination des conditions, l’égalité de la concurrence, la
transparence des prix et des tarifs, l’exigence de contrats écrits, le maintien de la
confidentialité des informations individuelles, etc. La rénovation entreprise n’est toutefois pas
complète. Certaines dispositions, par exemple en matière de démarchage financier, devront
encore être révisées pour tenir compte des nouvelles exigences internationales.

b) Le caractère évolutif du droit financier

En même temps, le droit financier est en évolution constante : le lancement de nouveaux types
de produits ou d’opérations, l’émergence de nouvelles fonctions (conservation de titres,
gestion de portefeuille, notations, l’apparition de nouveaux risques (risques de contrepartie,
risque de défaillances techniques) sont autant d’obligations de réviser et d’adapter les normes
en vigueur.

Si le droit financier évolue ainsi en même temps que les pratiques professionnelles, il n’en
répond pas moins à un certain nombre de besoins permanents, spécifiques aux activités
financières.
 6

§2. Un droit adapté aux besoins spécifiques des activités financières

I. Une exigence élémentaire : le respect des règles ordinaires de la vie des affaires

Le bon fonctionnement des activités financières ne repose pas seulement sur le respect des
règles ordinaires de la vie des affaires, notamment du droit commercial. Il exige également
des dispositions particulières, que l’on peut regrouper en quatre domaines : organisation des
activités, protection de la clientèle, stabilité des intermédiaires et régulation globale.
C’est le propre du droit financier que de prévoir des mesures adaptées dans ces quatre besoins
spécifiques.

II. L’innovation : des mesures adaptées à des besoins spécifiques

1. Les mesures destinées à permettre la bonne organisation des activités financières

Le premier objectif auquel répond le droit financier est la bonne organisation des activités
financières. Le déroulement régulier de la vie financière implique en effet que les instruments
et les opérations, qui sont appelés à être utilisés par un grand nombre d’acteurs économiques,
soient déterminés de manière suffisamment précise et permanente. S’agissant en particulier
des activités de marché, il importe que la nature et les caractéristiques des instruments
négociés soient connues de tous les intervenants et ne puissent donner lieu à contestation. Le
droit financier a ainsi vocation à définir les activités financières, à fixer les conditions dans
lesquelles les opérations peuvent être réalisées et à préciser celles qui, le cas échéant, ne
peuvent être effectuées que par certaines catégories d’institutions. Il doit également
déterminer le rôle et l’organisation des autorités responsables du contrôle de chaque type
d’activités ainsi que les fonctions des organismes chargés d’assurer certaines fonctions
d’intérêt collectif (compensation, tenue de comptes, centralisation et diffusion d’information,
etc.).

2. Les mesures propres à assurer la protection de la clientèle

Le second objectif du droit financier est de prévoir les mesures propres à assurer la
protection de la clientèle. S’il est dans la nature des activités financières de comporter
certains risques, il convient toutefois que la clientèle ait une claire conscience de ceux-ci. En
outre, il est dans l’intérêt même de l’ensemble des acteurs économiques que ces risques soient
aussi limités que possible. L’une des spécificités du droit financier est ainsi de définir les
règles adéquates permettant de garantir les intérêts des acteurs les moins bien armés pour
 7

assumer des risques, notamment les personnes physiques. C’est à cet objectif que répondent
par exemple les mesures de protection des emprunteurs, les mécanismes de garantie des
dépôts ou les codes de déontologie des intermédiaires financiers.

3. Les mesures destinées à garantir la stabilité du système bancaire et financier

Un troisième besoin particulier auquel répond le droit financier est la stabilité du système
bancaire et financier. La sauvegarde souhaitable des intérêts individuels des clients, comme,
plus généralement, la bonne allocation des ressources financières, implique que des
précautions particulières soient prises pour assurer le mieux possible la stabilité de chaque
établissement et pour éviter tout risque systématique. C’est à cet objectif que répondent aussi
bien les règles prudentielles applicables aux divers intermédiaires financiers (ratios de
solvabilité et de liquidités limites aux positions de charge et de taux, contrôle interne, etc.)
que la surveillance particulière exercée sur eux par des autorités spécialisées.

4. Les mesures destinées à permettre une régulation des activités financières

Le quatrième objet du droit financier est de permettre une régulation d’ensemble des
activités financières. En effet, le bon fonctionnement des marchés de capitaux et des
mécanismes de financement, n’implique pas seulement que des dispositifs techniques
efficaces soient mis en place et que la stabilité des intermédiaires soit contrôlée attentivement.
Il repose aussi sur une surveillance globale des équilibres financiers, qui ne peut être assurée
que par des autorités disposant de pouvoirs adéquats.

Le droit financier comporte en conséquence une série de dispositions habilitant les autorités à
assurer le contrôle nécessaire de l’évolution des crédits, de la monnaie, de la liquidité
bancaire, ainsi que de l’accès aux divers compartiments des marchés de capitaux. Le
droit financier leur confère également les pouvoirs indispensables pour éviter des évolutions
désordonnées des marchés.

Ces différents objectifs auxquels répond le droit financier : organisation des activités,
protection de la clientèle, surveillance prudentielle des intermédiaires, régulation globale des
marchés de capitaux, sont spécifiques à ce secteur d’activités. Certes, d’autres branches sont
dotées de réglementations particulières, également inspirées par des préoccupations de
protection de la clientèle et, le cas échéant, d’organisation de la profession.

Mais le secteur financier est, le seul où ces quatre objectifs soient poursuivis simultanément.
 8

§3. Des modes d’élaboration originaux

L’une des spécificités du droit financier réside, en outre dans son mode d’élaboration. D’une
manière générale, les règles de droit peuvent résulter de la loi, du règlement, de la
jurisprudence, ainsi que de la volonté des parties, exprimée dans les contrats individuels ou, le
cas échéant, dans des accords collectifs (conventions collectives, accords de place).

I. La place du règlement et du contrat parmi les sources du droit financier

Dans le droit financier, les contrats, individuels ou collectifs, et le règlement occupent

probablement une place plus importante que dans d’autres domaines juridiques et
l’élaboration des dispositions réglementaires obéit elle-même à des procédures originales.

1. Le règlement

Des lois peuvent déléguer à des autorités spécialisées (Commission des opérations de bourse)
de larges pouvoirs de réglementation dans leurs domaines de compétence respectifs. Ces
autorités, qui ont un caractère collégial, peuvent à la majorité de leurs membres, adopter des
mesures normatives qui sont appelées règlements.

Ce mode particulier d’élaboration du droit financier comporte bon nombre d’avantages :

- il permet une prise rapide de décisions, celles-ci étant ainsi rendues indépendantes des
séances du parlement ou des réunions du Conseil des Ministres ;

- il garantit la neutralité des décisions grâce à la collégialité des autorités ;

- il en garantit également la technicité, grâce à la procédure d’homologation du Ministre de

tutelle.

D’un autre côté, si c’est le Parlement qui est appelé à examiner un nombre significatif de
projets ou de propositions de lois intéressant les activités financières, cela n’empêche pas que
des décisions importantes comme le contrôle de changes, ne sont pas adoptées par voie
législative mais par voie réglementaire.
 9

2. Les accords professionnels

A côté de la réglementation, les accords professionnels jouent également un rôle notable dans
l’élaboration du droit financier. C’est ainsi que le mécanisme de garantie des dépôts
actuellement en vigueur, les normes déontologiques applicables aux établissements exerçant
des activités des marchés ou le contenu des services bancaires de base sont régis par des
dispositions adoptées par les professionnels eux-mêmes.

Que ce soit à travers la réglementation, à travers des normes professionnelles et naturellement

à travers les contrats, le droit financier est ainsi, en très large mesure une affaire de praticiens
de la finance au moins autant que de juristes, cet aspect lui étant largement spécifique.

II. Le rôle de la jurisprudence

Les décisions des juridictions jouent, en matière financière comme dans tous les domaines, un
rôle déterminant. En particulier, en matière de crédits, de règlements scripturaux, des
fonctionnements de comptes de dépôts, d’offres publiques d’achat ou d’échange, la
jurisprudence est particulièrement importante. Mais il faut constater (qu’en France) que les
litiges financiers sont souvent réglés à l’amiable ou par voie d’arbitrage, notamment lorsque
les parties sont des institutions financières ou de grandes entreprises. En outre, dans la mesure
où de nombreuses dispositions du droit financier sont encore récentes, bien des domaines
n’ont pas été soumis à l’appréciation des tribunaux ou n’ont donné lieu qu’à un nombre très
limité de décisions de justice.

§4. Un droit largement transnational

Une autre particularité du droit financier actuel réside dans son caractère déjà transnational.

I. Le droit financier : un droit inséré dans le droit national

Certes, le droit financier s’insère dans le droit national de chaque Etat. Les textes normatifs,
les contrats, les éventuelles décisions judiciaires obéissent aux principes généraux applicables
dans le pays.

II. Une évolution vers un droit transnational

Néanmoins, tant l’élaboration des textes que la portée des règles et des contrats revêtent un
caractère de plus en plus transnational. A une époque marquée par la facilité des
communications et par la liberté totale des mouvements de capitaux, des règles strictement
 10

nationales perdent largement leur efficacité et la réalisation des objectifs spécifiques au droit
financier notamment la protection de la clientèle comme la surveillance de la stabilité des
intermédiaires, implique l’adoption de normes communes.

De plus en plus, les dispositions applicables aux activités bancaires et financières sont ainsi
conçues et discutées à un niveau supranational.

Une fois que des normes ont été définies dans ces instances, chaque autorité nationale est en
fait contrainte, pour des raisons juridiques ou pour des raisons pratiques, notamment de
concurrence, d’adapter ses propres règles de manière à respecter, au minimum, les standards
ainsi définis. En pratique, en raison de la mondialisation, des opérations financières et de la
nécessité, pour chaque pays, de garantir la compétitivité de ses marchés et de ses institutions,
une part croissante du droit financier revêt désormais un caractère transnational.

§5. Un droit qui s’étend au-delà des professions financières

I. Les règles du droit financier : une application longtemps limitée aux professionnels

Pendant longtemps, le droit financier, au sens strict du terme, c’est-à-dire les règles
particulières applicables aux activités et aux institutions financières, n’intéressait que les
membres des professions financières (établissements de crédit, sociétés de bourse, gérants de
portefeuille, etc.). Entreprises et particuliers pouvaient certes avoir, le cas échéant, à résoudre
des questions juridiques liées à des opérations financières. Mais ils devaient les régler en
s’appuyant essentiellement sur les dispositions ordinaires du droit civil et commercial. Peu
de dispositions spécifiques régissaient en effet (jusqu’il y a quinze ans), les opérations ou les
relations entre professionnels et non professionnels.

II. Une application étendue aux autres intervenants

Au cours des (quinze) dernières années, la situation a profondément changé. D’une part, une
série de mesures ont été adoptées pour mieux définir les obligations réciproques des
institutions financières et de leurs clients. D’autre part, avec l’ouverture et le
développement des marchés, les entreprises non financières, comme les personnes physiques,
peuvent désormais exercer elles-mêmes une gamme toujours plus variée d’activités
financières et même effectuer des opérations de caractère sophistiqué, tels que des achats et
des ventes d’options, qui n’étaient précédemment accessibles qu’aux seuls membres des
professions financières.
 11

Ces nouveaux intervenants se trouvent directement concernés par l’ensemble des

règles de fonctionnement des marchés financiers, dans les mêmes conditions que les
établissements de crédits ou les autres intermédiaires spécialisés. Avec le développement des
marchés, les dispositions du droit financier relatives aux instruments négociables concernent
ainsi de nouveaux types d’acteurs économiques.

Mais il est intéressant de noter que d’autres aspects du droit financier viennent
progressivement et ont été utilisés en dehors des professions financières. Par exemple, les
règles de comptabilisation des opérations de marché, notamment le recours aux prix de
marché, au moins pour certaines catégories d’activités ou encore les règles prudentielles
imposées aux intermédiaires financiers peuvent, moyennant les nécessaires adaptations, servir
de modèle pour les entreprises industrielles et commerciales qui effectuent de manière active
des opérations pour leur propre compte. De façon indirecte, le droit financier qui, au cours des
dernières années, s’est développée et a acquis une certaine autonomie par rapport aux autres
branches du droit, peut influencer le droit commercial, pour ce qui touche notamment aux
opérations financières des sociétés.
 12

TITRE I. ELEMENTS DE DROIT FINANCIER

CHAPITRE I. LES TITRES FINANCIERS

L’étude des caractères communs des titres financiers précédera celle de leurs spécificités.

SECTION 1. LES CARACTERES COMMUNS

§1. L’émission en exécution d’un contrat

I. Processus d’émission

Les titres sont des instruments financiers « émis », c’est-à-dire, créés par une entité
(l’émetteur), en exécution d’un contrat liant l’entité aux futurs souscripteurs. Le processus
d’émission s’amorce par la formation d’un contrat et s’achève par la création et la délivrance
du titre : ces deux étapes sont d’importance égale dans le processus global ; elles se succèdent
et ce n’est que par l’achèvement de la seconde que l’opération sera réalisée. La création du
titre est indissociable de la passation du contrat.

II. Diversité des contrats à l’origine des titres, droits engendrés

Les contrats à l’origine des titres sont divers : contrat de société, contrat de prêt, contrat sui
generis… ils peuvent être collectifs (emprunt obligataire), collectifs plurilatéraux (société),
bilatéraux (contrat de prêt donnant naissance à un titre de créance négociable)… Les droits
qu’ils engendrent ont en commun d’être des droits principalement personnels : droit de
créance de somme d’argent, droit de créance complexe… Lorsque les contrats sont collectifs,
les droits sont identiques et les titres sont émis par stocks homogènes et fongibles au sein de la
même catégorie.

III. Règles d’émission

Les règles d’émission varient en fonction des contrats en exécution desquels ces titres sont
créés ; elles ont leur siège dans la branche du droit régissant le contrat : droit des sociétés pour
l’émission des titres donnant accès au capital et certains titres de créance, droit financier pour
l’émission des titres de créances négociables, etc.
 13

§2. Des instruments matérialisés par une inscription en compte

I. Inscription en compte

Les titres financiers sont inscrits dans un compte-titres. Le compte-titres est le compte ouvert
au nom du propriétaire des titres, par l’émetteur lui-même, ou par un prestataire habilité en
vue de l’administration ou de la conservation d’instruments financiers. Le compte-titre est
ouvert au nom d’un ou plusieurs titulaires, propriétaires des titres.

II. Nature de l’inscription en compte

Titre ou preuve de titre ? Sur cette question, la doctrine n’est pas unanime.

1. La fonction probatoire

Une partie de la doctrine considère que l’inscription remplit une fonction probatoire : elle
fait présumer la propriété du titulaire du compte dans lequel elle figure : « celui qui bénéficie
d’une inscription en son nom est réputé avoir régulièrement acquis les valeurs portées en son
compte et en être le légitime propriétaire ».

2. L’instrument financier lui-même

Pour certains auteurs toutefois, l’inscription n’est pas un titre probatoire, elle est l’instrument
financier lui-même. C’est bien l’existence même du titre qui est liée à l’inscription en
compte. Le titre ne saurait même être envisagé autrement que par l’inscription en comptes ou
sans elle.

§3. Des instruments négociables, transmissibles par virement de compte à compte

I. La négociabilité des titres

Les titres financiers sont des titres négociables. La négociabilité est traditionnellement définie
par la doctrine comme la qualité attachée à certains titres représentatifs d’un droit ou d’une
créance qui en permet une transmission plus rapide et plus efficace que les procédés de droit
civil ; plus rapide, c’est-à-dire en dispensant des formalités imposées en cas de cession de
créance plus efficace, c’est-à-dire en purgeant le droit de ses vices antérieurs.
 14

II. La transmission des titres

Les titres financiers se transmettent par virement de compte à compte. Nul ne peut
revendiquer pour quelque cause que ce soit un titre financier dont la propriété a été acquise de
bonne foi par le titulaire du compte-titres dans lequel ces titres sont inscrits.

Section 2. Les principaux titres financiers : les titres de financement

Ces titres sont créés en exécution de contrats d’apport de prêt ou de copropriété.

Délivrés en contrepartie d’un apport concourant à former le capital social de l’entité

émettrice, ils sont dits titres de capital ; délivrés en contrepartie du prêt d’une somme
d’argent, ils sont dits titres d’emprunt.

§1. Les titres de capital

I. Définition

Les titres de capital comprennent les actions et les autres titres donnant ou pouvant donner
accès au capital ou aux droits de vote.

Sous cette formulation, le législateur vise deux catégories de titres : des titres « simples » -
les actions – et des titres composés – les valeurs mobilières donnant accès au capital, telles
que les obligations convertibles, échangeables, remboursables en actions.

II. Catégories de titres

1. Les titres simples : les actions

A. Idée générale

Les titres de capital représentent, dès leur émission, une fraction du capital social de
l’émetteur. Ils sont délivrés aux souscripteurs en contrepartie d’un apport concourant à former
le capital social de l’organisme émetteur et confèrent à leurs titulaires un droit incertain au
remboursement et à la rémunération de cet apport, compensé par un droit de participation aux
décisions collectives. Ils ne peuvent être émis en principe que par les sociétés par actions,
seuls groupements autorisés par le législateur à émettre des titres de capital négociables,
autrement dit des titres de capital qui aient la nature d’instruments financiers.
 15

B. Distinctions à faire

On distingue les actions ordinaires des actions de préférence.

a) Actions ordinaires

1° La notion d’action ordinaire

L’action ordinaire est un titre de capital qui confère à son titulaire un droit d’associé.

L’action est émise en représentation d’un apport qui peut être en numéraire, c’est-à-dire en
argent, ou prendre la forme du transfert de propriété ou de la mise à disposition d’un bien
meuble ou immeuble, corporel ou incorporel, on parle alors d’apport en nature. Selon la
nature de l’apport, l’action est une action de numéraire ou une action d’apport. Les actions
de numéraire peuvent être libérées pour une partie de leur valeur nominale au moment de leur
souscription, alors que les actions d’apport doivent être intégralement libérées dès leur
émission.

Toutes les actions d’une même émission ont une même valeur nominale qui correspond à la
valeur d’apport. En principe, la valeur nominale est déterminée par les statuts.

2° Droits attachés à l’action ordinaire

L’actionnaire n’est jamais sûr de récupérer sa mise. Le risque financier ainsi couru justifie que
l’action qui lui est attribué en contrepartie de son apport lui confère outre les droits
pécuniaires – droit au dividende, droit préférentiel de souscription, droit au boni de
liquidation – des prérogatives extra-pécuniaires : droit à l’information et droit de vote aux
assemblées.

b) Types spéciaux

1° Actions de jouissance

Les actions de jouissance ont pour spécificité d’avoir été amorties : leur montant nominal a
été remboursé par l’émetteur à leur titulaire. De ce fait, elles perdent le droit au
remboursement du nominal ou le droit au premier dividende. On peut donc considérer que le
particularisme qui les affecte naît de l’exercice anticipé de certains des droits qui leur sont
attachés.
 16

2°Actions jumelées

Une action jumelée présente la spécificité de conférer à son souscripteur la propriété de son
action jumelle. Ce procédé consiste à lier indissociablement les titres de deux sociétés de telle
sorte qu’ils ne puissent plus ensuite être négociés séparément.

La technique présente l’intérêt de permettre à des sociétés de nationalité différente d’être

cotées conjointement sous forme d’unité, sur les marchés respectifs de ces sociétés non pas en
tant que valeur étrangère mais en tant que valeur nationale, plus attractive pour les
investisseurs locaux.

Les porteurs d’actions jumelées sont actionnaires des deux sociétés à la fois : ils participent à
ce titre aux décisions sociales dans les deux structures, sauf si l’une des actions jumelées est
dépourvue du droit de vote. Quant au droit aux dividendes, les porteurs bénéficient d’une
option : ils peuvent choisir de le percevoir de l’une ou de l’autre société en fonction de ce qui
est fiscalement le plus intéressant pour eux. Cela suppose que les deux sociétés alignent leur
politique de distribution de bénéfices.

3° Actions de préférence

Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, les émetteurs ont la

possibilité de créer des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits
particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent.

Les aménagements peuvent concerner tous les droits, droits pécuniaires comme extra-
pécuniaires ; ils peuvent consister en des prérogatives ou des obligations ou restrictions ; ils
peuvent être définitifs ou temporaires, autrement dit, leur création et/ou leur disparition
peuvent être affectées d’un terme ou d’une condition ; ils peuvent être déterminés par les
statuts ou le contrat d’émission.

4° Actions privilégiées

Les statuts peuvent attribuer des droits particuliers aux actionnaires en considération de leur
qualité. Ainsi des actions à dividende majoré. Les émetteurs peuvent prévoir dans les statuts
une majoration de dividendes dans la limite de 10% à tous les actionnaires qui justifient, à la
clôture de l’exercice d’une inscription nominative depuis deux ans au moins.
 17

2. Les titres composés : les titres donnant accès au capital et à l’attribution de titres de
créances

A. Principe

Les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou
donnant droit à l’attribution de titres de créance.

B. Exemples

a) Les obligations remboursables en actions (O.R.A.)

La particularité des ORA tient au caractère inéluctable de leur transformation en actions. Les
obligations remboursables en actions ne confèrent aucun choix au porteur : au terme prévu,
celui-ci devient actionnaire de la société

b) Les obligations convertibles et/ou échangeables en actions nouvelles ou existantes

(OCEANE)

Il s’agit d’une combinaison particulièrement intéressante pour l’émetteur : la possibilité de

choisir de remettre aux porteurs qui lèvent l’option, soit des actions créées à cet effet
(mécanisme de la conversion), soit des actions préexistantes (mécanisme de l’échange),
permet en effet de mieux gérer l’impact dilutif de l’émission.

c) Les actions à bons de souscription d’actions (ABSA)

Les ABSA peuvent être utilisées dans le cadre d’acquisition d’actifs aux fins d’ajustement du
prix : les actifs acquis font l’objet d’un apport en nature rémunérés par une émission d’ABSA
réservée au cédant. La partie action représente le prix de base de l’acquisition ; les BSA, le
mécanisme d’ajustement. Les bons permettent l’émission d’actions complémentaires si les
conditions conventionnelles d’ajustement sont remplies.

d) Les bons de souscription d’actions (BSA) – bons de souscription d’actions rachetables

(BSAR)
Les sociétés par actions peuvent émettre des bons autonomes de souscription de titres de
capital. Ces bons confèrent à leur titulaire le droit de souscrire des titres représentants une
quote-part du capital de la société émettrice. Ils ont donc la même fonction que les liens
attachés aux obligations à bons de souscription d'action; comme eux, ils sont négociables et
susceptibles d'être côtés.
 18

e) Les bons d’acquisition d’actions auto-détenues (BAAA)

Ils peuvent être émis par une société dans le cadre d’un programme de rachat de ses propres
actions. La société qui n’envisage pas de rétrocéder les actions rachetées sur le marché, mais
souhaite les écouler en procédant à une redistribution équitable parmi ses actionnaires peut
émettre des BAAA à cette fin.

f) Les bons de rachat d’actions (BRA)

Ils sont utilisés également dans le cadre de programmes de rachat d’actions. L’émission de ces
bons attribués gratuitement aux actionnaires peut en effet remplacer avantageusement une
offre publique de rachat d’actions (OPRA) pour la mise en œuvre de ces programmes.

3. Titres ou certificats « représentatifs »

Sous cette formulation, sont visés des titres mieux connus sous le nom de depository
receipts.

Les depository receipts ont été créés par la pratique pour répondre à la demande
d’investisseurs américains qui souhaitaient diversifier géographiquement leur portefeuille
sans subir les risques et les contraintes d’une intervention sur des marchés étrangers. Les
banques américaines ont alors imaginé servir de relais en intervenant elles-mêmes sur ces
marchés, et en créant, en représentation des titres libellés en devises, un certain nombre de
« certificats représentatifs » dont le cours était fixé en dollars US.

La technique s’est généralisée : les émetteurs, qui désirent pénétrer les marchés étrangers
émettent des titres et les déposent auprès d’une banque du pays du marché convoité. Cette
banque « dépositaire » émet alors en représentation de ces titres, des « certificats de dépôts »,
« depository receipts », négociables, susceptibles d’être côtés, auxquels souscrivent les
investisseurs locaux.

§2. Les titres d’emprunt

I. La notion de titre d'emprunt

Les titres d’emprunt sont remis par l’émetteur aux prêteurs en contrepartie de la mise à
disposition d’une somme d’argent ; ils représentent leur droit de créance à son encontre ; ce
droit se décline en un droit au remboursement et un droit à la rémunération de la somme
prêtée.
 19

Comme les titres de capital, ces titres d’emprunt sont des instruments de financement de
l’émetteur, mais à la différence des premiers, ils ne concourent pas à former le capital social
et peuvent donc être émis par des organismes autres que les sociétés par actions : Etat,
associations, etc.

Au sein de cette catégorie doivent être distingués les titres émis globalement dont le type est
l’obligation et les titres émis à l’unité, sur le modèle des titres de créances négociables
(TCN).

II. Typologie

1. Titres issus d’une émission globale

A. La technique : contrat collectif

Lorsque les titres sont issus d’une émission globale, ils représentent, à concurrence de leur
montant nominal, une fraction d’un emprunt. Il s’agit d’un contrat unique et non de prêts
juxtaposés, conclu entre les souscripteurs des titres et l’émetteur. Exemple : une société qui
emprunte 50.000.000 FC en émettant 50.000 obligations de 1.000 FC. Le caractère collectif
du contrat influe sur les caractères et le régime des instruments financiers. Les titres ainsi
émis sont fongibles et leurs titulaires sont groupés de plein droit dans une masse pour la
défense de leurs intérêts communs.

B. Catégories

a) Les obligations

1° La notion d’obligation

Les obligations sont définies comme des titres négociables qui, dans une même émission
confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale.

La créance représentée par l’obligation a un objet précis : il s’agit d’une prestation monétaire
née, à la charge de l’émetteur, d’un contrat d’emprunt obligataire conclu avec les
souscripteurs. Le droit de l’obligataire est donc avant tout le droit du prêteur. Dans sa version
la plus simple, il se décline en un droit au remboursement à échéance et un droit de percevoir
un intérêt.
 20

2° Valeur d’émission et de remboursement

L’obligation a une valeur nominale qui correspond à la quote-part d’emprunt qu’elle

représente. Le prix d’émission peut toutefois se démarquer de cette valeur.

Il est possible et assez courant d’émettre une obligation à un prix inférieur à sa valeur
nominale (émission au-dessous du pair) : la différence constitue ce que l’on appelle la prime
d’émission.

L’émission au-dessus du pair est en revanche plus rare : la valeur de remboursement est
supérieure à la valeur nominale. La différence constitue la prime de remboursement et peut
être fixée dès l’émission ou résulter d’une clause d’indexation.

3° Echéance

L’obligation est conçue traditionnellement comme un instrument de financement à long

terme de l’émetteur. Cette fonction, que l’obligation partage avec l’action, a pu d’ailleurs être
considérée comme un élément caractéristique des valeurs mobilières.

L’emprunt obligataire peut être remboursé en une seule fois au terme convenu ou bien par le
procédé de l’amortissement.

Dans le premier cas, un remboursement anticipé peut cependant intervenir s’il est accepté par
l’assemblée des obligataires ou s’il a été prévu par le contrat d’émission.

Dans le cas de l’amortissement, chaque année, un certain nombre de titres désignés par tirage
au sort sont remboursés et annulés par la société. D’année en année, le nombre de titres en
circulation et la charge des intérêts décroissent conformément à un tableau d’amortissement
élaboré à l’avance.

4° Intérêt

•- Les obligations à coupon fixe

Dans la plupart des cas, l’obligation donne droit à un intérêt annuel fixe : on dit aussi que
l’obligation est à « coupon fixe ».
 21

•- Les obligations à coupon zéro, les obligations à coupon variable

Il existe cependant des « obligations à coupon zéro » et des « obligations à coupon

variable ».

- Les obligations à coupon zéro

Les obligations à coupon zéro ne donnent lieu à aucun versement d’intérêt, donc à aucun
paiement intermédiaire avant leur remboursement.

Les intérêts rémunérant l’emprunt sont capitalisés tout au long de la durée de l’emprunt et
versés à l’échéance en même temps que le remboursement du nominal : il n’y a donc pas de
coupon, mais une prime de remboursement versée à l’échéance.

- Les obligations à coupon variable

Les obligations à coupon variable sont de deux types.

* Les obligations à intérêts indexés

Les obligations à intérêts indexés permettent de lutter contre la dépréciation monétaire.

* Les obligations à taux flottant

Les obligations à taux flottant visent à limiter le risque de baisse du cours des obligations
qu’entraîne toute hausse des taux d’intérêts sur les marchés.

b) Les titres assimilés

Les titres d’emprunt, émis globalement en exécution d’un contrat collectif, sont assimilés aux
obligations. On a :

1° Les titres participatifs

A égale distance de l’action et de l’obligation figurent des titres représentatifs de créances à

très long terme ou plus exactement de créances à durée indéterminée qui constituent ce qu’il
est convenu d’appeler « quasi-capital ».

Ces titres sont émis en contrepartie de fonds mis à la disposition de l’émetteur pendant toute
la vie sociale et ne sont remboursables qu’en cas de liquidation de la société ; la tentation est
donc grande de les assimiler aux titres de capital. Ils demeurent cependant en dernière
analyse, des titres d’emprunt, conférant à leurs titulaires les droits de prêteur et non d’associé.
 22

2° Les titres associatifs

Les titres réservés aux associations sont décalqués des obligations. La spécificité du titre
associatif tient à ce qu’il peut n’être remboursable qu’à l’initiative de l’émetteur. Il constitue
alors une créance de dernier rang.

3° Les obligations assimilables du Trésor

Ce sont des instruments de financement à long terme de l’Etat. Elles présentent plusieurs
spécificités par rapport à des obligations ordinaires : notamment leur émission s’effectue par
adjudication et non par souscription. Les participants à l’adjudication soumissionnent en
indiquant la quantité de titres qu’ils sont prêts à acquérir et à quel prix. Il en résulte un cours
d’adjudication, qui ne correspond donc pas à la valeur nominale de l’obligation.

4° Les titres de créances complexes

En matière de titres d’emprunt comme de titres de capital, les émetteurs peuvent imaginer des
instruments qui présentent des modalités particulières de remboursement ou de rémunération
ou une composante optionnelle. Ces titres sont connus sous l’appellation « titres de créances
complexes ».

Les titres de créances complexes notamment les certificats, sont des titres conférant un droit
de créance sur l’émetteur et qui :

- soit présentent des caractéristiques particulières quant aux modalités de remboursement ou

de rémunération ;
- soit comportent d’autres droits (indexation, faculté d’option à l’initiative du porteur ou de
l’émetteur, …).
2. Titres émis à l’unité

A. Titres émis en exécution d’un contrat bilatéral

A côté des titres issus d’une émission globale en exécution d’un contrat collectif, il y a place
pour des titres d’emprunt, émis en exécution d’un contrat bilatéral conclu entre l’émetteur et
un souscripteur. Ces titres sont regroupés sous l’appellation de « titres de créances
négociables » ou « TCN ».
 23

B. Distinction d’avec les obligations et les effets de commerce

Ces instruments se trouvent à mi-chemin des obligations et des effets de commerce. Le

caractère unitaire de l’émission distingue les TCN des obligations : les titres sont non
fongibles et chaque titre représente un droit de créance individuel, aussi l’émission ne donne-
t-elle pas lieu à la création d’une masse. Cet élément rapproche les TCN des effets de
commerce. Toutefois, la forme des instruments exclut cette qualification : dématérialisés,
inscrits en compte, transmissibles par virement, les TCN ne sauraient être soumis au droit
cambiaire. Ce sont des instruments financiers, des instruments de financement de l’émetteur.
Les bons du Trésor sont rattachés à cette catégorie.
 24

CHAPITRE II. L’AUTORITE DE REGULATION DES ACTIVITES FINANCIERES

C’est l’autorité de régulation qui régit les activités financières et en contrôle l’exercice.
Généralement, l’Etat confie la régulation de ce secteur de l’économie à des organismes
administratifs « indépendants ».

Section 1. Désengagement de l’Etat de la régulation des activités financières

§1. Les raisons du désengagement de l’Etat

Cette démarche s’inscrit dans un mouvement général d’abandon des formes classiques
d’intervention de l’Etat dans certains secteurs d’activité. Elle s’explique par plusieurs raisons :
le désir d’offrir à l’opinion une garantie renforcée d’impartialité des interventions de l’Etat ;
la nécessité de faire face à la technicité de la matière et à la rapidité de ses mutations, grâce à
l’aide des professionnels, spécialistes des questions financières, la volonté de se donner des
moyens d’intervention plus efficaces que les moyens classiques dans un domaine où les
enjeux financiers et les risques du marché imposent une prise de décision rapide ; enfin et
surtout, la recherche d’une meilleure crédibilité internationale.

§2. La mise en place d’autorités de régulation

La régulation est apparue comme une réponse adaptée à ces différentes attentes dans la
mesure où ce nouveau mode d’intervention suppose la mise en place d’« autorités de
régulation, chargées, au-delà de la définition des règles du jeu, d’une fonction d’arbitrage
exprimée par la voie de décisions individuelles, et d’une mission de supervision et de contrôle
dont la forme la plus aboutie est le pouvoir de sanction. La Commission des opérations
boursières (COB) aujourd’hui Autorité des marchés financiers (AMF) en France a été
instituée sur ce modèle. Elle fut conçue sur le modèle de la Securities and Exchange
Commission (SEC) américaine. En République Démocratique du Congo, c’est la Banque
centrale qui a en charge la régulation financière1.

1
Art. 6, Loi 005-2002 du 7 mai 2002 relative à la constitution, à l’organisation et au fonctionnement de la
Banque Centrale du Congo.
 25

Section 2. Nature juridique de l’autorité de régulation1

L’organe de régulation est une autorité publique indépendante dotée de la personnalité

morale.

L’organe de contrôle est une autorité, qualification qui atteste des prérogatives de puissance
publique conférées et au nombre desquelles le pouvoir réglementaire et le pouvoir de
sanction.

L’organe de contrôle est une autorité publique qui n’est pas rattaché par quelque lien que ce
soit à la structure administrative.

L’organe de contrôle est une autorité indépendante en ce qu’elle n’est soumise à aucun
pouvoir hiérarchique.

Section 3. Missions de l’autorité de régulation

§1. Missions traditionnelles

L’organe de régulation veille à la protection de l’épargne, à l’information des investisseurs et

au bon fonctionnement du marché.

Le verbe « veiller à » exprime à la fois l’exercice d’une surveillance vigilante, le fait de

s’occuper de, de faire en sorte que… Le choix d’une telle généralité a une double portée.
D’une part, il légitime l’étendue des pouvoirs accordés à l’organe de régulation pour mener à
bien sa mission : régir, contrôler, sanctionner. D’autre part, il investit l’institution d’une
compétence résiduelle, pour toutes les questions qui dépassent les prérogatives des autorités
spéciales.

§2. Mission additionnelle

L’action internationale s’inscrit au cœur même de la mission de l’autorité de régulation.

L’Autorité de régulation est appelée à s’insérer dans des mécanismes de coopération
internationale, formels ou informels, existants ou à créer. Le concours de l’Autorité de
régulation consiste notamment dans une coopération dans la surveillance des marchés par
l’instauration de dispositifs efficaces d’échange d’informations.

Section 4. Les pouvoirs de l’autorité de régulation

1
Art.2, al.2, idem.
 26

Pour accomplir sa mission, l’autorité de régulation est dotée d’un certain nombre de
pouvoirs : pouvoir réglementaire, pouvoir de contrôle, pouvoir de sanction, pouvoir de
médiation.

§1. Le pouvoir réglementaire

L’Autorité de régulation se voit confier un pouvoir réglementaire dont les domaines peuvent
être regroupés en cinq rubriques.

I. Le pouvoir réglementaire général

1. L’édition de règles s’imposant aux établissements de crédit

L’organe de régulation édicte la réglementation applicable aux opérations de crédit 1.

2. L’édition de règles relatives aux activités de crédit

L’Autorité de régulation régit les établissements de crédit et leur activité : conditions d’accès
aux activités et modalités d’exercice de ces activités.

3. La prise de mesures relatives à la protection de l’épargne

L’Autorité de régulation prend des mesures conservatoires, notamment la mise à l’index à

l’encontre des personnes physiques ou morales qui entretiennent des impayés, émettent des
chèques sans provision ou enfreignent les dispositions relatives à la réglementation de
change2.

4. L’intervention dans l’organisation des marchés

L’organisation des marchés constitue le quatrième grand domaine de compétence de l’autorité

de régulation. La Banque Centrale peut intervenir sur les marchés des capitaux, notamment en
achetant et en vendant ferme, en prenant et mettant en pension ou en empruntant des créances
et des titres négociables libellés en monnaie étrangère ou nationale ainsi que des métaux
précieux.

1
Article 36, 2, Loi bancaire
2
Article 36, 2, Loi bancaire.
 27

5. La détermination des obligations positives, des comportements et pratiques interdits

L’autorité de régulation a compétence pour définir les obligations positives d’information et

les normes de bonne conduite qui s’imposent aux intervenants sur les marchés.

Elle a aussi le pouvoir de déterminer les obligations d’abstention, les comportements et

pratiques interdits car relevant de l’opération d’initié ou de la manipulation de cours et
susceptibles d’être sanctionnés.

II. Autres actes normatifs

L’Autorité de régulation publie d’autres actes de portée générale que ses règlements généraux.

1. Les instructions

L’Autorité de régulation peut publier des instructions aux fins de préciser l’interprétation des
règlements généraux.

2. Les recommandations

Les recommandations ont pour destinataires une catégorie d’opérateurs déterminée, elles
n’ont pas le caractère général et abstrait de l’instruction, ni le caractère individuel de
l’injonction. Elles ont pour objet d’inviter leurs destinataires à adopter un comportement
déterminé.

3. Les décisions générales

Les décisions générales sont de deux ordres. Ce sont d’abord des « décisions d’approbation »
de règles de marché ou d’infrastructures de marché : entreprise de marché, dépositaire central,
chambre de compensation… Ce sont ensuite des décisions définissant les « pratiques de
marchés » admises à l’Autorité de régulation.

4. Les positions

Les positions constituent la doctrine de l’Autorité de régulation. Sous cette rubrique figurent
pêle-mêle, des textes intitulés « Positions », mais également des Questions – réponses, des
Modèles types, des Principes généraux, des chroniques, des Précisions… Ces textes ont avant
tout, une fonction d’explication de la règle applicable. Ces Positions explicatives n’ont pas
de portée normative, a fortiori, elles n’ont pas de valeur juridique.
 28

5. Le rescrit

Le rescrit est une forme particulière d’avis, par lequel l’Autorité de régulation, interrogée par
un professionnel à l’occasion d’une opération précise, déclare l’opération projetée contraire
ou conforme à ses règlements.

6. Les communiqués

Le « communiqué de presse » est le procédé utilisé par l’Autorité de régulation pour porter
une information à la connaissance du public. C’est par voie de communiqué que l’Autorité de
régulation informe de la publication d’une instruction, d’une recommandation ou d’une
position.

§2. Le pouvoir de contrôle

L’Autorité de régulation détient un pouvoir de décision de portée individuelle grâce auquel

il autorise, interdit, ordonne ou fait cesser certaines pratiques ; en second lieu, l’Autorité de
régulation dispose d’un pouvoir d’enquête.

I. Pouvoir de décision de portée individuelle

Les décisions individuelles sont des autorisations et oppositions et des injonctions.

1. Autorisations et oppositions

Elles diffèrent selon le domaine de compétence.

A. Emetteurs et information financière

L’Autorité de régulation exerce son contrôle sur l’information et les opérations par le biais
des visas et des décisions de conformité.

B. Prestataires

Le pouvoir de décision de l’Autorité de régulation s’exerce également à l’égard des

prestataires de services financiers. La protection des marchés financiers est assurée par la
qualité des professionnels appelés à intervenir sur ces marchés. Aussi, l’Autorité de régulation
intervient-elle pour contrôler par le biais de l’agrément, de l’habilitation, de
l’enregistrement ou de la délivrance des cartes professionnelles.
 29

C. Produits d’épargne collective

La constitution, la transformation, la fusion, la scission ou la liquidation d’un organisme de

placement collectif en valeurs mobilières sont soumises à l’agrément de l’Autorité de
régulation.

D. Marchés

Le contrôle exercé par l’Autorité de régulation prend la forme d’une approbation ou d’un
refus d’approbation des règles de fonctionnement des organismes et auxiliaires de marché.

2. Injonctions

L’Autorité de régulation dispose d’un pouvoir général d’injonction qui lui permet d’ordonner
à l’auteur d’une pratique irrégulière d’y mettre fin.

L’autorité peut exercer ce pouvoir seule (injonction directe) ou en collaboration avec

l’autorité judiciaire (injonction indirecte).

A. Injonction directe

Le pouvoir d’injonction directe permet à l’Autorité de régulation d’ordonner qu’il soit mis fin
aux pratiques irrégulières tels que les abus de marché, les manquements de nature à porter
atteinte à la protection des conventions ou au bon fonctionnement du marché.

B. Injonction indirecte

L’Autorité de régulation peut demander en justice qu’il soit ordonné à la personne qui est
responsable d’une pratique irrégulière de se conformer aux dispositions législatives ou
réglementaires, de mettre fin à l’irrégularité ou d’en supprimer les effets.

II. Contrôles et enquêtes

1. Contrôles

L’Autorité de régulation organise des contrôles dans le cadre de la surveillance régulière des
professionnels soumis à sa tutelle. Le contrôle est conçu comme un moyen de s’assurer que
les intervenants sur le marché financier respectent bien leurs obligations professionnelles
résultant, pour l’essentiel des différents textes.
 30

Le contrôle s’effectue sur pièce et, le cas échéant, sur place1.

2. Enquêtes

Les enquêtes portent sur des faits ou situations, relevant de comportements ou de pratiques
émanant de quelque personne que ce soit, susceptible de porter préjudice à l’information des
investisseurs, au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers ou à la protection
de l’épargne investie dans les instruments financiers2.

§3. Pouvoir de sanction

I. La reconnaissance du pouvoir de sanction

La régulation implique la mise en place d’un tiers régulateur chargé de superviser le jeu
social, en établissant certaines règles et en intervenant de manière permanente pour amortir
les tensions, régler les conflits, assurer le maintien d’un équilibre d’ensemble ; elle suppose
donc la mise en place d’une autorité régulatrice cumulant des compétences juridiques
habituellement dissociées, allant de l’édiction de normes de portée générale jusqu’à un
pouvoir de contrôle et de sanction, en passant par la prise de décisions individuelles.

II. Eléments substantiels

1. Les personnes punissables

Le pouvoir de sanction de l’Autorité de régulation est d’abord un pouvoir disciplinaire qui

s’exerce à l’encontre des professionnels des marchés financiers.

Le pouvoir de sanction disciplinaire se double d’un pouvoir de sanction administrative. Ce

pouvoir s’exerce à l’encontre de toute personne dès lors qu’est caractérisé à l’égard de cette
personne l’un des manquements définis par la loi.

2. Les manquements

Les manquements sont d’une double nature : disciplinaire ou administrative.

Les comportements générateurs d’une responsabilité disciplinaire sont les manquements aux
obligations professionnelles définies non seulement par les lois et règlements en vigueur mais
également par les règles professionnelles qui peuvent être édictées par des associations.

1
Article 37, Loi bancaire.
2
Article 39, Loi bancaire.
 31

Les faits constitutifs de manquements administratifs sont appréhendés d’une manière très
large : il s’agit des abus de marché – manipulation de cours, opération d’initié et diffusion de
fausse information – et tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des
investisseurs ou au bon fonctionnement du marché.

3. Les peines

Les sanctions disciplinaires doivent être distinguées des sanctions administratives.

Les sanctions disciplinaires encourues par les professionnels peuvent être des sanctions
professionnelles – avertissement, blâme, interdiction à titre temporaire ou définitif de
l’exercice de tout ou partie des services fournis – et ou pécuniaires.

Les sanctions administratives consistent uniquement en des amendes.

§4. Le pouvoir de médiation

La procédure de médiation intervient dans le cadre de litiges relatifs à l’information des

investisseurs, à l’exécution des ordres (délais, contenu) ainsi qu’aux problèmes de gestion de
portefeuille.

L’autorité de régulation propose une solution qui ne lie pas les parties qui demeurent libres, à
tout moment, de saisir le tribunal.
 32

CHAPITRE III. LES OPERATIONS DE MARCHE

Nous insisterons sur les achats et les ventes ainsi que les offres publiques.

Section 1 ; Les achats et les ventes

§1. Considérations générales sur les achats et les ventes

I. Précisions terminologiques : opération, négociation et transaction

1. Une terminologie propre au marché

Pour un juriste, une chose fait l’objet d’un contrat ou d’une convention. Cette terminologie est
généralement écartée par les règles de marché et on préfère parler d’opération, de négociation
ou de transaction, sans doute d’une part, parce que le terme « contrat » est déjà utilisé à
propos de certains instruments financiers et qu’il paraît réducteur de certaines opérations de
marché et, d’autre part, parce que ces termes peuvent paraître équivalents. Mais ils ne le sont
que dans une certaine mesure.

2. Les précisions

A. La transaction

Le mot « transaction » ne doit pas induire en erreur : il ne s’agit pas de la transaction au sens
du Code civil, c’est-à-dire du « contrat par lequel les parties terminent une contestation
née, ou préviennent une contestation à naître ». Il s’agit seulement de désigner l’accord de
volonté sur lequel repose l’opération de marché ou auquel celle-ci peut conduire. Aussi le
terme rejoint-il la notion de négociation qui désigne un accord, étant entendu que la
négociation comporte un élément que n’implique pas la transaction : l’entremise effectuée par
un intermédiaire habilité.

B. La négociation

La « négociation » ne désigne pas seulement l’accord conclu par le biais d’un intermédiaire :
il désigne également le processus qui conduit à la conclusion de l’accord de volonté et qui se
caractérise par la production des ordres et la recherche d’une contrepartie sur le marché. Il
comporte donc une dimension procédurale qui vient s’ajouter à sa dimension conventionnelle
et se rapproche en conséquence de la notion d’opération de marché qui comporte ce double
aspect.
 33

II. Finalité des opérations

Les opérations portant sur des instruments financiers admis aux négociations répondent à
diverses finalités : placer des liquidités, spéculer ou se couvrir contre un risque. Elles peuvent
être également justifiées par la volonté de proroger un engagement, ce que permet l’opération
liée négociée sur les marchés de financement. Ces opérations ne sont toutefois possibles que
si le marché est suffisamment actif. Aussi certaines des opérations ont-elles pour finalité
d’assurer la liquidité du marché : la contrepartie en est l’illustration typique.

III. Les achats et les ventes : mécanisme de base des opérations de marché

Les achats et les ventes constituent le mécanisme de base des opérations de marché.

Bien qu’elle soit traditionnelle, la double référence aux achats et aux ventes peut paraître a
priori étonnante dans la mesure où il s’agit là de deux aspects d’un même contrat, le contrat
de vente que le code civil définit dans les termes suivants : « la vente est une convention par
laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer ».

Elle ne l’est toutefois pas si l’on considère que les opérations de marché peuvent ne pas se
limiter à une seule transaction, mais résulter d’une combinaison de transactions en sens
contraire par exemple un achat au comptant et une vente à terme.

Ainsi, n’est-il pas rare que, pour définir les opérations réalisées sur un marché de
financement, il soit indiqué qu’elles « consistent dans des ventes et achats de valeurs
mobilières par l’intermédiaire de professionnels habilités ou encore qu’elles sont toutes les
modalités ou des combinaisons d’achats et de ventes.

§2. Le transfert de propriété : modalité habituelle des achats et des ventes

I. Le droit commun

1. La règle du transfert solo consensu

A. La règle

Selon le Code Civil, la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de
droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et des prix,
quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni payée ». Le transfert de propriété
s’accomplit ainsi par le seul effet du contrat, dès l’échange des consentements et sans aucune
 34

formalité, tout au moins en principe. Cette règle, qui s’explique par l’évolution de l’ancien
droit, n’a pas été altérée par la dématérialisation, de sorte que le transfert de propriété des
titres scripturaux, c’est-à-dire des titres inscrits en compte, s’opérait selon la Cour de
cassation, entre les parties, solo consensus, l’inscription en compte n’étant qu’une formalité
d’opposabilité aux tiers.

B. Le fondement de la règle

L’application de ces dispositions peut paraître étonnante car les valeurs mobilières sont
fondamentalement des choses fongibles, des choses de genre : elles sont interchangeables de
sorte qu’on aurait pu appliquer la règle selon laquelle le transfert de propriété des choses de
genre est retardé au moment de leur individualisation, et donc à celui de leur inscription en
compte. Mais comme les valeurs mobilières, objet d’une négociation, sont déjà inscrites en
compte, leur individualisation est déjà acquise. Aussi, même si fondamentalement, elles sont
fongibles, notamment au sein du compte où elles sont inscrites, on ne peut pas appliquer la
règle gouvernant le transfert de propriété des choses de genre. Au regard du vendeur, il s’agit
d’un corps certain qu’il vend : les dispositions du Code civil relatives au transfert solo
consensu sont donc applicables. Cette solution rejoint celle où l’on considère que les valeurs
mobilières inscrites en compte forment un bloc qui est une chose individualisée : en effet, en
ce cas, le transfert de propriété est également immédiat ; il intervient, comme pour les ventes
de corps certains, dès l’échange du consentement. Il en est de même si le bloc est
partiellement vendu : la vente partielle demeure une vente d’un bloc de titres.

2. Inconvénients

A. Principaux inconvénients

L’application de la règle du transfert solo consensu aux négociations d’instruments

dématérialisés n’était pas sans inconvénients pour les opérations réalisées sur le marché à
règlement mensuel, marché à terme.

a) Privation temporaire de la propriété

D’une part, l’inscription en compte n’intervenant qu’en fin de mois, le vendeur est réputé, à
l’égard des tiers, avoir conservé la propriété des instruments entre la date de négociation et
celle de liquidation alors que l’acheteur était déjà propriétaire desdits instruments dans son
rapport avec le vendeur.
 35

Le report de l’inscription en compte en fin de mois avait ainsi pour conséquence que le
véritable propriétaire des instruments se trouvait temporairement privé de l’exercice des droits
qu’il a acquis.

b) Création artificielle d’instruments financiers

D’autre part, comme le vendeur était autorisé à opérer à découvert, la reconnaissance de la

propriété de l’acheteur dès la négociation aboutissait à créer artificiellement des instruments
financiers : l’acheteur était en effet reconnu propriétaire d’instruments que le vendeur ne
possédait pas.

B. Autres inconvénients

A ces inconvénients – privation temporaire de la propriété et création artificielle

d’instruments – propres aux opérations à règlement mensuel, s’en ajoutaient d’autres pouvant
affecter l’ensemble des marchés, y compris les marchés au comptant : il en était ainsi du
défaut de livraison qui se produisait si le compte de l’intermédiaire acheteur n’était pas crédité
alors que celui de son client l’était, défaut qui pouvait être définitif si l’intermédiaire ne
pouvait pas se substituer à son client défaillant, faute pour lui de détenir des instruments en
nombre suffisant.

Cet inconvénient met d’ailleurs l’accent sur l’inadaptation de la règle du transfert solo
consensu de la propriété aux négociations des instruments dématérialisés.

Cette règle ne tient pas compte du principe du double enregistrement des instruments –
enregistrement dans le compte de l’acheteur tenu par l’intermédiaire habilité et enregistrement
dans le compte de ce dernier – et des délais que ce double enregistrement implique.

La règle du transfert de propriété par le seul effet du contrat n’élude pas seulement les
contraintes techniques liées à la dématérialisation : elle élude également celles résultant du
processus de marché en particulier le délai incompressible entre la date de négociation et la
date de règlement – livraison, dû à l’existence de règlement – livraisons sophistiqués.

II. Réformes

Les spécificités évoquées ci-dessus et les inconvénients générés par la règle du transfert solo
consensu de la propriété ont conduit à l’abandon de celle-ci.
 36

Plusieurs solutions ont été envisagées : on aurait pu exiger que les comptes de l’acheteur et de
son intermédiaire soient crédités en même temps ou décider que le transfert de propriété
résultait de l’inscription dans les livres du dépositaire central. Toutes ces solutions n’ont pas
été retenues.

La règle retenue est que le transfert de propriété résultait en effet du dénouement irrévocable
de l’opération tel que les règles de fonctionnement du système de règlement – livraison
l’avaient fixé. En pratique, le transfert de propriété résultait d’une inscription dans les livres
du dépositaire central.

Section 2. Les offres publiques

§1. Précisions liminaires

I. La notion d’offre publique

Les offres publiques d’acquisition et de vente de valeurs mobilières constituent des

propositions de contracter qui sont normalement fermes de la part de leurs auteurs : si celles-
ci sont acceptées par les détenteurs de titres ou les investisseurs, les achats ou les ventes sont
définitivement formés.

Il s’agit toutefois d’offres de type particulier car elles ne peuvent aboutir à la conclusion de
tels contrats qu’en suivant un certain processus qui se caractérise par le dépôt d’un projet
d’offre, la décision de conformité de l’offre, la période pendant laquelle il peut y être
répondu favorablement et la clôture de l’offre.

II. Différence entre les offres publiques et les offres de droit commun

Les offres d’acquisition se différencient des offres de droit commun dans la mesure où elles
comportent un élément de contrainte dérogeant au principe de la liberté contractuelle consacré
par le Code civil : elles peuvent être imposées à leurs auteurs, ce qui est le cas lorsque ceux-ci
ont franchi le seuil du tiers du capital ou des droits de vote d’une société émettrice ; et les
actionnaires, qui sont en principe libres de vendre leurs titres, peuvent y être contraints en cas
de mise en œuvre de retrait obligatoire, également dénommé squeeze out : ce retrait réalise
leur exclusion de la société.

Les offres d’acquisition présentent ainsi une originalité certaine par rapport aux offres de
vente qui sont toujours volontaires de la part de leurs auteurs et des investisseurs. La liberté de
ces dernières n’est toutefois pas aussi totale qu’il y paraît puisque l’obligation de déposer un
 37

projet d’offre d’acquisition les concerne si l’offre de vente les conduit à acquérir la quantité
de titres qui la génère.

§2. Les différents types d'offres publiques

I. Les offres publiques d’acquisition

Conçues comme un instrument de prise de contrôle, les offres publiques d’acquisition, qui
peuvent porter tant sur les titres de capital que sur les titres de créance, se sont diversifiées
afin de remplir d’autres fonctions. Elles permettent ainsi l’acquisition d’une participation
minoritaire de titres de capital, l’élimination des actionnaires minoritaires ou encore la
restructuration des dettes par voie d’offre publique d’échange.

1. Les principes directeurs des offres publiques d'acquisition

A. L’égalité des actionnaires

L’égalité des actionnaires s’entend d’une égalité de traitement : tous les actionnaires doivent
être traités de la même façon, ce qui implique que l’on étend à l’ensemble des actionnaires, à
des conditions identiques, une opération qui ne devait concerner qu’un nombre limité
d’actionnaires.

L’égalité des actionnaires implique notamment l’égalité d’information dont la

méconnaissance est sanctionnée notamment par le biais du délit d’initié.

B. La transparence et l’intégrité du marché

L’intégrité du marché renvoie à la répression des délits et manquements d’initié institués en

vue d’éviter qu’une information soit abusivement exploitée, ce qui est le cas lorsque
l’information est utilisée alors que l ‘on est seul à la détenir.

La transparence du marché postule qu’une information suffisante et de qualité soit portée tant
à la connaissance des actionnaires et de la société qu’à celle de l’Autorité de régulation des
marchés financiers et du public.

La transparence du marché, tout comme l’intégrité, est un objectif permanent, de sorte que la
communication d’information ne peut pas être limitée à la période d’offre publique : elle doit
pouvoir intervenir à tout moment, indépendamment de toute offre publique.
 38

Sont ainsi prévues, sous peine notamment de privation des droits de vote, des déclarations en
cas de franchissements de certains seuils de participation dans le capital ou les droits de vote
d’une société dont les actions sont admises aux négociations sur le marché boursier.

C. La loyauté dans les transactions et la compétition

La loyauté implique que l’on agisse avec honneur, probité et droiture. La déloyauté s’entend
comme une entrave au libre jeu des offres et des surenchères par le recours à des manœuvres
ou moyens détournés mis en œuvre dans des conditions illicites, occultes ou frauduleuses.

Le libre jeu des offres et des surenchères postule l’égalité des compétiteurs, également
dénommé principe de liberté de compétition, leur inégalité faussant ce libre jeu.

2. Principes complémentaires

Les principes énoncés ci-dessus sont insuffisants pour expliquer les dérogations à l’obligation
de dépôt d’un projet d’offre publique qui repose sur l’équité. Il en est de même du principe
de modification du contrat d’investissement qui explique les offres publiques de retrait.

A. L’équilibre entre obligations des uns et droits des autres

L’équilibre impose en effet la mise à l’écart de l’obligation de dépôt d’un projet d’offre
publique lorsque la protection des actionnaires minoritaires a été assurée autrement : tel est le
cas si une assemblée générale d’actionnaires est intervenue dans le cadre de l’opération a
priori génératrice d’une offre obligatoire. L’équité, qui est également prise en considération
dans la détermination du prix d’offre, paraît ainsi comme un principe complémentaire au
principe d’égalité et destiné à atténuer les effets trop rigoureux de l’obligation posée.

B. Le principe de modification du contrat d’investissement :source de droits pour les

actionnaires minoritaires

Les offres publiques de retrait ne peuvent en effet pas être justifiées par le principe d’égalité
puisqu’aucun changement de contrôle n’intervient. Il est néanmoins procédé à des
modifications substantielles – par exemple la transformation de la société anonyme en société
en commandite par actions – qui affectent la situation des minoritaires et donc le contrat
d’investissement qui les lie aux actionnaires majoritaires : ces modifications justifient que
l’on leur reconnaisse un droit de sortie de la société.
 39

3. Les modalités techniques

L’action de concert constitue une modalité technique des offres publiques tout aussi
essentielle que le prix d’acquisition.

A. L’action de concert
a) La notion d'action de concert

Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue
d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer des droits de vote, pour mettre
en œuvre une politique vis-à-vis de la société.

b) Dualité d’accords

Deux types d’accords sont visés : l’un concerne le transfert des droits de vote tandis que
l’autre est relatif à leur exercice. Mais ceux-ci sont soumis à une même condition : la mise en
œuvre d’une politique vis-à-vis de la société, c’est-à-dire d’une stratégie, d’une action que les
concertistes déterminent ensemble pour la réalisation d’objectifs vis-à-vis de la société : par
exemple, la conservation du pouvoir ou encore le maintien de la cohésion du noyau
d’actionnaires dans l’objectif de garantir la continuité et la pérennité des orientations
stratégiques de l’entreprise.

Ainsi finalisée, l’action de concert peut se déduire de clauses aussi diverses que les clauses de
préemption, d’inaliénabilité, de sortie conjointe et de non-dilution. Elle peut encore résulter
d’accords, qui, sans transférer des droits de vote, organisent une concertation préalable au
vote ou à une gestion commune des droits de vote par la mise en place d’une structure
adaptée, par exemple une société en participation constituée pour gérer les droits de vote
apportées par ses membres.

B. Le prix d’acquisition

a)Problématique
La question du prix est une question commune à l’ensemble des offres publiques d’acquisition
de titres de capital.

En toutes hypothèses, le prix doit être suffisamment attractif afin d’assurer le succès de l’offre
et d’éviter les risques de contestation des actionnaires sans que toutefois la générosité de
l’initiateur ne le conduise à payer trop cher la société cible.
 40

Inversement, le prix ne doit pas être trop bas, ce qui serait de nature à décourager les
actionnaires de vendre et permettrait ainsi à l’initiateur de l’offre de contourner le dispositif
des offres publiques obligatoires et des offres de retrait initiées à la demande des minoritaires.

b) Fixation du prix
1° La méthode multicritère

La fixation du prix était classiquement dominée par la méthode dite multicritère.

Aujourd’hui, l’initiateur est libre de déterminer le prix comme il le souhaite, ce qui implique
que le prix peut être déterminé autrement qu’en tenant compte d’une pluralité de critères.

On peut toutefois se demander si cette liberté est aussi grande qu’il y paraît parce que la
méthode multicritères est prise en compte dans la note d’information de l’initiateur : le projet
de note d’information doit en effet préciser, en ce qui concerne la teneur de l’offre, le prix ou
la parité proposés, en fonction des critères d’évaluation objectifs usuellement retenus, des
caractéristiques de la société visée et du marché de ses titres.

2° Offres obligatoires

Les offres publiques obligatoires sont soumises à une règle de prix simple : le prix de l’offre
est en effet fixé à partir d’un seul critère : le prix le plus élevé payé par l’offrant (ou par les
personnes agissant de concert avec lui).

La méthode multicritère n’est toutefois pas totalement exclue puisqu’elle peut être retenue,
mais uniquement dans certaines circonstances par exemple le sauvetage d’une entreprise en
détresse.

3° Retrait obligatoire

En matière de retrait obligatoire, l’évaluation des titres tient compte, selon une pondération
appropriée à chaque cas, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de la valeur boursière,
de l’existence de filiales et des perspectives d’activité.

Ces critères ne sont ni impératifs, ni limitatifs : le recours à des critères complémentaires est
possible. On peut ainsi retenir des évaluations financières réalisées en dehors de toute
opération ou dans le cadre d’opérations financières récentes. Les critères retenus doivent être
ceux qui sont les plus pertinents pour la société cible, ce qui implique de vérifier leur
adéquation avec la société à évaluer.
 41

Ils doivent par ailleurs faire l’objet d’une pondération, ce qui implique que l’on donne à
chaque critère une place proportionnelle à son importance réelle.

4° Garantie de cours

La garantie de cours oblige l’acquéreur du bloc de contrôle à se porter acheteur de « tous les
titres présentés à la vente au prix auquel la cession des titres a été ou doit être réalisée, et
seulement à ce cours ou à ce prix ».

II. Les offres publiques de vente

1. Idée générale

Les offres de vente apparaissent comme « l’image inversée » des offres d’acquisition, l’objet
de l’offre n’étant plus une acquisition, mais une vente de titres déjà admis aux négociations.
Elles font également écho à celles mises en œuvre dans le cadre d’une introduction en bourse
des titres non encore admis aux négociations.

2. Quantité à céder

Elles ne peuvent être mises en œuvre que si une quantité minimale de titres est à céder.
L’offre de vente doit porter sur une quantité de titres représentant soit 10% au moins du
nombre de titres de capital de même valeur de la société concernée.

3. Prix de vente

Le prix de vente peut être ferme ou seulement déterminable, seules les modalités de fixation
du prix étant fixées lors de l’ouverture de l’offre, le prix définitif l’étant postérieurement à sa
clôture.

4. Projet d’offre

A l’appui du projet d’offre de vente doit être déposé un dossier qui précise l’objectif poursuivi
par l’initiateur, le nombre et la nature des titres mis en vente, le prix ou les modalités de
fixation du prix, les conditions de paiement de ce prix et, le cas échéant, le nombre minimal
d’instruments financiers qui doivent être effectivement vendus par l’initiateur pour que son
offre ait une suite positive.
 42

5. Contrôle

L’autorité de marché doit viser les notes d’information, elle n’apprécie pas la recevabilité de
l’offre de vente qui relève de la compétence de l’entreprise de marché.

6. Procédure

En cas de recevabilité de l’offre, un avis précisant l’identité de l’initiateur, le nombre

d’instruments financiers offerts, le prix ou les modalités de prix et les conditions de réalisation
de l’offre nécessaires à l’information du public est publié. A l’issue de la réalisation de l’offre
de vente, le résultat de l’offre est publié aussi.

7. Réponse à l’offre

Les investisseurs qui veulent répondre favorablement à l’offre doivent donner des ordres qui
sont limités au prix d’offre si ce prix est déjà définitivement fixé ou être exprimé dans les
termes de l’avis de recevabilité si seules les modalités de fixation ont été fixées, le prix
définitif l’étant à l’issue de l’offre.
 43

CHAPITRE IV. LES INFRACTIONS LIEES A L’INTERVENTION SUR LES

MARCHES FINANCIERS : LES ABUS DE MARCHE

Il y a un droit commun qui s’applique tant aux prestataires de services d’investissement

qu’aux émetteurs et investisseurs. Il s’agit de la répression des abus de marché. Cette
répression emprunte deux formes, l’une pénale, l’autre administrative.

Section 1. Les infractions

Les opérations d’initié comme la manipulation de marché constituent à la fois des délits
financiers sanctionnés par les tribunaux et des manquements administratifs sanctionnés par
l’Autorité de régulation des marchés publics.

§1. Les opérations d’initié

Les pays dotés d’un marché financier se sont aujourd’hui organisés pour lutter contre les
opérations d’initiés. Cette lutte prend d’abord la forme d’un dispositif de prévention des
opérations d’initié. La sanction consomme l’échec de la prévention. Elle prend la forme d’une
double incrimination, pénale (délits) et administrative (manquement d’initié).

I. Les délits

La détention d’une information privilégiée est à l’origine de deux types de délits : le délit
d’initié proprement dit, le plus grave et le plus sévèrement puni et le délit de
communication d’information privilégiée.

1. Le délit d’initié

A. Personnes punissable

Les personnes morales, comme les personnes physiques tombent sous le coup de la répression
pénale du délit d’initié. Elles peuvent être condamnées en qualité d’auteur du délit, mais aussi
de complice.

a) L’auteur du délit

L’auteur du délit, autrement dit « l’initié », est défini à partir d’une distinction entre trois
catégories : les initiés primaires, les initiés secondaires, et les outsiders.
 44

1° Les initiés primaires

Les initiés primaires ou « de première min » ou encore « par nature » sont les « dirigeants
d’une société », c’est-à-dire les présidents, directeurs généraux, membre du directoire d’une
société, les personnes physiques ou morales exerçant dans cette société les fonctions
d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance ainsi que les représentants
permanents des personnes morales qui exercent ces fonctions.

2° Les initiés secondaires

•- Définition

Les initiés secondaires sont définis comme les personnes qui, à l’occasion de leur profession
ou de leurs fonctions, disposent d’informations privilégiées. La catégorie est très large.

•- Personnes visées

La catégorie comprend tout d’abord ceux qui, sans exercer de fonctions de direction,
travaillent dans la société dont les titres ont été négociés. Elle comprend ensuite, toutes les
personnes extérieures à la société dont les fonctions ont cependant un lien direct ou
indirect avec la société : liquidateur, journaliste, architecte, banquier, actuaire, mais aussi
commissaire aux comptes, expert, avocat, conseil…

Dans ces différents cas, on peut considérer que pèse sur ces personnes une obligation de
loyauté d’origine contractuelle ou d’ordre déontologique qui interdit l’exploitation dans un
intérêt personnel d’informations obtenues dans le cadre professionnel. L’obtention de
l’information peut résulter de l’accès à certains documents ou « d’un fait matériel fortuit ou
encore d’une confidence » dès l’instant où elle est intervenue à l’occasion de l’exercice d’une
profession. Encore faut-il rapporter la preuve de la connaissance par ces personnes de
l’information privilégiée. En matière pénale, le juge peut former son intime conviction à partir
des différents indices.

3° Les outsiders

Le champ d’application du délit a été étendu à toute personne qui, en connaissance de

cause, possède une information privilégiée.
 45

b) Les complices

Lorsqu’une personne agit comme prête-nom de l’initié, elle peut être condamnée pour
complicité de délit d’initié. Il en sera ainsi de la personne interposée dès lors qu’elle aura
conscience de permettre à l’initié d’exploiter une information privilégiée.

B. Les comportements délictueux

a) Réalisation d’une opération

Est appréhendé le fait pour ces personnes d’avoir réalisé ou permis de réaliser une ou
plusieurs opérations. Le délit d’initié n’est pas consommé par la seule détention ou
communication d’une information privilégiée ; il faut que des opérations aient été réalisées.

Les opérations litigieuses doivent avoir été réalisées avant que le public ait eu connaissance
de l’information détenue par l’initié. Pour apprécier cette condition, on prend en compte
l’interprétation jurisprudentielle du caractère confidentiel de l’information, dans le cadre de la
qualification de l’information privilégiée.

b) Qualification de l'information privilégiée

Une information privilégiée est d’abord une information, c’est-à-dire la connaissance d’un
événement, d’un fait. Cette connaissance du fait doit provenir de l’extérieur.

Pour être privilégiée, cette information doit présenter quatre caractères dégagés par la
jurisprudence : elle doit être précise, confidentielle, de nature à influer sur le cours de la
valeur, et déterminante des opérations réalisées.

1° Le caractère de précision

Le caractère de précision est un élément constitutif de la définition de l’information en ce

qu’il permet de distinguer l’information de la rumeur.

Les renseignements doivent être suffisamment précis pour être immédiatement exploités sur
le marché.
 46

2° Le caractère de confidentialité

L’information n’est privilégiée qu’autant qu’elle est confidentielle, c’est-à-dire inconnue du

public. Ce caractère est délicat à apprécier. Que décider par exemple lorsque l’information a
été publiée de manière fragmentaire dans un périodique « au tirage limité et d’audience
restreinte », ou encore lorsque l’initié n’est pas seul à connaître l’information mais que celle-
ci n’est détenue que par un nombre très limité de personnes par rapport à l’ensemble des
partenaires du marché ?

3° Le caractère sensible

L’information n’est privilégiée que si elle est une information sensible, c’est-à-dire de nature,
si elle était rendue publique, à influer sur le cours de telle valeur ou de tel contrat de marché
financier.

4° Le caractère déterminant

Les informations doivent être déterminantes des opérations réalisées. La preuve du caractère
déterminant doit être rapportée par l’accusation et le doute profite à l’accusé.

C. L’élément moral

Un élément moral – la conscience de l’auteur de violer la règle – doit être établi. Les
tribunaux considèrent que l’élément existe dès lors que le prévenu savait qu’il bénéficiait
d’une information privilégiée et a entendu l’utiliser ou la communiquer.

2. Le délit de communication d’information privilégiée

Les éléments constitutifs de ce délit empruntent beaucoup au délit d’initié. Ainsi, les
personnes punissables comme l’information privilégiée sont définies dans les mêmes termes.

La différence avec le délit de communication abusive constitutif du délit d’initié tient à

l’absence d’opérations réalisées sur le fondement des informations ainsi communiquées.

Le seul élément matériel constitutif du délit de communication d’information privilégiée est la

transmission de l’information à un tiers. Si cette transmission aboutit à une opération réalisée
par le tiers, le délit d’initié est alors caractérisé.
 47

II. Le manquement d’initié

L’utilisation d’informations privilégiées n’est pas seulement une infraction pénale. Elle est
aussi un manquement administratif, sanctionnée par l’autorité de régulation.

On s’attachera au domaine et aux éléments constitutifs du manquement.

1. Le domaine

Le domaine du manquement est défini à partir de trois éléments : les instruments, les
opérations et les personnes.

A. Les instruments

Les instruments concernés sont ceux qui sont admis aux négociations ou pour lesquels une
demande d’admission sur un tel marché a été présentée.

B. Les opérations

Lorsque l’instrument est coté sur un marché réglementé, peu importe que l’opération
litigieuse ait été réalisée sur ou hors marché.

Lorsque l’instrument est admis aux négociations sur un système multilatéral de négociation
organisé, il semble que seules les opérations réalisées sur le système peuvent être
appréhendées.

C. Les personnes punissables

Les personnes punissables sont définies en deux temps :

a) Le premier cercle

Un premier cercle comprend toute personne qui détient une information privilégiée en raison
de :

1° sa qualité de membre des organes d’administration, de direction, de gestion ou de

surveillance de l’émetteur ; sans que soit précisé ce qu’il faut comprendre par « organe
de gestion »,

2° sa participation dans le capital de l’émetteur ; autrement dit les actionnaires, sans qu’un
seuil de participation dans le capital de l’émetteur ait été fixé,
 48

3° son accès à l’information du fait de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, ainsi
que de sa participation à la préparation et à l’exécution d’une opération financière ; sans
plus distinguer entre celles qui exercent leurs fonctions au sein de l’émetteur et les autres,

4° ses activités susceptibles d’être qualifiées de crimes ou de délits.

b) Le deuxième cercle

Un second cercle est composé de toute personne détenant une information privilégiée et qui
sait ou qui aurait dû savoir qu’il s’agissait d’une information privilégiée. Les Autorités
compétentes sont invitées à déterminer ce qu’une personne normale et raisonnable sait ou
aurait dû savoir compte tenu des circonstances.

La différence entre les niveaux a une portée probatoire : la preuve de la connaissance du

caractère privilégié de l’information par les personnes du second cercle doit être rapportée,
alors que les personnes du premier cercle sont présumées avoir des connaissances du caractère
privilégié de l’information.

Lorsque l’une de ces personnes est une personne morale, les personnes physiques qui
participent à la décision de procéder à l’opération pour le compte de cette personne morale
sont également inclues dans le cercle des personnes punissables.

2. Les éléments constitutifs

Les éléments constitutifs du manquement d’initié sont d’abord des éléments matériels : la
détention d’une information privilégiée et l’utilisation de cette information. Au-delà des
éléments matériels, le manquement suppose l’existence d’un élément moral.

A. Les éléments matériels

a) La détention d’une information privilégiée

1° Définition d’une information privilégiée

La définition de l’information privilégiée est ici différente de celle qui est retenue en matière
pénale. On retrouve l’idée que l’information privilégiée est d’abord un renseignement et
non un savoir. Au-delà, l’objet de l’information comme les caractères de confidentialité, de
précision et de sensibilité sont définis différemment.
 49

2° Précisions complémentaires en rapport avec l'objet, la confidentialité, la précision et

la sensibilité de l'information

- L’objet de l’information

L’objet de l’information privilégiée est défini en termes très généraux : l’information

concerne directement ou indirectement un ou plusieurs émetteurs ou un ou plusieurs
instruments financiers.

- La confidentialité

La confidentialité est exprimée par la périphrase : « qui n’a pas été rendue publique ». Des
rumeurs ne suffisent pas à conférer à l’information un caractère public.

- La précision

Une information est réputée précise s’il est fait mention d’un ensemble de circonstances ou
d’un événement qui s’est produit ou qui est susceptible de se produire et s’il est possible d’en
tirer une conclusion quant à l’effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le
cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés. La
précision s’oppose ici à la rumeur ou à la spéculation au sens de supputation. L’information
n’a pas besoin d’être complète pour être précise ; chaque stade d’une même opération
financière peut constituer une information privilégiée sans qu’il soit nécessaire d’attendre la
finalisation de l’opération.

- La sensibilité

La sensibilité est délicate à apprécier.

- Deux approches

Dans une première approche, la sensibilité apparaît comme un élément quantitatif, il y aurait
un « seuil de sensibilité » sur le cours, en deçà duquel l’information ne serait pas considérée
comme privilégiée.

Dans une deuxième approche, on définit le caractère sensible à partir du « test de

l’investisseur raisonnable », revenant d’une certaine manière à une appréciation qualitative
de la sensibilité plus proche de celle qui est utilisée en matière pénale : « l’information qu’un
 50

investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme l’un des fondements de ses
décisions d’investissement.

- Synthèse

On comprend bien que les deux définitions sont liées : c’est parce que l’information est de
celles qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme l’un des fondements
de sa décision, qu’elle est susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours et vice-versa.
Il n’est pas sûr toutefois que la démarche probatoire soit la même dans les deux cas. Le test de
l’investisseur raisonnable ne complique-t-il pas l’administration de la preuve ?

3° Détention de l’information privilégiée

Il ne suffit pas que l’Autorité de régulation puisse caractériser l’existence d’une information
privilégiée dans la société pour pouvoir mettre en cause les personnes ayant effectué des
opérations sur les instruments auxquels cette information se rapporte. L’autorité de régulation
doit rapporter la preuve que l’auteur des opérations était bien en possession de l’information.

L’autorité de régulation considère la détention de l’information privilégiée doit être établie, à

l’égard des personnes mises en cause, soit par une preuve tangible, soit, à défaut, par un
faisceau d’indices concordants desquels il résulte que seule la détention de l’information
privilégiée peut expliquer les opérations auxquelles la personne mise en cause a procédé ; le
recours à cette méthode du faisceau d’indices ne requiert pas la démonstration préalable de
l’impossibilité d’obtenir une preuve tangible de la transmission ou de l’exploitation de
l’information.

Le juge a eu l’occasion de préciser que si la détention de l’information privilégiée peut être

démontrée, à défaut de preuve directe, par un faisceau d’indices graves, précis et concordants,
sans qu’il soit nécessaire d’établir précisément les circonstances dans lesquelles l’information
privilégiée est parvenue jusqu’à la personne qui l’a exploitée, encore faut-il que le
rapprochement de ces indices l’établisse sans équivoque.

La preuve sera facilitée par les mécanismes de prévention tels que l’établissement des listes
d’initiés, ou la déclaration par les dirigeants de leurs transactions. Lorsque l’initié est un
dirigeant de l’entreprise, la connaissance de l’information pourra s’induire de sa fonction
même.
 51

b) La recommandation, la communication, l’utilisation

Trois comportements sont sanctionnés au titre de manquement d’initié : l’utilisation de

l’information privilégiée, la communication de cette information et la recommandation
effectuée sur le fondement de cette information.

1° La recommandation

Il est interdit de recommander à une autre personne d’acquérir ou de céder, ou de faire

acquérir ou céder par une autre personne, sur base d’une information privilégiée, les
instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers
auxquels ces instruments sont liés.

2° La communication

Le deuxième comportement est la communication de cette information à une autre personne

en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou à des fins
autres que celles à raison desquelles elle lui a été communiquée.

La communication d’information privilégiée, qu’elle ait abouti ou non à la réalisation d’une

opération, est sanctionnée au titre du manquement d’initié. Il n’existe pas, en matière
administrative d’infraction spécifique pour une communication d’information n’ayant pas été
suivi d’opérations.

3° L’utilisation

Le comportement le plus fréquemment sanctionné au titre des manquements d’initié, et le plus

délicat à cerner est l’utilisation de l’information privilégiée par l’initié.

Le comportement litigieux est défini très largement ; il est constitué a minima, par une
tentative d’opérations. Au-delà de cet élément objectif – l’opération –, faut-il caractériser
l’utilisation ? La question est au cœur du débat.

- Une opération ou une tentative d’opération

Le comportement appréhendé est défini en termes très larges : une tentative d’achat ou de
vente ou des achats ou des ventes, pour compte propre ou pour compte d’autrui, directement
ou indirectement, portant sur les instruments financiers auxquels se rapporte l’information ou
des instruments auxquels ces instruments sont liés.
 52

Sont donc appréhendés, tant les transactions que les ordres. La question de savoir si l’ordre
doit être annulé par son auteur si, avant qu’il ne soit devenu irrévocable, celui-ci vient à
détenir une information privilégiée est délicate. La transaction elle-même sera réalisée en
possession de l’information.

Ces tentatives ou ces opérations sont constitutives de manquement qu’elles soient réalisées
pour compte propre ou pour compte d’autrui, directement ou indirectement.

- « L’utilisation » de l’information

Pour qu’une opération soit qualifiée d’opération d’initié prohibée, est-il suffisant qu’un initié
en possession d’une information privilégiée effectue une opération de marché sur les
instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou est-il, en outre nécessaire
d’établir que cette personne a « utilisé » cette information ?

La question est controversée. Alors même qu’il y aurait utilisation de l’information –

opération influencée par l’information détenue – cette utilisation serait-elle nécessairement
constitutive d’une opération d’initié ? La réponse affirmative ne faisait aucun doute jusqu’à ce
que la Cour de Justice de l’Union européenne introduise la distinction au sein des utilisations,
les utilisations légitimes des utilisations indues de l’information, seules constitutives d’une
opération d’initié.

B. L’élément moral

Au-delà des éléments matériels, le manquement objectif ? Plus précisément, le manquement

requiert-il la connaissance de l’initié du caractère de privilégié de l’information et, partant, la
conscience d’enfreindre la règle ?

La réponse est affirmative pour les initiés du second cercle. Ils ne sont initiés que s’ils
détiennent une information privilégiée et qu’ils savent ou devraient savoir qu’il s’agit d’une
information privilégiée. On retrouve ici la démarche du législateur en matière pénale : le
ministère public doit rapporter la preuve soit de l’intention coupable soit de la faute
d’imprudence ou de négligence.

En revanche, qu’en est-il des initiés du premier cercle ? Sont-ils irréfragablement présumés
avoir conscience du caractère privilégié de l’information ? L’autorité de régulation paraît
considérer qu’à l’égard de ces initiés « primaires », le manquement est purement objectif,
 53

dans la mesure où seule la force majeure ou la contrainte sont aujourd’hui de nature à

exonérer la personne mise en cause.

§2. Les manipulations de marché

Les manipulations de marché faussent le processus de formation du prix, soit en altérant les
informations disponibles, soit en distordant l’offre ou la demande.

Ce n’est plus la loi du marché qui s’exprime, mais la volonté du ou des manipulateurs. On
regroupe sous l’appellation « manipulations de marché », deux types de pratiques : les
manipulations de cours et la diffusion de fausses informations. Ces infractions financières
sont sanctionnées pénalement et administrativement.

I. La manipulation de cours

1. Le délit

A. L’élément matériel

L’élément matériel du délit consiste dans l’exercice ou la tentative d’exercice d’une

manœuvre susceptible d’entraver le fonctionnement régulier du marché et d’induire autrui en
erreur.

En premier lieu, il faut une « manœuvre » c’est-à-dire plus qu’un mensonge : des moyens, des
agissements, quelque chose d’organisé, de dissimulé.

En deuxième lieu, cette manœuvre doit être de nature à entraver le fonctionnement d’un
marché d’instruments financiers. Les termes généraux de la loi invitent à penser qu’il est
indifférent qu’il s’agisse d’un marché réglementé ou de gré à gré.

En troisième lieu, il faut que cette manœuvre soit susceptible d’induire autrui en erreur.

Le législateur a plus précisément voulu viser quatre types d’opérations :

- « celles qui consistent à créer par des ventes à découvert des mouvements de baisse
important du cours des actions d’une société, non motivés par la situation de la société,
suivis de rachats d’une quantité plus importante de titres à un cours trop bas, le profit
étant réalisé lorsque les cours remontent à un niveau normal ;
 54

- celles qui consistent à procéder à la même opération par la diffusion de nouvelles ou de

rumeurs, ou par des offres de vente situées systématiquement très près du niveau des
transactions en baisse afin d’accélérer la baisse ;
- celles qui consistent encore à réaliser le même type d’opération de façon à bénéficier des
positions antérieurement prises sur le marché des options ;
- et celles qui consistent à faire monter par rachat ou procédé équivalent – comme dans les
deux exemples précédents – à la hausse des cours d’un titre avant l’émission de titres de
capital de façon à majorer le prix offert par rapport au prix qu’exigerait un marché
normal. »
B. L’élément moral

Les agissements ne peuvent être appréhendés que s’ils ont pour objet d’entraver le
fonctionnement du marché en induisant autrui en erreur. « Avoir pour objet » marque la
mesure du délit : il s’agit d’un délit formel – il est indifférent que la manœuvre ait abouti ou
échoué -, il faut que la manœuvre ait été réalisée en vue d’entraver le fonctionnement du
marché en induisant autrui en erreur.

En pratique, le dol à prouver est l’intention de fausser le fonctionnement du marché. Cette

preuve résultera de la nature de la manœuvre utilisée, de l’intérêt personnel que la personne
pouvait en escompter…

L’absence d’intention d’induire autrui en erreur jouera comme un fait justificatif.

2. Le manquement de manipulation de cours

A. Position du problème

L’établissement des cours sur le marché devrait résulter de la libre confrontation des ordres
d’achat et de vente ; dès lors, les ordres transmis sur le marché ne devraient pas avoir pour
objet d’entraver l’établissement du prix sur ce marché ni d’induire autrui en erreur.

Cependant, des pratiques constitutives de manipulations de cours existent. Il est difficile de

donner une définition générale du manquement de manipulation de cours ; tout au plus, peut-
on énumérer une liste de comportements et d’exemptions.
 55

A. Les pratiques constitutives de manquement de manipulations de cours

Le manquement est constitué lorsque sont constatés des opérations ou des ordres dont l’objet
ou l’effet est d’entraver la fixation du prix par le fonctionnement régulier du marché.

Pour qu’il y ait manquement de manipulation de cours, il faut que des opérations aient été
réalisées ou des ordres émis. La manipulation par la seule diffusion d’une fausse information
ne relève pas de la manipulation de cours.

Ces interventions doivent avoir pour objet ou pour effet d’entraver la fixation du prix par le
fonctionnement régulier du marché. Les pratiques dont les raisons sont légitimes sont exclues
du manquement.

B. Les exemptions

Deux pratiques sont préservées de la qualification de manquement de manipulation de

cours en raison de leur intérêt économique : il s’agit des opérations sur actions propres
effectuées dans le cadre de programmes de « rachat » et aux mesures de stabilisation
d’un instrument financier.

II. La diffusion de fausse information

1. Le délit

A. L’élément matériel

L’élément matériel du délit est constitué d’une part, par la nature des informations et d’autre
part, par la diffusion des informations.

a) La nature des informations

L’information appréhendée est définie par son objet et son caractère.

1° Une information de nature à agir sur les cours

En premier lieu, à l’instar de l’information privilégiée, l’information fausse ou trompeuse doit

porter sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un
marché réglementé ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier admis sur un
marché réglementé. Il s’agit d’une information « sensible », de nature à agir sur les cours.
 56

2° Une information inexacte

En second lieu, l’information diffusée doit être fausse – c’est-à-dire inexacte – ou trompeuse,
ce qui doit permettre d’incriminer la diffusion d’informations qui, sans être inexactes, sont
présentées de telle manière qu’elles sont susceptibles d’induire en erreur leurs destinataires.

b) La diffusion de l’information

L’information doit avoir été répandue dans le public par un moyen quelconque. La formule
appelle deux précisions : quant à la diffusion d’une part, et quant aux destinataires d’autre
part.

1° La diffusion

Quant à la diffusion, seul « le fait de répandre », c’est-à-dire, l’acte de commission, est

appréhendé, et non le fait de laisser se répandre une fausse information sans la démentir. La
jurisprudence a pu considérer en effet « qu’il ne pèse sur les émetteurs aucune obligation de
contrôler les informations que la presse choisit de publier, en dehors de tout communiqué de
l’émetteur » : l’absence de démenti ne pouvant donner lieu à une sanction administrative, a
fortiori, il ne peut être sanctionné pénalement.

2° Les destinataires

Quant aux destinataires de l’information, la notion de « public » est malaisée à interpréter.

L’information diffusée dans le public est-elle celle qui a perdu son caractère confidentiel ? La
question ne peut être résolue qu’au regard de la finalité de la prohibition. C’est un intérêt
général qu’on entend protéger : le fonctionnement du marché financier et non les destinataires
de l’information qui pourront tenter d’agir en réparation sur le fondement de la responsabilité
délictuelle. Dès lors ne doit être appréhendée qu’une diffusion pouvant avoir un impact sur les
cours, soit en raison de la qualité des destinataires de l’information, soit en raison de leur
quantité ; aussi, la diffusion auprès d’une seule personne, dont la surface financière serait telle
qu’elle pourrait, en intervenant sur le marché, faire évoluer le cours des titres, devrait-elle être
sanctionnée.

B. L’élément moral

A côté de l’élément matériel, est requis en élément moral. L’information trompeuse doit avoir
été « sciemment » diffusée dans le public.
 57

2. Le manquement

A. L’élément matériel

Le manquement suppose la diffusion de fausse information.

Sont visées les informations, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications
inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers ou encore des
informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers.

Le comportement appréhendé est le fait de transmettre l’information. Le support utilisé est

indifférent.

B. L’élément moral

Le manquement de diffusion de fausse information, suppose que soit rapportée la preuve d’un
double élément psychologique : la connaissance par le diffuseur du vice affectant
l’information ou, au-delà de la connaissance effective, le fait qu’il ne pouvait pas ne pas le
connaître, et la conscience de l’auteur d’enfreindre la règle. Quant à la communication de
fausse information, l’émetteur et son dirigeant sont présumés connaître le caractère fallacieux
de l’information et il n’est pas nécessaire de prouver qu’ils ont agi en connaissance de cause.

Section 2. La répression

La répression des abus de marché est multiple.

Les abus de marché sont des manquements sanctionnés administrativement par l’Autorité
de régulation des marchés.

La même autorité peut prononcer à l’encontre des prestataires de services financiers une
sanction disciplinaire.

Les abus de marché sont également des infractions pénales et des fautes civiles obligeant
leur auteur à réparation lorsqu’elles sont à l’origine d’un préjudice.
 58

TITRE II. BANQUES ET AUTRES INSTITUTIONS FINANCIERES

Les banques sont des institutions financières qui acceptent les dépôts et qui font des crédits.
Sont incluses sous le terme de « banques » les sociétés telles que les banques commerciales,
les caisses d’épargne, les coopératives d’épargne1. Les banques sont les intermédiaires
financiers avec lesquels un particulier est le plus souvent en relation.

Une personne ayant besoin d’un prêt pour acheter une maison ou une voiture l’obtient
généralement d’une banque. Dans les pays riches, la quasi-totalité de la population a au moins
un compte en banque, et la plupart des gens conservent une partie de leur richesse financière
dans les banques sous forme de comptes bancaires, de comptes d’épargne ou d’autres types de
dépôts bancaires.

Comme les banques sont les intermédiaires financiers les plus imposants, elles méritent la
plus grande attention. Cependant, d’autres institutions financières comme les compagnies
d’assurances, les sociétés financières et les banques d’affaires ont grandi. On doit également
les prendre en compte.

1
La loi bancaire congolaise opère cependant une distinction.
 59

CHAPITRE I. LES BANQUES ET LES OPERATIONS DE BANQUE

Section 1 : Notions élémentaires sur les banques

§1. La profession bancaire

I. Définition

Le banquier est un commerçant qui spécule sur l’argent et le crédit et ne contribue pas
directement à la production, à la circulation ou à la distribution des richesses, mais il aide les
industriels et les commerçants dans leur exploitation. Les banquiers ont été appelés les
« agents du crédit ». Ce sont des auxiliaires dont le concours est devenu indispensable et qui
exercent aujourd’hui une influence de premier plan dans tous les secteurs de la vie
économique.

Les anciens banquiers, personnes privées, qui autrefois, opéraient avec leurs propres capitaux,
ont dû céder la place aux grandes sociétés dont la puissance a inquiété l’Etat. D’où une
transformation de la profession et même une substitution de l’Etat aux exploitants privés pour
l’exercice de la banque.

Le code de commerce répute acte de commerce « toute opération de change, banque et

courtage ». Les banquiers sont donc des commerçants, ce commerce a été libre pendant un
temps. Il est aujourd’hui réglementé par la loi.

II. Historique

1. Les banquiers dans l’Antiquité

Dès l’invention de la monnaie, il s’est trouvé des commerçants qui ont eu l’idée de tirer profit
des prêts et du transport d’argent. Les historiens ont trouvé à Babylone, en Egypte, en
Phénicie, des traces de ces pratiques. Dans la Grèce Antique, les banquiers ont joué un rôle
très important.

Les textes romains donnent des renseignements plus précis sur l’activité des « argentarii », à
la fois changeurs, dépositaires et prêteurs de fonds, parfois collecteurs d’impôts. Ils étaient
placés sous le contrôle du préfet de la ville et assez souvent s’associaient pour l’exploitation
de leur commerce. Les nécessités du commerce de l’argent entraînèrent la modification de
certaines règles de droit civil : le foenus comportant une stipulation d’intérêts substitué à
l’ancien mutum : le cautionnement réalisé par le récepteur argentariorum, la compensation
 60

obligatoire, le contrat formé par transcription. Mais on sait que les romains ne connaissaient
pas un droit commercial autonome. Toutes les règles étaient dans le droit civil.

2. La banque au Moyen-Âge

On peut dater du 12ème siècle la renaissance du commerce en Europe. Le caractère

international de ce commerce devait nécessairement entraîner une floraison des opérations de
banque et de change. Les banquiers retrouvent les opérations faites par les argentarii romains,
ils les perfectionnent en créant des titres nouveaux, notamment la lettre de change,
instrument de transport d’argent et moyen de crédit.

Les grandes cités italiennes, les Flandres, les Pays-Bas voient circuler des monnaies et des
traites de tous les pays. Sans doute, l’Eglise condamne le prêt à intérêt et la spéculation, mais
les Juifs n’ont pas à obéir à ses commandements : en France, en Italie, en Angleterre, ils
s’adonnent au commerce de l’argent, malgré les confiscations et les expulsions qui souvent
les atteignent.

D’ailleurs, l’Eglise fut bien obligée de tolérer certaines opérations, d’autant que les croisades
nécessitaient de nombreux appels de fonds. Les templiers devinrent les banquiers des
croisades et aussi ceux des rois. Les monastères même pratiquent le crédit. Les premiers
banquiers italiens furent de modestes changeurs (campsores, cambiatores). Quand leur
situation s’améliora, ils se dirent banchieri. C’est le nom qui est resté : il vient du banc
primitif du changeur. Souvent, les banquiers constituent des sociétés familiales. Ils sont
naturellement groupés dans une corporation.

A côté de ces banquiers privés, certaines villes créent des montes chargés de recevoir les
capitaux des emprunts forcés et les faisant fructifier par le prêt à intérêt.

3. La création des banques modernes

Aux 15e et 16e siècles, la découverte du nouveau monde, la création de nouvelles routes
maritimes, des grandes foires, les appels des souverains au crédit, transforment l’économie.
La doctrine de l’Eglise sur le caractère illégitime du prêt à intérêt est combattue à la fois par
Calvin et par les romanistes. Les manieurs sont souvent de grands seigneurs ou des amis et
banquiers des princes. D’autre part, les foires attirent les marchands et donnent lieu à de
nombreuses opérations de change.
 61

Mais il a fallu attendre la fin du XVIIIe siècle pour voir la création d’une caisse d’escompte en
1776, d’une caisse des comptes courants en 1796. Ces grandes banques n’ont pas, pendant
longtemps, empêché le développement de l’activité des banquiers privés, elles ont beaucoup
aidé au développement des opérations de crédit et notamment de l’escompte et des traites.
L’émission des billets a mis à la disposition du commerce les fonds nécessaires aux
opérations entreprises.

4. Le développement de la banque au 19ème siècle

Le capitalisme libéral du 19 e siècle se manifeste par le triomphe de la banque. Le

développement de l’industrie et du commerce exige un appel considérable de capitaux. Les
banquiers sont les seuls à pouvoir les fournir. Ils créent et soutiennent les sociétés
commerciales ; souvent ils les dirigent et les dominent.

Vers le milieu du 19e siècle (1848) se créent les grands établissements de crédit à succursales
multiples (le Crédit lyonnais) qui, par leurs nombreuses agences, recueillent les fonds de
l’épargne et les mettent à la disposition des commerçants, d’autres banques sont constituées
comme banques d’affaires (Banque de Paris). Certaines se spécialisent dans le soutien de
certaines entreprises (les mines, les entreprises électriques). Il y a à la fois concentration et
spécialisation des banques.

On distingue généralement les établissements financiers et les banques proprement dites. Les
établissements financiers se distinguent des banques non par la nature de leurs activités mais
par l’origine des ressources qu’ils consacrent à leurs opérations financières. Sauf exception, il
ne leur est pas permis de travailler avec des fonds reçus sous forme de dépôts, et ils utilisent
seulement leurs fonds propres et les capitaux empruntés auprès des banques.

Les banques elles-mêmes se classent en trois catégories : les banques de dépôt recueillant
des dépôts ou à un terme inférieur à deux ans et consentant des crédits à court terme ; les
banques d’affaires dont l’activité principale consiste à prendre et gérer des participations
dans les affaires existantes ou en formation et à rendre des services bancaires aux entreprises
bénéficiaires de leurs participations, les banques de crédit à long et moyen terme pouvant
recevoir des dépôts à un terme inférieur à 2 ans et consentant des crédits d’une durée de 2 ans
au moins.

5. La banque au 20e siècle

 62

La banque au 20e siècle connaît un développement inouï. Des relations se nouent entre les
banques des différents pays et la finance devient internationale.

La banque effectue diverses activités :

- réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables (prêts, crédit-bail) ;

- opérations de paiement, émission et gestion de moyens de paiement (cartes de crédit,
chèques de voyages, lettres de crédit) ;
- octroi de garanties et souscription d’engagements ;
- transactions pour le compte de l’établissement ou pour le compte de sa clientèle sur les
instruments des marchés monétaires (chèques, effets), les marchés de change, les
instruments financiers à terme, les instruments sur devises ou sur taux d’intérêt, les valeurs
mobilières ;
- participation aux émissions de titres et prestations de services y afférents ;
- conseil aux entreprises en matière de structure du capital, de stratégie industrielle et des
questions connexes ainsi que services dans les domaines de la fusion et du rachat
d’entreprises ;
- intermédiation sur les marchés interbancaires ;
- gestion ou conseil de gestion du patrimoine ;
- conservation et administration de valeurs mobilières ;
- renseignements commerciaux ;
- location de coffres.
§2. La banque en République Démocratique du Congo

Il existe quatre catégories de banques en République Démocratique du Congo : les banques de

dépôt, les banques d’affaires, la banque d’émission et les banques spécialisées.

I. Les banques de dépôt

Les banques de dépôt sont celles dont l’activité consiste à recevoir des dépôts de fonds à vue
ou à terme et à effectuer les opérations de crédit. Beaucoup de banques sont des banques de
dépôt.

II. Les banques d’affaires

Les banques d’affaires sont celles dont l’objet principal est, outre l’octroi de crédits, la prise et
la gestion de participations dans les sociétés en effectuant des achats d’actions et
d’obligations.
 63

III. La Banque Centrale du Congo

Outre son rôle d’institut d’émission1, la Banque Centrale du Congo effectue pour le compte
des particuliers les mêmes opérations que les autres banques de dépôt. Elle joue notamment le
rôle d’intermédiaire dans le domaine du change en centralisant l’offre et la demande des
avances sur titres.

IV. Les banques spécialisées

Par banque spécialisée, il faut entendre les banques qui choisissent en général un secteur
donné de l’activité économique et tirent des bénéfices en participant à leur développement. Il
en est ainsi des banques qui octroient des crédits au secteur agricole, minier ou immobilier.

Section 2 : Les comptes et les opérations bancaires

Les opérations des banques avec leur clientèle ont toutes pour objet une créance ou une dette
de somme d’argent. L’inscription de cette créance ou de cette dette sur un compte permet une
compensation facile entre les divers éléments.

L’étude des comptes en banque précédera celle des opérations bancaires qui passent sur lui.

§1. Les comptes de banque

I. Notions élémentaires sur les comptes de banque

1. La tenue des comptes

A. Précisions terminologiques

La pratique bancaire dénomme les comptes ouverts aux clients d’après la nature des
opérations faites ou envisagées.

S’il s’agit d’une opération unique, faite par une personne qui n’est pas en relations suivies
avec la banque, le compte est dit compte de passage ; par exemple si une personne s’adresse
à un banquier pour acheter ou vendre une valeur mobilière.

S’il s’agit d’un compte ouvert à un client habituel, qui presque toujours fait un dépôt de fonds
ou laisse en banque des fonds provenant des opérations faites par lui, le compte est dit compte
de dépôts.

1
Art. 7, al.1, Loi n°005-2002 relative à la constitution à l’organisation et au fonctionnement de la Banque
Centrale du Congo.
 64

Certains comptes sont ouverts pour matérialiser des valeurs mobilières. Ce sont des
comptes-titres.

Enfin, le compte ouvert à un commerçant qui fait avec la banque des opérations multiples le
rendant tantôt créancier, tantôt débiteur est le compte courant.

B. L’ouverture de compte

a) Le consentement des parties

1° Le consentement du client

L’ouverture d’un compte suppose le consentement du client. Le consentement est en général

tacite. Il résulte du seul fait que le client est en relations d’affaires avec la banque et laisse
entre les mains du banquier des fonds qu’il pourrait retirer. Il a tout intérêt à ce que le
banquier lui ouvre un compte et y inscrive les sommes dont il est créancier. Le plus souvent, il
est délivré au client un carnet de chèques dont il donne reçu.

2° Le consentement du banquier

•- La nécessité du consentement

Le consentement du banquier est également nécessaire, et il a été même soutenu que le

banquier était tenu de faire droit à toute demande d’ouverture de compte à l’aide de deux
arguments : d’une part que le refus de vente et le refus de prestation de services étaient
réprimés, d’autre part que la mission des banques serait une mission de service public et
qu’un service public doit être ouvert à tous.

L’opinion générale est cependant fixée en sens contraire à cause de l’intuitu personnae qui
domine toutes les opérations de banque. Un banquier peut refuser l’ouverture d’un compte à
un client qu’il juge indésirable. Il est certain en tout cas que le droit à l’ouverture du compte
n’implique ni droit à un crédit, ni droit à la délivrance de formules de chèque.

•- Vérifications à faire

Préalablement à l’ouverture d’un compte, le banquier doit vérifier le domicile et l’identité du

postulant, qui est tenu de présenter un document officiel dont les caractéristiques et les
références sont enregistrées par le banquier.
 65

L’ouverture d’un compte sans vérification suffisante peut permettre à un client malhonnête
d’émettre des chèques sans provision, ou d’encaisser des chèques barrés volés ou falsifiés. La
responsabilité civile de la banque peut être engagée à l’égard des tiers qui démontrent que le
défaut de vérification leur a causé un préjudice. La responsabilité du banquier peut même être
retenue si celui-ci a découvert des anomalies qui auraient dû le conduire à procéder à des
vérifications supplémentaires avant de délivrer un carnet de chèques.

b) Capacité et pouvoir

Il s’agit de la capacité du titulaire du compte et du pouvoir du mandataire éventuel.

1° La capacité du titulaire du compte

Le compte étant ouvert, le titulaire a le droit de considérer sa position créditrice comme une
provision des effets et des chèques qu’il peut tirer sur la banque. Il faut donc que le titulaire
du compte ait la capacité non seulement de déposer des fonds, mais de les retirer. Le compte
ne peut être ouvert que pour une seule personne ayant la pleine capacité ou dûment habilitée,
ou pour le représentant légal d’un incapable.

2° Le pouvoir du mandataire

Le titulaire d’un compte peut constituer un mandataire pour le fonctionnement de son compte.
Même le principe d’une procuration post mortem dont les effets se poursuivent après le décès
du titulaire pour certaines catégories d’opérations : virement, retraits d’espèces, accès au
coffre, … est accepté.

c) Influence du mariage du titulaire

1° Autonomie des époux

La plupart des législations confèrent aux deux époux une autonomie financière (loi française,
loi burundaise). En effet, chacun des époux peut se faire ouvrir sans consentement de l’autre,
tout compte de dépôt et tout compte de titres en son nom personnel. Cette proposition
améliore surtout la situation de la femme, qui peut toujours se faire ouvrir toute espèce de
compte en son nom personnel, sans avoir à justifier d’une autorisation maritale.

Pour les dépenses nécessitées par les besoins du ménage, la femme les règlera en utilisant son
compte personnel ou bien le mari lui donnera procuration pour tirer sur le sien, à moins que
les époux n’aient recours à la pratique du compte-conjoint.
 66

Les époux ont une réelle indépendance. L’époux déposant est réputé, à l’égard du dépositaire,
avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. Il est permis donc à chaque époux
d’accomplir librement toutes opérations sur son compte, à moins que l’autre ne prouve que
son conjoint n’a pas le pouvoir d’accomplir une opération déterminée.

2° Régime restrictif en droit congolais

En droit des personnes et de la famille congolais, l’article 448 du code de la famille stipule
que la femme doit obtenir l’autorisation de son mari pour tous les actes juridiques dans
lesquels elle s’oblige d’une prestation qu’elle doit effectuer en personne.

Le code congolais a donc institué un régime restrictif. Le compte étant destiné à constater des
opérations juridiques entre la banque et ses clients, il s’ensuit que la femme mariée ne saurait
exécuter ces opérations sans l’autorisation de son mari.

d) Sociétés et personnes morales

1° Le principe : exigence de la personnalité juridique

Un compte peut être ouvert à toute société ou association ayant la personnalité morale. Un
groupement qui n’est pas doté de la personnalité morale ne peut avoir de compte en son nom.
Une société n’a pas la personnalité tant qu’elle n’est pas immatriculée au registre du
commerce et des sociétés et les fonds composant le capital sont bloqués pendant la période
constitutive.

2° L’aménagement du principe

Il n’est pas interdit à une banque d’ouvrir un compte à une société en cours de constitution,
voire de délivrer en conséquence des formules de chèques, mais le fonctionnement de ce
compte doit être entouré de précautions. En particulier, le banquier doit effectuer à l’égard des
fondateurs, les vérifications qui précèdent habituellement l’ouverture d’un compte. Le cas
échéant, il faut appliquer les règles concernant la reprise par la société des opérations de la
période constitutive. Le banquier qui ouvre un compte à une société définitivement constituée
doit vérifier, outre son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, les pouvoirs
du représentant qui prétend agir en son nom.
 67

e) Comptes ouverts à plusieurs titulaires

Il est fréquent qu’un compte soit ouvert au profit de plusieurs titulaires. Parfois, une personne
se trouve dans des situations différentes (comptes en usufruit et nue-propriété). Le plus
souvent, le compte réunit les titulaires dont la situation est identique : les applications les plus
fréquentes sont le compte collectif simple et le compte-joint.

1° Le compte en usufruit et nue-propriété

Dans le compte en usufruit et nue-propriété, l’un des titulaires est usufruitier et l’autre et nu-
propriétaire. L’usufruitier peut percevoir sous sa seule signature les intérêts des fonds
déposés, et même, en vertu des règles du quasi-usufruit sur les sommes d’argent, il peut
disposer librement des fonds déposés, sous réserve d’en restituer le montant à l’expiration de
l’usufruit.

Son décès donne au nue propriétaire tous les droits sur le compte.

2° Le compte collectif simple ou compte indivis

Il est soumis au droit commun de l’indivision. L’hypothèse pratique est celle d’une succession
non encore partagée qui comprend un compte en banque. Le banquier ne doit consentir
aucune opération sans la signature conjointe de tous les indivisaires, à moins que l’un d’entre
eux ne reçoive de tous les autres, le mandat de faire fonctionner le compte.

3° Le compte-joint

Le compte-joint est caractérisé par une double solidarité active et passive. Grâce à la solidarité
active, chaque titulaire peut effectuer toutes opérations sur le compte sous sa seule signature.

f) Comptes entre banquiers

Les banquiers qui ont des relations d’affaires sont en compte. Chacun d’eux joue à la fois le
rôle de client et celui du banquier. Ils distinguent en général les opérations qu’ils font en l’une
ou l’autre qualité. Chacun d’eux tient un compte (loro) pour les opérations qu’il fait pour le
compte de ses correspondants et sur leur ordre (d’où la dénomination) ; un compte (nostro)
pour les opérations qu’il donne à ses correspondants l’ordre de faire pour lui.
 68

Cette distinction est intéressante quand les deux comptes sont tenus en monnaie différente à
raison du lieu où se font les opérations. Ces comptes entre banquiers sont toujours des
comptes courants.

C. Le fonctionnement du compte

a) Tenue du compte
Le compte est tenu par le banquier. La signature du titulaire est conservée sur une fiche aux
fins de vérification des ordres signés par lui. La procuration qu’il délivre souvent, en général à
son conjoint ou à un proche parent, est conservée par la banque avec la signature du
mandataire.

Le fonctionnement d’un compte comporte habituellement l’utilisation de chèques par le

client. Le banquier peut refuser des formules de chèques aux titulaires d’un compte.

b) Passation en compte, principe de non-ingérence

1° Passation en compte

Toutes les fois que le client du banquier devient, pour une cause quelconque, créancier ou
débiteur de la banque, le montant de cette créance ou de cette dette est passé en compte. S’il
a été passé à tort, on ne peut pas modifier matériellement le compte en effaçant l’inscription,
il faut faire une nouvelle inscription en sens contraire de la première, qui est dite contre-
passation.

Par exemple, si le banquier a passé au crédit de son client un chèque qui lui a été remis et que
ce chèque ne soit pas payé par le tiré, il portera au débit de la même somme, ce qui annulera
juridiquement la première inscription. Pour éviter ces contre-passations, les banquiers, sauf au
cas de compte courant, ne portent pas au crédit le montant des effets remis ou des valeurs
mobilières vendues avant d’en avoir encaissé le montant ou le prix.

2° Principe de non-ingérence

En principe, le banquier enregistre par le compte des opérations du client sans avoir à se
préoccuper de leur origine ou de leur destination : c’est la règle de non-ingérence des
banquiers. Cette règle s’explique à la fois car la surveillance du fonctionnement des comptes
des clients imposerait au banquier des recherches compliquées et coûteuses, sinon
impossibles, et parce que cela constituerait une inquisition aux clients qui porterait une
atteinte au secret de leurs affaires ou au domaine réservé de leur vie privée.
 69

c) Intérêts
Le fonctionnement des comptes peut donner lieu à des intérêts qui courent au profit des
banquiers (intérêts débiteurs) ou au profit du client (intérêts créditeurs).

d) Droit au crédit du compte

A chaque inscription en compte, le banquier établit la position de son client. Le client a contre
son banquier une créance précisément égale à sa position créditrice. Il peut donc retirer à
due concurrence. Il peut donner l’ordre de virement à un autre compte. Il peut enfin tirer une
lettre de change ou un chèque, à la condition dans ce dernier cas de ne pas retirer les fonds
servant de provision au chèque.

D. Clôture du compte

a) Caractère personnel du compte

Le compte ouvert par le banquier à un client a un caractère personnel. Il est donc clôturé par
la mort, la survenance de l’incapacité ou la liquidation judiciaire du client. Il est admis que le
banquier peut mettre fin à ses rapports avec un client dont la situation a cessé de lui inspirer
confiance pourvu qu’il respecte le préavis convenu et qu’il ne clôture pas le compte d’une
manière abusive.

Il y aura également clôture du compte au cas où le banquier se verrait retirer l’agrément et

rayer de la liste des banques.

b) Durée du compte
Le compte peut être ouvert pour un temps déterminé à l’avance. En général, il est sans
détermination de durée. Chaque partie a, dans ce cas, droit à la résiliation du contrat.

c) Effets de la clôture

La clôture du compte fait apparaître un solde créditeur ou débiteur au profit ou à la charge

du client. L’acceptation du compte est en général demandée par la banque. Le silence du
client qui reçoit sans protester les relevés (extraits) qui lui sont adressés peut faire présumer
son acceptation pour les éléments qu’il est en mesure d’apprécier. Le compte clôturé, qui a été
accepté, ne peut donner lieu à révision.
 70

2. Le virement

A. La notion de virement

Le virement est une opération bancaire qui consiste à débiter le compte d’une personne d’une
certaine somme pour créditer cette somme dans le compte d’une autre personne. Le banquier
qui fait cette opération, sur ordre de son client ne modifie pas l’étendue de son obligation et,
pour cette raison, l’opération lui est indifférente. Il lui suffit que le donneur d’ordre ait un
crédit suffisant à son compte.

Tout se passe comme si le donneur d’ordre avait retiré de la banque une certaine somme
d’argent, puis est allé le déposer chez le banquier pour le compte de la personne qui doit être
créditée.

B. Utilité du virement

Le virement en banque présente cette grande utilité qu’il évite l’emploi de la monnaie. Il est
à ce point de vue plus utile encore que le chèque, car le porteur du chèque peut en demander
le paiement, tandis que le créancier crédité laisse à son compte la somme dont il a été crédité,
et, s’il retire des fonds de la banque, ce n’est pas spécialement cette somme qu’il retirera, car
elle a perdu par son inscription au compte, son individualité juridique.

Le virement présente en outre l’avantage de se prêter facilement au traitement automatique

sans impliquer comme le chèque, le contrôle d’un titre.

C. Variétés de virement

Le virement est une opération simple quand c’est le même banquier qui tient les deux comptes
à débiter et à créditer. Il est plus compliqué quand les comptes sont tenus par des banquiers
différents ou quand il s’agit d’un règlement collectif entre les banquiers.

a) Virement fait par un seul banquier

1° L’ordre de virement

Le banquier opère sur l’ordre de virement qui lui est adressé. L’ordre de virement est un
titre bancaire. Une banque peut virer sur un ordre quelconque, par exemple une lettre
missive, mais elle peut aussi convenir que les ordres seront donnés sur un imprimé spécial.
 71

2° Exécution du virement

L’ordre de virement n’est que la préparation de l’opération de virement. Tant que la banque
n’a pas réalisé le virement, la personne dont le compte doit être crédité n’a pas reçu le
paiement. Le banquier doit vérifier la régularité de l’ordre de virement, notamment la
signature du titulaire du compte, sous peine d’engager sa responsabilité.

Il ne peut refuser de satisfaire un ordre de virement donné par un client dont le compte
est créditeur, pas plus qu’il ne pourrait refuser le retrait des fonds déposés et il est
responsable du retard anormal de l’opération. Par contre, il n’a pas à se demander quelle est
la cause juridique de cet ordre.

L’opération juridique est une opération abstraite. L’ordre de virement a une cause : c’est
généralement un paiement à effectuer ; ce peut être un prêt consenti ou la donation d’une
somme d’argent. Le banquier ne connaît pas cette cause et la validité de virement ne dépend
pas de l’opération juridique réalisée par ce procédé.

3° Nature juridique du virement

•- Le virement en banque : une délégation ?

On a analysé le virement en banque comme une délégation. Le donneur d’ordre (délégant)

invite le banquier (délégué) à payer le bénéficiaire du virement (délégataire). Cette délégation
serait une délégation parfaite emportant novation puisque le délégant est déchargé par le
virement de son obligation envers le délégataire. Le bénéficiaire qui accepte d’être payé par
virement consent à la délégation et décharge par là son débiteur.

•- Appréciation de cette analyse

Cette analyse n’est pas exacte. Dans la délégation, le délégué s’engage envers le délégataire
sur l’ordre du délégant. Dans le virement, le banquier devient débiteur du bénéficiaire comme
s’il avait reçu les fonds en dépôt du bénéficiaire lui-même. La cause juridique de la créance
du bénéficiaire n’est pas l’ordre de virement, c’est l’inscription au crédit de son compte.

Le virement se décompose en deux opérations, la seconde est la conséquence de la première ;

mais chacune de ces opérations est à deux personnages et leur succession n’est pas une union
juridique. La situation du bénéficiaire est la même, que le banquier ait fait le virement sur un
 72

ordre régulièrement donné ou qu’il l’ait fait avec la croyance inexacte que le donneur d’ordre
disposait d’un crédit suffisant.

4° Effets et date du virement

•- Effets du virement

Le virement a pour effet de faire naître au profit du bénéficiaire une créance contre le
banquier du donneur d’ordre tandis que la créance éventuelle du donneur d’ordre
contre le banquier est éteinte. Il n’existe aucun lien entre ces deux créances, de sorte que le
banquier devenu dépositaire du bénéficiaire ne peut opposer à celui-ci aucune des exceptions
qu’il aurait pu opposer au donneur d’ordre.

•- Date du virement

- Intérêt de la détermination de la date du virement

La détermination de la date exacte de l’opération présente un grand intérêt notamment pour

apprécier la faculté de révocation de l’ordre de virement, conséquence de la liquidation
du donneur d’ordre ou du banquier. Le donneur d’ordre donne son consentement en
émettant l’ordre de virement. Le consentement du banquier est matérialisé par l’inscription
au débit du donneur d’ordre et par le crédit du compte du bénéficiaire. Le consentement
du bénéficiaire, qui vaut ratification de l’opération effectuée par le banquier est généralement
acquis du fait que celui-ci ne proteste pas au reçu du relevé de compte qui relate le virement.

- Date du virement

Dans l’hypothèse normale où les deux écritures de débit et de crédit sont portées
simultanément, le virement est réalisé à cette date.

S’il en est autrement, l’inscription au débit précédant le plus souvent l’inscription au crédit,
l’ordre de virement cesse d’être révocable par le donneur d’ordre, à partir du moment
où son compte a été débité parce que le débit lui fait perdre la disposition des fonds.

Mais le transfert de monnaie scripturale n’est achevé et le paiement par virement n’est
réalisé que par l’inscription au crédit du compte du bénéficiaire.
 73

L’erreur commise par la banque pose un problème délicat. Si le banquier a effectué un

virement malgré l’absence ou l’insuffisance de crédit au compte du donneur d’ordre, il
dispose d’un recours contre le donneur d’ordre mais reste tenu à l’égard du bénéficiaire.
Si le banquier effectue un virement pour une somme supérieure à la somme à virer, il
dispose d’une action en répétition de l’indu contre le titulaire du compte crédité à tort.

b) Virement par plusieurs banques

1° Exécution du virement

Si le donneur d’ordre doit remettre une somme à un bénéficiaire qui n’a pas le même banquier
que lui, l’opération est théoriquement plus compliquée. Le donneur d’ordre invite son
banquier à débiter son compte. Ce banquier met à la disposition du banquier du
bénéficiaire un crédit qui permet à ce second banquier de créditer son propre client. Il y
aura ensuite, entre ces deux banquiers, un règlement de comptes qui s’effectuera par le
biais de la compensation.

2° Nature juridique

Il est vain de chercher dans ce cas l’analyse de l’opération dans les règles du droit civil. Le
banquier du donneur d’ordre ne joue pas le rôle de délégué puisqu’il ne s’engage pas envers le
bénéficiaire. Le banquier du bénéficiaire ne l’est pas davantage puisqu’il n’était pas débiteur
du donneur d’ordre.

En réalité, par un jeu d’écritures, une somme d’argent est censée avoir passé de main en
main et finalement elle est déposée à la banque du bénéficiaire et portée au crédit du
compte de celui-ci. Le virement est la remise d’une monnaie scripturale.

3° Date de l’opération

La date de l’opération est celle où intervient le consentement du banquier bénéficiaire,

pratiquement le jour où il crédite le compte du bénéficiaire.
 74

II. Le compte courant

1. La convention de compte courant

A. Définition

La convention de compte courant est celle par laquelle deux personnes décident de porter
réciproquement en compte toutes les opérations juridiques qu’elles feront entre elles, de
manière à ce qu’il y ait des compensations successives, et de ne procéder en principe au
règlement qu’à la clôture du compte par le paiement du solde.

Le compte est dit courant car il enregistre successivement une série d’opérations.

B. Utilité du compte courant

Le compte courant constitue d’abord un mode de règlement simplifié des créances

réciproques. La convention de compte courant constitue également un instrument de crédit
puisque le solde résultant de la compensation des articles du compte ne devient exigible qu’à
chaque arrêté périodique ou à la clôture définitive du compte.

C. Nécessité d’une convention

Le compte courant est un instrument bancaire. Pour qu’il puisse être utilisé, il faut une
convention. Quand deux personnes sont en relations d’affaires et ne règlent pas au comptant
leurs opérations, chacune d’elles tient le compte de ce qui lui est dû ; mais il n’y a pas pour
autant compte courant entre elles, car l’existence du compte courant empêche que le
règlement puisse être demandé et elle transforme le caractère des créances portées en compte.

Il faut qu’une convention intervienne entre elles pour établir le compte courant. On dit que les
deux parties travaillent en compte courant.

D. Parties au contrat

La convention de compte courant est normalement une opération bancaire car le compte
implique un crédit fait à une personne en vue d’une série de transactions d’ordre commercial.

Cela ne signifie pas qu’une telle convention ne puisse être passée qu’avec une banque. Deux
commerçants peuvent être en compte courant pour leurs fournitures réciproques. Il faut aussi
admettre qu’une personne non commerçante peut être en compte courant avec son banquier.
 75

Mais une telle conception est contraire à la pratique bancaire habituelle. Les banques
dénomment « compte de dépôt » ou « compte de chèques » celui qui est tenu pour un non-
commerçant et réservent la dénomination de compte courant au compte ouvert à un
commerçant pour ses opérations commerciales.

E. Caractères du compte courant

La convention des parties ne porte que sur l’ouverture du compte courant. Ce compte présente
deux caractères distinctifs qui permettent de couvrir la nature du compte : la généralité du
compte et l’alternance en la réciprocité des remises.

a) La généralité du compte

Toutes les opérations juridiques existant entre les parties doivent figurer dans le compte sauf
les limitations qui seront indiquées plus loin. Il est en effet entré dans la convention des
parties que les différentes opérations se serviront de garantie les unes aux autres. Il y a donc
pour chacun des contractants une obligation de porter en compte toutes les remises.

b) L’alternance ou la réciprocité des remises

Les remises ne peuvent se compenser que si elles sont réciproques, et il est dans l’intention
des parties qui sont en relation d’affaires que cette alternance soit observée pendant la durée
du compte.

F. Calcul d’intérêts

Les intérêts des sommes portées en compte courant « courent de plein droit » à partir de
l’entrée en compte. Quand ils sont reportés, ils produisent eux-mêmes intérêts par une
exception à la prohibition civile de l’anatocisme, qui s’explique par le mécanisme du compte.

Les intérêts sont calculés à chaque arrêté du compte suivant la périodicité convenue par les
parties. Chaque arrêté dégage le solde du capital, ainsi que les intérêts dus en raison des
soldes débiteurs apparus depuis l’arrêté précédent. Le montant total, intérêts compris, produit
à son tour des intérêts au taux applicable au compte.
 76

2. Remise en compte courant

A. Définition

Le mot « remise » évoque l’idée de transmission matérielle d’un objet ou d’une somme faite
par l’envoyeur ou récepteur. L’expression a perdu son sens : il y a remise dès qu’une créance
existe au profit du remettant contre le récepteur et qu’elle doit être portée en compte.

Les remises juridiquement pourraient consister en choses fongibles. Pratiquement, il s’agit

toujours de sommes d’argent. Ce qui est inscrit dans le compte, c’est toujours une créance de
somme d’argent et il importe peu que la créance naisse de l’envoi de marchandises ou de
toute autre cause.

La créance du remettant envers le récepteur peut tenir aux causes juridiques les plus variées :
paiement d’un prix de vente, prêt d’argent, ouverture de crédit, intérêt de titres, etc.

B. Caractères des remises

a) Le caractère certain et liquide de la créance

La créance à passer en compte doit être certaine et liquide, car elle doit s’exprimer par
l’indication d’une somme. Une créance à terme peut être passée en compte sous la condition
de respecter le terme. Elle est soumise à un mécanisme d’attente qu’on appelle « différé ».

Il en est de même de la créance affectée d’une condition suspensive. Les effets de commerce,
remis à un banquier pour être encaissés, ne devraient être portés en compte qu’après
encaissement. Dans l’intérêt du commerce, les banquiers, considérant que la créance est à
terme, la portent immédiatement en compte mais l’usage veut qu’il fasse implicitement la
réserve de l’encaissement futur, on suppose que la passation est faite avec « la clause sauf
encaissement ».

En cas d’annulation ou de résolution de la créance qui a fait l’objet de la remise, il y a lieu à

une contre-passation qui annulera pratiquement la remise. Par exemple, si les traites portées
en compte n’ont pas été encaissées, le banquier en contre-passera la valeur.
 77

b) Caractère de généralité du compte

Toutes les créances certaines et liquides, nées d’opérations juridiques passées entre deux
personnes qui sont en compte courant, doivent être passées en compte. Ce caractère de
généralité est un trait caractéristique du compte courant.

La règle comporte pourtant des exceptions :

- pour les créances résultant des rapports familiaux ;

- pour les créances résultant des délits et quasi-délits ;
- pour les dettes qui doivent être payées obligatoirement en argent (consignation,
versement) ;
- pour les créances qui donnent au créancier contre le débiteur des droits supérieurs à ceux
qui dérivent du compte.
Egalement, la règle de la généralité, étant éditée dans l’intérêt commun des deux parties, peut
être écartée par leur accord. Cet accord intervient lorsqu’elles décident d’exclure une créance
du compte, par exemple pour l’affecter spécialement comme provision d’une traite ou d’un
chèque.

c) Réciprocité des remises

Les remises qui alimentent le compte courant doivent être réciproques et alternées. Les
opérations juridiques se suivent et les remises doivent se compenser. C’est une règle capitale,
qui rentre dans la définition même du compte courant.

d) Enchevêtrement des remises

La réciprocité des remises peut être successive pour certains auteurs, il faut quelque chose de
plus, c’est l’enchevêtrement des remises, c’est-à-dire l’alternance et non la simple
succession. Par exemple, il n’y aurait pas compte courant si un banquier faisait une ouverture
de crédit, qui serait utilisée par des tirages successifs du client, puis, après cet épuisement du
crédit, une nouvelle ouverture de crédit à utiliser de même ; ou encore si un client faisait un
dépôt de fonds, puis retirait les fonds déposés et faisait ensuite un nouveau dépôt.

e)
 78

Le découvert

Il ne faut pas confondre la question de la réciprocité avec celle du découvert, une des parties
est à découvert lorsque son débit à l’égard de l’autre partie n’est pas compensé par son propre
crédit. Si on clôturait le compte à ce moment-là, l’autre aurait une créance à recouvrer.

C. Effets de la remise au compte

a) Les controverses théoriques

1° La passation d’une créance en compte : une novation

La théorie classique voit dans la passation d’une créance en compte courant une novation.
Cette théorie procède d’une conception générale qui consiste à faire entrer les opérations
juridiques commerciales dans le cadre des opérations civiles. Comme dans l’espèce les
parties, on a imaginé de dire qu’il y a novation par le changement de cause : le débiteur qui
était auparavant tenu de payer la créance n’est plus tenu que de payer le solde du compte.

2° La passation en compte : une compensation

Une théorie récente écarte toute idée de novation et fait appel comme la précédente à une
notion de droit civil, l’extinction par la compensation. Chaque fois qu’une créance est passée
en compte elle disparaît par la compensation avec des créances en sens inverse. Le compte
courant ne produit donc d’autre effet que d’aligner les créances réciproques ; la compensation
suffit à expliquer leur disparition.

Cette théorie est très simple, en ce sens qu’elle supprime la convention de compte courant. Il
n’y aurait donc entre les parties qu’un accord de compensation. Mais on ne comprend plus
alors pourquoi il se produit une transformation de la créance passée en compte, qui, par
exemple, n’était pas jusque là productive d’intérêts et qui produit désormais les intérêts.

En outre, la théorie des compensations successives est condamnée par la pratique dans une de
ses conséquences les plus importantes : l’effet extinctif attaché à l’entrée d’une créance en
compte se produit même si, n’ayant fait qu’accroître le solde débiteur du récepteur, cette
créance n’a subi aucune compensation.
 79

b) Nature du compte courant et effets de la remise en compte

1° Nature du compte courant

Il faut laisser au compte courant sa nature juridique propre. Le compte constitue un

mécanisme financier particulier qui a des effets spécifiques.

2° Effets du compte courant

Les effets ne tiennent pas à l’application des règles du code civil, mais au caractère du
mécanisme. Pour mieux rendre le fonctionnement de ce mécanisme, on compare le compte
courant à un creuset dans lequel on jette les créances ; elles se fondent et de cette fusion
naît un résidu qui est le solde du compte.

Le règlement des créances portées au compte est réalisé par un phénomène d’agglomération
qui les amalgame et les réduit en un bloc homogène en vue d’une liquidation globale à la
clôture du compte. Il faut ainsi considérer que la créance passée en compte est éteinte et non
pas transformée.

c) Disparition des sûretés

L’effet le plus important de la disparition de la créance passée en compte est la disparition des
sûretés qui en garantissent le payement, qu’elles soient conventionnelles ou légales.

Le mécanisme du compte courant ne permet pas que la sûreté puisse être conservée pour
garantir la créance ancienne, mais les parties peuvent recourir à deux autres procédés.

Dans certains cas, la sûreté est reportée sur le solde qui apparaîtra lors de la clôture du
compte.

Dans d’autres cas, la créance garantie fait l’objet d’une affectation spéciale qui le maintient en
dehors du compte.

d) Contre-passation des effets impayés

Lorsqu’un banquier escompte un effet de commerce qui lui est remis par un client, il inscrit le
montant de l’effet au crédit du client. Si l’effet n’est pas payé à l’échéance, par le débiteur
principal (tiré d’une lettre de change par exemple) le banquier peut en porter le montant au
débit du compte du client.
 80

3. L’indivisibilité du compte courant

A. Signification de la règle

La règle de l’indivisibilité veut que les différents articles du compte soient les parties d’un
tout, qu’ils se tiennent les uns aux autres.

Le remettant n’a pas le droit de se déclarer créancier du récepteur pour la remise qui lui a été
faite. On ne saura qu’à la clôture du compte qui est créancier ou débiteur ; la créance
sera le solde du compte.

La règle de l’indivisibilité a été dégagée pour exprimer l’unité du compte et le lien qu’il
établit entre les divers articles. Cette règle produit les conséquences importantes et c’est à
vrai dire pour justifier ces effets pratiques que cette règle a été énoncée.

B. Effets de la règle

a) La fusion des articles

1° Mécanisme de la fusion

La jurisprudence française a affirmé que la remise en compte équivaut à un paiement.

Cependant, la remise ne constitue pas un paiement. Elle n’est pas un paiement de remise
effectuée en sens inverse car ces dernières ayant perdu leur indivisibilité, ne sont pas
susceptibles d’un paiement séparé. Elle n’est pas davantage un paiement du solde provisoire.

En réalité, les créances en compte sont éteintes par leur entrée dans un mécanisme dont
le règlement global est renvoyé à la clôture du compte.

Le résultat n’est pas de nature conventionnelle ; il tient à l’existence du compte. Ce qui est
conventionnelle, c’est l’ouverture du compte courant.

2° Effets de la fusion

•- Impossibilité d’extraire un article déterminé du compte

Comme les différents articles sont liés en vue du règlement final, il n’est pas possible
d’extraire du compte un article individualisé pour servir de support à une opération
déterminée.
 81

Le remettant ne peut pas réclamer une créance entrée dans le compte. Le récepteur ne pourrait
être accusé d’abus de confiance pour avoir détourné une somme que lui a remise son
cocontractant. La compensation ne joue pas entre un article du compte et une dette laissée
hors du compte. Un article ne peut pas faire l’objet d’une saisie par les créanciers du
remettant.

•- Inapplicabilité des règles sur le paiement

De l’idée que la remise en compte ne constitue pas un paiement, la jurisprudence a tiré

plusieurs conséquences qui écartent les règles ordinaires du paiement.

Par exemple, s’il y a ouverture de crédit en compte courant, celui qui a usé de son crédit et qui
fait ensuite des remises n’est pas considéré comme ayant remboursé sa dette.

b) Position créditrice ou débitrice

1° Notion de position débitrice ou créditrice

L’indivisibilité du compte courant concerne le mode de règlement des créances passées en

compte courant, mais n’empêche pas de connaître la position de chaque partie en
comptabilité.

La pratique bancaire de la tenue des comptes fait apparaître dans une colonne spéciale cette
position puisqu’à chaque remise nouvelle, la compensation est faite. Une partie sait donc que,
si le compte était clôturé à un moment déterminé, elle serait créancière ou débitrice.

Quelles sont les conséquences de cette position ?

2° Conséquences de la position créditrice ou débitrice

•-Conséquences de la position créditrice

Celui qui a une position créditrice est considéré comme créancier de l’autre partie par
l’application des règles suivantes :

- il a le droit de tirer un chèque sur son banquier à raison de la provision constituée par sa
créance ;
- il peut exercer l’action paulienne en sa qualité de créancier pour faire révoquer les actes
par lesquels l’autre partie disposerait de ses biens alors qu’elle est insolvable ;
 82

- il doit déclarer le montant de sa créance au cas d’apport du fonds de commerce de l’autre

partie, s’il veut que la société qui a accepté l’apport en soit tenue ;
- le montant créditeur au jour du mariage constitue une créance antérieure au mariage pour
le fonctionnement du régime matrimonial ;
- les créanciers d’un client peuvent pratiquer une saisie sur la position créditrice de leurs
débiteurs.
•-Conséquences de la position débitrice

Les conséquences de la position débitrice sont aussi importantes :

- la sûreté consentie en garantie d’un compte courant au cours de son fonctionnement peut être
considérée à certaines conditions (si le client a une position débitrice) comme constituée par
une dette antérieure et, à ce titre peut tomber, au cas d’une mesure collective contre le client,
sous le coup de la nullité de droit ;
- au cas de donation par contrat de mariage comprenant un état de dettes et charges, il y a lieu
de faire figurer parmi les dettes, le montant de la position débitrice en compte courant ;
- dans le cas de compte courant avec une société en nom collectif, le banquier peut poursuivre
un associé pour le montant de son compte créditeur au jour où cet associé a quitté la société ;
- dans les bilans des sociétés, la position débitrice doit être portée au passif de la société.

4. Règlement du compte courant. Clôture du compte

A. Fin de la convention de compte courant

La convention peut être conclue pour une durée déterminée ou sans détermination de durée,
ce qui est le cas le plus usuel.

Lorsque la convention est conclue pour une durée indéterminée, le banquier peut y mettre fin
par sa volonté unilatérale mais en respectant un délai de préavis tel qu’aucune gêne injustifiée
ne soit causée au client.

La convention de compte courant est considérée par l’usage commercial comme conclue
« intuitu personae ». Elle prend fin par la mort ou la survenance de l’incapacité de l’une des
parties. Elle prend fin également par la liquidation judiciaire qui n’est pas orientée sur le
redressement de l’entreprise en difficulté.
 83

B. La créance du solde

a) Détermination du solde

Le compte étant clôturé, il y a lieu d’établir la balance des articles pour faire apparaître le
solde. Le solde qui résulte de la compensation effectuée sur la dernière remise n’est pas
nécessairement définitif car il faut tenir compte de la liquidation des opérations en cours :
ainsi une écriture de crédit correspondant à une opération d’escompte n’est inscrite que sous
réserve d’encaissement.

b) Nature de la créance

Le solde créditeur constitue la créance de l’une des parties contre l’autre. Cette créance est
liquide et exigible. Elle peut être l’objet d’une saisie par les créanciers de la partie créditrice.
Le solde d’un compte clôturé est de plein droit productif d’intérêts.

c) Pluralité de comptes

Si une même personne a plusieurs comptes dans la même banque, chacun de ces comptes
fonctionne séparément, alors même qu’ils seraient tous clôturés en même temps. Cette
indépendance des comptes porte préjudice à celui qui a un solde créditeur sur un compte, un
solde débiteur sur l’autre et qui ne peut, au cas de procédure collective, compenser sa créance
et sa dette.

Pour donner plus de sûreté au compte courant, la pratique a inventé des combinaisons
permettant d’affecter le solde créditeur de l’un des comptes en règlement du solde débiteur de
l’autre.

Une clause de la convention peut décider que les deux comptes seront réunis en vue de la
liquidation ; c’est la clause dite d’unité de compte ou de fusion. Cette clause a été déclarée
valable puisque les parties étaient libres de tenir un seul compte.

La clause peut concerner des comptes ouverts à des titulaires différents, le compte unique
ainsi constitué est un compte collectif qui fonctionne en principe sous la signature conjointe
de tous les intéressés.
 84

B. Contre-passation des effets de commerce

a) Droit de contre-passer les effets de commerce

La clôture du compte arrête les opérations. Le banquier ne peut donc en principe faire aucune
contre-passation après cette clôture. Cette règle comporte une exception remarquable lorsque
le banquier avait porté en compte et plus spécialement reçu à l’escompte des effets de
commerce qui ne sont pas payés à l’échéance. Le banquier est autorisé à contre-passer un
effet pour faire apparaître le solde définitif.

Ainsi, si le solde du compte du client était créditeur, il en diminue le montant ; dans le cas
contraire, il augmente le solde débiteur d’un montant correspondant à ce que le client a
effectivement reçu de lui. On explique traditionnellement la solution par l’effet de la clause
dite sauf encaissement qui est présumée stipulée toutes les fois que les effets de commerce
sont remis au banquier pour réouverture ou pour escompte.

b) Ouverture d’une procédure collective contre le client

Une difficulté se présente si la clôture du compte est due à l’ouverture d’une procédure
collective contre le client, comment le banquier peut-il se payer ainsi lui-même et par
préférence, alors que le solde créditeur du compte, s’il en existe, doit être affecté, en priorité à
la continuation de l’entreprise et que l’égalité des créanciers doit être rigoureusement
observée ?

Pour l’expliquer, on a dit que la passation en compte était rétroactivement anéantie par le jeu
de la condition résolutoire puisqu’elle avait été faite sauf encaissement ou qu’elle était
annulée pour absence de cause, puisque les effets de commerce n’étaient pas payés. Mais la
convention de compte courant est une opération de crédit mutuel où chaque partie court un
risque de perte. Pourquoi, pourrait-il contre-passer les effets de commerce alors qu’il ne peut
plus, s’il y a ouverture de procédure collective, faire une contre-passation pour toute autre
créance.

Réponse : Le banquier porteur de l’effet de commerce impayé recourt contre le client qui a
remis cet effet en vertu d’un usage bancaire, le recours de change qui conclut la contre-
passation d’un chèque.
 85

c) Contre-passation des effets non échus

Le principe de la contre-passation des effets échus étant admis, les banquiers ont tenté de
contre-passer dès la déclaration de faillite, les effets non échus, par le motif que le failli était
envers eux débiteur à terme et que la faillite entraînerait la déchéance du terme. Il y a un
intérêt pratique à cette possibilité de contre-passation : c’est de permettre au banquier
d’obtenir satisfaction immédiatement et sans risques. Cette solution n’a pas été admise. Le
jour du jugement déclaratif, le banquier n’est pas un créancier à terme mais un créancier
conditionnel, car il ne pourra recourir contre le client remettant que si la traite n’est pas payée
par le tiré à l’échéance.

d) Effet de contre-passation

La contre-passation met le banquier dans une situation exaltante : d’une part, il efface l’article
inscrit à tort au compte du client, d’autre part, il peut agir par le recours du change contre les
signataires de la lettre pour obtenir le paiement du solde du compte.

§2. Les opérations bancaires

I. Position du problème

1. La difficulté de rattacher les opérations bancaires aux catégories de droit civil

Les banquiers reçoivent des dépôts de fonds de leur clientèle. Ils consentent des crédits par
des opérations qui représentent la part la plus importante de leur activité. Ils reçoivent des
services de plus en plus diversifiés qui correspondent à la recherche des commodités toujours
plus grandes de leur clientèle.

On a cherché à rattacher toutes ces opérations aux catégories du droit civil en méconnaissant
leur originalité. Sans doute, elles réalisent un dépôt, un mandat, un louage de services, un prêt
ou une promesse de prêt, mais c’est généralement par le moyen des mécanismes bancaires,
par des titres ou des comptes. Dès lors, les catégories du droit civil ne suffisent pas à rendre
compte de toutes les techniques utilisées.

2. Permanence de la banque malgré l’explosion de l’activité bancaire

L’activité bancaire connaît de nos jours une véritable explosion, due à la combinaison de
plusieurs facteurs. Le développement du crédit à la consommation, élargit le cercle des
utilisateurs. La déréglementation qui a envahi tout le monde capitaliste, supprime les
 86

contraintes des législations nationales et les frontières entre les activités financières. Le
développement des moyens de communication et de saisie des données favorise la fluidité des
titres et l’internationalisation des règlements. Les innovations technologiques font apparaître
de nouveaux montages financiers qui permettent de passer d’un support à un autre, d’anticiper
les mouvements de change et de taux, de se garantir contre ceux-ci. La gestion des trésoreries
des banques fait une large place aux opérations de cession d’éléments d’actif de plus en plus
diversifiés : pension, prêts de titre. Ces nouvelles structures exigent la formation et le
perfectionnement de nombreux spécialistes.

Ce foisonnement s’accompagne du développement de circuits de financement extra-bancaire,

soit entre des entreprises liées (crédits dits « face à face » ; soit surtout entre entreprises
appartenant à un même groupe. Ce phénomène dit de la désintermédiation est l’un des
aspects caractéristiques du commerce moderne de l’argent.

Mais l’intervention des banques n’en reste pas moins utile, voire indispensable comme
prestataires de services au profit de leurs clients.

II. Les différentes opérations

1. Dépôt de fonds en banque

A. Notions générales

a) Définition

Le dépôt est un contrat par lequel une personne remet une certaine somme d’argent à un
banquier qui s’engage à la lui restituer sur sa demande. Comme la chose déposée est une
somme d’argent, le banquier dépositaire en a l’usage et il est seulement tenu de restituer la
somme reçue.

b) Historique

Le dépôt d’argent chez le banquier est un contrat très anciennement pratiqué et dont les textes
grecs et romains nous rapportent l’usage. Les jurisconsultes romains discutaient déjà de la
nature du contrat. Les banquiers du Moyen-Age recevaient de nombreux dépôts, avec faculté
d’user des sommes déposées, en vertu d’une « licentia utendi » accordée au dépositaire. Une
controverse persistait sur la véritable nature du contrat, rendue plus vive par la prohibition
canonique du prêt à intérêt. La pratique commerciale s’en souciait peu et la création de
grandes banques, donnant aux déposants une sécurité complète, vint développer la pratique
 87

des dépôts. La banque d’Angleterre fut au XVIIIème siècle le type d’une grande banque de
dépôt.

Mais, c’est au 19ème siècle, et surtout dans la 2ème moitié, que l’on vit un merveilleux
développement des dépôts en banque. La création de grands établissements de crédits à
agences multiples, l’institutionnalisation du chèque, l’emploi de la monnaie fiduciaire et aussi
l’insécurité des grandes villes, l’attrait du petit intérêt servi autrefois par les banques, ont
poussé les particuliers à déposer leurs fonds dans les banques. Les grandes entreprises se
trouvent souvent détenir des sommes considérables avant le règlement des fournitures ou le
paiement des dividendes, et elles confient ces sommes à la garde des banques. Quant aux
banques, elles ont trouvé dans les fonds déposés l’aliment de leurs opérations d’escompte et
de crédit, et elles ont multiplié leurs guichets ainsi que les services rendus pour mieux
collecter l’épargne.

c) Garantie des déposants

L’emploi par la banque des fonds déposés crée un danger : c’est que la banque n’ait pas dans
ses caisses les liquidités nécessaires pour faire les remboursements qui lui seraient demandés.
Le danger apparaît très grand lorsqu’une crise politique ou économique pousse les déposants
aux guichets des banques pour obtenir des fonds.

De règles de gestion doivent être imposées aux banques pour assurer leur solvabilité et
maintenir leur liquidité notamment, il y a lieu de mettre au point un système d’intervention
destiné à garantir la restitution des dépôts aux clients en cas de défaillance.

B. Le contrat de dépôt

a) Nature du contrat
La personne qui dépose des fonds en banque se propose essentiellement de se décharger sur
une autre de la garde de ses fonds. Si elle en remet l’usage au banquier, c’est que cet usage ne
peut détériorer la chose est que la restitution à l’identique est pour elle sans utilité. Le
banquier profite de l’utilisation des fonds et consent même souvent à payer une rémunération
pour ce profit. Mais l’obligation qu’il prend à cet égard ne le transforme pas pour autant en
emprunteur. Il ne sollicite pas des avances de fonds dans un but déterminé. Il use des fonds
provenant des dépôts comme de tous les autres qu’il a à sa disposition, il est tenu à la
différence de l’emprunteur, de les rendre à la 1ère demande.
 88

b) Variété des dépôts

Normalement, le dépôt est un dépôt à vue et cette obligation de restitution immédiate
imposée au banquier est inconciliable avec l’idée d’un prêt d’argent qui implique une notion
de crédit. Dans certains dépôts, il est stipulé que le déposant doit donner un « préavis » pour
retirer les fonds. Cette obligation ne change pas la nature du contrat ; le préavis varie de
quelques jours à un mois, il a pour unique objet de faciliter le service de caisse de la banque.

Il en est autrement dans le dépôt à échéance fixe de six à trois ans d’après la pratique des
banques. Ici, la nature du contrat s’altère. Malgré sa dénomination, ce contrat constitue un
prêt à intérêt fait à la banque. La distinction est faite notamment dans les banques anglaises
entre les « current accounts » et les « deposit accounts ».

c) Identité et capacité du déposant

1° Identité du déposant

Il est très généralement admis aujourd’hui que le banquier doit procéder à un certain contrôle
avant d’ouvrir et faire fonctionner un compte de dépôt, sa responsabilité peut être engagée du
fait des escroqueries commises par un client grâce à un compte ouvert au client au vu d’un
contrôle suffisant.

2° Capacité du déposant
Quant à la capacité du déposant, c’est la capacité de contracter. Le déposant doit avoir la
capacité requise pour se faire ouvrir un compte en banque et le faire fonctionner.

d) Preuve du contrat
Le dépôt en banque est un contrat commercial. Il l’est nécessairement pour le banquier, il n’a
ce caractère pour le déposant que s’il est fait par un commerçant pour les besoins de son
commerce. La preuve peut être faite contre le banquier par tous les moyens ; dans la pratique,
le client ne peut faire la preuve que par la production des reçus délivrés par le banquier. Mais
le dépôt de fonds donne toujours lieu à l’ouverture d’un compte. Le compte porte le nom de
compte de chèques, parce que normalement un carnet de chèque est délivré au déposant pour
lui permettre de retirer commodément les fonds déposés. L’inscription en compte au crédit du
client fournira la preuve du dépôt effectué.
 89

e) Bons à échéance fixe ou bons de caisse

Les banques émettent quelques fois, en représentation des capitaux qui leur sont confiés
pendant un certain temps des titres par lesquels elles s’engagent à rembourser la somme reçue
à l’échéance fixée. Ce sont des bons à échéance fixe que la pratique dénomme volontiers
« bons de caisse ».

On qualifie les bons de caisse comme des « effets négociables » à condition qu’ils soient à
court ou moyen terme et ne fassent pas partie d’une émission globale, placée dans le public en
coupures de même montant et à une même époque et remboursable à une date unique.

C. La situation de la banque dépositaire

a) Emploi des fonds

Les banques emploient les fonds déposés à des opérations de crédit à court ou moyen terme.
Le dépositaire est un simple débiteur de la somme déposée. Cette somme étant portée au
compte du client, il est débiteur du solde du compte. Il ne peut donc pas y avoir de la part du
dépositaire qui ne restitue pas les fonds, délit d’abus de confiance. Peut-être pourrait-on
relever ce délit pénal si le banquier avait détourné tous les fonds déposés de leur destination
normale.

b) Le dépôt avec affectation spéciale

La remise des fonds peut être faite au banquier pour servir à une opération déterminée :
souscription d’actions, achat de titres, règlement d’une dette par exemple. On dit dans ce cas,
qu’elle a une affectation spéciale. En réalité, il ne s’agit plus alors d’un dépôt, mais de
l’exécution d’un autre contrat. Le banquier joue le rôle de mandataire et l’abus de confiance
pourrait être relevé s’il venait à détourner les fonds.

c) Les intérêts des fonds déposés

Le dépôt est par sa nature un contrat à titre gratuit mais il peut être salarié. En principe le
dépôt en banque ne l’est pas, car le banquier tire un avantage du dépôt. Par un renversement
de la situation normale, c’est le banquier qui, en général, paie à titre de rémunération, un
intérêt des sommes déposées.

d) Restitution des fonds déposés

Le banquier étant débiteur, la restitution des fonds déposés se ramène au paiement de sa dette
envers le client.
 90

Sauf le cas de préavis stipulé, le client a toujours le droit de réclamer la somme déposée.
Comme cette somme a dû être portée au crédit de son compte, il peut tirer des chèques sur la
banque, ou adresser à celle-ci des ordres de virement, tant que sa position est créditrice.

Il se présente une difficulté quand le dépôt a été fait en « monnaie étrangère ». Si la

conversion n’a pas été faite du consentement du client au moment du dépôt, la banque est
débitrice d’une somme libellée en monnaie étrangère. Elle se libère en monnaie légale, mais
d’après le cours du change au jour du retrait des fonds.

2. Opérations de crédit

A. Généralités

a) Durée du crédit bancaire

Du point de vue de leur durée, les crédits bancaires se classent en crédits à court terme,
moyen terme et long terme.

1° Le crédit à court terme

Le crédit à court terme, en règle générale, est celui qui est consenti pour une durée inférieure à
deux ans. Il représente la plus grande partie des opérations de crédit, à la fois parce qu’il
conserve à la trésorerie des banques le maximum de liquidités et parce qu’il permet aux
banques de développer au maximum le nombre de leurs opérations, donc de multiplier leurs
profits.

2° Le crédit à moyen terme

Le crédit à moyen terme s’étale sur une durée approximative de deux à sept ans. Le crédit à
moyen terme intéresse principalement certaines opérations de construction, l’équipement
industriel, que les perfectionnements techniques rendent assez rapidement démodé ; le
commerce international, où les délais de paiement octroyés à la clientèle sont généralement
plus longs que dans le commerce intérieur.

3° Le crédit à long terme

Le crédit à long terme s’étend normalement au-delà de sept ans. Il est pratiqué essentiellement
par des établissements spécialisés dans la construction immobilière, la construction navale,
certaines opérations d’équipement ou d’exportation.
 91

b) Modalités diverses

En dehors de leur durée, les crédits bancaires comportent de nombreuses modalités. Ils
peuvent être précédés ou non d’une ouverture de crédit ou de l’émission d’une lettre de crédit.
Dans la plupart des cas, le banquier procure ou promet de procurer à son client des espèces.
Dans d’autres hypothèses, il ne décaisse pas normalement des fonds et se borne à faire
profiter son client de sa signature qui donne confiance aux tiers avec lesquels le client est en
relation.

Au lieu d’immobiliser leur trésorerie par les prêts qu’ils consentent, les banquiers s’efforcent,
aussi souvent que possible de mobiliser leurs crédits auprès d’autres établissements
financiers. Ils se procurent des ressources nouvelles en disposant de leurs créances contre
leurs clients. Le crédit peut être personnel ou réel. Dans le premier cas, le banquier fait crédit
en raison de la confiance que lui inspire la personne de son client, exclusivement. Le second
est à base de sûreté.

B. Les différentes opérations de crédit

a) L’ouverture de crédit

1° La convention d’ouverture de crédit

- Définition et fonctionnement

- Définition

L’ouverture de crédit est la convention par laquelle un banquier s’engage à mettre à la

disposition d’un de ses clients pour un temps déterminé ou indéterminé un certain crédit pour
un temps dont le bénéficiaire usera à sa guise soit en touchant les fonds, soit en tirant une
traite ou un chèque sur le banquier.

- Fonctionnement

Le crédit peut être mis à la disposition du client pour une opération déterminée. Le plus
souvent, il y a ouverture de crédit en compte courant. Dans ce cas, deux conventions sont
liées, la convention de compte courant et celle d’ouverture de crédit. Cette combinaison
présente un double avantage. D’une part, l’ouverture de crédit se renouvelle sans cesse, car au
fur et à mesure que le commerçant nourrit son compte de remises, il rembourse les avances
qui lui ont été faites, mais comme le compte court et qu’il est indivisible, un nouveau
 92

découvert peut être créé jusqu’à concurrence de l’ouverture de crédit. D’autre part, pour le
banquier, sa créance se trouve garantie par les remises de son client qui se compensent
continuellement dans le compte avec les autres articles et éventuellement par les sûretés du
solde du compte.

- Nature de la convention d'ouverture de crédit

La convention d’ouverture de crédit n’est prévue par aucun texte. Elle constitue un contrat
innomé qui a un objet spécial ; le crédit à consentir. La convention porte sur un crédit à
réaliser par les moyens les plus divers. La convention est unilatérale en ce sens que le
banquier est obligé de consentir le crédit mais le client n’est pas obligé d’en user. Toutefois,
quand elle est faite en compte courant, le client se trouve tenu de passer toutes ses opérations
en compte. Le contrat est conclu intuitu personae, même si le crédit est garanti par une
sûreté réelle.

- La preuve

Quid lorsqu’un banquier refuse brusquement de continuer les facilités qu’il avait accordées
jusque-là à un client, par exemple en payant à découvert les chèques tirés sur lui par le client ?
Le banquier prétend que son client bénéficiait d’une simple tolérance toujours révocable. Le
client soutient que la banque lui avait consenti une véritable ouverture de crédit et que son
refus injustifié engage sa responsabilité. Lorsque l’opération est commerciale, elle peut être
prouvée par tous les moyens, conformément au droit commun.

- Rémunération des banquiers

L’ouverture de crédit porte intérêts sur les sommes avancées au taux fixé par les parties à
partir du jour de l’utilisation. Le taux de l’intérêt convenu doit être fixé par écrit et accepté par
le client ; à défaut, le taux légal est seul applicable.

- Fin du contrat

Indépendamment de l’accord des intéressés, l’ouverture de crédit prend fin dans les conditions
différentes selon qu’elle a été consentie pour une durée indéterminée ou pour une durée
déterminée. Lorsque la convention est conclue pour une durée déterminée, elle prend fin
évidemment par l’arrivée du terme fixé. Si elle est à durée indéterminée, chacune des parties a
la faculté d’y mettre fin par volonté unilatérale, selon le droit commun applicable aux contrats
à exécution successive.
 93

2° La lettre de crédit

- Définition

C’est une lettre adressée par un banquier à un de ses correspondants pour l’inviter à payer une
somme d’argent ou à consentir un crédit au bénéficiaire de la lettre. Tantôt elle est créée par le
banquier à la demande de son client qui l’enverra à une personne dont il attend une prestation,
en général des marchandises achetées par lui, tantôt elle est remise par le banquier à son client
pour lui permettre de toucher des fonds ou de se faire ouvrir un crédit par un banquier sur une
autre place.

- Utilité

La lettre de crédit est utilisée dans les opérations internationales ; le commerçant qui veut
faire des achats sur une place étrangère se fait accréditer auprès d’un banquier qui lui fournira
les fonds ou les crédits nécessaires à ses opérations. La lettre de crédit est dit documentaire
lorsqu’elle est créée avec, comme garanti, les documents qui représentent la marchandise.

- Formes

Il est souvent établi notamment pour les lettres circulaires, un double titre : la lettre et un
carnet d’indication. Les deux titres doivent être présentés ensemble au correspondant et il est
recommandé ; pour éviter le détournement, de les conserver séparément. Le banquier
correspondant doit vérifier la signature du présentateur qui figure à la fois sur la lettre et sur le
carnet. Pour plus de sûreté, la lettre de crédit est souvent avisée, c’est-à-dire qu’elle n’est
payable que sur l’avis envoyé par le banquier émetteur qui transmet en même temps la
signature du présentateur.

- Nature juridique

La lettre de crédit n’est pas un effet de commerce. Elle est toujours personnelle, ne comporte
pas d’échéance, peut être utilisée pour obtenir tout ou partie de la somme indiquée. C’est un
titre de banque d’une nature particulière créée par la pratique, et qui ne paraît pas avoir
donné lieu à des grandes difficultés au point de vue juridique. Il ne sort pas des milieux
bancaires et l’inexécution n’est guère à redouter.
 94

- Rapports juridiques nés de la lettre de crédit

La lettre de crédit fait naître des relations triangulaires. Le banquier émetteur peut exiger que
son client lui fournisse une provision préalable, égale au montant de son engagement ; cette
provision est bloquée et affectée au règlement de la lettre. Le banquier peut aussi émettre la
lettre à découvert, en consentant un crédit à son client.

Le banquier correspondant qui paie la lettre de crédit agit comme mandataire du banquier
émetteur et ce mandat pourrait être révoqué en temps utile. En principe, l’accrédité porteur de
la lettre n’a pas de droit direct contre le banquier correspondant et il peut seulement exercer
les actions qui appartiennent au banquier émetteur contre son correspondant.

En pratique, il est plus simple pour lui, de se retourner contre l’émetteur, qui règle ensuite
avec son correspondant la légitimité du refus de paiement et ses conséquences.

3° L’accréditif

L’accréditif est un autre moyen pour permettre à un bénéficiaire d’avoir des fonds à sa
disposition sur une place commerciale sur justification de son identité. Son banquier
l’accrédite auprès d’un correspondant sur cette place. La différence avec la lettre de crédit est
que le client accrédité ne reçoit aucun titre, le correspondant est avisé directement.

4° La lettre de crédit « stand by »

D’origine américaine, la lettre de crédit « stand by » est émise pour garantir le bénéficiaire
contre le préjudice qu’il peut subir du fait de l’inexécution des obligations d’un co-
contractant. A l’occasion d’une vente de marchandises ou de biens d’équipement, elle peut
garantir le vendeur contre le risque de non paiement, par l’acheteur ; ou elle garantit à
l’acheteur le respect des délais de livraison ou de la qualité du matériel livré par le vendeur.
Elle peut aussi intervenir à l’occasion d’opérations financières ; par exemple pour garantir le
remboursement d’une dette. Elle présente plusieurs caractères du crédit documentaire ; elle
représente un engagement ferme, pris par une banque, unilatéralement et par écrit ; elle
constitue un engagement autonome par rapport au contrat de base.
 95

B. Types de crédits d'après leur durée

a) Les crédits à court terme

1° Les avances

- Nature juridique

L’avance de fonds est un contrat de prêt d’argent. Ce prêt est commercial dans l’hypothèse
normale où il est consenti à un commerçant, il est civil pour le client lorsqu’il est octroyé à un
client civil. Il peut être ou non garanti par une sûreté.

- Rémunération du banquier

Le banquier perçoit d’abord un intérêt qui constitue le loyer de l’argent prêté. Le taux
d’intérêt conventionnel doit être fixé par un écrit, accepté par le client, à défaut le taux légal
est seul applicable. Indépendamment des intérêts, le banquier perçoit des commissions
diverses destinées à rémunérer les services qu’il rend : ainsi les commissions de réalisation du
prêt, la commission du plus fort découvert, les commissions afférentes à l’encaissement des
effets escomptés.

- Remboursement

Si le prêt est consenti pour une durée indéterminée, le banquier peut en demander le
remboursement à tout moment ; si le prêt est consenti pour une durée déterminée, le banquier
doit en principe attendre l’échéance ; toutefois, les événements qui sont susceptibles
d’entraîner la résiliation anticipée de l’ouverture du crédit, produisent le même effet en
matière de prêt. De son côté, l’emprunteur doit respecter le terme stipulé. Le terme étant
stipulé dans l’intérêt des deux parties, il ne peut imposer au banquier un remboursement
anticipé pour éviter d’avoir à payer des intérêts qu’il juge trop élevés.

2° L’escompte

- Définition

L’escompte est l’opération par laquelle un client remet un effet de commerce à un

banquier, qui en paie le montant au remettant ou en crédite son compte, sous déduction
d’une somme représentant le service rendu et les intérêts à courir jusqu’à l’échéance. Le mot
escompte désigne à la fois l’opération juridique et la somme déduite du montant de l’effet.
 96

L’escompte porte principalement sur des lettres de change émises pour assurer le règlement
d’une vente commerciale ou d’une prestation de services. Mais il n’est pas limité aux lettres
de change, ni aux effets de commerce (chèque, billet à ordre, warrants) et même sur les bons
du trésor. Il peut également porter sur des effets financiers dont la cause consiste en une
opération de crédit et non en une livraison de marchandises ou une prestation de services
(effets de cautionnement, effets d’ouverture de crédit).

- La nature juridique

La nature juridique de l’opération d’escompte a été vivement discutée. Les uns y voient un
achat de titre par le banquier ; d’autres un prêt garanti par le titre.

La doctrine la plus récente analyse l’escompte en une opération de crédit dans laquelle la
technique employée est le transfert de propriété d’un effet de commerce (la cession ne se
distingue pas du crédit et en constitue l’instrument). Le sens économique de l’escompte est
bien pour les deux parties une opération de crédit et non une spéculation sur des effets ;
l’application de la législation sur l’usure est parfaitement justifiée. Mais le mécanisme
juridique de l’endossement, qui réalise l’escompte rend le banquier propriétaire de l’effet,
avec tous les droits correspondants.

3° Le crédit par signature

- Le crédit par acceptation

- Le rôle du banquier

Dans cette espèce de crédit, le banquier va accepter l’effet de commerce tiré sur lui par
son client. Cette acceptation est donnée parce que le banquier ouvre un crédit à son
client : l’ouverture du crédit sert de provision à la traite. Mais le crédit n’est pas réalisé
immédiatement.

C’est seulement à l’échéance de la traite que le banquier fera, s’il est tenu de la payer, une
avance de fonds. Grâce à l’acception du banquier, le tireur a pu faire escompter la traite et se
procurer des fonds auprès d’un autre banquier.

En définitive, si l’opération se déroule normalement, le banquier tiré n’aura donné qu’une

signature d’acceptation. Il a prêté son crédit, exactement comme s’il avait donné un aval. Ce
 97

crédit a pris le nom de crédit d’acceptation et les banques spécialisées dans ces opérations,
celui de banques d’acceptation.

- Caractère juridique du crédit

Lorsque le banquier est amené à effectuer le paiement d’une de ses acceptations, il débite le
compte de son client. Si celui-ci était créditeur d’un montant suffisant, l’opération constitue
l’équivalent d’une simple domiciliation de la traite chez l’accepteur, qui s’est borné à prêter sa
signature à son client. Dans le cas contraire, le banquier est dans la même situation que s’il
avait consenti un véritable crédit à son client, sous forme d’un engagement cambiaire. Il doit
faire honneur à sa signature même si le client avait promis d’envoyer les fonds et ne l’a pas
fait.

- Le cautionnement

- Définition

Le cautionnement est l’engagement pris par la banque envers le créancier éventuel. La banque
s’engage comme caution de la dette d’un de ses clients. La forme la plus simple est celle du
cautionnement du droit civil

- Nature du contrat

Le cautionnement donne au créancier un second débiteur, beaucoup plus sûr que le premier. Il
est normalement un cautionnement solidaire même sans convention spéciale, car la solidarité
se présume dans les engagements commerciaux. La banque est donc tenue de payer sans que
le débiteur principal ait été discuté. Conformément au droit commun, elle dispose d’un double
recours contre le débiteur garanti : une action personnelle en remboursement et l’action du
créancier dans laquelle et elle est subrogée.

- Formes et effets du cautionnement

 Formes

Si l’engagement du débiteur a été matérialisé par une traite ou un chèque, le cautionnement

peut être fourni sous forme d’aval et l’aval peut être donné par acte séparé, ce qui permet de
cautionner une série d’effets.
 98

La banque donne parfois sa caution avec la clause « sans concours ». Cette clause lui assure
la préférence dans le recours contre le débiteur sur toutes les autres cautions, mais elle ne
saurait évidemment produire effet que si elle a été acceptée par les autres.

 Effets

La banque qui paye en qualité de caution est subrogée dans les droits qu’avait le créancier
contre le débiteur. Mais en matière fiscale, cette subrogation n’est pas opposable au fisc.

b) Les crédits à moyen et long terme

1° Les crédits à moyen terme

- Les crédits à moyen terme non mobilisables

Les crédits à moyen terme s’étalent sur une durée approximative de deux à sept ans. La forme
la plus simple est celle du crédit à moyen terme non mobilisable. Il s’agit de prêts consentis
soit par le trésor (prêts spéciaux à la construction), soit par les banques ou établissements
spécialisés qui se procurent les ressources nécessaires par des augmentations de capital,
l’émission d’obligations ou de bons de caisse, des dépôts à terme.

- Les crédits à moyen terme mobilisables

- Idée générale

Face à l’ampleur des besoins, il a paru nécessaire de faire intervenir toutes les ressources des
dépôts bancaires. L’adaptation des techniques de mobilisation des crédits à court terme s’est
accompagnée de quelques précautions pour donner naissance au crédit moyen terme
mobilisable, qui a permis aux banques de concilier les exigences contradictoires de leurs
clients emprunteurs (prêts à moyen terme) et de leurs clients déposants (remboursement à
vue).

- La pratique

Un industriel qui doit régler un équipement à une échéance de quelques années accepte
ou souscrit des effets de commerce à trois mois, stipulés renouvelables. Le vendeur fait
escompter ces effets par son banquier, qui mobilise le crédit ainsi consenti auprès d’une
autre banque, cette dernière pouvant recourir à son tour au réescompte, ainsi de suite
(Banque Nationale).
 99

L’intérêt de cet échelonnement d’escomptes et réescomptes est de freiner autant que possible
le recours à une émission monétaire par la Banque Nationale. Pour éviter toute surprise
fâcheuse, l’industriel et son fournisseur doivent obtenir l’accord préalable de toutes les
banques intéressées, qui contrôlent l’utilité du crédit. Cet accord donne une garantie
absolue de mobilisation, une fois l’affaire engagée.

2° Les crédits à long terme

- Les crédits à long terme non mobilisables

Les besoins pressant de l’après-guerre ont provoqué un appel à toutes les ressources
concevables de financement, y compris les concours bancaires. Le crédit bancaire à long
terme s’étend au-delà de sept ans, et ne se distingue par toujours clairement, à sa limite
inférieure, du crédit à moyen terme.

Le crédit à long terme non mobilisable est représenté principalement par les prêts consentis
par les organismes spécialisés privés ou publics, dans le domaine immobilier ou agricole.

- Les crédits à long terme mobilisables

Le crédit à long terme mobilisable concerne principalement les opérations d’exportation et le

marché hypothécaire. Ce dernier permet aux banques qui ont consenti les crédits
hypothécaires de renouveler leur trésorerie en négociant facilement leurs prêts immobiliers.

- Le crédit-bail mobilier

- Définition

Le crédit-bail ou leasing est une opération de crédit à moyen terme qui se réalise par la
combinaison de plusieurs techniques contractuelles. Un client s’adresse à une entreprise de
crédit-bail pour obtenir un matériel d’équipement qu’il ne peut pas payer comptant et dont il
n’entend pas acquérir la propriété, au moins dans l’immédiat.

- Déroulement de l’opération

L’entreprise achète le matériel décrit par le client pour le donner en location à celui-ci ; assez
souvent, elle donne mandat au client d’en discuter les caractéristiques et le prix avec le
vendeur. Le contrat de location est conclu pour une durée relativement longue, généralement
de trois à dix ans en fonction de l’importance du bien loué et de la durée normale de son
 100

amortissement fiscal. Il est irréversible pour les deux parties. Suivant le cas, les redevances
sont constantes ou dégressives, payables d’avance ou à terme échu. Le locataire doit entretenir
le bien et l’assurer ; il lui est en principe interdit de sous-louer. Le contrat fait naître en même
temps à la charge du bailleur, et au profit du locataire, une promesse unilatérale de vente qui
peut être levée éventuellement à plusieurs échéances.

Au terme convenu, le locataire a le choix entre trois partis : mettre fin à la location, la
continuer, acquérir la propriété pour un prix dont les bases sont déterminées dès la signature
du contrat et qui tient compte au moins en partie des versements effectués à titre de loyers.
Au-delà des détails techniques, cette construction permet concrètement à l’entreprise de
crédit-bail d’utiliser son droit de propriété pour la garantie qu’elle a consenti.

- Situation du locataire (crédit-preneur)

Pour renforcer la force exécutoire du contrat, une clause réserve habituellement à l’entreprise
de crédit-bail une faculté de résiliation unilatérale au cas de défaillance du locataire ; une
stipulation complémentaire ajoute assez souvent que les loyers restant à courir après la
résiliation seront acquis à l’entreprise de crédit-bail à titre de dommages-intérêts. Les
tribunaux peuvent modérer les peines conventionnelles qu’ils jugent excessives.

- Le crédit-bail immobilier

La formule du crédit-bail a été entendue aux immeubles à usage professionnel. Le crédit-bail

immobilier est de même nature que le crédit-bail mobilier mais le caractère original des
opérations immobilières a imposé quelques solutions particulières. La convention est de
longue durée (10 à 25 ans).

c) Les crédits destinés au financement du commerce international : le crédit

documentaire
1° Généralités
- Définition

Cet instrument financier, essentiel dans le commerce international est caractérisé comme suit :

A la demande du donneur d’ordre (crédité), un banquier s’engage directement envers un tiers

(bénéficiaire) à payer une somme déterminée ou accepter une traite sur lui, ou encore à
« négocier » à forfait un effet tiré sur le crédité moyennant remise des documents qui sont
spécifiés dans la lettre d’engagement.
 101

Les ventes internationales donnent lieu à la délivrance de divers documents : le connaissement

ou titre de transport maritime, la police d’assurance, un certificat de qualité, etc. Ces
documents attestent la bonne exécution du marché, et le connaissement, en particulier,
représente la marchandise en cours de transport.

Le crédit documentaire repose sur l’idée que les opérations effectuées sur les documents
réalisent les mêmes transferts de droits que si elles étaient effectuées sur les marchandises
elles-mêmes. Les banquiers porteurs des documents acquièrent ainsi une garantie sérieuse, qui
justifie les crédits qu’ils accordent. Le crédit est parfois utilisé à l’exportation. Le vendeur tire
une traite à laquelle il joint les documents et la fait escompter par son banquier ; le banquier
escompteur remet les documents à l’acheteur contre son acceptation ou contre paiement. Plus
souvent, le crédit est un crédit à l’importation. Le banquier de l’importateur ouvre à
l’exportateur un crédit, dénommé crédit documentaire parce que sa réalisation est
subordonnée à la présentation des documents ; ce crédit peut permettre à l’exportateur de se
procurer des avances auprès de son propre banquier.

- Intérêt du crédit documentaire

L’intérêt du procédé du crédit documentaire est double :

- Pour l’exportateur, c’est-à-dire le vendeur, une certitude d’être payé s’il se conforme aux
conditions du crédit ouvert en sa faveur.

- Pour l’importateur, c’est-à-dire l’acheteur, une certitude de n’être débité par son banquier
que si le vendeur a présenté dans le délai convenu les documents décrits, soit à ce
banquier, soit à un correspondant désigné par ce dernier.

- Utilisation du crédit documentaire

- Evolution jusqu’à la première guerre mondiale : renforcement de la sécurité de
l’instrument

Le crédit documentaire trouve sa source dans une institution qui semble remonter à
l’antiquité : la lettre de crédit. Le droit anglo-saxon utilise toujours l’appellation « commercial
letter of credit ».

La lettre était généralement émise par un marchand ou un banquier : elle était adressée un
marchand ou à banquier d’un pays étranger, et le priait de mettre à la disposition d’un
bénéficiaire les fonds dont il aurait besoin à concurrence d’un certain montant. Le crédit
 102

documentaire, dans sa forme actuelle, paraît n’avoir réellement pris naissance qu’au 19 ème
siècle.

Mais jusqu’à la 1ère guerre mondiale, les exportateurs ne recoururent qu’exceptionnellement

au crédit documentaire. Ils se contentaient généralement de demander à leur acheteur
étranger, soit le paiement, soit l’acceptation d’une traite contre présentation des documents.
Cette manière de procéder, bien qu’offrant la possibilité de conférer au vendeur un droit de
gage sur les marchandises, supposait des relations confiantes entre parties.

En effet, en cas de baisse du cours des marchandises, l’acheteur pouvait refuser les documents
et, malgré son droit de gage, le vendeur subissait un préjudice certain ; il était notamment
exposé à devoir poursuivre, devant des juridictions étrangères, parfois nationalistes, des
procès difficiles, et sur base d’une législation qu’il connaissait mal.

Le vendeur était donc en fait mal protégé contre la rouerie d’un acheteur qui refusait de lever
les documents ; très souvent uniquement parce qu’une baisse du cours des marchandises
s’était produite dans l’intervalle qui avait séparé la conclusion du marché et la présentation
des documents.

La clause « documents encore acceptation » ; loin d’améliorer une situation, l’aggravait, car
elle obligeait le vendeur à se dessaisir des documents au profit de l’acheteur, c’est-à-dire
d’abandonner son privilège contre une simple acceptation dont le paiement pouvait toujours
être aléatoire. C’est de cette insécurité qu’est née l’institution du crédit documentaire qui,
pour produire toute son utilité, doit comporter, de la part du banquier désigné par l’acheteur,
une promesse irrévocable de payer ou d’accepter, une lettre de change dès le moment où lui
sont remis les documents spécifiés par le donneur d’ordre.

Le but économique désiré est ainsi rempli puisque le vendeur obtient, s’il se conforme aux
dispositions, une certitude de paiement, par un tiers, évidemment solvable. L’engagement de
ce tiers est personnel et autonome en ce sen qu’il est indépendant des difficultés qui peuvent
surgir entre les parties au contrat commercial.

Si, après paiement, un litige survient quant à l’exécution du marché, le vendeur bénéficiera de
la position favorable de défendeur et devra normalement être cité devant les tribunaux de son
propre pays.
 103

- Evolution après la 1ère guerre mondiale : exigence de garanties encore plus efficaces

Après la guerre 1914-1918, qui provoqua une longue interruption dans les relations
internationales, et l’intervention des commerçants nouveaux et inconnus, un relâchement des
mœurs commerciales se produisit, qui incita les vendeurs à se garantir plus efficacement
contre la défaillance de leurs acheteurs, en exigeant que ceux-ci leur délivrent un
engagement direct et personnel d’un banquier.

C’est à partir de ce moment que l’instrument de crédit documentaire connut une grande
utilisation, qui alla croissant à l’approche du conflit mondial. Celle-ci se développa encore,
dans des circonstances très semblables après la seconde guerre.

Cet accroissement est dû aussi au fait que, dans tous les pays, un plus grand nombre de firmes
que jadis s’intéressent au commerce extérieur.

a) Les principes de fonctionnement

1° Les catégories de crédits documentaires

•- Crédit documentaire révocable et crédit documentaire irrévocable, crédit

documentaire confirmé

L’opération de crédit documentaire, qui fondamentalement est une opération à trois

personnes, comporte des variantes très distinctes.

- Crédit documentaire révocable

Suivant cette formule, le banquier accorde son concours pour lever et transférer les documents
mais ne prend pas un engagement personnel envers l’exportateur.

Le crédit révocable est une simple mise à disposition contre documents avec ou sans avis du
banquier payeur au bénéficiaire du crédit. Ce genre de crédit permet à tout moment des
annulations ou des modifications et n’offre au bénéficiaire aucune garantie.

- Crédit documentaire irrévocable

Quand, au contraire, le banquier s’engage de manière personnelle à fournir au bénéficiaire un

élément de crédit (paiement, acceptation) il s’agit d’un crédit irrévocable. Cet engagement
ferme ne peut être annulé ou modifié qu’après l’accord des parties.
 104

- Crédit documentaire confirmé

Enfin, un crédit irrévocable transmis par le banquier intermédiaire peut être, le cas échéant
confirmé par ce banquier. En vertu de cette confirmation, ce banquier prend un engagement
personnel à l’égard du bénéficiaire. Par contre, si le crédit n’est pas confirmé, le banquier
correspondant ne prend pas à son compte l’engagement du banquier d’émetteur, mais sert
d’intermédiaire ou de négociateur.

Les distinctions élémentaires qui précèdent sont cependant parfois méconnues dans la
pratique où l’on dénomme souvent crédit confirmé ce qui est simplement un crédit
irrévocable. Il faut observer aussi que le crédit documentaire n’est pas nécessairement le
résultat d’une véritable opération de crédit entre donneur d’ordre et banquier. Tel sera le cas
lorsque le banquier reçoit une provision à 100% ou est autorisé à débiter à même concurrence
le compte du donneur d’ordre. Dans ce cas, le banquier se borne à transmettre à un tiers ce qui
appartient à son client. Il ne fait pas de crédit.

•- Valeur des crédits documentaires révocable et irrévocable

- Crédit documentaire révocable

• Rappel de la notion de crédit documentaire révocable

Le crédit documentaire révocable repose sur une simple autorisation précaire donnée par le
donneur d’ordre à son banquier de négocier une remise documentaire établie conformément à
des spécifications établies. Dans la pratique, le terme crédit documentaire couvre à la fois des
notions aussi différentes que le crédit documentaire révocable et le crédit documentaire
irrévocable. Ce manque de précision est de nature à induire en erreur le bénéficiaire non averti
qui se croit couvert parce que, conformément à la requête prévue, un crédit documentaire a été
ouvert en sa faveur. On gagnerait à réserver le vocable « crédit documentaire » uniquement à
l’engagement irrévocable confirmé ou non.

• Avantage du crédit documentaire révocable

Le crédit documentaire révocable procure-t-il un avantage réel à son bénéficiaire ? Oui,

surtout lorsqu’il est avisé et « payable » à l’étranger par une banque correspondante de la
banque initiale. Sauf annulation, le bénéficiaire pourra alors obtenir paiement immédiatement
après l’embarquement des marchandises et sera dispensé de la présentation à l’encaissement à
l’étranger.
 105

Il y a donc :

 un déplacement dans le lieu de paiement ;

 un gain dans le temps ;
 une protection plus grande contre les manœuvres du donneur d’ordre peu scrupuleux qui,
sachant les marchandises embarquées, essaierait de profiter d’une situation de fait pour
réclamer un rabais.
On peut également considérer que le crédit documentaire révocable est utile :

 en ce qu’il constitue une confirmation supplémentaire de certains termes du contrat de

base ;
 lorsqu’il apporte la preuve qu’une licence d’importation a été accordée.
• Critique du crédit documentaire révocable

Cependant, le crédit documentaire révocable constitue un procédé imprécis qui n’a pas de
réelle raison d’être et ouvre la porte aux contestations.

Du point de vue juridique, il s’agit d’un mandat du donneur d’ordre au banquier, celui-ci
exécutant « pour compte du 1er et sous sa direction » certaines opérations juridiques
s’accompagnant le plus souvent de tâches matérielles.

Lorsqu’il y a révocation, les banques considèrent qu’elles n’ont pas aucunement l’obligation
de notifier celle-ci au bénéficiaire.

C’est pourquoi la formule américaine « Authority to draw, to pay, to negociate », c’est-à-dire

“autorisation de tirer, de payer, de négocier » traduit exactement la nature de cette opération.

- Le crédit documentaire irrévocable

Le crédit documentaire irrévocable comporte une toute autre portée et au surplus son analyse
offre, du point de vue scientifique, un très grand intérêt, à raison même de sa grande
originalité : le caractère autonome de l’engagement assuré par le banquier. Cette autonomie
existe non seulement par rapport au contrat de crédit, mais encore au contrat de vente qui en
est la raison d’être économique. De même qu’en matière de lettre de change, l’on retrouve ici
le procédé de l’opposabilité des exceptions qui contribue à conférer à l’engagement du
banquier le caractère absolu qu’exigent l’institution et la sécurité du bénéficiaire.
 106

L’engagement du banquier à l’égard du bénéficiaire, s’il est le résultat d’une convention de

crédit entre donneur d’ordre et banquier, ne revêt pas de caractère contractuel dans le rapport
banquier-bénéficiaire. Cet engagement existe dès qu’il est porté à la connaissance de celui-ci,
sans que son acceptation soit nécessaire. Ceci souligne le rôle que remplit la lettre de crédit,
support nécessaire de l’opération et justifie aussi le caractère assez formaliste du procédé.

2° La pratique du crédit documentaire

La matière est particulièrement abondante et fait appel à de multiples techniques. On

indiquera seulement quelques notions essentielles.

•- Le privilège sur les marchandises

Encore que les banquiers y accordent une particulière attention, le crédit documentaire ne leur
assure pas nécessairement un gage sur les marchandises. Lorsque le gage existe, il résulte de
la possession du connaissement, quand celui-ci est au porteur ou à ordre.

Par souci de précision, le banquier insérera généralement une clause expresse, d’affectation en
garantie.

Le gage prendra fin normalement au moment où le banquier se dessaisit des documents, à

moins que l’opération ne se prolonge par une autre opération de crédit garantie.

•- Vérification des documents

La mission classique du banquier consiste essentiellement dans la vérification minutieuse des

documents produits, mais il s’agit de la régularité extérieure de ceux-ci.

L’engagement doit en principe être exécuté dès lors que le bénéficiaire, agissant dans le
respect des clauses de la lettre de crédit, remet sans en omettre un seul, les documents requis
dans le délai et au lieu voulu. Si ce lieu n’a pas été expressément indiqué, l’on considère que
le banquier devra accomplir sa mission au siège où les instructions lui ont été données.

La tâche de vérification porte sur l’identité des documents et leur conformité. Elle est
accomplie d’une manière littérale, voire même formaliste. Lorsque cette vérification est
satisfaisante, l’engagement du banquier sera exécuté même s’il est avéré que le contrat de
vente a été entre-temps résolu aux torts du vendeur ou, plus exceptionnellement, que les
pourparlers n’ont même pas définitivement abouti.
 107

•- Exécution sous réserve en cas d’irrégularité

Parfois, le banquier sera amené à exécuter l’engagement, contre présentation de documents

irréguliers. Il s’agira alors d’un paiement sous réserve, conditionné par la dotation d’une
garantie par le bénéficiaire ; le banquier est, en effet, exposé à voir son donneur d’ordre
désavouer l’attitude prise.

•- Responsabilité

La responsabilité du banquier à l’occasion de l’ouverture et du fonctionnement du crédit,

donne lieu à certains problèmes délicats. S’il est affirmé que cette responsabilité est régie par
les règles de droit commun en matière d’obligations, l’on constate que le juge s’inspire de
la nature très particulière de l’institution.

•- Comptabilité et coût de l’opération

En matière de crédit révocable, l’usage est de ne pas enregistrer d’engagement dans le chef du
banquier, ce qui est logique étant donné la nature de ce crédit. Par contre, en matière de crédit
irrévocable, les banquiers font apparaître l’ouverture du crédit dans leur comptabilité.

C. Les garanties des crédits bancaires

On examinera les principales sûretés qui peuvent être stipulées pour garantir le
remboursement de n’importe quel crédit, en procurant au banquier donneur de crédit
l’engagement d’un nouveau débiteur (garantie personnelle) ou l’affectation d’un bien à la
garantie du crédit (garanties réelles).

a) Les garanties personnelles

1° La solidarité

La solidarité n’offre aucune particularité en matière bancaire. La solidarité se présume dans

les contrats où plusieurs commerçants sont codébiteurs.

b) Le cautionnement

Le cautionnement donné en faveur d’une banque est fréquent, il est fourni, par exemple par
une société de caution mutuelle, par un père pour son fils ou une femme pour son mari, par les
dirigeants ou certains associés pour les obligations contractées par une société en faveur d’une
autre société du même groupe.
 108

Il est important de savoir si l’obligation de la caution a un caractère civil ou commercial :

notamment, le cautionnement commercial peut être prouvé par tous moyens et est présumé
solidaire. Le cautionnement est considéré traditionnellement comme un acte civil ; il devient
toutefois commercial si l’obligation garantie a un caractère commercial et si la caution a un
intérêt personnel dans l’affaire à l’occasion de laquelle elle est intervenue. En pratique pour
éviter les discussions, les cautionnements demandés par les banques sont toujours stipulés
solidaires, et même indivisibles. En raison de l’affaiblissement des sûretés réelles dans les
procédures collectives, on a souligné la supériorité du cautionnement, qui permet au créancier
de poursuivre un patrimoine autre que celui du débiteur en état de cessation des paiements.

c) La lettre d’intention

Il arrive qu’une personne (société mère par exemple) adresse à un banquier une lettre
d’intention ou de confort pour donner à celui-ci certaines assurances concernant l’exécution
d’engagements contractés par une autre personne (société filiale par exemple). Cette lettre fait
naître contre le souscripteur un engagement plus ou moins contraignant dont la mesure résulte
de l’analyse précise des termes employés, le doute devant profiter à celui qui s’oblige. Il peut
s’agir d’un simple engagement moral. Plus souvent, le souscripteur assume un engagement
contractuel de garantie générateur selon le cas, d’une obligation de moyen ou de résultat.

Dans le 1er cas, la responsabilité du souscripteur est dégagée s’il prouve qu’il a fait des
« efforts suffisants ». Dans le second cas, le souscripteur doit indemniser le bénéficiaire en cas
de défaillance du débiteur principal, sauf cas de force majeure.

d) L’assurance-crédit

L’assurance-crédit a pour objet d’assurer le fournisseur d’une marchandise ou d’un service

contre le risque de non-paiement des créances qu’il possède contre ses clients. Il en existe
deux formes dans le commerce intérieur : l’assurance-aval et l’assurance insolvabilité.
L’assurance-crédit pour le commerce extérieur sera également analysée.

1° L’assurance-crédit dans le commerce intérieur

•- Assurance-aval

Dans l’assurance-aval, l’assurance couvre le non-paiement à l’échéance d’une créance

déterminée, indépendamment de l’insolvabilité du débiteur. Le plus souvent, la garantie prend
 109

la forme d’un aval donné sur une traite par le vendeur, d’où son nom. Mais elle s’applique
également à des créances ordinaires, qui ne sont pas représentées par des effets de commerce.

•- Assurance-insolvabilité

L’assurance-insolvabilité couvre probablement les risques de perte définitive des créances de

l’assuré, résultant de l’insolvabilité de ses débiteurs. Elle s’applique seulement aux crédits
commerciaux à court terme, provenant des ventes des marchandises, des prestations de
service effectués par des commerçants à d’autres commerçants, à l’exclusion des crédits
consentis à l’occasion d’opérations financières, des crédits d’équipement, des crédits à la
consommation consentis aux particuliers. Elle garantit les risques normaux provenant de
l’insolvabilité des débiteurs, mais non les risques politiques ou catastrophiques. Sans être
obligatoire, elle facilite la mobilisation des créances des fournisseurs assurés auprès de leurs
banquiers : le client transmet au banquier mobilisateur, non seulement la créance financée,
mais encore tous ses accessoires, notamment le droit d’indemnité qui découle de la police
d’assurance.

•- Assurance-crédit pour le commerce extérieur

Au risque commercial ordinaire (insolvabilité), le commerce extérieur ajoute des risques

spécifiques découlant des événements politiques (révolution), monétaires (dévaluation,
interdiction des transferts de fonds) et même naturels, qui peuvent compromettre l’exécution
des opérations convenues. De là un système d’assurance crédit qui constitue une aide
supplémentaire au financement de commerce extérieur.

B. Les garanties réelles

a) L’hypothèque immobilière

En guise de sûreté, un banquier peut prendre une hypothèque sur un immeuble d’un client
débiteur. Il doit la publier pour la rendre opposable aux tiers.

b) Hypothèque et nantissements mobiliers

Les principes généraux du droit hypothécaire s’appliquent aux cas exceptionnels dans lesquels
l’hypothèque peut porter sur un meuble : hypothèque maritime, hypothèque fluviale,
hypothèque aérienne. Les hypothèques ne sont guère utilisées que par des entreprises
spécialisées, mais le montant des créances inscrites est important.
 110

Les mêmes principes se retrouvent pour les sûretés qui portent sur certains meubles jugés
suffisamment stables pour servir de support à une publicité et auxquelles leur nature indécise
a valu le nom de nantissement : nantissement du fonds de commerce, nantissement de
l’outillage ou du matériel d’équipement.

c) Gage sur marchandises

Dans la forme classique du gage, la possession de la marchandise qui est l’objet de la sûreté
est transférée du débiteur au créancier gagiste.

d) Gage sur titre négociable

Pour les titres à ordre et particulièrement les effets de commerce, la mise en gage peut être
réalisée par un endossement spécial, dénommé endossement pignoratif. En fait, cette
technique est assez rarement utilisée. Le plus souvent, l’effet donné en gage fait l’objet d’un
endossement translatif (en blanc), et la nature des relations entre le remettant et le porteur est
précisé par un échange de correspondance ou tout simplement par le bordereau qui constate la
remise.

e) Le nantissement de marché

Le nantissement de marché permet à un entrepreneur d’obtenir une avance en constituant un

gage au profit d’un banquier la créance résultant d’un marché. Le banquier nanti reçoit en
même temps le mandat de percevoir le prix. C’est pourquoi on parle aussi couramment de
délégation de marché.

f) Prêts sur polices d’assurance-vie

Le prêt sur police d’assurance-vie peut être réalisé suivant plusieurs modalités, qui
correspondent à divers types de contrat.

Certaines polices prévoient le versement d’un capital lorsque l’assuré atteindra un certain âge
ou antérieurement si l’assuré meurt avant cet âge. La police présente le caractère d’un contrat
de capitalisation et a une certaine valeur de rachat. L’assuré peut la constituer en gage à son
banquier. D’autres polices prévoient uniquement un versement au cas de décès du titulaire. Le
banquier distributeur de crédit peut se faire désigner un bénéficiaire de l’assurance pour se
protéger contre le risque de décès de son client. Cette modalité, qui n’implique pas une
constitution de gage, est assez répandue dans le crédit à la construction.
 111

CHAPITRE II. LES AUTRES INSTITUTIONS FINANCIERES

Section 1. Distinctions à faire

Le législateur distingue les établissements de crédit et les autres institutions financières 1.

§1. Les établissements de crédit

Il s’agit :

- des coopératives d’épargne et de crédit ;

- des caisses d’épargne ;
- des institutions financières spécialisées ;
- des sociétés financières.

I. Les coopératives d’épargne et de crédit

Il s’agit des institutions qui poursuivent ou non un but lucratif mais contrôlent une fraction
non négligeable de l’épargne publique. C’est le cas des compagnies privées d’épargne, des
coopératives d’épargne et de crédit.

II. Les caisses d’épargne

Il s’agit des institutions qui se spécialisent aussi dans la collecte de l’épargne publique sans
pour autant chercher le lucre. Ce sont des institutions financières non bancaires dont la
mission première est de sauvegarder l’activité économique en s’assurant de son financement
quasi permanent. Tel est le cas de la Caisse d’Epargne du Congo (CADECO).

III. Les institutions financières spécialisées

Il s’agit des établissements de crédit auxquels l’Etat a confié une mission permanente d’intérêt
public et qui ne peuvent effectuer à titre principal d’autres opérations de banques que celles
afférentes à cette mission2, sauf à titre accessoire.

IV. Les sociétés financières

Les sociétés financières sont en principe des institutions qui ne peuvent pas, par principe,
recevoir des dépôts à vue du public et ne peuvent effectuer que des opérations de banque

1
Art. 2 et 5, Loi n°003/2002 du 02 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit.
2
Art. 3, al.5 de la loi bancaire.
 112

résultant soit de la décision d’agrément qui les concerne, soit des dispositions légales et
réglementaires qui leur sont propres1.

§2. Les autres institutions

Le législateur range dans une catégorie à part :

- les entreprises d’assurance ;

- les organismes de retraite ;
- les agents et/ou bureaux de change ;
- les loteries et les entreprises de collecte dans les buts sociaux qui sont sujettes à
l’autorisation préalable des autorités publiques ;
- les autres intermédiaires financiers2.
Section 2. Régime juridique des établissements de crédit

§1. L’accès au statut : l’agrément

I. Idée de base

La protection des épargnants passe par le contrôle et l’accès à la fourniture des services de
crédits et à la collecte de l’épargne.

L’agrément de la Banque Centrale est donc nécessaire pour exercer les activités de banque 3.

II. Conditions d’agrément

1. Personnalité juridique

Les établissements de crédit doivent emprunter la forme d’une personne morale4.

2. Dotation en capital

Le critère essentiel de l’agrément d’un établissement de crédit est la solvabilité. Le prestataire

doit disposer d’un capital minimum libéré. La Banque Centrale détermine le montant de ce
capital5.

1
Art. 3, al.3 et 4, Loi bancaire.
2
Article 5, Loi bancaire.
3
Art. 10, Loi bancaire
4
Art. 11, al.1, Loi bancaire.
5
Art. 11, al. 3, Loi bancaire.
 113

3. Réponse à un besoin identifié

L’établissement de crédit doit aussi répondre à un besoin économique local en général 1.

4. Organisation de la direction

L’établissement de crédit doit être dirigé par deux personnes au moins justifiant de
l’honorabilité, de la compétence et de l’expérience professionnelle nécessaires à l’exercice de
cette fonction2.

III. Procédure d’agrément

1. Demande d’agrément3

La demande d’agrément est adressée à la Banque Centrale accompagnée d’un dossier

comprenant :

- un exemplaire original des statuts rédigés en français ;

- la liste des actionnaires et dirigeants ;
- les prévisions d’activités, d’implantation et d’organisation ;
- le détail des moyens techniques et financiers que l’établissement de crédit entend mettre
en œuvre ;
- tous les autres éléments susceptibles d’éclairer la décision de la Banque Centrale.
2. Délivrance de l’agrément4

La Banque Centrale instruit le dossier et notifie sa décision au requérant.

3. Refus d’agrément5

Le refus d’agrément est notifié au promoteur par la Banque Centrale.

§2. Portée de l’agrément

L’agrément confère à l’établissement de crédit des droits et des obligations.

1
Art. 11, al. 3, Loi bancaire.
2
Art. 14, Loi bancaire.
3
Art. 12, Loi bancaire.
4
Art. 16, al. 1, Loi bancaire.
5
Art. 16, al. 4, Loi bancaire.
 114

I. Les droits conférés par l’agrément

1. Le monopole

A. Le monopole sur les opérations de banque1

Aux termes de l’article 1er de la loi bancaire, les opérations de banque comprennent :

- la réception et la collecte des fonds publics ;

- les opérations de crédit ;
- les opérations de paiement et la gestion des moyens de paiement.
Aucune autre entreprise en dehors des établissements de crédit ne peut :

- effectuer des opérations de banque à titre habituel ;

- recevoir du public des fonds de vue, à terme fixe ou avec un préavis ;
- se prévaloir de la qualité d’établissement de crédit ni créer l’apparence de cette qualité…
B. La sanction de la violation du monopole

Il est interdit à un établissement de crédit d’effectuer des opérations non autorisées pour sa
catégorie2.

Le dépassement par un établissement de crédit des termes de son agrément serait sanctionné
par la Banque Centrale.

2. Exception au monopole

Certains organismes, certaines personnes physiques ou morales peuvent octroyer des crédits
sans avoir la qualité d’établissement de crédit.

Les premiers à bénéficier de cette exception sont :

- les organismes sans but lucratif qui, dans le cadre de leur mission et pour des motifs
d’ordre social, accordent sur leurs ressources propres, des prêts à des conditions
préférentielles à certains de leurs membres ;
- les organismes qui, exclusivement à titre accessoire à leur activité de constructeur ou de
prestataire de services, consentent aux personnes physiques accédant à la propriété, le
paiement différé du prix des logements acquis ou souscrits par elles ;

1
Art. 19, Loi bancaire
2
Art. 19, al.2, Loi bancaire
 115

- les entreprises qui consentent à leurs salariés, pour des motifs d’ordre social, des avances
sur salaires ou des dépôts à titre exceptionnel1.
De même, des personnes physiques ou morales peuvent :

- dans l’exercice de leur activité professionnelle, consentir à leurs contractants des délais
en des avances de paiement ;
- conclure des contrats de location d’immeubles assortis d’une option d’achat ;
- procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elles, directement ou
indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir de
contrôle effectif sur les autres ;
- émettre des valeurs mobilières ainsi que de bons ou billets à court terme négociables sur
un marché réglementé ;
- émettre de bons et cartes délivrés par l’achat auprès d’elles d’un bien ou d’un service
déterminé2.
II. Les obligations résultant de l’agrément

1. La soumission aux normes prudentielles

Les établissements de crédit sont soumis à certaines règles qui ont pour objet de prévenir leur
insolvabilité et de garantir ainsi les épargnants contre le risque lié à la faillite.

Ces règles parfois appelées « prudentielles » consistent en des normes de gestion et des
obligations comptables et déclaratives.

A. Normes de gestion et obligations comptables

a) Les normes de gestion

1° Idée générale

Les établissements de crédit doivent respecter un certain nombre de « normes de gestion » en

vue de garantir leur liquidité, leur solvabilité et l’équilibre de leur structure financière 3.

Ces normes fixent les exigences de solvabilité. Elles s’appuient sur des ratios qui évaluent le
niveau de fonds propres nécessaires pour absorber d’éventuelles pertes en fonction des risques
supportés.

1
Art. 20, Loi bancaire
2
Art. 21, Loi bancaire
3
Art. 25, Loi bancaire.
 116

L’idée est de veiller à ce que les risques pris par les établissements de crédit soient, d’une
part, suffisamment couverts par leurs fonds propres et, d’autre part, suffisamment répartis,
c’est-à-dire divisés.

2° Les normes : la couverture et la division des risques

●- Couverture des risques

Les principaux risques à couvrir sont des risques de crédit, c’est-à-dire ceux de la défaillance
des clients.

Les normes sont définies à partir de la notion de « fonds propres ». L’idée est que les fonds
propres, qui représentent les ressources stables, doivent être suffisants pour couvrir les risques
pris ; ils servent donc de paramètre pour le calcul des différents ratios imposés aux
établissements de crédits.

Ainsi, l’article 24 de la loi bancaire dispose que « les fonds propres des établissements de
crédit… ne peuvent à aucun moment, devenir inférieurs au montant du capital minimum »
exigé lors de l’agrément.

●- Division des risques

La division des risques est une façon de limiter l’ampleur du préjudice en cas de défaillance
du débiteur. Elle a pour objet d’interdire de mettre « tous les œufs dans un même panier »
autrement dit, elles visent à limiter le montant des engagements au regard d’un même client,
en imposant un rapport maximum entre l’ensemble des risques qu’ils encourent du fait de
leurs opérations avec un même bénéficiaire et le montant de leurs fonds propres.

Les établissements de crédit ne peuvent accorder des crédits ou des garanties aux personnes
qui participent à leur direction, administration ou fonctionnement, ou de se porter caution en
leur faveur pour un montant global supérieure à 20% de leur fonds propres1.

b. Les obligations comptables

Les obligations comptables des établissements de crédit sont notamment d’établir le « rapport
de synthèse » le rapport de gestion2.

1
Art. 27, al.1, Loi bancaire
2
Art. 31-35, Loi bancaire
 117

B. Obligation d’adhérer au système de protection des dépôts1

Les établissements de crédit sont tenus d’adhérer à un mécanisme de garantie destinés à

garantir les épargnants contre les risques liés à une défaillance d’un établissement.

2. Règles d’organisation

Les règles d’organisation figurent au nombre des règles de bonne conduite imposées aux
établissements de crédit.

Les plus importantes des règles d’organisation sont celles qui concernent le dispositif de
contrôle, les conflits d’intérêts et la protection des avoirs des clients auxquelles on ajoute
d’autres règles d’organisation interne.

A. Le dispositif de contrôle

a. Le contrôle de la Banque Centrale2

La Banque Centrale est chargée notamment de :

- veiller au respect par des établissements de crédit, des dispositions légales et

réglementaires qui leur sont applicables ;
- examiner les conditions d’exploitation des établissements de crédit ;
- veiller à la qualité de la situation des établissements de crédit et au respect de bonne
conduite de la profession.

b. Le contrôle des commissaires aux comptes

Les commissaires aux comptes soumettent annuellement à l’Assemblée générale des

actionnaires un rapport sur les comptes annuels de l’établissement de crédit conformément
aux normes professionnelles en la matière3.

B. Les conflits d’intérêts

Les établissements de crédit doivent prendre toutes les mesures pour empêcher les conflits
d’intérêts de porter atteinte aux intérêts des épargnants.

Ainsi, « nul ne peut être commissaire aux comptes auprès d’un établissement de crédit s’il a
ou acquiert autrement qu’en qualité de déposant, un intérêt quelconque dans l’établissement
1
Art. 74, Loi bancaire
2
Art. 36, Loi bancaire
3
Art. 55, Loi bancaire
 118

de crédit ou s’il a exercé ou exerce une autre fonction de nature à mettre son indépendance en
caisse1.

C. La protection des avoirs des clients

Tout établissement de crédit doit prendre les dispositions appropriées pour sauvegarder les
droits des déposants.

En vue d’une meilleure protection de l’épargne publique et du système financier, la Banque

Centrale peut, à tout moment ou à la demande des établissements de crédit, prendre des
mesures conservatoires, notamment la mise à l’index, à l’encontre des personnes physiques ou
morales qui entretiennent des impayés, émettent des chèques sans provision ou enfreignent
des dispositions relatives à la réglementation de change2.

D. Organisation interne

La gestion courante des établissements de crédits doit être confiée à deux personnes physiques
au moins, justifiant de l’honorabilité, de la compétence et de l’expérience professionnelle
nécessaires à l’expérience de cette fonction3.

III. Sanctions de la violation des obligations liées à l’agrément

1. Sanctions professionnelles
La violation des obligations professionnelles entraîne des sanctions disciplinaires et
administratives.

Les sanctions encourues consistent en un avertissement, blâme, interdiction d’exercer

certaines opérations ou activités, suspension ou démission d’office des dirigeants
responsables, révocation du ou des commissaires aux comptes4.

2. Sanctions pénales
La violation de certaines normes est sanctionnée pénalement5.

3. Sanctions civiles

1
Art. 53, al.2, Loi bancaire
2
Art. 76, al.1, Loi bancaire
3
Art. 14, Loi bancaire
4
Art. 77, Loi bancaire
5
Art. 80-85, Loi bancaire
 119

L’établissement de crédit est responsable civilement des amendes prononcées contre toute
personne qui participe, directement ou indirectement, à leur administration, gestion ou
contrôle6.

§3. La perte du statut

L’exclusion d’un établissement de crédit de la profession résulte, soit d’une radiation, soit
d’un retrait d’agrément.

L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un établissement de crédit, lorsqu’elle

débouche sur une liquidation, entraîne aussi l’exclusion de l’établissement de crédit.

I. La radiation
La radiation est la conséquence du retrait d’agrément. L’établissement de crédit dont
l’agrément est retiré est radié de la liste des établissements de crédit.

C’est la sanction la plus grave. Elle entraîne automatiquement la liquidation.

II. Le retrait d’agrément

1. Compétence

La Banque Centrale prononce le retrait de l’agrément lorsque certaines conditions sont

réunies.

2. Conditions requises

Le retrait d’agrément est prononcé lorsque l’établissement :

- renonce à l’agrément ;
- ne remplit plus les conditions auxquelles l’agrément est subordonné ;
- n’a pas commencé ses opérations dans les douze mois à dater de son agrément ;
- a cessé d’exercer son activité depuis six mois au moins ;
- a commis une infraction aux dispositions de la loi bancaire et de ses mesures d’exécution.

6
Art. 81, al.1, Loi bancaire
 120

III. La liquidation

La liquidation d’un établissement de crédit dissous par décision de l’Assemblée générale des
actionnaires, associés ou sociétaires s’effectue conformément au droit commun1.

La liquidation des établissements de crédit ayant fait l’objet d’une dissolution forcée est
organisée par la Banque centrale2. La dissolution est dite forcée lorsque la décision émane de
la Banque centrale ou de l’autorité judiciaire3.

1
Art. 59, Loi bancaire
2
Art. 60, 62-72, Loi bancaire
3
Art. 56, al. 2, Loi bancaire