Les usages de la notion de la concurrence en droit

Lionel Zevounou

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Lionel Zevounou. Les usages de la notion de la concurrence en droit. Libraire générale de droit et de
jurisprudence, 2012, coll. ”Droit Public”. �hal-01630848�

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 LES USAGES DE LA NOTION
DE CONCURRENCE EN DROIT

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 Fondée par Dirigée par
BIBLIOTHÈQUE
Marcel Waline Yves Gaudemet
Professeur honoraire DE DROIT Professeur
à l’Université de droit, à l’Université Paris II
d’économie et des sciences PUBLIC (Panthéon-Assas)
sociales de Paris, TOME 272
membre de l’Institut

LES USAGES DE LA NOTION

DE CONCURRENCE EN DROIT

Lionel Zevounou
Docteur en droit public,
Membre du Centre de Théorie et d’Analyse du droit
(UMR CNRS 7074)

Préface de
Pierre Brunet
Professeur, Directeur du Centre de Théorie et d’Analyse
du droit (UMR CNRS 7074), Membre de l’Institut universitaire de France

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 © 2012, LGDJ, Lextenso éditions
33, rue du Mail, 75081 Paris Cedex 02
I.S.B.N. : 978-2-275-03794-3 I.S.S.N. : 0520-0288

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 PRÉFACE

Si les travaux de théorie du droit se sont longtemps intéressés à la structure

formelle du droit et aux concepts qui lui sont liés (à commencer par celui de
système juridique ou de validité) ainsi qu’à l’analyse du langage normatif, ce
sont aujourd’hui les concepts matériels qui retiennent l’attention et, avec eux, les
justifications que les interprètes construisent pour asseoir leurs décisions.
C’est à ce type d’analyse que Lionel Zevounou s’est attelé. On serait tenté
d’ajouter aussitôt qu’il l’a fait avec brio. Mais pour celui qui, durant quelques
années, a (très modestement) occupé la fonction de « directeur de thèse », chanter
les louanges de la thèse serait évidemment inconvenant. Au mieux peut-il confier
l’immense plaisir qu’il a eu à suivre la genèse du livre qu’on va lire et, reléguant
à l’implicite tous les compliments qu’il aimerait exprimer, se contenter de recon-
naître que son auteur n’a manqué, tout au long de son travail, ni de courage ni
d’audace.
Il fallait d’ailleurs joindre l’un à l’autre pour envisager de travailler sur ce
thème des relations entre droit et économie compte tenu des excellentes contri-
butions dont disposent aujourd’hui les juristes, qu’elles soient le fait des auteurs
de référence ou de ceux, nombreux, sur le point de le devenir.
C’est peut-être là que se situe la première originalité du travail de Lionel
Zevounou. En effet, ce dernier ne cherche pas à faire une histoire des relations
entre science du droit et économie, ni à exposer les idées d’un ou de plusieurs
auteurs ou courants de pensée intervenant dans ce domaine ; il n’entreprend pas
non plus de distinguer un raisonnement spécifiquement juridique d’un raison-
nement spécifiquement économique ; il ne souhaite pas davantage montrer les
vertus dont les concepts économiques ou le raisonnement économique pourraient
enrichir le droit positif ou la science du droit, pas plus qu’il n’entend dénoncer
les vices dont le droit positif ou la science du droit risquerait de souffrir en
empruntant à l’économie ses propres catégories ; enfin, il n’envisage pas non
plus d’alimenter le discours sur l’efficacité du droit en tentant de démontrer les
mérites économiques de tel système juridique sur tel autre.
À l’opposé de tout cela, Lionel Zevounou se propose d’examiner l’usage de
l’argument de la concurrence dans le discours juridique en général et dans celui
du droit de la concurrence en particulier en adoptant une démarche qui relève
de la théorie du droit et non du droit positif mais en accordant une très grande
attention au droit positif lui-même dont l’auteur a une connaissance fine. Le
point de vue adopté est donc très explicitement externe et non interne : s’atta-
chant à décrire les modes de raisonnement des juristes, à travers le discours nor-
matif qui est le leur, Lionel Zevounou prend en compte leurs présupposés et leurs
représentations du droit sans jamais ignorer ni le contexte dans lequel se déploie

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 VI LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

le raisonnement en question, ni les enjeux proprement juridiques dans lesquels

l’argument de la concurrence intervient.
La contribution d’un tel travail à la connaissance juridique ne saurait donc
être évaluée à l’aune d’une exigence d’enrichissement du droit positif qui résulte-
rait, par exemple, d’une proposition en faveur de tel ou tel système de normes sus-
ceptibles d’améliorer la concurrence ou d’en atténuer les effets. On l’aura compris,
ce n’est précisément pas là son propos. Sa contribution est en revanche riche d’en-
seignements pour le juriste en ce qu’elle lui permet de mesurer la part de création,
de dogmatisme, d’idéologie parfois, voire de pure rhétorique, dont les juristes
savent composer leur raisonnement lorsqu’ils sont confrontés à l’obligation de
trancher des questions de droit dans le discours de l’économie. À cet égard, on
ne peut que s’étonner de ce que les mots du droit sont si rarement confrontés à la
réalité qu’ils sont censés dénoter. Il ne s’agit pas ici de redécouvrir le fil à couper
le beurre de l’autonomie du discours normatif ou du caractère autopoïétique
du droit. On ne reviendra pas non plus sur le scepticisme avec lequel on peut
accueillir le terme même de « réalité » même utilisé au puriel. Il n’en demeure
pas moins qu’une certaine perplexité saisit quiconque s’intéresse un peu au droit
de la concurrence dans la mesure où, là plus qu’ailleurs, les notions qui peuplent
ce droit semblent bien souvent utilisées, par ceux que le droit contraint à s’en
servir, comme des objets dont le référent tomberait naturellement sous le sens
et, mieux encore, semblerait directement hérité des Lumières. À l’inverse, on ne
peut qu’être frappé de voir combien les sciences sociales s’efforcent de redéfinir
les concepts dont le droit de la concurrence est censé se servir. Qu’il nous soit
au passage permis d’insister sur le fait que, à la différence de nombreux travaux
déjà disponibles, la contribution de Lionel Zevounou situe le débat contemporain
concernant les relations entre droit et économie non dans le strict cadre des inte-
ractions entre ces disciplines mais dans celui des sciences sociales en général et de
ce que l’on peut attendre d’une interdisciplinarité aussi maîtrisée qu’intelligente.
Certes, la redéfinition des concepts que proposent les sciences sociales – à
commencer par celui d’entreprise ou encore de marché – suppose nombre de
choix interprétatifs préalables qui ne peuvent qu’accroître la complexité de la
tâche de l’interprète juridique confronté à des questions elles-mêmes en appa-
rence très pratiques. Mais, aussi paradoxal que cela puisse paraître, la complexité
semble bien préférable à la simplicité de l’absence de choix laquelle expose, iné-
luctablement, au risque de parler d’entités qui n’ont d’autre existence que fan-
tasmatique. Or, l’entreprise, le marché, la concurrence, ne sont pas de ces entités
que l’on saisit des yeux, pas plus qu’elles ne sont réductibles à ce qu’en disent
les seuls économistes – seraient-ils sollicités que ces derniers ne s’accorderaient
d’ailleurs pas. Pire encore, on se méprendrait lourdement si l’on imaginait que le
droit positif ne sécrète pas sa propre représentation de l’entreprise ou du marché
ou encore de la concurrence – et ce n’est d’ailleurs pas le moindre des mérites du
travail qu’on va lire que de parvenir à rendre compte de la modification profonde
du rapport entre État et société et de ce que le droit positif témoigne que le point
de vue privilégié, tant par les textes que par leurs interprètes, est désormais celui
de l’entreprise.
Reste que, aussi désirable soit-il, le point de vue de Dieu n’est pas plus
accessible ici qu’ailleurs ; on ne peut donc que faire le choix de saisir ces notions
selon une certaine théorie. Mais on peut aussi dissimuler la nécessité de ce choix

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 PRÉFACE VII

en noyant le poisson axiologique dans les bouillons d’un économisme de salon

et, le temps manquant, choisir de bricoler une doctrine, de reprendre une idéo-
logie voire de cultiver une rhétorique. C’est bien souvent ainsi que procèdent les
interprètes et la stratégie s’avère là aussi souvent payante.
Ainsi Lionel Zevounou contribue-t-il à montrer que le discours juridique
n’est bien souvent qu’une mise en forme de discours techniques, extérieurs à lui,
que les juristes utilisent à dessein et à des fins très différentes des autres tech-
niques puisqu’il est question d’exercer le pouvoir dans une forme spécifique – celle
du droit – quand les techniques exercent, elles, une forme de pouvoir au nom de
la technique et donc d’un savoir qui vaudrait par lui-même, sans que nul ne lui
donne forme.
Décisive, à défaut d’être définitive, cette contribution ne manquera pas d’en
susciter d’autres tant de la part de ses lecteurs que de son auteur. Ceux qui ont
l’insigne honneur de connaître ce dernier ne doutent pas qu’il y rencontrera le
même succès. Ceux qui l’apprécient l’espèrent vivement. En ce domaine cepen-
dant, la concurrence est un argument bien peu pertinent.

Pierre Brunet
Professeur, Directeur du Centre de Théorie et d’Analyse du droit
(UMR CNRS 7074),
Membre de l’Institut universitaire de France

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 L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation
aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent
être considérées comme propres à leur auteur.

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 REMERCIEMENTS

J’exprime ma profonde gratitude au professeur Pierre Brunet pour sa dispo-

nibilité, son sens critique et sa grande rigueur intellectuelle qui m’ont accompagné
tout au long de cette thèse.
Je remercie également tous ceux qui ont bien voulu prendre le temps de
relire quelques chapitres de la présente thèse. Je pense ici à Jean-Sébastien Boda,
Marie-Xavière Catto, Thomas Dumortier, Tatiana Gründler, Guillaume Richard,
Marion Tissier-Raffin. Je remercie enfin tous ceux qui, de près ou de loin, m’ont
apporté leur soutien dans des périodes de doute et de remise en cause de ce travail.
Enfin, je remercie mon épouse pour son soutien indéfectible.
« (…) En augmentant sa connaissance, on augmente ses tourments »,
Ecclésiaste 2 v. 18

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 TABLE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

aff. : affaire
AJDA : Actualité juridique Droit administratif
al. : Alinea
Am. Écon. Rev : American Economic Review
AN : Assemblée nationale
Anti. L. J. : Antitrust Law Journal
Antitrust Bull : Antitrust Bulletin
APD : Archives de philosophie du droit
Art. : Article
ass. : Assemblée
Avis : Avis de l’Autorité de la concurrence
BOCCRF : Bulletin officiel de la concurrence de la consommation
et de la répression des Fraudes
Bull. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
(L) ou (C) : Législation ou Communications
CAA : Cour administrative d’appel
Cah. d’éco. polt : Cahiers d’économie politique
Cal. L. Rev : California Law Review
Cass. civ : Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. com : Chambre commerciale, financière et économique
de la Cour de cassation
Cass. crim : Chambre criminelle de la Cour de cassation
CCass. : Cour de cassation
Ccom : Code de commerce
CE : Conseil d’État
CEDH : Cour européenne des droits de l’homme
CEE : Communauté économique européenne
CDE : Cahiers de droit européen
CJCE : Cour de justice des Communauté européennes
CJEG : Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz. Revue
juridique de l’entreprise publique
CJUE : Cour de justice de l’Union européenne
CMLR : Common Market Law Review
CMP : Contrats et Marchés publics
coll. : Collection
comm. : Commentaire
concl. : Conclusions
Concurrences : Concurrences. Revue des droits de la concurrence
Conv. EDH : Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales

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 XIV LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

D. : Recueil Dalloz
D. aff : Dalloz affaires
DA : Droit administratif
Déc. Commission : Décision de la Commission de l’Union européenne
Déc. Conseil : Décision du Conseil de l’Union européenne
Déc. : Décision de l’Autorité nationale de la concurrence
(dir.) : sous la direction de
Droit et Société : Droit et Société. Revue internationale de théorie du droit
et de sociologie juridique
Droits : Droits. Revue française de théorie, de philosophie
et de culture juridique
ECLR : European Competition Law Review
éd. : Édition
EDCE : Études et documents du Conseil d’État
EDF : Électricité de France
E&H : Revue Entreprises et Histoire
Europe : Revue Europe
GAJA : Les grands arrêts de la jurisprudence administrative
Gaz. Pal : La Gazette du Palais
GDF : Gaz de France
Genèses : Genèses. Sciences sociales et histoire
Harv. L. Rev : Harvard Law Review
HES : Histoire, économie & société
Hof. L. Rev : Hofstra Law Review
Innovations : Innovations. Cahiers d’économie de l’innovation
JCP A : Juris-classeur périodique, édition administrative
JCP. CC : Juris-classeur périodique, édition concurrence
et consommation
JCP E : Juris-classeur périodique, édition entreprise
JCP G : Juris-classeur périodique, édition générale
JDI : Journal de droit international
JEL : Journal of Economic Literature
JLE : Journal of Law and Economic
JO : Journal officiel de la République française
JOCE : Journal officiel des Communautés européennes
JOUE : Journal officiel de l’Union européenne
Justices : Justices. Revue générale de droit processuel
LGDJ : Librairie générale de droit et de jurisprudence
LPA : Les Petites affiches
Mel. : Mélanges
N.Y.U. L. Rev : New York University Law Review
n° : numéro
op. cit : opere citato (ouvrage cité)
Pouvoirs : Pouvoirs. Revue française d’études constitutionnelles
et politiques
OCDE : Organisation de coopération et de développement
économiques
p. : Page
préc. : Précité

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 TABLE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS XV

pt(s) : Points (par référence aux arrêts du TPIUE ou de la CJUE)

PUAM : Presses universitaires d’Aix Marseille
PUF : Presses universitaires de France
PUG : Presses universitaires de Grenoble
PUS : Presses universitaires de Strasbourg
RCC : Revue concurrence et consommation (devenue
Concurrence & Consommation)
RCCC : Revue contrats, concurrence et consommation
RDP : Revue du droit public et de la science politique en France
et à l’étranger
RDUE : Revue du droit de l’Union européenne
Rec. : Recueil de la CJUE, du TPIUE, du TC ou du CE
REDP : Revue européenne de droit public
REI : Revue d’économie industrielle
REP : Revue d’économie politique
req. : Requête
Rev. adm : Revue administrative
Rev. Philosophique : Revue philosophique de la France et de l’étranger
Rev. Synthèse : Revue de Synthèse
Rev. éco : Revue économique
RFAP : Revue française d’administration publique
RFDA : Revue française de droit administratif
RFE : Revue française d’économie
RFSP : Revue française de science politique
RHMC : Revue d’histoire moderne et contemporaine
RIDC : Revue internationale de droit comparée
RIDE : Revue internationale de droit économique
RIEJ : Revue interdisciplinaire d’études juridiques
RJCom : Revue de jurisprudence commerciale
RJDA : Revue juridique de droit des affaires
RJEP : Revue juridique de l’entreprise publique
RLC : Revue Lamy de droit de la concurrence
RMCUE : Revue du marché commun et de l’Union européenne
RTDCiv : Revue trimestrielle de droit civil
RTDCom : Revue trimestrielle de droit commercial
RTDE : Revue trimestrielle de droit européen
RRJ : Revue de la recherche juridique, droit prospectif
spéc. : Spécialement
SNCF : Société nationale des chemins de fer français
Stan. L. Rev : Stanford Law Review
T. : Tome
TA : Tribunal administratif
TC : Tribunal des conflits
T. com : Tribunal de commerce
T. corr : Tribunal correctionnel
Texas. L. Rev : Texas Law Review
TFUE : Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne
TGI : Tribunal de Grande Instance
TPI : Tribunal de Première Instance

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 XVI LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

TPICE : Tribunal de Première Instance des Communautés

européennes
TPIUE : Tribunal de Première Instance de l’Union européenne
Tul. L. Rev : Tulane Law Review
V., v. : Voyez, voyez
vol. : Volume

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 SOMMAIRE

INTRODUCTION

PREMIÈRE PARTIE
LA CONCURRENCE COMME ARGUMENT IDÉOLOGIQUE

Titre I : La cohésion de la politique de concurrence à l’échelle de l’Union

et des États membres
Chapitre 1. L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens.
Chapitre 2. La Commission, les juridictions nationales et l’harmonisation
du droit de la concurrence aux États membres
Titre II : La concurrence au service de l’intérêt général
Chapitre 1. Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence
Chapitre 2. Mise en œuvre pratique de la politique du Conseil d’État

SECONDE PARTIE
LA CONCURRENCE COMME ARGUMENT RHÉTORIQUE

Titre I : Le cadre normatif

Chapitre 1. L’élaboration de catégories juridiques
Chapitre 2. Expertises et argumentaires économiques devant les interprètes
Titre II : Le cadre dogmatique
Chapitre 1. L’analyse économique dans le discours des économistes
Chapitre 2. L’analyse économique comme ensemble de prescriptions
sur le droit de la concurrence

CONCLUSION GÉNÉRALE

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 INTRODUCTION

1. L’intitulé de cette thèse peut laisser croire qu’il traite d’une notion1 - la
concurrence - dont on peut penser qu’elle reste étrangère aux catégories tradition-
nelles du juriste. Rassurons dès à présent notre lecteur : il ne s’agit ni de transpo-
ser ni d’acclimater une théorie économique au discours du droit. Le sujet proposé
s’appuie sur un ensemble de faits juridiques pour y apporter des hypothèses de
démonstration2. Quels sont ces faits ? La réponse paraît presque banale : en droit
de la concurrence, les juristes - juges, autorités administratives ou doctrine - font
un emploi fréquent du terme concurrence dans leur discours. Il est facile de
vérifier cette affirmation. L’argumentation des juges par exemple ne manque pas
de se référer à des expressions telles que : « fausser le jeu de la concurrence »,
« restriction à la concurrence », « concurrence non faussée », « concurrence
potentielle », « jeu de la concurrence », « affecter la concurrence », « distorsion
de concurrence », etc.3 De là, la question : que dénotent la signification et l’usage4
du terme « concurrence » pour les juristes en droit de la concurrence ? Quelles
représentations mobilise cet usage ? L’examen de ces questions ne se situe pas
en dehors du droit. Il lui est consubstantiel, voire capital, du point de vue de la
réflexion doctrinale.

1. On emploiera de façon stipulative, le terme « notion » afin de désigner de façon large la

représentation qui s’attache à un fait social ou à une classe déterminée de phénomènes. Terme
et Notion seront entendus à ce titre comme équivalents. Pour un aperçu de la littérature juri-
dique sur le sujet : G. VEDEL, « De l’arrêt Septfonds à l’arrêt Barinstein », JCP, 1948, I-682 ;
G. VEDEL, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait
administrative », JCP, 1950, I-851 ; J. PARAIN-VIAL, « Note sur l’épistémologie des concepts
juridiques », APD, T. 4, 1959, p. 132-135 ; T. FORTSAKIS, Conceptualisme et empirisme en droit
administratif français, Paris, LGDJ, coll. « Droit public », T.152, 1987 ; F-P. BENOIT, « Notions
et concepts, instruments de la connaissance juridique. Les leçons de la philosophie du droit de
Hegel », in Mélanges en l’honneur de G. Peiser, Droit public, Grenoble, PUG, 1995 ; G. TUSSEAU,
« Critique d’une métanotion fonctionnelle ». La notion (trop) fonctionnelle de notion juridiction-
nelle », RFDA, 2009, p. 641-656.
2. Hypothèses, en ce qu’elles méritent d’être corroborées par l’observation de la pratique des
acteurs : E. SERVERIN, « Quels faits sociaux pour une science empirique du droit ? », Droit et
Société, n° 50/2002, p. 59-68.
3. Pour quelques arrêts récents : CJUE, 14 avr. 2011, Mensch und Natur AG c/ Freistaat Bayern,
aff. C-327/09 ; TPIUE, 3 mars 2011, Siemens AG c/ Commission, aff. C-110/07, 122/07, 123/07, 124/07 ;
TUE, 8 mars 2011, World Wide Tobacco España, aff. T-37/05 ; TUE, 24 mars 2011, Cartel des raccords
en cuivre, Legris Industries, Comap, IMI, Kaimer, FRA. BO, Tomkins, IBP et International Building
Products France, Aalberts Industries e.a, Pegler c/ Commission, aff. T-375/06, 376/06, 377/06, 378/06,
379/06, 381/06, 382/06, 384/06, 385/06, 386/06 ; TUE, 14 avr. 2011, Visa, aff. T-461/07.
4. On admettra la thèse wittgensteinienne selon laquelle, le sens d’un mot dépend de son usage.
Apprendre le langage, c’est apprendre à utiliser les mots. L’usage des mots peut varier en fonction
des « règles du jeu » et il faut alors chercher à découvrir ce que traduisent ces variations : L. WIT-
TGENSTEIN, Recherches philosophiques, trad. F. Dastur, M. Élie, et. al, Paris, Gallimard, 2005.

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 2 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

2. Nombreux sont les manuels, thèses ou monographies consacrés aujourd’hui

au droit de la concurrence5. Par son travail d’exégèse et d’ordonnancement du
droit positif, cette littérature apporte à la discipline une cohérence doctrinale
certaine. Il n’y a rien là qui diffère de la pratique quotidienne du juriste univer-
sitaire ; au contraire, cette littérature prolifique témoigne de la maturité aca-
démique acquise par le droit de la concurrence ces dernières années. Devant
cette abondance, il paraît difficile sur le seul terrain de l’exégèse jurisprudentielle
d’apporter un point de vue original.
3. Sans doute pour y parvenir, faut-il se risquer à aborder différemment notre
objet. Le travail ordinaire qui consiste à rendre compte du droit positif ou à en
combler les lacunes peut, ce faisant, laisser place à d’autres formes de question-
nement. Par exemple, s’interroger sur l’usage que font les juristes de la notion de
« concurrence » lorsqu’ils débattent et cherchent à mettre en ordre le droit de la
concurrence. À quoi pourrait-on se contenter de répondre : « ils font simplement
leur travail ordinaire d’exégèse et de mise en cohérence du droit positif ». Mais,
de la manière dont on appréhende cette question apparemment banale, dépend
finalement la complexité des solutions qui s’y rapportent.
4. Certes, la tâche du juriste passe nécessairement par un travail d’interpréta-
tion et de mise en ordre. Mais interpréter, mettre en ordre dans quel but et pour
quelle utilité ? Autant de questions qui poussent à analyser le discours juridique
au sein d’un contexte social d’observation plus large. Car ce discours - il ne faut
pas l’oublier - comporte une utilité pratico-morale certaine. La concurrence n’est
pas qu’un ensemble de pratiques d’entreprises analysées par l’économie indus-
trielle ; plus largement, elle est aussi un ensemble de règles et de principes indisso-
ciables de ces pratiques6. L’intérêt de notre sujet se justifie en ce sens qu’il cherche
à rendre compte d’une part des représentations que construisent les juristes de la
concurrence ; d’autre part de l’utilité pratique de telles représentations pour les
acteurs qui s’en saisissent.
5. On peut estimer qu’une telle démarche ne relève pas de la tâche du juriste.
On répondra à cette objection légitime qu’il n’existe pas une seule manière de
pratiquer ou d’aborder le droit, comme en témoigne l’éclectisme méthodologique
qui caractérise aujourd’hui la pensée juridique7. L’approche que nous proposons

5. V. par ex, H. DUMEZ, A. JEUNEMAITRE, Diriger l’économie. L’État et les prix en France,
1936-1986, L’Harmattan, 1989 ; H. DUMEZ, A. JEUNEMAITRE, La concurrence en Europe. De
nouvelles règles du jeu, Seuil, 1991, p. 19-40 ; J-M. RAINAUD, R. CRISTINI (dir.), Droit public de
la concurrence, Economica, 1987 ; N. CHARBIT, Secteur public et droit de la concurrence, Joly, 1999 ;
S. DESTOURS, La soumission des personnes publiques au droit interne de la concurrence, Litec, 2000 ;
J-B. AUBY, B. FAURE, Les collectivités locales et le droit. Les mutations actuelles, Dalloz, 2001 ;
D. KATZ, Juge administratif et droit de la concurrence, PUAM, 2004 ; J-P. KOVAR, L’État et les modes
d’organisation du marché, Thèse, Strasbourg, 2005 ; G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence :
essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, 2006 ; G. GODIVEAU, Droit de
la libre concurrence : la nouvelle approche de l’Union européenne, Thèse, Université Bordeaux IV, 2006 ;
C. Le BERRE, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, Thèse, Paris X, 2006 ;
I. LIANOS, La transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique, Bruylant,
2007 ; A-L. SIBONY, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, LGDJ, 2008 ;
A. ANTOINE, Prérogatives de puissance publique et droit de la concurrence, L.G.D.J, 2009.
6. Pour l’illustration d’un tel point de vue : P. NIHOUL, La concurrence et le droit, éd. EMS,
2001 ; M. GLAIS, Concentration des entreprises et droit de la concurrence, Economica, 2010.
7. Pour un aperçu de cet éclectisme : B. DUPRET, Droit et sciences sociales, Armand Colin,
2006 ; B. FRYDMAN, Le sens des lois, Bruxelles, Bruylant/LGDJ, 2005.

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 INTRODUCTION 3

ici s’inspire d’une démarche compréhensive. En prenant pour objet le discours des
juristes, elle formule des propositions explicatives sur l’évolution et la complexité
de ce discours. Explicitons plus avant cette idée.
6. Le droit de la concurrence s’entend des règles de droit positif qui s’ap-
pliquent à la « concurrence ». On admet généralement que ces règles définissent
un régime de police du marché. Dans ce régime, le législateur énonce différentes
infractions susceptibles de nuire à « l’efficience » ou « l’efficacité » du fonction-
nement de la concurrence. Cette présentation est celle qui justifie communément
l’utilité sociale des règles de concurrence. Nous proposons toutefois d’aller plus
en amont de la réflexion et d’exposer les différentes justifications qui président
à l’application des règles de concurrence. Ici encore on risque d’être en bute à
plusieurs objections. La plus classique consiste à se retrancher derrière l’autorité
de la loi ou des traités : si le législateur a estimé bon, au nom de l’efficience ou
de la protection du marché, de doter l’Union européenne et ses États membres
d’un corps de règles qui s’appliquent au fonctionnement de la concurrence, cette
interrogation quant aux justifications de la règle ne relèverait pas du droit positif,
mais plutôt de la science politique ou de l’analyse économique.
7. Pourtant, c’est oublier que les juges ne se contentent pas d’une applica-
tion simplement « mécanique » de la règle de droit ; c’est aussi oublier que les
règles en question sont souvent peu claires et sujettes à interprétation. Enfin, c’est
oublier que ceux qui ont la charge d’interpréter ces règles ne sont pas insensibles
aux idéologies politiques ou aux modèles économiques susceptibles d’asseoir
l’autorité de leurs décisions. De ce point de vue, le problème paraît plus compli-
qué, dans la mesure où les impuretés de nature politique ou économique que l’on
croyait avoir évacuées par la porte de la neutralité supposée du juge resurgissent
de façon implicite à travers son discours. En effet, lorsqu’un juge se prononce
sur des allégations de pratiques anticoncurrentielles, il adopte préalablement un
« modèle »8 de fonctionnement de la concurrence qui lui permet de justifier l’illé-
galité d’une pratique par rapport à une autre. La formulation d’une telle repré-
sentation ne figure quasiment jamais dans les textes législatifs. Elle est « déduite »
de cette volonté et par conséquent, fonction d’appréciations implicites.
C’est précisément le dévoilement de cet « implicite » que l’on se propose
d’examiner plus avant. Les juristes spécialistes du droit de la concurrence ne
peuvent, à notre sens, se dédouaner aussi facilement d’une telle réflexion. S’y
résoudre serait faire passer les représentations au fondement de l’application des
règles de la concurrence au mieux pour naturelles, au pire à en ignorer l’influence
sur le fonctionnement du processus concurrentiel. Aussi, faut-il dès à présent
renoncer à toute séparation entre droit et politique de la concurrence. En effet,
l’application des règles de concurrence nécessite au préalable l’adhésion à des
croyances ou systèmes d’idées qui en permettent le maintien. On l’a dit, ces
croyances ne se trouvent pas dans les textes ; elles sont puisées par les juges ou
les autorités administratives dans différents discours de philosophie politique ou
d’économie ; elles apportent une légitimité à l’application du droit de la concur-
rence et méritent, en tant que telles, d’être clarifiées.

8. Et il faut ici entendre la signification de ce terme de façon large comme standard d’évaluation
d’un jugement fondée sur une « représentation simplifiée d’un objet ou d’un processus qui existe ou
doit exister ». A-J. ARNAUD, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit,
p. 378.

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 4 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

1. La naturalisation de la concurrence en tant que modèle politique et social

8. Que recouvre dès lors l’usage de la notion de concurrence dans le discours
des juristes ? On peut dès à présent dire qu’il est pluriel et ne se réduit pas à un
simple décalque de la théorie économique néoclassique. Les justifications qui
s’attachent à l’emploi du terme concurrence relèvent généralement, pour ne pas
dire systématiquement, de l’implicite. Cet implicite renforce la vision d’un droit
de la concurrence apolitique, où juges et autorités administratives se contentent
de respecter à la lettre la volonté du législateur. Cette représentation comporte
toutefois des limites.
9. En effet, les textes de loi ou la jurisprudence ne mentionnent aucune
définition explicite du terme concurrence. Le Traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne (ci-après TFUE) énonce soit l’expression « règles de concur-
rence » s’agissant des articles 101 et 102, soit emploie le mot concurrence à
l’aune d’une finalité prédéfinie. C’est ainsi que l’article 32 b) du Traité attribue
à la Commission la supervision de l’évolution de la concurrence à l’intérieur
de l’Union, pour autant que cette évolution accroisse « la force compétitive des
entreprises (…) ». Le droit interne procède d’une même démarche. L’article
L. 410-2 du Code de commerce érige en principe le libre jeu de la concurrence
sans jamais donner à cette notion un contenu véritable. La jurisprudence ne
donne pas plus d’indications, si ce n’est de façon très vague. Lors d’une affaire
où elle était amenée à se prononcer sur la légalité d’un système de distribution,
la Cour de Justice précise que « La concurrence non faussée visée aux articles 3
et 85 du traité CEE implique l’existence sur le marché d’une concurrence efficace
(workable competition) c’est-à-dire d’une dose de concurrence nécessaire pour que
soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs du traité, en
particulier, la formation d’un marché unique réalisant des conditions analogues à
celles d’un marché intérieur »9.
10. S’il émane sans conteste de la théorie économique, le terme « workable
competition » prête à tellement d’équivoques qu’il ne permet pas de se faire une
idée claire de la notion de concurrence utilisée par la Cour10. En apparence
donc, il apparaît difficile de déceler dans le discours du législateur ou de ceux
qui sont chargés d’appliquer les textes législatifs une signification explicite du
terme concurrence. Pour autant, ce constat n’autorise pas à conclure que ces
acteurs ne se font pas une idée plus ou moins claire de ce qu’est ou doit être le
fonctionnement de la concurrence. À la vérité, le droit de la concurrence délimite
ce fonctionnement sans jamais en fixer le contenu dans une définition figée, et
ce en raison du fait que le contenu en question relève davantage de jugements
de valeur que d’un jugement de fait. Les ressorts du droit de la concurrence
lorsqu’ils sont interrogés - au travers l’étude de la libre concurrence -, le sont
par l’évocation de ses « fondements ». Cette manière de parler des ressorts du
droit de la concurrence par référence à ses « fondements » invite à s’y attarder
davantage.
11. C’est, à notre connaissance, à un article de P. Bonassiès que l’on doit d’avoir
orienté les débats sur la question des fondements du droit de la concurrence au

9. CJCE, 25 oct. 1977, Metro c/ Commission, aff. 26/76, Rec. 1976, p. 425, pt. 20.
10. Sur cette question : M. GLAIS, P. LAURENT, Traité d’économie et de droit de la concur-
rence, PUF, 1983, p. 10-11.

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 INTRODUCTION 5

regard de la « théorie de la concurrence-moyen »11. En se fondant sur le Traité

CEE ainsi que sur la jurisprudence, l’auteur admet comme pré-requis la « libre
concurrence » comme principe d’organisation politique et sociale. À partir de là, il
systématise un modèle normatif de « concurrence-condition », qu’il dissocie d’un
modèle de « concurrence-moyen ».
12. Caractéristique du droit antitrust, le modèle de concurrence-condition
tolérerait moins de dérogations à la libre concurrence que le modèle de concur-
rence-moyen propre au droit communautaire. Pendant que le droit antitrust s’at-
tache à développer ou maintenir la concurrence, le droit communautaire admet-
trait des dérogations qui ne sont pas uniquement fondées sur des motifs écono-
miques : « qualité de la vie », « équilibres sociaux » par exemple »12. P. Bonassiès
ne s’illusionne nullement sur le fait que les discussions autour du fondement de
la concurrence relèvent de jugements de valeur. Il reconnaît même dans un article
antérieur que les discussions sur les vertus de la libre concurrence comportent une
dimension idéologique incontestable13. Voilà l’illustration du fait que les juristes
ne se contentent pas de se conformer aux prescriptions des économistes, mais
prennent part, eux aussi, à la définition du contenu politique de la concurrence.
13. Aussi le terme « fondement » connote-t-il plusieurs significations sou-
vent utilisées de façon indistincte. Le terme « fondement » est dans un premier
sens, employé afin de discuter de façon explicite les justifications qui président à
la libre concurrence. Dans un second sens, le terme « fondement » est utilisé afin
de prescrire - souvent de manière implicite - une justification à la libre concur-
rence sans que le jugement de valeur sur lequel repose cette prescription fasse
l’objet de discussion. Pour notre part, nous prendrons soin de préciser, lorsque
nous parlerons de « fondements », chacun de ces différents sens.
14. Dans le sillage de cette réflexion, différents manuels ont tenté d’appor-
ter leur contribution aux débats sur la légitimité du droit de la concurrence.
S’il distingue très nettement la « libre concurrence » du concept économique de
« concurrence pure et parfaite »14, B. Clément souligne que « c’est à l’État qu’il
appartient de définir la place de l’économie de marché et par conséquent de veiller
à ce qu’elle joue correctement son rôle (…) »15.
15. Le manuel de Droit français de la concurrence dirigé par le professeur
M-C. Boutard-Labarde et M. le président Canivet affirme que « (…) l’avènement
de la liberté des prix et l’institution du Conseil de la concurrence ont suscité un
important mouvement de réflexion sur la légitimité du droit de la concurrence. Pro-
gressivement, l’analyse économique a pénétré le raisonnement juridique et conféré
un fondement nouveau aux interventions des pouvoirs publics dans le fonctionnement
des marchés. Rapport après rapport, le Conseil de la concurrence a expliqué que les
atteintes portées à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle des agents

11. P. BONASSIES, « Les fondements du droit communautaire de la concurrence : la théorie de

la concurrence-moyen », in Mélanges en l’honneur de A. Weill, Dalloz-Litec, 1983, p. 51-67.
12. P. BONASSIES, op. cit, p. 60. Pour une reprise de cet argument : M. WAELBROECK,
A. FRIGNANI, Commentaire J. Mégret, Le droit de la CE, vol. 4, « Concurrence », éd. de l’Univer-
sité de Bruxelles, 2e éd. 1997, n° 116.
13. P. BONASSIES, « A. D. Neale, The antitrust Law of the USA a Study of competition
enforced by Law », 3e éd (compte-rendu), RIDC, 1982, vol. 34, p. 287-290.
14. B. CLÉMENT, La libre concurrence, coll. « Que sais-je ? », 1977, p. 3.
15. B. CLÉMENT, La libre concurrence, op. cit, p. 4.

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 6 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

économiques puisaient leur justification dans les bienfaits de l’économie de marché

et en a exposé les mécanismes et les effets »16.
16. C’est cette même justification que l’on retrouve sous la plume de M. Péda-
mon, qui dans un premier temps, indique que « (…) les juristes se faisaient une
représentation théorique et quelque peu idyllique du fonctionnement de l’économie.
Leur analyse s’apparentait à la théorie de Walras sur la “concurrence pure et par-
faite” »17. Dans un second temps, cette représentation idyllique a laissé place à
une vision que l’on pourrait qualifier de moins irénique : « (…) les économistes
se sont livrés à une analyse concrète et diversifiée des situations de concurrence. À
cette occasion, ils ont découvert une réalité très différente du modèle théorique décrit
par Walras : au lieu de se livrer à une lutte acharnée, il arrive fréquemment que les
entreprises choisissent de se rapprocher… et de se faire la paix, qu’elles restreignent
ou même suppriment la concurrence qu’elles se font entre elles ou qu’elles doivent
affronter de la part des tiers (…) »18 Cette prise de conscience a poussé le légis-
lateur à intervenir afin de corriger les dérives engendrées par une concurrence
non encadrée. En toute logique, c’est donc de l’imperfection du marché que se
justifie l’élaboration de règles en matière de concurrence19.
17. Le manuel rédigé par les professeurs Schapira, Le Tallec, Blaise et Idot
indique que le droit de la concurrence justifie la concurrence en tant qu’organisa-
tion sociale laquelle « est alors conçu [e] comme le système permettant d’atteindre
au mieux les objectifs de croissance, d’équilibre et de plein emploi. La reconnais-
sance de cette fonction de la concurrence conduit à deux conséquences : c’est dans
le cadre concret de chaque marché, défini par son objet (produit ou service) et sa
dimension territoriale, que doit être recherché le degré optimum de concurrence,
compatible avec la taille efficiente des firmes ; le régime de concurrence n’est pas
incompatible avec certaines interventions directes de la puissance publique »20.
Reprenant l’opposition entre concurrence-moyen et concurrence-fin, les auteurs
prennent soin d’indiquer que le droit européen repose sur le premier modèle.
18. S’ils admettent que la science économique peut utilement servir à appli-
quer le droit de la concurrence, les professeurs Goldman, Lyon-Caen et Vogel
indiquent de leur côté que les contours de la concurrence, d’un point de vue
normatif, font appel à des « appréciations » : « celles-ci expressément formu-
lées, ou implicites, portent sur les vertus que l’on prête à la concurrence et sur
les contraintes que l’on peut imposer aux entreprises »21. Ici encore, l’opposition
concurrence-moyen/concurrence-fin est débattue. Pour les auteurs, une politique

16. M-C. BOUTARD LABARDE, G. CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ,

1994, p. 2.
17. M. PEDAMON, Droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et
contrats du commerce, Dalloz, 1994, p. 399.
18. M. PEDAMON, op. cit, p. 400. La même position se retrouve dans l’ouvrage de B. CLÉ-
MENT, La libre concurrence, coll. « Que sais-je ? », PUF, 1977, p. 3-9 et le manuel de M-A FRISON-
ROCHE et M-S. PAYET, Droit de la concurrence, 1re éd. Dalloz, « Précis », 2006, p. 1-28.
19. V. pour une position analogue : C. GAVALDA, G. PARLEANI, Droit des affaires de l’Union
européenne, 4e éd. 2002, p. 257-260 ; A. et G. DECOCQ, Droit de la concurrence. Droit interne et de
l’Union européenne, 3e éd. LGDJ, 2008, p. 9.
20. J. SCHAPIRA, G. Le TALLEC, et. al, op. cit, p. 211-221. Dans le même sens : L. IDOT,
« Europe et concurrence : le grand malentendu », Europe, n° 8-9/2005, Repères, p. 3 ; L. IDOT, « L’in-
térêt général : limite ou pierre angulaire du droit de la concurrence », JDTE, 2007, n° 142, p. 225.
21. B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN, L. VOGEL, Droit commercial européen, Dalloz, « Pré-
cis », 1994, p. 368.

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 INTRODUCTION 7

de concurrence fondée sur l’ambition de rétablir un état de concurrence pure

et parfaite entre dans la catégorie de la concurrence-fin tandis qu’une politique
de concurrence susceptible d’être conciliée avec d’autres objectifs plus variés,
tels que « (…) meilleure répartition des ressources, essor du progrès technique,
maintien de l’emploi »22, correspondrait à une concurrence-moyen. Le modèle de
concurrence-moyen est alors choisi par les auteurs, par préférence à celui de la
concurrence-fin.
19. Le Traité de droit commercial du professeur Vogel se penche aussi,
lorsqu’il aborde le droit de la concurrence, sur sa légitimité. Il indique que le
droit de la concurrence, entendu stricto sensu, n’a pas pour finalité la loyauté de la
concurrence. Son objectif primordial reste l’efficacité économique définie comme
la lutte « contre le pouvoir de monopole ou de marché, c’est-à-dire la capacité dont
dispose une entreprise ou un groupe d’entreprises contrôlant une part relativement
importante du marché, d’induire une hausse des prix en réduisant les quantités
offertes et en obligeant ainsi les consommateurs à se détourner vers d’autres biens,
au risque de gaspiller des ressources économiques rares. » Aussi, l’efficacité est-elle
« neutre au regard de la répartition des ressources entre les différents opérateurs, le
droit de la concurrence est dépourvu de toute préoccupation d’équité »23. L’efficacité
est dite neutre en ce qu’elle ne fait appel à aucun jugement de valeur étranger à
l’allocation optimale des ressources. L’auteur ajoute toutefois que l’efficacité ne
constitue pas la seule finalité du droit européen ou national : elle se concilie avec
d’autres objectifs plus généraux24.
20. Une autre approche enfin, consiste à légitimer la libre concurrence par
référence à l’intérêt général. C’est en précisant le contenu de ce dernier que la
libre concurrence serait d’autant mieux circonscrite25. À ce titre, le professeur
G. Clamour distingue dans le droit de la concurrence une dimension objective
qu’il oppose à la dimension subjective. La dimension objective a pour finalité de
protéger le marché, pendant que la dimension subjective protège les droits des
concurrents. Cette dichotomie permet dès lors de justifier que la dimension objec-
tive du droit de la concurrence est de celle qui entre dans le cadre des missions
d’intérêt général dont les personnes publiques ont la charge26. Cette position se
retrouve développée dans un certain nombre de travaux récents de publicistes27.

22. B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN, L. VOGEL, op. cit, p. 368.

23. L. VOGEL, Traité de droit commercial, M. GERMAIN (dir.), 18e éd. LGDJ, 2001, p. 561-
562. Dans le même sens : F. SOUTY, Le droit et la politique de concurrence de l’Union européenne,
Montchrestien, 2003, p. 19-39 ; M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et com-
munautaire, 4e éd. Dalloz-Sirey, 2008, p. 34 ; L. ARCELIN, Droit de la concurrence. Les pratiques
anticoncurrentielles en droit interne et communautaire, PUR, 2009, p. 9-30 ; C. LUCAS De LESSAY,
G. PARLEANI, Droit du marché, PUF, 2002, p. 9-63 ; D. BRAULT, Politique et pratique du droit de
la concurrence en France, LGDJ, 2004, p. 1-6.
24. Cette théorie dite de la concurrence-moyen est déduite de la jurisprudence Metro Saba :
CJCE, 25 oct. 1977, Metro c/ Commission, aff. 26/76, Rec. 1977, p. 1875, note A. Frigani, CDE,
1978, p. 461-479.
25. M. LOMBARD, « concurrence », in D. ALLAND, S. RIALS, Dictionnaire de la culture
juridique, Lamy/PUF, 2003, p. 252-255.
26. G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence : essai sur la pérennité du droit public en
économie de marché, Dalloz, 2006.
27. Par ex : S. NICINSKI, Droit public de la concurrence, LGDJ, coll. « Systèmes », 2005 ;
J-P. KOVAR, L’État et les modes d’organisation du marché, Thèse, Strasbourg, 2005 ; G. GODIVEAU,
Droit de la libre concurrence : la nouvelle approche de l’Union européenne, Thèse, Bordeaux IV, 2006 ;
A. ANTOINE, Prérogatives de puissance publique et droit de la concurrence, LGDJ, 2009.

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 8 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

21. On pourrait multiplier ainsi les différentes justifications données à l’exis-

tence du droit de la concurrence et constater, ce faisant, qu’elles reposent sur des
appréciations qui ne se rejoignent pas toujours : certains déduisent la légitimité
du droit de la concurrence des règles du Traité pendant que d’autres font appel à
des justifications de nature économique ou à l’intérêt général. De ce tour d’hori-
zon, il ressort qu’aucune définition explicite de la notion de concurrence n’est for-
mulée et, mieux encore, que les différents auteurs ne semblent guère préoccupés
d’en fournir une. Plus que la notion c’est l’exposé de son régime qui les intéresse.
22. On peut considérer cette entreprise comme parfaitement légitime dans
la mesure où l’exposé des normes qui composent le droit de la concurrence n’est
pas nécessairement tributaire d’une définition préalable de la concurrence28. Une
manière de justifier cette indifférence est de considérer que même les textes et
la jurisprudence ne précisent pas ce qu’il convient d’entendre par concurrence
en droit.
Pourtant, au regard des différents points de vue évoqués, force est de remar-
quer que toute discussion sur le droit de la concurrence suppose une conceptua-
lisation préalable d’un modèle politique de concurrence qui en justifie la raison
d’être. C’est très exactement ce à quoi servent les réflexions autour de la « théorie
de la concurrence-moyen » : à débattre et systématiser différents modèles poli-
tiques de la concurrence. De ce point de vue, les « fondements »29 du droit de la
concurrence peuvent autant se référer à l’efficience économique qu’à la loyauté
des échanges, à l’intégration des marchés, à la protection du consommateur ou
à celle de l’emploi30.
23. À l’analyse, cette question des fondements31 alimente les discours
normatifs qui érigent la libre concurrence en dogme politique. On débat des
« fondements » afin de donner une raison d’être au droit de la concurrence. Il
s’agit donc de savoir de quelle manière la concurrence est susceptible de servir
l’intérêt public tout en sachant que cette réflexion fait appel à des appréciations
diverses, elles-mêmes parfois contradictoires. Admettre la légitimité du droit
de la concurrence par référence à l’intérêt général ou encore la protection du
marché, celle du consommateur ou de l’emploi relève par conséquent de juge-
ments de valeur préalables sans lesquels la libre concurrence n’aurait aucune
justification d’un point de vue politique et social. Si la notion de concurrence
en droit n’est pas toujours explicitée par les juristes qui en font l’usage, il n’en
demeure pas moins que tous raisonnent à l’aide d’une notion implicite, laquelle

28. Pour un tel point de vue : G. GAVALDA, G. PARLEANI, Droit des affaires de l’Union
européenne, Litec, 2e éd. 1998, p. 216-217 ; M-C. BOUTARD-LABARDE, G. CANIVET, et. al,
L’application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles, LGDJ, 2008.
29. Le terme « fondement » est ici entendu au sens d’un discours qui discute de façon expli-
cite la justification de la libre concurrence. Pour une illustration de cette approche : Y. AGUET,
« L’équilibre, finalité du droit de la concurrence », in Mélanges en l’honneur de Y. Serra, Dalloz,
2006, p. 29-58.
30. Par ex, s’agissant de la protection de l’emploi et du consommateur : Commission euro-
péenne, XXIIIe rapport sur la politique de concurrence, Bruxelles, 1994, p. 24-25 ; M. MONTI, Une
nouvelle stratégie pour le marché unique au service de l’économie et de la société européenne, 9 mai
2010, p. 1-122, http://ec.europa.eu/bepa/pdf/monti_report_final ; Commission européenne, La poli-
tique de concurrence de l’Union européenne et le consommateur, Luxembourg, Office des publications
officielles de l’Union européenne, 2005, 27 p.
31. Le terme de fondement s’entend ici des deux sens évoqués de façon indistincte.

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 INTRODUCTION 9

repose sur certains présupposés eux-mêmes implicites. En ce qu’il comporte

indéniablement « une part de mythe »32, ce terme n’a pas pour tâche de rendre
compte des faits.
24. Affirmer que « la concurrence, en tant qu’organisation sociale, est légi-
time parce qu’elle permet d’optimiser l’allocation des ressources rares » - ou la
construction d’un marché commun, peu importe -, cela ne signifie nullement que,
dans la réalité, cet objectif soit effectivement atteint. Il s’agit là d’un idéal et la
proposition ne saurait être entendue comme une définition de l’essence même
de la concurrence ni d’ailleurs comme la seule définition de la concurrence en
droit positif. Elle n’est qu’un jugement de valeur visant à justifier la norme selon
laquelle la concurrence doit être introduite si elle ne l’est pas ou être mainte-
nue si elle ne l’est déjà. En d’autres termes, la proposition se ramène à celle-ci :
« optimiser l’allocation des ressources rares est bon ; or la concurrence permet
d’y parvenir, donc la concurrence est bonne, et si elle est bonne alors elle doit
présider à l’organisation sociale ».
25. Cette démarche ou ce raisonnement n’est pas propre aux juristes. Il est
frappant de constater que les économistes néoclassiques ne s’attardent pas plus
à circonscrire la notion de concurrence33. Comme le font observer les différents
auteurs évoqués, dans le discours des économistes, avant d’être définie, la libre
concurrence trouve à être justifiée. La figure de l’entrepreneur qui, en maximi-
sant son profit, contribue sans le vouloir au bien-être de la collectivité est une
image déjà présente chez Adam Smith. Pour l’auteur de la Richesse des nations,
ce mythe constitue la base d’une organisation politique libre dans laquelle les
individus peuvent, sans se faire la guerre, participer à la prospérité de la société
dans son ensemble.
26. Il faut insister sur l’aspect mythique d’un tel récit, car dans la réalité,
Smith ne cesse de s’insurger contre les corporations : « Les membres d’une même
profession se réunissent rarement pour leur agrément ou leur distraction ; lorsqu’ils
le font, leurs conversations ont pour but quelque complot contre le public ou quelque
manœuvre pour faire monter les prix »34. Sans doute, comme l’affirment M. Glais
et P. Laurent, la signification du terme de concurrence relève-t-elle d’un contre-
sens originaire regrettable. Dans la pensée d’Adam Smith, il s’agissait plutôt de
rendre compte d’une forme déterminée de comportement, sans qu’il fût néces-
sairement lié à la structure du marché. C’est en ayant recours à la même figure

32. F. RIEM, « Concurrence effective ou concurrence efficace ? L’ordre concurrence en trompe-

l’œil », RIDE, 2008/1, p. 67-91.
33. Pour une discussion de ce point : P. McNULTY, « A note on the history of perfect compe-
tition », Jour. Political. Economy, 1967, p. 395; P. McNULTY, « Economic theory and the meaning
of competition », Quar. Journ. Écon, 1968, p. 639; G. STIGLER, « Perfect competition, historically
contemplated », Jour. Politcal. Economy, 1957, vol. 65, n° 1, p. 1-17. En effet, tous les économistes
ne partagent pas ce point de vue.
34. A. SMITH, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, 1776, trad.
G. Garnier, 1843, Livre IV, Chap. 2, T II, p. 52-63. Pour une analyse du concept de l’idée de marché
comme lien social : G. FACCARELLO, « La « liberté du commerce » et la naissance de l’idée de
marché comme lien social », in P. NEMO, J. PETITOT (dir.), Histoire du libéralisme en Europe,
Paris, PUF, 2006, p. 205-218 ; L. ANTHONY, French moralists : the theory of the passions, 1585 to
1649, Oxford Clarendon Press, 1964 ; S. CARVALLO, « La naturalisation de la compétition et la
dénégation du rapport de force de Hobbes à Tocqueville », in J-M. PELT (dir.), La compétition, mère
de toutes choses ? Le collège supérieur, Lyon, éd. de l’Emmanuel, 2008, p. 45-65.

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 10 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

mythique de l’entrepreneur dynamique que Schumpeter et à sa suite, le courant

austro-américain, magnifie et naturalise la concurrence en tant que processus
d’innovation35.
27. Par tous ces aspects, la libre concurrence assure une certaine liberté
aux acteurs économiques autant qu’elle contribue à la prospérité de l’État. C’est
cette même croyance que formalise le concept néoclassique de concurrence pure
et parfaite. Dans le discours néoclassique, la concurrence se comprend comme
un état sublimé. Sous réserve d’une atomicité d’offreurs et de demandeurs, de
l’homogénéité des produits, de la transparence des prix et de la mobilité des fac-
teurs, la concurrence satisfait un état dit d’équilibre. Remarquons que le modèle
d’équilibre renvoie à un « état » qui n’a pas pour ambition de rendre compte de
la réalité. Bien que fallacieux, il permet de justifier la raison d’être du droit de
la concurrence.
28. À la différence du juriste qui aura tendance à faire référence aux « fon-
dements »36 de la libre concurrence à l’aune des modèles de concurrence-moyen
ou concurrence-fin, l’économiste néoclassique justifiera la légitimité du droit de
la concurrence par référence à l’état de concurrence pure et parfaite, au regard
de l’imperfection des marchés. Dans ce dernier cas, le droit de la concurrence
vient soit pallier une défaillance de marché en cas de concurrence insuffisante,
soit évaluer un comportement afin de déterminer s’il est en adéquation avec une
norme plus générale d’efficience. Pour autant, ces hypothèses restent fondées,
même implicitement, sur l’idéal d’une restauration souhaitable de l’équilibre.
29. Par conséquent, si les discours économique et juridique diffèrent par leur
contenu, ils se rejoignent par leur fonction en tant qu’ils contribuent à la propa-
gation de mythes que l’on pourrait qualifier de « fondateurs ». Ainsi, de l’idée
que l’exercice de la libre concurrence serait le seul moyen de réaliser le bonheur
individuel37. Ce mythe impose une vulgate qui aboutit à inscrire la concurrence
dans la nature des choses et laisse croire qu’elle s’avère bénéfique à l’ensemble de
la société. Or ces deux points sont profondément contestables.
30. La réalité, celle qui émane de l’observation des pratiques effectives
des acteurs économiques, est beaucoup plus contrastée et complexe qu’elle
paraît dans les discours qui légitiment la concurrence en tant que principe
politique38. Lorsqu’il aborde le droit de la concurrence par la manière dont

35. Le courant austro-américain désigne les penseurs autrichiens qui se sont exilés aux États-
Unis et qui ont développé une forme de radicalisme en faveur du marché par préférence à l’interven-
tion de l’État (Hayek, Mises, puis par la suite Rothbard ou Nozic). Sur la figure de l’entrepreneur
dans la pensée de Schumpeter : F. DANNEQUIN, « L’organisation contre le capitalisme. Le déclin de
l’entreprise chez Schumpeter », Innovations, 2008, n° 27, p. 46-68. Dans le même sens : F. A HAYEK,
« The Meaning of Competition », in Individualism and Economic Order, London, Routledge & Kea-
gan Paul, 1976, p. 92-106; F. A. HAYEK, « The theory of complex phenomena », in Bunge (ed),
The critical approach to Science and Philosophy, 1964; F. A. HAYEK, « Notes on the evolution of
systems of conduct », in Studies in Philosophy, Politics and Economics, Chicago, The Univ Chicago
Press, 1976, p. 68-81; P. SALIN, La concurrence, PUF, coll. « Que sais-je », 1995; R. EBERLING,
The Austrian theory of the trade cycle, Ludwig Von Mises Institute, 2009.
36. Ici, entendu comme ensemble de discours explicites sur la justification de la libre concurrence.
37. M. GLAIS, P. LAURENT, Traité d’économie et de droit de la concurrence, PUF, 1983,
p. 5-15.
38. J-P. HIRSCH, « La concurrence : décisions et pratiques, hier et aujourd’hui », L’économie
politique, 1/2008, n° 37, p. 66-76. Pour un aperçu non exhaustif de ce point de vue : W. SAMUELS,
« The economy as a system of power and its legal bases : the legal economics of Robert Lee Hale »,

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 INTRODUCTION 11

les acteurs économiques rivalisent, l’économiste A. Bienaymé explique que :

« (…) les malentendus auxquels prête la notion de concurrence sont fâcheux car
ils concernent le régime d’organisation et de fonctionnement des économies de
marché, ni plus, ni moins. Ces incertitudes de langage empêchent de comprendre
la manière dont une économie de marché fonctionne et dont les acteurs s’y com-
portent effectivement (…) »39
31. En premier lieu, la concurrence entendue comme mode de rivalité fron-
tale entre acteurs économiques par le moyen du prix est un dogme faux40. Le
prix n’en constitue pas la seule modalité d’exercice. Les entreprises nouent des
alliances ou créent des niches qui leur permettent de conserver le monopole sur
certains marchés. La rivalité par les prix, voire la rivalité tout court, ne constitue
donc pas l’unique modalité des stratégies concurrentielles. La recherche de sécu-
rité et de stabilité en constitue un également. Ce constat suffit à réfuter le dogme
du caractère naturel de la rivalité. En second lieu, dans le monde ordinaire des
affaires, l’imperfection des marchés constitue davantage la règle que l’exception.
Cette imperfection est quotidiennement attestée par les différents contentieux qui
émaillent le droit de la concurrence.
On ne peut, ce faisant, que noter le décalage entre le mythe fondateur de la
libre concurrence et la réalité quotidienne des affaires. Dès lors, de deux choses
l’une : soit ce décalage vient dénier toute légitimité au droit de la concurrence dans
la mesure où l’objectif de restauration d’un état d’équilibre relève de la simple
chimère, soit il faut comprendre la justification de la libre concurrence indépen-
damment de toute réalité prédéfinie. Ce qui veut dire encore que la concurrence
en tant que modèle politique n’a pas pour fonction de rendre compte de la réalité
des affaires, mais plutôt d’en justifier l’existence.
32. Ces différents arguments expliquent pourquoi la notion de concurrence
n’est pas davantage spécifiée chez les juristes que chez les économistes. Entendus
comme principe politique, les fondements de la libre concurrence instaurent la
croyance nécessaire à l’exercice de la compétition réelle dans sa complexité ainsi
que ses multiples dimensions. Il convient par conséquent d’aborder différemment
le droit de la concurrence en explicitant les raisons pour lesquelles la concurrence
effective ne peut se passer d’une dimension idéologique qui permet d’en assurer
la pérennité.
2. Le discours juridique, élément structurant du phénomène concurrentiel
33. Si les différents discours sur la légitimité du droit de la concurrence
ne peuvent, du point de vue de la connaissance scientifique, constituer des
propositions valables, ils peuvent en revanche efficacement parvenir à susciter

Univ. Miami. L. Rev, vol. 27, 1973, p. 262-369 ; J. GERSEN, « When Businesses sue each other :
an empirical study of state court litigation », Law & Social Inquiry, vol. 25, n° 3, 2000, p. 789-816 ;
M. GRANOVETTER, « Les institutions économiques comme constructions sociales : un cadre
d’analyse », in A. ORLEAN (dir.), Analyse économique des conventions, Paris, PUF, 2004, p. 79-94 ;
H. DUMEZ, A. JEUNEMAITRE, « Concurrence et coopération entre firmes : les séquences straté-
giques multidimensionnelles comme programme de recherche », Finance, Contrôle et Stratégie, vol. 8,
2005, p. 27-48.
39. A. BIENAYME, Principes de concurrence, Paris, Economica, 1998, p. 2.
40. F. Le ROY, « La concurrence, entre affrontement et connivence », Revue française de gestion,
1/2007, n° 158, p. 149-152 ; S. LIARTE, L. CAILLUEL, « mais où s’affrontent les entreprises ? De
l’étude de la concurrence aux lieux de cette concurrence », E&H, n° 4/2008, n° 53, p. 7-11.

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 12 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

l’adhésion41. Ce premier argument plaide en faveur d’une recherche sur la

façon dont ceux qui sont confrontés aux normes se représentent la concur-
rence. Par là, le présent travail de recherche entend contribuer à la connais-
sance d’un aspect largement tenu pour naturel à savoir, la libre concurrence
en tant qu’idéologie politique. Cette idéologie exerce une influence notable
sur les modes de rivalité entre acteurs économiques. Elle sous-tend un régime
juridique qui reflète la manière dont les pratiques d’entreprises parviennent à
se pérenniser en son sein. En conséquence, le second intérêt de cette recherche
est d’attirer l’attention sur le fait que les normes juridiques peuvent utilement
constituer un terrain empirique de recherche pour comprendre les stratégies
concurrentielles des acteurs économiques.
34. Ces différentes affirmations amènent à spécifier notre usage du concept
d’idéologie42. Le sens commun accole à ce terme une connotation critique. On
parle d’idéologie afin de stigmatiser par exemple la « fausse conscience » dans
laquelle baigne la classe ouvrière. Ce premier sens dominant dérive de la tradi-
tion marxiste43. Pour autant, des auteurs comme Shils ou Mannheim, qui ont
aussi travaillé sur le concept d’idéologie, se sont démarqués de cette acception
courante. Ainsi, Mannheim appréhende l’étude des idéologies en fonction du
contexte historique ou social dans lequel elles s’inscrivent. Néanmoins, Shils
et Mannheim rejoignent les auteurs marxistes lorsqu’ils définissent le concept
d’idéologie par opposition à la science44. Notre intention n’est pas de revenir sur
l’immense débat suscité par l’analyse des idéologies. Ce qui nous intéresse ici,
c’est une définition qui puisse s’avérer opératoire pour la suite de notre démons-
tration. À cet égard, nous reprendrons la définition de Raymond Boudon, pour

41. A. CLAISSE, « L’idéologie : discours du pouvoir », in, Le Pouvoir, Mélanges en l’honneur

de G. Burdeau, LGDJ, 1977, p. 63-86.
42. Sur cette question : A. CLAISSE, « L’idéologie : discours du pouvoir », in, Le Pouvoir,
Mélanges en l’honneur de G. Burdeau, LGDJ, 1977, op. cit, M. TROPER, « L’idéologie juri-
dique », in G. Duprat (dir.), Analyse de l’idéologie, T. 1, Paris, Galilée, 1980, p. 221-234. L’idéolo-
gie s’entend communément de toute forme d’énoncé qui n’est ni falsifiable ni vérifiable d’un point
de vue empirique (c’est-à-dire qui n’est ni vrai ni faux). Plus exactement en droit, il s’agit « d’un
ensemble de valeurs qui justifient et/ou dirigent l’activité d’application du droit ». « (…) En consé-
quence, une idéologie n’est ni vraie ni fausse, elle ne peut être qu’efficace ou inefficace, cohérente ou
incohérente ». Si on comprend le droit comme un phénomène de pouvoir, l’exercice de la domination
politique, caractéristique d’un tel phénomène ne se résume pas qu’à seule contrainte physique. Elle
se traduit aussi par la recherche d’une adhésion à un système de croyances « plus proche de celui
du prophète que de celui du croyant », A-J. ARNAUD (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théo-
rie et de sociologie du droit, LGDJ, Story-Scientia, 1993, p. 282-285 ; O. WIKLUND, « Taking
the World View of the European Judge Seriously. Some reflections on the role of Ideology in
adjudication », in O. WIKLUND (dir.) Judicial Discretion in European Perspective, Stockholm,
Norstedts Juridik Kluwer International, 2003, p. 29-47. Voy. aussi : N. CAPDEVILA, Le concept
d’idéologie, Paris, PUF, 2004, p. 28 ; P. RAYNAUD, S. RIALS (dir.), Dictionnaire de philosophie
politique, PUF, 2003, p. 339-343.
43. Par ex, L. ALTHUSSER, Pour Marx, Paris, Maspero, 1965, p. 238-239 ; H. MARCUSE,
L’homme unidimensionnel, essai sur l’idéologie de la société industrielle avancée, trad. M. Wittig, Paris,
éd. de Minuit, 1968 ; K. MARX, L’idéologie allemande, Paris, éd. Sociales, 1968 ; K. MARX, Le 18
Brumaire de Louis Bonaparte, Paris, éd. Sociales, 1969 ; L. ALTHUSSER, « Idéologie et appareils
idéologiques d’État », La Pensée, n° 151, juin 1970, p. 3-38 ; G. LABICA, G. BENSUSSAN, Dic-
tionnaire critique du marxisme, Paris, PUF, 1982.
44. E. SHILS, « The concept and function of ideology », International Encyclopedia of the
Social Sciences, vol. 7, p. 66-76; K. MANNHEIM, Ideology and utopia, Londres, Routledge & Kegan
Paul, 1976.

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 INTRODUCTION 13

qui l’idéologie désigne une : « doctrine reposant sur une argumentation scientifique
et dotée d’une crédibilité excessive ou non fondée »45.
35. Cette définition implique plusieurs conséquences. En premier lieu, elle
admet que l’idéologie repose bien sur une idée fausse ou fallacieuse ; en second
lieu que le concept d’idéologie proposé n’a pas pour ambition - à la différence
de l’approche marxiste - de démontrer que le discours des juristes en droit de la
concurrence serait le produit d’une fausse conscience. Au contraire, le fait que
les juges ou les autorités administratives adhèrent à différentes idéologies dans
l’application du droit de la concurrence ne doit pas être mis sur le compte d’une
quelconque irrationalité ou de structures sociales immanentes. Différemment,
nous cherchons à identifier les raisons46 qui poussent ces acteurs à se tourner vers
ces idées fausses. Ce qui signifie que nous prenons au sérieux les motivations des
acteurs lorsqu’ils adhèrent à tel ou tel système d’idées. Autrement dit, montrer
ce que, de leur point de vue, l’adhésion à une ou plusieurs idéologies permet de
faire. Ou, comme l’indique encore Boudon : « comment expliquer cet excès de
crédibilité » des idéologies dans le discours des juges.
36. Il est de plus en plus fréquent en effet de s’intéresser au droit de la concur-
rence en s’attachant à ses « effets », lorsqu’il ne s’agit pas de rendre compte du
lien entretenu avec « l’analyse économique ». Pourtant, cette démarche d’écono-
mie du droit aujourd’hui en pleine expansion - du moins en France - ne per-
met pas de rendre compte de la façon dont ceux qui interprètent le droit de la
concurrence construisent sa légitimité, ou encore de la façon dont les acteurs
économiques se servent des normes juridiques lorsqu’ils élaborent leurs stratégies
concurrentielles.
37. Au contraire, l’analyse économique du droit dans sa version dominante
se contente d’évaluer les pratiques d’entreprises au regard de standards écono-
miques tels que l’efficience, la rationalité ou le marché par exemple. Cette pos-
ture prétend généralement rapprocher le droit de la « réalité » économique dans
laquelle il s’inscrit. Elle présuppose, tout comme les théories marxistes avant elle,
que le droit est - ou ne doit être - qu’un simple reflet du système économique47.
Aussi l’économie du droit ne prend-elle pas à proprement parler le droit pour
objet d’étude, mais l’intègre dans une problématique plus générale d’analyse éco-
nomique. Une telle démarche a pour inconvénient de masquer l’importance que
revêt le discours juridique pour le fonctionnement du système économique48.
Différemment, mais souvent de façon connexe, la dialectique droit/économie est

45. R. BOUDON, L’idéologie ou l’origine des idées reçues, Fayard, 1986, p. 52.
46. Pour une explicitation du concept de raison dans la pensée de Raymond Boudon : R. BOU-
DON, Essais sur la théorie générale de la rationalité, PUF, 2007.
47. Pour une critique de la position marxiste : H. KELSEN, The Communist Theory of Law,
London, Stevens, 1955, p. 2.
48. Pour un aperçu de ce point de vue : O. WILLIAMSON, Markets and Hierarchies. Analysis
and Antitrust implications, New York, The Free Press, 1975; R. POSNER, « The decline of Law as
an autonomous discipline : 1962-1987, 1987 », Harv. L. Rev, 1987, vol. 100, p. 761-780; S. BISHOP,
M. WALKER, The Economics of EC Competition Law : concepts, application and measurement, 3e éd.
Sweet & Maxwell, 2010 ; E. MACKAAY, L’analyse économique du droit, T. 1 : Les fondements, 2000,
coll. « Thémis », Montréal ; D. FRIEDMAN, Law’s order : what economics has to do with law and
why it matters, Princeton Univ Press, 2001 ; R. POSNER, « Cost benefit analysis : definition, justi-
fication and comment on conference papers », in M. Alder, E. Posner (dir.), Cost Benefit Analysis,
Legal, Economic and Philosophical Perspectives, 2001, Univ Chicago Press, p. 317-341 ; S. FEREY,

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 14 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

examinée afin de permettre une meilleure intégration des concepts ou raisonne-

ments économiques dans l’interprétation des normes.
38. La démarche que nous proposons est différente. Elle part de la prémisse selon
laquelle la concurrence est un fait social complexe. En tant que telle, elle se compose
d’aspects multidimensionnels. Par conséquent, notre définition de la concurrence va
bien au-delà de son acception usuelle. Ce que nous entendons par « concurrence »
ne se limite pas à la périphérie du droit : la concurrence englobe aussi les règles
qui en régissent le fonctionnement. Ces multiples dimensions - juridique, sociale,
économique - s’enchevêtrent dans le quotidien des acteurs économiques.
39. Aussi, plutôt que de prendre les justifications du droit de la concurrence
comme un phénomène naturel dont il convient de discuter le contenu du seul
point de vue juridique, nous proposons d’en interroger la fonction à la lumière
d’un contexte politique et social plus large. Cette délimitation nous apparaît donc
appropriée, car plus conforme à l’expérience. La posture proposée doit à cet
égard s’éloigner le plus possible d’une définition téléologique. Il nous faut dès
lors, stipuler une acception de la concurrence qui ne la réduise pas aux vulgates
évoquées dont elle reste trop souvent prisonnière. Si l’on a souligné le fait que les
économistes néoclassiques s’attardent plus à circonscrire un état qu’une défini-
tion opératoire de la concurrence, tel n’est pas le cas des économistes hétérodoxes
ainsi que des sociologues de l’économie.
40. Hayek par exemple oppose, au modèle néoclassique de concurrence qu’il
qualifie de statique, une acception de la concurrence comprise comme un processus
social dynamique. Dans ce cadre, « l’information » joue un rôle primordial. Aussi,
Hayek estime-t-il que la concurrence revient pour un individu à « s’efforcer de
gagner ce qu’un autre individu pourrait au même moment gagner »49. Le défaut d’in-
formation conditionne l’existence de l’échange. Cela explique l’apparition inévitable
des monopoles qui, en parvenant à se procurer l’information pertinente, proposent
des biens et services aux consommateurs à des prix attractifs. C’est encore cette
même approche que reprend à son compte O. Favereau lorsqu’il indique que : « la
concurrence c’est un processus dynamique de découverte des goûts des consommateurs
et de sélection des entreprises à même de les satisfaire au moindre coût »50.
41. Complétant cette idée selon laquelle la concurrence s’appréhende comme
un processus dynamique mû par un déséquilibre informationnel, Weber et Simmel
la caractérisent comme une forme de lutte. Pour Weber, la concurrence s’entend
comme une lutte pacifique « en vue d’acquérir des opportunités d’échanges »51.
L’échange se définissant à son tour comme « la forme spécifiquement pacifique
d’acquisition de la puissance économique »52. Aussi, la sociologie économique pré-

Une Histoire de l’Analyse économique du droit : calcul rationnel et interprétation du droit, Bruxelles,
Bruylant, 2009 ; R. LANNEAU, Les fondements épistémologiques du mouvement Law and Economics,
Fondation Varenne/LGDJ, 2011.
49. F. A. HAYEK, « The Meaning of Competition », in Individualism and Economic Order,
Routeledge & Keagan Paul, 1949, p. 96.
50. O. FAVEREAU, « La représentation de l’échange marchand pour l’économiste », in A. Hat-
chuel, O. Favereau, F. Aggeri (dir.), L’activité marchande sans marché ? Colloque de Cerisy, Presses
des Mines, 2010, p. 115.
51. M. WEBER, Économie et Société, T. 1 : Les catégories de la sociologie, Plon, 1995, p. 74-78,
sur le concept de « lutte ».
52. M. WEBER, Économie et Société, T. 2 : L’organisation et les puissances de la société dans
leur rapport avec l’économie, Plon, 1995, p. 416.

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 INTRODUCTION 15

cise-t-elle que les aspects de la lutte concurrentielle peuvent se comprendre « en

fonction des ressources qu’elles mobilisent, des contraintes qui les encadrent, des
logiques d’actions qui s’y font jour »53.
Dans cette optique, nombreux sont les travaux qui ont mis en lumière
l’influence déterminante des règles juridiques sur les formes de lutte concurren-
tielles54. On peut ajouter que ces mêmes règles juridiques sont aussi susceptibles
de constituer une ressource dans la lutte que se livrent les acteurs économiques.
42. À partir de ces prémisses, nous admettrons que le droit de la concur-
rence institue le contexte qui préside à la rivalité concurrentielle sans pour autant
l’interdire. Plus exactement, le droit de la concurrence : 1) apporte, au moyen de
l’adhésion aux idéologies qu’il véhicule, la stabilité politique indispensable à la
pérennité de l’exercice de la libre concurrence55 ; 2) permet aux acteurs écono-
miques de développer de nouvelles stratégies concurrentielles, pour autant que
celles-ci soient compatibles avec les bornes fixées par la libre concurrence.
43. Essayons de préciser ces deux propositions. Bien qu’illusoire, si ce n’est
largement mythifié, la notion de concurrence telle qu’elle ressort du discours juri-
dique permet d’instaurer le contexte indispensable à l’exercice de la libre concur-
rence. De ces préalables politiques dépend l’effectivité de la rivalité entre acteurs
économiques. Surtout, il convient d’indiquer qu’aucune stratégie concurrentielle
ne peut valablement s’élaborer si les acteurs économiques ne maîtrisent pas au
minimum l’environnement dans lequel ils évoluent ; à cet égard, le droit de la
concurrence définit un horizon d’action à partir duquel il est possible d’extra-
poler des stratégies pérennes. C’est ainsi que l’observation a montré combien les
pratiques d’entreprises restent largement tributaires du contexte idéologique dans
lequel elles s’inscrivent56. En ce sens, d’aucuns ont démontré comment la réforme
du droit antitrust par l’administration Reagan a instauré un climat libéral qui a
contribué à une vague de fusions et d’acquisitions durant les années quatre-vingt57.
Ces précisions apportent quelques clarifications supplémentaires à notre première
proposition : les modes de rivalités restent largement tributaires des différents
contextes politiques dont s’imprègne inévitablement le droit de la concurrence.
44. En proscrivant, au nom de l’intérêt public, certaines pratiques anticon-
currentielles, le droit de la concurrence n’interdit cependant pas toute compétition.
Non seulement les acteurs économiques développent au regard de ces interdictions
des stratégies alternatives, mais le droit de la concurrence leur permet de mettre en
œuvre ces mêmes stratégies. À titre illustratif, une entreprise peut se servir du droit
de la concurrence afin de contraindre son concurrent à un règlement amiable : c’est

53. P. FRANÇOIS, Sociologie des marchés, Armand Colin, 2008, p. 279.

54. Par ex : G. FACCARELLO, « La « liberté du commerce » et la naissance de l’idée de marché
comme lien social », in P. NEMO, J. PETITOT (dir.), Histoire du libéralisme en Europe, Paris, PUF,
2006, p. 205-218 ; L. BREWSTER STEARNS, K. ALLAN, « Economic Behaviour in Institutional
Environments : The Corporate Merger Wave of the 1980s », American Sociological Review, vol. 61,
n° 4, 1996, p. 699-718 ; P. FRANÇOIS, Sociologie des marchés, Armand Colin, 2008, p. 245-251.
55. On parlera de stratégie concurrentielle pour référer aux ruses ou manœuvres utilisées par
les entreprises dans le but de sécuriser leurs positions sur les échanges.
56. L. BREWSTER STEARNS, K. ALLAN, « Economic Behaviour in Institutional Environments :
The Corporate Merger Wave of the 1980s », American Sociological Review, vol. 61, n° 4, 1996, p. 699-718.
57. L. BREWSTER STEARNS, K. ALLAN, « Economic Behaviour in Institutional Environ-
ments : The Corporate Merger Wave of the 1980s », American Sociological Review, vol. 61, n° 4,
1996, op. cit.

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 16 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

la stratégie dite d’extorsion de fonds. Le droit de la concurrence peut encore servir

à renégocier les termes d’un contrat, à prévenir une OPA hostile ou à empêcher une
entreprise rivale de se développer. Si l’on remonte plus loin dans l’histoire du Sher-
man Act, on constate que l’interdiction des trusts a poussé les acteurs économiques
à développer de nouvelles stratégies concurrentielles. Dans le secteur du rail par
exemple, Trusts et cartels font place aux mécanismes d’acquisition par les fusions.
45. Les banques, qui financent l’ensemble des entreprises ferroviaires, font pres-
sion afin que ces dernières nouent entre elles des alliances. De cette façon, les finan-
ciers parviennent à réduire le risque de perte d’argent en évitant une guerre des prix
désastreuse. D’un point de vue juridique, les acteurs économiques élaborent pour
ce faire un nouveau mécanisme de rivalité qui cadre parfaitement à l’état du droit
antitrust ; majoritairement favorable à la liberté des entreprises, la Cour suprême
juge ces nouvelles pratiques légales. Il faut attendre un changement de contexte poli-
tique pour que soient nommés de nouveaux juges, moins favorables au laisser-faire
et que s’exerce un contrôle sur les fusions. Cet exemple vient conforter notre seconde
proposition : le droit s’inscrit dans le quotidien des acteurs économiques. Il peut se
révéler une arme contre des concurrents éventuels comme il peut servir à justifier un
certain nombre de stratégies devant les juges ou les autorités de concurrence. Si cet
aspect instrumental des normes n’est pas méconnu, il renvoie l’image en droit de la
concurrence d’un langage fondé en apparence sur l’analyse économique.
46. En résumé, la démarche que nous proposons conduit à expliciter l’utilité
de la notion de concurrence en droit de la concurrence. En partant du principe
que la langue du droit ne désigne aucune réalité extérieure au droit lui-même,
il s’agit d’analyser les raisons pour lesquelles les acteurs du système juridique -
juges, autorités administratives, législateur - ne peuvent se passer d’une notion
de concurrence sous-jacente au droit qui s’y rapporte58. Tel est l’angle sous lequel
nous proposons d’aborder l’usage de la notion de concurrence en droit. Il importe
de le souligner à nouveau : il s’agit moins de présupposer une notion immanente à
la « nature des choses », que d’expliciter les différents usages dont elle fait l’objet
par les acteurs qui interprètent le droit.
47. Une fois précisée notre démarche, il convient de nous atteler à la délimita-
tion de l’objet qui s’y rapporte. Cet objet prend appui sur le discours des juristes
et plus précisément sur l’argumentation qu’ils produisent. De façon usuelle, le
droit de la concurrence s’entend du droit des pratiques anticoncurrentielles, de la
concurrence déloyale, des aides d’États ou des procédures de mise en concurrence.
On le voit, le champ est vaste. C’est la raison pour laquelle nous choisirons de
restreindre l’étude aux pratiques anticoncurrentielles en ce qu’elles constituent
le « cœur » du droit de la concurrence. Par droit de la concurrence, nous enten-
drons donc le droit des pratiques anticoncurrentielles à l’exclusion du droit des
pratiques déloyales, des aides d’État ou des procédures de mise en concurrence59.

58. Pour une position similaire : HATCHUEL A., « Activité marchande et prescription : à
quoi sert la notion de marché ? », in A. Hatchuel, O. Favereau, F. Aggeri (dir.), L’activité marchande
sans marché ? Colloque de Cerisy, Presses des Mines, 2010, p. 159-179 ; C. DEPEYRE, H. DUMEZ,
« Qu’est-ce qu’un marché ? Un exercice Wittgensteinien », in A. Hatchuel, O. Favereau, F. Aggeri
(dir.), L’activité marchande sans marché ? Colloque de Cerisy, p. 211-228.
59. Les procédures de mise en concurrence désignent en matière de commande publique, les
formalités auxquelles sont astreintes les personnes publiques lesquelles passent par le respect du
droit des pratiques anticoncurrentielles. Sur cette question : M. BAZEX, « Existe-t-il un droit de
la concurrence en dehors de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ? », Gaz. Pal, 1997, n° 144, p. 47.

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 INTRODUCTION 17

Plus précisément, nous prendrons pour objet les normes entendues au sens
de « signification objective d’actes de volonté »60, ce qui amène à s’intéresser autant
à la jurisprudence qu’aux décisions des autorités administratives. À côté des
normes, notre étude s’attardera aussi sur le discours doctrinal en ce qu’il tend
à prescrire nombre de concepts à destination des interprètes et qu’il exerce une
influence non négligeable sur la manière d’appréhender la notion de concurrence
en droit61. Enfin, de façon conventionnelle, nous utiliserons pour parler du droit
de l’Union européenne, le qualificatif « européen » par préférence à celui « com-
munautaire » au regard de la nouvelle terminologie utilisée par le TFUE.
3. Méthodologie et problématique
48. La science du droit dans sa version réaliste entreprend de connaître le
droit tel qu’il est et non tel qu’il doit être62. Par conséquent, elle n’admet d’un
point de vue épistémologique aucun amalgame entre l’être et le devoir-être. Si
l’on part du principe qu’il existe différentes manières d’aborder le concept de
droit qui constituent autant de niveaux de langage, notre posture s’inscrit dans
une approche doctrinale. Elle n’est pas une théorie du droit, ce qui impliquerait
de proposer un concept utile à la science du droit. Le réalisme dans sa ver-
sion empiriste oriente la recherche de la science du droit dans trois directions :
1) décrire les normes ; 2) décrire les jugements de valeur - encore qualifiés d’idéo-
logies63 - qui s’y rapportent ; 3) tenter d’expliquer à partir de ces idéologies, le
choix d’une interprétation au détriment d’autres possibles. En ce qu’elle permet
de comprendre la relation que le droit entretient avec le contexte social dans lequel
il s’inscrit, la méthodologie réaliste sera celle appliquée à notre objet d’étude.
49. La théorie réaliste64 a largement été débattue dans le milieu universitaire65.
Nul ne conteste toutefois que le modèle d’interprétation qu’elle propose s’inspire
d’une synthèse des courants pragmatique et analytique66. En mettant l’accent sur
le fait qu’un même énoncé est susceptible de comporter plusieurs significations,

60. H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud, F. Malkani, PUF, 1996, p. 33,
39-42.
61. Comme le montre Wróblewski, un point de vue théorique peut autant s’attacher à prendre
pour objet le discours de la doctrine que celui de la jurisprudence ou de la loi : J. WRÓBLEWSKI,
« Les langages juridiques : une typologie », Droit et Société, n° 8/1988, p. 15-30.
62. Le point de vue descriptif de la science du droit auquel on se réfère ici s’assimile à celui dont
parle Reichenbach sur la tâche descriptive de l’épistémologie, H. REICHENBACH, « Les trois tâches
de l’épistémologie », in S. LAUGIER, P. WAGNER, Philosophie des sciences. Théories, expériences
et méthodes, T. 1, Vrin, 2004, p. 303-316.
63. H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. C. Eisenmann, Bruylant/LGDJ, 1999, p. 115-116.
64. V. entre autres : M. TROPER, « Les théories volontaristes du droit : ontologie et théorie
de la science du droit », in Pour une théorie juridique de l’État, PUF, 1994, p. 57-67 ; E. MILLARD,
Théorie générale du droit, Dalloz, 2006 ; K. OLIVECRONA, De la loi et de l’État : une contribution
de l’école scandinave à la théorie réaliste du droit, trad. P. Jonason, Dalloz, 2011 ; M. TROPER, La
Philosophie du droit, PUF, « Que sais-je », 2011. Pour une analyse de ce courant : S. STRÖMHOLM,
H. H. VOGEL, Le « réalisme scandinave » dans la philosophie du droit, Paris, LGDJ, coll. « Biblio-
thèque de philosophie du droit » T. XIX, 1975; A. PINTORE, « Sur la philosophie italienne à
tendance analytique », Droit et Société, n° 23/24, 1993, p. 199-212.
65. Par ex : M. TROPER, « Réplique à Otto Pfersmann », RFDC, 2/2002, n° 50, p. 335-353 ;
O. PFERSMANN, « Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie », RFDC, 4/2002, n° 52,
p. 759-788 ; O. PFERSMANN, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interpréta-
tion », RFDC, 4/2002, n° 52, p. 789-836 ; G. JUST, Interpréter les théories de l’interprétation, L’har-
mattan, 2005.
66. B. FRYDMAN, Le sens des lois, Bruxelles, Bruylant/LGDJ, 2005, p. 576-663.

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 18 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

elle modifie quelque peu l’analyse traditionnelle du discours juridique. Outre la

description des normes, elle s’interroge sur les raisons qui déterminent le choix
d’une signification au détriment d’une autre.
50. On comprend pour y parvenir, que notre objet s’inscrive dans un contexte
plus général. Le lecteur ne doit par conséquent pas être surpris de rencontrer
nombre de références à des travaux de science politique ou de sociologie écono-
mique permettant d’éclairer une ou plusieurs positions de la Cour de Justice, de
la Commission européenne ou du Conseil d’État67. Notre démarche se limite à
proposer des hypothèses relatives à l’évolution du discours des juristes en droit de
la concurrence, non d’en résoudre les antinomies éventuelles. Il n’est dès lors pas
étonnant que l’analyse comprenne des développements théoriques en lien avec
l’exposé de plusieurs affaires complexes, lesquelles permettent de mieux saisir
les formes ainsi que les contextes des argumentations présentées par les acteurs
juridiques. Les deux dimensions de l’analyse - à la fois théorique et empirique - se
complètent dans la mesure où elles éclairent à la fois l’utilité et les présupposés
qu’implique l’emploi du terme concurrence.
51. Le fil conducteur de ce travail est de comprendre ce que recouvre l’usage
notion de concurrence en droit de la concurrence. Nous choisirons, par souci de
clarté, de diviser ces arguments en deux catégories : l’un de nature idéologique,
l’autre de nature rhétorique68. Dans un cas, nous traitons des contextes de justi-
fication ; dans l’autre de la structure des argumentations et de leur production
doctrinale. Il convient dès lors d’examiner dans un premier temps les différents
contextes de justification du discours normatif.
Autrement dit, rendre compte de la notion de concurrence produite par le
droit positif en identifiant - au sein des discours de ceux qui créent ce droit positif -
les différents jugements de valeur qui légitiment la concurrence en tant qu’institu-
tion politique : c’est tout l’objet de la concurrence comme argument idéologique
(Première partie). Dans un second temps, il faut montrer de quelle manière ce cadre
idéologique, fournit aux acteurs économiques les ressources qui leur permettent de
pérenniser leurs stratégies concurrentielles. Le langage du droit de la concurrence
crée en effet les catégories ainsi que les figures métaphoriques dont la flexibilité
permet aux acteurs économiques de justifier les pratiques qu’ils mettent en œuvre.
C’est ce dont traite la concurrence comme un argument rhétorique (Seconde partie).

67. Pour un aperçu de cette littérature : A-M. SLAUGTHER, A. STONE SWEET, J. H. WEI-
LER, The European Court and National Courts-Doctrine and Jurisprudence : Legal change in its
Social Context, Hart Publishing, 1998; J. H. WEILER, The Constitution of Europe. “Do the New
Clothes have an Emperor ?” and Other Essays on European Integration, Cambridge, Cambrdige Univ
Press, 1999; A. STONE SWEET, Governing with Judges. Constitutional Politics in Europe, Oxford,
Oxford Univ Press, 2000; K. ALTER, Establishing the Supremacy of European Law. The Making
of an International Rule of Law in Europe, Oxford, Oxford Univ Press, 2001; L. CONANT, Justice
Contained. Law and Politics in the European Union, Ithaca, Cornell Univ Press, 2002; O. WIKLUND
(dir.), Judicial Discretion in European Perspective, Stockholm, Norstedts Juridik Kluwer Internatio-
nal, 2003; A. STONE SWEET, The Judicial Construction of Europe, Oxford, Oxford Univ Press, 2004;
K. ALTER, The European Court’s Political power : selected essays, Oxford, Oxford Univ. Press, 2009.
68. Le terme rhétorique s’entend de façon générale comme l’analyse des formes d’argumenta-
tion. L’argumentation référant ici à une forme de raisonnement pratique c’est-à-dire destiné à per-
suader un interlocuteur. Sur cette question : C. PERELMAN, Logique juridique, Nouvelle rhétorique,
2e éd., Dalloz, 1979 ; C. PERELMAN, L. OLBRECHTS-TYTECA, Traité de l’argumentation, éd.
de l’Université de Bruxelles, 2008 ; A. AARNIO, Le rationnel comme raisonnable, LGDJ, Story-
Scientia, 1992.

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 Première partie

LA CONCURRENCE
COMME ARGUMENT IDÉOLOGIQUE

52. De différentes acceptions du terme « concurrence », le discours juridique

opte pour celles qui justifient l’existence de la rivalité en la définissant comme
profitable au bien-être social. Ce bien-être, qui sera désigné par le terme « d’inté-
rêt public »1, donne son sens et sa légitimité politique à la concurrence2. Il faut
partir de cette idée très schématique pour en préciser davantage le contenu3.
Le propos serait simple en effet, s’il n’existait pas différentes déclinaisons de
l’« intérêt public ». Derrière son flou apparent, coexistent en pratique plusieurs
idéologies dont il convient de rendre compte4.
53. Selon les contextes et les intérêts politiques des acteurs qui ont à charge
de la définir, la concurrence5 fait l’objet de justifications multiples. Les virtualités
idéologiques qu’elle présente confirment la thèse selon laquelle les stratégies des
acteurs économiques se développent au sein d’un cadre politique complexe. Sans
chercher à trouver une cohésion6 à cette complexité, le but de cette partie est
d’en appréhender les contours aussi fidèlement que possible. Parmi les acteurs

1. V. introduction infra. L. IDOT, « L’intérêt général : limite ou pierre angulaire du droit de la

concurrence », JTDE, 2007, n° 142, p. 225 ; J-P. KOVAR, L’État et les modes d’organisation du marché,
Thèse Strasbourg, 2005 ; A. BIENAYME, Principes de concurrence, Economica, 1998.
2. W. SAMUELS, « The economy as a system of power and its legal bases : the legal economics
of Robert Lee Hale », Univ. Miami. L. Rev, vol. 27, 1973, p. 262-369 ; J. K. GALBRAITH, Le nouvel
État industriel, Gallimard, 3e éd. 1989, p. 241-242.
3. L’expression « intérêt public » figure d’ailleurs explicitement dans un certain nombre de
considérants et articles du règlement n° 1/2003, règlement (CE), n° 1/2003, relatif à la mise en œuvre
des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JO n° 001 du 4 janv. 2003, p. 1-25,
cons. n° 14, 21, 35, article 10.
4. A. MOURRE, C. MOMEGE, et. al, Mondialisation politique industrielle et droit commu-
nautaire de la concurrence, Bruxelles, Bruylant, 2006.
5. Afin de ne pas alourdir le propos, le terme « concurrence » fera ici référence à sa significa-
tion idéologique, laquelle correspond encore à l’expression de concurrence exercée dans « l’intérêt
public ». En d’autres termes, le concept renvoie à la concurrence non pas telle qu’elle est, mais telle
qu’elle doit être pour être légitime dans un certain contexte politique. À chaque fois que nous parle-
rons de « concurrence », nous référerons à cette signification. V. Introduction, supra.
6. La cohésion s’entend ici par référence à un « fondement axiologique commun », in R. GUAS-
TINI, Leçons de théorie constitutionnelle, trad. V. Champeils-Desplats, Dalloz, 2010, p. 62-63. Sur
cette question dans le contexte de l’Union européenne v., plus précisément : M. DRAHOS, Conver-
gence of Competition Laws and Policies in the European Community, Kluwer, 2001 ; J-Y. CHEROT,
« Le droit dans un ordre juridique faiblement ordonné. Le cas de l’Union européenne », in Le dialogue
des juges. Mélanges en l’honneur de B. Genevois, Dalloz, 2009, p. 175-184 ; V. MICHEL, Le droit, les
institutions et les politiques de l’Union européenne face à l’impératif de cohérence, PUS, 2009.

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 20 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

politiques chargés de donner une justification à la concurrence, il y a le législateur

à l’évidence. Il y a surtout, et de façon plus concrète, ceux-là qui sont habilités à
interpréter les énoncés législatifs : juges et autorités administratives notamment7.
Leur rôle politique n’en est que davantage renforcé.
54. Au sein de l’Union européenne8, les concepts de « marché » et « concur-
rence » se sont imposés comme des concepts clés du processus de construction
politique9. L’hétérogénéité politique des intérêts est en effet telle que la Com-
mission doit, pour donner une cohésion à la politique de concurrence, jouer
sur les virtualités idéologiques que véhiculent ces concepts : matrice du marché
commun, la concurrence est au service du consommateur, autant qu’elle est à la
source du développement industriel et du progrès social.
55. Un premier thème s’attachera à décrire, au sein d’un cadre aussi hétéro-
gène que l’Union européenne, la manière dont se déploient ces différentes facettes
de la concurrence tant à l’échelle européenne que des États membres. C’est sur un
discours de « réforme » par « l’analyse économique »10 que se fonde la Commis-
sion depuis quelques années pour donner à la fois une cohésion et une nouvelle
justification politique au droit de la concurrence. Pour cela, Bruxelles s’active sur
deux fronts : l’un européen, l’autre national.
56. À l’échelle européenne, l’interprétation des normes se technicise au fil du
temps. L’apparent économisme dont elle fait l’objet laisse aujourd’hui penser, sur
le modèle antitrust, que la Commission s’est engagée dans la voie d’une politique
rigoureuse, plus proche des réalités des entreprises et des consommateurs11. En
réalité, ce registre de discours qui assimile le droit de la concurrence à un droit
de spécialistes se retrouve dès l’origine du traité de Rome. Seulement, à mesure
que la concurrence prend de l’importance dans le processus de construction poli-
tique, les autorités européennes s’attachent paradoxalement à en dépolitiser le
plus possible l’application.
57. Il n’est pas étonnant qu’à l’échelle nationale, le discours de réforme fasse
aussi passer le droit de la concurrence pour un droit d’expert12. Partant, seuls les

7. Sur l’importance du rôle du droit dans la construction européenne : J. COPPEL, A. O’NEIL,

« The European Court of Justice : Taking Right Seriously ? », CMLR, vol. 26, 1992, p. 669-692;
C. JOERGES, Taking the Law Seriously : On Political Science and the Role of of Law in Process of
European Integration, European. L. Jour, vol. 2, 1996, p. 105-135; A. STONE SWEET, The Judicial
Construction of Europe, Oxford univ Press, 2004.
8. Il faut entendre par « complexe » un système qui se caractérise par une pluralité d’autorités
normatives de même niveau (juridictions nationales) et de niveau hiérarchique (juridictions nationales,
Commission, TPIUE, CJUE), in R. GUASTINI, Leçons de théorie constitutionnelle, op. cit, p. 58-59.
9. N. FLIGSTEIN, I. MARA-DRITA, « How to Make a Market : Reflexions on the Euro-
pean Community’s Single Market Program », American Journal of Sociology, vol. 102, n° 1, 1996,
p. 1-33; D. SIMON, Le système juridique communautaire, Paris, PUF, 3e éd. 2001; H &W. WALLACE,
M. POLLACK, Policy-Making in the European Union, 5th éd. Oxford univ Press, 2005 ; N. JABKO,
L’Europe par le marché. Histoire d’une stratégie improbable, Presses Sciences Po, 2009.
10. De façon provisoire, convenons de définir l’expression « analyse économique » dans le discours
des interprètes, comme une référence à différentes idéologies susceptibles de justifier l’utilité sociale de
la concurrence. L’analyse de cette question sera davantage abordée dans notre seconde partie.
11. C. NOURISSAT, R. WTTERWULGHE (dir.), Le nouveau règlement d’application du droit
communautaire de la concurrence : un nouveau défi pour les juridictions françaises, Dalloz, 2004.
12. On assimilera très largement la définition de l’expertise à celle d’un « savoir-faire » ou
« savoir dire », bref à un genre de discours bien particulier qui mêle à la fois argument d’auto-
rité et jargon propre. Sur cette question, v. J-Y. TREPOS, Sociologie de l’expertise, PUF, 1996 ;

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 La concurrence comme argument idéologique 21

« experts », que sont les autorités de la concurrence, détiennent les clés d’une véri-
table interprétation fondée sur « l’analyse économique » conforme au nouveau
discours politique prôné par la Commission. Le discours de « réforme » du droit
de la concurrence devient du même coup l’alibi qui permet à la Commission de
renforcer l’extension de nouvelles prérogatives au détriment des juges nationaux.
Loin d’être passifs, ces derniers développent des stratégies de contournement, soit
dans le but de maintenir des positions idéologiques différentes, soit afin d’éviter
de se contraindre par l’utilisation de catégories tributaires de dires d’experts. Les
développements qui suivent interrogent la cohésion de la politique de la concur-
rence sous ce double rapport - national et européen - (Titre I).
58. Les interprètes européens ne sont toutefois pas les seuls à jouer sur les
différentes facettes politiques de la concurrence. D’autres interprètes concurrents
de ceux de l’Union usent eux aussi des virtualités qu’elle présente dans le but
de mieux s’émanciper de la contrainte du droit européen. La réception du droit
de la concurrence par le Conseil d’État en est l’illustration parfaite. Afin de se
redonner une nouvelle légitimité dans un contexte concurrentiel de plus en plus
prégnant, la Haute juridiction s’est appropriée de façon prétorienne le monopole
d’un droit de la concurrence opposable aux personnes publiques. D’antagonistes
qu’ils étaient, droit administratif et droit européen renouent par là des relations
pacifiées. Mais cette lecture reste trompeuse à plusieurs égards. En se posant en
réconciliateur de la concurrence et de « l’intérêt général », le juge administratif
s’est en grande partie affranchi du droit européen. Bien plus, il s’en approprie les
catégories dans un sens totalement différent (Titre II).

L. DUMOULIN, L’expert dans la justice : de la genèse d’une figure à ses usages, Economica, 2007 ;
L. DUMOULIN, S. LA BRANCHE, et. al, Le recours aux experts (raisons et usages politiques),
PUG, coll. « Symposium », 2005.

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 Titre I

LA COHÉSION DE LA POLITIQUE
DE CONCURRENCE À L’ÉCHELLE
DE L’UNION ET DES ÉTATS MEMBRES

59. La référence à « l’analyse économique » s’est imposée comme un impéra-

tif inhérent à l’interprétation du droit européen de la concurrence. C’est du moins
ce qui ressort d’une lecture attentive de la jurisprudence et de la pratique déci-
sionnelle contemporaine1. Nous partirons de ce constat pour comprendre ce qu’il
traduit dans l’évolution des normes à l’échelle européenne. Les normes occupent
en effet une place centrale dans l’orientation de la politique de concurrence2. À
l’origine, le droit de la concurrence s’est mis en scène comme un droit d’expert.
Autrement dit, comme un discours dont la force de persuasion repose sur l’usage
d’un registre technocratique, et ce, dans le but contourner les dissonances autour
de la politique de concurrence.
La Commission, soutenue par la Cour, continue de faire passer de cette
manière, nombre d’orientations politiques majeures3. La technicité du droit
européen de la concurrence s’est, dans un premier temps, appuyée sur l’autorité
des traités. Progressivement, elle s’est déplacée vers un accaparement progressif
du vocable économique. Tant qu’il existait un consensus partagé entre les inter-
prètes sur la politique du droit de la concurrence, les choix opérés par la Commis-
sion en matière de vocable économique étaient considérés comme légitimes. Ils ne
le furent plus dès l’instant où, d’autres interprètes décidèrent eux aussi, au nom
de la conformité à « l’analyse économique », d’assumer des prises de positions
idéologiques différentes (Chapitre 1).

1. Sur l’ensemble de ces questions : A-L. SIBONY, Le juge et le raisonnement écono-

mique en droit de la concurrence, LGDJ, coll. « Droit et économie », 2008 ; C. Le BERRE,
Le raisonnement économique en droit de la concurrence, Thèse Paris X, 2006 ; I. LIANOS, La
transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique. L’exemple du
traitement des restrictions verticales par le droit communautaire et américain de la concurrence,
Thèse, Strasbourg, 2004.
2. Sur l’importance du pouvoir de la Cour, du Tribunal et de la Commission, on peut se référer
aux travaux de : A. BOUVERESSE, Le pouvoir discrétionnaire dans l’ordre juridique communautaire,
Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 137-145 et p. 223-369.
3. M. CINI, L. McGOWAN, Competition policy in the European Union, 2nd ed. 2009, p. 11-40.
Sur l’analyse de l’origine de ce genre technocratique : K. SEIDEL, « DG IVand the origins of supra-
national competition policy. Establishing an economic constitution for Europe », in W. KAISER,
B. LEUCHT, The History of European Union. Origins of a trans and supranational polity 1950-72,
London, Routledge, 2009, p. 129-147.

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 24 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

60. À l’échelle des États membres, la Commission doit aussi compter sur
les interprètes nationaux. Si le règlement 1/2003 décentralise l’application des
articles 101 et 102 TFUE à ces mêmes interprètes, il élabore dans le même temps,
des mécanismes de contraintes nécessaires à la pérennisation d’une politique
de la concurrence homogène. Mais comment rendre homogène ce qui, au sein
même de l’ordre européen, ne l’est pas ? À défaut d’un tel idéal de cohérence4,
la Commission l’utilise comme moyen de persuasion auprès des juges nationaux.
Clé de voûte du nouveau système de décentralisation des articles 101 et 102
TFUE, elle tente au nom de la conformité à « l’analyse économique » et par
le biais des mécanismes du règlement 1/2003, de contraindre les juridictions
nationales à une certaine interprétation du droit européen de la concurrence. Les
contraintes qu’elle impose toutefois ne sont pas sans conséquence : elles influent
sur les juges nationaux qui ne sont pas toujours, loin de là, enclins à coopérer
ou dialoguer. La technicisation grandissante du droit de la concurrence a pour
effet paradoxal de conduire à des stratégies de contournement d’application des
articles 101 et 102 (Chapitre 2).

4. A. JEAMMAUD, « L’ordre, une exigence du droit ? », in Les divergences de jurispru-

dence, (dir.) P. ANCEL, M-C. RIVIER, Publications de l’Université de Saint-Étienne, 2003,
p. 15-26.

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 Chapitre 1

L’ÉVOLUTION DE LA CONCURRENCE
ENTRE LES INTERPRÈTES EUROPÉENS

61. L’interprétation du droit de la concurrence n’est pas uniforme en dépit

du fait que ce pan de compétences, partie intégrante du marché commun, est
aujourd’hui largement européanisé1. Ce fait n’appellerait pas de remarques parti-
culières si par « européanisé », il fallait entendre qu’un ensemble de compétences
relève d’organes qui composent l’Union européenne2. En admettant que l’orien-
tation de la politique de concurrence passe par le biais des normes3, la question
est plutôt de savoir, de quelle manière elle parvient à se mettre en œuvre. Il est
évident que la Commission ne peut parvenir à imposer de manière unilatérale
une politique de concurrence.
Elle doit d’abord réunir en son sein, l’harmonisation de son collège ; elle doit
ensuite s’assurer du soutien d’autres interprètes : Cour, Tribunal, juges nationaux
principalement ; elle doit enfin, gagner l’adhésion des milieux d’affaires et d’un
certain nombre d’États membres. La jurisprudence et la pratique décisionnelle
méritent d’être relues à la lumière de ces différentes contraintes. En effet, l’assen-
timent des différents acteurs évoqués, passe par la formulation d’un discours
polysémique capable de satisfaire l’intérêt de chacun4.
62. La réalisation du marché commun a, dans un premier temps, été l’incar-
nation de ce consensus5. La Cour, puis le Tribunal, s’y sont appuyés dans le but
de s’émanciper des intérêts nationaux ; l’Allemagne s’y est ralliée afin d’obte-
nir un certain nombre de garanties en matière de libre concurrence ; nombre
d’acteurs économiques y ont vu le moyen d’accéder à de nouvelles opportunités
d’échanges à l’échelle européenne6. Enfin, le marché commun s’est tourné vers
les idéologies qui en permettaient la réalisation : ordolibéralisme, école structu-
raliste principalement. L’Acte unique a été déterminant pour son achèvement.

1. H. DUMEZ, A. JEUNEMAÎTRE, La concurrence en Europe, Paris, Seuil, 1991.

2. C. BLUMANN, L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, Litec, 3e éd. 2007.
3. A. STONE SWEET, The Judicial construction of Europe, op. cit ; A. BOUVERESSE, Le
pouvoir discrétionnaire dans l’ordre juridique communautaire, op. cit, p. 137-145.
4. N. FLIGSTEIN, I. MARA-DRITA, « How to Make a Market : Reflexions on the European
Community’s Single Market Program », American Journal of Sociology, vol. 102, n° 1, 1996, op. cit.
5. Ce qu’illustre le Rapport Spaak, in J. GOYDER & A. ALBORS-LLORENS, EC Competi-
tion Law, 5th éd. Oxford univ Press, 2009.
J. MEGRET, Commentaire concurrence, 2e éd. 1997, p. 3-6.
6. M. MONTALBAN, S. RAMIREZ-PEREZ, « EU Competition Policy revisited : Economic
Doctrines within European Work », Biannual conference of the Society of Advanced Economics, Paris,
16-18 juil. 2009, p. 1-41.

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 26 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

Dans un second temps, de nouvelles contraintes ont poussé la Commission à

modifier le substrat idéologique qui sous-tendait la politique de concurrence : au
marché commun s’est alors adjointe la défense du consommateur par l’efficience.
63. Les causes de ce virage sont complexes comme l’illustrent les développe-
ments qui vont suivre. La seule certitude semble être que le consensus jadis établi
entre les interprètes se soit en partie effrité. La dissonance des positions traduit la
recherche d’un nouveau paradigme alternatif à la réalisation du marché commun.
Le problème de fond provient de la difficulté d’établir une ligne politique claire
dans un cadre où coexistent nombre d’intérêts composites (Section 1). Ce premier
aspect constitue le point de départ d’une seconde hypothèse sur les causes de la
technicisation contemporaine du droit de la concurrence.
64. Entre les mains de la Commission, la rhétorique technicienne constitue
le moyen privilégié d’orientation la politique de la concurrence. Elle s’introduit
dès l’origine du traité de Rome et se donne à voir aujourd’hui par référence à
« l’analyse économique ». En réalité, cet économisme grandissant prend racine
dans des considérations politiques et non pas scientifiques : elle est le reflet d’un
mode technocratique d’exercice du pouvoir7. Ainsi, admettre que coexistent plu-
sieurs idéologies au sein du droit européen, c’est encore admettre que la référence
à « l’analyse économique » n’est pas plus légitime qu’une autre au contenu qu’il
convient d’assigner à la politique de concurrence8 (Section 2).

SECTION 1
LA PROTECTION DU MARCHÉ
COMME MOYEN DE JUSTIFIER ET D’ACCROÎTRE
LA COMPÉTENCE DES INTERPRÈTES

65. Au sortir de l’échec de la Communauté européenne de défense, le rapport

Spaak puis les conférences de Messine et Val Duchesse, proposent d’orienter la
construction européenne dans le sens de la création d’un marché commun9. La
réalisation de cet idéal politique se traduit entre autres, par l’édiction de dispo-
sitions juridiques censées garantir l’exercice d’une concurrence non faussée au
niveau européen. Si elle se heurte aux réserves de la France, l’exercice d’une libre

7. On retiendra du concept de « technocratie » la définition qu’en donne la sociologie politique,

c’est-à-dire en substance, la « dissociation entre la compétence et le pouvoir ». V. J-P. BUFFELAN,
Introduction à la sociologie politique, Masson et Cie, 1969, p. 140-149 ; J-M. DENQUIN, Science poli-
tique, 3e éd. 1991, p. 37-47 ; M. CINI, European Union Politics, Oxford Univ Press, 2003 ; V. DUBOIS,
D. DULONG (dir.), La question technocratique. De l’invention d’une figure aux transformations de
l’action publique, Strasbourg, PUS, 1999. L’hypothèse de stratégie technocratique évoquée ne réduit
nullement de façon générale le discours de la Commission à un discours technocratique. V. en ce sens :
J. JOANA, A. SMITH, Les Commissaires européens. Technocrates, diplomates ou politiques ? Presses
de Siences Po, 2002. Il s’agit simplement de souligner que l’interprétation du droit de la concurrence
fait, pour sa part, l’objet d’une stratégie technocratique par les interprètes qui la mettent en œuvre.
8. M. A. EISNER, Antitrust and the triumph of economics : institutions, expertise, and policy
change, University of North Carolina Press, 1991.
9. La délégation allemande, grâce à ses principaux négociateurs, Von der Groeben et Mul-
ler-Armarck, deux ordolibéraux, parvient à obtenir l’insertion d’articles en matière de droit de la
concurrence. Archives Historiques des Communautés européennes, CM3/NEGO 236 M du 21 avr.
1956, Extrait du rapport Spaak.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 27

concurrence est en revanche largement soutenu par l’Allemagne. C’est essentielle-

ment la Commission, aidée par la Cour, qui va chercher à lui donner un contenu
moins labile par référence à la protection du marché. La protection du marché
par le droit de la concurrence s’alimente en effet d’une inspiration ordolibérale10
manifeste ; elle se nourrit aussi de nombreux principes issus de la concurrence
déloyale, principalement dans l’application de l’article 101 du traité de même que
des prescriptions structuralistes utilisées outre-Atlantique11 (§1). Ces différentes
influences intellectuelles permettent à la Commission et à la Cour de se servir de
la protection du marché pour réaliser le marché commun. Sur ces bases, le droit
européen applique une politique de concurrence vigoureuse ayant pour finalité
de réduire les entraves aux échanges susceptibles d’émaner tant des entreprises
privées que des mesures étatiques (§2).

§ 1. « L’ORTHODOXIE » DU TRAITÉ COMME JUSTIFICATION

DE LA PROTECTION DU MARCHÉ COMMUN

66. La naissance du droit européen de la concurrence est profondément

marquée par l’influence ordolibérale : le marché doit être protégé contre lui-
même. Ce qui signifie qu’il doit être libéré autant des entraves de nature étatique
que de celles issues d’entreprises privées. Propre aux ordolibéraux, cet idéal pré-
side à réalisation du marché commun tel que l’envisage alors la Commission. Il
satisfait autant les intérêts de la Cour que d’une coalition d’États membres, de
fonctionnaires ou d’entreprises, favorables à la mise en œuvre d’un droit de la
concurrence dont le but est de faciliter les échanges à l’échelle européenne. Par
conséquent, la protection du marché commun est une valeur qui influe fortement
sur la jurisprudence de la Cour de justice jusqu’à la fin des années quatre-vingt
(A). Du point de vue des interprètes, elle constitue le tremplin émancipateur de
l’influence des intérêts nationaux. C’est ce que tente du reste d’imposer la Cour
dans les premières années de sa jurisprudence : autonomie, mise en place d’un
cadre procédural et effet direct de l’article 101 (B).

A. GENÈSE DU GENRE TECHNOCRATIQUE :

RETOUR SUR LE CONTEXTE DE LA NAISSANCE
DU DROIT EUROPÉEN DE LA CONCURRENCE
67. Par souci de clarté, il convient d’exposer les débats de forme qui ont pré-
cédé l’adoption des principales dispositions matérielles d’application (a), avant
d’aborder sur le fond, les points de vue proposés pour son application ainsi que
les antagonismes qui en ont résulté (b). Car c’est précisément de cette manière
que s’est élaboré le droit européen de la concurrence : sur le désaccord des États,
les institutions de l’Union en ont défini la substance.

10. L’ordolibéralisme est un courant intellectuel qui naît durant la Seconde Guerre mondiale et
qui prône, à la différence des courants néolibéraux classiques, une intervention forte de l’État contre
les entreprises privées dans le but de lutter à la fois contre les monopoles publics et privés. Sur ce
courant, v. 2nd partie. On peut toutefois se reporter pour plus de précisions à F. BILGER, La pensée
économique libérale dans l’Allemagne contemporaine, LGDJ, 1964.
11. L’école structuraliste, encore appelée école de Harvard, prescrit, en matière de politique de
concurrence, un ensemble de propositions qui visent à maintenir autant que faire se peu, une forme
de pluralisme concurrentiel. Sur ce courant v. aussi 2nd partie.

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 28 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

a) La difficile mise en œuvre d’un cadre normatif et procédural

68. L’introduction du droit de la concurrence dans le traité de Rome a engen-
dré des affrontements idéologiques majeurs. Lors de sa signature en 1957, les prin-
cipales dispositions qui en constituent le cœur (ententes, positions dominantes)
sont à peine connues des systèmes juridiques nationaux des six états membres.
Hormis la France et les Pays-Bas qui connaissent un embryon de législation sur
les ententes et dont l’application reste très éloignée du droit contemporain de la
concurrence, aucun pays signataire ne partage une « culture de concurrence »
commune12. En France, la législation se résume pour l’essentiel aux articles 419
du Code pénal et 1382 du Code civil13.
69. L’interprétation de la première disposition emprunte largement aux
valeurs du « juste commerce ». La Cour de cassation examine toute entente sus-
ceptible de fausser les opérations commerciales à l’aune de la « libre et naturelle
concurrence »14. Il en est de même de l’article 1382. Ainsi que l’indique Claude
Champaud, la qualification de comportement « déloyal » est intimement liée à
une « déontologie des usages du commerce »15. Dans le même ordre d’idée, l’en-
tente16 se définit comme « une variété de groupement de commerçants, caractérisé
par une volonté commune et un but précis : limiter et organiser la concurrence
qu’ils pouvaient se faire entre eux »17. Dans ce tableau, l’Allemagne fait figure
d’exception18. C’est à la faveur de l’accès au pouvoir des ordolibéraux dès 1957
qu’elle se dote en effet d’un nouveau corps de règles en droit de la concurrence.
Élaboré sur des bases théoriques ordolibérales, ce corpus inspire les premières
applications des articles 101 et 102 du traité19. Les débats se concentrent dans un
premier temps, sur les prérogatives de la Commission en cette matière.

12. Il s’agit en France, de l’article 419 du Code Pénal, v. sur ce point, C. CHAMPAUD,
« Les sources du droit de la concurrence au regard du droit commercial et des autres branches du
droit applicable en France », in Mélanges en l’honneur de R. Houin, Dalloz/Sirey, 1985, p. 61-107.
M-A. FRISON-ROCHE, « Les principes originels de la concurrence déloyale et du parasitisme »,
RJDA, 1994, n° 6, p. 483. Par ailleurs, la Belgique et l’Italie, demandent, sur requête des milieux
d’affaires, qu’un temps de transition soit accordé avant la mise en œuvre du droit de la concurrence
surtout s’agissant de l’article 86. Les pays du Benelux ainsi que l’Allemagne soutiennent une posi-
tion contraire, v., M. MONTALBAN, S. RAMIREZ-PEREZ, « EU Competition Policy Revisited :
Economic doctrines within European Political Work », Biannual conference of society for Advanced
Economics, Paris, 16-18 juil. 2009, p. 17.
13. Il sera par la suite adjoint à l’article 419 du Code Pénal, l’ordonnance du 30 juin 1945,
n° 45.1483 pour qui seule l’entente et l’abus de position dominante qui ne contribuent pas au progrès
économique demeurent répréhensibles.
14. C. Champaud, op. cit, p. 71.
15. C. Champaud, op. cit, p. 97-98, l’auteur affirme : « C’est très exactement ce que traduit la
formule de la Cour d’appel de Lyon inspirée de Paul Roubier qui définit l’acte de concurrence déloyale
comme celui qui est contraire à la loyauté commerciale telle que la déterminent et la conçoivent « les
usages établis » et les milieux honnêtes du commerce ».
16. Le doyen Ripert entrevoyait déjà ce problème lié à la définition de l’entente lorsqu’il était
question d’en systématiser la catégorie. Pour lui comme pour d’autres auteurs, on ne pouvait légiférer
sur les ententes parce qu’il était impossible de classer ces dernières dans une définition juridiquement
rigoureuse, in A. CHATRIOT, « Les ententes : débats juridiques et dispositifs législatifs (1923-1953),
HES, n° 1, mars 2008, p. 12.
17. J-B. BLAISE, « Une construction inachevée : le droit français des ententes et des positions
dominantes », in Mel. R. Roblot, Aspects actuels du droit commercial français, LGDJ, 1984, p. 159-180.
18. D. SWANN, Competition and Industrial Policy in European Community, London, 1983.
19. Les ordolibéraux représentent alors pour le gouvernement américain un allié sûr dans l’idée
de doter l’Allemagne et à terme, les autres pays de l’Europe de l’Ouest, d’une législation anticoncur-
rentielle dans le cadre de l’OECE, ancêtre de l’OCDE. Pour les Américains, cette nécessité résulte de

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 29

70. Alors que la délégation allemande suggère, pour l’application de l’ar-

ticle 101, un régime d’autorisation administrative strict, la délégation française
penche au contraire pour un système d’exception légale. Au final, ni les positions
françaises ni celles allemandes ne sont entérinées. L’examen de ces questions
est simplement renvoyé à une date ultérieure. L’étape de Rome laisse donc en
suspens l’essentiel, à savoir la mise en œuvre de la politique de concurrence pré-
vue aux articles 101 et 102. Or ces deux dispositions doivent entrer en vigueur
après application effective du traité, dans un délai de trois ans. À l’initiative de
la Commission, de nouvelles négociations s’engagent qui visent à l’adoption de
dispositions procédurales permettant d’appliquer lesdits articles. En plaçant le
débat sur le terrain procédural, la stratégie de la Commission est de se retrancher
derrière la technique juridique.
71. Le règlement 17/62 est finalement adopté le 6 février 196220. Il est
publié le 21. Texte consensuel, son principal apport fait dépendre le bénéfice
du paragraphe 3 de l’article 101 d’une décision préalable et exclusive de la
Commission. Sur ce point essentiel, le Conseil délègue un certain nombre
de prérogatives nécessaires à la mise en œuvre du droit de la concurrence21 :
pouvoir d’enquête, de sanction, coopération avec les États membres, etc. Le
président du groupe « concurrence », Hans Von der Groeben, obtient que
le champ d’application de l’article 101 soit élargi à nombre d’activités mar-
chandes. Par conséquent, le règlement 17/62 confère à la Commission un
large pouvoir discrétionnaire dans l’application de la politique de concurrence
puisqu’elle peut soit autoriser soit encore interdire un accord anticoncur-
rentiel. Ces différents acquis constituent une première victoire majeure pour
l’autorité administrative.
72. Mais le règlement 17/62 est rapidement victime de son succès : la
massification des demandes de notification et les difficultés d’interprétation
qu’il engendre pour les entreprises ne tardent pas à assaillir les services de la
Commission. Peu nombreux, disposant de peu de moyens, les agents sont vite
débordés par l’affluence de demande de notification d’accords22. Cet afflux de
notifications va paralyser pour longtemps l’activisme de la Commission bien
que les textes lui octroient en théorie de larges pouvoirs23. De plus, il reste à
définir sur cet acquis procédural une politique de concurrence consensuelle ce
qui est encore loin d’être évident. Cela étant, le règlement 17/62 demeure sans
conteste une étape majeure de l’orientation de la politique de concurrence
par la Commission. Von der Groeben opte à cet égard pour une stratégie
technocratique.

ce qu’ils attribuent l’origine du Nazisme à la capacité industrielle des Konzerns, vastes cartels ayant
pour but d’organiser la production dans différents secteurs économiques. V. sur cette question :
T. WITSCHKE, « The first antitrust law in Europe, success or failure ? Origins and application of
Merger control Policy of the High Authority of Coal and Steel Community, 1950-1963 », EBHA
Conference, Business and Knowledge, July, 2001, p. 2-31.
20. Règlement CEE, n° 17, JO, n° 13 du 21 févr. 1962 p. 204 -211.
21. Règlement 17/62, op. cit, article 24.
22. L. WARLOUZET, « Europe de la concurrence et politique industrielle communautaire :
la naissance d’une opposition au sein de la CEE dans les années soixante », HES, n° 1, mars 2008,
p. 47-61 ; L. WARLOUZET, Quelle Europe économique pour la France ? La France et le Marché
Commun industriel (1956-1969), Thèse, Paris IV, 2007.
23. L. WARLOUZET, op. cit.

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 30 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

b) La stratégie de la Commission face à l’hétérogénéité des intérêts nationaux

73. Les antagonismes entre la France et l’Allemagne quant à l’orientation
de la politique de concurrence ont été jusqu’ici esquissés brièvement. Il convient
maintenant d’y revenir de façon plus détaillée. Lors des négociations du traité
de Rome, la France tente de modérer sur ses choix industriels nationaux l’effet
des dispositions de l’Union en matière de droit de la concurrence. La délégation
française estime que l’application de l’article 101 devrait se limiter à des secteurs
d’activités économiques bien circonscrits.
74. Du côté français en effet, la constitution de cartels nationaux ne pose pas
systématiquement problème. Elle se justifie au contraire, en ce qu’elle est parfois
source de compétitivité nationale par rapport à la concurrence étrangère24. Cette
thèse commande que les pouvoirs de la Commission soient limités à la répres-
sion des cartels nationaux les plus protectionnistes. Pour le reste, la Commission
doit simplement assumer une « coordination » globale des différentes politiques
industrielles nationales de façon à les rendre plus compatibles.
75. La position française, qui pourrait paraître aujourd’hui caricaturale au
regard d’une économie standard, est alors sous-tendue par des arguments de
poids25. Des économistes éminents comme Gide s’opposent en effet à l’idée que
l’état de concurrence pure et parfaite puisse naturellement conduire vers la baisse
des prix. Pour cet auteur, l’opposition concurrence/monopole n’est que relative :
« Les inconvénients de la concentration sont, en revanche, très sensiblement amoin-
dris dans le cas des cartels ou des trusts réalisés par fédération mais non centrali-
sation (…) »26.
76. De même, les ententes ne sont nocives que si elles sont de nature « offen-
sives ». Autrement dit, si elles tendent à éliminer toute forme de concurrence ;
elles peuvent en revanche n’être que « défensives » : en d’autres termes, n’empê-
cher que l’exercice d’une concurrence destructrice. Cette dernière forme n’est
répréhensible que pour autant qu’elle s’institutionnalise par le biais de structures
fédérées qui entrent en contradiction avec « la conception coopérative du fonction-
nement de l’activité économique »27.
77. Sur ces bases, un projet Flandin/Marchandeau propose, dès la fin des
années vingt, d’adapter la législation des ententes à l’évolution de l’économie et
surtout à la crise internationale que connaît le capitalisme d’entre deux guerres.
Ce projet vise à justifier la constitution de « cartels » de crise. Les débats sur
cette question associent juristes, patronat, hommes politiques, et syndicats ; ils se

24. L. WARLOUZET, op. cit, p. 66.

25. De nombreux pays européens partagent aussi le même point de vue, v. en ce sens :
D. SWANN, Competion and Industrial Policy in European Comunity, op. cit.
26. R. ARENA, « Structures industrielles et concentration économiques : les antécédents
historicistes et institutionnaliste de l’économie industrielle », in R. ARENA, L. BENZONI, et. al,
Traité d’économie industrielle, Paris, Economica, 1991, p. 22-54. Pour un exposé juridique et écono-
mique de cette position : D. LAZARD, Les ententes économiques imposées ou contrôlées par l’État
entre entreprises similaires publiques ou privées, essai de synthèse, Thèse, Paris, Librairie du « Recueil
Sirey », 1937 ; E. DUSSAUZE, L’État et les ententes industrielles, Thèse, Paris, Librairie technique
et économique, 1938.
27. R. ARENA, « Structures industrielles et concentration économique : les antécédents his-
toricistes et institutionnalistes de l’économie industrielle », in Traité d’économie industrielle, p. 22-54,
op. cit.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 31

déroulent au Conseil national économique (CNE) ou encore à la société d’études

législatives28. Comme l’affirme Kipping à ce sujet : « Le sort des différentes pro-
positions ne dépendit pas en premier lieu de leur effet positif sur l’économie, mais
plutôt des positions adoptées par les pouvoirs publics, les partis politiques, les indus-
triels et leurs organisations professionnelles et du poids relatif de chacun d’eux
dans le processus de décision »29. C’est dire d’où vient la position que défend
le gouvernement français en matière de politique de concurrence30. Elle émane
sans conteste d’un consensus idéologique entre juristes, économistes, industriels,
syndicats ou hommes politiques sur l’orientation de la politique industrielle31.
La répression des ententes n’est, en ce sens, pas envisagée de la même façon que
le gouvernement allemand.
78. À la différence de la position française, les officiels Allemands sont lar-
gement favorables à une politique de concurrence vigoureuse32. Acquis aux idées

28. A. CHATRIOT, « Les ententes : débats juridiques et dispositifs législatifs (1923-1953),

HES, n° 1, mars 2008, p. 8-22 ; A. CHATRIOT, La démocratie sociale à la Française, L’expérience du
Conseil National Économique, 1924-1940, La Découverte, 2003. Le consensus sur l’institutionnalisa-
tion des cartels ne se limitait pas à la France. Il est caractéristique, dans les pays industrialisés, d’une
période qui va la fin de la Première Guerre mondiale à la fin de la Seconde. L’Allemagne, l’Italie, la
Grande-Bretagne ou même les États-Unis durant la période du New Deal organisent généralement
leur économie par l’instauration de cartels dans de nombreux secteurs économiques : G. AMATO,
Antitrust and The Bounds of Power, The Dilemma of Liberal Democracy in the History of Market, Hart
Publishing, Oxford, U.K, 1997, p. 39-40 ; W. WYATTS, Antitrust and the formation of the post-war
period, Columbia univ Press, 2002, p. 4-26.
29. A. CHATRIOT, op. cit, p. 21.
30. Une nuance s’impose toutefois dans la mesure où les négociations entamées à Messine et
Val Duchesse, montrent parfois le décalage entre les officiels français et leurs milieux d’affaires qui
voient dans l’article 86, le moyen idéal de contrer, dans le cadre du marché commun, l’implantation et
la concurrence des industries américaines, v. en ce sens, S. RAMIREZ-PEREZ, « Antitrust ou Anti-
US ? L’industrie automobile européenne et les origines de la politique de concurrence de la CEE »,
in E. BUISSIERE, M. DUMOULIN, et. al, Europe organisée europe du libre marché, Bruxelles, PIE,
Peter Lang (ed.), p. 203-207.
31. Pour une illustration de ce point de vue : J. TOUTEE, « Les ententes professionnelles »,
Études et documents, 1960, p. 161-181 ; Y. MORVAN, « La politique industrielle française depuis la
libération : quarante années d’interventions et d’ambiguïtés », REI, 1983, n° 23, 19-35. On peut se
reporter aussi à l’article de F-P. WEBER et F. JENNY qui expose les positions économiques qui
s’opposent à la mise en œuvre du droit de la concurrence in « La politique française de concurrence :
nouvelles données et nouveaux problèmes », REI, 1978, vol. 3, n° 1, p. 44-47. Les auteurs affirment,
s’agissant de l’opportunité d’une politique de concurrence en France : « Pour ce qui est de la France,
il faut noter que l’exiguïté du marché français, face aux contraintes technologiques, risque de rendre
impossible le fonctionnement d’une concurrence efficace dans certains secteurs d’activités, en raison de
coûts décroissants (la sidérurgie, par exemple, ou le verre). Il faut noter également que la politique des
pouvoirs publics en matière industrielle, a toujours été ambiguë, et que le Premier Ministre a réaffirmé,
lors de l’inauguration de la Commission, la volonté de ne pas se laisser guider en ce domaine par l’optique
concurrentialiste. » Pour un exposé des différences allemandes et françaises : J. ZIJLSTRA, Politique
économique et problèmes de la concurrence dans la CEE et dans les pays membres de la CEE, Série
concurrence, Bruxelles, 1966, p. 29.
32. Remarquons que le gouvernement allemand n’a pas toujours maintenu ce type de position.
Lors de la négociation des articles 65 et 66 du Traité de Paris sur le droit de la concurrence, la déléga-
tion ouest-allemande était largement défavorable à l’adoption d’une législation antitrust. À l’inverse,
la délégation française y était largement favorable. Cette contradiction s’explique aisément par des
raisons politiques : au sortir de la guerre, les entreprises françaises d’acier dépendaient largement pour
l’approvisionnement de ce dernier matériau, du bassin de la Ruhr. D’un point de vue politique, le
gouvernement français avait conditionné la signature du traité CECA au processus de décartellisation
totale des anciens Konzerns allemands. Ceci fait, les pays signataires du traité se sont par la suite
entendus pour interpréter dans un sens plus « modeste » les dispositions de l’article 66 (portant sur
les concentrations). Cet état de fait juridique arrangeait l’ensemble des pays signataires : l’Allemagne

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 32 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

ordolibérales, le ministre de l’Économie Erhard souhaite attribuer à la Com-

mission, sur le modèle du Bundeskertellamt, un vaste ensemble de compétences.
L’idée est de déléguer à une autorité administrative, indépendante de toute
influence politique, un large pouvoir de contrôle sur les ententes. Une politique de
concurrence active, axée sur un organe institutionnellement indépendant consti-
tue, pour les Allemands, un gage de sécurité d’ouverture des marchés européens
à la concurrence. Elle institue la contrainte par laquelle, à l’échelle du marché
commun, les États à tendance protectionniste (France, Italie) ne pourront plus
soustraire leurs marchés nationaux au libre jeu de la concurrence. À l’évidence,
les positions allemandes et françaises s’opposent sur le contenu d’une politique
de concurrence européenne.
79. Devant ces antagonismes, la Commission, dans le but d’obtenir un
consensus, opte pour une stratégie technocratique : elle fait passer les pro-
blèmes que soulève le droit de la concurrence pour des problèmes d’experts33.
Le président du groupe « concurrence » et ses collaborateurs nouent pour ce
faire des contacts étroits avec les autorités antitrust américaines. Par ce biais,
ils instituent un réseau d’experts, juristes, économistes spécialistes du droit de
la concurrence34. Ce réseau puise à la fois dans les droits nationaux (voir par
exemple le cas du mémorandum de la Commission de 1966) et dans le droit
antitrust américain35. Afin d’emporter la conviction des États membres dans
l’application des articles 101 et 102, Von der Groeben procède en deux temps : il
associe d’abord l’ensemble des représentants des États membres pour tout sujet
important relevant de la politique de concurrence. Dans un second temps, la
Commission fait en sorte que les questions traitées le soient exclusivement sous
un angle « technique ».
80. De cette façon, la Commission parvient à isoler la position française qui,
à chaque fois qu’elle aborde la politique de concurrence, l’intègre dans une vision
plus large de politique industrielle en y mêlant des prérogatives régaliennes. La
stratégie du groupe concurrence présente donc un double attrait : d’une part, elle

bénéficiait d’un « sursis » pour réhabiliter l’ensemble de son tissu industriel dévasté de même que la
France et l’ensemble des autres pays européens signataires v. T. WITSCHKE., « The First antitrust
Law in Europe : Success or failure ? Origins and application of merger control Policy of the High
Authority of Coal and Steel Community, 1950-1963 », EBHA op. cit, 2001, p. 2-31.
33. Sur cette question : K. SEIDEL, « DG IVand the origins of a supranational competition
policy », in W. KAISER, B. LEUCHT, et. al, The History of European Union : Origins of Trans and
Supranational polity, 1950-1972, London, Routledge, 2009, 129-147.
34. L. WARLOUZET, « At the core of European power : the origins of competition policy
(1957-1964)», in The making and unmaking of the European Union : Fifty-five years of crabwalk ?
Second History of European integration Research Society (HEIRS) conference, Portsmouth,
4-5 november. 2005, p. 65-74.
35. W. Hallstein garde par exemple avec les autorités américaines, des liens très forts sur le plan
de la politique de concurrence dominée alors par les théories structuralistes. Tel est aussi le cas du
chef de cabinet de H. Von der Groeben alors responsable du groupe « concurrence », E. Albrecht ou
de P. Verloren van Themaat, directeur général de la concurrence. Par ailleurs, Hallstein maintient le
contact avec de nombreux professeurs allemands résidant aux États-Unis spécialistes des questions
de politique de concurrence, Sur cette question : B. LEUCHT, K. SEIDEL, « Du traité de Paris
au règlement 17/62 : ruptures et continuités dans la politique européenne de la concurrence, 1950-
1962, HES, n° 1, 2008, p. 35-46 ; B. LEUCHT, « Transatlantic Policy networks in the creation of
first anti-Trust law : between american anti-trust and German ordo-Liberalism », in W. KAISER,
B. LEUCHT, et. al, The History of European Union : Origins of Trans and Supranational polity, 1950-
1972, London, Routledge, 2009, p. 56-73.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 33

associe les États membres au processus décisionnel de la Commission ; ces der-

niers ne peuvent donc se plaindre de ce que la Commission décide seule. D’autre
part, en présentant les questions relatives à la politique de concurrence sous un
angle exclusivement « technique », la Commission réussit à se débarrasser de
toute forme d’objection éventuelle, stigmatisée comme « politique ». La politique
de concurrence devient dès lors affaire de normes et, dans une moindre mesure,
de politique économique. Pour contrecarrer la position française, la Commission
dispose au surplus du soutien d’autres institutions : Parlement, Cour de Justice,
Conseil économique, et social.
81. L’opposition française reste cependant flexible aux marchandages poli-
tiques : si la France concède aux Allemands l’adoption d’un corps de règles en
droit de la concurrence, c’est à la condition que l’Allemagne soutienne en retour
la Politique agricole commune36. Il convient d’indiquer lors des négociations
que la délégation française ne mesure pas encore pleinement l’importance que
sont susceptibles de prendre en matière de politique industrielle les articles 101
et 102 du traité. De plus, L’intérêt qu’accordent les ordolibéraux au droit de la
concurrence est sinon méconnu du moins largement sous-estimé37. Il reste qu’une
césure s’opère rapidement entre les six États fondateurs autour de la conciliation
entre politique de concurrence et politique industrielle.
82. Dès le milieu des années soixante en effet, les entreprises européennes
font face à une concurrence de plus en plus agressive des industries américaines
et japonaises. Certains États avancent qu’il est nécessaire de constituer, au niveau
européen, des structures industrielles fortes capables de faire face au « défi amé-
ricain » quitte pour cela à faire entorse aux règles de concurrence.38 Ce discours
emporte des partisans au sein de la Commission39. Forte du soutien franco-
italien, une coalition, menée par R. Marjolin, fait front à la coalition allemande,
laquelle n’entend pas déroger aux principes de protection du marché qui animent
la politique de concurrence.
83. Dans le but de concilier ces deux approches, la Commission publie en
1966 un mémorandum sur la concentration économique, suivi, en 1967, d’un

36. K. SEIDEL, « DG IVand the origins of a supranational competition policy establishing an

economic constitution for Europe », in W. KAISER, B. LEUCHT, et. al, The History of European
Union : Origins of Trans and Supranational polity, 1950-1972, London, Routledge, 2008, p. 129-147.
37. L. WARLOUZET, op. cit, p. 70-71. À en croire l’auteur, la délégation française pensait que
le droit de la concurrence n’était alors qu’un problème purement américain ou à la limite germano-
américaine et qu’il ne pouvait être en aucun cas transposé à l’ensemble des États membres. Les
représentants français semblaient convaincus du bien-fondé de leur modèle économique national qui,
selon eux, devait servir de base à la politique de concurrence au niveau européen. Le débat sur la
politique de concurrence ne pouvait donc se situer, pour la France, sur le terrain d’une quelconque
délégation de pouvoir en faveur de la Commission. De même, pour les représentants français, le
modèle européen de concurrence n’était pas compatible au modèle national puisque d’une part
l’économie française reposait sur un large contrôle administratif des prix et, que d’autre part, l’État
et les entreprises entretenaient des relations très étroites. On comprend pourquoi, lors des négo-
ciations du traité de Rome, les représentants français n’ont pas perçu les enjeux posés par le droit
de la concurrence. Cela explique aussi pourquoi la mise en œuvre du règlement 17/62 a posé tant
de problèmes dans ses débuts : les États n’y étaient tout simplement pas préparés parce qu’ils n’en
avaient pas encore pris la mesure.
38. L. WARLOUZET, « At the core of core of European power : the origins of competition
policy », op. cit, p. 53.
39. Il s’agit notamment des services de la DG IIet III, in L. WARLOUZET, op. cit, p. 55.

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 34 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

mémorandum sur la politique industrielle40. Ainsi le président du groupe « concur-

rence » est-il très tôt confronté à l’acceptation de compromis politiques41. Il doit
faire face tant aux États membres hostiles aux pouvoirs de la Commission, qu’aux
intérêts industriels nationaux de même qu’à l’opposition de services concurrents
du groupe « concurrence ». En dépit de ces contraintes, Von der Groeben définit
devant le Parlement européen, les grandes lignes d’une politique de concurrence
axée sur la protection du marché commun. Cette politique s’axe autour d’un
double objectif : la réalisation du marché commun d’une part, et, d’autre part,
la promotion de la compétitivité internationale des entreprises européennes42.
84. Von der Groeben suggère en ce sens d’étendre l’application de l’ar-
ticle 102 au contrôle des concentrations. En d’autres termes, une entreprise en
position dominante serait susceptible de tomber sous le régime de l’article 102,
parce qu’elle acquiert les actifs et la propriété d’une entreprise concurrente43.
L’article 101 a quant à lui pour objectif de sanctionner les accords dont les
effets entravent les échanges au niveau européen44. Même à supposer que la
restriction pourrait avoir des effets « positifs » sur la concurrence, elle doit
être interdite. En substance, la politique de concurrence s’attache en prio-
rité à protéger le marché commun d’entraves de toute nature, qu’elles soient
publiques ou privées. Elle a aussi pour finalité de sauvegarder un pluralisme
concurrentiel. L’importance accordée aux petites et moyennes entreprises est
représentative de cette dernière considération45. Aussi, la politique de concur-
rence telle que définie par Von der Groben, s’oriente-t-elle dans une direction
opposée du volontarisme industriel prôné par certains États. Mais, bien que
manifeste, l’opposition entre politique industrielle et politique de concurrence

40. Mémorandum de la Commission, Le problème de la concentration dans le marché Commun,

Série concurrence, Etudes série concurrence, n° 3, Bruxelles, 1966, p. 21-26 ; RTDE, 1966, p. 651-
677 ; Mémorandum sur la politique industrielle de la Communauté, Sect (67) 1201, Bruxelles, 4 juil.
1967, p. 4-11. En même temps que paraît le mémorandum de la Commission de 1966, est édité la
même année, un résumé du rapport d’expert qui a servi de base à la rédaction du mémorandum de
la Commission de 1966. Ont participé un certain nombre de professeurs spécialistes en droit de la
concurrence, en droit des sociétés et en droit fiscal. Coordonné par le professeur et ancien ministre
néerlandais J. Zijlstra, le mémorandum comprend les contributions des professeurs Duquesne de
la Vinelle pour la Belgique et le Luxembourg, Möller pour l’Allemagne, Houssiaux pour la France
Hartog pour les Pays-Bas, et Bernini pour l’Italie : J. ZIJLSTRA, Politique économique et problèmes
de la concurrence dans la CEE et dans les pays membres de la CEE, Etudes, Série concurrence, n° 2,
Bruxelles 1966.
41. C’est ainsi qu’en matière automobile par exemple, des contraintes politiques (lobbies de
l’automobile, association de consommateurs, États membres) et plus particulièrement de politique
industrielle ont conduit la Commission, par le règlement 123/85, à exempter des règles de concurrence,
les accords de distribution automobile.
42. « La politique de la concurrence, partie intégrante de la politique économique dans le
marché commun », Discours prononcé devant le Parlement européen à Strasbourg le 16 juin 1965, par
H. Von der Groeben président du groupe concurrence », RTDE, 1965, p. 400. Von der Groeben parle en
ce sens de créer un « ordre économique », ce qui n’est pas sans rappeler le vocabulaire ordolibéral. Il
affirme aussi : « Un ordre économique ne s’établit pas de lui-même, mais seulement par un aménagement
de l’ordre juridique de la concurrence qui est caractérisé par une multitude de règles et de pratiques. La
politique de concurrence ne signifie pas le déchaînement d’une lutte effrénée de tous contre tous, mais
la fixation de normes juridiques, afin de rendre possible et de préserver une concurrence praticable et de
protéger les entreprises contre la concurrence déloyale ».
43. V. en ce sens, CJCE 21 févr. 1973, Continental Can Company c/ Commission, aff. C-6/72,
Rec. p. 215.
44. La politique de la concurrence, partie intégrante de la politique économique, op. cit, p. 404-405.
45. La politique de la concurrence, partie intégrante de la politique économique, op. cit, p. 408.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 35

reste nuancée. D’abord parce que dans un premier temps, seul l’article 101 est
reconnu d’effet direct46. Ensuite parce que les concentrations, en ce qu’elles
échappent encore à la Commission, permettent aux entreprises de contourner
aisément la rigueur de la politique européenne de concurrence. Enfin, nombre
d’infractions passent inaperçues en raison des difficultés engendrées par le
mécanisme de centralisation du règlement 17/6247.
85. Comme l’indiquent les différents rapports et mémorandums initiés par
la Commission, l’idéologie de protection du marché est influencée autant par
la théorie structuraliste, l’ordolibéralisme, l’institutionnalisme que le droit des
sociétés et de la propriété48. Le mémorandum, qui porte sur le problème de la
concentration dans le marché commun, indique en ce sens : « Une concurrence
efficace permettra aux consommateurs, dont elle relèvera le niveau de vie, de par-
ticiper équitablement aux profits résultant du progrès économique. Le progrès éco-
nomique ne doit toutefois pas devenir une fin en soi et il doit s’accompagner du
progrès social »49.
86. Le paradigme de la concurrence pure et parfaite permet à cet égard,
d’« ériger en norme de politique économique », la rivalité active entre concur-
rents50. Il convient, pour réaliser cet objectif politique, de mettre en œuvre :
« (…) des critères simples et utilisables, même si cela implique une certaine géné-
ralité ne tenant pas suffisamment compte d’un certain cas ou d’un certain aspect
de la question »51. Conformément donc aux idéologies ordolibérales et structu-
ralistes52, la politique de concurrence doit s’attacher à restaurer la différence
d’égalité concurrentielle entre grandes et petites entreprises.
87. Sous ce rapport, « l’entente » se définit comme « (…) un accord entre
entreprises restant autonomes en vue d’un comportement déterminé sur le mar-
ché ». La « concentration » implique quant à elle de considérer la perte d’auto-
nomie économique. Entre les deux catégories, la différence tient dans le régime
de la propriété : si l’entente contraint d’adopter un certain comportement, la

46. Ce qui ne permet pas à la Commission de disposer pleinement des instruments nécessaires
pour mener à bien sa politique. Plus encore, la Commission se focalise pendant longtemps sur les
ententes verticales. Les cartels horizontaux peuvent quant à eux, fonctionner en toute impunité :
D. G. GOYDER, EC Competition Law, 3e éd. Oxford, 1998.
47. La centralisation du §3 de l’article 101 est aussi un moyen pour les entreprises de faire
obstacle aux actions engagées devant les juridictions et les autorités nationales de la concurrence.
Administrativement engorgée, la Commission ne peut valablement détecter nombre d’infractions aux
règles de concurrence. In Livre blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et 86
du traité CE, 1999/C 132/01, JO du 15 mai 1999, pt. 6
48. Mémorandum de la Commission de la Communauté européenne : Le problème de la
concentration dans le marché commun, Bruxelles 1966, CEE, Etudes, Série concurrence, n° 3, 1966,
RTDE, 1966, p. 651-677. Cette position de la Commission sera reprise dans le Neuvième Rapport géné-
ral sur l’activité de la Communauté 1er avril 1965-31 mars 1966, publié en juin 1966, p. 90-92 ; J. ZIJLS-
TRA, Politique économique et problèmes de la concurrence dans la CEE et dans les pays membres de
la CEE, Etudes, série concurrence, n° 2, Bruxelles 1966, p. 51 ; J. ZIJLSTRA, Politique économique
et problèmes de la concurrence dans la CEE et dans les pays membres de la CEE, op. cit, p. 52-53. Il
s’agit principalement de la théorie des pouvoirs compensateurs ou « countervailling power » déve-
loppée par Galbraith dans son ouvrage, American Capitalism. The Concept of Countervailling Power,
London, Hamish/Hamilton, 1952.
49. Mémorandum, op. cit, p. 632.
50. J. ZIJLSTRA, op. cit, p. 53.
51. J. ZIJLSTRA, op. cit, p. 53.
52. Mémorandum, op. cit, p. 633.

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 36 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

concentration modifie « la structure interne des entreprises »53. La position domi-

nante s’entend de son côté, comme la faculté d’adopter un comportement indé-
pendant par rapport à d’autres concurrents54.
88. L’abus résulte par conséquent de comportements qui n’entrent pas dans
le cadre d’une concurrence standard : « De l’avis du groupe, il faut admettre qu’il
y a exploitation abusive d’une position dominante lorsque le détenteur de cette
position utilise les possibilités qui en découlent pour obtenir des avantages qu’il
n’obtiendrait pas en cas de concurrence praticable et suffisamment efficace »55.
L’abus se caractérise également par l’atteinte à la concurrence au moyen des prix,
la violation du libre consentement d’une entreprise ou encore une discrimination
entre partenaires commerciaux.
89. Soutenus par une coalition favorable à la protection du marché, les ordo-
libéraux parviennent donc à imposer leurs vues sur la politique de concurrence56.
Von der Groeben bénéficie à ce titre de l’appui du président de la Commission,
Walter Hallstein, lui-même ordolibéral convaincu57. Mais ce succès repose sur des
bases fragiles. Pour justifier l’application d’une politique de concurrence vigou-
reuse, les ordolibéraux sont contraints de s’allier aux idéologies outre-Atlantique
alors dominantes en matière de politique de concurrence (structuralistes et insti-
tutionnalistes). De plus, Von der Groeben est contraint de marchander avec ses
détracteurs. La France obtient ainsi un certain nombre de concessions dans la
rédaction des articles 101 et 10258.

53. Mémorandum, op. cit, p. 669. Le mémorandum ajoute cependant : « (…) les limites sont
fuyantes, de sorte qu’il n’est pas possible de dire avec précision, dans l’abstrait, où est la frontière entre
l’entente et la concentration ». Pour un point de vue similaire, R. RODIERE, Le droit des sociétés
dans ses rapports avec la concentration, Etudes, Série Concurrence, n° 5, Commission des Commu-
nautés Européennes, 1967, p. 9-99. De son côté le rapport Zijlstra précise que : « (…) La notion de
concentration d’entreprise, au regard de l’applicabilité des articles 85 et 86, est entendue au même sens
que dans les remarques liminaires de la partie II. D’après celle-ci, les formes les plus importantes de
concentration d’entreprises sont : la participation de société dans d’autres sociétés, l’acquisition totale
ou partielle de l’actif d’autres entreprises et la fusion de deux ou plusieurs sociétés juridiquement indé-
pendantes en une société nouvelle. En règle générale, le processus de concentration se présente sous
la forme d’une acquisition de propriété ou, en cas de fusion par exemple, d’une modification dans les
rapports de propriété des entreprises. »
54. CJCE, 14 févr. 1978, United Brands c/Commission, aff. 27/76, Rec. 1978, p. 207, pt. 65. Le
rapport ajoute : Les causes de l’existence d’une position dominante peuvent tenir à la production, à la
distribution ou à la puissance financière. C’est pourquoi il faut toujours tenir compte de l’évolution du
marché et considérer l’entreprise dans le contexte de ses relations économiques. C’est ainsi qu’en règle
générale l’entreprise qui est le « priceleader » dans un oligopole devrait être en position dominante sur
le marché », Mémorandum, op. cit, p. 675.
55. Mémorandum, op. cit, p. 670.
56. Au plan interne national cependant, l’application du droit allemand de la concurrence
a exclu dès le départ certains secteurs économiques (marché des facteurs de production, mar-
chés agricoles, charbon, acier, énergie, transports, construction de logements, marché de service
du secteur tertiaire et de l’artisanat), in J. ZIJLSTRA, Politique économique et problèmes de la
concurrence dans la CEE et dans les pays membres de la CEE, Etudes, Série concurrence, n° 2,
Bruxelles 1966, p. 11.
57. M. SCHÖNWAL, « Walter Hallstein et les institutions des communautés européennes », in
Le couple France-Allemagne et les institutions européennes, M-T. BITSCH (dir.), Bruxelles, Bruylant,
2001, p. 151-168.
58. La délégation française obtient, contrairement aux souhaits des Allemands, que toute posi-
tion dominante ne soit pas systématiquement jugée illégale, raison pour laquelle un certain nombre
de pratiques illégales sont explicitement mentionnées à l’article 86 a), b), c), d). Il en est de même de

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 37

90. Dans ce contexte où la Commission se retranche derrière les normes,

la Cour oscille entre d’un côté l’affirmation d’une politique vigoureuse par la
protection du marché et, de l’autre, une position parfois plus souple selon les
circonstances. Priorité est donnée à l’autonomie du droit européen qui cherche,
à travers le marché commun, à se démarquer quelque peu de l’influence intellec-
tuelle ordolibérale tout en maintenant ses distances vis-à-vis des intérêts natio-
naux concurrents. La Cour navigue entre les différents courants idéologiques qui
traversent en ce sens la politique de concurrence.

B. LA PROTECTION DU MARCHÉ COMME JUSTIFICATION

DE LA POLITIQUE DE CONCURRENCE
91. L’autonomie institutionnelle de la Commission, soutenue par la Cour
(a), passe par la consolidation de l’interprétation des articles 101 et 102 du traité
(b). Pour autant, le droit européen ne fait pas l’objet d’une application uniforme
tant s’en faut (c).
a) L’autonomie du droit de la concurrence par la réalisation du marché commun
92. Comme l’illustre l’arrière-plan qui préside à la jurisprudence de la Cour, la
politique de concurrence est le lieu d’affrontements idéologiques multiples. Dans
son rôle d’interprète du Traité, la Cour de justice fait preuve d’opportunisme : en
apportant son soutien à la protection du marché, elle consolide d’autant sa compé-
tence59. L’autorité des traités est mobilisée à cette fin. Aussi la Cour mesure-t-elle
très tôt l’intérêt de se poser en défenseur du marché commun. La jurisprudence
Bosch précise de ce fait les modalités d’application du règlement 17/62. Cette
disposition n’est pas, de toute évidence, sans soulever de questions sur la sécurité
juridique des entreprises. Ces dernières craignent en effet une application rétroac-
tive aux accords antérieurs à l’article 101. D’un autre côté, la Cour ne peut ignorer
d’un point de vue administratif que la Commission est débordée par le flux de
notification d’accords susceptibles de tomber sous le coup du §3 de l’article 10160.
93. À considérer que le règlement no 17 prend effet courant 1962, à quel
régime juridique soumettre les accords antérieurs qui tombent sous l’empire de
l’article 101§3, mais qui, pour autant, n’ont pas encore fait l’objet de décision
administrative ? Y a-t-il lieu de les déclarer nuls de plein droit conformément à
l’interprétation suggérée lors des négociations du règlement 17/62, par la délé-
gation allemande ?
94. Se démarquant de cette dernière position, la Cour juge, sous réserve
d’une décision ultérieure de la Commission, l’accord régulièrement notifié,
valable a priori61. Plus important encore, l’article 101 est interprété en ce qu’il

l’article 101 qui précise la qualification d’entente de même que les dérogations qui lui sont admissibles
du §3 : M. MONTALBAN, S. RAMIREZ-PEREZ, « EU Competition Policy Revisited : Economic
doctrines within European Political Work », op. cit, p. 19.
59. V. en ce sens, les travaux de E. STEIN, « Lawyers, Judges and the Making of Transnational
Constitution », The American Journal of International Law, vol. 75, n° 1,1981, p. 1-27, spéc. p. 24-27.
60. M. CINI, L. Mc GOWAN, Competition Policy in the European Union, 2nd ed. 2009, p. 19-20.
61. CJCE, 6 avr. 1962, Bosch c/ Commission, aff. 13/61, Rec. p. 89, note A. Françon, JDI, 1963,
p. 390-401 ; note F-C. Jeantet, JCP G, 1962, II-12726 ; note A. Le Tarnec, Gaz. Pal, 1962, III, Doct.
P. 44-48 ; note M. Waelbroeck, « Le problème de la validité des ententes économiques dans le droit
privé du marché commun », Rev. Critique de drt. Int. Privé, 1962, p. 415-443.

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 38 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

s’applique à tout accord ayant pour objet une interdiction d’exportation. La juris-
prudence Bosch vient pallier de ce fait, nombre d’attentes des milieux d’affaires.
Elle confirme le monopole de la Commission sur l’article 101§3 sans que cette
dernière ait à crouler sous le poids des tâches administratives au regard du règle-
ment 17/6262. Mais plusieurs interrogations supplémentaires demeurent : selon les
mots de l’avocat général Roemer « Que faut-il comprendre sous le terme d’accords
entre entreprises ? Quand peut-on dire que des conventions ont pour objet ou pour
effet de porter atteinte à la concurrence ? Comment faut-il comprendre l’expression
« susceptible d’affecter le commerce entre les États membres ? »63.
95. Au terme d’une décision DRU-Blondel64, la Commission apprécie à ce
titre les effets d’un accord sur la liberté contractuelle des parties au regard de
l’article 101. L’accord stipule que l’entreprise D.R.U concède de façon exclu-
sive aux Établissements Blondel la distribution de ses articles en France : à
l’exclusion d’autres concurrents, seuls les Établissements Blondel ont la pos-
sibilité de s’approvisionner chez D.R.U. La Commission estime cet accord
contraire à l’article 101. Outre qu’il limite le commerce entre États membres,
il a pour effet de restreindre les exportations. La Commission confronte en
ce sens, par un classique contrôle de proportionnalité, la finalité de l’accord
à l’objectif de réalisation du marché commun. À la suite de quoi, l’accord
litigieux est déclaré contraire à l’article 10165. Encore fallait-il que cette der-
nière interprétation de la Commission puisse être validée par la Cour, ce que
confirme l’arrêt fondateur Grundig.
96. La société allemande Grundig a conclu avec la société française Consten,
un contrat au terme duquel la seconde obtient l’exclusivité de l’importation sur le
territoire français, des produits de la première. En contrepartie, Consten s’engage
à ne pas vendre d’appareils Grundig hors de la zone géographique d’exclusivité qui
lui est concédée par Grundig. À partir de 1960, nombre d’entreprises françaises
dont l’U.N.E.F, décident d’acheter à des revendeurs allemands, des appareils
Grundig pour lesquels Consten bénéficie pourtant, au regard du contrat, d’une
exclusivité géographique. S’estimant lésée, Consten intente alors contre l’U.N.E.F
une action en concurrence déloyale pour violation de la clause d’exclusivité signée
avec Grundig. En réponse, la défenderesse saisit la Commission dans le but de
faire constater la nullité de l’accord entre Grundig et Consten. Conformément
au raisonnement formulé dans la décision DRU-Blondel, la Cour annule pour

62. Dans le but de remédier à ce problème, la Commission initie un règlement d’exemption

par catégorie d’accord, Règlement n° 19/65 du 2 mars 1965, concernant l’application de l’article 85
paragraphe 3, JO, L 36 du 6 mars 1965.
63. Conclusions de l’avocat général K. Roemer présentées le 23 mars 1966, sous l’arrêt CJCE,
30 juin 1966, L.T.M c/M.B.U, aff. 56/65, Rec. 1966, p. 337, note L. Focsaneanu, RMC, 1966, p. 862-
870 ; note J. Rideau, D, 1966, p. 671-674 ; v. sur cette question, A. ANDRE, « Evidence beforce
the European Court of Justice, With special reference to the Grundig/Consten Decision », CMLR,
1967, p. 35-49.
64. Déc. Commission, 8 juil. 1965, D.R.U/ Blondel, 65/366/CEE, JO, n° 131 du 17 juil. 1965,
p. 2194. Pour un raisonnement du même ordre : Déc. Commission, 23 sept. 1964, Consten c/ Grundig,
64/566/CEE, JO, n° 161 du 20 oct. 1964, p. 2545 ; Déc. Commission, 17 sept. 1965, Hummel-Isbecque,
65/426/CEE, JO, n° 156 du 23 sept. 1965.
65. Le raisonnement est confirmé par un ensemble de décisions ultérieures : Déc. Commis-
sion, 17 déc. 1965, Jallate- Hans Voss- Ets Vandeputte, 66/5/CEE, JO n° 3 du 6 janv. 1966, p. 37 ;
Déc. Commission, 5 mai 1969, Convention Chaufourniers, 69/152/CEE, JO n° L 122 du 22 mai
1969, p. 8.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 39

violation de l’article 101, l’accord liant Consten à Grundig. Au cœur du litige se

joue l’interprétation de la catégorie « d’accord ».
97. Grundig, requérante dans cette affaire, soutient que le champ d’appli-
cation de l’article 101 se limite aux ententes « horizontales ». À l’appui de la
requérante, le gouvernement italien ajoute qu’il n’est pas possible de ranger les
accords d’exclusivité dans la catégorie d’accord entre « entreprises » au sens de
l’article 101. Cet argument s’appuie sur le fait que les entreprises parties à un
accord d’exclusivité ne sont pas sur un même pied d’égalité. Le gouvernement
allemand argue de son côté, d’une violation de forme substantielle de la décision
rendue par la Commission. Ces différents moyens sont tour à tour rejetés par la
Cour66. Le raisonnement est aussi simple qu’efficace : le juge n’a pas à distinguer
là où le traité ne distingue pas.
98. En réponse au gouvernement italien, la Cour interprète l’expression
« accord entre entreprises » de façon large, comme signifiant que celles-ci ne
doivent pas nécessairement être sur un même pied d’égalité. Le critère d’illégalité
d’un accord s’entend de tout accord « (…) susceptible de mettre en cause, soit
de manière directe ou indirecte, soit actuellement soit potentiellement, la liberté du
commerce entre États membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation du
marché unique entre États ». À partir de ce standard, la Cour juge l’accord liti-
gieux contraire aux dispositions de l’article 101, précisément, en ce qu’il empêche
d’autres entreprises concurrentes d’importer en France des produits Grundig.
99. Ce faisant, la violation de l’article 101§1 est admise par référence à l’invo-
cation de principes généraux67 tels que la « limitation à la liberté du commerce »,
ou encore la violation du « principe de la liberté de la concurrence »68. La juris-
prudence Consten pose de ce fait les jalons de l’autonomie du droit européen
de la concurrence. En premier lieu, la Cour pose une interprétation extensive
de l’article 101. Elle confirme ce faisant le champ d’application étendu dont est
susceptible de bénéficier le droit européen.
100. En second lieu, le raisonnement ne fait aucunement appel à une grille
de lecture économique : la légalité concurrentielle est essentiellement appréciée à
l’aune de la « liberté de commerce entre États membres »69. Autrement dit sous
l’angle de la garantie octroyée à des entreprises concurrentes, d’accéder, sans
restriction aucune, à l’ensemble des marchés nationaux qui composent la com-
munauté. Là-dessus, le droit de la concurrence complète celui des libertés de
circulation. Certes, la jurisprudence ainsi que la pratique décisionnelle mettent

66. Un arrêt du même jour confirme la jurisprudence Consten, CJCE 13 juil. 1966, Rép. Ita-
lienne c/ Conseil et Commission de la CEE, aff. 32/65, Rec. 1966, p. 563, v. conclusions K. Roemer
qui détaillent le champ d’application de l’article 101, Rec. op. cit, p. 563.
67. Sur cette question : L. FOCSANEANU, La Jurisprudence de la Cour de Justice des Commu-
nautés Européennes en matière de Concurrence, éd. Techniques et Economiques, Paris, 1977, p. 13-25.
68. CJCE 13 juil. 1966, Consten c/ Grundig, aff. 56 et 58/64, Rec. 1966 p. 429, note L. Focsa-
neanu, RMC, 1966, p. 862-870 ; note F-C. Jeantet, JCP G, 1966, I, 2029 ; note, G. Le Tallec, RTDE,
1966, p. 611-622.
69. Le principe est aussi repris dans une Décision de la Commission du 17 juil. 1968, ACEC-
Berliet, JO, n° L 201 du 12 août 1968, p. 7. La Commission emploie parfois aussi l’expression « liberté
d’exportation », Déc. Commission, 6 nov. 1968, Cobelaz-usine de synthèse, 68/374/CEE, JO, n° L 276
du 14 nov. 1968, p. 13 ; Déc. Commission, 6 nov. 1968, Cobelaz-Cokeries, 68/375/ CEE, JO, n° L 276
du 14 nov. 1968, p. 19 ; Déc. Commission, 6 nov. 1968, C.F.A., 68/377/CEE, JO, n° L 276 du 14 nov.
1968, p. 29 ; Déc. Commission, 30 juin 1969, SEIFA, 69/216/CEE, JO, n° L 173 du 15 juil. 1969, p. 8.

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 40 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

parfois en évidence une analyse minutieuse d’un contexte présenté comme « éco-
nomique », mais sans plus70.
101. Il n’en demeure pas moins que la jurisprudence Consten suscite de nou-
velles interrogations. Notamment celles de savoir si l’ensemble des accords d’ex-
clusivité doivent systématiquement être jugés illégaux au regard de l’article 101§1
du Traité. En même temps qu’il précise le critère d’applicabilité du droit euro-
péen71, l’arrêt L.T.M c/ M.B.U apporte une réponse : tout accord d’exclusivité
n’est pas nécessairement contraire à l’article 101§1 ; seuls ceux qui restreignent de
façon « substantielle » la réalisation du marché commun sont susceptibles d’être
appréhendés par cette disposition72.
102. Ce nouvel arrêt vient apporter des tempéraments à la jurisprudence
Consten : une application rigoureuse de l’article 101 aux accords d’exclusivité
reviendrait à pénaliser non seulement les grandes firmes, mais aussi les entreprises
plus modestes, qui ne disposent parfois que de cette seule possibilité pour péné-
trer le marché d’un État membre. Afin de faciliter l’accès des petites et moyennes
entreprises au marché commun73, un règlement rend inapplicable l’article 101§1
aux accords d’exclusivité de vente, d’achat ou de vente et d’achat auxquels ne
participent que deux entreprises74. Une communication du 27 mai 1970 précise
en ce sens que les « accords d’importance mineure » entre entreprises de produc-
tion et de distribution de produits, remplissant certaines conditions échappent à
l’article 10175. En définitive, force est de constater que la Cour affirme très tôt
son soutien à la politique de la Commission.

70. V. conclusions K. Roemer sous l’arrêt L.T.M c/M.B.U, op. cit et conclusions présentées le
27 avr. 1966 sous l’arrêt Consten c/ Grundig, Rec. 1966, p. 429. Remarquons que l’expression « analyse
des effets » s’entend d’une analyse « concrète » donc factuelle très poussée qui nécessite parfois le
recours aux parts de marchés, mais sans plus. Aucun modèle n’est invoqué à l’appui de ce qu’il est
convenu d’appeler « l’analyse des effets ». Et ce, en dépit de ce que pourraient laisser penser certaines
conclusions « En réalité, l’article 85, paragraphe 1, exige une comparaison entre deux situations de mar-
ché : celle qui se présente après la conclusion d’un accord, et celle qui se serait développée en l’absence
de l’accord. Cet examen concret peut faire ressortir qu’il n’est pas possible à un producteur de trouver
des débouchés sur une partie déterminée du marché, s’il ne concentre pas l’offre dans les mains d’un
concessionnaire unique. Cela signifierait que, dans une situation déterminée, un accord de distribution
exclusive n’a que des effets de nature à promouvoir la concurrence. » Sur cette question : J.J. A. ELLIS,
« L’interprétation du mot « affecter » dans l’article 85§1er du traité de la Communauté économique
européenne par rapport aux mots « empêcher », « restreindre », ou « fausser le jeu de la concur-
rence », D., 1963, chron. p. 221.
71. Dans le même sens : CJCE, 9 juil. 1969, Franz Völk c/ Ets J. Vervaecke, aff. 5/69, Rec. 1969,
p. 295, note J. Van Damme, CDE, 1970, p. 63-87.
72. Conclusions K. Roemer arrêt L.T.M c/ M.B.U, op. cit.
73. V. sur ce point, Déc. Commission, 27 juin 1967, Transocean Marine Paint Association,
67/545/CEE, JO n° 163 du 20 juil. 1967, p. 10 ; Déc. Commission, 13 mars 1969, E.E.M.O, 69/90/
CEE, JO n° L 69 du 20 mars 1969, p. 13.
74. Règlement n° 67/67/CEE du 22 mars 1967, JOCE n° 57 du 25 mars 1967. On peut se
référer en outre, à la chronique de C. Champaud sur ce point, à la RTDE, 1968, n° 4, p. 795-798 et
RTDE 1967, n° 3, p. 372-383.
75. Communication du 27 mai 1970, JOCE, n° C64 du 2 juin 1970, p. 1. Pour une application de
ce texte : Déc. Commission, 68/317/CEE du 17 juil. 1968, A.F.C.M.O, JO, n° L-201 du 12 août 1968,
p. 1-3 ; Déc. Commission, 68/318/CEE du 17 juil. 1968 S.O.C.E.M.A.S., JO, n° L-201 du 12 août
1968, p. 4 ; Déc. Commission, 17 juil. 1968, ACEC-Berliet, 68/319/CEE, JO, n° L 201 du 12 août
1968, p. 7. Par une communication du 2 juin 1970, la Commission va aussi préciser ce qu’elle entend
par « effet sensible » s’agissant de l’atteinte à la concurrence : Communication concernant les accords
d’importance mineure qui ne sont pas visés par les dispositions de l’article 85 §1 du traité instituant
la CEE, JO n° C 64, du 2 juin 1970, p. 1 ; JO, n° C313 du 29 déc. 1977, p. 3.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 41

b) La consolidation de l’édifice prétorien

89. La Cour conforte l’interprétation du règlement 17/62 et de l’article 10176 :
outre les contrats d’exclusivité, cette dernière disposition s’étend désormais aux
brevets, aux marques, aux appellations d’origine et aux droits d’auteur77. Par le
truchement de la notion « d’accord », la jurisprudence enracine une interpréta-
tion extensive de l’article 101 : la qualification d’accord englobe aussi bien les
relations verticales que les Gentleman’s agreements78, dès lors qu’il est possible
d’en déduire une volonté commune79. Sur un autre front, la jurisprudence Walt
Wilhem vient rappeller la primauté du droit de l’Union sur les droits nationaux :
l’application parallèle des droits nationaux ne peut d’aucune façon porter « pré-
judice à l’application uniforme des règles communautaires en matière d’entente et
du plein effet des actes pris en vertu de ces règles »80. L’affaire met en cause sept
entreprises sanctionnées par les autorités de concurrence allemandes. De façon
parallèle, la Commission s’était saisie des mêmes infractions. La Cour juge que si
la Commission doit tenir compte d’une décision qui émane d’une autorité natio-
nale, ce n’est qu’à la condition que l’application uniforme des règles du traité n’en
soit pas lésée. Si elle conforte la primauté et l’effectivité des règles européennes de
concurrence, cette jurisprudence vise à prévenir les divergences nationales dans
la mise en œuvre du droit de la concurrence.
90. Qu’en est-il de l’article 102 ? On l’a dit, la Cour a, dans un premier
temps, donné priorité à l’article 101 ; l’article 102 n’est alors soulevé que comme
un moyen subsidiaire81. La Cour, en effet, ne lui confère pas immédiatement
d’effet direct. Elle s’y réfère plutôt de manière détournée. Viole par conséquent
les articles 101 et 102, un groupe d’entreprises en position dominante qui impose
à ses détaillants, des prix de revente qui varient sensiblement selon les États
membres. Pour parvenir à une telle conclusion, la Cour identifie d’abord, au
sein d’une relation contractuelle, un lien de dépendance : une entreprise exerce

76. CJCE 12 déc. 1967, SA Brasserie de Haecht c/ Wilkin Janseen, aff. 23/67, Rec. 1967, p. 525,
note B. Goldman, JDI ; note R. Joliet, Rev. critique de jdce belge, p. 146-165 ; CJCE 15 mars 1967,
S.A Cimenteries, aff. 8 à 11/66, Rec. 1967, p. 93 ; CJCE 9 juil. 1969, Franz Völk c/ Ets J. Vervaecke,
aff. 5/69, Rec. 1969, p. 295, note J. Van Damme, CDE, 1970, p. 63-87 ; CJCE 9 juil. 1969, Portelange,
aff. 10/69, Rec. 1969, p. 309 ; CJCE 18 mars 1970, Bilger Söhne c/ M. Jehle, aff. 43/69, Rec. 1970,
p. 127 ; CJCE, 30 juin 1970, Parfums Marcel Rochas, aff. 1/70, Rec. 1970, p. 515 ; CJCE 6 mai 1971,
Société anonyme Cadillon c/ Maschinenbau, aff. 1/71, Rec. 1971, p. 351, note R. Joliet, « Faut-il qu’une
concession de vente exclusive soit ouverte ou fermée ? Réflexions à propos de l’arrêt Cadillon de la
Cour de justice des communautés européennes », RTDE, 1971, p. 814-818.
77. CJCE, 29. févr. 1968, Parke Davis, aff. 24/67, Rec. 1968, p. 81 ; CJCE 18 févr. 1971, Sierna
S.r.l c/ Eda S.r.l et autres, aff. 40/70, Rec. 1971, p. 69, note, J. Hartmut, RTDE, 1973 ; note R. Joliet,
P. Delsaux, CDE, 1985, p. 381-401 ; CJCE 8 juin 1971, Deutsche Grammophon c/ MetroGmbH,
aff. 78/70, Rec, 1971, p. 487.
78. CJCE, 15 juil. 1970, Quinine, aff. 41, 44 et 45/69, Rec. 1970, p. 661 ; conclusions de l’avocat
général J. Gand, Rec. op. cit, p. 661 ; Déc. Commission, 16 juil. 1969, Entente internationale de la
Quinine, 69/240/CEE, JO, n° L 192 du 5 août 1969, p. 5. Plus récemment : TPICE, 11 déc. 2003,
Minoan Lines, Rec. 2003, p. II-5515, pt. 207.
79. CJCE, 25 nov. 1971, Beguelin, aff. 27/71, Rec. 1971, p. 949 ; CJCE, 8 juin 1971, Deutsche
Grammophon, aff. 78/70, Rec. 1971, p. 487 ; Déc. Commission, 18 juin 1969, Christiani & Nielsen,
69/195/CEE, JO, n° L 165 du 5 juil. 1969, p. 12.
80. CJCE, 13 févr. 1969, Walt Wilhem c/ Budenskartellamt, aff. 14/68, Rec. 1969, p. 1, note
F-C. Jeantet, JDI, 1970, p. 447-455.
81. CJCE 18 févr. 1971, Sierna S.r.l c/ Eda S.r.l et autres ; CJCE 8 juin 1971, Deutsche Gram-
mophon c/ Metro GmbH, aff. 78/70, Rec., 1971, p. 487 ; CJCE 13 juil. 1966, Consten c/ Grundig, aff. 56
et 58/64, Rec. 1966 p. 429, op. cit.

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 42 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

sur son cocontractant un pouvoir de coercition. Ce fait établi, la Cour apprécie

alors si l’entreprise dominante fait un usage abusif de ce pouvoir de coercition.
91. Dans l’affirmative, un tel comportement sera qualifié « d’abusif » :
« (…) cet accord doit être examiné sous divers aspects. (Rappelons d’abord qu’il
paraît s’agir d’un accord conclu entre une société mère et une société qui se trouve
sous sa dépendance) la société Polydor est tenue d’observer les instructions et de
subir le contrôle de sa société mère (…) lequel est subordonné au respect de prix
imposés »82. Proche de l’abus de dépendance économique utilisé en droit alle-
mand, un raisonnement analogue figure dans une décision GEMA83. La Com-
mission sanctionne la gestion de droits d’auteur, en ce qu’elle aboutit à violer
la « liberté économique » des adhérents de la GEMA84. Interprète authentique
du traité, la Cour apporte largement son appui à la Commission. Elle est aidée
amplement dans cette tâche par les juges nationaux.
c) Rôle des juges nationaux
92. Le droit de la concurrence est avant tout pensé par les interprètes euro-
péens comme un moyen privilégié d’intégration du marché commun85. Les écrits
doctrinaux mettent l’accent sur l’analyse juridique du système du contrôle des
ententes et des positions dominantes, voire sur les rapports qu’entretiennent les
droits nationaux avec le droit européen86. Dans ce système, les juges nationaux
jouent un rôle important dans la mesure où ils alimentent la jurisprudence par le
biais de questions préjudicielles87. Les juridictions françaises ne sont pas étrangères
à ce phénomène88. Si certaines apposent une lecture civiliste ou commercialiste à

82. CJCE 18 févr. 1971, Sierna S.r.l c/ Eda S.r.l et autres ; CJCE 8 juin 1971, Deutsche Gram-
mophon c/ Metro GmbH, aff. 78/70, Rec., 1971, p. 487, note R. Kovar, JDI, 1972, p. 715-718 ; conclu-
sions de l’avocat général K. Roemer, in Le droit de la concurrence dans la CEE, T. II, (dir.) J.A. Van
DAMME, Bruges, De Tempel, Tempelhof, 1975, p. 809-827.
83. Déc. Commission, 2 juin 1971, relative à une procédure d’application de l’article 86 du
traité CEE, IV/26760 GEMA, RTDE n° 1, 1971, p. 526. La Commission mentionne expressément
le terme d’« abus de dépendance économique », texte reproduit à la RTDE, op. cit, 1971, p. 538.
84. Rapport Commission CEE sur la politique de la concurrence, 1972, p. 75-76.
85. CJCE, 30 juin 1966, L.T.M c/M.B.U, aff. 56/65, Rec. 1966, p. 337, op. cit.
86. N. CATALANO, « Rapports entre les règles de concurrence établies par le traité et les
législations des États membres », RIDC, 1963, p. 269 ; J.J.A. ELLIS, « Les règles de concurrence du
traité de Rome applicable aux entreprises », RTDE, 1963, p. 299-328 ; O. LOY, « L’application en
France du droit communautaire de la concurrence », RTDE, 1980, p. 438.
87. J. H. WEILER, « Une révolution tranquille. La CJCE et ses interlocuteurs », Politix,
1995, vol. 8.n° 32, p. 119-138. Sur le rôle des juges nationaux dans l’élaboration du droit européen :
O. DUBOS, Les juridictions nationales, juge communautaire : contribution à l’étude des transforma-
tions de la fonction juridictionnelle dans les États membres de l’Union européenne, Paris, Dalloz, 2001.
88. Par ex : Cass. com, 8 mai 1972, Gaz. Pal, 1973, p. 659 ; L. FOCSANEANU, La jurisprudence
de la Cour de Justice des Communautés Européennes en matière de Concurrence, op. cit, p. 13-25 ;
J.J.A. ELLIS, « Les règles de concurrence du traité de Rome applicables aux entreprises », RTDE,
1963, p. 299-328 ; J-B. BLAISE, Le statut juridique des ententes économiques en France et dans les
États de la CEE, Librairies Techniques, Paris, 1964, p. 67-99 ; I. TORLEY-DUVEL, « Signification
du mot « entreprise » au sens de l’article 85 du traité CEE à propos de l’accord entre sociétés-mères
et filiales et filiales entre elles », RTDE, 1966, p. 400-409 ; J. SCHAPIRA, « L’art. 85 du traité de
Rome devant la Cour de Justice des Communautés Européennes », JDI, 1967, n° 2, p. 323-356 ;
R. RODIERE, Le droit des sociétés dans ses rapports avec la concentration, Etudes, Série concurrence,
n° 5, 1967, p. 9-99 ; M. CABRILLAC, « Le juge en présence de problèmes économiques en droit com-
mercial français », in Travaux Association Capitant, Le rôle du juge en présence de problèmes écono-
miques, T. XXII, 1970, p. 152-166 ; A. BIENAYME, « L’application de l’article 86 du traité de Rome
dans la décision « Continental Can Company », RTDE, 1971, p. 65-75 ; J-Y. GUYENOT, Le régime

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 43

l’interprétation des clauses d’exclusivité du droit des marques ou du droit des

contrats, elles demeurent familières du raisonnement de la Cour.
93. En ce sens, l’intérêt supérieur du marché commun prime sur la liberté
contractuelle. Sans doute, est-ce la raison pour laquelle le droit de la concurrence
est encore rangé dans le droit des affaires ou le droit commercial89. On parle à
cet égard de droit économique, non pour y attacher un sens affilié au discours
des économistes : en réalité, l’expression acte du fait que les articles 85 et 86 font
davantage appel à une analyse factuelle détaillée ainsi qu’à un mode d’interpré-
tation téléologique90.
94. Dans le sillage de la Cour de cassation, un jugement du Tribunal de
grande instance de Castres indique « la nécessité de l’examen concret de la situa-
tion dans laquelle l’entente incriminée est intervenue par reconstitution du contexte
économique et juridique au vu duquel les parties ont conclu cet accord (…) »91.
Mais l’interprétation du droit de la concurrence n’est pas toujours homogène loin
de là. En témoigne ce jugement pour le moins singulier. Une société productrice
de goudrons et de bitume reproche, sur le fondement de cette disposition, à Gaz
de France, l’exploitation d’une usine concurrente ; elle soutient que ce comporte-
ment a pour conséquence de restreindre le développement de ses parts de marché.
Le tribunal de commerce de Paris rejette les prétentions de la requérante.

juridique des ententes économiques et des concentrations d’entreprises dans le marché commun, LGDJ,
1971, p. 67-120 ; P. PADIS, « Evolution de la politique de la concurrence et du droit des contrats
en Europe », Gaz. Pal. 1971, p. 189 ; R. LECOURT, « La concurrence devant le juge », Gaz. Pal,
1973, p. 741-748 ; M. GUERIN, J. VANDAMME, La réglementation de la concurrence dans la CEE,
Paris, PUF, 1974 ; B. GOLDMAN, Droit commercial européen, 3e éd. Paris, Dalloz, « Précis », 1975.
89. On le remarque dans la plupart des revues de cette période. Les décisions de la Cour sont
généralement commentées soit dans des revues à dominante privatistes (Revue Trimestrielle de Droit
Commercial, Revue de droit Rural, Gazette du Palais) soit encore dans des revues de droit interna-
tional ou européen (RTDE, RMC, RDI). Les mélanges en l’honneur du professeur Roblot sont une
illustration topique de cette affirmation : il est consacré au droit de la concurrence des études que
l’on range dans la rubrique « commerce ». V. en ce sens : Aspects actuels du droit commercial français.
Mélanges en l’honneur de R. Roblot, LGDJ, 1984 ; J-B. BLAISE fait d’ailleurs remarquer que : « (…)
le droit de la concurrence, sans racines profondes dans le système juridique français, a pu longtemps
passer pour une branche quelque peu obscure du droit. Faisant appel à des concepts économiques mal
connus, il semblait être condamné à rester un droit des spécialistes. », in Mélanges. R. Roblot, Aspects
actuels du droit commercial français, LGDJ, 1984, p. 159-180.
90. Par ex, en ce qui concerne l’article 101§3, Déc. Commission, CEMATEX, 24 sept. 1971,
IV/181, JOCE n° L 27/26 du 18 oct. 1971 ; Déc. Commission, Entente internationale de la quinine,
16 juil. 1969, IV/26-263, JO, n° L 192/5 du 5 août 1969 ; Déc. Commission, Rabais de la Communauté
d’intérêts des fabricants allemands de carreaux de céramiques de revêtement et de pavement, IV/25107,
JO, n° L 110/13 du 17 janv. 1971 ; Déc. Commission, 11 mars 1964, Grosfillex-Fillistorf, 64/233/CEE,
JO, n° 58, du 9 avr. 1964, p. 915 ; Déc. Commission 1er juin 1964, Bendix-Mertens & Straet, IV-64/344/
CEE, JO, n° 92 du 10 juin 1964 ; Déc. Commission, 30 juil. 1964, Nicholas-Vitapro, 64/502/CEE, JO,
n° 136 du 26 août 1964, p. 2287 ; Déc. Commission, 23 sept. 1964, Consten c/ Grundig, 64/566/CEE,
JO, n° 161 du 20 oct. 1964, p. 2545 ; Déc. Commission, 22 oct. 1964, D.E.C.A, 64/599/CEE, JO n° 173
du 31 oct. 1964, p. 2761 ; Déc. Commission, 26 févr. 1968, Eurogypsum, 68/128/CEE, JO, n° L 57
du 5 mars 1968, p. 9 ; Déc. Commission, 17 juil. 1968, ACFMO, JO n° L 201 du 12 août 1968, p. 1 ;
Déc. Commission, 6 nov. 1968, Rieckerman- AEG-Elotherm, JO, n° L 276 du 14 nov. 1968, p. 25.
Sur la question de l’interprétation du droit de la concurrence durant cette période : D. GERBER,
« The transformation of European Community Competition Law ? », Harv. Int L. Journ, vol. 35,
1994, p. 97-147.
91. TGI Castres, Castres Limouzy c/ Groupement lainier mazamétain, Gaz. Pal, 18 oct. 1969,
note Champaud, RTDE, 1970, p. 488 ; Cass. com 28 janv. 1975, SEB, n° 73-10.601 ; Cass. com,
8 mai 1973, Les Établissements Garoche, n° 72-11.349 ; Cass. com, 25 mai 1974, Grands Moulins
Prod’homme, n° 73.11.785 ; Cass. com, 16 févr. 1977, Europe Décor, n° 74.10.494.

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 44 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

95. La juridiction estime que la loi de nationalisation n’interdit pas à Gaz

de France de rentabiliser normalement les exploitations qui constituent l’annexe
de son activité principale92. Rien, dans le raisonnement, ne diffère de la juris-
prudence Delansorme du Conseil d’État93. Un autre jugement met en cause la
position dominante de l’O.R.T.F. La Fédération nationale des Cinémas Français,
requérante dans cette affaire, prétexte que l’achat ainsi que la diffusion par l’or-
ganisme public de films à des producteurs extérieurs, est susceptible de violer
les dispositions de l’article 102 du traité. Le Tribunal rejette ces prétentions au
motif qu’« attendu que l’article 86 vise, dans la mesure où le commerce entre les
États membres est susceptible d’en être affecté, le fait d’exploiter abusivement une
position dominante ; qu’il ne peut être sérieusement allégué que la diffusion par
l’O.R.T.F., par la voie des ondes, de films cinématographiques affecte le commerce
entre États membres du marché commun ; que cette condition de mise à l’applica-
tion de l’interdiction de pratiques jugées abusives n’est donc pas remplie »94.
96. Encore minoritaires, quelques auteurs appellent de leurs vœux à une
interprétation fondée, à l’instar du droit antitrust, sur « l’analyse économique »95.
La jurisprudence américaine s’inspire en effet massivement des prescriptions éco-
nomiques de l’école d’Harvard. R. Joliet exprime à cet égard son regret que le
droit européen fasse si peu appel aux catégories de « l’analyse économique ». Il
souligne en ce sens : « Toute considération de droit comparé mis à part, l’arrêt
Cadillon illustre le danger de se contenter dans le cadre du droit européen de la
concurrence, de méthodes de raisonnement empruntées au droit privé traditionnel
(en l’espèce un argument a fortiori) au lieu de s’attacher à une analyse économique
des situations en cause »96. L’argument éclaire d’un jour différent les débats sur
la modernisation actuelle du droit de la concurrence : au nom d’une « analyse
économique » présentée comme plus « concrète », il dénonce un « formalisme »
juridique inadapté à un domaine par « essence » économique. Un argument du
même ordre sera utilisé par la suite lors de la « réforme copernicienne » initiée
par la Commission.

§ 2. LA CONSOLIDATION D’UN REGISTRE TECHNOCRATIQUE

97. L’intermède qui s’achève avec la signature de l’Acte unique est, sans
conteste, marqué par un activisme sans précédent de la Cour dans l’orientation
de la politique de concurrence. L’importance des normes dans la politique de

92. Chronique C. Champaud, RTDE, 1968, n° 4, p. 804.

93. CE, 18 déc. 1959, Delansorme, Rec. 692.
94. TCom. Seine, 8 mars 1965, JCP G, 1965, II. 14208, note G. Lyon-Caen.
95. V. par ex : R. BARRE, « L’analyse économique au service de la science et de la politique
économique », Critique, 1952, p. 331 ; J. RUEFF, « La Cour et l’économie politique », in Dix ans
de jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, Cologne, Carl Heymanns Verlag
KG, 1965, p. 13-30 ; P. Van OMMESCHLAGHE, « L’application des articles 85 et 86 du Traité de
Rome aux fusions, aux groupes de sociétés et aux entreprises communes », RTDE, 1967, p. 457-506 ;
R. JOLIET, « Monopolisation et abus de position dominante, essai comparatif sur l’article 2 du
Sherman Act et l’article 86 du traité de Rome », RTDE, 1969, n° 4, p. 645-696 ; H. SCHUMACHER,
« Le système du droit de la concurrence », RTDE, 1971, p. 40-52.
96. R. Joliet, note sous l’arrêt Cadillon du 6 mai 1971, aff. 1/71, RTDE, n° 3-4, 1971, p. 809-
818. Dans une même perspective comparée, v. aussi, G. Van HECKE, « Le droit anti-trust : aspects
comparatifs et internationaux », RCADI, 1962, II, p. 344.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 45

concurrence n’en est que mieux renforcée. Les chocs pétroliers successifs jettent
en effet le doute sur l’idée du marché commun97. Face à la conjoncture, les
États membres ont un réflexe protectionniste : chacun cherche à protéger son
secteur industriel, quitte pour cela à sacrifier la réalisation du marché commun.
Le contentieux du prix de carburant débattu devant la Cour en est l’exemple
frappant de même que celui ayant trait au prix du livre98. La tendance à en
revenir aux prix réglementés heurte de front le libre jeu de la concurrence et
l’objectif de décloisonnement des échanges qu’entend garantir la Cour. Cette
dernière s’implique très largement afin de faire respecter les dispositions du traité.
L’activisme des juges du Luxembourg renforce par la même occasion les préro-
gatives de la Commission.
98. Alors qu’a priori rien ne pouvait l’orienter dans ce sens, le droit de la
concurrence devient, entre les mains de la Cour, un instrument contre les légis-
lations nationales99. C’est là le sens profond de la jurisprudence Inno. L’arrêt
Continental Can de son côté donne à la Commission les moyens d’amorcer avec
les États membres des négociations en matière de contrôle des concentrations.
Autant de signes par lesquels la Cour s’attache à préserver la réalisation du mar-
ché commun par la protection de la concurrence100. Les propos du commissaire
Andriessen ne laissent aucun doute à ce sujet : la politique de la concurrence a
pour objectif la réalisation du marché commun par la recherche de l’efficacité et
le respect de la loyauté des échanges101. Avec l’aide de la DG IV, son successeur,
P. Sutherland met en œuvre une stratégie qui s’appuie sur les arrêts de la Cour
dans le but de renforcer les prérogatives de la Commission102.

97. B. OLIVI, A. GIACONE, L’Europe difficile. Histoire politique de la construction euro-

péenne, Gallimard, 1998, p. 130-135.
98. CJCE, 10 janv. 1985, Association des centres de distributeurs E. Leclerc et autres c/ SARL
au Blé Vert et autres, aff. C-229/83, Rec. 1985, p. 1 ; CJCE, 29 janv. 1985, Henri Cullet et Chambre
syndicale des réparateurs automobiles et détaillants de produits pétroliers c/ Centre Leclerc à Tou-
louse et Centre Leclerc à Saint-Orens-de-Gameville, aff. C-231/83, Rec. 1985, p. 305 ; CJCE,
11 juil. 1985, SA Saint-Herblain distribution, Centre distributeur Leclerc et autres c/ Syndicat
des libraires de Loire-Océan, aff. C-299/83, Rec. 1985, p. 2515 ; CJCE, 25 sept. 1985, Procureur
de la République c/ M. Leclerc, aff. C-34/84, Rec. 1985, p. 2915 ; CJCE, 25 sept. 1985, SA Éta-
blissements Piszko et autres c/ SA Dammarie Distribution « Centre Leclerc » et SA Carrefour
Supermarché, aff. C-114 et 115/84, Rec. 1985, p. 2961, note J-B. Blaise, RTDE, 1985, p. 559-
567 ; note J-L. Delvolvé, Gaz. Pal, III, Doct. p. 473-478 ; note L. Dubouis, « La France face
à l’Europe du livre et de l’essence », RFDA, 1985, p. 289-298 ; note S. Hornsby, « Public and
private resale price maintenance system in the publishing sector : The need for equal treatment »,
Eur. L. Rev, 1985, p. 381-397 ; J. Mauro, Gaz. Pal, 1985, Doct. III, n° 69-71, p. 17 ; CJCE,
9 févr. 1995, Société d’importation Édouard Leclerc-Siplec c/ TF1 Publicité SA et M6 Publicité
SA, aff. C-412/93, Rec. 1995, p. I-179.
99. CJCE, 16 nov. 1977, INNO-BM c/ATAB, aff. C-13/77, Rec. 1977, p. 2115, note L. Foc-
saneanu, RMC, 1986, p. 286-293. Pour une discussion sur « l’effet utile » dans la jurisprudence de
la Cour : G. MARENCO, « Le Traité CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concur-
rence ? », CDE, 1986, p. 285 ; M. WAELBROECK, « Les rapports entre les règles de libre circulation
des marchandises et les règles de libre concurrence applicables aux entreprises de la CEE », in Liber
Amicorum P. Pescatore, Baden-Baden, 1987, Nomos Verlagsgesellchaft, p. 781-803.
100. W. MÖSCHEL, « La déconcentration : un instrument efficace de la politique de concur-
rence ? », RTDCom, 1982, p. 383-396.
101. F.H.J.J. ANDRIESSEN, La politique de la concurrence de la CEE, Discours prononcé devant
la Fédération des entreprises de Belgique, 29 nov. 1984 ; P. De SUTHERLAND, Towards a positive
competition policy future trends and actions, 27 march 1985.
102. L. McGOWAN, M. CINI, « Discretion and politicization in EU competition policy »,
Governance, vol. 12, n° 2, 1999, p. 175-200.

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 46 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

99. Parallèlement, la Commission recours de façon parcimonieuse au vocable

économique dans l’interprétation des articles 101 et 102. À vrai dire, l’usage
d’un tel vocable est déjà en germe dans les différents rapports commandés par
la Commission sur l’interprétation des articles 101 et 102103. Elle s’alimente des
liens qu’entretient le groupe concurrence avec les autorités antitrust américaines.
Son utilisation est principalement motivée par des raisons d’opportunisme poli-
tique : les concepts économiques étendent autant qu’ils sont susceptibles de jus-
tifier l’application du droit de la concurrence aux abus de position dominante ou
aux pratiques concertés. La neutralité apparente dont jouit ce vocable consolide
l’image d’un droit de la concurrence, droit apolitique par excellence.
100. Ce registre d’argumentation n’est toutefois pas sans inconvénient : une
théorie consensuelle aujourd’hui peut ne plus l’être demain. Être en phase avec
l’analyse économique dominante s’avère, dans ces conditions, indispensable si
la Commission et la Cour ne veulent pas prendre le risque d’être stigmatisées.
Toutes ces raisons expliquent les critiques croissantes des fondements ordolibé-
raux et structuralistes de la politique européenne de concurrence. Marqué par
l’introduction parcimonieuse d’une terminologie économique, le discours des
interprètes continue de faire largement usage de principes généraux. Ainsi, le
contentieux de la Cour de Justice est-il encore dominé par celui des ententes
(A). L’article 102, qui semble plus propice à l’introduction d’une terminologie
économique est quant à lui peu invoqué. Et lorsque c’est le cas, le discours éco-
nomique n’y est que très subsidiaire (B). Enfin, la Cour oriente, comme on l’a
dit, l’interprétation des articles 85 et 86 dans le but de contrecarrer les effets
anticoncurrentiels des législations nationales (C).

A. L’INTERPRÉTATION DE L’ARTICLE 102

OU LA CONTINUITÉ DE LA JURISPRUDENCE CONSTEN
101. La jurisprudence concilie orthodoxie et souplesse dans l’interpréta-
tion de l’article 101 : si elle fait primer la réalisation du marché commun104,
elle ne sanctionne pas automatiquement toute pratique d’entreprise105. L’expres-
sion « concurrence praticable » ou « workable competition » rappelle à ce titre
que : « La concurrence par le prix, pour importante qu’elle soit — de sorte
qu’elle ne peut jamais être éliminée — ne constitue pas la seule forme efficace
de concurrence ni celle à laquelle doit, en toutes circonstances, être accordée une
priorité absolue (…) »106. De son côté, l’arrêt Guerlain conforte le principe de
primauté107. La notion « d’accord » enfin, fait l’objet d’une signification tou-
jours plus extensive108 : « (…) il n’est pas indispensable, pour l’application de

103. V. §1 supra.
104. CJCE, 14 févr. 1978, United Brands c/ Commission, aff. 27/76, Rec. 1978, p. 207, note
C. W. Baden Fuller, « Article 86 EEC : Economic Analysis of existence of a dominant position »,
Eur. L. Rev, 1979, p. 423-441 ; note P. Delannay, RTDE, 1978, p. 294-302.
105. Déc. Commission, 12 déc. 1978, Céruse, JOCE, n° L 21 du 30 janv. 1979, p. 16 ; Déc. Com-
mission, 23 juil. 1984, Verre Plat Benelux, JOCE, n° L 212 du 8 août 1984, p. 13 ; Déc. Commission,
6 août 1984, Zinc Producer Group, JOCE, n° L 220, du 17 août 1984.
106. CJCE, 25 oct. 1977, Metro c/ Commission, aff. 26/76, Rec. 1977, p. 1875, pt. 21.
107. CJCE, 10 juil. 1980, Guerlain SA et autres, aff. jtes, 253/78 et 3/79, Rec. 1980, p. 2327.
108. Par ex : CJCE, 17 sept. 1985, Ford Werke AG et Ford Europe Inc. c/ Commission, aff. jtes,
25 et 26/84, Rec. 1985, p. 2725 ; CJCE, 25 mars 1981, Coöperatieve Stremsel c/ Commission, aff. 61/80,
Rec. 1981, p. 851 ; CJCE, 29 oct. 1980, Heintz van Landewycke SARL et autres c/ Commission,

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 47

l’article 85, paragraphe 1, du traité CEE, qu’un accord se présente sous la forme
d’une convention de droit privé, mais il suffit que l’une des parties s’engage volon-
tairement à limiter sa liberté d’action à l’égard de l’autre »109.
102. Sur l’ensemble de ces points, la Cour s’inscrit dans la lignée de la juris-
prudence Consten. L’affaire Matières colorantes110 donne, pour la première fois
à la Cour et la Commission, l’occasion de puiser dans le discours économique
afin de justifier la qualification de « pratique concertée »111. S’il est fait appel au
discours économique112, c’est par référence préalable à un mode de raisonnement
pénaliste. Ainsi que le rappelle ce considérant de la jurisprudence Suiker Unie :
« La notion de « pratique concertée » vise une forme de coordination entre entre-
prises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement
dite, substitue sciemment une coopération pratiquée entre elles aux risques de la
concurrence, coopération aboutissant à des conditions de concurrence qui ne corres-
pondent pas aux conditions normales du marché (…) »113. Un tel parti pris est très
nettement confirmé dans plusieurs affaires ultérieures114. Le point d’orgue étant
atteint avec la décision pâte de bois I115. Le contentieux des pratiques concertées
demeure, cela étant très peu représentatif de la jurisprudence de la Cour.

aff. jtes, 209 à 215 et 218/78, Rec. 1980, p. 3125 ; Déc. Commission, 29 déc. 1970, Fabricants allemands
de carreaux céramiques, 71/23/CEE, JO, n° L 10 du 13 janv. 1971, p. 15 ; Déc. Commission, 1er févr.
1971, C.I.C.G.-ZVEI-ZPÜ, 71/85/CEE, JO, n° L 34 du 11 févr. 1971, p. 13 ; Déc. Commission,
24 sept. 1971, C.E.M.A.T.E.X, 71/337/CEE, JO, n° L227 du 8 oct. 1971, p. 26 ; Déc. Commission,
20 oct. 1972, Chauffage Central, 72/390/CEE, JO, n° L 264 du 23 nov. 1972, p. 22 ; Déc. Commission,
22 déc. 1972, CIMBEL, 72/474/CEE, JO, n° L 303 du 31 déc. 1972, p. 24 ; CJCE, 29 oct. 1980, Heintz
v Landwyck SARL c/ Commission, aff. jtes, 209 à 215 et 218/78, Rec. 1980, p. 3125 ; CJCE, 11 janv.
1990, Sandoz c/ Commission, aff. 277/87, Rec. p. I-45 ; CJCE, 25 oct. 1983, Allgemeine Elektrizitäts
c/ Commission, aff. 107/82, Rec. 1983, p. 3151.
109. Déc. Commission, 29 nov. 1974, Entente Franco-japonaise concernant le roulement à billes,
74/634/CEE, JO, n° L 343 du 21 déc. 1974, p. 19.
110. CJCE, 14 juil. 1972, Matières colorantes, aff. 48, 49, 51à 57/69, Rec. 1972, p. 619 ; conclu-
sions H. Mayras présentées le 2 mai 1972, Rec. 1972, p. 619.
111. CJCE, 17 oct. 1972, Ver Gementhandelaren, aff. 8/72, Rec. 1972, p. 977; CJCE, 15 mai
1975, Nederlandse Vereniging c/ Commission, aff. 71/74, Rec. 1975, p. 563; Déc. Commission, 29 juin
1970, ASBL pour la promotion de tube en acier soudé électriquement, 70/346/CEE, JO, n° L 153 du
14 juil. 1970, p. 14 ; Déc. Commission, 30 juin 1970, A.S.P.A, 70/333/CEE, JO, n° L 148 du 8 juil.
1970, p. 9 ; CJCE, 15 juil. 1970, Quinine, aff. 41,44 et 45/69, Rec. 1970, p. 661 ; Déc. Commission,
16 juil. 1969, Entente internationale de la Quinine, 69/240/CEE, JO, n° L 192 du 5 août 1969, p. 5.
112. Par ex, D. TURNER, « The Definition of agreement under the Sherman Act : Conscious
Parallelism and refusal to Deal », Harv. L. Rev, vol. 75, n° 4, 1962, p. 655-706.
113. CJCE, 16 déc. 1975, Suiker Unie UA et autres/Commission, aff. jtes, 40 à 48, 50, 54 à 56, 111,
113 et 114-73, Rec. 1975, p. 1963 pt. 26, note R. Kovar, JDI, 1977, p. 216-230 ; confirmé par l’arrêt
CJCE, Züchner, 14 juil. 1981, aff. 172/80, Rec. 1981, p. 2021. L’arrêt Kali & Salz va mettre un frein
au zèle de la Commission dans la qualification de la pratique concertée : v. CJCE 14 mai 1975, Kali
und Salz c/ Commission, aff. jtes, 19 et 20/74, Rec. 1975, p. 499, note. Sur cette question : V. Korah,
CMLR, 1975, p. 749-751 ; note R. Kovar, JDI, 1977, p. 182-186. V. plus particulièrement à ce sujet, les
conclusions de l’avocat général Warner présentées le 11 mars 1975, Rec. 1975, p. 522. Ce contrôle plus
poussé de la qualification de pratique concertée par la Cour sera confirmé par un arrêt CJCE, 28 mars
1984, Compagnie Royale Asturienne des mines c/ Commission, aff. jtes, 29 et 30/83, Rec. 1984, p. 1679.
114. CJCE, 14 juil. 1981, Züchner, aff. 172/80, Rec. 1981, p. 2021, note C. Gavalda, RTDE,
1982, p. 745-750 ; CJCE, 21 févr. 1984, Hasselbad (G.B) limited c/ Commission, aff. 86/82, Rec. 1984,
p. 883 ; CJCE, 10 déc. 1985, Stichting et autres c/ Commission, aff. jtes, 240, 241, 242, 261, 262, 268
et 269/82, Rec. 1985, p. 3831 ; CJCE, 11 juil. 1989, Belasco c/ Commission, aff. 246/86, Rec. 1989,
p. 2117 ; Déc. Commission, 7 déc. 1988, Verre Plat, 89/93/CEE, JO, n° L 140 du 26 mai 1973, p. 17.
115. Déc. Commission, 19 déc. 1984, Pâte de bois, 85/202/CEE, JOCE, n° L 85, du 26 mars
1985, p. 1-52. La Commission n’a cependant pas été suivie par la Cour de Justice : CJCE, 27 sept.
1988, Ahlström c/ Commission, aff. jtes, 89, 104, 114, 116,117 et 125 à 129/85, Rec. 1988, p. 5193.

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 48 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

103. C’est en effet dans le domaine de la distribution sélective que cette

dernière s’affaire le plus116. Cette catégorie d’accord est jugée à la lumière des
entraves qu’elle est susceptible d’apporter aux échanges de l’Union117. La léga-
lité dont elle fait l’objet est examinée à l’aune de la « liberté économique » ou de
son caractère discriminatoire118. Tout comme en matière de liberté de circula-
tion119, l’accord est systématiquement évalué au regard de ses conséquences sur
les échanges et de la réalisation du marché commun120.

116. J. S. CHARD, « The economics of the application of article 85 to selective distribution

Systems », Eur. L. Rev, 1982, p. 83-102.
117. CJCE, 16 juin 1981, Maria Salonia c/ G. Poidomani, aff. 126/80, Rec. 1981, p. 1563 ; CJCE,
10 juil. 1980, SA Lancôme et Cosparfrance c/ Etos BV et Albert Heyn, aff. 99/79, Rec. 1980, p. 2511,
note R. Kovar, « Efficacité de la répression des ententes et protection juridique des intéressés : un
équilibre difficile », D, 1981, chron, p. 133-138 ; CJCE, 25 oct. 1983, Allgemeine Elektrizitäts c/ Com-
mission, aff. 107/82, op. cit ; CJCE, 3 juil. 1985, SA Binon, aff. 243/83, Rec. 1985, p. 2015 ; CJCE,
28 janv. 1986, Pronuptia de Paris, aff. 161/84, Rec. 1986, p. 353 ; CJCE, 20 mai 1987, ANTIB c/ Com-
mission, aff. 27/85, Rec. 1987, p. 2201 ; CJCE, 8 juin 1982, L.C. Nungesser c/ Commission, aff. 258/78 ;
CJCE, 6 oct. 1982, Coditel S.A, et autres c/ Ciné Vog Films SA et autres, aff. 262/81, Rec. 1982,
p. 3381 ; CJCE, 7 juin 1983, SA Musique diffusion française et autres c/ Commission, aff. jtes, 100 à
103/80, Rec. 1983, p. 1825 ; CJCE, 10 déc. 1985, Nederlandse c/ Commission, aff. 260/82, Rec. 1985,
p. 3801 ; CJCE, 30 janv. 1985, BAT Cigaretten-Fabriken c/ Commission, aff. 35/83, Rec. 1985, p. 363 ;
CJCE, 10 déc. 1985, SA ETA et autres c/ Commission, aff. 31/85, Rec. 1985, p. 3933 ; CJCE, 10 déc.
1985, Stichting et autres c/ Commission, aff. jtes, 240, 241, 242, 261, 262, 268 et 269/82, Rec. 1985,
p. 3831 ; CJCE, 25 févr. 1986, Windsurfing International Inc c/ Commission, aff. 193/83, Rec. 1986,
p. 611 ; CJCE, 22 oct. 1986, Metro c/ Commission, aff. 75/84, Rec. 1986, p. 3021 ; CJCE, 8 févr. 1990,
Tipp-Ex c/ Commission, aff ; 279/87, Rec. 1990, p. I-261.
118. CJCE, 21 févr. 1984, Hasselbad (G.B) limited c/ Commission, aff. 86/82, Rec. 1984, p. 883 ;
Déc. Commission, 6 févr. 1982, AEG Telefunken, 86/267/CEE, JO, n° L 117 du 30 avr. 1982, p. 15-18 ;
Déc. Commission, 6 août 1984, Zinc Producer Group, 84/405/CEE, JO, n° L 220 du 17 août 1984,
p. 27-45 ; Déc. Commission, 11 juil. 1983, Windsurfing International, JO, n° L 229, du 20 août 1983,
p. 1-21 ; Déc. Commission, 20 juil. 1988, Iveco-Ford, 88/469/CEE, JO, n° L 230 du 19 août 1988,
p. 39-46 ; Déc. Commission, 13 déc. 1985, Droit d’obtention : roses, 85/561/CEE, JO, n° L 369 du
31 déc. 1985, p. 9-18.
119. CJCE, 20 mai 1987, ANTIB c/ Commission, aff. 27/85, Rec. 1987, p. 2201 ; CJCE, 17 oct.
1972, Ver. Gementhandelaren, aff. 8/72, Rec. 1972, p. 977 ; CJCE 14 déc. 1972, Boehringer, aff. 7/72,
Rec. 1972, p. 1281 ; CJCE, 6 févr. 1973, Affaire Haecht (II), aff. 48/72, Rec. 1973, p. 77 ; CJCE,
11 juil. 1974, Dassonville, aff. 8/74, Rec. 1974, p. 837 ; CJCE, 3 févr. 1976, Fonderies Roubaix
c/ Sté A. Roux et Sté Fonderies JOT, aff. 63/75, Rec. 1976, p. 111 ; CJCE, 20 juin 1978, Tepea BV
c/ Commission, aff. 28/77, Rec. 1978, p. 1391 ; CJCE, 30 janv. 1985, BNIC c/ Guy Clair, aff. 123/83,
Rec. 1985, p. 391 ; CJCE 31 oct. 1974, Centrafarm c/ Sterling Drug, aff. 15/74, Rec. 1974, p. 1147 ;
CJCE 31 oct. 1974, Centrafarm c/ Winthrop, aff. 16/74, Rec. 1974, p. 1183 ; CJCE, 16 juin 1981,
Maria Salonia c/ G. Poidomani, aff. 126/80, Rec. 1981, p. 1563 ; CJCE, 10 janv. 1985, Associa-
tion Centre Édouard Leclerc et autres c/ SARL au Blé Vert, aff. 229/83, Rec. 1985, p. 1 ; CJCE,
5 oct. 1988, CICRA c/ Commission, aff. 53/87, Rec. 1988, p. 6039 ; Déc. Commission, 16 déc. 1971,
Vereeniging, 72/22/CEE, JO n° L 13 du 17 janv. 1972, p. 34 ; Déc. Commission, 20 déc. 1971,
Sopelem-Langen, 72/24/CEE, JO n° L 13 du 17 janv. 1972, p. 47, Déc. Commission, 22 déc. 1971,
Burroughs-Delplanque, 72/25/ CEE, JO n° L 13 du 17 janv. 1972 ; Déc. Commission, 23 déc. 1971,
Henkel- Colgate, 72/41/ CEE, JO, n° L 14 du 18 janv. 1972, p. 14 ; Déc. Commission, 17 janv. 1972,
MAN-SAVIEM, 72/88/CEE, JO, n° L 31 du 4 févr. 1972, p. 29 ; Déc. Commission, 9 juin 1972,
Raymond- Nagoya, JO, n° L 143 du 23 juin 1972, p. 39. Pour une discussion sur ce lien entre libertés
de circulation et droit de la concurrence : J. STUYCK, « Libre circulation et concurrence : les deux
piliers du marché commun », in Mélanges en l’honneur de Michel Waelbroeck, p. 1477-1498.
120. Par ex, CJCE, 6 oct. 1982, Coditel S.A, et autres c/ Ciné Vog Films SA et autres,
aff. 262/81, Rec. 1982, p. 3381 ; CJCE, 7 juin 1983, SA Musique diffusion française et autres
c/ Commission, aff. jtes, 100 à 103/80, Rec. 1983, p. 1825 ; CJCE, 25 oct. 1983, Allgemeine
Elektrizitäts c/ Commission, aff. 107/82, op. cit ; CJCE, 10 déc. 1985, Nederlandse c/ Commission,
aff. 260/82, Rec. 1985, p. 3801 ; CJCE, 30 janv. 1985, BAT Cigaretten-Fabriken c/ Commission,
aff. 35/83, Rec. 1985, p. 363 ; CJCE, 10 déc. 1985, SA ETA et autres c/ Commission, aff. 31/85,
Rec. 1985, p. 3933 ; CJCE, 10 déc. 1985, Stichting et autres c/ Commission, aff. jtes. 240, 241,

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 49

B. L’INTERPRÉTATION DE L’ARTICLE 102,

TREMPLIN À L’EXTENSION DES POUVOIRS
DE LA COMMISSION
104. L’arrêt Continental Can inaugure l’interprétation de l’article 102 non
pour appréhender un abus, mais l’effet anticoncurrentiel d’une concentration121.
L’enjeu politique est de taille : si le traité réprime l’entente et l’abus de position
dominante, en revanche rien n’est dit sur le contrôle des concentrations. Celles-ci
sont pourtant au cœur de la politique industrielle des États membres. Ouvrir une
brèche dans ce domaine revient à donner à la Commission, un droit de regard
sur un ensemble de prérogatives considérées comme régaliennes. Afin de mieux
comprendre le raisonnement par lequel la Cour parvient à étendre l’article 102
aux concentrations, un rappel succinct des faits s’impose. Continental Can, firme
américaine, acquiert par sa filiale européenne Europemballage, les actifs d’une
entreprise concurrente TDV.
105. Sur le fondement de l’article 102, la Commission intervient pour décla-
rer l’opération de concentration contraire au droit européen122. En conséquence
de quoi Continental Can se pourvoit de l’illégalité de cette décision : l’article 102
est-il en l’espèce applicable à une opération de concentration et, dans l’affirma-
tive, de quelle manière ? Dans le but d’étendre l’application de cette dispositon
aux opérations de concentrations, la Cour s’appuie sur les articles 3f) et 2 du
traité de Rome123. La généralité de ces énoncés permet de justifier que l’interpré-
tation des articles 101 et 102 commande la réalisation d’un régime de concurrence
non faussé. De là, la Cour en déduit que l’expression « exploitation abusive »
de l’article 102 s’entend comme pouvant s’appliquer au domaine des concen-
trations. À défaut de considérer l’interprétation des articles 101 et 102 à l’aune
des objectifs définis aux articles 3f) et 2 du traité de Rome, l’idée politique d’un
marché commun s’en trouverait compromise124. Une fois de plus, le raisonnement
s’inscrit dans la droite ligne tracée par Von der Groeben devant le Parlement dix
ans plus tôt125.
106. La jurisprudence Continental can constitue pour la Commission un
argument de poids qui permet d’amorcer avec les États membres un cycle de
négociations en vue de l’adoption du règlement du 21 février 1989 relatif au
contrôle des concentrations126. L’initiative de la Commission trouve le soutien

242, 261, 262, 268 et 269/82, Rec. 1985, p. 3831 ; CJCE, 25 févr. 1986, Windsurfing International
Inc c/ Commission, aff. 193/83, Rec. 1986, p. 611 ; CJCE, 22 oct. 1986, Metro c/ Commission,
aff. 75/84, Rec. 1986, p. 3021, note J. Calvo, Gaz. Pal, 1987, Doct, p. 365-369; note M-A. Hermitte,
chron, JDI, 1987, p. 443-465.
121. CJCE, 12 févr. 1973, Europemballage Corp et Continental Can Company c/ Commission,
aff. 6/72, Rec. 1973, p. 25, note W. Alexander, CMLR, 1973, p. 316-318 ; note L. Focsaneanu, « L’abus
de position dominante après l’arrêt Continental can », RMC, 1973, p. 145-159 ; note J. Guyénot,
LPA, 1973, n° 31, p. 3-4 ; note A. Jacquemin, RTDE, 1973, p. 420-423 ; note F-C. Jeantet, JCP E,
1973, II-11086.
122. Déc. Commission, 9 déc. 1971, Continental Can Company, 72/27/CEE, JO n° L 7 du 8 janv.
1972, p. 25.
123. 3g) du traité CE aujourd’hui abrogé.
124. Conclusions de l’avocat général K. Roemer, présentées le 21 nov. 1972, Rec. 1973, p. 215.
125. R. RODIERE, Le droit des sociétés dans ses rapports avec la concentration, Etudes, Série
concurrence, n° 5, Bruxelles, 1967, p. 9-98.
126. H. HÖLZER, « Merger Control », in European Competion Policy, P. MONTAGNON (ed),
London, Chatham House/RIIA, 1990.

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 50 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

de l’association européenne des industries127. En effet, nombreux sont les acteurs

économiques à plaider pour l’instauration d’un cadre réglementaire à l’échelle
européenne. Grâce à l’influence des commissaires Andriessen et Sutherland, cet
appui de l’industrie européenne contraint les États membres à entamer les négo-
ciations dans ce domaine. La jurisprudence SABAM, en conférant un effet direct
à l’article 102 renforce d’autant cette nécessité128. La Cour rappelle à cet égard,
que l’article 102 s’applique en dépit de dispositions nationales contraires.
107. L’interprétation de cette disposition peut aussi se concevoir dans le cadre
de relations contractuelles susceptibles d’engendrer des effets discriminatoires129.
Dans l’affaire Comercial Solvent130, la Cour qualifie d’illégal le refus d’approvi-
sionnement d’une entreprise, dépendante pour la fabrication de ses articles, de
produits concurrents. Un raisonnement similaire s’observe dans l’arrêt United
Brands131. Bien qu’elle puise à une grille de lecture structuraliste, la Cour qualifie
le refus de vente pratiqué par United Brands d’abusif132. Les prix pratiqués par
la requérante sont jugés « excessifs », inéquitables et, par voie de conséquence,
discriminatoires133. De la même manière, l’affaire Michelin juge anticoncurren-
tiels les rabais ou avantages financiers d’entreprises en position dominante qui
ont pour effet de créer des discriminations entre concurrents et empêchent les
consommateurs de s’approvisionner auprès d’autres producteurs134.
108. Cette jurisprudence et d’autres à la suite, interprètent l’article 102 selon un
même mode d’argumentation : une relation d’affaires lie une entreprise dominante
à une entreprise plus modeste ; s’il est avéré que l’entreprise dominante se sert de sa
puissance économique comme d’un pouvoir de coercition (refus d’approvisionne-
ment, éviction sur des marchés connexes de concurrents plus modestes, pratique de
rabais attractifs discriminatoires, cloisonnement des échanges, etc.) la Commission
soutenue par la Cour aura tendance à réprimer de tels comportements135.

127. Mais aussi l’UNICE et la Chambre de commerce américaine, v. B. Van APELDOORM,

L. HORN, « The Transformation of coporate governance regulation in the EU. From harmonization
to marketization », in H. OVERBEEK, B. Van APELDOORM, et. al, The Transnational Politics of
Coporate Governance Regulation, London, Routeledge, 2007, p. 77-97.
128. CJCE, 30 janv. 1974, SABAM (I), aff. 127/73, Rec. 1974, p. 51, note L. Defalque, « Com-
pétence préjudicielle de la Cour de justice en matière d’ententes et d’abus de position dominante »,
CDE, 1975, p. 68-78 ; note R. Kovar, JDI, 1976, p. 203-208.
129. CJCE, 29 juin 1978, Benzine Petroleum c/ Commission, aff. 77/77, Rec. 1978, p. 1513.
130. CJCE, 6 mars 1974, ICI et Commercial Solvents c/ Commission, aff. 6/73, Rec. 1973, p. 357,
note V. Korah, CMLR, 1974, p. 248-272 ; note R. Kovar, JDI, 1976, p. 228-241 ; CJCE, 31 mai
1979, Hughin Lipton c/ Commission, aff. 22/78, Rec. 1979, p. 1869 ; CJCE, 3 oct. 1985, CBEM/ CLT,
aff. 311/84, Rec. 1985, p. 3261 ; Déc. Commission, 29 juil. 1987, Boosey& Hawkes, JO, n° L 286,
du 9 oct. 1987, Déc. Commission, Eurofix-Bauco/ Hitli, JO, n° L 65 du 11 mars 1988, p. 19-34 ;
Déc. Commission, 18 juil. 1988, Napier Brown/ British Sugar, 88/518/CEE, JO, n° L 284 du 19 oct.
1988, p. 42 ; Déc. Commission, 7 déc. 1988, Verre Plat, 89/93/CEE, op. cit.
131. CJCE, 14 févr. 1978, United Brands c/ Commission, aff. 27/76, Rec. 1978, p. 207 v. note,
W. Bishop, « Price discrimination under article 86: Political economy in the European Court », The
Modern. L. Rev, 1981, p. 282-295.
132. Déc. Commission, Eurofix-Bauco/ Hitli, JO, n° L 65 du 11 mars 1988, p. 19-34 ; Déc. Com-
mission, BPB Industries PLC, JO, n° L 10 du 13 janv. 1989, p. 50-64.
133. Par ex, CJCE, 2 mars 1983, GLV c/ Commission, aff. 7/82, Rec. 1983, p. 483.
134. CJCE, 9 nov. 1983, NBIM c/ Commission, aff. 322/81, Rec. 1983, p. 3461 ; la même solution
avait été rappelée dans l’affaire Suiker Unie, et Hoffmann-La Roche, op. cit.
135. CJCE 27 mars 1974, SABAM-BRT, aff. 127/73, Rec. 1974, p. 313 ; CJCE, 31 mai 1979,
Hughin Lipton c/ Commission, aff. 22/78, Rec. 1979, p. 1869 ; CJCE, 13 févr. 1979, Hoffmann-La-
Roche c/ Commission, aff. 85/76, Rec. 1979, p. 461.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 51

109. En définitive, c’est moins sur des justifications inspirées de modèles écono-
miques que sur des principes tirés de la loyauté des échanges commerciaux que s’in-
terprète l’article 102136. L’affaire Akzo aurait pu laisser croire que l’expression « prix
anormalement bas » utilisée par la Cour renverrait à la théorie des prix prédateurs137.
Ce n’est pourtant pas ce qui ressort à la lecture de l’arrêt. La qualification de « prix
prédateur » n’apparaît pas expressément. Au contraire, c’est à la qualification de prix
« anormalement bas » qu’il est fait référence138. Il faudra attendre cinq ans, pour que
la Commission, puis la Cour consacrent la catégorie de « prix prédateurs »139. Cela
dit, toute discrimination n’est pas systématiquement jugée illégale. La Cour tient
compte aussi du contexte économique plus général. Dans l’affaire Benzine Petroleum,
elle fait par exemple une application mesurée de l’article 102140.
110. De ces différentes interprétations, un constat s’impose : il n’est fait appel
à « l’analyse économique » que dans le but de justifier de façon exceptionnelle,
un abus de position dominante ou une pratique concertée. Quelques arrêts très
isolés utilisent certes la part de marché comme indice fondamental de la qualifi-
cation d’abus de position dominante141. Et là encore, il faut nuancer puisque la
jurisprudence et la pratique décisionnelle se tournent aussi vers les principes de
la concurrence déloyale142. Comme l’indique l’avocat général Mayras, la qualifica-
tion d’abus consiste à « appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des condi-
tions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désa-
vantage dans la concurrence »143. Le juge Lecourt souligne encore que « Le faible
devant le fort, ce n’est pas seulement le consommateur devant l’entreprise. Ce peut
être aussi l’entreprise face à une autre entreprise »144. En substance, l’article 102 est
interprété en ce qu’il permet de rétablir la loyauté du jeu concurrentiel. Autrement
dit, une égalité d’échange entre partenaires économiques.

C. L’EXTENSION DES ARTICLES 101

ET 102 AUX MESURES ÉTATIQUES
111. Le droit européen est aussi, dans un contexte de repli protectionniste,
le moyen d’imposer aux États membres une forme de neutralité dans le jeu de

136. CJCE, 11 nov. 1986, British Leyland c/ Commission, aff. 226/84, Rec. 1986, p. 3263.
137. CJCE, 23 sept. 1986, AKZO Chemie c/ Commission, aff. 5/85, Rec. 1986, p. 2585. La
pratique décisionnelle de la Commission va dans le même sens : 15e rapport de la Commission CEE
sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1985, p. 90-91 ; Déc. Commission, 14 déc. 1985, AKZO
c/ ECS, 85/609/CEE, JO, n° L 374 du 31 déc. 1985.
138. Déc. Commission, British Sugar c/ Napier Brown, in 16e rapport de la Commission CEE sur
la politique de la concurrence, Bruxelles, 1986, p. 90.
139. CJCE, 3 juil. 1991, AKZO c/ Commission, aff. 62/86, Rec. 1991, p. I-3359, note C. Bolze,
RTDCom, 1992, p. 310-313 ; note L. Vogel, CCC, 1991, n° 11, p. 11-12.
140. CJCE, 29 juin 1978, Benzine en Petroleum c/ Commission, aff. 77/77, Rec. 1978, p. 1513.
141. Par ex : CJCE, 25 oct. 1977, Metro c/ Commission, aff. 26/76, Rec. 1977, p. 1875.
142. G. AMATO, Antitrust and the Bounds of Power, the Dilemma of liberal Democracy in the
History of the Market, Hart Publishing, 1997, p. 66-67.
143. Comme l’illusrtent encore ces propos de l’avocat général Mayras sous l’arrêt United
Brands : « (…) l’infraction apparaît lorsque l’entreprise ou le groupe en position dominante met à
profit sa position, notamment, pour imposer à ses clients des prix non équitables, c’est-à-dire excessifs
et sans rapport raisonnable avec la prestation fournie », in conclusions de l’avocat général H. Mayras,
présentées le 8 nov. 1977, Rec. 1978, p. 318-351 sous l’arrêt United Brands, op. cit. Dans le même sens :
Déc. Commission, 19 déc. 1974, GMC, 75/75/CEE, JO, n° L 29 du 3 févr. 1975 p. 14.
144. R. LECOURT, L’Europe des juges, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 99-101.

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 52 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

la concurrence145. C’est ce que vient rappeler la Cour par la doctrine de « l’effet

utile » : les États membres ont l’obligation de ne pas favoriser l’exercice de pra-
tiques anticoncurrentielles146, qu’il s’agisse d’accorder des droits exclusifs à des
entités publiques ou d’encourager la constitution d’ententes entre entreprises147.
La Commission et la Cour redoutent en effet que les législations qui réglemen-
tent les prix de vente des produits pétroliers deviennent source de distorsion de
concurrence par rapport aux cours mondiaux148. À cela, s’ajoute la volonté de
se conformer aux objectifs de l’Acte unique, qui fixent l’achèvement du marché
intérieur pour le 1er janvier 1993. Empêcher les États membres de renforcer les
entraves au droit de la concurrence s’avère plus que nécessaire dans cette optique.
112. C’est en combinant, sur le modèle du raisonnement déjà effectué dans
la jurisprudence Continenal Can, les articles 5 al 2 et 3) f, du traité de Rome que
la Cour construit l’obligation de ne pas porter atteinte à l’effet utile du droit
de la concurrence149. Une telle prise de position est symboliquement très forte
puisqu’en s’attaquant aux effets des réglementations étatiques, la Cour remet en
cause certains modèles économiques nationaux notamment ceux de la France ou
de l’Italie, qui, depuis l’après-guerre, fonctionnent selon un mécanisme de prix
administrés. La jurisprudence Inno rappelle en ce sens qu’il n’appartient plus aux
États membres de décider unilatéralement comment doivent fonctionner leurs
marchés nationaux respectifs. Ces prérogatives doivent pleinement être compa-
tibles aux objectifs de l’Union.

145. On retrouve cette idée dans le premier rapport publié par la Commission européenne
de 1972 sur la politique de la concurrence, in Communauté Économique Européenne, Rapport sur
la politique de la Concurrence, 1972, Bruxelles, p. 13-14. Pour une application jurisprudentielle :
CJCE, 30 avr. 1974, Sacchi, Rec. 1974, p. 409 ; CJCE, 16 nov. 1977, INNO-BM c/ ATAB, aff. 13/77,
Rec. 1977, p. 2115 ; CJCE, 9 juin 1977, UCI, aff. 90/76, Rec. 1977, p. 1091.
146. CJCE, 30 avr. 1986, Ministère Public c/ Asjes, aff. 209 à 213/84, Rec. 1986, p. 1425, note
J. Dutheil De La Rochère, RTDE, 1986, p. 519-532 ; note L. Focsaneanu, JCP E, 1987, II, p. 341-
344 ; CJCE, 1er oct. 1987, VVR c/Sociale Dienst Van de Plaatselijke, Rec. 1987, p. 3801 ; CJCE, 3 déc.
1987, BNIC c/ Aubert, aff. 136/86, Rec. 1987, p. 4789 ; CJCE, 21 sept. 1988, P. Van Eycke c/ ASPA,
aff. 267/86, Rec. 1988, p. 4769 ; CJCE, 14 juil. 1988, Syndicat des librairies de Normandie c/ l’Ai-
glon distribution, Rec. 1988, p. 4457 ; CJCE, 11 avr. 1989, Ahmeed Saeed Flugreisen e.a, aff. 66/86,
Rec. 1989, p. 803, note M-C. Boutard-Labarde, L. Vogel, JCP G, 1990, II-21435; note M-A. Hermitte,
chron, JDI, 1990, p. 485-487; CJCE, 4 mai 1988, Bodson c/ Pompes funèbres, aff. 30/87, Rec. 1988,
p. 2479; CJCE, 5 oct. 1988, AB Volvo c/ E. Veng Ltd, aff. 238/87, Rec. 1988, p. 6211.
147. CJCE, 13 nov. 1975, GMC c/ Commission, aff. 26/75, Rec. 1975, op. cit ; CJCE, 3 oct.
1985, CBEM c/ CLT, aff. 311/84, Rec. 1985, p. 3261; CJCE, 5 oct. 1988, AB Volvo c/ E. Veng Ltd,
aff. 238/87, Rec. 1988, p. 6211; CJCE, 5 oct. 1988, CICRA e.a c/ Renault, aff. 53/87, Rec. 1988, p. 6039.
De cette jurisprudence naîtra bientôt la qualification « d’abus automatique » de position dominante :
CJCE, 13 nov. 1975, GMC c/ Commission, aff. 26/75, Rec. 1975, p. 1367; CJCE 10 déc. 1991, Merci
Convenzionali c/ Commission, aff. C-179/90, Rec. p. I-4022, note G. Mattei-Dawance, R. Rezenthel,
RFDA, 1993, p. 356-365; note C. Bolze, RTDCom, 1993, p. 436-439.
148. Commission CEE, Troisième rapport, sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1974,
p. 24-27.
149. CJCE, 10 janv. 1985, Association Centre Édouard Leclerc et autres c/ SARL au Blé Vert,
aff. 229/83, Rec. 1985, op. cit ; CJCE, 29 janv. 1985, Henri Cullet c/ Leclerc, aff. 231/83, Rec. 1985,
p. 305 ; CJCE, 25 sept. 1985, Centre Édouard Leclerc, aff. jtes, 114 et 115/84, Rec. 1985, p. 2961 ; CJCE,
25 sept. 1985, Procureur de la République c/ Chabaud, aff. jtes, 79 et 80/84, Rec. 1985, p. 2953 ; CJCE,
25 sept. 1985, Procureur de la République c/ Gratiot, aff. 11/84, Rec. 1985, p. 2907 ; CJCE, 11 juil. 1985,
SA Saint-Herbain, Centre distributeur Leclerc c/ Syndicat des librairies de Loire Océan, Rec. 1985,
p. 2515 ; CJCE, 25 sept. 1985, Procureur de la République c/ Héricotte, aff. 215/84, Rec. 1985, p. 2993 ;
CJCE, 25 sept. 1985, Procureur de la République c/ Gontier, aff. 201/84, Rec. 1985, p. 2977 ; CJCE,
25 sept. 1985, Procureur de la République c/ Binet, aff. 149/84, Rec. 1985, p. 2969 ; CJCE, 6 févr. 1986,
Procureur de la République c/ Chinon, aff. jtes, 271 à 274/84, 6 et 7/85, Rec. 1986, p. 529.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 53

113. Dans la continuité de la jurisprudence Consten150, la Cour soutient par

conséquent la Commission dans son programme de réalisation du marché com-
mun151. Le droit de la concurrence est utilisé à cette fin152. Une certaine doctrine,
dont l’ampleur s’accroît à mesure que le droit antitrust s’ancre dans « l’analyse
économique », dénonce pourtant le formalisme qui s’attache à l’interprétation
de la politique européenne de concurrence153. La Commission elle-même n’est
pas insensible à ces critiques. Les liens étroits qu’elle entretient avec les autorités
américaines permettent de prendre la mesure des effets de la politique européenne
dans un contexte mondialisé154. Ces réflexions se discutent par ailleurs sein d’ins-
titutions telles que l’OCDE, la CNUCED ou l’OMC qui initient chacune des
panels d’experts chargés d’harmoniser l’application du droit de la concurrence à
l’échelle mondiale155. Majoritairement composés de juristes, les comités d’experts
sont désormais supplantés par des panels d’économistes. Révélateur de l’évolu-
tion du moment, le comité d’experts de l’OCDE substitue au « Comité d’experts
sur les pratiques commerciales restrictives » le « Comité du droit et de la politique
de concurrence ».
114. La mondialisation constitue de ce fait une contrainte de taille qui pré-
side à la réorientation de la politique de concurrence de l’Union. Précisément,

150. Déc. Commission, 18 déc. 1972, Cementregeling, 72/468/CEE, JO, n° L 303 du 31 déc. 1972,
p. 7 ; Déc. Commission, 22 déc. 1972, CIMBEL, 72/474/CEE, JO, n° L 303 du 31 déc. 1972, p. 24 ;
Déc. Commission, 2 janv. 1973, Industrie Européenne du Sucre, 73/109/CEE, JO, n° L 140 du 26 mai
1973, p. 17 ; Déc. Commission, 21 déc. 1973, 74/17/CEE, JO, n° L 19 du 23 janv. 1974, p. 22 ; Déc. Com-
mission, 15 mai 1974, Accords entre fabricants de verre d’emballage, JO, n° L 160 du 17 juin 1974.
151. Rapport de la Commission de la Communauté Économique sur la politique de concur-
rence, 1972, Bruxelles ; Quinzième rapport de la Commission CEE, sur la politique de la concurrence,
Bruxelles, 1985, p. 31-34 ; CJCE, 26 nov. 1975, Groupement des fabricants de papier peints de Belgique
et autres c/ Commission, aff. 73/74, Rec. 1975, p. 1491 ; CJCE, 15 mai 1975, Nederlandse Vereni-
ging c/ Commission, aff. 71/74, Rec. 1975, p. 563 ; CJCE, 20 juin 1978, Tepea BV c/ Commission,
aff. 28/77, Rec. 1978, p. 1391 ; CJCE, 1er févr. 1978, Miller International c/ Commission, aff. 19/77,
Rec. 1978, p. 131 ; CJCE, 12 juil. 1979, BMW Belgium SA et autres c/ Commission, aff. 32, 36 à
82/78, Rec. 1979, p. 2435 ; CJCE, 31 mai 1979, Hughin Lipton c/ Commission, aff. 22/78, Rec. 1979,
p. 1869 ; Déc. Commission, 3 juil. 1973, Chauffe-eau et chauffe-bains au gaz, 73/232/CEE, JO,
n° L 217 du 6 août 1973, p. 34 ; Déc. Commission, 5 oct. 1973, Deutsche Philips Gmbh, 73/322/CEE,
JO, n° L 293 du 20 oct. 1973, p. 40.
152. CJCE, 23 oct. 1974, Transocean Marine Paint c/ Commission, aff. 17/74, Rec. 1974, p. 1063;
CJCE, 25 oct. 1977, Metro c/ Commission, aff. 26/76, Rec. 1977, p. 1875; CJCE, 11 juil. 1985, Remia
BV c/ Commission, aff. 42/84, Rec. 1985, p. 2545.
153. Par ex, A. MARCHINI-CAMIA, « La concentration industrielle, les positions dominantes
sur le marché et le droit antitrust : l’expérience américaine et les problèmes européens », RTDE, 1971,
p. 353-422 ; G. PIRIOU, « Refus de vente et abus de position dominante : l’arrêt ICI et CSC du 6 mars
1974 », CDE, 1975, p. 93 ; B. DHAEYERH, J. THILMANY, « La protection du consommateur en
droit antitrust européen », RTDE, 1978, p. 223-249 ; C. BADEN FULLER, « Article 86 EEC :
Economic Analysis of a Dominant Position », Eur. L. Rev, 1979, p. 423 ; H. LEPAGE, « L’école de
Chicago et la concurrence », RCC, n° 14, 1981, p. 3-8 ; R. SHMALENSEE, « Another Look at the
Market Power », Harv. L. Rev. 1982, p. 1792 ; M. GLAIS, Les fondements micro-économiques de la
jurisprudence concurrentielle, Rev. éco, 1987, n° 1, janv. 1987, p. 75-115 ; D. GLYNN, J. LIESNER,
« Does antitrust make economic sense », ECLR, vol. 8, 1987, p. 344-370 ; B. HAWKS, « The Ame-
rican (Antitrust) Revolution : Lessons for the EEC », ECLR, 1988, vol. 9, p. 53-87 ; R. RAPP, « The
application of economic argument in anti-trust cases : recent American trends », ECLR, vol. 9, 1988,
p. 207-226 ; P HOET, « Domination du marché ou théorie du partenaire obligatoire », RMC, 1989,
p. 135 ; B. BOCK, « An economist considers some basic issues of antitrust law in United-States »,
ECLR, vol. 11, 1990, p. 52-64.
154. V. développements supra §1.
155. A. HEINEMANN, « La nécessité d’un droit mondial de la concurrence », RIDE, 2004,
p. 293-324.

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 54 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

la réforme antitrust initiée depuis la fin des années soixante-dix est prise
comme un argument de réforme du système européen156. Plus libéral, et fondé,
par référence aux théories de Chicago, sur l’analyse économique, le modèle
antitrust fédère en Europe une nouvelle coalition de milieux d’affaires ainsi
que d’États membres.
115. L’émergence de nouvelles idéologies en est la conséquence manifeste157.
La Commission commande à cet effet une série d’études sur les prix prédateurs,
ainsi que sur le concept de position dominante collective158. Jusqu’ici, la politique
de concurrence avait été un instrument de réalisation du marché commun. Sous
l’influence des Commissaires Andriessen, Sutherland et Brittan159, elle devient une
priorité inhérente à l’Acte unique. Dans le même temps, les critiques à l’encontre
de la centralisation et la bureaucratisation des mécanismes du règlement 17/62
ainsi que des fondements ordolibéraux et structuralistes qui l’animent depuis lors,
se font grandissantes160.

SECTION 2
LA RÉORIENTATION DE LA POLITIQUE
DE LA CONCURRENCE

116. La prégnance de la mondialisation est l’une des causes possibles de la

réorientation idéologique de la politique de concurrence. Cette contrainte n’est
toutefois pas la seule. Elle se conjugue aux impératifs propres à l’Union tels
l’élargissement, la conciliation de la politique industrielle avec la politique de
concurrence ou encore le problème de l’engorgement administratif des services
de la direction générale de la concurrence. S’il accélère la réalisation du marché
commun, l’Acte unique fait de la politique de concurrence un instrument primor-
dial de cet objectif (§1). Le marché intérieur en partie réalisé se pose la question
de savoir quelles nouvelles justifications idéologiques doivent s’attacher à l’inter-
prétation du droit de la concurrence. Là-dessus, le consensus entre les principaux
interprètes est loin d’être établi. Si la Commission, sous les coups de boutoir du
TPIUE, envisage de modifier l’orientation de la politique de la concurrence, la
Cour, de son côté, paraît plus réservée (§2).

156. Sur les justifications économiques d’une telle réorientation : O. E. WILLIAMSON, « Pre-
datory Pricing : A Strategic Welfare Analysis », Yale. L. Jour, 1977, p. 284; F. EASTERBROOK,
« Predatory pricing Strategies and Counterstrategy », Univ. Chicago. L. Rev, 1981, p. 263.
157. Sur l’analyse de ce changement idéologique aux États-Unis : M-A. EISNER, Antitrust
and the Triumph of Economics, Institutions, expertise, and Policy change, Univ North Carolina Press,
1991, p. 90-227.
158. L. PHLIPS, « Predatory Pricing », Office des Publications des Communautés Européennes,
Luxembourg, 1987 ; XVIe Rapport sur la politique de la concurrence, 1987, p. 251-253.
159. M. CINI, L. McGOWAN, Competition policy in the European Union, op. cit, p. 29-39;
R. SMELLIE, « Competion Policy in the EC : a conference Report », Governement and Opposition,
1985, vol. 18, p. 267-290; C-D. EHLERMANN, « The Contribution to EC competition policy to the
single market », CMLR, 1992, p. 257-282.
160. F. GRAUPENER, « Commission decision making on competition questions », CMLR,
1973, vol. 10, p. 599-633; J. TEMPLE-LANG, « The Procedure of the Commission in Competition
cases », CMLR, 1977; vol. 14, p. 155-173; S. KON, « Article 85, para. 3: a case for application by
national Courts », CMLR, 1982, vol. 19, p. 541-561.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 55

§ 1. LES NOUVELLES CONTRAINTES POLITIQUES

117. Aux changements institutionnels (A), viennent s’adjoindre un certain

nombre de bouleversements internationaux majeurs (B).

A. LE RENFORCEMENT DU POIDS POLITIQUE

DE LA CONCURRENCE
118. La politique de concurrence prend, au sein de la stratégie du marché
commun, une ampleur de premier plan. L’Acte unique puis le Traité de Maastricht
consolident largement cet état des choses161. Il faut reconnaître que le contexte
idéologique s’y prête : l’économie de marché s’impose, en cette fin de guerre froide,
comme la seule alternative crédible. Dans le contexte de l’Union, la réalisation
du marché intérieur est de plus considérée comme la matrice qui permettrait
d’aboutir à une union plus étroite des États membres162. Cette nouvelle stratégie
réunit une coalition hétéroclite d’entreprises, de fonctionnaires ainsi que d’États
membres, acquise à la réalisation du marché intérieur. Pour ce faire, les traités
consolident les prérogatives du collège bruxellois163. En effet, le vote à la majorité
qualifiée renforce d’autant les possibilités de marchandages de la Commission164.
119. En France, les effets de l’Acte unique se traduisent par le vote de l’ordon-
nance du 1er décembre 1986 qui libéralise les prix autant qu’il opère une refonte du
droit de la concurrence. Sur le modèle allemand, une autorité administrative indé-
pendante est instituée chargée de réprimer les pratiques anticoncurrentielles165. À
partir de 1995, la Commission s’emploie, dans le cadre de réunions périodiques,
à associer plus étroitement ces différentes autorités et juridictions spécialisées en
matière de concurrence à l’interprétation du droit européen166. Une communica-
tion est publiée dans cette optique167. Sur un autre front, les services de la Com-
mission s’activent, depuis le début des années quatre-vingt-dix, à la libéralisation
de secteurs sous monopole public168. Comparé au marché, le monopole est jugé
moins efficient d’un certain point de vue169. Formulé en ces termes, l’argument

161. J-P. JACQUE, « L’Acte Unique européen », RTDE, 1986, p. 575 ; G. BOSCO, « Commen-
taire de l’Acte unique européen », CDE, 1987, p. 355 ; J. De RUYT, L’Acte unique européen, Bruxelles,
ULB, 2e éd. 1989 ; Livre blanc de la Commission des communautés européennes, L’achèvement du
marché intérieur, COM (85) 310, 28-29 juin 1985. Sur cette question d’un point de vue général :
G. ROSS, Jacques Delors and European Integration, Cambridge, 1995.
162. C-D. EHLERMANN, « The Contribution to EC competition policy to the single market »,
CMLR, 1992, p. 257-282; N. JABKO, L’Europe par le marché. Histoire d’une stratégie improbable,
Presses Sciences Po, 2009, p. 69-88.
163. N. JABKO, L’Europe par le marché, op. cit, p. 75-88.
164. D. J. GERBER, « The transformation of European Community Competition Law ? »,
Harv. Int. L. Journal, op. cit, p. 125.
165. G. CANIVET, L. IDOT, et. al, Vingtième anniversaire de l’ordonnance du 1er décembre 1986,
évolution et perspectives, Litec, 2008.
166. Communication de la Commission du 15 oct. 1997, relative à la coopération entre la Com-
mission et les autorités de concurrence des États membres pour le traitement d’affaires relevant des
articles 81 et 82 du traité CE, 97/C 313/03, JO, C 313 du 15 oct. 1997.
167. Communication relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales
pour l’application des articles 85 et 86 du traité CEE, JO, n° C 039 du 13 févr. 1993, p. 6-11.
168. XXe Rapport de la Commission européenne sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1991, 11-19.
169. H. DEMSETZ, « Why regulate utilities ? », JLE, vol. 11, 1968, p. 55-65; R. POSNER,
« The social cost of Monopoly and regulation », Journ. Polt. Écon, 1975, vol. 83, p. 807-828 ; W. BAU-
MOL, J. G. SIDAK, « The Pricing of outputs sold to competitors » Yale. J. Regulation, 1994, vol. 11,

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 56 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

justifie la libéralisation des principales industries en réseaux – téléphonie, énergie,

poste, transport —170. La Commission accroît par ces différentes mesures les
prérogatives dont elle dispose dans le cadre de l’Union. La conjonction de ces
éléments distincts est un premier facteur explicatif de l’intérêt grandissant de la
politique de concurrence.
120. La création du Tribunal de première instance constitue la seconde expli-
cation171. L’engorgement du prétoire de la Cour en est la raison principale : de
1975 à 1987, la massification du contentieux s’est accentuée sans pour autant
diminuer le délai de traitement des litiges. Pour pallier ces carences, le Conseil
décide de transférer à la nouvelle juridiction les matières portant sur des faits
complexes. Le Tribunal se retrouve dès lors, juge de droit commun du droit de la
concurrence. Cette nouvelle architecture fait de l’institution un nouvel acteur de
premier plan dans le contrôle de la politique de concurrence172.
121. L’adoption du règlement du 21 décembre 1989 demeure sans conteste
l’explication majeure de l’importance qu’acquiert la politique de concurrence
dans la stratégie du marché intérieur173. Fruit de négociations entamées peu après
la jurisprudence Continental Can, ce texte transfert à la Commission une partie
du contrôle politiquement très sensible des concentrations à dimension euro-
péenne. Par là, c’est la conduite des politiques industrielles nationales qui devient
un domaine de compétence partagée. La Cour n’est pas étrangère à ce nouvel état
des choses : elle a jugé, à la suite de la jurisprudence Continental Can, que l’ar-
ticle 101 s’étend lui aussi au contrôle des concentrations174. Ces arrêts précipitent
l’adoption du règlement sur les concentrations. Concilier politique industrielle et
politique de la concurrence s’avère de plus en plus nécessaire dans ce contexte175.

n° 1, p. 203-224 ; F. LEVÊQUE, Economie de la réglementation, La découverte, 2004 ; D. FLACHER,

« Ouverture à la concurrence et service universel : avancées ou recul du service public ? », in Regards
croisés sur l’économie, n° 2, La découverte, 2007, p. 76-85 ; L. CARTELIER, « Production et régu-
lation des services en réseau : l’évolution de l’analyse économique », Cahiers Français, n° 339 : Les
services publics, 2007, p. 51-57.
170. P. SUTHERLAND, « Competition policy in EEC today », Discours, Bonn, 31 mars 1987 ;
« European policy on competition », Discours, Bonn, 25 juin 1992 ; Commission européenne, La
politique de la concurrence dans le nouvel ordre commercial : renforcement de la coopération et des
règles au niveau international, 1995, p. 30-60.
171. Déc. Conseil, 24 oct. 1988, JOCE, n° L 319/1 du 25 nov. 1988 ; Y. GALMONT, « Le
TPI des Communautés européennes », RFDA, 1989, p. 579 ; J. BIANCARELLI, « La création d’un
Tribunal de première instance des Communautés européennes : un luxe ou une nécessité ? », RTDE,
1990, n° 1, p. 1-25 ; V. CHRISTIANOS, « The Court of First Instance and the new judicial orga-
nization », in S. A PAPPAS, The Court of First Instance of the European Communities : History,
Organization, Procedure, Europe Institute of Public Administration, Maastricht, 1990 ; R. MEHDI,
« Justice et double degré de juridiction, l’aspect européen », Justices, 1996/4, p. 53-59.
172. V. FAURE, L’apport du Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes au
droit Communautaire de la concurrence, Dalloz, 2005, p. 2-3.
173. Règlement (CEE) 4064/89 du Conseil du 21 déc. 1989, JOCE L 395 du 30 déc. 1989.
Sur cette question : B. SOULAGE, S-P. THIERY, « Quelles institutions pour une nouvelle poli-
tique industrielle », REI, n° 23, 1983, p. 79-91 ; E. DAVIGNON, « Une stratégie industrielle pour
l’Europe », REI, n° 23, p. 109-118 ; A. JACQUEMIN, « La Communauté européenne à la recherche
d’une politique industrielle concertée », REI, 1983, n° 23, p. 119-125.
174. CJCE, 17 nov. 1987, British-American Tobacco Company Ltd et R. J. Reynolds Industries
Inc c/ Commission, aff. jtes, 142 et 156/84, Rec, 1987, p. 4487, note, M-C. Boutard-Labarde, JCP G,
1988, II-2144; note F. Fine, « Does article 85 now Extend to mergers ? », ECLR, 1987, p. 333-343;
note M-A. Hermitte, chron, JDI, 1988, p. 526-530; note V. Korah, ECLR, 1987, p. 239-255.
175. L. BRITTAN, Europe : The Europe we need, London, Hamish Hamilton, 1994; L. BRIT-
TAN, « The Law and Policy of Merger Control in EEC », Eur. L. Rev, 1990, vol. 15, n° 5, p. 351-357.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 57

Mais, à mesure que la Commission intervient dans des domaines politiquement

sensibles, l’attrait du discours économique se fait grandissant.
122. De cette manière, l’examen de la légalité d’une opération de concen-
tration intègre les concepts de « marché pertinent »176, d’« analyse des effets
verticaux, horizontaux ou congloméraux ». Ce sont autant de grilles de lecture
qui imposent un accroissement de justifications économiques comme l’illustre la
réception de la « théorie de l’entreprise défaillante »177. Le domaine des concen-
trations ouvre donc la voie à une technicisation accrue du droit de la concurrence.
Mais l’appel aux experts dans le but de légitimer un choix politique à ses revers :
si nombre d’entre eux saluent la libéralisation opérée dans les secteurs en réseaux,
les critiques se font plus fréquentes s’agissant de la conformité de la politique
européenne de concurrence à « l’analyse économique »178.

B. INFLUENCE DU CONTEXTE INTERNATIONAL

123. Le fait que la politique européenne fasse l’objet de critiques ne relève pas
de la coïncidence. Outre-Atlantique, le droit antitrust fait l’objet de modifications
substantielles179. Il n’est pas rare, au demeurant, qu’un même contentieux soit
jugé différemment par les autorités américaines et européennes180. Les milieux

176. Par ex : TPI, 19 mai 1994, Air France c/ Commission, aff. T-2/93, Rec. IIp. 323.
177. Déc. Commission, 9 nov. 1994, MSG Media Service, 94/922/CE, JO, n° L 324 du 31 déc.
1994, p. 1-20 ; Déc. Commission, 28 juin 1991, Dräger/IBM/HMP, IV/M.101, JO, n° C 236, du
11 sept. 1991 ; Déc. Commission, 19 juil. 1995, Nordic Satellite Distribution, 96/177/CE, JO, n° L 53
du 2 mars 1996, p. 20-40 ; Déc. Commission, 20 sept. 1995, RTV/Veronica/Endemol, 96/346/CE, JO,
n° L 134 du 5 juin 1996 ; Déc. Commission, 18 janv. 1991, ATT/NCR, JOCE, n° C 16, du 24 janv.
1991, p. 20 ; Déc. Commission 14 déc. 1993, Kali+Salz/Mdk/Treuhand, JO, n° L 186 du 21 juil. 1994,
p. 38-56. La théorie de l’entreprise défaillante a elle aussi été réceptionnée par le Conseil d’État : CE,
6 févr. 2004, Sté Royal Philips Electronics et autres, n° 249262, 252297, 252350, 252809.
178. Y. BROZEN, « Concentration and Profits : does concentration Matter ? », Antitrust.
Bull, vol. 19, 1974, p. 381-392 ; H. LEPAGE, « L’école de Chicago et la concurrence », RCC, n° 14,
1981, op. cit ; Y. BROZEN, Concentration, Merger and Public policy, New York, Mac Millan, 1982 ;
F. BRODLEY, « Economic Goals of Antitrust : Efficiency, consumer welfare and Technical Pro-
gress », N. Y. L. Rev, 1987, p. 1020-1053 ; J. FLYNN, J. PONSOLDT, « Legal reasoning and the
jurisprudence of vertical restraints : the limitations of neoclassical economic analysis in the resolution
of antitrust disputes », N.Y.L. Rev, 1987, vol. 62, n° 5, p. 1125-1152 ; B. HAWKS, « The american
(Antitrust) revolution : lessons for the EEC », ECLR, 1988, vol. 9, op. cit ; R. RAPP, « The applica-
tion of economic argument in anti-trust cases : recent american trends », ECLR, vol. 9,1988, p. 207-
226 ; M. GLAIS, « Introduction » au n° spécial sur la politique de la concurrence, REI, 1993, vol. 63,
n° 1, p. 5-9 ; F. JENNY, « Droit européen de la concurrence et efficience économique », REI, 1993,
vol. 63, n° 1, op. cit ; B. HAUDEVILLE, « La finalité politique de la concurrence : promouvoir
l’égalité ou promouvoir l’équité ? », RCC, 1995, n° 85, p. 46-53 ; A. BIENAYME, « L’intérêt du
consommateur dans l’application du droit de la concurrence », RIDE, 1998, p. 361-391.
179. L’institutionnalisme et les théories structuralistes, qui s’étaient imposées comme idéologie
dominante du droit antitrust, avec la nomination dès 1938 de T. ARNOLD à la tête du Départe-
ment antitrust de la justice (DOJ) est progressivement supplanté dans les années soixante-dix, par
l’école de Chicago. Pour une analyse de cette question : H. DUMEZ, « La révolution antitrust »,
Analyses de la SEDEIS, 74, mars 1990 ; I. LIANOS, La Transformation du droit de la concurrence
par le recours à l’analyse économique, l’exemple du traitement des restrictions verticales par le droit
communautaire et européen de la concurrence, Thèse, Université Robert Schuman, Strasbourg, 2004,
p. 17-50 ; J. J. FLYNN, « The Reagan administration’s antitrust policy, “original intent” and the
legislative history of the Sherman Act », Antitrust. Bull, 1988, p. 259.
180. V. par ex le communiqué de Mario Monti sur l’affaire Microsoft refusant, à l’inverse
des autorités antitrust, tout compromis avec Microsoft : in Communiqué de presse de Mario Monti,
18 mars 2004, IP/04/365. La position fut confirmée par le Tribunal : TPICE, 17 sept. 2007, Micro-
soft Corp. c/ Commission des Communautés européennes, aff. T-201/04, Rec. 2007, p. II-3601, notes,

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 58 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

d’affaires réclament à cet égard davantage d’harmonisation dans la mesure où de

telles divergences engendrent des coûts parfois très élevés pour les entreprises qui
en sont victimes181. L’administration Reagan s’illustre sur ce point en ouvrant une
ère plus favorable à la liberté des entreprises. Pour les conservateurs182, la politique
interventionniste mise en œuvre depuis les années du New Deal ne se justifie plus.
La nouvelle administration au pouvoir considère que les idéologies institution-
nalistes et structuralistes qui animaient jusque-là la politique de concurrence ont
vécu : elles affaiblissent plus qu’elles ne renforcent la compétitivité des industries
américaines par rapport à la concurrence internationale.
124. Pour que l’industrie américaine soit en mesure de supporter le poids de
la concurrence asiatique ou européenne, il convient de refonder en profondeur
la politique de concurrence à l’aune d’un nouveau paradigme plus libéral183. Et
c’est précisément en ce qu’elles introduisent, sous ce rapport, plus de souplesse
que les théories de Chicago font désormais autorité184. Ce courant, de même que
les prescriptions autrichiennes et néo-institutionnalistes en matière de restrictions
verticales se substituent aux anciennes idéologies de l’école de Harvard185. La
Cour suprême entérine, dès 1977, cette nouvelle manière de voir186.
125. Les nouvelles orientations que connaît la politique antitrust ont des
répercussions directes sur la politique européenne de concurrence. Les nécessités
de la compétitivité internationale affaiblissent en partie la justification des idéolo-
gies structuralistes et ordolibérales187. Dans ces conditions, la politique européenne
a pour effet de créer une rupture d’égalité entre les entreprises européennes et leurs
concurrentes américaines ou asiatiques. D’un point de vue intellectuel, la perte
d’influence des ordolibéraux semble de plus en plus manifeste : Walter Eucken
qui en était le principal inspirateur, disparaît brutalement dans les années cin-
quante. Pour le remplacer sur la chaire qu’il occupait à Fribourg, F. Hayek, dont
les vues sur la politique de la concurrence sont totalement différentes de celles de
Eucken, est appelé. L’aura du discours autrichien supplante progressivement, en

M. Debroux, JCP E, 2007, n° 2304, p. 23-25 ; J. Gstalter « L’arrêt Microsoft et la mise en œuvre de
l’article 82. Quels enseignements pour l’analyse économique fondée sur les effets ? », RTDE, 2007,
p. 742-762 ; L. Idot, Europe, déc. 2007, Etudes, n° 22, p. 5-11 ; note F. Levêque, « La décision du
TPICE contre Microsoft : où est passée l’économie ? », RLC, 2008, n° 14, p. 22-26 ; note C. Prieto,
« La condamnation de Microsoft ou l’alternative européenne à l’antitrust américain », D, 2007,
p. 2884-2889. Sur cette question : E. MORGAN, S. McGUIRE, « Transatlantic divergence : GE-
Honeywell and the EU’s merger policy », Jour. Eur. Public. Policy, vol. 11, 2004, p. 39-56.
181. A. HEINEMANN, « La nécessité d’un droit mondial de la concurrence », RIDE, 2004,
p. 293-324, op. cit.
182. De même que pour une partie des démocrates qui, depuis, l’administration Carter initient
le démantèlement des industries en réseaux : F. ROWE, « The decline of antitrust and the desilusions
of models : the Faustian pact of Law and Economics », Geor. Law. Journ, 1983, p. 1511-1559.
183. X. BELLON, « Cent ans de politique antitrust aux États-Unis », REI, 1993, vol. 63,
p. 10-24.
184. M. A. EISNER, Antitrust and the Triumph of Economics : Institutions, Expertise and Policy
Change, North Carolina Press, 1991, p. 184-227.
185. M. LAGUEUX, « Le néo-libéralisme comme programme de recherche et comme idéo-
logie », Cah. d’éco. polt, n° 16-17, 1989, p. 129-152 ; K. DIXON, Les évangélistes du marché : les
intellectuels britanniques et le néo-libéralisme, coll. « Liber », 2008.
186. Continental TV, inc V GTE Sylvania, inc, 433 (U.S), 23 juin 1977.
187. Ce que reflète l’interprétation du Règlement 4064/89 du 21 déc. 1989, JO, n° L 395, du
30 déc. 1989, cons. 7. J. COURATIER, « Fusions et acquisitions dans les industries en crise : une
étude comparée de la législation sur la concurrence aux États-Unis et dans la CEE », RMC, 1988,
n° 319, p. 396-406.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 59

Allemagne, la domination ordolibérale. Hormis quelques auteurs, rares sont ceux

qui défendent encore l’idée d’une politique interventionniste, ancrée dans l’idée
d’une économie sociale de marché188.
126. Au sein de la Commission, le paradigme ordolibéral fait aussi l’objet
de critiques189. Certes, le nouveau commissaire à la concurrence Karel Van Miert
réaffirme son attachement à la protection du marché et des structures concur-
rentielles190. Dans le même temps, la contrainte imposée par la compétitivité
internationale interroge : faut-il, alors que le droit antitrust est de plus en plus
souple dans l’interprétation du droit de la concurrence, maintenir en Europe une
politique interventionniste et, par la même occasion, pénaliser les industries de
l’Union ? Faut-il, dans une dynamique d’élargissement ininterrompue, faire per-
durer le mécanisme de centralisation du règlement 17/62 ? Afin d’être mieux au
clair sur l’ensemble de ces questions, le collège bruxellois commande un rapport
d’expert sur le thème : la politique de la concurrence dans le nouvel ordre com-
mercial : renforcement de la coopération et des règles au niveau international191.
127. Si les experts font mention des divergences d’approches entre Européens
et Américains, leurs conclusions s’orientent vers une harmonisation a minima192.
Certains, dont le professeur Immenga, suggèrent, conformément aux prescrip-
tions néo-institutionnalistes, d’assouplir la politique de concurrence en matière
de restrictions verticales193. À l’unanimité cependant, les experts soutiennent qu’il
y a lieu d’intensifier le rapprochement entre les autorités européennes et améri-
caines de concurrence en vue d’harmoniser le plus possible les deux politiques.
L’ensemble de ces réflexions n’entame pas pour autant l’attachement à la pro-
tection du marché
128. La décision De Havilland peut se lire comme le lieu d’affrontement
d’idéologies rivales, l’une acquise à la protection du marché, l’autre favorable au
rapprochement avec le droit antitrust. Aérospatiale et Aliena, sociétés respecti-
vement françaises et italiennes, envisagent en commun d’acquérir les actifs de la
société De Havilland, filiale canadienne du groupe Bœing. Cette acquisition euro-
péenne sur le marché américain est jugée contraire à l’article 2§3 du règlement de
4064/89 sur les concentrations au motif qu’elle a pour effet d’empêcher l’entrée de
nouveaux concurrents potentiels sur le marché aéronautique. Pourtant fondée sur
une justification économique d’inspiration structuraliste, cette décision est dou-
blement critiquée : par certains États membres, la France et l’Italie notamment,

188. M. WOHLGEMUTH, « L’influence de l’économie autrichienne sur le libéralisme alle-

mand », in P. NEMO, J. PETITOT, Histoire du Libéralisme en Europe, PUF, 2006, p. 985-1030.
Toutefois, certains auteurs restent attachés à la doctrine ordolibérale : W. MÖSCHEL, « Competi-
tion Policy from an Ordo point of view », in German Néo-Liberals and the Social Market Economy,
A. Peacok & H. Willlgerodt (ed.) 1989, p. 142; M. NEUMANN, Competition Policy, E.E, 2001, p. 3.
189. M. MONTALBAN, S. RAMIREZ-PEREZ, et. al, EU Competition Policies revisited : Eco-
nomic doctrines within European Political Work », Communication au congrès annuel de la Society for
Advanced Socio-Economics (SASE), Paris, 16-18 juil. 2009, p. 1-41.
190. XXVe Rapport de la Commission européenne sur la politique de la concurrence, Bruxelles,
1996, p. 8-9 ; Commission européenne, La politique de la concurrence dans le nouvel ordre commercial :
renforcement de la coopération et des règles au niveau international, 1995, p. 3-5.
191. L. IDOT, « Les limites et le contrôle de la concurrence dans la perspective d’harmonisation
internationale », RIDC, n° 2, vol. 54, 2002, p. 371-399.
192. Commission européenne, La politique de la concurrence dans le nouvel ordre commercial :
renforcement de la coopération et des règles au niveau international, op. cit, 1995, p. 13.
193. La politique de la concurrence dans le nouvel ordre commercial, op. cit, p. 30-37.

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 60 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

qui jugent la politique de l’Union trop « zélée », en ce qu’elle ne tient pas compte
des intérêts stratégiques d’une politique industrielle à l’échelle européenne194 ; par
une doctrine économique qui reproche l’orientation essentiellement structuraliste
de la politique de concurrence195.
129. Du point de vue du commissaire Brittan « ce qui était important n’était
pas que la fusion ait été compromise, mais plutôt que la Commission se soit
montrée capable de résister aux pressions politiques d’où qu’elles viennent »196.
Pourtant, cet épisode sert d’argument aux détracteurs d’une politique de
concurrence fondée sur la protection du marché197. À la suite de l’épisode De
Havilland, Van Miert, successeur de Léon Brittan, annonce une modernisation
des instruments de la politique de concurrence, notamment en matière de res-
trictions verticales198.
130. Ce choix n’est, on l’a vu, pas exclusivement déterminé par la prédo-
minance des idées néolibérales. Nombre d’antagonismes sur l’orientation de la
politique de la concurrence existent entre les DG concurrence, industrie et com-
merce international199. C’est aussi pour y remédier que Van Miert choisit de réexa-
miner les orientations de la Commission en la matière200. La volonté de réforme
est à nouveau affirmée dans une allocution du commissaire à la concurrence à

194. Déc. Commission, 2 oct. 1991, Aerospatiale-Alenia c/ De Havilland, 91/619/CEE, JO, L 334,
du 5 déc. 1991, p. 42-61 ; H. DUMEZ, A. JEUNEMAÎTRE, « La France, l’Europe et la concurrence.
Enseignements de l’affaire ATRc/Havilland », Commentaires, n° 57, 1992 ; L. BRITTAN, European
Competition Policy. Keeping the Playing Field Level, Londres, Brasseys, 1992.
195. F. JENNY, « Droit européen de la concurrence et efficience », REI, op. cit.
196. J. JOANA, A. SMITH, Les commissaires européens. Technocrates, diplomates ou politiques ?
Presses de Sciences Po, 2002, p. 129. Les auteurs soulignent que dans d’autres affaires, le collège s’est
opposé aux décisions de Brittan.
197. Bien que cette politique structuraliste n’aboutisse pas systématiquement à sanctionner
toute opération de concentration : Déc. Commission, Aérospatiale/MBB, 25 févr. 1991, IV/M.0017,
JO, n° C 59 du 8 mars 1991 ; Déc. Commission, 8 févr. 1991, Fiat Geotech/ Ford New Holland,
IV/M.9, JO, n° C 118 du 3 mai 1991 ; Déc. Commission, 2 sept. 1991, Digital/Philips, IV/M.129, JO,
n° C 235 du 10 sept. 1991.
198. Karel VAN MIERT, « The Competition Policy of the New Commission », Bruxelles, Dis-
cours, 11 mai 1995, http://ec.europa.eu/comm/competition/speeches ; A. JACQUEMIN, « Concen-
tration industrielle et politique de concurrrence européenne », in Mélanges en l’honneur de C. Cham-
paud, Dalloz, 1997, p. 383-396 ; I. LIANOS, La transformation du droit de la concurrence par le recours
à l’analyse économique, l’exemple du traitement des restrictions verticales par le droit communautaire
et américain de la concurrence, Thèse, Strasbourg, 2004, p. 24.
199. H. DUMEZ, A. JENEMAÎTRE, La concurrence en Europe. De nouvelles règles du jeu
pour les entreprises, Seuil, 1991, p. 264-267 ; J. De BANDT, « Politiques industrielles et de la concur-
rence : quelles priorités quelles combinaisons ? », REI, 1993, vol. 63, p. 207-221 ; A. JACQUEMIN,
« La dimension externe de la politique européenne de concurrence », REI, 1993, vol. 63, p. 272-
281 ; O. SAIN-MARTIN, « L’anti-politique industrielle de l’Union européenne », in L. CARTE-
LIER, J. FOURNIER, et. al, Critique de la raison communautaire, Paris, Economica-Ciriec, 1996,
p. 181-202 ; P. GEOFFRON, La politique de la concurrence européenne : du libre-échange à la libre
concurrence, in E. COHEN, J-J. LORENZI (dir.), Politiques industrielles pour l’Europe, Paris, La
documentation française, 2000, p. 371-382.
200. Au sein même du collège de la Commission, ne règne pas toujours une unanimité abso-
lue. Les décisions les plus sensibles ne sont pas adoptées unilatéralement par la DG concurrence ;
elles sont discutées au sein du collège, d’où ressortent nombre de clivages nationaux et idéologiques
sur la politique de la concurrence. Pour une telle analyse : M. CINI, L. McGOWAN, Competition
Policy in the European Union, op. cit, p. 44-54 ; C. LEQUESNES, « La Commission européenne
entre autonomie et dépendance », RFSP, vol. 46, 1996, p. 389-408 ; S. MAZEY, J. RICHARD-
SON, « La Commission européenne : une bourse pour les idées et les intérêts », RFSP, vol. 46,
1996, p. 409-430.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 61

Bruxelles en mai 1995. S’exprimant sur l’application des articles 85 et 86 Van

Miert considère que le paradigme ordolibéral sur lequel s’est construite la poli-
tique européenne de concurrence doit être réadapté aux réalités économiques
contemporaines201. La Commission entame déjà en ce sens, un certain nombre
de discussions avec les autorités américaines202. Léon Brittan avait initié à ce titre
un comité de réflexion composé d’experts chargé de proposer la formulation de
règles communes203.
131. Selon Van Miert, la modernisation de la politique de concurrence doit
prendre deux directions : la réforme des procédures relevant de l’article 101 d’une
part et, d’autre part, le redéploiement des interventions de la Commission sur
des litiges plus significatifs. À l’approche juridique traditionnelle qui raisonne
en termes de « liberté de commerce » ou d’analyse des clauses contractuelles204,
la Commission propose une approche plus économique, proche des réalités du
marché205. Le discours sur la « modernisation » des instruments de la politique de
concurrence est érigé en une nécessité indispensable. Au « formalisme » du règle-
ment 17/62, il est préféré un cadre jugé plus conforme à « l’analyse économique ».
Le 16e rapport annuel de la Commission indique qu’il y a lieu de « recourir à des
exigences accrues en matière d’analyse économique (…) Ces exigences s’imposent
à l’ensemble de la politique de concurrence : restrictions de concurrence verticales
et horizontales, concentrations, cas d’application de l’article 90 et contrôle des aides

201. K. VAN MIERT, « The Competition Policy of the New Commission », Bruxelles, 11 mai
1995, op. cit.
202. Un réseau informel d’experts américains, japonais et européens se met en place dans ce
cadre, in Xe Rapport de la CEE sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1981, p. 51-56 ; IXe Rap-
port de la Commission CEE sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1980, p. 39-40 ; XVe Rapport
de la Commission CEE sur la politique de concurrence, Bruxelles, 1985, p. 27-29 ; XVIe Rapport de
la Commission CEE sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1987, p. 31-35 ; XVIIe Rapport de
la CEE sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1988, p. 29-30 ; XXe Rapport de la Commission
CEE sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1992, p. 75-77.
203. J-F. PONS, discours prononcé à Rome le 21 nov. 1995, « Règles, Institutions et relations
internationales : politique de la concurrence et développement des échanges : pour un renforcement
significatif de la coopération », http://ec.europa.eu/comm/competition/speeches. Le comité d’experts
est composé entre autres par, F. JENNY, U. IMMENGA et E-U PETERSMANN.
204. K. VAN MIERT, « Europe in 2000: the Challenge of market and competition policy », Uni-
versity Institute Florence, 1997, http://ec.europa.eu/comm/competition/speeches. Pour une analyse de
cette question : C-T. BARREAU, « Le rôle du droit de la concurrence en droit communautaire », in
P. HASSENTEUFEL, S. HENNION-MORAU (dir.), Concurrence et protection sociale en Europe,
PUR, 2003, p. 15-40.
205. Rapport de la Commission CEE sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1992, p. 75-77.
Sur l’ancien système : Règlement n° 67/67 du 22 mars 1967, concernant l’application de l’article 85
§ 3 du traité à des catégories d’accord d’exclusivité, JO, n° 057 du 25 mars 1967, p. 849 ; règle-
ment n° 1983/83 du 22 juin 1983 concernant l’application de l’article 85§3 du traité à des catégories
d’accords de distribution exclusive, JO, n° L 281 du 13 janv. 1983, p. 24 ; règlement n° 1984/83 du
22 juin 1983 concernant l’application de l’article 85§3 du traité à des catégories d’accords d’achats
exclusifs, JO, n° L 281 du 13 oct. 1983 ; règlement n° 4087/88 du 30 nov. 1988 concernant l’applica-
tion de l’article 85§3 du traité à des catégories d’accords de franchise, JO, n° L 359 du 28 déc. 1988 ;
règlement n° 123/85 du 12 déc. 1984, concernant l’application de l’article 85§3 du traité CEE à des
catégories d’accords de distribution et service de vente et d’après-vente de véhicules automobiles, JO,
n° L 145 du 29 juin 1995, p. 25 ; règlement n° 1475/95 du 28 juin 1995, concernant l’application de
l’article 85§3 du traité à des catégories d’accords de distribution et de service de vente de véhicules
automobiles, JO, n° L 145 du 29 juin 1995, p. 25.
Pour un point de vue sur la question : L. VOGEL, « Les règlements d’exemptions « nouvelle
génération », RCC, janv. 2005, p. 2-7.

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 62 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

d’État. » Un livre vert sur les restrictions verticales, dénonce « l’effet de corset »
des règlements antérieurs206.
132. La Commission propose sur ce constat de rompre avec le carcan admi-
nistratif de la notification préalable du règlement 17/62207 ; à la place, la Commis-
sion envisage un système d’exemption légale : n’est désormais répréhensible qu’un
certain nombre de clauses expresses - clauses noires ou rouges par exemple –. A
contrario, le nouveau système envisagé octroie une marge de liberté accrue aux
entreprises. Dans un souci de simplification administrative, l’instauration d’un
guichet unique est proposée dans le domaine des concentrations208.
133. À vrai dire, ces différentes réformes, si elles prétendent se rapprocher
de « l’analyse économique », sont essentiellement de nature administrative. Les
fondements idéologiques censés animer sur le fond la réforme de la politique
de concurrence ne sont toutefois pas précisés. Vers quelle nouvelle idéologie se
tourner ? Convient-il d’en diffuser le contenu à l’ensemble des pratiques anti-
concurrentielles ? De quelle manière dissocier l’interprétation fondée sur « l’ana-
lyse économique » d’un autre type de justification ? Autant de questions qui ne
sont pas encore véritablement tranchées au sein même du collège bruxellois. Ce
contexte de mutation reflète l’état de la jurisprudence.

§ 2. LA RÉORIENTATION DE LA POLITIQUE DE CONCURRENCE,

SOURCE DE DIVERGENCES ENTRE LES INTERPRÈTES

134. Déduire des mutations évoquées que la jurisprudence et la pratique

décisionnelle s’y seraient, du jour au lendemain, ralliées serait une erreur. Un
temps de latence, qui traduit une lutte d’influence entre partisans favorables à une
réforme et ceux défendant le statu quo s’écoule. L’objectif primordial demeure
avant tout l’achèvement du marché intérieur (A). Mais c’est surtout l’ébranle-
ment du contrôle juridictionnel qui donne le mieux la mesure de l’effritement du
consensus idéologique sur la finalité de la politique européenne de concurrence
entre les interprètes (B).

A. L’ACHÈVEMENT DU MARCHÉ INTÉRIEUR

135. Depuis la fin des années quatre-vingt, la pratique décisionnelle de la
Commission recourt de plus en plus à une terminologie économique. Quand
bien même ils feraient usage de cette terminologie, la priorité des interprètes est
d’abord tournée vers l’achèvement du marché intérieur. La décision Verre plat en
constitue une illustration209. Des entreprises italiennes spécialisées dans la fabri-
cation de verre ont fixé de manière presque concomitante des prix de vente quasi
identiques. Dans le but d’appréhender l’infraction sous l’angle des articles 101

206. Livre vert sur la politique de concurrence communautaire et les restrictions verticales,
Bruxelles, CE (2000) ; L. VOGEL, « Les règlements d’exemptions « nouvelle génération », RCC,
janv. 2005, op. cit.
207. Communication de la Commission sur l’application des règles de concurrence aux restric-
tions verticales, COM/98/0544, JO, n° C 365 du 26 nov. 1998, p. 3.
208. Règlement CE, n° 1310/97 du Conseil du 30 juin 1997, JOCE, L 180 du 9 juil. 1997, p. 1.
209. Déc. Commission, 7 déc. 1988, Verre plat, 89/93/CEE, JO, L 33 du 4 févr. 1989, p. 44-73.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 63

et 102, la Commission fait appel à un argument économique210 : étant donné

que les pratiques constatées ne s’expliquent ni par la structure oligopolistique du
marché, ni même par un ensemble de conditions objectives clairement définies,
elle est qualifiée de « pratique concertée ».
136. Ce mode de justification est en phase avec la jurisprudence antérieure.
Depuis l’affaire Matière Colorantes, la qualification de « pratique concertée »
est mise en œuvre dès l’instant qu’un parallélisme concerté est susceptible d’être
établi211. Dit autrement, il faut apporter la preuve que le parallélisme observé
a pour effet de réduire l’indépendance du comportement des entreprises pour-
suivies ; pour cela, point n’est besoin d’en avoir la certitude d’un point de vue
économique : il suffit de démontrer que la pratique examinée ne résulte pas du jeu
« normal » de la concurrence. Ce qui revient à avancer, par un faisceau d’indices
« graves » « concordants », que les entreprises poursuivies ne se sont pas com-
portées comme elles le devraient par référence au modèle de concurrence pure
et parfaite.
137. La décision Verre Plat va toutefois plus loin. En plus de la qualifi-
cation de pratique concertée, elle introduit, sur le fondement de l’article 102,
celle « d’abus de position dominante collective »212. À nouveau, la Commission
invoque un argument économique : si, comme le prouve en l’espèce la struc-
ture très concentrée du marché du verre plat, les entreprises sont naturellement
conduites à échanger des informations entre elles, alors la qualification « d’abus

210. Sur la question des argumentaires économiques et de leur usage, v. Chapitre 2, Seconde
partie infra.
211. CJCE, 14 juil. 1981, Züchner, aff. 172/80, Rec. 1981, p. 2021 ; Déc. Commission, 19 déc.
1990, ICI/ Solvay, 91/297/CEE, JO, n° L 152 du 15 juin 1991, p. 1-15 ; Déc. Commission, PVC-LDPE
du 21 déc. 1988, 89/190/CEE, JO, L 74 du 17 mars 1989, p. 1-20 ; Déc. Commission, 28 oct. 1988,
Hudson’s Bay, 88/587/CEE, JO, n° L 316 du 23 nov. 1988, p. 43-49 ; Déc. Commission, 2. août 1989,
Treillis Soudés, 89/515/CEE, JO, n° L 260 du 6 sept. 1989, p. 1-44 ; Déc. Commission, 19 déc. 1989,
Betteraves à sucre, 90/45/CEE, JO, n° L 31 du 2 févr. 1990, p. 32-45 ; Déc. Commission, Carton,
13 juil. 1994, 94/601/CEE, JO, n° L 243 du 19 sept. 1994, p. 31 ; Déc. Commission, PVC, 27 juil.
1994, 94/599/CEE, JO, n° L 239, du 14 sept. 1994, p. 14. Cette évolution de la jurisprudence va vers
la caractérisation d’une infraction unique : CJCE, 8 juil. 1999, aff. C-49/92, Commission c/ Anic,
Rec. 1999, p. I-4125, pts. 132-133.
TPI, 24 oct. 1991, Rhône-Poulenc c/ Commission, aff. T-4/89, Rec. II, p. 1034 ; Petrofina
c/ Commission, aff. T-2/89, Rec. II, p. 1091 ; TPI, Atochem c/ Commission, aff. T-3/89, Rec. II,
p. 1180 ; TPI, 17 déc. 1991, BASF c/Commission, aff. T- 4/89, Rec. II, p. 1523 ; Enichem Anic
c/ Commission, aff. T-6/89, Rec. II, p. 1623 ; Hercules Chemicals c/ Commission, aff. T-7/89, Rec. II,
p. 1711 ; DSM c/ Commission, aff. T-8/89, Rec. II, p. 1833 ; TPI, 10 mars 1992, Hüls c/ Com-
mission, aff. T-9/89, Rec. II, p. 499 ; Hoechst c/ Commission, aff. T-10/89, Rec. II, p. 629 ; Shell
c/ Commission, aff. T-11/9, Rec. II, p. 757 ; Solvay c/ Commission, aff. T-12/89, Rec. II, p. 907 ;
ICI c/ Commission, aff. T-13/89, Rec. II, p. 1021 ; Montedipe c/ Commission, aff. T-14/89, Rec. II,
p. 1155 ; Chemie Linz c/ Commission, aff. T-15/89, Rec. II, p. 1275 ; TPI, 6 avr. 1995, Gustave
Boel c/ Commission, aff. T-142/89, Rec. II, p. 867 ; Sté Métallurgique de Normandie c/ Commission,
aff. T-147/89, Rec. II, p. 1057 ; Tréfilunion c/Commission aff. T-148/89, Rec. II, p. 1063, Sté des
Treillis et Panneaux Soudés c/ Commission, aff. T-151/89, Rec. II, p. 1191, note, L. Idot, « Une
nouvelle évolution de la notion d’entente en droit communautaire », Europe, déc. 1991. Bien que
certaines divergences existent entre la Cour et la Commission s’agissant de la catégorie de « pra-
tique concertée ». Sur cette question : G. STIGLER, « A theory of Oligoply », Journ. Pol. Eco,
vol. 72, n° 1, 1964, p. 44-61 ; P. LAURENT, « Qualification et prevue de la pratique concertée »,
CCC, mars 1992, p. 1-2 ; C. Le BERRE, Le raisonnement économique en droit de la concurrence,
Thèse Paris X, 2006, p. 254-333.
212. Pour un point de vue exhaustif sur la question : S. CRISTIN-BELMONT, Essai sur la
position dominante collective en droit communautaire, Presses Universitaires du Septentrion, 1999.

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 64 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

de position dominante collective » s’impose, pour ainsi dire, d’elle-même213. Avec

cette nouvelle qualification, la Commission franchit un pas supplémentaire dans
le lien de dépendance qu’elle entretient vis-à-vis de « l’analyse économique ».
138. Mais encore faut-il que les arguments sur lesquels elle s’appuie s’ins-
crivent dans le courant dominant. Or la théorie structuraliste214 sur laquelle se
fonde la Commission est de plus en plus contestée dans le champ de la politique
de concurrence215. La position dominante collective ou la pratique concertée sou-
lèvent de délicats problèmes d’appréciation de comportements d’entreprises sur
un marché oligopolistique216. Elle brouille en tout cas très fortement la distinction
entre les deux catégories de même que l’homogénéité de son interprétation217.
139. Le Tribunal estime que la qualification de « pratique concertée » est
démontrée, dès l’instant qu’une prise de contact entre entreprises a pour effet
d’influencer le comportement qu’elles adoptent par la suite sur le marché218.
Si elle adhère à cette justification, la Cour en recadre quelque peu les condi-
tions d’application : la qualification de pratique concertée suppose d’une part
la démonstration d’un élément matériel - hausse uniforme des prix par ex — ;
d’autre part, elle implique la démonstration du caractère délictueux du com-
portement219. Ainsi, la qualification de « pratique concertée » ou « d’abus de
position dominante collective » est-elle pensée à l’aune de l’objectif plus général
de réalisation du marché intérieur. Il convient à cet égard de décourager toute
forme d’entente, qu’elle soit existante ou simplement probable quand bien même

213. La catégorie sera à nouveau consacrée dans une affaire mettant aux prises des armateurs
français et africains : Déc. Commission, Comités armatoriaux franco-ouest-africains, 92/262/CEE,
JO, n° L 134 du 18 mai 1992, p. 1-35 ; Déc. Commission, 23 déc. 1992, CEWAL, 93/82/CEE, JO,
n° L 34 du 10 févr. 1993, p. 20-43.
214. Par ex, D. TURNER, K. KAYSEN, Antitrust Policy, An economic and legal analysis, Harv
univ Press, Cambridge, 1959, p. 142-188.
215. O. WILLIAMSON, Markets and Hierachies : Analysis and antitrust implications, New
York, Free Press, 1983. Pour une discussion des critères jurisprudentiels d’un point de vue écono-
mique : M. SCHÖDERMEIER, « Collective dominance revisited : an Analysis of the EC Com-
mission’s New Concepts of Oligopoly control », ECLR, vol. 11, n° 1, 1990, p. 28-34; B. RODGER,
« Oligopolistic market failure : collective dominance versus Complex monopoly », ECLR, vol. 16,
n° 1, 1995, p. 21-29; T. SOAMES, « An analysis of principle of concerted practice and collective
dominance : a distinction without difference ? », ECLR, vol. 17, 1996, p. 24-39.
216. TPI, 10 mars 1992, Verre Plat, aff. jtes. T-68/89, T-77/89, T-79/89, Rec. 1992, p. II-1403 ;
TPI, 17 déc. 1991, DSM c/ Commission, aff. T-89/89, Rec. 1991, p. II-1833 ; Déc. Commission, 17 févr.
1992, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, 92/157/CEE, JOCE, n° L 68 du 13 mars 1992,
p. 19 ; TPI, 24 oct. 1994, John Deere/ Commission, aff. T-34/92, Rec. p. II-905 ; CJCE, 28 mai 1998,
John Deere/Commission, aff. 7/95 P, Rec. 1998, p. I-03175 ; Déc. Commission, 19 déc. 1990, ICI/
Solvay, 91/297/CEE, JO, n° L 152 du 15 juin 1991 ; TPICE, 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a,
aff. jtes, T-25/95, Rec. 2000, p. II-491, pt. 1852 ; CJCE, 8 juil. 1999, Anic Partecipazioni, aff. C42/92 P,
Rec. 1999, p. I-4125, pt. 118. S’agissant des pratiques concertées la Commision tente de contourner les
difficultés d’une démonstration économique par le recours à « l’infraction complexe » : I. LIANOS,
« La confusion des infractions de l’article 81§1 : quelques interrogations sur l’utilité de la notion
d’infraction unique », RTDE, 2000, p. 239.
217. TPI, 24 oct. 1991, Rhône-Poulenc c/ Commission, aff. T-4/89, Rec. II, p. 1034 ; Petrofina
c/ Commission, aff. T-2/89, Rec. II, p. 1091 ; TPI, 17 déc. 1991, BASF c/Commission, aff. T- 4/89,
Rec. II, p. 1523 ; Enichem Anic c/ Commission, aff. T-6/89, Rec. II, p. 1623 ; Hercules Chemicals
c/ Commission, aff. T-7/89, Rec. II, p. 1711, op. cit.
218. TPI, 24 oct. 1991, Petrofina c/ Commission, op. cit ; Rhône Poulenc, op. cit.
219. CJCE, 8 juil. 1999, Commission c/ Anic Partecipazioni, aff. C-49/92 P, Rec. I, p. 4125, note
M-C. Boutard-Labarde, JCP G, 1999, I-187 ; note L. Idot, Europe, oct. 1999, comm. n° 345, p. 18-30 ;
note C. Prieto, JDI, chron, 2000, p. 500-503.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 65

les justifications avancées seraient en porte-à-faux avec « l’analyse économique ».

Selon cette position traditionnelle, le Tribunal doit « (…) se prononcer sur ce
qu’interdit l’article 85 paragraphe 1 et sur les preuves à cet égard et non les experts
en économie »220.
140. Sous les feux de la critique doctrinale221, l’interprétation de la position
dominante collective évolue cependant dans le sens d’une plus grande conformité
à « l’analyse économique »222. La Commission précise en ce sens que la position
dominante collective suppose la réunion d’un marché oligopolistique à l’intérieur
duquel les conditions de transparence et d’homogénéité facilitent un alignement
de comportements assimilables à une action collective et résultant de « liens éco-
nomiques ». Ou encore, selon le Tribunal et de la Cour : « une position dominante
collective consiste pour plusieurs entreprises à avoir ensemble, notamment en raison
de facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d’adopter une même ligne
d’action sur le marché et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des
autres concurrents, de leur clientèle, et finalement des consommateurs »223.
141. Les liens économiques, dont les effets conduisent les entreprises à
adopter une même ligne d’action, paraissent donc au cœur de la qualification
de « position dominante collective », comme l’illustre la jurisprudence Deree224.
Outre la qualification d’abus de position dominante collective, la Commission
introduit celle de « prix prédateur ». Elle établit à cette fin un test inspiré de
la doctrine structuraliste225. Néanmoins, ces différentes références au discours
économique demeurent peu caractéristiques de l’interprétation du droit de la
concurrence.

220. In V. FAURE, L’apport du Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes

au droit communautaire de la concurrence, op. cit, p. 426.
221. Par ex : P. ANTUNE, L. MIGUEL : « Agreements and concerted pratices under EEC
competition law : is the distinction relevant ? », Yearbook of European Law, 1991, p. 57-77 ; P. LAU-
RENT : « Qualification et preuve de la pratique concertée » CCC, mars 1992, p. 1-2 ; P. F. PABLO :
« Increasing Powers and increasing uncertainty : collective dominance and Pricing abuses », Eur.
L. Journ, 2000, p. 645-653.
222. CJCE, 5 oct. 1995, Centro Servizi Spediporto Srl, aff. C-96/94, Rec. I, p. 2883 ; CJCE,
17 juin 1997, Sodemare e.a c/ Regione Lombardia, aff. C-70/95, Rec. I, p. 5335 ; TPI, 8 oct. 1996,
Compagnie Maritime Belge Transports e.a c/ Commission, aff. T-24/93, T-25/93, T-26/93, T-28/93,
Rec. II-p. 1201 ; TPI, 25 mars 1999, Gencor c/ Commission, Rec. II-1375, note E. Fox ECLR, 1999,
p. 334-336 ; note L. Idot Europe mai 1999, chron, n° 6, p. 4-7 ; note S. Poillot-Peruzzetto, CCC, 1999,
n° 116, p. 20-21 ; E. GARCIA-ROSADO, « Pratiques anticoncurrentielles au sein des oligopoles : le
ien entre les ententes et les abus de position dominantes », RLC, mai/juil. 2005, p. 139.
223. TPI, 7 oct. 1999, Irish Sugar c/ Commission, aff. T-228/97, Rec. II-p. 2969, pt. 46 ; CJCE,
31 mars 1998, France c/ Commission, aff. C-68/94 et C-30/95, Rec. I-p. 1375. Dans l’arrêt Gencor, le
TPICE indique : « Les membres d’un oligopole restreint (…) sont en mesure de prévenir leurs com-
portements réciproques et sont donc fortement incités à aligner leurs comportements sur le marché, de
façon notamment à maximiser leur profit commun en restreignant la production en vue d’augmenter
les prix. En effet dans un tel contexte, chaque opérateur sait qu’une action fortement concurrentielle
de sa part, destinée à accroître sa part de marché (par exemple réduction de prix) provoquerait une
action identique de la part des autres, de sorte qu’il ne retirerait aucun avantage de son initiative », TPI,
25 mars 1999, Gencor c/ Commission, Rec. II-1375. La formulation est reprise dans, TPICE, 15 mars
2000, Cimenteries CBR e.a, aff. jtes T-25/95, Rec. 2000, p. II-491, pt. 1852 ; TPICE, 27 sept. 2006,
GlaxoSmithKline, Rec. 2006, p. II-2969.
224. CJCE, 28 mai 1998, John Deere, op. cit.
225. CJCE, 3 juil. 1991, AKZO c/ Commission, aff. 62/86, Rec. 1991, p. I-3359; R. RAPP, « Pre-
datory pricing and entry deterring strategies : the economics of AKZO », ECLR, 1986, p. 233-240;
TPICE, 6 oct. 1994, Tetra PakII, aff. T-83/91, Rec. 1994, II-P. 755; CJCE, 14 nov. 1996, aff. C-33/94
P, Rec. 1996, p. I-5951, pt. 71, note L. Idot, Europe, 1997, comm. n° 17. La qualification de prix

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 66 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

142. La loyauté des échanges constitue toujours pour les interprètes une réfé-
rence idéologique de choix. L’arrêt Akzo illustre l’affirmation : « (…) l’article 86
du traité interdit à une entreprise dominante d’éliminer un concurrent et de renfor-
cer ainsi sa position en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une
concurrence par les mérites. Dans cette perspective, toute concurrence par les prix
ne peut, toutefois, être considérée comme légitime »226. Le terme de « concurrence
par les mérites » s’entend d’un mode de rivalité résultant des efforts engagés par
chaque concurrent. L’illégalité de refus de vente, de rabais, de ristournes, de prix
excessifs, voire d’autres formes de restrictions possibles tire sa justification de
ces principes généraux définis par référence à des comportements « loyaux »227.
La prise en considération du discours économique ne doit donc pas occulter un
versant, pour le coup, plus représentatif de la pratique du droit de la concur-
rence228. C’est ce que montre toujours l’affaire Saeed, dans laquelle la Cour juge,

prédateur est avérée lorsque le prix considéré est inférieur à la moyenne des coûts variables. On peut
se reporter sur cette question à A-L. SIBONY, Le raisonnement économique en droit de la concurrence,
LGDJ, 2008, p. 481-492.
226. CJCE, 23 sept. 1986, AKZO Chemie c/ Commission, op. cit, pt. 70 ; TPICE, 30 janv. 2007,
France Télécom, aff. T-340/03, Rec. 2007, p. II-107 ; CA Paris, 20 nov. 2001, Française des jeux,
BOCCRF, n° 2, du 31 janv. 2002.
227. Déc. Commission, 18 juil. 1988, Napier Brown c/ British Sugar, 88/518/CEE, JO,
n° L 284 du 19 oct. 1988, p. 41-59 ; Déc. Commission, 5 déc. 1988, BPB Industries PLC, 89/221/
CEE, JO, n° L 10 du 13 janv. 1989, p. 50-72 ; Déc. Commission, 21 déc. 1988, Magill TV guide
c/ ITP, BBC, RTE, 89/205/CEE, JO, n° L 78 du 21 mars 1989, p. 43-51 ; Déc. Commission, Lon-
don European c/SABENA, 88/589/CEE, JO, n° L 317 du 24 nov. 1988, p. 47-54 ; Déc. Commission,
10 févr. 1999, Ilmailulaitos c/ Furtsverker, 1999/198/CE, JO, n° L 069 du 16 mars 1999, p. 24-30 ;
Déc. Commission, Comités armatoriaux franco-ouest-africains, 92/262/CEE, JO, n° L 134 du 18 mai
1992, p. 1-35 ; Déc. Commission, 23 déc. 1992, CEWAL, 93/82/CEE, JO, n° L 34 du 10 févr. 1993,
p. 20-43 ; Déc. n° 09-D-24, du 28 juil. 2009, relative à des pratiques mises en œuvre par France Télécom
sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM ; CJCE, 11 avr.
1989, Ahmed Saeed Flugreisen, aff. 66/86, Rec. 1989, p. 803 ; TPICE, 12 déc. 1991, Hilti, aff. T-30/89,
Rec. p. II-1439 ; CA Paris, sect. H, 6 juil. 1997, BOCCRF, n° 11/97 ; Cass. com, 15 juin 1999, Bull. civ.
IV, n° 128, p. 106 ; CA Paris, sect. H, 19 mai 1998 ; CA Paris, sect. H, 8 févr. 2000, pratiques mises
en œuvre par ADP, confirmé par : Cass. com, 7 janv. 2004, Bull. civ. IV, n° 5 ; CA Paris, sect. H,
21 mai 2002 ; CA Paris, sect. H, 15 nov. 2005 ; TPI, 10 juil. 1991, Independant Television Publications
c/ Commission, aff. T-76/89, Rec. p. II-485 ; TPICE, 12 déc. 2000, Aéroports de Paris, c/ Commission,
aff. T-128/98, Rec. p. II-3929 ; TPI, 8 oct. 1996, Compagnie Maritime Belge Transports e.a c/ Com-
mission, aff. T-24/93, T-25/93, T-26/93, T-28/93, Rec. p. II-1201 ; CJCE, 16 mars 2000, Compagnie
Maritime Belge Transport e.a c/ Commission, aff. 265/96, Rec. p. I-1442, note L. Idot, Europe, 2000,
comm. n° 143.
228. Déc. Commission, 26 juil. 1988, Bloemenveilingen Aalsmeer, 88/491/CEE, JO, n° L 262
du 22 sept. 1988, p. 27-44 ; Déc. Commission, 12 déc. 1988, NBA, JO, n° L 22 du 26 janv. 1989,
p. 12-35 ; Déc. Commission, 11 juil. 1988, British Dental Trade Association, 88/471/CEE, JO,
n° L 233, du 23 août 1988, p. 15-24 ; Déc. Commission, 13 déc. 1989, Bayer AG, 90/38/ CEE, JO,
n° L 21 du 26 janv. 1990, p. 71-79 ; CJCE, 8 févr. 1990, Tipp-Ex Gmbh c/ Commission, aff. C-279/87,
Rec. 1990, p. I-261 ; Déc. Commission, 19 déc. 1989, Betteraves à sucre, 90/45/CEE, JO, n° L 31 du
2 févr. 1990, p. 32-45 ; Déc. Commission, Viho c/ Toshiba, 91/532/CEE, JO, n° L 287 du 17 oct. 1991,
p. 39-43 ; Déc. Commission, 15 mai 1991, Gosme c/ Martell-DMP, 91/335/CEE, JO, n° L 185 du
11 juil. 1991, p. 23-30 ; Déc Commission, 25 mars 1992, Eurochèque, IV/30.717-A, JO, n° L 95 du
9 mars 1992, p. 50 ; Déc. Commission, 18 mars 1992, Newitt Dunlop Slazenger Int, IV/ 32.290, JO,
n° L 131, du 16 mai 1992, p. 32 ; Déc. Commission, 22 déc. 1992, Jahrundert-Vertrag, 92/126/CEE,
JO, n° L 50 du 2 mars 1993, p. 14-26 ; Déc. Commission, 23 déc. 1992, Lagnese-Iglo Gmbh, 93/406/
CEE, JO, n° L 183 du 26 juil. 1993, p. 19-37 ; Déc. Commission, 5 févr. 1992, Industrie de la Construc-
tion aux Pays-Bas, JO, n° L 92 du 7 avr. 1992, p. 1-30 ; TPI, 11 déc. 1996, Van Megen Sports Group
BV c/ Commission, aff. T-49/95, Rec. II, p. 1799 ; TPI, 19 mai 1999, BASF Coating c/ Commission,
aff. T-175/95, Rec. II, p. 1584 ; TPI, 19 mai 1999, Accinauto c/ Commission, aff. T-176/95, Rec. II,
p. 1584 ; TPI, 14 juil. 1994, Herlitz c/ Commission, aff. T-66/92, Rec. II, p. 533 ; TPI, 14 juil. 1994,

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 67

s’agissant de la légalité de tarifs d’une entreprise en position dominante qu’« (…)

Un tel abus peut notamment être constaté, lorsque de tels tarifs imposés doivent
être considérés comme des conditions de transport inéquitables soit à l’égard des
concurrents, soit à l’égard des voyageurs »229.
143. De façon analogue et conformément à la jurisprudence Consten, la Cour
continue à faire dépendre l’examen d’un accord anticoncurrentiel des restrictions
qu’il est susceptible d’apporter aux échanges230. Parallèlement, un contentieux
autour de la catégorie « d’infrastructure essentielle » se développe231. Peu men-
tionnée de façon expresse, cette dernière catégorie se retrouve dans la jurispru-
dence ainsi que dans la pratique décisionnelle. Là encore, au nom de la libre

Parker Pen c/ Commission, Rec. II, p. 549 ; CJCE, 19 avr. 1988, SPRL Louis Eraw-Jacquery c/ Sté
Cooperative La Hesbigonne, Rec. 1988, p. 1919. Pour une illustration récente : Déc. n° 07-D-33, du
15 oct. 2007, relative à des pratiques mises en ouvre par France Télécom dans le secteur de l’accès à
internet haut débit, note P. Arhel, RLC 2008/1, n° 965 ; Déc. n° 07-MC-06, relative à une demande de
mesures conservatoires présentée par la société Arrow génériques ; Déc. n° 09-D-06 du 5 févr. 2009,
relative à des pratiques mises en œuvre par la SNCF et expédia Inc dans le secteur de voyages en ligne,
CA Paris, 23 févr. 2010, Sté Expédia.
229. CJCE, 11 avr. 1989, Ahmed Saeed Flugreisen, aff. 66/86, op. cit ; CJCE, 13 juil. 1989, Tour-
nier, aff. jtes, 110/88, 241/88, 242/88, et 395/87, Rec. 1988, p. 2521 ; CJCE, 14 nov. 1996, Tetra Pak II,
aff. C-333/94 P, Rec. 1996, p. I-5951 ; TPI, 12 déc. 1991, Hilti/Commission, T-30/89, Rec. p. II-1439,
pt 92, et TPI, 6 oct. 1994, Tetra Pak/Commission, T-83/91, Rec. p. II-755.
230. TPI, 11 mars 1999, Thyssen Stahl A.G c/ Commission, aff. T-141/94, Rec. p. 769 ; TPI,
15 mars 2000, SA Cimenteries CBR e.a c/ Commission, aff. T-25/95 ; T-26/95 ; T-30/95 ; T-31/95 ;
T-32/95 ; T-34 à 39/95 ; T-42 à 46/95 ; T-48/95 ; T-50 à 65/95 ; T-68 à 71/95 ; T-87 et 88/95 ; T-103
et 104/95, Rec. II, p. 508 ; TPI 14 mai 1998, Europa Carton c/ Commission, aff. T-304/94, Rec. II,
p. 873 ; CJCE, 11 déc. 1980, L’Oréal et SA L’Oréal c/ PVBA, aff. 31/80, Rec. p. 3775 ; CJCE,
25 oct. 1983, Telefunken c/ Commission, aff. 107/82 ; TPI, 27 févr. 1992, Vichy c/ Commission,
aff. T-19/91, Rec. II, p. 415 ; TPI, 12 déc. 1996, Groupement d’achat Édouard Leclerc c/ Commis-
sion, aff. T-19/92, Rec. II, p. 1851 ; TPI 12 déc. 1996, Groupement d’achat E. Leclerc c/ Commis-
sion, aff. T-88/92, Rec. II, p. 1967 ; TPI, 12 déc. 1996, BVBA Kruidvat c/ Commission, aff. T-87/92,
Rec. II, p. 1931; CJCE, 11 janv. 1990, Sandoz c/ Commission, aff. 277/87, Rec. 1990 p. I-45, note
J. Shaw, « The concept of an Agreement in the article 85 EEC », Eur.L. Rev, 1991, p. 258-262. La
notion « d’accord » se prête toujours elle aussi à une interprétation extensive : CJCE, 11 janv. 1990,
Sandoz c/ Commission, op. cit ; TPI, 6 avr. 1995, Tréfileurope c/ Commission, aff. T-141/89, Rec. II,
p. 791; TPI, 6 avr. 1995, Gustave Boël c/ Commission, aff. 142/89, Rec. II, p. 867; TPI, 6 avr. 1995,
Ferriere Nord c/ Commission, aff. T-143/89, Rec. II, p. 917 ; TPI, 6 avr. 1995, Cockerill c/ Commis-
sion, aff. T-144/89, Rec. II, p. 947 ; Déc. Commission, 7 juin 2000, Acides aminés, JOCE, n° L 152
du 7 juin 2001, p. 24 ; Déc. Commission, 16 févr. 1994, Poutrelles d’acier, 94/215/CECA, JOCE,
n° L 116, du 6 mai 1994, p. 1 ; TPICE, 11 déc. 2003, Minoan Lines, aff. T-66/99, Rec. 2003,
p. II-5515 ; CJCE, 18 sept. 2003, Volkwagen, aff. C-338/00, Rec. 2003, p. I-9198, pt. 60. Sur les
limites d’une telle interprétation extensive : TPICE, 26 oct. 2000, Bayer c/Commission, aff. T-41/96,
Rec. 2000, p. II-3383, pt. 69 ; CJCE, 6 janv. 2004, Bayer, aff. jtes, C-2/01 et 3 janvier, Rec. 2004,
p. I-23, obs. L. Idot, Europe 2004, comm. n° 84 ; obs. E. Claudel, D., 2004, p. 1970 ; CJCE, 13 juil.
2006, Volkwagen, aff. c-74/04, Rec. 2006, p. I-6585.
231. MCI Communication Corps and MCI Telecommunications corps. V. AT&T Co., 708 F 2
d 1081, (1983) ; CJCE, 6 avr. 1995, RTE et ITP c/ Commission, aff. jtes. C-241/91 P et C-242/91
P, Rec. 1995, p. I-743 ; CJCE, 26 nov. 1998, Oscar Bronner, aff. C-7/97, Rec. 1998, p. I-7791,
note P. Treacy, « Essential facilities. Is the Tide turning ? », ECLR, 1998, p. 501-505; note L. Idot
Europe janv. 1999 comm. n° 30, p. 18-19; note S. Poillot-Peruzzetto, CCC, 1999, n° 43, p. 16-17; CJCE,
29 avr. 2004, IMS Health GmbH, aff. C-418/01, Rec. p. I-5039, note L. Idot Europe, 2004, comm.
n° 214, p. 27 ; Concurrences, n° 2/2005, C. Priéto ; Déc. n° 96-D-51, Sté Héli-Inter Assistance du
3 sept. 1996, BOCCRF, 8 janv. 1997, p. 3 ; CA Paris, 9 sept. 1996, Sté Héli-Inter assistance, BOCCRF,
7 oct. 1997, p. 692 ; Cass. com, 25 janv. 2000, Sté Héli-Inter, obs. M. Malaurie-Vignal, CCC, 2000,
n° 4, p. 14 ; CA Paris, 27 janv. 1998, EDF, BOCCRF, 17 févr. 1998, p. 54. Pour une analyse de cette
catégorie : G. DEZOBRY, La théorie des facilités essentielles : essentialité et droit communautaire de
la concurrence, Paris, LGDJ, 2009.

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 68 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

concurrence, c’est à un contrôle de proportionnalité que se livrent les interprètes

en vue de déterminer le caractère indispensable de l’infrastructure considérée232.
144. En somme, et jusqu’à la fin des années quatre-vingt-dix, les interprètes
européens ne modifient pas fondamentalement les outils conceptuels dont ils
se servent pour appliquer le droit de la concurrence. Au mieux, le contentieux
des concentrations et, dans une moindre mesure, les situations d’oligopoles font
davantage appel à des argumentaires économiques. L’importation de ces grilles
de lecture reste circonscrite à des affaires précises. Elles ne heurtent nullement la
réalisation politique du marché intérieur et c’est la raison pour laquelle le Tribu-
nal et la Cour apportent leur concours à la politique menée par la Commission.

B. LA PROTECTION DE LA CONCURRENCE ET APRÈS ?

LES CONTROVERSES AUTOUR D’UNE NOUVELLE IDÉOLOGIE
JUSTIFIANT LA POLITIQUE DE LA CONCURRENCE
145. La réalisation du marché intérieur par la protection de la concurrence
n’est pas un absolu233. Admettre cette hypothèse, c’est encore admettre que le
contenu de la politique de concurrence n’avait jamais été réellement défini indé-
pendamment de la réalisation du marché intérieur. Fallait-il maintenir la protec-
tion de la concurrence comme moteur de la politique européenne ? Prudente,
la Commission entreprend une modification de la législation en matière de res-
trictions verticales dès la fin des années quatre-vingt-dix (a). Sous l’influence
de la Cour et du Tribunal cependant, le mouvement de réforme s’accélère avec
l’adoption du règlement 1/2003, puis de celui du 20 janvier 2004 en matière de
concentration. Plus récemment, c’est l’interprétation de l’article 102 qui fait l’ob-
jet de débats. Le contenu de ces réformes n’emporte pas toujours l’adhésion de
l’ensemble des interprètes (b).

232. Déc. Commission, 21 déc. 1988, Décca Navigator System, 89/113/CEE, JO, n° L 43 du
15 févr. 1989, p. 27-48 ; Déc. Commission, London European c/ SABENA, op. cit ; Déc. Commission,
26 juil. 1988, Tetra Pak Ic/ Commission, 88/501/CEE, JO, n° L 272 du 4 oct. 1988, p. 27-46 confirmée
par l’arrêt du TPI, 10 juil. 1990, Tetra Pak c/ Commission, aff. T-51/89, Rec. 1990, p. II-309 ; CJCE,
3 mars 1988, Allen and Hanburys Ldt, aff. 434/85, Rec. 1988, p. 1245 ; Déc. Commission, 21 déc.
1993, Sea Containers c/ Stena Sealink, 94/19/CE, JO, n° L 105 du 18 janv. 1994, p. 8-19. À côté de la
théorie des infrastructures essentielles, la jurisprudence ainsi que la pratique décisionnelle renforcent
l’opposabilité des règles de concurrence aux personnes publiques : CJCE, 21 sept. 1988, Van Eycke
c/ ASPA, aff. 267/86, Rec. 1988, p. 4769 ; CJCE, 5 oct. 1988, Alstel c/ Novasam, aff. 247/86, Rec. 1988,
p. 5987 ; CJCE, 13 déc. 1991, RTT c/ GB-Inno-BM-SA, aff. C-18/88, Rec. 1991, p. I-5941 ; CJCE,
17 nov. 1993, Reiff, C-185/91, Rec. p. I-5801 ; CJCE, 9 juin 1994, Delta Schiffahrts- und Speditionsge-
sellschaft, C-153/93, Rec. p. I-2517, pt. 14 ; CJCE 10 déc. 1991, Merci Convenzionali c/ Commission,
aff. C-179/90, Rec. p. I-4022 ; CJCE, 13 déc. 1991, RTT c/ GB-Inno-BM-SA, aff. C-18/88, Rec. 1991,
op. cit ; CJCE, 19 mai 1993, Paul Corbeau, aff. C-320/91, Rec. 1993, p. I-2533 ; CJCE, 27 avr. 1994,
Commune d’Almelo, aff. C-393/92, Rec. 1994, p. I-1477 ; CJCE, 1 oct. 1998, Librandi, aff. C-28/97,
Rec. 1998, p. I-5955; CJCE, 5 oct. 1995, Centro Servizi Spediporto, aff. C-96/94, Rec. p. I-2883;
Déc. Commission, 21 déc. 1993, RØDBY, 94/119/CE, JO, n° L 55 du 26 févr. 1994, p. 52-57 ;
Déc. Commission, 14 janv. 1998, Flughafen Düsseldorf Gmbh, 98/388/CE, JO, n° L 173 du 18 juin
1998, p. 45-53 ; Déc. Commission, 10 févr. 1999, Aéroports portugais, 1999/199/CE, JO, n° L 69 du
16 mars 1999, p. 31-39 ; Déc. Commission, 10 févr. 1999, Ilmailulaitos c/ Furtsverker, 1999/198/CE,
op. cit ; CJCE, 18 juin 1991, ERT/ DEP, aff. C-260/89, Rec. 1991, p. I-2925.
233. A. KOMMINOS, I. FORRESTER, « Agenda de Lisbonne et le droit de la concurrence »,
Concurrences, n° 3/2006, p. 1-2. Le récent rapport de Mario Monti sur le marché unique met plutôt
l’accent sur la protection du consommateur : M. MONTI, Une nouvelle stratégie pour le marché
unique au service de l’économie et de la société européenne, 9 mai 2010, p. 1-122, http://ec.europa.eu/
bepa/pdf/monti_report_final.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 69

a) La refonte du droit matériel : une réforme administrative, mais pas idéologique

146. La réforme actuelle du droit de la concurrence laisse penser, dans le sillage
de la stratégie de Lisbonne, qu’elle s’appuie sur une homogénéité d’intérêts favo-
rables à un changement idéologique reposant sur l’efficience234. Ainsi la Commission
peut-elle compter sur le soutien d’États tels que la France ou l’Italie qui, pendant
longtemps, ont réclamé une conciliation entre politique de concurrence et politique
industrielle235. D’autres, comme la Grande-Bretagne, appliquent déjà, sur le modèle
antitrust, une politique de concurrence plus souple236. Certaines entreprises trouvent
dans la réforme en cours un intérêt majeur dans la mesure où elle leur donne davan-
tage de liberté dans la mise en œuvre de leurs stratégies concurrentielles.
147. Enfin, le mouvement de « modernisation » comporte, pour la Commission
elle-même, des avantages indéniables : en plus de renforcer la cohérence politique de
son collège, elle converge avec le système outre-Atlantique237. La réforme s’inscrit de
plus, dans l’« analyse économique » dominante prescrite par les experts en politique
de concurrence238. D’un point de vue administratif elle allège sans conteste les tâches
administratives de la Commission. L’introduction des théories de Chicago consolide
du reste l’image technocratique sur laquelle s’appuie depuis le début la politique
de concurrence. À en croire la Commission, la modernisation de la politique de
la concurrence paraît plus utile d’un point de vue social, mais aussi plus concrète.
Plus utile, parce que proche des réalités économiques239 ; plus concrète parce qu’au
service du consommateur240. Par conséquent, l’orientation néolibérale de cette poli-
tique par référence aux théories de Chicago constitue un fait indéniable241. Cette
thèse n’épuise cependant pas l’ensemble des mobiles qui la réforme actuelle.

234. Pour une analyse de cette question : S. SMISMANS, « From Harmonization to co-
ordination ? EU law in th Lisbon governance architecture », Journ. of European Public Policy, 2011,
vol. 8, p. 504-524.
235. N. KROES, « Industrial Policy and competition Law and policy », Speech to the Fordham
University School of Law, 14 sept. 2005, http://europa.eu.press release. Sur la position de la France :
J. OUDIN, « Europe et mondialisation : l’espoir industriel », Délégation du Sénat pour l’Union euro-
péenne, Rapport d’information, 1998, n° 462.
236. G. BALDI, « Europeanising antitrust : British competition policy reform and Member
State Convergence », B. Jour. Po. Int. Rel, 2006, vol. 8, p. 503-518.
237. V. par ex, la différence de traitement entre la concentration de Bœing/ MDD, in F. ROMANO,
« La fusion Bœing/ MDD et l’accord conclu entre l’UE et les USA sur l’application des lois anti-
trust », RDAI, n° 45, 1998, p. 509-520 ; E. MORGAN, S. Mc GUIRE, « Transatlanic divergence :
GE Honeywell and the EU’s Merger Policy », Journ. Eur. Public. Policy, 2004, vol. 11, n° 1, p. 39-56.
238. Sur la question de la domination des experts en droit de la concurrence : F. VAN WAAR-
DEN, M. DRAHOS, « Courts and (epistemic) communities » in the convergence of competition
policies », Joun. Eur. Public. Policy, 2002, vol. 9, n° 6, p. 913-934; A. WIGGER, « Towards a markets-
based approach. The privatisation and micro-economization of EU antitrust law enforcement », in
H. OVERBEEK, H. Van APELDOORN, et. al, The Transnational Politics of Corporate Governance
Regulation, London, Routledge, 2007, p. 98-118.
239. M. MONTI, Policy Competition and the consumer : what are the aims of competition
policy ? Speech/02/79, 6 févr. 2002; M. MONTI, « Competition for Consumer’s benefit », Discours,
22 oct. 2004, in http://europa.eu/comm/competition/speeches.
240. Pour une illustration de ce discours : Commission européenne, La politique de concurrence
de l’Union européenne et le consommateur, Luxembourg, Office des publications officielles de l’union
européenne, 2005, 27.p. Pour une discussion sur la réforme de la politique de concurrence : L. ARCE-
LIN, Droit de la concurrence : les pratiques anticoncurrentielles en droit interne et communautaire,
PUR, 2009 ; F. BRUNET, G. CANIVET, Le nouveau droit de la concurrence, Paris, LGDJ, 2008.
241. A. NÖLKE, A. WIGGER, « Enhanced Roles of Private Actors in EU Business Regulation
and Erosian of Rhenish Capitalism : the case of antitrust Enforcement », Journ. Common. Market.
Studies, 2007, vol. 42, n° 2, p. 487-513.

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 70 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

148. À la vérité, il faudrait se garder de la lire comme un tout homogène.

Avec du recul, on s’aperçoit que les idées qui viennent d’être schématisées à
l’instant ne constituent qu’une lecture grossière d’un processus plus complexe.
L’hypothèse qui sera avancée de préférence est que la modernisation du droit de
la concurrence s’est faite par à-coups successifs et selon les contraintes exercées
par d’autres acteurs sur la Commission. En effet, les critiques adressées tant par
les milieux d’affaires que la doctrine aux services de la DG concurrence ne sont
pas nouvelles : elles émergent, comme il a été dit, dans les années soixante-dix242.
Ce qui renouvelle leur importance, c’est précisément les nouvelles contraintes
qui président à la politique de concurrence. La réforme est d’abord guidée par
des préoccupations administratives. Examinons plus avant ce premier argument.
149. Les restrictions verticales constituent en effet le premier chantier de
réforme. Le nouveau règlement du 22 décembre 1999243 crée un régime d’excep-
tion lequel bénéficie sous conditions à un certain nombre d’accords, ce qui laisse
davantage de liberté aux entreprises. La tâche administrative des services de la
DG concurrence n’en est que plus légère en théorie. Le nouveau système vient
pallier ces différents problèmes244. Non sans mal, il faut le reconnaître, puisque
l’Allemagne s’y oppose farouchement245. Il va sans dire malgré tout, qu’il allège
considérablement la tâche de la Commission dont les services ne cessent, depuis
les premières décisions rendues sous l’empire du traité de Rome, d’être saturés
de demandes de notifications246. La cause de cet engorgement résulte des élargis-
sements successifs et de la création de l’espace économique européen. Ces deux
facteurs étendent de façon mécanique le champ d’application du droit européen.
150. Sous l’empire du règlement 17/62, la Commission en était réduite à trai-
ter exclusivement des demandes de notification au détriment de sa mission prin-
cipale de détection des ententes anticoncurrentielles247. On le voit, le règlement

242. V. supra.
243. Règlement (CE) n° 2790/99 du 22 déc. 1999, JOCE, L 336 du 29 déc. 1999 ; règlement (CE)
n° 1215 du 10 juin 1999 modifiant le règlement n° 19/65/CEE concernant l’application de l’article 81§3
du traité à des catégories d’accords et pratiques concertées, JO, L 148 du 15 juin 1999, p. 1-4 ;
L. IDOT, « Une facette de la modernisation du droit de la concurrence : les nouveaux règlements
d’exemption », LPA, 1er févr. 2005, p. 5 ; L. IDOT, « La réforme du droit antitrust en Europe : un
an de pratique. À propos du colloque de Bruxelles des 10-11 mars 2005 », Europe, 2005, n° 4, p. 6-9.
Pour une position plus récente qui, elle, prend davantage en compte les gains d’efficacité : règlement
U.E, n° 330/2010 du 20 avr. 2010, concernant l’application de l’article 101§3, du traité de l’Union
européenne (TFUE) à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JOUE n° L 102
du 23 avr. 2010 entré en vigeur le 1er juin 2010 ; communication de la Commission, Lignes directrices
sur les restrictions verticales, JOUE, n° C 130 du 19 mai 2010, p. 1, pt. 47 ; L. IDOT, « Apperçu du
nouveau régime des accords verticaux », Europe, 2010, n° 6 et 7, p. 24 et p. 6-11.
244. Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 déc. 2002, relatif à la mise en œuvre des règles
de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JO L, du 4 janv. 2003, p. 1.
245. Proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concur-
rence prévues aux articles 81 et 82 du traité et modifiant les règlements (CEE) no 1017/68, (CEE)
no 2988/74, (CEE) n 4056/86 et (CEE) no 3975/87, Préparation du Conseil « Compétitivité » du
26 novembre 2002 en vue d’un accord politique.
246. Le régime du règlement 17/62 aboutissait, selon certaines estimations, à ce 50 % des accords
tombant dans le champ de l’article 101 ne soient pas notifiés ; pour une analyse de cette question :
J-P. EPITER, J. LUBECK, « Analyse critique de la politique de la concurrence communautaire », in
E. COHEN, J.J. LORENZI (dir.), Politiques industrielles pour l’Europe, op. cit, p. 383-398.
247. J-P. EITER, J. LUBECK, « Analyse critique de la politique de la concurrence commu-
nautaire », op. cit ; L. VOGEL, « Les règlements d’exemptions « nouvelle génération », RCC, janv.
2005, p. 2-7.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 71

2790/99 vient d’abord combler une carence administrative sérieuse248. Certes, il

s’inspire des influences néo-institutionnelles concernant les accords verticaux.
Mais, dans le même temps, il érige toujours la protection de la concurrence en
objectif principal de la politique de concurrence249.
151. Le livre blanc sur la modernisation des règles d’application des
articles 101 et 102 TFUE procède d’une même logique : la protection du marché
y est mentionnée comme l’objectif primordial de la politique de concurrence250.
Aussi, l’interprétation de l’article 101 au regard d’éventuels gains d’efficience
est-elle fermement écartée par la Commission251. Autant d’indices qui accréditent
l’hypothèse selon laquelle les réformes entreprises sont principalement d’ordre
administratif.
152. Dans le même ordre d’idées, le règlement 1/2003 doit permettre d’op-
timiser l’application des articles 101 et 102 TFUE sans que les services de la
Commission ne soient débordés par ailleurs252. La « décentralisation » de l’ar-
ticle 101§3 CE, le renforcement de la primauté, le rôle des autorités et juridictions
nationales doivent se comprendre sous cet angle253. Cette nouvelle architecture
justifie que la Commission redéploie son action sur les infractions les plus signi-
ficatives254. Les services de la Commission disposent dans ce cadre de coudées
franches pour se concentrer sur la détection des infractions nuisibles. Il faut alors
nuancer, du moins dans les premiers temps, l’influence idéologique qui s’exerce
sur la Commission en matière de modernisation de la politique de concurrence.

248. L. McGOWAN, « Europeanization unleashed and rebouding : assessing the modernization

of EU cartel policy », Journ. Eur. Public. Policy, 2002, vol. 12, n° 6, p. 986-1004.
249. Lignes directrices sur les restrictions verticales, 200/C 291/01, cons.7 ; règlement (CE)
n° 1215/1999, op. cit ; I. LIANOS, La transformation du droit de la concurrence par le recours à
l’analyse économique. L’exemple du traitement des restrictions verticales par le droit communautaire et
américain de la concurrence, Thèse, Strasbourg, 2004, p. 192-197 ; C. PRIETO, « La nouvelle politique
de la Commission européenne en matière de restrictions verticales », in G. CANIVET, F. BRUNET,
Le nouveau droit communautaire de la concurrence, LGDJ/Lextenso, 2008, p. 126-127. Remarquons
que les lignes directrices qui introduisent les gains d’efficacité en matière de concentration ne seront
publiées qu’en avril 2004.
250. Livre Blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et 86 du traité CE,
1999/C 132/01, JO du 12 mai 1999, p. 1-33.
251. Livre Blanc, op. cit, pts. 56-57.
252. Les réformes administratives sont clairement inspirées du New Public Management :
M. CINI, L. Mc GOWAN, Competition Policy in European Union, op. cit, p. 7-9. Pour une explici-
tation de ces réformes par les services de la Commission : G. ROCCA, C. GAUER, « Livre blanc
sur la modernisation des règles d’application des articles 81 et 82 du traité », Competition Policy
newsletter, oct. 1999, p. 1-6.
253. Depuis la jurisprudence Sabam, les juridictions nationales, hormis l’article 101§3, étaient
habilitées à connaître des articles 101 et 102 du traité ; CJCE, 21 mars 1974, SABAM/ BRT,
aff. 127/73, Rec, p. 313.
254. Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables,
mars 1998, doc. C 98 (35) final ; OCDE, Les ententes injustifiables. Troisième rapport sur la mise en
œuvre de la recommandation 1998, 2006, p. 1-44 ; Communication de la Commission (CE), 20 avr.
2004, Une politique de la concurrence proactive pour une Europe compétitive. Pour une discussion sur ce
thème : M. BEHAR-TOUCHAIS, « Vers une réorientation de contrôle du Conseil de la concurrence
sur les pratiques anticoncurrentielles les plus graves », in Vingtième anniversaire de l’ordonnance du
1er décembre 1986, Litec, 2007, p. 81-89 ; G. DECOQ, « Vers une réorientation de contrôle du Conseil
de la concurrence sur les pratiques anticoncurrentielles les plus graves », in, Vingtième anniversaire de
l’odonnance du 1er décembre 1986, op. cit, p. 91-93 ; F. JENNY, « vers une réorientation de contrôle
du Conseil de la concurrence sur les pratiques anticoncurrentielles les plus graves », in Vingtième
anniversaire de l’ordonnance du 1er décembre, 1986, évolutions et perspectives, op. cit, p. 73-74 ; p. 95-98.

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 72 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

Partisane d’une introduction modérée de « l’analyse économique », la Commis-

sion s’en tient à des réformes minimales. Le substrat idéologique reste le même :
la politique de la concurrence doit être orientée vers la protection du marché
commun. La position des juridictions va dans le même sens jusqu’au revirement
opéré par le Tribunal de première instance.
b) L’influence déterminante du Tribunal sur la réorientation idéologique
de la politique de concurrence
153. L’angle contentieux permet de mieux saisir l’influence des juridictions
européennes sur la réorientation idéologique de la politique de concurrence. En
effet, le juge s’est, pendant longtemps, peu immiscé dans le contrôle des « appré-
ciations économiques complexes » dont les argumentaires économiques utilisés
par la Commission font partie255. En dehors de quelques affaires, notamment
des Matières colorantes, Continental Can, ou Pâte de bois II, l’appréciation éco-
nomique complexe fait l’objet d’un contrôle minimum256. Cette prise de position
est justifiée en ce que la Cour estime qu’il n’est pas de son ressort de s’immiscer
dans l’orientation de la politique de concurrence, pourvu que cette dernière soit
orientée vers la protection du marché. Une justification assez claire est à l’ori-
gine de ce choix : le droit de la concurrence fait naturellement appel à l’exercice
d’un pouvoir discrétionnaire dans la mesure où, comme l’entendit un temps la
jurisprudence administrative française, la contingence inhérente à l’interven-
tionnisme économique impose qu’il soit laissé à l’administration une marge de
manœuvre adéquate257. L’appréciation de nature économique commande une
certaine souplesse à l’action administrative. Tout contrôle juridictionnel n’est pas
pour autant proscrit puisqu’en cas d’erreur manifeste, le juge est garant du res-
pect de la légalité.
154. La Cour estime dans la jurisprudence Remia, que l’appréciation
d’une clause anticoncurrentielle au regard de l’article 101 n’oblige nullement la

255. CJCE, 13 juil. 1966, Consten et Grundig c/ Commission, aff. C-56/64, Rec. 1966, p. 429.
256. CJCE, 14 juil. 1972, ICI c/ Commission, aff. C-48/69, Rec. 1972, p. 619, concl. H. May-
ras, présentées le 2 mai 1972, p. 670 ; CJCE, 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a.c/Commission,
aff. C-89/85, Rec. 1993, p. I-1307, concl. M. Darmon, présentées le 7 juil. 1992, p. 1449; CJCE, 17 janv.
1984, Vereniging ter Bevordering van het Vlaamse Boekwezen, VBVB, et Vereniging ter Bevordering van
de Belangen des Boekhandels, VBBB c/ Commission, aff. C43/82 et 63/82, Rec. 1984, p. 19 ; CJCE,
11 juil. 1985, Remia c/ Commission, aff. 42/84, Rec. p. 2545 ; TPI, 15 déc. 1999, Kesko Oy c/ Com-
mission, aff. T-22/97, Rec. p. II-3775 ; CJCE, 31 mars 1998, France e.a c/ Commission, aff. C-68/94 et
C-30/95, Rec. p. I-1375 ; TPI, 25 mars 1999, Gencor, op. cit ; CJCE, 21 févr. 1973, Continental Can
Company c/ Commission, aff. C-6/72, Rec. p. 215 ; CJCE, 21 févr. 1973, Kali& Salz et Kali Chemie,
aff. 19 et 20/74, Rec. p. 499 ; TPICE, 14 déc. 2005, GE, Honeywell c/ Commission, aff. T-210/01,
Rec. 2005, p. II-5575, obs, I. Girgenson, RLC, 2006/01, n° 411.
257. A. De LAUBADERE, « Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire dans la
jurisprudence récente du Conseil d’État français », Le juge et le droit public. Mélanges en l’honneur
de Marcel Waline, Pichon-Durand-Auzias-LGDJ, 1974, p. 531-549 ; J. DELMAS-MARSALET, « Le
contrôle juridictionnel des interventions économiques de l’État », EDCE, 1969, p. 133-160 ; J-L. De
CORAIL « La notion d’activité dans le domaine de l’administration économique : sa définition
et son utilisation par le juge administratif », in Mélanges en l’honneur de P. Couzinet, Université
de sciences sociales de Toulouse 1974, p. 117-151 ; J-C. VENEZIA, « Sur le degré d’originalité du
contentieux économique », in Problèmes de droit public contemporain. Mélanges en l’honneur de
Michel Stassinopoulos, Paris, LGDJ 1974, p. 147-164 ; D. SIMON, « Une théorie de l’intensité du
contrôle juridictionnel est-elle possible ? », Europe, 2000, chron n° 4, p. 3-5 ; H. LEGAL, « Le conten-
tieux communautaire de la concurrence entre contrôle restreint et pleine juridiction », Concurrences,
n° 2/2005, p. 1-2.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 73

Commission à répondre à l’ensemble des points de faits et de droits soulevés

par les parties, l’essentiel étant que la motivation de la décision rendue le soit
de façon cohérente258. Bien qu’elle n’exige pas de répondre à l’ensemble des allé-
gations de faits, la Cour oblige la Commission à mettre l’accent sur des points
considérés comme « essentiels » à la cohérence de son raisonnement. Un certain
nombre d’erreurs manifestes ont, en ce sens, été progressivement définies quant
à la forme dans un premier temps : obligation d’effectuer un examen complet de
la plainte259, obligation d’examiner la plainte dans un délai raisonnable260, incom-
pétence et violation des formes substantielles au regard de l’article 263 TFUE261.
155. Ce contrôle évolue dans un second temps par la confrontation des élé-
ments de droit aux preuves factuelles262. La Cour juge dans l’examen de la « théo-
rie de l’entreprise défaillante » que l’important n’est pas de savoir si cette théo-
rie correspond rigoureusement aux canons économiques qui la définissent, mais
d’examiner si « (…) l’analyse s’y rapportant dans la décision [n’est] pas erronée
et que, en définitive, les critères utilisés [ont] été correctement appliqués »263. Des
erreurs peuvent figurer dans le raisonnement de la Commission ; pour autant,
elles ne sont invalidées que si elles contredisent les conclusions qui en résultent.
156. La Cour et le Tribunal s’interdisent toutefois de substituer leurs propres
appréciations à celle de la Commission. Ce choix n’est pas anodin dès lors que la
protection de la concurrence est en totale adéquation avec l’objectif de réalisation
du marché intérieur que la Cour et le TPIUE partagent amplement. L’avocat
Tesauro le rappelle d’ailleurs très clairement264 : les critères sur lesquels est exa-
minée une opération de concentration doivent être appréciés à la lumière d’une
conception : « axée (…) essentiellement sur des considérations de protection de la
concurrence ». L’arrêt Gencor265 donne également la mesure de ce consensus en

258. CJCE, 7 janv. 2004, Alborg Portland e.a./ Commission, aff. C-204/00 P, C-205/00P, C- 211/00
P, C-213/00 P, C-217/00 P, C-219/00 P, Rec. 2004, p. I-123 ; CJCE, 17 nov. 1987, British-American
Tobacco Company Ltd et R. J. Reynolds Industries Inc. c/ Commission, aff. jtes C-142 et 156/84,
Rec. 1987, p. 4487, pt. 62.
259. TPICE, 24 janv. 1995, Ladbroke Racing GmbH c/ Commission, aff. T-74/92, Rec. p. 115,
note M-C. Boutard-Labarde, « Devoirs de la Commission à l’égard des plaignants », JCP G, 1995,
p. I-3831 ; note L. Idot, Europe, mars 1995, comm. n° 108, p. 15-16 ; TPI, 18 sept. 1992, Asia Motor,
aff. T-28/90, Rec. 1992, p. II-2285.
260. TPICE, 10 juil. 1997, Guérin automobiles c/ Commission, aff. T-38/96, Rec. p. II-1223 ; TPI,
10 juil. 1990, Automec c/ Commission, aff. T-64/89, Rec. p. II-367 ; TPICE, 9 sept. 1999, UPS Europe
SA c/ Commission, aff. T-127/98, Rec. p. II-2633 ; TPICE, 14 févr. 2001, Trabisco c/ Commission,
aff. T-26/99, Rec. p. II-633.
261. CJCE, 8 févr. 1969, Mandelli c/Commission, aff. C-3/67, Rec. p. 36 ; CJCE, 15 sept.
1982, Kind e.a c/ CEE, aff. C-106/81, Rec. p. 2885 ; CJCE, 19 sept. 2000, Allemagne c/ Commission,
aff. C-156/98, Rec. I-p. 6857 ; CJCE, 20 mars 1995, Nold c/ Commission, aff. C-18/57, Rec. p. 91.
262. Conclusions de l’avocat général K. Roemer présentées le 21 nov. 1972, Rec. 1973, p. 254-
268. Pour un raisonnement analogue : CJCE 21 févr. 1973, Continental Can, aff. 6/72 ; CJCE, 21 févr.
1973, Kali& Salz et Kali Chemie, aff. 19 et 20/74, Rec. p. 499.
263. Conclusions G. Tesauro, du 6 févr. 1997, France e.a c/ Commission, Rec. I-1381, pt. 51 ;
v. de même, TPICE, 7 juil. 1998, ITT Promedia c/ Commission, aff. T-111/96, Rec. p. II-2937, pt. 131.
264. CJCE, 31 mars 1998, France et Société commerciale des potasses et de l’azote et Entreprise
minière et chimique c/Commission, aff. C68/94 et C-30/95, Rec. 1998, p. I-1375, note L. Idot, Europe,
mai 1998, comm. n° 168, p. 15-16 ; note O. D’Ormesson, S. Kerjean, « Le développement de la pra-
tique des engagements en matière de contrôle communautaire des concentrations : les apports récents
de la Cour de justice en matière d’engaements », RTDE, 1998, p. 487-488, note V. Korah, « Gencor
v. Commission : collective dominance », ECLR, 1999, p. 337-341.
265. TPICE, 25 mars 1999, Gencor Ltd c/ Commission, Rec. 1999, aff. 102/96, p. II-753.

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 74 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

validant en tous points le raisonnement de la Commission fondé sur la protection

du marché266. Les juges rappellent à cet égard leur attachement aux engagements
de nature structurels267. Mais si elle bénéficie encore du soutien des juges, la
politique structuraliste de la Commission est critiquée par les autorités antitrust.
La décision d’interdiction de la fusion GE/Honeywell fait par exemple l’objet
d’attaques virulentes quant à sa motivation économique. Les autorités fédérales
accusent les services de la Direction générale de la concurrence d’arrogance et
d’incompétence manifeste268.
157. Dans ce contexte où se revendiquer de la conformité à « l’analyse
économique », c’est faire preuve de rigueur argumentative, les juridictions vont
néanmoins prendre la Commission de cours269. Le Tribunal d’abord avec les juris-
prudences Airtours, Tetra Laval et Schneider270 ; la Cour ensuite qui confirme le
raisonnement du Tribunal en matière de concentration271. Dans ces trois affaires,
les juges s’immiscent plus avant dans l’appréciation économique complexe avan-
cée par la Commission. Il en résulte inéluctablement, une modification du degré
de contrôle272.

266. TPICE, 25 mars 1999, Gencor c/ Commission, op. cit.

267. TPICE, op. cit, pt. 319.
268. Déc. Commission, 30 juil. 2001, General Electric/Honeywell, 2004/134/CE, JO n° L 48 du
18 févr. 2004, p. 1-85, commentée par C. VELJANOVSKI, « EC Merger Policy after GE/Honeywell
and Airtours », Antitrust. Bull, 2004, n° 153, p. 93.
269. Pour une illustration de l’utilisation d’arguments économiques : Déc. 07-D-09 du 14 mars
2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le laboratoire GlaxoSmithKline France ; CJCE, 1er juil.
2008, Chronopost SA et la Poste c/ UFEX et autres, aff. 341/06 P et C 342/06 P, Rec. 2008 ; CJCE,
20 juin 2006, Showa Denk KK c/ Commission, aff. C-289/04P, Rec. 2006, p. I-5859; CJCE, 28 mai
1998, John Deree Ltd, aff. C-7/95 P, Rec. 1998, p. I-311; TPICE, 9 sept. 2008, My Marverl Group plc
c/ Commission, aff. T-212/03, Rec. 2008; TPICE, 11 juil. 2007, Alrosa Company Ltd c/ Commission,
aff. T-170/06, Rec. 2007, p. II-2601; TPICE, 11 juil. 2007, Schneider Electric SA c/ Commission,
aff. T-351/03, Rec. 2007, p. II-2237 ; TPICE, 26 avr. 2007, Bolloré SA c/ Commission, aff. T-109, 118,
122, 125, 126, 128, 129, 132, 136/02, Rec. 2007, p. II-947 ; TPICE, 30 janv. 2007, France Telecom SA
c/ Commission, aff. T-340/03, Rec. 2007, p. II-107 ; TPICE, 27 sept. 2006, Acide Citrique, aff. T-59/02,
Rec. 2006, p. II-3627 ; TPICE, 2 mai 2006, 02 Germany Gmbh c/ Commission, aff. T-282/02, Rec. 2006,
p. II-1231 ; TPICE, 23 févr. 2006, Cementbow Handel c/ Commission, aff. T-282/02, Rec. 2006,
p. II-319 ; TPICE, 14 déc. 2005, General Electric c/ Commission, aff. T-210/01, Rec. 2005, p. II-5575 ;
TPICE, 3 avr. 2003, Petrolessence SA et SA SG2R c/ Commission, aff. T-342/00 ; Rec. 2003, p. I-1161 ;
TPICE, Schneider Electric c/ Commission, aff. T-342/99, Rec. 2002, p. II-2585 ; TPICE, 15 déc. 1999,
Kesko Oy, aff. T-22/97, Rec. 1999, p. II-3775.
270. TPI, 25 oct. 2002, Tetra Laval BV c/ Commission, aff. T-5/02, Rec. p. II-4381 ; TPI,
Schneider Electric SA c/ Commission, aff. T-310/01, Rec. p. II-4071 ; E. BARBIER De La SERRE,
J. PEYRE, « Le contrôle du juge communautaire sur les décisions d’incompatibilité en matière de
contrôle des concentrations : quelques perspectives ouvertes par les arrêts Schneider et Tetra Laval »,
JCP E, 2003, n° 3, p. 1-8.
271. CJCE, 5 févr. 2002, Schneider c/ Commission, Rec. 2004, p. I-1389 ; CJCE, 15 févr. 2005,
Tetra Laval c/ Commission, Rec. 2005, p. I-987.
272. TPICE, 6 juin 2002, Airtours/Commission, T-342/99 ; TPICE 22 oct. 2002, Schneider Elec-
tric/Commission, T-310/01 ; TPICE, 25 oct. 2002, Tetra Laval/Commission, T-5/02 ; TPICE, 3 avr.
2003, Babyliss SA c/ Commission, aff. T-114/02, Rec. 2003, p. II-1279 ; TPICE, 3 déc. 2003, Volkswagen
AG c/ Commisssion, aff. T-208/01, Rec. 2003, p. II-5141 ; TPICE, 21 oct. 2003, General Motors Neder-
land et Opel Nederland c/ Commission, aff. T-368/00, Rec. 2003, p. II-4491 ; TPICE, 13 janv. 2004,
JCB Service c/ Commission, Rec. 2004, p. II-49 ; TPICE, 27 sept. 2006, Dresdner Bank c/ Commission,
Rec. 2006, p. II-3567 ; TPICE, 3 avr. 2003, Royal Philips Electronic c/ Commission, aff. T119/02,
Rec. 2003, p. II-1433 ; CJCE, 15 févr. 2005, Tetra Laval c/Commission, Rec. 2005, p. I-987 ; TPICE,
30 sept. 2003, Atlantic Container, aff. jtes, aff. T-191/98, T-212 à T 214/98, Rec. p. II-3275. Pour une
extension du contrôle en matière de clémence : TPICE, 15 mars 2006, BASF, aff. T-15/02 ; TPICE,
29 avr. 2004, Tokai Carbon c/ Commission, aff. T-236/01, T-239/01, T-244/01 ; T-246/01 ; T-251/01 ;

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 75

158. L’arrêt Airtours s’attaque à la qualification de position dominante col-

lective. Airtours, société de voyage, voulait acquérir les actifs d’une entreprise
concurrente First Choice. L’acquisition fut cependant déclarée incompatible aux
dispositions du règlement 4064/89. Selon une ligne d’interprétation traditionnelle,
déjà tracée sous l’empire de ce règlement, la Commission justifie sa décision par
le risque de position dominante collective susceptible d’en résulter. Pour cela, elle
invoque la jurisprudence Gencor : « Une situation de position dominante collective
(…) peut donc intervenir à la suite d’une concentration lorsque, compte tenu des
caractéristiques mêmes du marché en cause et de la modification qu’apporterait à
sa structure la réalisation de l’opération, celle-ci aurait comme résultat que, prenant
conscience des intérêts communs, chaque membre de l’oligopole dominant considé-
rerait possible, économiquement rationnel et donc préférable d’adopter durablement
une même ligne d’action sur le marché dans le but de vendre au-dessus des prix
concurrentiels, sans devoir procéder à la conclusion d’un accord ou recourir à une
pratique concertée au sens de l’article 81 CE, et ce sans que les concurrents actuels
ou potentiels, ou encore les clients et les consommateurs, puissent réagir de manière
effective »273.
159. Idéologiquement motivé par la protection du marché, l’argument
est censuré par le TPIUE274. À la place, c’est une nouvelle signification de la
position dominante collective, présentée comme plus rigoureuse et conforme
à « l’analyse économique », que pose le Tribunal. Les nouveaux standards de
qualification appellent désormais la réunion de trois conditions cumulatives :
que chaque membre de l’oligopole dominant connaisse le comportement des
autres membres ; que la situation de coordination puisse se maintenir dans

T-252/01, Rec. 2004, p. II-1181. Sur l’ensemble de ces questions : C. Vilmart, « La remise en cause
par le Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes de la position dominante col-
lective », JCP E, 2002, p. 1209-1213 ; J-M. Thouvenin, « L’arrêt Airtours du 6 juin 2002 : l’irruption
du juge dans le contrôle des concentrations entre entreprises », RMCUE, 2002, p. 482-485 ; H. Haupt,
« Collective dominance under article 82 E.C and E.C Meger control in the Light of Airtours Judg-
ment », ECLR, 2002, p. 434-444 ; L. IDOT, « Nouvel épisode dans les affaires Seb/Moulinexet Total/
Fina/Elf ou comment le Tribunal exerce son contrôle sur les décisions de renvoi et les décisions rela-
tives aux engagements », Europe, 2003, juin, n° 7, p. 7-11 ; M. BAZEX, « Les interactions entre le
droit et l’économie : l’exemple du contrôle par le juge administratif des opérations de concentration
entre entreprises », in L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Economica,
2006, p. 139-151.
273. TPICE, Airtours, op. cit, pt. 61. Le même constat s’agissant de l’étendue du contrôle peut
être fait en droit français depuis que la Cour de cassation fait référence à une approche par les
« effets » : Cass. com, 29 juin 2007, n° 07-10.303, 07-10.354,07-10.397. La Cour décide dans l’affaire
des ententes en matière de téléphonie mobile : « Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher
de façon concrète, comme elle y était invitée, si l’échange régulier, de 1997 à 2003, d’informations
rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché, en ce qu’il portait sur certaines données
non publiées par l’ART ou intervenait antérieurement aux publications de cette autorité, avait eu pour
objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement,
de la nature et du niveau d’agrégation des données échangées qui ne distinguaient pas entre forfaits et
cartes pré-payées, et de la périodicité des échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s’adapter
au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la
concurrence sur le marché concerné, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision » ; v. dans
le même sens, Cass. com, 6. déc. 2005, n° Y 04-19.541 ; Cass. com, 16 févr. 2010, France Télécom,
Apple, n° 226 FS-D. Le Conseil n’est pas non plus de reste dans ce mouvement, v., CE, 31 juil. 2009,
Sociétés FIDUCIAL AUDIT et FIDUCIAL EXPERTISE, n° 305903, note M. Bazex, DA, janv.
2010, comm. n° 1.
274. M. GLAIS, « L’application du règlement communautaire relatif au contrôle des concen-
trations : premier bilan », REI, 1992, vol. 60, p. 94-115.

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 76 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

la durée, ce qui suppose que les membres de l’oligopole dominant disposent

à l’encontre d’éventuels resquilleurs de mesures de rétorsions ; enfin, que la
réaction prévisible des concurrents actuels et potentiels, ainsi que des consom-
mateurs, ne modifie en rien ladite coordination. La remise en cause de la poli-
tique de la Commission va toutefois plus loin. Les arrêts Schneider et Tetra
Laval imposent de prouver plus amplement « l’effet » anticoncurrentiel d’une
opération de concentration. La démonstration des risques anticoncurrentiels
résultant d’une concentration doit s’appuyer, aux dires de la jurisprudence
Tetra Laval, sur une « (…) analyse prospective de cette dernière [qui] doit, sans
préjudice de sa marge d’appréciation, être particulièrement plausible » constituée
« d’éléments solides » 275.
160. En d’autres termes, la création - ou le renforcement - d’une position
dominante doit être fondée sur un scénario « très probable »276. Il en découle
par exemple, que le risque d’éviction de concurrents doit être prouvé à partir
d’arguments économiques plus poussés, de même qu’il doit être tenu compte
des théories comportementales dans l’appréciation des engagements277. Ces trois
arrêts majeurs, rendus à l’initiative du Tribunal, modifient radicalement l’orien-
tation des réformes menées depuis la fin des années quatre-vingt-dix en matière
de politique de concurrence.
161. Il n’est pas sûr, comme on l’a vu, que la Commission ait voulu dès le
départ, donner à sa politique plus de souplesse. La nouvelle réorientation sus-
cite toutefois des partisans comme l’indiquent les différentes jurisprudences évo-
quées278. Le désaveu infligé à la Commission constitue en ce sens une contrainte
de taille dans la réorientation de la politique de concurrence. Depuis le début, la
stratégie technocratique de la Commission prend appui sur le soutien des inter-
prètes dans le but de justifier ses choix politiques. Le commissaire à la concur-
rence Mario Monti, annonce dans ces conditions, une réforme administrative et
idéologique de la politique de concurrence. Sur le modèle américain, un dépar-
tement économique est créé, qui a pour tâche d’assister la Merger Task Force de
la Commission279. Cette mesure traduit la volonté pour la Commission d’intégrer
de plain-pied un mode de justification économique280. Mario Monti souligne
d’ailleurs dans son discours qu’il est nécessaire que la politique de la concurrence
s’enracine plus profondément dans « l’analyse économique »281.

275. TPICE, Tetra Laval c/ Commission, 25 oct. 2002, Rec. 2002, p. II-4381, pt. 162.
276. Conclusions A. Tizzano, présentées le 25 mai 2004, sous, CJCE, 15 févr. 2002, Tetra Laval
c/ Commission, Rec. 2005, p. I-987.
277. TPICE, Tetra Laval c/ Commission, op. cit, pts. 105-114 ; CJCE, 15 févr. 2002, Tetra Laval
c/ Commission, Rec. 2005, p. I-987, pt. 86.
278. Pour une analyse détaillée de la question : J. GREENWOOD, The Challenge of Change in
EU Business Associations, Palgrave, 2003.
279. M. CINI, L. Mc GOWAN, Competition Policy in European Union, op. cit, p. 44-62.
280. La Commission fait aussi régulièrement appel à des expertises extérieures, comme l’indique
V. FAURE, in L’apport du TPICE au droit communautaire de la concurrence op. cit, p. 632-633.
281. M. MONTI, Fordham Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, New-
York, 31 oct. 2002, Speech/ 02/533. M. MONTI, « Merger Control in European Union : a radical
reform », European Commission/ IBA conference on EU Merger Control, Discours, Brussels, 7 nov.
2002, Speech/ 02/545. Les autorités nationales de concurrence suivent aussi le même mouvement et
se dotent de services d’économistes ; par ex pour la France : P. CHONE, « La place de l’analyse
économique dans les questions de concurrence. Présentation du service économique du Conseil de
la concurrence », RLC, 2007, n° 13, p. 203-204.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 77

162. Malgré ces discours apparents de réforme, la position de la Commission

ne brille pas toujours par sa clarté : d’un côté, elle érige la protection du consom-
mateur en cheval de bataille de la « réforme » ; d’un autre côté, la protection du
marché s’impose toujours en pratique dans de nombreuses décisions282.
163. Le domaine des concentrations s’imprègne du nouveau contexte fondé
sur l’efficience283. Le règlement 139/2004 introduit un critère d’évaluation qui
substitue la protection du marché aux gains d’efficacités284. Plus conforme à
« l’évolution de la théorie économique » et aux « instruments économétriques »,
le nouveau critère remplace celui fondé sur l’analyse des structures de marché285.
La notion « d’entrave significative à la concurrence » « devrait être interprétée
comme s’étendant, au-delà du concept de dominance, seulement aux effets anti-
concurrentiels d’une concentration résultant du comportement non coordonné
d’entreprises qui n’auraient pas une position dominante sur le marché concerné ».
164. Cette référence aux « effets » est une autre manière d’introduire les
« gains d’efficience » qui sont le pendant direct du critère d’« efficiency defence »
utilisé outre-Atlantique286. D’après le règlement, la démonstration des gains d’ef-
ficience est laissée à la charge des entreprises287. La nouvelle tendance inspire
aussi très nettement les nouvelles lignes directrices du §3 de l’article 101 TFUE288.

282. Déc. Commission, 14 sept. 2005, Po/Thread, aff. COMP/38.337, JO, C 21 du 26 janv.
2008, p. 10-14 ; Déc. Commission, 13 sept. 2006, Bitume Pays-Bas, aff. COMP/F/38.456, JO,
L 196, du 28 juil. 2007, p. 40-44 ; Déc. Commission, 3 mai 2006, Peroxyde d’hydrogène et perbo-
rate, COMP/F/C. 38.620, JO, L 353 du 13. déc. 2006, p. 54-59 ; Déc. Commission, 21 déc. 2005,
Produits chimiques pour le traitement du caoutchouc, COMP/F/C.38.443, JO, L 353 du 13 déc. 2006,
p. 50-53 ; Déc. Commission, 20 oct. 2005, Tabac Brut, COMP/C.38.281/B.2, JO, L 353 du 13 déc.
2006, p. 45-49 ; Déc. Commission, 17 juil. 2009, Pfizer, Wyeth, n° COMP/M. 5476 ; Déc. Commis-
sion, 5 août 2009, Lyonnaise des Eaux, COMP/M. 5461.
283. Règlement n° 139/2004 (CE) du Conseil, du 20 janv. 2004 relatif au contrôle des concentra-
tions entre entreprises, JO, C 20 du 28 janv. 2003, p. 4. Pour une position critique quant à l’applica-
tion des gains d’efficacité du règlement 139/04 : M. RAINELLI, « À propos du règlement européen
n° 139/2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises : une vision sceptique de la prise
en compte des gains d’efficacité », RIDE, 2006, p. 65-68 ; D. SPECTOR, « Will efficiencies ever mat-
ter in merger control ? », Concurrences, n° 4, 2007, p. 20-27 ; D. SPECTOR, « Les nouveaux critères
d’appréciation du contrôle communautaire des concentrations », in F. BRUNET, G. CANIVET, Le
nouveau droit communautaire de la concurrence, op. cit, p. 623-698.
284. Livre vert, op. cit, pts. 159-172. Pour une discussion de ce thème : A. PERROT, « Les gains
d’efficacité : une situation contrastée », in Les évolutions récentes de l’analyse des concentrations :
effets unilatéraux et gains d’efficacité, RCC, n° 137, 2004 ; P. REY, « Analyse économique des effets
unilatéraux », RCC, n° 137, 2004, op. cit.
285. Livre vert, op. cit, pt. 163.
286. F. BRUNET, I. GIRGENSON, « La double réforme du contrôle des concentrations »,
RTDE, 2004, p. 1-31 ; Règlement n° 802/2004 CE, du 7 avr. 2004, concernant la mise en œuvre
du règlement 139/2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JO, L du 29 janv.
2004, p. 1, sect. 9 ; lignes directrices relatives aux concentrations horizontales prises dans le cadre
du règlement sur les concentrations, 2004/C 31 mars, du 5 févr. 2004 ; lignes directrices relatives aux
concentrations verticales prises dans le cadre du règlement sur les concentrations, 2008/C 265/07, du
18 oct. 2008, pt. 53 ; DG Competition Best practices on the conduct of EC Merger proceedings :http://
ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/merger_compilation.pdf.
287. Par ex, Déc. Commission, 7 mai 2009, Magna/Cadence Innovation, JO, n° C 191 du 14 août
2009 p. 3 ; Déc. Commission, 30 avr. 2009, General Motors/Delphi Steering Business, JO, n° C 186 du
8 août 2009 p. 6; Déc. Commission, 3 août 2009, OAO Lukoil/TRN, JO, n° C 185 du 7 août 2009 p. 4 ;
Déc. Commission, 19 août 2009, UROPORTS HOLDINGS/ BENELUX PORT HOLDINGS, aff. N
COMP/M.5581.
288. Comme l’illustre une jurisprudence récente : TPIUE, 12 mai 2010, EMC Developement
AB, aff. T-432/05.

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 78 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

Conformément aux doctrines de Chicago et néo-institutionnalistes289, la déroga-

tion du §3 est appréciée à l’aune d’un « bilan concurrentiel » que doivent remplir
quatre conditions : 1) l’analyse de la nature des efficacités avancées par l’entreprise
requérante, celles-ci devant être orientées vers le « bien-être » du consommateur ;
2) le rapport avec l’accord, lequel doit être direct et causal 3) la vraisemblance
et l’importance de chaque gain d’efficacité allégué ; 4) les modalités et la date de
réalisation de chaque gain éventuel290.
165. Dans le même ordre d’idées, le règlement 1/2003 indique que, dans l’hy-
pothèse où la Commission constaterait qu’une entreprise enfreint les articles 101
ou 102 TFUE, elle ne pourra mettre fin à ladite infraction qu’à la condition
d’imposer des mesures correctives, de nature comportementale, par préférence
aux mesures structurelles291. Récemment, le domaine des restrictions verticales
vient de connaître une réforme du même ordre en intégrant une plus grande prise
en compte des gains d’efficacité292.
166. Si elle apporte dans un premier temps son soutien à la position du
Tribunal, la Cour veille cependant à ce que le fardeau probatoire qui pèse sur la
Commission ne soit pas sacrifié sur l’autel de « l’analyse économique »293 ; car
s’il faut exiger la massification de preuves dans des domaines déjà très complexes,
c’est l’existence même du droit de la concurrence comme droit chargé de réprimer
les infractions sur un marché qui est menacé à terme. C’est ce que vient rappeler
la jurisprudence Bertelsmann/Sony. La réunion des conditions cumulatives posées
par le Tribunal quant à la qualification d’abus de position dominante collective
n’est pas nécessaire : signes, manifestations ou autres comportements directement
imputables aux comportements en cause peuvent aussi être admis comme des
moyens de preuve satisfaisants294. Sur bien d’autres points, la Cour ne partage
pas la position du Tribunal ou de la Commission295.

289. R. POSNER, « The next step in the antitrust treatment of restricted distribution : per se
legality », U. Chicago. L. Rev, 1981, p. 48 ; R. BORK, The antitrust Paradox : a policy at war with
itself, Free Press, 1993, p. 297 ; J-B BLAISE, L. IDOT, « La réforme des restrictions verticales »,
RTDE 2000, p. 749 ; F. BRUNET, « La nouvelle politique de la Commission européenne à l’égard
des ententes horizontales : ententes illicites et coopération licites », in F. BRUNET, G. CANIVET,
Le nouveau droit communautaire de la concurrence, LGDJ/Lextenso, 2008, p. 35-38.
290. L. IDOT, Droit communautaire de la concurrence, le nouveau système communautaire de
mise en œuvre des articles 81 et 82 CE, Bruylant, 2004 ; lignes directrices concernant l’application de
l’article 81§ 3 du traité, JOUE, n° C 101, du 27 avr. 2004, p. 97-118.
291. Règlement (CE), 1/2003, op. cit, article 6.
292. Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOUE, n° C 130 du 19 mai 2010, p. 1, pt. 47,
op. cit, note J. Philippe, M. Trabucchi, Gaz. Pal, n° 155-156, p. 11-12.
293. TPICE, 13 juil. 2006, Impala c/ Commission, aff. T-464/04, note T. Graf, RLC, 2008, n° 17 ;
note D. Spector, Concurrences, 1/2007, p. 26 ; note L. Idot, Europe, 2006, comm. n° 287 ; note
G. Decocq, CCC, 2006, comm. n° 190 ; CJCE, 10 juil. 2008, Impala c/ Commission, aff. C-413/06 P,
Rec. 2008, conclusions J. Kokott, présentées le 13 déc. 2007 ; note F. Chaltiel, C. Berr, et. al, chron,
JDI, 2009, p. 703-707 ; note L. Idot, « concentrations et étude du contrôle juridictionnel », Europe,
oct. 2008, comm. n° 331, p. 31-32 ; note J. Philippe, N. Trabucchi, Gaz. Pal, 2009, n° 315-318, p. 23-25.
294. TPICE, 13 juil. 2006, Impala, association internationale c/ Commission, op. cit, CJCE,
10 juil. 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America c/ Impala, Rec. 2008, aff. C-413/06,
p. I-4951, pts. 87-96, 178-181, note L. Idot, Europe, oct. 2008, comm. n° 331, p. 31-32 ; F. Chaltiel,
C. Berr, et. al, Chron. JDI, 2009, p. 703-707. Plus récemment : TPICE, 19 juin 2009, Qualcom BV
c/ Commission, aff. T48/04, JO C 180 du 1er août 2009.
295. R. KOVAR, « Je t’aime moi non plus : sur les rapports difficiles mais néanmoins néces-
saires entre l’économie et le droit de la concurrence », in B. DEFFAINS, L’analyse économique du
droit dans les pays de droit civil, éd. Cujas, 2002, p. 47-58.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 79

167. La modernisation de la politique de concurrence ne comporte pas que

des partisans. L’introduction massive de concepts économique se heurte à de fortes
résistances comme l’illustre l’épisode récent de la modernisation de l’article 102
TFUE296. La Commission, cautionnée par une abondante doctrine297, entame dès
2005 une réflexion sur l’interprétation de l’article 102298. Sur commande de la
Commission, un rapport d’expert est publié en ce sens299. Les experts en appellent
à un changement conceptuel radical : ils estiment que le problème de l’article 102
viendrait d’ : « une analyse de la dominance qui se fonde trop souvent encore sur
les parts de marché et qui ignore la dynamique du marché provenant de l’innovation
et d’autres paramètres de la concurrence ; une qualification d’un certain nombre de
pratiques comme étant en fait per se abusives, bien qu’elles soient courantes, voire
même proconcurrentielles ; et enfin une approche restrictive et mécanique des jus-
tifications objectives et défenses d’efficience menant le cas échéant à l’interdiction
de pratiques qu’il convient en fait d’encourager »300.
168. Devant ces ambitieux discours qui proposent d’introduire, sur le modèle
antitrust, une justification par l’« efficiency defence », la Cour expose sa position
dans la jurisprudence British Airways (ci-après BA)301. Était en cause, la politique
de rabais et de ristourne organisée par BA au bénéfice de plusieurs agences de

296. N. KROES, « Preliminary thougts on policy Review of Article 82 », Discours à la Fordham

Corporate Law Institute, New York, 23 sept. 2005.
297. Par ex, H. CALVET, « Abus de position dominante : plaidoyer pour le bien-être du consom-
mateur », RLC, 2005, n° 4, p. 131-138 ; G. CANIVET, « La pertinence de l’analyse économique du
droit, le point de vue du juge », LPA, n° 99, 2005, p. 23-27 ; G. CANIVET, F. BRUNET, Le nouveau
droit communautaire de la concurrence, LGDJ, 2008 ; P. CHONE, « Dès que l’on aborde l’analyse des
effets, l’analyse économique devient prépondérante », RLC, 2007, n° 10, p. 88-90 ; D. ENCAOUA,
R. GUESNERIE, La politique de la concurrence, Rapport CAE, 2006, La documentation française ;
D. GERARDIN, « Prêt pour une révolution ? », in Quelle réforme pour l’article 82 CE ? Concur-
rences, n° 4/2005, p. 795-837 ; F. JENNY, « Le rôle de l’analyse économique dans le contrôle exercé
par la Cour de cassation en droit de la concurrence », Concurrences, n° 4, 2007, p. 27-35 ; N. KROES,
« Towards a Pro-active competition Policy in favour of Innovation », Promoting Innovation and Com-
petitiveness. A transatlantic Dialogue, Discours, La Haye, 27-28 avr. 2005 ; F. LEVEQUE, « Faut-il
bâillonner les oligopoleurs ? La jurisprudence John Deere vue par un économiste », Concurrences,
n° 3, 2006, p. 33-39 ; I. LIANOS, La transformation du droit de la concurrence par le recours à
l’analyse économique, l’exemple du traitement des restrictions verticales par le droit communautaire et
européen de la concurrence, Thèse, Strasbourg, 2004 ; L. LOVDHAL GORMSEN, « Article 82 EC :
where are we coming from and where are we going to ? », Comp. L. Rev, 2006, p. 5-25 ; M. MONTI,
« La nouvelle politique de concurrence », RDUE, mars 2004, n° 2, p. 137-154 ; N. PETIT, Oligo-
pole, collusion tacite et droit communautaire de la concurrence, Bruylant 2007 ; A. PERROT, « Les
gains d’efficacité : une approche contrastée », RCC, 2004, n° 137, p. 1-9 ; P. REY, « Une approche
économique de l’article 82 », RCC, n° 146, p. 8-11 ; A. VANDESCASTEELE, D. WAELBROECK,
« Une nouvelle approche à l’égard des abus de monopolisation ? » RIDE, 2006, n° 1, p. 89-123 ;
G. AMATO, C-D. EHLERMANN, EC Compeition Law : a critical assessment, Hart Publishing,
2007 ; S. VEZZOSO, « Une perspective économique évolutionniste à l’égard des restrictions verti-
cales », RIDE, 2008, p. 315-333.
298. DG. Competition, Discussion paper on the application of article 82, Brussels 2005, http://
ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/ (consulté en juin 2006).
299. EAGCP, An economic approach to article 82, July 2005: http://ec.europa.eu/competition/
publications/sutdies/eagcp (consulté le 21 juin 2006).
300. A. VANDESCASTEELE, D. WAELBROECK, « Une nouvelle approche à l’égard des
abus de monopolisation ? », RIDE, 2006, n° 1, p. 89-123, op. cit.
301. CJCE, 15 mars 2007, British Airways c/ Commission, aff. C-95/04 P, Rec. p. I-3561, note
L. Idot, « La Cour et le système de primes », Europe, mai 2007, comm. n° 142, p. 19 ; note C. Robin,
RLC, 2007, n° 12, p. 211-216. Pour une position similaire : TPICE, 30 sept. 2003, Michelin c/ Com-
mission, aff. T-203/01, Rec. p. II-4071, note L. Idot, Europe, 2003, comm. n° 403 ; note P. Arhel,
LPA, 2004, n° 22, p. 7-9.

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 80 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

voyage. Conformément au précédent Michelin, la Cour juge qu’une telle politique

constitue une infraction à l’article 102 et ce, sans qu’il soit nécessaire de prouver
un effet anti ou pro concurrentiel.
169. L’avocate Kokott précise, sur un certain nombre de points, la position
de la Cour : l’interprétation que l’article 102 n’impose pas de prouver la démons-
tration systématique d’un « effet » sur le bien-être du consommateur. Que cette
interprétation soit conforme au discours de modernisation prôné par la Com-
mission est une chose. Qu’elle soit en revanche considérée comme le seul mode
d’interprétation valable de l’article 102 en est une autre. Sur ce point, la Cour en
revient au texte de l’article 102, lequel n’oblige pas de considérer comme exclusive
l’interprétation fondée sur « l’analyse économique ».
170. C’est effectivement à une interprétation textuelle que proposent de
retourner les conclusions de l’avocate générale qui rappelle, pour commencer,
que l’article 102 s’attache à protéger la structure concurrentielle du marché302.
Elle indique par la suite que : « (…) même en cas de modification de sa pratique
administrative, la Commission devrait continuer à agir dans le cadre que lui fixe
l’article 82 CE tel qu’il est interprété par la Cour ». Et afin de mieux marquer
son indépendance de l’analyse économique, « l’effet » de l’illégalité du système de
primes de BA est apprécié à l’aune de la différence de traitement qu’il implique303.
171. La jurisprudence BA sonne ainsi comme le début d’un lent retour vers
une interprétation plus traditionnelle de l’article 102. En dépit de cette prise de
position, la Commission publie en décembre 2008 une communication relative à
l’interprétation de l’article 102 qui maintient le cap des réformes initiées en 2005304.
172. Pourtant, l’arrêt Wanadoo confirme, au besoin, le scepticisme de la Cour
envers l’économisme grandissant du droit de la concurrence. Elle refuse d’entéri-
ner, s’agissant de la qualification de prix prédateur, le test dit de récupération des
coûts305. Au contraire, la Cour réaffirme son attachement au test de la jurisprudence
Akzo : ou bien le prix pratiqué est inférieur au coût moyen variable, auquel cas
la qualification de pratique anticoncurrentielle est fortement présumée, ou bien,
lorsque le prix pratiqué est compris entre le coût moyen variable et le coût moyen
complet, il faut alors apporter la preuve d’une stratégie d’éviction306. Par là, la
Cour remet en question un test présenté comme plus conforme à « l’analyse éco-
nomique » et déjà appliqué par certaines autorités nationales de la concurrence307.

302. « L’article 82 CE ne s’applique pas uniquement à partir du moment où il n’existe pratiquement

plus de concurrence effective sur le marché. Le sens et la finalité de cet article sont également de protéger
la concurrence encore existante sur un marché affaibli par la présence d’une entreprise occupant une
position dominante (…) », conclusions J. Kokott, pts. 44, 68, 125. Dans le même esprit : conclusions
J. Kokott, CJUE, 14 avr. 2011, Solvay c/ Commission, aff. 109/10 P.
303. Conclusions J. Kokott, op. cit, pts. 104-407.
304. Comm (CE), 3 déc. 2008, orientations sur les priorités dans l’application de l’article 82 aux
pratiques d’exclusion abusives, obs. A-L. Sibony, LPA, 17 déc. 2009, n° 251, p. 20-28.
305. CJCE, 2 avr. 2009, France Telecom SA c/ Commission, aff. C-102/07 P.
306. CJCE, France Télécom c/ Commission, op. cit ; TPI, 14 novembre 1996, Tetra Pak/Com-
mission, aff. C-333/94 P, Rec. p. I-5951.
307. Déc. 07-D-09 du 14 mars 2007, relative à des pratiques mises en œuvre par le laboratoire
GlaxoSmithKline France, note A-L Sibony, « Retour sur la méthode de qualification de prix préda-
teurs », RLC, 2007, n° 12, p. 17-25 ; Déc. n° 08-D-18 du 30 juil. 2008 relative aux activités de remor-
quage par le port autonome du Havre et la SNRH, note A-L. Sibony, Concurrences, n° 4, 2008 ; CA
Paris, 1re ch. H, 6 mai 2008, Lafarge Ciments SA e.a. ; Déc. n° 07-D-08, Ciment Corse.

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 L’évolution de la concurrence entre les interprètes européens 81

173. Le même scepticisme se confirme en matière de refus de vente308. De

même, la jurisprudence T-Mobile Netherlands temporise le vent de réforme de
l’article 101 TFUE. Dans le sillage des précédents Suiker Unie et Züchner, la
Cour conditionne la qualification de « pratique concertée » à la restriction appor-
tée aux échanges. Autrement dit, il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve de
« l’effet » économique d’une telle pratique pour qu’elle puisse être jugée contraire
à l’article 101. La Cour rappelle que, dès l’instant où le degré d’information
échangé « atténue ou supprime le degré d’incertitude »309 d’une entreprise, la pra-
tique est susceptible d’enfreindre le droit de la concurrence.
174. Récemment encore, un arrêt vient rappeler que la protection du marché
constitue un objectif primordial de la politique de concurrence310 : « Pour appré-
cier le caractère anticoncurrentiel d’un accord, il convient de s’attacher notamment à
la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte
économique et juridique dans lequel il s’insère. En outre, bien que l’intention des
parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif
d’un accord, rien n’interdit à la Commission ou aux juridictions communautaires
d’en tenir compte »311.
175. De surcroît, la Cour ajoute que la prise en considération des effets
n’intervient qu’au §3 de l’article 101. Comme le note un commentateur, l’arrêt
« confirme une approche traditionnelle que ne reniera pas l’école ordo-libérale alle-
mande la plus orthodoxe »312. Sur ce point, la motivation de la Cour est des plus
explicite : « l’article 81 CE vise (…) à protéger non pas uniquement les intérêts
des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du marché et, ce faisant,
la concurrence en tant que telle »313. Par l’ensemble de ces arrêts récents, la Cour
tempère les ardeurs réformatrices d’une politique de la concurrence exclusive-
ment orientée vers l’efficience et « l’analyse économique ».

308. CJCE, 16 sept. 2008, Sot. Lélos Kai Sia e.a, aff. C-468/06 à 478/06, Rec. 2008, p. I-7139,
note L. Idot, Europe, 2008, n° 10, p. 39-40 ; note A-L. Sibony, LPA, 17 déc. 2009, n° 251, p. 30-32.
309. CJCE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a, aff. C-8/08, pt. 35, note M. Debroux, Concur-
rences, 2009, n° 2, p. 101-102 ; note L. Idot, Europe, août/sept. 2009, comm. n° 323, p. 33-34 ; P. Whi-
lem, E. Proust : « La Cour de justice précise la notion d’objet contenue dans l’article 81 CE et impose
le niveau de preuve des pratiques concertées requis », Rev. Lamy. aff, 2009, n° 41, p. 45-49. Pour une
postion similaire : TPICE, 9 juin 2009, Peugeot Nederland NV c/ Commission, aff. T-450/05; TPICE,
21 oct. 2003, General Motors Nederland et Opel Nederland c/ Commission, aff. T-367/00, Rec. 2003,
p. II-4491; TPICE, 27 sept. 2006, Glaxosmithkline c/ Commission, Rec. 2006, p. II-1873; CJCE, 20 nov.
2008, Beef Industry Development et Barry Brothers, aff. C-209/07, note J. Vialens, Gaz. Pal, 2009,
n° 81-83, p. 20-22 ; note V. Selinsky, S. Cholet, RLC, 2009, n° 18, p. 28. Pour une illustration récente
en droit national : Décision n° 10-D-28 du 20 sept. 2010, relative aux tarifs et aux conditions liées
appliquées par les banques et les établissements financiers pour le traitement des chèques remis aux fins
d’encaissement.
310. CJCE, 6 oct. 2009, Glaxosmithkline Services c/ Commission e.a, aff. C-501/06 P, C-513/06
P, C-515/06 P et C-519/06 P, concl. V. Trstenjak, présentées le 30 juin 2009, note D. Brault, « L’arrêt
GSK du 6 octobre 2009 : revolution silencieuse ou simple retour aux sources ? », RLC, 2009, n° 21,
p. 29-30 ; CJCE, 12 nov. 2009, Le Carbone-Loraine SA, aff. C-554/08P ; CJCE, 12 nov. 2009, SGL
Carbon AG, aff. C-564/08, note J. Philippe, M. Trabucchi, Gaz. Pal, n° 155-156, p. 28.
311. CJCE, 6 oct. 2009, Glaxomsmithkline, op. cit, pt. 55. Remarquons que la Cour désavoue
le Tribunal dont le raisonnement s’orientait dans le sens de la prise en considération des « effets » :
TPICE, 27 sept. 2006, Glaxosmithkline, aff. T-168/01, Rec. p. II-2969.
312. L. Idot, note sous CJCE, 6 oct. 2009, Glaxosmithkline, op. cit, « Objet anticoncurrentiel et
entrave au commerce parallèle », Europe, déc. 2009, comm. n° 463.
313. CJCE, Glaxosmithkline, op. cit, pt. 63.

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 CONCLUSION DU CHAPITRE 1

176. L’analyse des différentes idéologies dont le droit européen de la

concurrence est l’enjeu a permis d’éclaircir l’économisme grandissant dont il est
aujourd’hui l’objet. Ces causes proviennent d’une stratégie technocratique qui,
depuis le traité de Rome, assure à la Commission un pouvoir d’orientation sur
la politique de concurrence1. L’intérêt de ce chapitre a été de comprendre que la
défense du marché commun a été utilisée en ce sens par les interprètes européens
comme un moyen de consolider et d’affirmer leurs compétences. Le droit de la
concurrence s’est ainsi imposé à l’ensemble des systèmes juridiques nationaux. La
Cour puis le Tribunal ont, en ce sens, soutenu la Commission dans une politique
de concurrence axée sur la protection du marché. La relance impulsée par l’Acte
unique a largement consolidé cette situation.
177. Vers la fin des années quatre-vingt-dix, sous l’influence de nouvelles
contraintes, la Commission a envisagé une réforme en profondeur de la politique
de concurrence. On a tenté de montrer sur cette question qu’il fallait se garder
d’en avoir une lecture uniforme et simpliste. La réforme a été, dans un premier
temps, purement administrative et, dans une moindre mesure, idéologique en
matière de restrictions verticales. Elle a pris une connotation idéologique plus
sérieuse à la suite de l’activisme du TPIUE dans le domaine des concentrations2.
Si la Cour a semblé rejoindre un temps la position du Tribunal, elle s’est séparée
du mouvement de réforme s’agissant des articles 101 et 102 TFUE.
178. Dans ces conditions, il est hâtif de porter un jugement tranché sur le
contenu des réformes en cours. L’idéologie d’une politique fondée sur l’efficience
a certes fait l’objet de réception. Dans le même temps, la protection du marché
se pose toujours en idéologie concurrente3. Aussi marquer la réforme actuelle
du seul sceau du néolibéralisme dans sa version de Chicago paraît-il quelque
peu réducteur. Les développements précédents ont insisté à cet égard, sur la
complexité et les résistances qui s’attachent à la substitution d’une idéologie au
détriment d’une autre. La Commission tente habilement de concilier protection
du marché et efficience en s’appuyant sur un réformiste à géométrie variable4.

1. F. FORET, « La dimension élitaire dans la légitimation européenne », in O. COSTA,

P. MAGNETTE (dir.), Une Europe des élites ? Réflexions sur la fracture démocratique de l’Union
européenne, Bruxelles, éd. de l’Université de Bruxelles, 2007, p. 203-223.
2. V. plus récemment : TPICE, 10 avr. 2008, Deutsche Telekom c/ Commission, aff. T-271/03,
Rec., p. II-477, note. L. Idot, Europe, 2008, n° 6, p. 27-28.
3. L. BOY, « L’abus de pouvoir de marché : contrôle de la domination ou protection de la
concurrence ? », RIDE, 2005/1, p. 27-50 ; C. PRIETO, « Pouvoir de marché et liberté des entreprises,
les fondements de la politique de concurrence », D., 2006, p. 1603.
4. D. SPECTOR, « Will efficiency ever matter in Merger control ? », Concurrences, n° 4, 2007,
op. cit ; M. RAINELLI, « À propos du règlement européen n° 139/2004 relatif au contrôle des
concenttrations entre entreprises : une vision sceptique de la prise en compte des gains d’efficacité »,

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 84 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

C’est sur ce réformisme très polysémique qu’elle joue pour tenter d’harmoniser
à l’ensemble des juridictions nationales, l’application du droit européen de la
concurrence. Comment réagissent les différents interprètes nationaux par rap-
port à ce nouveau discours imprégné « d’analyse économique » et, par là même
singulier des catégories juridiques traditionnelles ? C’est ce qu’entend traiter le
chapitre qui va suivre.

RIDE, 2006, op. cit ; pour une illustration de décision où la Commission exige toujours une sépara-
tion des activités : Déc. Commission, 17 juil. 2009, Pfizer c/ Wyeth, COMP/M.5476 ; Déc. Commis-
sion, 5 août 2009, Lyonnaise des Eaux, COMP/M.5461.

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 Chapitre 2

LA COMMISSION, LES JURIDICTIONS

NATIONALES ET L’HARMONISATION DU DROIT
DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES

179. Dans le discours actuel de réforme du droit de la concurrence, le règle-

ment 1/2003 occupe une place centrale1. Il repose en effet sur un objectif ambi-
tieux : diffuser massivement l’application du droit européen de la concurrence
aux États membres2. Mais, à l’image d’un colosse aux pieds d’argile, c’est sur les
acteurs nationaux que repose cette tâche de vulgarisation : autorités nationales
de la concurrence d’une part, juridictions nationales de l’autre. Les propos qui
suivent mettent l’accent sur les secondes au détriment des premières3. Rappelons
que le règlement 1/2003 rompt avec l’ancien système centralisateur du règle-
ment 17/62, en octroyant aux juridictions et autorités nationales la possibilité
d’appliquer les articles 101 et 102 TFUE4. L’innovation réside toutefois moins

1. Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 déc. 2002, relatif à la mise en œuvre des règles
de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JO L 1 du 4 janv. 2003, p. 1-25 ; L. IDOT,
« La modernisation du droit communautaire de la concurrence, adoption par le Conseil du nouveau
règlement relatif à la mise en œuvre des articles 81 et 82 CE, apperçu rapide », JCP G, 2003, p. 1.
2. Commission européenne, Rapport sur la politique de la concurrence, 2005, (SEC) 2006 761
final ; N. KROES, « Enhancing actions for damages for breach of competition Rules in Europe »,
New York, 22 sept. 2005, N. KROES, « More private antitrust enforcement through better acces
to damages : an invitation to an open debate », Conference on Private enforcement in EC Com-
petition Law, Discours, Brussels, 9 march. 2006, http://europa.eu.int/comm./competition/speeches ;
M. MONTI, Une nouvelle stratégie pour le marché unique au service de l’économie et de la société
européenne, Rapport, 9 mai 2010, p. 47-48.
3. S’appesentir sur les juridictions nationales, plus nombreuses, au détriment de celles spé-
cialisées (Autorité de la concurrence, Cour d’appel de Paris, Chambre économique et financière de
la Cour de cassation), permet de mieux prendre la mesure des contraintes qui pèsent sur la cohésion
de la politique de concurrence. À la différence des autorités et juridictions spécialisées, qui elles, sont
plus accoutumées au maniement des catégories utilisées par la Commission, l’analyse du discours des
juridictions nationales rend davantage compte des difficultés d’application du droit de la concurrence
devant les juges ordinaires. Pour une discussion sur ce thème : L. IDOT, « Quelques exemples de la
difficulté du juge du contrat à appréhender le droit de la concurrence et le règlement n° 2790/99 »,
RDC, 2005, n° 4, p. 1033-1036 ; A. KOMNINOS, EC Private antitrust enforcement : decentralised
application of EC competition law by national Courts, Hart Publishing, 2008.
4. L’article 101 dispose : « 1-Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords
entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont
susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet et pour effet d’empêcher,
de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment
ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achats ou de vente ou d’autres
conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement tech-
nique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, d) appliquer,
à l’égard des partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur

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 86 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

dans cette dernière possibilité que dans le pouvoir qu’ont désormais ces acteurs
nationaux d’appliquer le §3 de l’article 101. Les articles 101 et 102 créent en
effet dans le chef des justiciables, un certain nombre de droits subjectifs dont
les juges nationaux ont la charge5. Les sanctions civiles ressortissent dès lors de
la compétence du juge.
180. Le but du présent chapitre est d’examiner les moyens par lesquels la
Commission parvient à harmoniser le droit de la concurrence et réciproquement
les stratégies que développent les juges nationaux par rapport à ces mécanismes
d’harmonisation. Si le règlement 1/2003 délègue aux juges nationaux l’applica-
tion du droit européen de la concurrence, il renforce en contrepartie le contrôle
de la Commission sur ces mêmes juges. L’idée de « décentralisation » a en effet
été présentée comme l’un des principaux attraits du règlement 1/20036. Pourtant,
le terme décentralisation, loin de clarifier la question, l’obscurcit davantage7. Il
traduit l’euphémisme par lequel la Commission a en fait consolidé son contrôle
sur les juges nationaux au nom du principe de coopération loyale.

infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats

à l’acceptation, par les partenaires de prestations supplémentaires qui, par leur nature, ou selon les
usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. 2-Les accords ou décisions inter-
dits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. 3-Toutefois, les dispositions du paragraphe 1
peuvent être déclarés inapplicables : à tout accord ou catégorie d’accords entre entreprises, à toute
décision ou catégorie de décision d’association d’entreprises et à toute pratique concertée ou catégorie
de pratique concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à
promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une part équitable
du profit qui en résulte, et sans : a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas
indispensables pour atteindre ces objectifs, b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie
substancielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence. » De son côté, l’article 102 dispose :
« Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États
membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon
abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces
pratiques abusives peuvent notamment consister à : a) imposer de façon directe ou indirecte des prix
d’achats ou de vente ou d’autres conditions de transactions inéquitables, b) limiter la production, les
débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs, c) appliquer à l’égard des
partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce
fait un désavantage dans la concurrence, d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par
les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux,
n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. ».
5. CJCE, 13 juil. 2006, Vicenzo Manfredi, aff. C-295 à 298/04, Rec. 2006, p. I-6619.
6. P. ARHEL, « Modernisation des règles européennes de concurrence », LPA, 4 déc. 2000,
n° 241 ; Atelier de la DGCCRF, « La modernisation des règles européennes de concurrence », RCC,
n° 122, 2001.
7. S’agissant du terme « décentralisation », un détour par les mots s’impose : « décentraliser »
est généralement synonyme de déléguer, attribuer une autonomie. D’un point de vue juridique, il
s’agit de déléguer par un ensemble de normes, un cadre d’attribution de compétence. Les institu-
tions qui en sont les bénéficiaires disposent d’une marge de discrétion suffisante dans un champ de
compétence qui leur est nouvellement attribué. Examiné sous l’angle de cette signification usuelle, le
règlement 1/2003 laisse croire, s’agissant des juridictions nationales, qu’il leur ait attribué un pouvoir
discrétionnaire très large dans l’interprétation des articles 101 et 102 TFUE du traité CE. Cela,
sans souffrir d’aucun contrôle, étant donné qu’elles auraient, depuis le début de la construction
européenne, déjà acquis une « expérience » suffisante dans la mise en œuvre du droit européen de la
concurrence. Si l’on admet une telle définition usuelle du terme décentralisation, l’affirmation selon
laquelle le règlement 1/2003 « décentralise » l’application du droit européen de la concurrence aux
juridictions nationales prête à caution. Pour un point de vue critique similaire : S. WILKS, « Agency
escape : decentralisation or dominance of european Commission in the modernization of competition
policy ? », Governance, July, 2005, vol. 18, n° 3, p. 431-452.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 87

181. Ce qui pose problème, c’est la dualité des contentieux objectifs et sub-
jectifs8. En admettant, ne serait-ce qu’en théorie, cette distinction, la mission de
police économique du marché ne peut se confondre au prononcé de sanctions
civiles devant le juge à la suite d’une pratique anticoncurrentielle9. Le règlement
1/2003 instaure néanmoins une confusion regrettable dans la mesure où il donne
à la Commission la possibilité de s’immiscer dans le contentieux subjectif. L’une
des grandes ambiguïtés de la réforme actuelle du droit de la concurrence réside
en ce point. Comme l’indique fort justement un auteur : « (…) l’intérêt des plai-
gnants n’est pas le seul visé. C’est en fait l’efficacité de la politique de concurrence
qui est poursuivie. L’action des particuliers est envisagée comme un facteur d’inten-
sification de la concurrence sur le marché intérieur »10.
182. Pour la Commission, il s’agissait soit de maintenir le vieux système de
centralisation dont on a vu qu’il aboutissait à noyer sous un flot de demandes
d’exemption les services de la Commission soit d’opter pour une « décentrali-
sation » susceptible de multiplier les risques de divergences d’interprétation. Le
livre blanc publié en cette matière fait part de ce risque : « (…) La Commission
conservera le monopole de l’élaboration et de la proposition des textes législatifs
sous toutes leurs formes (…) et ne manquera pas d’y recourir pour assurer la cohé-
rence et l’uniformité de l’application des règles de concurrence »11.
183. Le choix de la France en matière de « décentralisation » des articles 101
et 102 a été de désigner un ensemble de juridictions compétentes pour appliquer le
droit européen12. À ce titre, il est intéressant d’examiner la manière dont, à l’ex-
ception des rares juridictions accoutumées au droit de la concurrence13, les juges
nationaux récemment désignés mettent en œuvre l’application des articles 101
et 102 TFUE. Plutôt que de s’intéresser exclusivement au discours des interprètes
authentiques, le propos mettra aussi l’accent sur les juges du fond dans la mesure
où c’est sur eux que repose essentiellement la tâche de dissémination du droit
européen de la concurrence.
184. Au rebours d’une lecture dominante qui préfère se référer au terme plus
neutre de « coopération » pour qualifier les mécanismes du règlement 1/2003, un

8. F. BERROD, La systématique des voies de droit communautaire, coll. « Nouvelle bibliothèque

des Thèses », Dalloz, 2004. Cette dualité est aussi rappelée par la Commission elle-même, v., Commu-
nication n° 2004/C 101/04 de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions
nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, JOCE, C 101, 27 avr. 2004, p. 54.
9. Cass. com, 25 mars 1991, D. 1991, p. 124 ; J-P. BRILL, « Les sanctions civiles des viola-
tions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 », Gaz. Pal, déc. 1987, p. 775 ; I. HOEPFNER-LEGER,
« Les poursuites privées en matière de pratiques anticoncurrentielles : pistes de réflexion », JCP E,
30 nov. 2006, 2710.
10. M-C. BOUTARD-LABARDE, G. CANIVET, et. al, L’application en France du droit des
pratiques anticoncurrentielles, LGDJ, 2008, p. 572.
11. Livre Blanc sur la modernisation des règles de concurrence, Bruxelles, le 28.04.1999,
COM (1999) 101 final du 28 avril 1999, pts. 83-84 ; R. WTTERWULGHE, « Réflexions à propos
de la décentralisation du droit de la concurrence communautaire », in C. NOURISSAT, R. WTTE-
RWULGHE (dir.), Le nouveau règlement d’application du droit communautaire de la concurrence : un
défi pour les juridictions françaises, Dalloz, 2004, p. 3-20. Sur la question plus générale des divergences
de jurisprudence : E. SERVERIN, « Les divergences de jurisprudence comme objet de recherche », in
P. ANCEL, M-C. RIVIER, Les divergences de jurisprudence, PUSE, 2003, p. 73-91.
12. P. ARHEL, « Adaptation du droit national au droit communautaire de la concurrence »,
JCP E, n° 51, 16 déc. 2004, p. 2010-2015.
13. Nous visons essentiellement pour le cas français, la section H de la Cour d’appel de Paris
et la Chambre économique et financière de la Cour de cassation.

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 88 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

premier point s’attachera à démontrer que la « décentralisation » instaurée par

le règlement 1/2003, a renforcé les prérogatives de la Commission sur les juges
nationaux14. Les stratégies mises en œuvre pour y parvenir méritent d’être expo-
sées. Les nombreuses communications et lignes directrices publiées à la suite du
règlement 1/2003 ont largement contribué à cette situation15. La construction
baroque qui en résulte opère non pas une décentralisation, mais une déconcen-
tration du droit de la concurrence16 (Section 1).
185. Toutefois, le règlement 1/2003 ne peut à lui seul contraindre l’interpré-
tation des juges nationaux. Encore faut-il que ces derniers, dans la mesure où ils
sont chargés d’appliquer le droit européen de la concurrence, consentent à coo-
pérer avec la Commission. Et l’on bascule alors dans une situation d’autant plus
délicate. La compétence d’un juge national ne se résume pas qu’au seul droit de
l’Union17 : il a aussi à charge d’interpréter le droit civil, le droit commercial ou le
droit pénal ; il y est d’ailleurs mieux accoutumé. Et pour peu que ces différentes
branches lui donnent la possibilité de s’affranchir du droit européen, le projet de
diffusion des articles 101 et 102 TFUE s’en trouve mis à mal. On peut valablement
considérer qu’un juge civil ou commercial examinera les prétentions présentées
par les parties en fonction d’une grille de lecture qui lui est plus familière18. Au
lieu d’être puisés dans « l’analyse économique », les modes de justifications le
seront dans la liberté contractuelle ou dans la responsabilité civile19.

14. J-C. FOURGOUX, « La modernisation du droit de la concurrence : du Livre blanc à la

proposition de règlement d’application des articles 81 et 82. Un enfer pavé de plus ou moins bonnes
intentions », Gaz. Pal, juil. 2001, p. 9-16 ; E. CLAUDEL, « Pratiques anticoncurrentielles. À propos
du nouveau règlement CE n° 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de
concurrence prévues aux articles 81 et 82 CE : une réelle décentralisation du droit de la concur-
rence ? », LPA, n° 100, mai 2003, p. 7 ; A. RILEY, « EC Antitrust Modernization : The Commission
does very nicely, thank you ! », ECLR, 2003, n° 24/11, p. 604-615 et n° 24/12, p. 657-672 ; S. WILKS,
« Agency escape : decentralizaton or dominance of european Commission in modernization of Com-
petition policy ? », op. cit.
15. Livre Blanc, op. cit, pt. 86 : « (…) compte également élaborer davantage de communications
et de lignes directrices pour expliquer sa politique et orienter la mise en œuvre des règles de concur-
rence communautaires par les instances nationales. Ces instruments sont particulièrement bien adaptés
à l’interprétation de règles de nature économique car ils permettent de mieux prendre en compte un
ensemble de critères d’évaluation qui sont pertinents dans l’examen des règles de concurrence (...) ».
16. Lors des négociations du règlement 1/2003, la délégation allemande faisait part de ce
point. Elle affirmait que « (…) les articles 3, 11 et 16, traduisaient une centralisation du pouvoir qui
n’est pas conforme à la tendance d’application décentralisée qui doit permettre de passer à un système
d’application directe de l’article 81, paragraphe 3, par les autorités nationales. (…) les autorités des
États membres devaient par conséquent jouer un rôle véritable et actif dans l’adoption des règlements
d’exemption par catégorie. », in Conseil de l’Union européenne, Bruxelles, 17 nov. 2000, résultats des
travaux du Groupe « Concurrence », n° 11848/00, RC 13, COM (2000) 582 final.
17. M. CHAGNY, Droit communautaire et droit commun des obligations, Dalloz, 2004 ;
F. DREIFUSS-NETTER, « Droit de la concurrence et droit des obligations », RTD Civ, 1990,
p. 369 ; M. MALAURIE-VIGNAL, « Droit de la concurrence et droit des contrats », D, 1995, chron,
p. 51 ; E. CLAUDEL, « Le consentement en droit de la concurrence, consécration ou sacrifice ? »,
RTDCom, 1999, p. 291.
18. C. NOURISSAT, « Spécialisation des juridictions, regards croisés sur la réforme », RLC,
2007, n° 10.
19. Ce propos d’un magistrat de la 1ère chambre de la Cour d’appel de Paris est d’ailleurs très
représentatif du point de vue selon lequel il existerait différentes grilles de lectures juridiques pos-
sibles pour un même fait concurrentiel : « Lorsque des contrats sont rompus, dans la quasi-totalité des
cas, on ne va pas du tout évoquer les règlements d’exemption, tout simplement parce que les contrats
sont corrects au regard des règles de concurrence. De quoi va-t-on parler ? De rupture abusive parce
« qu’il y avait », « on avait fait croire au concessionnaire », « il estimait » qu’on lui avait fait croire

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 89

186. De surcroît, l’économisme grandissant du droit de la concurrence accrédite

cette hypothèse. Le droit de la concurrence apparaît comme un droit d’expert. À ce
titre, et au lieu de se contraindre par l’interprétation des autorités de la concurrence,
le juge national opte, lorsqu’il le peut, pour une voie différente : là où, au regard des
stipulations d’un contrat, la Cour de cassation juge qu’une cessation de l’obligation
contractuelle entraîne classiquement l’application de la responsabilité d’entreprises
au regard de l’article 1134 du Code civil, l’autorité de la concurrence estime qu’il y
a qualification d’entente20. Il n’est pas rare non plus que l’invocation des articles 101
et 102 TFUE devant le juge soit indissociable d’autres moyens connexes. Ce fait
n’est pas sans soulever nombre de difficultés contentieuses en matière de répartition
de compétence entre juridictions nationales. Autant de contraintes idéologique et
procédurale qui se dressent en obstacle à la divulgation homogène tant souhaité du
droit européen de la concurrence aux États membres (Section 2).

SECTION 1
LE RENFORCEMENT DES POUVOIRS
DE LA COMMISSION PAR LE RÈGLEMENT 1/2003

187. La liberté attribuée aux juridictions nationales par le règlement 1/2003

dans l’application des articles 101 et 102 TFUE n’est qu’apparente. Sur le
fond, le règlement réduit sensiblement la liberté des juges nationaux. D’abord
par l’extension du champ d’application du droit de l’Union21 ; ensuite parce
qu’il met la Commission au cœur du système d’homogénéisation du droit de
la concurrence22. Il s’agit là d’un mécanisme d’attribution de compétences qui

que le contrat se poursuivrait, et qu’il avait engagé des investissements pour faire un certain nombre de
choses. Il va aussi déclarer : « je n’ai pas bénéficié d’un préavis effectif ». Dans ce type de débats, le
règlement d’exemption n’a pas sa place. On est sur le terrain du seul droit contractuel. Compte tenu du
contexte, force est de constater que ces statistiques ne sont apparemment pas bien élevées à la section
A de la 5e chambre. Depuis l’entrée en vigueur du règlement, donc, depuis le 1er mai 2004, une dizaine
d’appels nous sont venus du Tribunal de commerce de Paris (peut-être d’autres) et pas d’avantage, sur
plusieurs centaines d’affaires qui ont été distribuées à la chambre ; ce n’est pas beaucoup. Ce sont très
rarement des affaires graves, et encore moins de cartels, qui sont portées devant le juge. Cela arrive
parfois (…) Depuis quelques années que je me trouve dans cette chambre, je n’ai pas eu connaissance
une seule fois, de demande d’indemnisation stricto sens, qui serait fondé sur une décision préalable du
Conseil de la concurrence, approuvé ou non par la Cour d’appel de Paris. Je crois que l’explication est
simple : ces affaires se transigent, tout simplement, et donc les contentieux, que l’on croit tellement
articulés, ne le sont pas tant que ça. », in J. RIFFAULT-SILK, « La vision d’un juge français », in
C. PRIETO, L. IDOT, Les entreprises face au nouveau droit des pratiques anticoncurrentielles : le
règlement n° 1/2003 modifie-t-il les stratégies contentieuses ? Bruylant, 2006, p. 136-137. Pour une
discussion de ce point : L. VOGEL, « L’articulation entre le droit civil, le droit commercial et le droit
de la concurrence », RCC, 2000, n° 115 ; M. MALAURIE-VIGNAL, « Droit de la concurrence et
droits des contrats », D, 1995, chron, op. cit.
20. On peut utilement se reporter sur cette question à la livraison de la Revue de la concurrence
et de la consommation n° 115, de mai-juin 2005 intitulée : Le juge civil, le juge commercial et le droit
de la concurrence, p. 6-35. Pour des illustrations jurisprudentielles : Cass. com, 4 févr. 1970, GNA,
n° 68-13303, bull. n° 44, p. 44 ; Cass. com, 18 févr. 1970, Sté Leduc c/ EDF, n° 68-11986, bull. n° 66,
p. 63 ; Cass. com, 24 nov. 1970, Cass. com, 27 avr. 1971, Total c/ Fortier, n° 69-12939, bull. IVn° 85,
p. 79 ; Cass. com, 20 mai 1980, Bull. civ, IV, n° 212.
21. Livre Blanc, op. cit, pt. 103.
22. Y. SERRA, « Les divergences de jurisprudence en droit de la concurrence », in P. ANCEL,
M-C. RIVIER, Les divergences de jurisprudence, PUSE, 2003, p. 223-226.

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 90 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

va bien au-delà d’un simple encadrement procédural puisqu’il place l’autorité

administrative au cœur du processus d’interprétation des juges nationaux. Sous
couvert d’une décentralisation apparente, le règlement 1/2003 fait de la Commis-
sion, autorité administrative, l’organe de contrôle des juges nationaux (§1). Le
défaut d’une « culture de concurrence » homogène renforce aussi l’instauration
de mécanismes procéduraux censés garantir l’application uniforme du droit de la
concurrence. Ces mécanismes soulèvent des questions délicates de compatibilité
entre normes nationales et européennes (§2). On pourrait dès à présent objecter
que cet ensemble d’attributions supplémentaires résulte de la volonté des États
membres et, qu’en définitive, le poids de la Commission dans l’adoption des
dispositions du règlement 1/2003 reste, de ce fait, négligeable. C’est oublier trop
facilement les enseignements de la science politique sur le pouvoir de négociation
de la Commission lequel se trouve renforcé dans un contexte de divergences entre
acteurs nationaux23.

§ 1. LE RENFORCEMENT DE L’AUTORITÉ
DE LA COMMISSION SUR LES JUGES NATIONAUX

188. La « décentralisation » des articles 101 et 102 TFUE est, on l’a dit,
purement factice24. Comme le montre la démonstration qui va suivre, il faut com-
prendre ce terme dans le discours de la Commission, comme l’artifice par lequel la
Commission a renforcé ses prérogatives sur les juges nationaux. L’application des
articles 101 et 102 par ces derniers s’est accompagnée d’un contrôle plus étroit. Le
risque d’une (re) nationalisation du droit de l’Union a été brandi afin de justifier
l’attribution de prérogatives supplémentaires. Nul ne peut manquer de relever la
contradiction entre ce dernier argument et l’objectif apparent de décentralisa-
tion. L’ambivalence de cette approche sous-tend la stratégie mise en œuvre par la
Commission : sous prétexte de pallier les risques de divergences, elle renforce en
réalité ses prérogatives. La vraie signification de la « décentralisation » est qu’il
n’y a pas eu de décentralisation25. Tel est ce qui ressort d’une analyse attentive
de certaines dispositions fondamentales du règlement 1/2003. Il faut bien voir
que les arguments ont varié sur ce point. Une précaution liminaire consiste à ne
pas voir l’adoption du règlement 1/2003 comme un tout monolithique : chaque
disposition a fait l’objet de débats et de négociations entre la Commission et les
États membres. On se focalisera sur celles qui renforcent l’autorité des décisions
de la Commission (A), notamment par l’élargissement du champ d’application
du droit européen de la concurrence (B).

23. On peut se référer sur ces questions de la Commission en tant qu’« entrepeneur politique »
aux travaux de : J. TALLBERG, « Delegation to Supranational Institution : Why, How, and wiht
what Consequences ? », West European Politics, n° 1, vol. 25, 2000, p. 23-46 ; J. TALLBERG, « The
Antomy of Autonomy : An Institutional Account of Variation in Supranational Influence », Jour.
Common Market Studies, n° 5, vol. 38, 2000, p. 843-864 ; N. JABKO, L’Europe par le marché. Histoire
d’une stratégie improbable, Presses Sciences-Po, 2009, p. 69-75.
24. L. IDOT, « Le règlement 1/2003 : vers une fédéralisation, une communautarisation, ou
une renationalisation du droit de la concurrence ? », in Etudes en l’honneur de J-C. Gautron. Les
dynamiques du droit européen en début du siècle, Paris, A. Pedone 2004, p. 117-135.
25. Pour une illustration de cette stratégie par les services de la Commission : G. ROCCA,
C. GAUER, « Livre blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 81 et 82 du
traité », Competition newsletter, oct. 1999, p. 1-6.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 91

A. L’INFLUENCE DES DÉCISIONS DE LA COMMISSION

189. Il ressort du règlement 1/2003 que les particuliers peuvent se prévaloir
de dommages et intérêts devant les juges nationaux26. La décentralisation des
articles 101 et 102 TFUE est présentée comme le moyen de sauvegarder les droits
subjectifs des particuliers au sein de l’Union. De plus, le règlement 1/2003 enten-
dait remédier à l’application cohérente du droit de la concurrence27. La stratégie
retenue par la Commission était de présenter un texte susceptible de renforcer ses
pouvoirs en la matière28. Les articles 3 et 16 ont été proposés en ce sens. Il n’est
pas étonnant que leur formulation ait fait l’objet d’âpres négociations.
190. L’article 3 rappelle que les juridictions nationales sont soumises au prin-
cipe de primauté. À première vue, cette formulation se borne à reprendre l’acquis
jurisprudentiel antérieur29. Mais dans une première version, la Commission pro-
posait que le droit de l’Union soit applicable à l’exclusion des droits nationaux30.
Cette interprétation audacieuse du principe de primauté suscita une levée de bou-
cliers des États membres31. Une reformulation plus consensuelle fut alors entreprise.
Lorsque les juridictions appliquent le droit national, elles sont tenues d’appliquer le
droit européen en cas d’affectation du commerce entre États membres32. Bien plus
encore, l’article 3 exige la conformité des normes nationales au droit de l’Union :
en matière d’ententes, l’interprétation du droit national ne peut être plus stricte que
celle du droit européen33. Les droits nationaux ne peuvent par conséquent tenir en
échec celui de l’Union. Cette disposition aboutit à ce qu’un accord exempté en droit
européen ne puisse pas être interdit au niveau national34. À l’évidence, l’article 3
uniformise entièrement l’interprétation de l’article 101 TFUE.
191. Les réserves, émises notamment par la délégation allemande, ont abouti
à ce qu’il n’en soit pas de même de l’article 102. À cet égard, l’article 3 accorde

26. Proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence
prévues aux articles 81 et 82 du traité et modifiant les règlements (CEE) n° 1017/68, (CEE) n° 2988/74,
(CEE), n° 4056/86 et (CEE) n° 3975/87, (2000/C 365 E/28), JO, C 365 E, du 19 déc. 2000, p. 284.
27. Conseil de l’Union européenne, Bruxelles, 12 oct. 2000, résultat des travaux en date du
10 oct. 2000, n° 11484/00, RC 13.
28. M. WATHELET, « Le nouveau règlement « concurrence » : révolution copernicienne ? »,
in C. NOURISSAT, R. WTTERWULGHE (dir.), Le nouveau règlement d’application du droit com-
munautaire de la concurrence : un défi pour les juridictions françaises, op. cit, p. 21-31.
29. Rappelons que le principe découle de la jurisprudence : CJCE, 13 févr. 1969, Walt Wil-
hem, aff. 14/68, Rec, p. 1 ; CJCE, 28 févr. 1991, Stergio Delimitis, aff. C-234/89, Rec. p. I-935, obs.
M-A. Hermitte, JDI, 1991, p. 485-487; obs. G. Dalens, RCC, 1991, p. 35-38; CJCE, 12 déc. 1995,
Dijskstra e.a, aff. C-319/93, Rec, p. I-4471.
30. La formulation de la Commission était alors la suivante : « Lorsqu’un accord, une décision
d’association d’entreprises ou une pratique concertée au sens de l’article 81 du traité ou l’exploitation
abusive d’une position dominante au sens de l’article 82, est susceptible d’affecter le commerce entre
les États membres, le droit communautaire de la concurrence est applicable à l’exclusion des droits
nationaux de la concurrence », in Proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des
règles de concurrence, op. cit.
31. Conseil de l’Union européenne, résultat des travaux en date du 12 oct. 2000, op. cit, p. 4.
32. Règlement (CE) n° 1/2003, op. cit, article 3.
33. Proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concur-
rence prévues aux articles 81 et 82 du traité et modifiant les règlements (CEE) no 1017/68, (CEE)
no 2988/74, (CEE) n 4056/86 et (CEE) no 3975/87, Préparation du Conseil « Compétitivité » du
26 novembre 2002 en vue d’un accord politique.
34. L. IDOT, Droit communautaire de la concurrence, le nouveau système communautaire de
mise en œuvre des articles 81 et 82 CE, Bruylant, 2004, p. 41.

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 92 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

plus de liberté s’agissant « des lois nationales plus strictes qui interdisent ou sanc-
tionnent un comportement unilatéral d’une entreprise ». Tel est donc le compromis
qui ressort de cette disposition capitale. La Commission l’a par la suite habile-
ment contourné.
192. Dans une communication ultérieure sur la coopération avec les juridic-
tions nationales, elle souligne qu’ : « (…) En ce qui concerne l’application paral-
lèle du droit national de la concurrence et de l’article 82 CE dans le cas d’un compor-
tement unilatéral, l’article 3 du règlement ne prévoit pas d’obligation de convergence
similaire. Toutefois, dans le cas de dispositions contradictoires, le principe général de
primauté du droit communautaire exige que les juridictions nationales laissent inap-
pliquée toute disposition de loi nationale contraire à la règle communautaire, que
cette disposition soit antérieure ou postérieure à la règle communautaire »35. Cette
nouvelle interprétation revient à la version initiale contestée par les représentants
des États membres. En d’autres termes, elle aboutit, comme pour l’article 101, à
l’uniformisation de l’article 102 TFUE.
193. En complément de l’article 3, l’article 16 renforce l’influence des déci-
sions prises par la Commission36. Sans le dire de façon explicite, l’article 16 ins-
taure un mécanisme par lequel les juges nationaux sont contraints de tenir compte
de la pratique décisionnelle de la Commission. Dès lors que les juridictions natio-
nales statuent sur les articles 101 et 102 TFUE et que la Commission a déjà été
saisie de l’affaire, elles doivent nécessairement « s’efforcer d’éviter toute décision
contradictoire avec les décisions adoptées par la Commission ». À nouveau, une
communication ultérieure vient préciser le sens de cette disposition37. Ainsi les
juges nationaux doivent-ils éviter de rendre des interprétations contraires à une
décision de la Commission rendue même dans un domaine connexe.
194. Dans ce cas, les juridictions nationales sont tenues de suspendre l’ins-
tance dans l’attente de la décision de la Commission. Lorsque la juridiction natio-
nale statue avant la Commission, la communication précise que le juge national
évite d’adopter une décision susceptible d’aller à l’encontre de celle envisagée
par l’autorité administrative. À cette fin, le juge saisit préalablement la Commis-
sion sur l’orientation de sa décision future. Il peut encore, selon les termes de la
communication, « surseoir à statuer » en attendant que la Commission ait statué.

35. Communication de la Commission sur la coopération avec les juridictions nationales pour
l’application de l’article 81 et 82 du traité CE, JO 2004/C 101/04/, du 27 avr. 2004. Pour un com-
mentaire de cette disposition : J-B. BLAISE, L. IDOT, « Concurrence : champ d’application des
articles 81 et 82 CE », RTDCiv, 2004, n° 4, p. 669-689 ; S. HAUTBOURG, S. QUELLA, « Droit
communautaire ou droit national de la concurrence : le critère d’affectation du commerce », Déci-
deurs juridiques et Financiers, n° 58, 2004, p. 112-113 ; J-P. VIENNOIS, « Clarification du champ
d’application communautaire du droit de la concurrence (Brèves observations sur la communication
de la Commission européenne relative à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81
et 82 du Traité) », LPA, 2004, n° 190, p. 9-12.
36. Signalons au passage que sur un autre front, en l’occurrence celui des actions en dommages
et intérêts, la Commission a publié un livre blanc dans lequel elle suggère, dans le but de faciliter
l’établissement de la preuve d’un préjudice, de reconnaître une force contraignante aux décisions des
autorités nationales de la concurrence. Si cette initiative voyait le jour, elle renforcerait d’autant le
poids des décisions des autorités de la concurrence vis-à-vis des juges nationaux : Livre blanc sur les
actions en dommage et intérêt pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus
de position dominante, Bruxelles, 2 avr. 2008, COM (2008), 165 final.
37. Communication de la Commission sur la coopération avec les juridictions nationales pour
l’application des articles 81 et 82 du traité, op. cit, pt. 12.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 93

195. Cette dernière rédaction laisse place à au moins deux interprétations

possibles : ou bien il faut comprendre que le juge national ne peut pas prendre
de décisions différentes de celles de la Commission, mais seulement s’il s’agit
d’un même litige ; ou bien il faut admettre, de façon plus large, que relativement
à des litiges semblables ou ressemblants, les juridictions nationales sont tenues
de se plier à la pratique décisionnelle de la Commission. Pendant que le premier
cas de figure laisse encore une marge de discrétion aux juridictions nationales, le
second aboutit à l’exact opposé.
196. La Commission a opté sans surprise pour la seconde alternative : les
juridictions doivent tenir compte de la pratique décisionnelle de la Commission
même dans le cas de litiges « connexes ». S’il est saisi parallèlement à la Com-
mission, le juge national peut, sur le modèle d’un acte de litispendance, surseoir
à statuer en attendant la décision de l’autorité administrative38. Mais la décision
de la juridiction nationale peut aussi intervenir postérieurement à celle de la Com-
mission. Les choses sont plus simples dans ce dernier cette hypothèse puisque
la juridiction nationale a l’obligation de se conformer à la décision rendue par
l’autorité administrative39. La seule exception reste la saisine en cas de doute de
la CJUE à titre préjudiciel40.

38. La litispendance s’entend comme un acte de procédure par lequel une juridiction surseoit
à statuer au profit d’une autre. Le problème que pose la transposition de ce terme dans le cadre
du règlement 1/2003 est que la Commission n’est pas, strictement parlant, une juridiction. Si la
Communication ne mentionne d’ailleurs pas expressément ce terme, elle en garde implicitement
le mécanisme.
39. Communication commission sur la coopération avec les juridictions nationales, op. cit,
pt. 13.
40. Indiquons qu’en dehors de ces différentes hypothèses, la Commission dispose de moyens de
contraintes supplémentaires pour garantir une application homogène du droit de la concurrence. Elle
peut certes rappeler, conformément à l’article 16 du règlement 1/2003, que les juridictions nationales
doivent s’efforcer de ne pas prendre des décisions contradictoires de celles de la Commission. Elle
peut aussi, si la juridiction nationale ne se conforme pas aux dispositions précitées du règlement,
utiliser la procédure de recours en manquement en vue de faire constater par la Cour, la non-appli-
cation du droit européen. On retombe alors dans le classique mécanisme d’encadrement procédural
des juges nationaux et son corrollaire : les principes d’équivalence et d’effectivité, in C. BLUMANN,
L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, 3e éd. Litec, 2007, p. 399-412 ; CJCE, 19 juin
1991, Francovitch c/ République italienne, aff. C-6/90, Rec p. I-2357 ; CJCE, 5 mars 1996, Brasserie
du pêcheur SA c/ République Fédérale d’Allemagne, Rec p. I-1029 ; CJCE, 14 déc. 1995, Van Schijndel
et van Veen, aff. C-430/93 et C-431/93, Rec p. I-4705, pt. 17 ; CJCE, 9 déc. 2003, Commission/Italie,
aff. C-129/00, Rec p. I-14637, pt. 25 ; CJCE, 15 avr. 2008, Impact, aff. C-268/06, Rec p. I-2483, pts. 44
à 46. De plus, l’invocation des articles 101 et 102 devant les juridictions nationales est désormais un
moyen « d’ordre public » à l’instance. Ce qui signifie que le juge national a l’obligation de les relever
d’office, quand bien même le moyen n’aurait pas été soulevé par les parties : CJCE, 14 déc. 1995, van
Schijndel, aff. jtes C-430/93 et C-431/93, Rec. 1995, p. I-04705 ; CJCE, 1er juin 1999, Eco Swiss China
Time Ltd c/ Benetton International NV, aff. C-126/97, Rec. p. I-03055 ; CJCE, 20 sept. 2001, Bernard
Crehan et Courage Ltd. e.a, aff. C-453/99, Rec. 2001, p. I-6297 ; CJCE, 13 juil. 2006, Vicenzo Manfredi,
aff. C-295 à 298/04, Rec. 2006, p. I-6619, note M. Chagny, RLC, 2006, n° 9, p. 86-89 ; note P. Iannuc-
celli, « La Cour botte en touche sur la réparation civile des dommages causés par les infractions aux
règles de concurrence », RLC, 2006, n° 9, p. 67-72 ; note L. Idot, Europe, oct. 2006, comm. n° 291,
p. 24-25. Enfin, depuis l’arrêt Köbler, la responsabilité d’un État peut être engagée dans l’hypothèse
où la juridiction nationale n’aurait pas fait application de dispositions européennes dont peuvent se
prévaloir les particuliers : CJCE, 30 sept. 2003, Köbler, Rec. 2003, p. I-7091, concl. P. Leger ; CJCE,
13 juin 2006, Traghetti del Mediterraneo, aff. C-173/03, Rec. 2006, p. I-5177. Pour une discussion de
l’ensemble de ces points : J-C. FOURGOUX, « Quel rôle désormais pour les juridictions nationales
dans le cadre du règlement n° 1/2003 sur les règles de concurrence ? », RLC, n° 4, 2005, p. 123-125 ;
P. OLIVIER, « Le règlement 1/2003 et les principes d’efficacité et d’équivalence », CDE, 2005, p. 531 ;

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 94 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

197. Les différents mécanismes évoqués confirment l’hypothèse selon laquelle

la Commission s’est octroyé des compétences supplémentaires dans le contrôle
de l’interprétation du droit de la concurrence. Sous prétexte de prévenir une (re)
nationalisation du droit européen, elle a encouragé l’adoption de dispositions
lui permettant d’étendre son contrôle sur les juges nationaux. Les dispositions
non consensuelles ont fait l’objet de reformulation au moyen de communications
ultérieures. L’argument d’une (re)nationalisation éventuelle a donc été brandi
s’agissant par exemple de l’article 3. Devant l’opposition de la quasi-totalité des
États membres, la Commission a reculé en contournant cette opposition par le
biais de communications ultérieures. S’agissant de l’article 16, la Commission
s’est appuyée sur la jurisprudence de la Cour pour le faire faire admettre lors
des négociations et ainsi, passer outre l’opposition d’un certain nombre d’États
membres41. Une stratégie identique s’observe dans la définition du champ d’ap-
plication du droit de la concurrence.

B. L’ÉLARGISSEMENT DU CHAMP D’APPLICATION

DU DROIT DE LA CONCURRENCE
198. C’est un principe bien connu du droit de l’Union européenne : un litige
peut relever du droit national et/ou européen. Ce dernier ne s’applique, selon la
formule consacrée, qu’à condition qu’il soit porté une « atteinte sensible aux
échanges ». Ce critère d’application et de délimitation entre situations purement
internes et européennes a été forgé par la Cour42. Son interprétation est d’une
haute importance, tant la nature des règles de concurrence en dépend. Pour-
tant capital, ce point n’a fait l’objet que de simples lignes directrices43. On a vu,
s’agissant de l’épisode de l’article 3, que la délégation allemande s’était opposée
à une européanisation totale des articles 101 et 102 TFUE. La Commission a
néanmoins réussi à contourner cette opposition ; elle l’a d’autant mieux contour-
née par le moyen des lignes directrices sur la notion d’affectation du commerce
entre États membres44.
199. De façon schématique, les lignes directrices ne mettent l’accent que sur
des critères d’ordre quantitatifs. Au lieu de préciser le sens « d’affectation du com-
merce », elles se concentrent sur la quantification d’un seuil minimal instaurant une

E. A. RAFFAELLI, « Le contentieux de la concurrence, archétype du processus d’harmonisation ?

L’application du droit européen de l’antitrust par le juge national », in Gaz. Pal, n° spécial, La justice
économique en Europe, 2008, p. 58-61.
41. C’est ainsi par exemple sur l’article 16, que l’objection succesive des délégations italiennes,
allemandes, luxembourgeoises puis néerlandaises demandant soit d’ajouter à la fin de l’article
« lorsque les faits en l’espèce sont identiques », soit encore de supprimer cet article a été contournée
au motif qu’il s’agissait d’une codification de la jurisprudence Masterfoods, in Conseil de l’Union
européenne, Bruxelles, 12 déc. 2000, 14454/00, Résultats des travaux du groupe « concurrence » en
date du 23-24 nov. 2000.
42. CJCE, 30 juin 1966, LTM c/ MBU, aff. 56/65, Rec. p. 337 ; CJCE, 25 nov. 1971, Beguelin
Import/ GL Export, aff. C-22/71, Rec. 1971, p. 949 ; CJCE, 28 févr. 1991, Stergio Delimitis c/Hein-
ninger Braü AG, aff. C234/89, Rec. 1991, op. cit.
43. Communication de la Commission relative à la notion d’affectation du commerce figurant
aux articles 81 et 82 du traité, JO, n° C 101, du 27 avr. 2004, p. 81.
44. CJCE, Consten c/ Grundig, 13 juil. 1966, aff. jtes, 56/64 et 58/64, Rec. 1966, p. 429 ; CJCE,
6 mars 1974, ICI spa c/ Commercial Solvents, aff. jtes, 6/73 et 7/73, Rec. 1974, p. 223 ; CJCE, 14 juil.
1981, Züchner, aff. 172/80, Rec. 1981, p. 2021. On peut utilement se reporter sur la question à
S. POILLOT-PERUZETTO, « Affectation du commerce entre les États membres », in G. CANIVET,
F. BRUNET (dir.), La modernisation du droit de la concurrence, LGDJ, 2006, p. 51.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 95

forme de présomption négative45. Ce raisonnement a contrario a permis d’étendre

sensiblement le champ d’application du droit de l’Union. En conséquence, le droit
européen n’est pas applicable sous réserve de deux conditions cumulatives. La pre-
mière condition pose que la part de marché totale des parties n’excède pas 5 % sur le
marché européen. La seconde condition plafonne en matière d’accords horizontaux,
le chiffre d’affaires des entreprises à 40 millions d’euros. Le pourcentage de référence
de la part de marché qui était auparavant de 5 % pour les accords horizontaux et
10 % pour les accords verticaux, passe à un seuil unique de 5 %46.
200. Derrière ces détails apparemment techniques se dissimulent des ques-
tions de compétence lourdes de conséquences : l’abaissement du seuil de sensi-
bilité entraîne mécaniquement l’élargissement du champ d’application des règles
de droit européen au détriment des droits nationaux. La marge d’autonomie des
États n’en est que plus réduite. Cette vue d’ensemble illustre encore l’extension
des prérogatives de la Commission. Celles-ci ne se limitent pas qu’au renfor-
cement du principe de primauté ou à l’élargissement du droit européen. Elles
s’immiscent aussi dans l’office des juges nationaux47.

§ 2. LES MÉCANISMES D’INTERVENTION AUPRÈS

DES JURIDICTIONS NATIONALES : LES AUTORITÉS
DE LA CONCURRENCE, « AMIES » IMPOSÉES

201. Outre qu’il renforce le principe de primauté, le règlement 1/2003 institue

des procédures spécifiques d’intervention devant les juridictions nationales. La
Commission justifie l’institution de tels mécanismes par la technicité du droit de
la concurrence. L’intervention devant les juges nationaux se fonde ainsi sur une
procédure d’amicus curiae bien spécifique. Une nouvelle fois, c’est en mobilisant
des pratiques antérieures et par la reformulation des normes que la Commission
parvient à justifier son contrôle sur les juges nationaux.
202. Le règlement 1/2003 crée, pour ce faire, de nouvelles obligations à la
charge des juges. Pour autant, ces différentes obligations ne reposent pas sur un
principe de réciprocité. L’asymétrie la plus manifeste est celle de la procédure
d’amicus curiae qui instaure un véritable mécanisme d’intervention au profit de
la Commission. Il convient de dissocier les obligations générales mises à la charge
des juridictions nationales (A) de cette procédure d’amicus curiae proprement
dite qui mérite des développements plus substantiels (B). Enfin, mentionner les
problèmes contentieux qui s’y attachent (C).

45. Communication de la Commission relative à la notion d’affectation du commerce entre

États membres, op. cit, § 44-57 ; J-P. VIENNOIS, « Les rapports entre droit communautaire de la
concurrence et droits nationaux sous l’empire du règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 »,
in C. NOURISSAT, R. WTTERWULGHE (dir.), Le nouveau règlement d’application du droit com-
munautaire de la concurrence : un défi pour les juridictions françaises, Dalloz, 2004, p. 33-47.
46. L. IDOT, Droit communautaire de la concurrence, le nouveau système de mise en œuvre des
articles 81 et 82 CE, op. cit, p. 47. Pour une illustration nationale de l’application des dispositions en
matière d’affectation du commerce : CA Paris, 24 nov. 2009, n° 2009/00315 ; pour une interprétation
plus restrictive que celle de la communication de la Commission : CA Paris, 23 sept. 2010, n° 2010/63,
Sté Digitel Antilles françaises guyane SA et autres.
47. Voy. les problèmes que pose l’interprétation du seuil de minimis : Cass. com, 10 mai 2011,
n° 10-14881.

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 96 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

A. LES OBLIGATIONS GÉNÉRALES

DU RÈGLEMENT 1/2003 : LA COMMISSION, ORGANE
DE CONTRÔLE DES DÉCISIONS NATIONALES
203. Dans le livre blanc relatif à la modernisation du droit de la concurrence,
la Commission indiquait qu’« il est nécessaire de mettre en place des mécanismes
de coopération entre la Commission et les juridictions (…) afin de déceler les
éventuelles difficultés d’interprétation des textes ou les lacunes du cadre législatif.
Il est donc envisagé d’inscrire une obligation pour le juge de procéder à une telle
information dans le texte du règlement (…) »48. Au nom du principe de coopé-
ration loyale, trois procédures ont été instituées : l’obligation de transmission des
décisions, l’obligation de coopération à la demande des juges nationaux, enfin,
l’intervention devant les juges nationaux. L’article 15§1 du règlement 1/2003 pré-
voit en premier lieu, que les juridictions ont la possibilité de se procurer auprès
de la Commission différents types d’informations ou, plus encore, des avis au
sujet de questions relatives à l’application des articles 101 et 102 TFUE. Dans la
communication qu’elle formule à ce sujet, la Commission se donne effectivement
pour mission d’aider, au nom de la coopération loyale49, les juridictions natio-
nales de diverses manières.
204. Elle établit à ce titre, un devoir d’assistance envers ces juridictions. Si
elles en font la demande, l’autorité administrative a l’obligation de fournir un
certain nombre de renseignements relatifs à une affaire en cours50. Ces renseigne-
ments peuvent prendre la forme de documents écrits ou d’informations procé-
durales dans le cas où la Commission aurait statué sur une affaire similaire. Les
juridictions nationales peuvent aussi adresser des demandes d’avis concernant
l’interprétation des articles 101 et 102. La Communication précise en ce sens que
les juridictions peuvent : « (…) solliciter l’avis de la Commission sur des questions
économiques, factuelles et juridiques »51. Il est indiqué pour toutes ces hypothèses
que l’avis de la Commission ne lie en aucun cas les juridictions nationales. Sur
l’ensemble de ces points, le règlement 1/2003 se borne à reprendre les mécanismes
instaurés sous l’empire d’une communication antérieure de février 199352.
205. Néanmoins en contrepartie, et toujours au nom du principe de coopé-
ration loyale, les juridictions ont désormais l’obligation de transmettre copie des
décisions relatives aux articles 101 et 102 TFUE. Le règlement 1/2003 crée une
obligation d’information qui renforce la surveillance qu’exerce la Commission
sur les juges nationaux. Enfin, les autorités nationales de la concurrence ou la
Commission peuvent soumettre devant les juridictions nationales des observations
écrites ou orales dès lors que l’application « cohérente » de l’article 101 et 102
l’exige. Ici encore, la Commission fait appel au principe de coopération loyale dont
on sait qu’il fait l’objet d’une interprétation très large afin de rendre légitime le

48. Livre Blanc, relatif à la modernisation des articles 81 et 82 CE, op. cit, pt. 107.
49. CJCE, 28 févr. 1991, Stergio Delimitis, aff. C-234/89, Rec. 1991, p. I-935, pt. 53; TPICE,
18 sept. 1996, Postbank NV, aff. T-353/94, Rec. 1996, p. II-921, pts. 63-76 ; CJCE, 26 nov. 2002, First
NV et Franex NV, aff. C-275/00, Rec. 2002, p. I-10943, pt. 49.
50. Art. R. 470-3 du Code de commerce ; art. L. 462-3 du Code de commerce transposant
l’ordonnance du 4 nov. 2004, n° 2004-1173.
51. Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridic-
tions des États membres, op. cit, §27.
52. Communication (CE) n° 93/C 39/05, JOCE 13 févr. 1993, p. 6.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 97

rôle de cohésion qu’elle s’arroge53. Les autorités de la concurrence, sur le modèle

d’experts, sont en mesure d’intervenir devant le juge national. Plus encore, la Com-
mission dispose de la possibilité d’intervenir d’office devant ces mêmes interprètes.

B. L’INTERVENTION SOUS LES HABITS DE L’AMICUS CURIAE

206. Il convient dans un premier temps de mettre l’accent sur la spécificité du
mécanisme d’amicus curiae institué par le règlement 1/2003 (a), avant d’aborder
dans un second temps les problèmes que ce mécanisme est susceptible de poser
pour l’indépendance des juges nationaux (b).
a) Spécificité de l’amicus curiae au sens du règlement 1/2003
207. La Commission a la possibilité de présenter d’office des observations
devant les juges nationaux54. L’article 15§3 lui donne cette compétence au regard
du principe de coopération loyale. Les observations formulées peuvent être écrites
ou orales : dans le premier cas, le juge est tenu de les admettre ; non dans le
second55. L’hypothèse d’une intervention écrite impose à la juridiction nationale de
fournir à la Commission tous les éléments nécessaires à la connaissance du litige56.
Ce dernier cas de figure n’est envisageable qu’à condition que l’application « cohé-
rente » des articles 101 et 102 l’exige. En effet, le terme d’amicus curiae ne figurait
pas dans la version initiale du texte présenté par la Commission57. La formulation
suggérée était plutôt celle « d’intervention d’office » dans « l’intérêt public »58.
208. Si le terme d’amicus curiae a, par la suite, été préféré, c’est sans doute
qu’il inspirait moins la perplexité que l’expression « d’intervention » dans
« l’intérêt public »59. Car la formulation initiale de la Commission soulevait

53. Pour une illustration de ce principe : CJCE, 6 mai 1982, Fomme c/BALM, aff. C-54/81,
Rec, p. 1149 ; CJCE, 2 févr. 1977, Amsterdam Bulb, aff. C-50/76, Rec, p. 137 ; CJCE, 16 nov. 1977,
Inno c/ATB, aff. C-13/77, Rec, p. 2115 ; CJCE, 17 déc. 1970, Scheer, aff. C-30/70, Rec. 1970, p. 1197 ;
CJCE, 19 mai 1992, Commission c/Allemagne, aff. C-195/90, Rec, p. I-3141 ; CJCE, 2 juin 2005, Com-
mission c/ Luxembourg, aff. C-266/03, Rec. p. I-4805 ; CJCE, 14 juil. 2005, Commission c/ Allemagne,
aff. C-433/03, Rec. p. I-6985.
54. Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 déc. 2002, relatif à la mise en œuvre des règles
de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, op. cit.
55. Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridic-
tions des États membres, op. cit, §31.
56. Pour une analyse de la question : S. PETRINI, « Indépendance et interdépendance des
juridictions et autorités de la concurrence », LPA, 27 mars 2009, n° 62, p. 7.
57. Proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence
prévues aux articles 81 et 82 du traité, op. cit, article 15.
58. Proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence
prévues aux articles 81 et 82 du traité et modifiant les règlements (CEE) n° 1017/68 (CEE) n° 2988/74
n° 4056/86 (CEE) n° 3975/87 (CEE) (« règlement d’application des articles 81 et 82 du traité »), 2000/
C 365 E/28, COM 2000 582 final, JO, 365 E/284, du 19 déc. 2000. Selon cette version, l’article 15§3
est alors rédigé comme suit : « Pour des raisons d’intérêt public communautaire, la Commission peut,
agissant d’office, soumettre des observations écrites ou orales aux juridictions des États membres au
sujet de procédures soulevant des questions d’application des articles 81 ou 82 du traité. Elle peut se
faire représenter par les autorités de concurrence des États membres. Celles-ci peuvent également, de
leur propre initiative, soumettre des observations écrites ou orales aux juridictions nationales de leur
État. À cette fin, la Commission et les autorités de concurrence des États membres peuvent demander
aux juridictions nationales de leur transmettre tout document nécessaire. ».
59. Comme l’illustrent les réserves contenues dans la proposition du Parlement amendant
totalement cette formulation de la Commission, in Proposition de règlement du Conseil relative à
la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité et modifiant les

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 98 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

nombre de problèmes en ce qu’elle heurtait les principes d’indépendance des

juridictions nationales et de subsidiarité60. Les réserves du Parlement ainsi
que des représentants nationaux ont conduit la Commission à renoncer, du
moins formellement, à une telle formulation. Plus acceptable, mais non moins
polysémique, le terme d’amicus curiae a été préféré à celui d’intervention dans
l’intérêt public.
209. Sur le fond cependant, il n’évacue pas le problème de savoir s’il existe
des limites à l’intervention des autorités de la concurrence devant les juges. Dans
le cas contraire, le mécanisme d’intervention d’office est susceptible de porter
atteinte à l’indépendance des autorités judiciaires. Si, lors des négociations,
nombre de délégations ont entrevu ce problème, elles ont préféré se défausser,
en cas de contentieux futurs, sur la Cour de justice. Les mots ont donc changé,
mais non les débats de fond, comme l’illustrent les premières interprétations du
règlement 1/200361.
210. Car le terme d’amicus curiae qu’emploie le règlement n’a rien à voir avec
la signification usuelle qu’en donne la doctrine. L’amicus curiae dans ce second
sens, n’est pas la procédure d’intervention obligatoire que prévoit le règlement
1/2003. Elle n’est pas non plus une procédure d’expertise. L’expertise a pour
but d’éclairer le juge sur une question de « fait », par l’expert ou le technicien
mandaté à cet effet en vertu de l’article L. 232 du Nouveau Code de Procédure
Civile (ci-après NCPC) et R. 621-1 du Code de Justice administrative. L’expert
est, à ce titre, nommé par le juge pour effectuer une mission qui lui est notifiée
dans le cadre d’une mesure d’instruction. Sa nomination est susceptible d’être
contestée. Il peut par conséquent être récusé s’il est établi un lien quelconque avec
le juge ou l’une des parties62.
211. De façon quelque peu différente en droit civil, l’amicus curiae peut,
comme l’expert, intervenir lui aussi dans l’instance à la demande du juge ; mais
il doit préalablement y être expressément invité. Il faut reconnaître que la signi-
fication du terme reste très floue. Certains auteurs le définissent de la manière
suivante : « une personnalité dont l’autorité morale, scientifique et humaine est
unanimement reconnue et qui est invitée par le juge à lui fournir des informations

règlements (CEE) n° 1017/68, (CEE) n° 2988/74, (CEE) n° 4056/86 et (CEE) n° 3975/87 (règlement
d’application des articles 81 et 82 du traité) COM (2000) 582-C5-0527/2000 - 2000/0243 (CNS),
Résolution législative du Parlement européen sur la proposition de règlement du Conseil relatif à
la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité et modifiant les
règlements (CEE) n° 1017/68, (CEE) n° 2988/74, (CEE) n° 4056/86 et (CEE) n° 3975/87 (règlement
d’application des articles 81 et 82 du traité) COM (2000) 582-C5-0527/2000 - 2000/0243 (CNS),
JOCE, 2002, n° C 72 E, p. 205.
60. La position du Parlement n’était toutefois pas la même que celle du Conseil économique
et social : Avis du Comité économique et social sur la « Proposition de règlement du Conseil relatif
à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité et modifiant les
règlements (CEE) no 1017/68, (CEE) no 2988/74, (CEE) no 4056/86 et (CEE) no 3975/87 (« règlement
d’application des articles 81 et 82 du traité »), JOCE, 2001, n° C 155, p. 73.
61. V. développements infra.
62. Article 234 NCPC : « Les techniciens peuvent être récusés pour les mêmes causes que les
juges. S’il s’agit d’une personne morale, la récusation peut viser tant la personne morale elle-même que
la ou les personnes physiques agréées par le juge. La partie qui entend récuser le technicien doit le faire
devant le juge qui l’a commis ou devant le juge chargé du contrôle avant le début des opérations ou dès
la révélation de la cause de la récusation. Si le technicien s’estime récusable, il doit immédiatement le
déclarer au juge qui l’a commis ou au juge chargé du contrôle ».

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 99

propres à l’éclairer sur le litige qui lui est soumis (…) En effet, l’avis de l’amicus
curiae peut porter non seulement sur des questions de fait, mais encore sur des
questions de droit au contraire du constatant, du consultant ou de l’expert »63.
212. Il faut remarquer, à tout le moins, le décalage entre la façon dont les
textes envisagent le statut de « l’ami » de la cour et la façon dont la doctrine rend
compte de cette catégorie. Si les textes cantonnent le rôle de l’ami aux faits, la
doctrine estime pour sa part que sa mission peut autant s’attacher à la détermina-
tion de faits qu’à l’interprétation de la norme64. La Cour d’appel de Paris estime
quant à elle que l’audition de l’amicus curiae peut porter sur « toutes informations
propres à éclairer (le juge) dans sa recherche d’une solution du litige »65. La seule
obligation qui s’attache à la désignation de « l’ami » est le respect du contradic-
toire et celui du droit de la défense66 : le juge a l’obligation de transmettre aux
parties les observations de l’ami67.
213. Pourtant, le règlement 1/2003 confère au terme d’amicus curiae une
signification radicalement différente. Une première divergence vient de ce que
l’initiative d’inviter ou pas l’ami n’appartient pas au juge. L’article 15§3 énonce
que la Commission peut, par écrit, même si les juridictions n’en font pas la
demande expresse, soumettre son avis sur l’interprétation qu’il y a lieu de donner
aux articles 101 et 102 TFUE. Cette initiative est possible à partir du moment
où l’application « cohérente » de ces dispositions l’exige. En ce sens, le choix du
terme amicus curiae n’est pas neutre puisqu’il réfère faussement aux rapports
antérieurs entre les juridictions nationales et de la Commission qui existaient sous

63. D. MAZEAUD, « L’expertise de droit à travers l’amicus curiae », in G. CANIVET,

M-A. FRISON-ROCHE, L’expertise, Dalloz, 1995, p. 110. Le vocabulaire Cornu de son côté définit
l’amicus curiae en ces termes : « désigne une expression latine signifiant littéralement « ami de la Cour »
empruntée aux Anglais pour désigner la qualité de consultant extraordinaire et d’informateur bénévole
en laquelle la juridiction saisie invite une personnalité à venir à l’audience afin de fournir, en présence de
tous les intéressés, toutes les informations propres à éclairer le juge, (…) l’opinion de l’amicus curiae
ne liant pas le juge, à l’instar de l’avis de l’expert ou du consultant (art. 246 NCPC) mais pouvant, à la
différence de cet avis (art. 238), porter sur des questions de droit (…) », in G. CORNU, Vocabulaire
juridique, Association Henri Capitant, 8e éd. PUF, 2000.
64. D. MAZEAUD, « L’expertise de droit à travers l’amicus curiae », op. cit ; Y. LAURIN,
« L’amicus curiae », JCP G, 1992, I. 3603, n° 9, p. 347.
65. In A-L. SIBONY, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, LGDJ,
2008, p. 567.
66. CA Paris, 21 juin 1988, Hudon, Rec. 1989, p. 341, note Y. Laurin, D, 1989, p. 341.
67. Deux décrets de 2005 suivis d’une circulaire de 2006, précisent, conformément au principe
d’indépendance procédurale, les procédures de mise en œuvre du système d’amicus curiae du règle-
ment 1/2003. Reprenant implicitement les acquis de la jurisprudence nationale, la circulaire ajoute à
la communication de la Commission de 2004 que l’amicus curiae est une procédure avant dire droit
soumise au respect du principe du contradictoire, ce qui revient à dire, contrairement à ce que semble
soutenir la Commission, qu’à supposer que les observations formulées devant les juges comprennent
des informations relatives au secret des affaires, celles-ci devraient être transmises aux parties : Décret
n° 2005-1667 du 27 déc. 2005 modifiant le décret n° 87-849 du 19 oct. 1987, relatif aux recours exercés
devant la Cour d’appel de Paris contre les décisions du Conseil de la concurrence, JORF n° 302, 29 déc.
2005, p. 20215 ; décret n° 2005-1668 du 27 déc. 2005 portant modification du décret n° 2002-689 du
30 avr. 2002 fixant les conditions d’application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté
des prix et de la concurrence, JORF, n° 302, 29 déc. 2005, p. 20216 ; circ. Min. Justice du 22 mai
2006 relative à la modernisation des règles l’application des articles 81 et 82 du traité et des articles
L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce relatif aux pratiques anticoncurrentielles, p. 8. Pour une
discussion sur le principe du contradictoire : L. ORTIZ BLANCO, EC Competition Procedure, 2006,
Oxford univ Press, p. 86-98.

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 100 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

l’empire de la communication de février 199368. L’intervention de la Commission

n’était alors tributaire que de la volonté du juge.
214. Une seconde divergence vient du fait qu’à la différence de la définition
usuelle qui s’attache au terme d’amicus curiae, le règlement 1/2003 ne prévoit pas
la possibilité pour les parties de proposer un « ami » de façon contradictoire.
Dans la communication qu’elle adresse aux juridictions nationales, la Commis-
sion se garde bien d’affirmer ouvertement que les juges nationaux sont liés par
ses avis ; mais il ne fait aucun doute que le renforcement du principe de primauté
de même que le caractère désormais contraignant de la pratique décisionnelle de
la Commission au regard de l’article 16, sont autant d’exigences supplémentaires
qui poussent l’interprète national à tenir compte de l’avis rendu. Le mécanisme
d’intervention du règlement 1/2003 n’a, en ce sens, pas tardé à faire l’objet de
contentieux.
b) Les problèmes contentieux soulevés par l’interprétation de l’article 15§369
215. En parvenant à être au cœur du mécanisme d’application des règles de
concurrence, dans l’obligation pour les juridictions de tenir compte au plus près

68. Communication de la Commission (CE) n° 93/C 39/05, JOCE 13 févr. 1993, p. 6, pts. 36-39 :
« Si ces indications générales ne suffisent pas, les juridictions nationales ont la possibilité, dans les limites
de leur droit national de procédure, de s’adresser à la Commission, et notamment à sa direction générale
de la concurrence, afin de demander les informations suivantes. Il s’agit en premier lieu de renseignements
d’ordre procédural qui permettent de savoir si une certaine affaire est pendante devant la Commission,
si une affaire a fait l’objet d’une notification, si la Commission a officiellement engagé la procédure ou
si elle s’est déjà prononcée par une décision officielle ou par le biais d’une lettre administrative de ses
services. En cas de besoin, les juridictions nationales peuvent également demander à la Commission un
avis sur les délais probables de l’octroi ou du refus d’une exemption individuelle pour les accords ou les
pratiques notifiés, en vue de déterminer les conditions d’une éventuelle décision de sursis à statuer ou la
nécessité d’adopter des mesures provisoires. La Commission s’efforcera, pour sa part, de traiter de façon
prioritaire les affaires qui font l’objet de procédures nationales ainsi suspendues, notamment lorsque
l’issue d’un litige civil en dépend. Ensuite, les juridictions nationales peuvent consulter la Commission
sur des questions juridiques. Lorsque l’application de l’article 85 paragraphe 1 et de l’article 86 du traité
CEE leur cause des difficultés particulières, elles ont la possibilité de consulter la Commission sur sa
pratique établie concernant le droit communautaire en cause. Pour ce qui concerne les articles 85 et 86,
il s’agit notamment des conditions d’application de ces articles relatives à l’affectation du commerce
entre États membres et au caractère sensible de la restriction de la concurrence résultant des pratiques
énumérées dans ces dispositions. Dans ses réponses, la Commission n’aborde pas le fond de l’affaire. En
outre, lorsqu’elles éprouvent des doutes sur la possibilité qu’une entente litigieuse puisse bénéficier d’une
exemption individuelle, elles peuvent demander à la Commission de leur communiquer un avis provisoire.
Si la Commission répond qu’une exemption est improbable dans le cas d’espèce, les juridictions nationales
pourront renoncer au sursis à statuer et se prononcer sur la validité de l’entente. Les réponses données
par la Commission ne lient pas les juridictions qui les ont demandées. Dans ces réponses, la Commission
précise que sa position n’est pas définitive et que le droit de la juridiction nationale de saisir la Cour de
justice, conformément à l’article 177 du traité CEE, n’est aucunement affecté. Cependant, la Commission
estime que ces réponses peuvent fournir une aide utile pour la résolution des litiges. Enfin, les juridictions
nationales peuvent se renseigner auprès de la Commission pour ce qui concerne les données factuelles :
statistiques, études de marché et analyses économiques. La Commission s’efforcera de communiquer
ces données, dans les limites précisées au paragraphe 41, ou indiquera la source où ces données peuvent
être obtenues ».
69. Rappelons que l’article 15§3 dipose : « Les autorités de concurrence des États membres, agis-
sant d’office, peuvent soumettre des observations écrites aux juridictions de leur État membre respectif
au sujet de l’article 81 ou 82 du traité. Avec l’autorisation de la juridiction en question, elles peuvent
aussi présenter des observations orales. Lorsque l’application cohérente de l’article 81 ou 82 du traité
l’exige, la Commission, agissant d’office, peut soumettre des observations écrites aux juridictions des
États membres. Avec l’autorisation de la juridiction en question, elle peut aussi présenter des observa-
tions orales. ».

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 101

de sa pratique décisionnelle, dans l’abaissement des seuils du « critère d’affecta-

tion des échanges », dans la formation des interprètes au maniement des caté-
gories du droit de l’Union, ou dans la remise en cause d’un système de « double
barrière », la Commission s’assure d’un contrôle substantiel sur les juges natio-
naux. Elle est suivie dans sa stratégie politique par la Cour de Justice, ce dont
témoigne le contentieux naissant de l’article 15§3.
216. En effet, l’article 15§3 n’a pas tardé à faire l’objet de litiges. Une juri-
diction néerlandaise a posé à la Cour une question préjudicielle sur le point
de savoir si ladite disposition autorise la Commission à soumettre d’office des
observations écrites s’agissant d’un contentieux fiscal. Le litige portait sur la
déduction d’amendes infligées pour violation du droit européen de la concur-
rence70. Des entreprises voulaient soustraire du montant de l’impôt sur les socié-
tés, une amende infligée précédemment par la Commission européenne. Ainsi,
l’article 15§3 autorise-t-il la Commission à intervenir d’office, même dans un
contentieux qui n’est pas celui du droit de la concurrence afin de garantir l’appli-
cation « cohérente » des articles 101 et 102 TFUE ?
217. Deux thèses se sont affrontées devant la Cour. La première, défendue
par le gouvernement néerlandais, pose une interprétation littérale : l’intervention
de la Commission sur le fondement de l’article 15§3 doit s’entendre de façon res-
trictive. Ce qui suppose que la Commission n’est en droit d’intervenir que si les
articles 101 et 102 TFUE sont explicitement soulevés comme moyens devant le
juge. Une seconde thèse, défendue par l’avocat général, la Commission et le gou-
vernement Italien, propose une interprétation plus large : l’application cohérente
de l’article 15§3 doit s’entendre non seulement à partir du moment où l’appli-
cation des articles 101 et 102 fait explicitement l’objet d’un litige, mais aussi, de
façon plus générale, dès lors que cette application est compromise, quelle que soit
la nature du contentieux visé71.
218. L’avocat Mengozzi invite en ce sens la Cour à une interprétation large de
la mission de « cohérence » dévolue à la Commission. Pour l’avocat général, le fait
qu’une entreprise déduise ses revenus de l’amende pour laquelle elle a été condam-
née par ailleurs pour avoir enfreint le droit de la concurrence, n’empêche nullement
la Commission de présenter des observations écrites devant une juridiction fiscale,
et ce, même si la référence aux articles 101 et 102 n’est pas explicite. Cette thèse a
finalement emporté la conviction de la Cour. Les juges décident que dès l’instant
où un litige fiscal porte atteinte à l’effectivité du droit de l’Union, la Commission
est légitime à intervenir d’office72. Les conclusions de l’avocat général éclairent
davantage la justification retenue s’agissant de la conciliation avec le principe
d’indépendance des juridictions et l’autonomie procédurale des États membres.
219. En substance, la justification de la Cour joue sur le sens très polysémique
du terme amicus curiae. Les juges estiment logiquement que cette procédure ne

70. Demande de décision préjudicielle présentée par le Gerechtshof d’Amsterdam le 17 sep-

tembre 2007, Inspecteur van de Belastingdienst/P c/ kantoor P/X BV, aff. C-429/07, (2007/C 297/37).
71. Conclusions P. Mengozzi, sous Inspecteur van de Belastingdienst/P/kantoor P c/ X BV,
présentées le 5 mars 2009, op. cit.
72. CJCE, 11 juin 2009, X BV, aff. C-429/07, note E. Barbier De La Serre, M. Lavedan, « Une
leçon de la Cour sur l’ampleur de l’amitié : la Commission amicus curiae et les juridictions natio-
nales », RLC, 2009, n° 21, p. 68-71 ; note L. Idot, Europe, août/sept. 2009, comm. n° 322, p. 33 ; note
J. Vialens, Gaz. Pal, sept. 2009, p. 6-9.

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 102 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

lie pas le juge national. En conséquence, il n’y a pas lieu de craindre pour l’indé-
pendance des juridictions. La Cour ajoute au demeurant que la Commission,
lorsqu’elle agit d’office, n’est pas partie au litige. Elle se borne simplement, en
tant que gardienne de la « cohérence » du droit européen, à formuler des obser-
vations nécessaires à cette entreprise. Cette lecture des choses n’est pas exclusive
comme on se propose de le voir. Le contentieux autour de l’article 15§3 n’est,
en effet, pas prêt de s’arrêter : récemment, une Cour d’appel Belge a posé à titre
préjudiciel un certain nombre de questions délicates. Notamment, elle demande
à la Cour si une autorité de concurrence est habilitée à être partie à un litige
mettant en cause la légalité d’une décision de cette même autorité, prise dans le
cadre de l’application des articles 101 et 102 TFUE73.
220. La Cour répond par l’affirmative. L’autorité de concurrence est quali-
fiée de « partie défenderesse à une procédure dirigée contre la décision dont cette
autorité est l’auteur »74. Si elle s’inspire des conclusions de son avocat général,
la Cour n’a pas confirmé l’argumentation selon laquelle les autorités natio-
nales seraient parties à un litige, y compris lorsque l’application cohérente des
articles 101 et 102 l’exigerait. En effet, les difficultés générées par l’interprétation
de l’article 15 sont loin d’être aplanies. Outre celles du paragraphe 3, l’interpré-
tation du paragraphe 1 soulève d’autres difficultés, celles-là relatives à l’accès
aux documents de la Commission et des autorités nationales dans l’introduction
d’actions en réparation concurrentielle devant le juge75.
c) Quelle(s) justification(s) pour le mécanisme d’intervention d’office
221. Un regard d’ensemble des mécanismes du règlement 1/2003 qui ont
été exposés jusqu’ici montrent que l’avis rendu par la Commission dans le cadre
d’une intervention d’office a tout intérêt à être entendu. Ce, d’autant que l’arrêt
précédent renforce la légitimité de la Commission dans son rôle de cohésion.
Des risques d’antinomie entre normes européennes et nationales en découlent
inévitablement. Dans sa décision du 22 juillet 1980, Loi portant validation d’actes
administratifs, le Conseil constitutionnel a érigé l’indépendance des juridictions
en principe fondamental reconnu par les lois de la République76. Si l’on admet

73. Les conclusions Mengozzi s’orientent vers la reconnaissance d’une telle intervention dans
le cadre de litiges. Plus encore, elles reconnaissent aux autorités nationales le droit d’être parties dans
des litiges lorsque la légalité de leurs décisions fait l’objet de litige d’une part, et, d’autre part, lorsque
l’application cohérente des articles 101 et 102 TFUE l’exige. Ce qui confirme que les autorités natio-
nales de la concurrence sont le relai de la Commission dans le contrôle de l’application cohérente du
droit de la concurrence : Conclusions P. Mengozi, du 25 mars 2010, sous aff. VEBIC, aff. C-439/08.
74. CJUE, 7 déc. 2010, VEBIC VZW, aff. C-439/08, pt. 59, note L. Idot, Europe, n° 2, 2011,
p. 35 ; note G. Decoq, CCC, n° 2, 2011, p. 24-25 ; note M. Aubert, E. Broussy, et. al, AJDA, 2011,
n° 5, p. 272-273.
75. V. par ex en droit national : T. com Paris, 15e ch., 24 août 2011, SAS Ma liste de courses,
n° 2011014911 ; T. com Paris, 1ère chbre, 8 nov. 2011, SAS Outremer Telecom c. SA Orange Caraïbe,
n° 2010073867. En droit communautaire : CJUE, 29 juin 2010, Technische Glaswerke Ilmenau GmbH,
aff. C139/07 ; CJUE, 14 juin 2011, Pfleiderer AG c. Bundeskartellamt, aff. C-360/09. L. IDOT, « Le
règlement n° 1049/2001 doit-il s’appliquer aux « procédures de concurrence » ? À propos des affaires
Technische Glaswerke Ilmenau, Odile Jacob et Agrofert », Europe, n° 10, 2010, étude n° 11 ; S. PIE-
TRINI, L’action collective en droit des pratiques anticoncurrentielles. Perspective nationale, européenne
et internationale, Thèse, Université Paris Ouest Nanterre La Défense, 2010, § 557-585.
76. Décision n° 80-119 DC, 22 juil. 1980, Loi portant validation des actes administratifs, cons 6 :
« Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article 64 de la Constitution en ce qui concerne l’autorité
judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis
la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l’indépendance des juridictions est garantie ainsi

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 103

que ce principe englobe aussi la liberté d’interprétation, comment y a-t-il lieu de

le concilier avec le mécanisme d’amicus curiae du règlement 1/2003 ?
222. La Commission, autorité administrative, n’est, quoiqu’on puisse en
penser, pas une juridiction. La question de savoir à quel titre elle est habilitée à
intervenir d’office devant des juridictions nationales ou comment il est possible de
justifier cet interventionnisme demeure77. Exerce-t-elle une forme de « ministère
public » ? Précisément, cet aspect pose problème : comment concilier l’interven-
tionnisme de la Commission avec le principe d’indépendance des juridictions
tout en sachant par ailleurs que les autorités de la concurrence ont pour tâche de
veiller à la légalité des articles 101 et 102 TFUE78 ? La frontière entre le conten-
tieux « objectif » et le contentieux « subjectif »79 n’est-elle plus que factice80 ?
223. Admettre que l’interventionnisme des autorités de la concurrence
rejoigne celui d’un ministère public n’emporte pas non plus satisfaction. Gar-
dien de l’ordre public81, le ministère public a la possibilité de saisir les juridictions
répressives, donc d’intenter au principal une action en justice. Cette faculté de
poursuivre n’affecte en rien l’instance introduite en parallèle devant des juridic-
tions civiles ou commerciales82. Le ministère public peut de même se constituer
partie jointe ou principale lorsqu’il intervient pour faire connaître son avis sur
une affaire dont il a connaissance touchant l’« ordre public » conformément aux
domaines régis par la loi83.

que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gou-
vernement ; qu’ainsi, il n’appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juri-
dictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant
de leur compétence ». Cette question de l’indépendance des juges nationaux aurait pu être abordée de
façon incidente lors d’une question prioritaire de constitutionnalité posée sur la conformité du règlement
1/2003 à la constitution : Cass, 18 juin 2010, n° 09-72.9657. En l’espèce, c’est la légalité de l’intervention
de l’Autorité de la concurrence au regard des règles du procès équitable qui était mise en cause.
77. La signification vague du terme « ordre public » impose de prendre un certain nombre
de précautions d’ordre terminologiques. Pour la suite de notre propos, on utilisera le terme par
comparaison aux prérogatives dont dispose en droit pénal le ministère public devant les juridictions
civiles ou commerciales : P. DEUMIER, T. REVET, « L’ordre public », in D. ALLAND, S. RIALS,
Dictionnaire de la culture juridique, PUF/ LAMY, 2003, p. 1119-1122.
78. Pour une illustration de ce que les juges nationaux ont pour tâche de veiller à l’applica-
tion du droit de la concurrence : CJCE, 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a. c/ Commission,
aff. C-100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, pt. 105 ; CJCE, 7 juin 2007, Britannia Alloys & Chemicals/
Commission, aff. C-76/06 P, Rec. p. I-4405, pt. 22.
79. Rappelons une nouvelle fois, que le contentieux « objectif » désigne la mission de protec-
tion du marché qu’assure l’autorité administrative. À l’inverse, on parle de contentieux « subjectif »
pour désigner les droits subjectifs dont les requérants peuvent se prévaloir devant le juge notamment
en matière de réparation.
80. Pour un argument similaire : E. CLAUDEL, « Faciliter l’établissement des conditions de
responsabilité », in Concurrences, n° 2/2009, colloque, Livre blanc sur les actions en dommages et
intérêts, p. 28-36 ; M. CHAGNY, « Faut-il prendre en compte les objectifs du droit de la concurrence
dans les actions en dommages-intérêts ?, Rev. Lamy. Dr. aff, janv. 2007, p. 96.
81. Art. 40-1 du Code de procédure pénale : « Lorsqu’il estime que les faits qui ont été portés
à sa connaissance en application des dispositions de l’article 40 constituent une infraction commise par
une personne dont l’identité et le domicile sont connus et pour laquelle aucune disposition légale ne fait
obstacle à la mise en mouvement de l’action publique, le procureur de la République territorialement
compétent décide s’il est opportun : soit d’engager des poursuites ; soit de mettre en œuvre une procédure
alternative aux poursuites en application des dispositions des articles 41-1 ou 41-2 ; soit de classer sans
suite la procédure dès lors que les circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient ».
82. Sauf l’hypothèse selon laquelle « le criminel tient le civil en l’état » : articles 3 et 4 du Code
procédure pénale.
83. Articles L 424 à 429 NCPC.

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 104 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

224. Rien de tel en droit européen de la concurrence où la Commission

peut présenter d’office des observations devant les juridictions nationales, non
pour notifier l’initiative d’une action parallèle, mais pour « assister » le juge dans
l’interprétation qu’il rend. La sauvegarde d’un « intérêt public », à supposer que
telle soit la justification de l’article 15§3 se confond alors avec la mission d’har-
monisation du droit de la concurrence pourtant censée n’être assumée que par les
seuls juges nationaux84. On retrouve là toute l’ambivalence du règlement 1/2003
qui, d’un côté, met en avant l’idée de décentralisation pour, d’un autre côté, mieux
renforcer le contrôle de la Commission sur les juges nationaux85.
225. Précédemment au règlement 1/2003, la Cour d’appel de Paris rappelait
que la procédure administrative devant l’autorité de la concurrence était indé-
pendante de celle intentée devant les juridictions nationales : « la décision rendue
dans un litige opposant des particuliers est sans effet sur celle que le Conseil de la
concurrence, autorité administrative indépendante investie du pouvoir de sanction-
ner les pratiques anticoncurrentielles est amené à rendre dans l’exercice des fonc-
tions qui lui sont dévolues, qu’il s’ensuit que le moyen tiré de l’autorité de la chose
jugée ne pouvait en l’occurrence prospérer, et qu’il ne saurait davantage avoir lieu
de surseoir à statuer »86.
226. Dans le même ordre d’idées, la Cour de justice déclare irrecevable
une question préjudicielle posée par une autorité nationale de concurrence au
motif que cette autorité administrative n’entre pas dans la catégorie de « juri-
diction »87. L’arrêt Syfait indique que, dans la mesure où elle s’insère dans un
réseau d’autorités administratives chapeauté par la Commission, une autorité
nationale de concurrence ne peut être qualifiée de juridiction. Même si elle paraît
plus nuancée que le droit national, cette jurisprudence accentue l’étanchéité entre
les niveaux de procédures administratifs d’un côté et juridictionnels de l’autre88.

84. Règlement 1/2003, op. cit, cons. 14, 21, 35, art. 10. Cette justification est défendue par
exemple par l’avocat Mengozzi dans ses conclusions sous l’arrêt VEBIC c/ Raad voor de Medeinging,
Minister van Economie, aff. C-439/08, du 25 mars 2010 non encore délibéré.
85. R. CHAPUS, Droit administratif général, 15e éd. Montchrestien, 2001, p. 697-700.
86. CA Paris, 1ère chbre, sect. H, 17 mars, 1998, Syndicat des pharmaciens de l’Aveyron ;
Déc. n° 04-D-21 du 17 juin 2004, relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché des pompes
funèbres de la région grenobloise. La chambre criminelle de la Cour de cassation est allée dans le
même sens à propos des observations présentées par le Ministre de l’économie et des finances : Cass.
crim, 22 oct. 2003, n° 02-83.372.
87. CJCE, 31 mai 2005, SYFAIT e.a c/GlaxoSmithKline plc, aff. C-53/03, Rec. 2005, p. I-4609,
obs. E. Barbier De La Serre, « Les autorités nationales de concurrence et le renvoi préjudiciel : les
enseignements ambigus de l’arrêt Syfait », RLC, 2005/4, n° 299 ; note L. Idot, « Coopération entre
les ANC et le juge communautaire », Europe, 2005, comm. n° 256 ; obs. M. Waelbroeck, H. Tagaras,
« Les autorités nationales de concurrence et l’article 234 du traité : un étrange arrêt de la Cour de
justice », CDE, 2005, n° 3-4, p. 465-492.
88. La jurisprudence Master foods vient nuancer ce point : CJCE, 14 déc. 2000, Masterfoods et
HB c/ Commission, aff. C-344/98, Rec. 2000, p. I-11369, note J-C. Fourgoux, D, 2001, p. 1864-1867 ;
note L. Idot, Europe, févr. 2001, comm. n° 63, p. 22-23 ; note J. Vialens, Gaz. Pal, 2002, p. 179-180.
Il faut ajouter à ces observations qu’il semble parfois difficile d’identifier, au sein du contentieux
national de la concurrence, un titulaire unique du pouvoir de police économique V., par ex, CA Paris,
24 mai 2005, SARL Digitechnic, BOCCRF, n° 8, 20 sept. 2005, p. 643 ; CA Paris, 25 févr. 2055, JC
DECAUX, BOCCRF, n °6, 23 juin 2005, p. 481 ; CA Paris, 25 janv. 2005, EFS, n° 2004/13142 ; CA
Paris, 11 janv. 2005, assoc. ACP, BOCCRF, n° 6, du 23 juin 2005, p. 472 ; CA Paris, 11 janv. 2005,
MEF c/ 9 Telecom Réseau, BOCCRF, n° 6, du 23 juin 2005 ; CA Paris, 16 nov. 2004, Sté Tuyau Bonna
Sabla et autres, BOCCRF, n° 1, du 21 janv. 2005, p. 105. L’article L. 470-5 du Code de commerce
octroie ainsi la possibilité au Ministre de l’économie et des finances de déposer devant les juridictions

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 105

Or, c’est précisément l’image neutre d’expert qui permet à la Commission de

mieux asseoir son contrôle sur les juges nationaux. Force est d’admettre que le
diptyque contentieux objectif/subjectif devient dès lors factice. Cette confusion
traduit encore le fait que la décentralisation du règlement 1/2003 n’est qu’appa-
rente comme l’illustre l’application du règlement en droit français.
227. Dans le respect du principe d’autonomie procédurale, le législateur a
fait le choix de la spécialisation. Ont été désignées, un ensemble de juridictions
habilitées à connaître, en première instance puis en appel, du contentieux relatif
aux articles 101 et 102 TFUE et L. 420-1 à L. 420-5 du Code de commerce89.
Les juridictions chargées d’appliquer en première instance les articles 101 et 102
ont ainsi été expressément choisies parmi d’autres90. L’architecture mise en place
centralise à la Cour d’appel de Paris la connaissance exclusive des recours en
première instance fondés sur les articles 101, 102 et L. 420-1 à L. 420-5 du Code
de commerce91.
228. Dans un avis publié sur l’opportunité de développer sur le modèle amé-
ricain, l’action de groupe, le Conseil de la concurrence indiquait sur ce point que
« Le droit des pratiques anticoncurrentielles est un droit spécifique, de caractère
technique, qui requiert une capacité d’expertise des tribunaux. L’expertise en ana-
lyse économique du fonctionnement des marchés est en effet atypique par rapport
aux grands blocs de légalité (droit commercial et droit civil) qui font le quotidien des
juridictions. Cette technicité particulière, indispensable au juge de la concurrence
devra être renforcée (…) à ce titre, la spécialisation des tribunaux en matière de

pénales ou civiles, des conclusions et de les développer oralement à l’audience et ce, même en matière
de pratiques anticoncurrentielles. La même autorité ministérielle peut, à l’occasion, produire devant
le juge des procès-verbaux ou des rapports d’enquête (CA Versailles, 30 sept. 2004, SAS Interbrew
France c/ SA Boissons France, n° 01/07008). Mais le ministre de l’économie ne peut, à titre princi-
pal, intenter aucune action. Son intervention dans le litige reste conditionnée par l’existence d’une
instance déjà ouverte.
89. Conformément à l’article L. 420-7 du Code de commerce, cette désignation s’opère par
décret en Conseil d’État Décret n° 2005-1756 du 30 déc. 2005, art. 4.
90. Articles R 420-3 à R 420-5 du Code de commerce. De façon exhaustive, voici la liste des
juridictions habilitées à appliquer les dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles : Mar-
seille pour le ressort des cours d’appel d’Aix-en-Provence, Bastia, Montpellier, Nîmes ; Bordeaux
pour le ressort des cours d’appel d’Agen, Bordeaux, Limoges, Pau, Toulouse ; Lille pour le ressort des
cours d’appel d’Amiens, Douai, Reims, Rouen ; Lyon pour le ressort des cours d’appel de Chambéry,
Grenoble, Lyon, Riom ; Nancy pour le ressort des cours d’appel de Besançon, Colmar, Dijon, Metz,
Nancy ; Rennes pour le ressort des cours d’appel d’Angers, Caen, Poitiers et Tribunal de grande
instance et le tribunal mixte de commerce de Fort-de-France pour le ressort des cours d’appel de
Basse-Terre et de Fort-de-France. Pour un point de vue sur cette nouvelle organisation contentieuse,
v., E. CLAUDEL, « Enfin l’avènement de tribunaux spécialisés en droit de la concurrence ! », RTD-
Com, 2006-2, p. 332 ; L. IDOT, « Nouvel épisode de l’adaptation du droit français au règlement
1/2003 : convergence confirmée, mais surtout centralisation surprenante ! », Europe, févr. 2006, p. 2 ;
V. MICHEL-AMSELLEM, « Spécialisation des juridictions en matière de concurrence : un décret
du 30 décembre 2005 limite et spécialise les tribunaux judiciaires et commerciaux pour connaître des
affaires de concurrence », Concurrences, n° 1/2006, p. 185.
91. En plus deconnaître des recours administratifs exercés à l’encontre des décisions de l’Auto-
rité de la concurrence, la Cour d’appel de Paris se voit attribuer l’ensemble des recours en dom-
mages et intérêts devant les juridictions nationales. Nombre d’auteurs ont déjà discuté de la nature
des recours portés devant cette juridiction, v., P. DELVOLVE, « La Cour d’appel de Paris, juridic-
tion administrative », in Mélanges en l’honneur de J-M Auby, Dalloz, 1992, p. 47-70 ; J-J. ISRAËL,
« Contentieux administratif et contentieux de la concurrence », in Mélanges en l’honneur de R. Cha-
pus, Montchrestrien, 1992, p. 315-332 ; D. TRUCHET, « Le mythe de l’unification du contentieux de
la concurrence », in Mélanges en l’honneur de B. Jeanneau, Dalloz 2002, p. 539-553.

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 106 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

contentieux de la concurrence acquise très récemment et les formations des juges

en matière économique mises en place par la Cour de cassation sont des facteurs
très positifs qui contribueront à renforcer l’expertise économique du juge »92. Un tel
choix de spécialisation et de centralisation n’a toutefois, comme on va le voir, pas
réussi à éviter les divergences d’interprétation ainsi que les conflits de compétence
entre juridictions du fond93.
229. On a montré dans cette première section les différentes stratégies sur
lesquelles la Commission s’est appuyée pour accroître ses pouvoirs par le biais
du règlement 1/2003. Mobilisant tour à tour le risque de (re)nationalisation, la
force contraignante des lignes directrices et communications, la jurisprudence de
la Cour, mais jouant aussi sur la technicité supposée du droit de la concurrence
ainsi que sur l’acquis antérieur de ses rapports avec les acteurs nationaux, la
Commission a réussi à aller bien au-delà de ses attributions précédentes. Par ces
divers stratagèmes, elle a pu disposer de prérogatives supplémentaires dans la
mise en œuvre de sa politique de la concurrence à l’échelle des États membres94.
230. L’architecture du règlement 1/2003 ne doit pas se comprendre au regard
des réformes invoquées pour en justifier la mise en œuvre. Au contraire, le dis-
cours de « réforme » et les valeurs qu’il charrie constituent les justifications d’un
nouveau redéploiement administratif à l’échelle européenne. Contrairement aux
discours officiels, la Commission ne délègue pas dans le but de mieux se concen-
trer sur « l’essentiel »95. Sur cette question on a monté que le règlement 1/2003
a sensiblement accru les prérogatives de la Commission.
231. Il ne s’agit, à strictement parler, ni d’une décentralisation encore moins d’une
fédéralisation. Aucune de ces catégories n’est fidèle au nouveau système qu’instaure le
règlement 1/200396. Il reste d’ailleurs bien difficile de se livrer à un tel exercice de systé-
matisation, difficulté dissimulée faute de mieux, par l’usage impropre et polysémique
du terme « réseau »97. À défaut de consensus politique la Commission, soutenue par

92. Avis du 21 sept. 2006 relatif à l’introduction de l’action de groupe en matière de pratiques
anticoncurrentielles, pts. 43-47. Les programmes de formation des juges européens aux règles de
concurrence vont dans le même sens. Tel est le cas du programme de la « Haye » : (Communication
de la Commission européenne au Parlement européen et au Conseil sur la formation judiciaire dans
l’Union européenne, du 29 juin 2006, (COM) 2006, 365 final, p. 1-10. Pour un débat sur ce thème,
v., le n° spécial de la Gazette du Palais, Pour une justice efficiente en Europe, Gaz. Pal, 20 et 21 août
2008, p. 3-63. Dans la même veine, des conventions sont signées, qui instituent des « réseaux » de juges
chargés de mettre en application le droit de la concurrence. Le ministère de la Justice a par exemple
signé le 30 mars 2006, une convention de formation avec le Réseau européen de formation judiciaire
(REFJ) association à but non lucratif dont l’objectif est de renforcer la formation des magistrats
nationaux en droit européen : BOMJ, n° 102, NOR : JUSB0610267C, p. 1-4.
93. Développements Section 2, infra.
94. M. Van der WOUDE, « The modernization paradox : controlled decentralisation », paper
to a seminar on Europeanisation of National Systems, International Bar Association, Brussels, 2003.
95. Ce dont témoigne un recent arrêt de principe dans lequel la Cour consacre le monopole
de la Commission sur l’interprétation négative de l’article 102 au détriment des autorités nationales
de la concurrence : CJUE, 3 mai 2011, Tele2 Polska, aff. C-375/09.
96. S. WILKS, « The european competition network : what has changed ? », Paper presented
at the European Studies Association Conference, Montreal, 17-19 may, 2007, 26 p.
97. Par ex, G. CANIVET, « Les réseaux de juges au sein de l’Union européenne. Raisons,
nécessités et réalisation », in Internormativité et réseaux d’autorités : l’ordre communautaire et les
nouvelles formes de relations entre les ordres juridiques, Colloque Toulouse, 24 oct. 2003, LPA, 5 oct.
2004, n° 119-200, p. 45 ; G. CANIVET, « L’organisation des juridicitions nationales pour l’applica-
tion du droit communautaire de la concurrence », RLC, n° 2, 2005, p. 116.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 107

la Cour, avance masquée au moyen d’artifices de plus en plus complexes98. Mais, si

importantes que soient ces nouvelles prérogatives, le système du règlement 1/2003 ne
peut fonctionner sans le concours des juges nationaux. Il apparaît sur ce point que
les contraintes propres aux différents systèmes des États membres tiennent en échec
le projet de vulgarisation du droit européen de la concurrence99.

SECTION 2
LES CONTRAINTES DANS LA MISE EN ŒUVRE
DU RÈGLEMENT 1/2003 : LE CAS FRANÇAIS

232. Dans le rapport adressé au Parlement sur l’évaluation du règlement

1/2003, la Commission constatait avec regret, s’agissant des juridictions natio-
nales, que le système : « (…) n’a pas fonctionné d’une manière optimale (…) »100.
Elle envisageait alors d’une part de renforcer l’usage de la procédure d’amicus
curiae issue de l’article 15§3 et, d’autre part, de réfléchir à des mécanismes de
notifications plus efficaces. La brièveté du rapport sur ce point contraste avec
les autres thèmes abordés par ailleurs. Elle dénote de la difficulté qui s’attache
en pratique à l’harmonisation du droit de la concurrence. Comme l’indique Alan
Riley, le problème n’est pas spécifique à la France : la Suède, la Finlande, le
Royaume-Uni ou la Hollande connaissent une situation identique101. La présente
section tente d’en identifier les causes éventuelles. Aux contraintes procédurales
(§1) s’ajoutent celles d’ordre idéologique (§2).

§ 1. LES CONTRAINTES PROCÉDURALES

233. Diffuser largement l’interprétation du droit de la concurrence implique

d’abord, dans le cadre du contentieux subjectif, que les articles 101 et 102 TFUE
soient fréquemment invoqués comme moyens devant les juges (A). Bien plus, cela
implique aussi que les juges nationaux se conforment à la lettre aux obligations
du règlement 1/2003 (B).

98. S. WILKS, L. Mc GOWAN, « Competition policy in European Union : Creating a federal

Agency ? », in B. DOERN, S. WILKS, Comparative competition policy : National institutions in
a Global Market, Oxford Clarendon, 1996, p. 225-247; S. WILKS, « The European Competition
Network : What has changed ? » Paper presented at the European Studies Association Conference,
Montreal, 17-19 may. 2007, op. cit.
99. Ces difficultés ne sont pas propres au contexte français. Pour une approche comparée :
C. PECNARD, E. RUIZ, « Les sanctions civiles du droit communautaire de la concurrence par le
juge national : les exemples anglais et français », RDAI, n° 5, 1993, p. 637.
100. Communication au parlement et au Conseil, Rapport sur le fonctionnement du règlement
1/2003 », COM (2009) 206 Final, Bruxelles, le 29 avr. 2009.
101. A. RILEY, « EC antitrust modernization : the Commission does very nicely, thank you !»,
ECLR, 2003, p. 657-672. L’auteur s’appuie sur un rapport très dense examinant la penetration du
droit européen dans les systèmes juridiques nationaux : M. J. BRAAKMAN, The application of
articles 85 et 86 of EC Treaty by national courts in the members state, Brussels, july. 1997, 425.p. Pour
un point de vue analogue : G. MARENCO, « The Uneasy enforcement of article 85 EEC as between
Community and national levels », Fordham, Juris Publishing, B. Hawk (ed), 1994, p. 614. Pour un
exemple récent des difficultés pour une juridiction anglaise de se procurer, dans le cadre de l’ar-
ticle 15§1, les documents nécessaires à la preuve d’une pratique anticoncurrentielle en vue d’une action
de dommage et intérêts : [2011] EWHC 1717, du 4 juil. 2011, National Grid Electricity Transmission.

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 108 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

A. LES RAISONS DE LA FAIBLE INVOCATION

DES ARTICLES 101 ET 102 TFUE DEVANT LES JUGES
Aux problèmes de preuve (a), s’ajoutent les conflits de compétence d’un
point de vue horizontal (b).
a) Les problèmes probatoires
234. Généraliser l’application du droit de la concurrence suppose que les
articles 101 et 102 TFUE soient fréquemment invoqués comme moyens devant le
juge102. C’est de toute évidence, une condition indispensable au projet de diffusion
du droit européen envisagé par la Commission. Tel n’est toutefois pas le cas en
pratique103. Une première raison tient à la difficulté pour le plaignant d’établir
l’existence d’une pratique anticoncurrentielle devant le juge104. Il faut de plus
démontrer l’existence d’une faute, un dommage puis du lien de causalité entre
ces deux éléments105. Enfin, la quantification du préjudice est tout sauf évidente
comme le rappelle à juste titre un arrêt récent de la Cour de cassation106. Selon cet
arrêt, la démonstration du dommage à l’économie doit résulter d’une « analyse
extrêmement prudente (…) fondée sur une méthode scientifique reconnue »107. La

102. J. RIFFAULT-SILK, « La vision d’un juge français », op. cit, p. 135-140 ; C. LUCAS De LES-
SAC, « La réparation du dommage à l’économie », RCC, 1995, p. 67 ; F. POLLAUD DULIAN, « De
quelques avatars de l’action en responsabilité civile dans le droit des affaires », RTDCom, 1997, p. 349 ;
J-C. FOURGOUX, « La réparation du préjudice des victimes de pratiques anticoncurrentielles », JCP
E, 1999, p. 2005 ; N. DORANDIEU, Le dommage concurrentiel, PUP, 2000 ; M. CHAGNY, « Vues plu-
rielles sur le contentieux des dommages concurrentiels », RLC, 2005/5, n° 390 ; L. ORITZ BLANCO,
EC Competition Procedure, Oxford univ Press, 2006, p. 40 ; M. CHAGNY, « La place des dommages
et intérêts dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles », RLC, 2005, p. 186.
103. Pour une discussion de la responsabilité en matière de pratiques anticoncurrentielles :
E. CLAUDEL, Ententes anticoncurrentielles et droit des contrats, Thèse, ronéo, Paris X, 1994 ;
C. LUCAS De LESSAC, G. PARLEANI, « L’atteinte à la concurrence, cause de la nullité du
contrat », in Etudes offertes à J. Ghestin, Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 601 ;
M. CHAGNY, « La nullité des contrats conclus en violation des règles de concurrence », in C. NOU-
RISSAT, R. WTTERWULGHE (dir.), Le nouveau règlement d’application du droit communautaire de
la concurrence, op. cit, p. 63.
104. D. FASQUELLE, « La réparation des dommages causés par les pratiques anticoncur-
rentielles », RTDCom, 1998, n° 4, p. 763-794 ; D. FASQUELLE, « Des dommages et intérêts en
matière concurrentielle », RCC, 2000, n° 115, p. 14-24 ; M. NUSSENBAUM, « Le rôle de l’expert
économique », RJCom, nov. 2002, p. 112-128 ; M. NUSSENBAUM, « Les difficultés de l’expertise en
matière de pratiques anticoncurrentielles », LPA, n° 14, 20 janv. 2005, p. 37-45 ; S. POILLOT PERU-
ZZETO, « Le juge de droit commun, juge de la concurrence : réalité des obstacles et adéquation des
pouvoirs », in Les entreprises face au nouveau droit des pratiques anticoncurrentielle : le règlement
1/2003 modifie-t-il les stratégies contentieuses ? Bruylant, 2006, p. 103-133. V. en ce sens : CA, Paris,
13 avr. 2005, SA Concurrence c/ SA JVC France, n° 03/05939 ; N. DORANDIEU, Le dommage
anticoncurrentiel, op. cit ; J. RIFFAULT-SILK, « Les actions privées en droit de la concurrence :
obstacles de procédure et de fond », RLC, janv. n° 6, 2006, p. 84.
105. Cass. com 1er mars 1982, Bull. civ IV, n° 76 ; Tcom. Paris, 22 oct. 1996, CCC, 2000, n° 115,
p. 25 ; CA Paris, 28 juin 2002, n° 00-10676, 25e ch. A, SARL Philippe Streiff Motorsport c/ Sté Speedy
France SAS, note, E. Claudel, « Conséquences d’une pratique anticoncurrentielle : ou la difficulté de
chiffrer le préjudice réparable », RTDCom, p. 77. Sur la difficulté d’une telle demonstration v. aussi :
M-C. BOUTARD-LABARDE, G. CANIVET, et. al, L’application en France du droit des pratiques
anticoncurrentielles, LGDJ, 2008, p. 586-606.
106. Cass. com, 12 juil. 2011, Sté Lafarge ciment et Vicat, n° 10-17482 et 10-17791C. Le BERRE,
Le raisonnement économique en droit de la concurrence, Thèse Paris X, 2006, p. 509-521 ; D. BELOT,
« L’évaluation du préjudice économique », RLC, 2007, p. 1681.
107. Cass. com, 12 juil. 2011, Sté Lafarge ciment Vicat, op. cit, note J. Philppe, M. Trabucchi,
Gaz. Pal, n° 259 à 260, sept. 2011, p. 7. Pour une autre illustration de cette difficulté : CA Paris,
30 juin 2011, Sté Orange France, n° 2010/12049.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 109

seule quantification du dommage suppose de modéliser une situation qui lui est
antérieure ; on sait devant quelles difficultés se heurtent parfois de telles modé-
lisations hypothétiques du fonctionnement des marchés108. Dans la mesure où la
charge de la preuve repose sur l’entreprise qui allègue un préjudice, il faut que
cette entreprise en fasse la démonstration.
235. Ces différentes étapes nécessitent un appareil inquisitoire très poussé
dont ne disposent pas, à l’inverse des autorités de la concurrence, les parties. Ces
dernières doivent en effet convaincre le juge d’accéder à tel ou tel documents ou
preuves potentielles109. Et dans l’hypothèse où ce premier écueil serait surmonté,
une seconde étape consiste, pour l’entreprise, à convaincre du lien de causalité
entre la faute et le dommage dont la démonstration se solde généralement par le
recours à un expert110. Ici, c’est la technicité grandissante du droit de la concur-
rence qui se retourne contre sa vulgarisation111 : s’offrir les services d’experts
économiques coûte cher pour un résultat qui est loin d’être certain112.
236. Il ne faut pas oublier non plus devant le juge que ce sont les parties
qui font l’instance : elles apportent les preuves de leurs allégations. Toutes les
entreprises ne peuvent s’offrir les services d’un expert économique113 ; et l’on
peut gager qu’entre les mécanismes classiques de la responsabilité et le droit de
l’Union, la première possibilité fait l’économie de frais de procédure très élevés114.

108. Comme l’illustrent les débats autour de l’évaluation des sanctions infligées par l’Autorité à
un certain nombre de sociétés où la Cour d’appel ignore les argumentaires économiques présentés par
les parties : CA Paris, 19 juin 2007, Sté Philips France, Sté Sony, Sté Panasonic, BOCCRF, n° 6, 2007,
p. 1005-1010, note E. Claudel, Concurrences, n° 3, 2007, p. 83-84 ; Cass. com, 7 avr. 2010, Orange, n° s
09-12.984, 09-13.163 et 09-65.940 ; G. CANIVET, L. VOGEL, « Le dommage à l’économie, critère
d’évaluation de l’amende en droit français de la concurrence », RJDA, n° 8-9, 1993, p. 599-603 ;
M. NUSSENBAUM, « Les difficultés de l’expertise en matière de pratiques anticoncurrentielles »,
LPA, n° 14, 20 janv. 2005, op. cit ; M. COUSIN, « Chère transparence… Réflexions sur le communi-
qué de l’AdlC relatif à la méthode de détermination des sanctions pécunaires », Rev. Lamy. Dr. aff.,
juil- août, 2011, p. 41-51 ; G. De MUIZON, « mais pourquoi l’Autorité de la concurrence refuse-t-elle
de mobiliser les outils de la théorie économique dans la détermination des sanctions pécuniaires ? »,
Rev. Lamy. Dr. aff, op. cit, p. 47-51.
109. D. FASQUELLE, « Des dommages et intérêts en matière concurrentielle », op. cit.
110. Ou, à défaut, en sollicitant les services de l’autorité de la concurrence : par ex, T. Com
Nanterre, ord, 28 avr et 30 juin 2005, BP France/Shell Butagaz.
111. M. MALAURIE-VIGNAL, « L’hyper-technicité et la proximité du droit », CCC, févr.
2006, Repères 2, p. 1. Lignes directrices concernant l’application de l’article 81§3 du traité, JOUE,
n° C 101, 27 avr. 2004, p. 97 ; L. IDOT, « La qualification de la restriction à la concurrence : à propos
des lignes directrices de la Commission concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3 », in La
modernisation du droit de la concurrence, LGDJ, 2006, p. 85 ; R. WTTERWULGHE, « Réflexions
à propos de la décentralisation du droit communautaire de la concurrence », op. cit, spéc. p. 17-19 ;
C. BRUNET, « Le statut du plaigant après la réforme du droit communautaire de la concurrence.
Etude à partir des exemples français et communautaire », in C. NOURISSAT, R. WTTERWULGHE
(dir.), Le nouveau règlement d’application du droit communautaire de la concurrence : un défi pour les
juridictions françaises, Dalloz, 2004, p. 117.
112. Ainsi, il a été jugé que la production d’un rapport de synthèse de la DGCCRF signé par
un fonctionnaire de la DDCCRF à l’appui d’une violation de l’article L. 420-1 Ccom, ne constitue
pas un moyen de preuve suffisant d’une pratique anticoncurrentielle : CA Versailles, 29 janv. 2004,
SAS O’DYLIA c/ SAS YVES SAINT-LAURENT PARFUMS, n° 02/02854.
113. L’une des rares affaires illustrant de telles affirmations est celle jugée par la Cour d’appel
de Paris le 30 sept. 1998, SA Mors c/ LABINAl, 1ère chbre, sect. A, n° 374, p. 1-19.
114. En effet, rares sont les décisions qui font application de la responsabilité résultant d’un
dommage anticoncurrentiel. Pour un arrêt récent : T. corr. Rouen, 11 sept. 2008, Travaux Routiers en
Seine-Maritime, Textes officiels du moniteur, n° 5474 du 24 oct. 2008, obs. C. Lemaire, Concurrences,
n° 1, 2009, p. 192-193 ; CA Montpellier, 23 sept. 2003, 2e ch, section A, Sté Montpellier diffuseur

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 110 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

La jurisprudence, plus abondante dans le domaine de la concurrence déloyale, de

la responsabilité civile ou commerciale, constitue aussi une source de prévisibilité
plus fiable pour les parties en cas de contentieux. Il n’en reste pas moins que
des voies procédurales existent pour faciliter l’établissement d’un dommage anti-
concurrentiel devant les juridictions civiles ou commerciales115. Les possibilités
virtuelles ne manquent pas en ce sens116. Dans le but de faciliter les réparations
issues de pratiques anticoncurrentielles, la Commission vient d’ailleurs de publier
un livre blanc sur la question117. Mais, comme le note fort justement un commen-
tateur, cette initiative se heurte encore à de nombreux obstacles qui touchent à la
réunion des preuves et, plus précisément, à la protection du secret des affaires118.
237. Bien souvent, la voie juridictionnelle pour l’obtention de dommages
et intérêts en matière de pratiques anticoncurrentielles n’est pas la plus usitée. Il
lui est préféré à la place, la voie transactionnelle119. En cas de litige, c’est par le
biais du contentieux de la concurrence déloyale que préfèrent passer les parties.
Certaines décisions illustrent le fait qu’en matière de pratiques anticoncurren-
tielles, le juge préfère se fonder sur l’article 1382 du Code civil plutôt que sur
un raisonnement faisant appel à des argumentaires économiques sophistiqués120.

presse ; Cass. com, 4 févr. 1970, GNA, n° 68-13303, bull. n° 44 ; Cass. com, 18 févr. 1970, Sté Leduc
c/ EDF, n° 68-11986, bull. n° 66, p. 63 ; Cass. com, 27 avr. 1971, Total c/ Fortier, n° 69-12939, bull. IV,
n° 85, p. 79. Pour une discussion de ce thème : S. AMARANI MEKKI, « Inciter les actions en
dommages et intérêt en droit de la concurrence : le point de vue d’un processualiste », in Colloque
Actions en dommages et intérêt : le livre blanc, Concurrences, n° 2, 2009, p. 11-22 ; Y. GAUDEMET,
« Au-delà du livre blanc sur les actions en dommages et intérêt pour infraction aux règles commu-
nautaires sur les ententes et les abus de position dominante : spécificités nationales », Concurrences,
n° 2, 2009, p. 45-48 ; H. MATSOPOLOU, « L’exercice de l’action civile devant le juge répressif en
matière d’entente », RLC, 2008, n° 14.
115. J-L. LESQUINS, « L’établissement des pratiques anticoncurrentielles lors du procès
civil », LPA, 20 janv. 2005, p. 17-22.
116. À titre d’exemple récent, un arrêt récent du Tribunal de commerce de Paris enjoint à
l’Autorité de la concurrence de lui fournir les documents nécessaires à l’appréciation d’une action
en responsabilité du fait de pratiques anticoncurrentielles : T. Com Paris, 15e ch., 11 mars 2011, Ma
Liste de Course, n° 2011014911.
117. Livre blanc les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires
sur les ententes et les abus de position dominante, Bruxelles, 2 avr. 2008, COM (2008) 165 final ; livre
vert du 19 déc. 2005 sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communau-
taires sur les ententes et les abus de position dominante, COM (2005) 672 final, p. 1-13 ; Quantifying
antitrust damages. Toward non-binding guidance for courts, in http://ec.europa.eu/competition/anti-
trust/actionsdamages/quantification_study.pdf.
118. J-L. FOURGOUX, « Le livre blanc : volontariste en théorie, limité en pratique ? » Concur-
rences, n° 2, 2009, p. 37-40.
119. Et pour cause. Il faudrait que les parties convainquent le juge d’user de nombreux moyens
procéduraux (communication forcée de pièces à la défense, mandater des expertises afin d’une part de
qualifier les faits et, d’autre part, d’évaluer les dommages et intérêts). Pour une analyse de la question,
v., L. IDOT, « La plainte en droit de la concurrence. Opposition ou convergence des systèmes français
et communautaires ? », in Mélanges en l’honneur de L. Boyer, PUSST, 1996, p. 255 ; J. SIMON, « Le
point de vue des entreprises », in Colloque Actions en dommages et intérêt : à propos du livre blanc,
Concurrences, n° 2, 2009, p. 23-24.
120. Cass. com, 1er mars 1982, Bull. Civ, IV, n° 76, p. 69 ; Cass. com, 4 févr. 1970, GNA, n° 68-13303,
bull. n° 44 ; Cass. com, 18 févr. 1970, Sté Leduc c/ EDF, n° 68-11986, bull. n° 66, p. 63 ; Cass. com,
27 avr. 1971, Total c/ Fortier, n° 69-12939, bull. IV, n° 85, p. 79. Récemment encore, un jugement
correctionnel du Tribunal de grande instance de Rouen indemnise, sur le fondement de l’article 2 du
Code de procédure pénale, le Conseil général de Seine Maritime, partie civile au litige, du préjudice
résultant d’entente commises par des entreprises dans le secteur des travaux routiers : T. corr. Rouen,
11 sept. 2008, op. cit.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 111

238. Le juge administratif procède d’ailleurs d’un raisonnement similaire121.

Ainsi en est-il d’une décision de l’Autorité de la concurrence condamnant plu-
sieurs sociétés de BTP pour entente concurrentielle lors de la soumission à des
appels d’offres. La SNCF, maître d’ouvrage, avait saisi le juge administratif pour
dédommagement du préjudice subi. Le Conseil d’État, au lieu de s’engager sur
le terrain de la démonstration d’un dommage anticoncurrentiel, préfère recher-
cher, lors de la passation du marché public, d’éventuels vices du consentement
pouvant justifier d’une action en responsabilité contractuelle122. Par conséquent,
la difficulté probatoire, l’incertitude, le coût ajouté à la technicité qui s’attache à
l’interprétation du droit de la concurrence, dissuadent fortement les plaignants
d’y recourir123. Préalablement, ces derniers doivent d’abord, au regard du nou-
veau système de centralisation issu du règlement 1/2003, identifier la juridiction
compétente.
b) Les conflits de compétence entre juridictions de même niveau
239. Comme indiqué précédemment, le choix du législateur français dans la
décentralisation des articles 101 et 102 TFUE a été celui de la spécialisation. Un
tel choix n’est pas sans comporter de risques : quid d’un litige où, suite d’une
demande reconventionnelle, la violation du droit de la concurrence est soulevée
devant une juridiction non spécialisée ? Quelles règles permettent de régler un
tel type de conflit ? En principe, l’article L. 420-7 du Code de commerce dispose
que la juridiction non spécialisée devant laquelle est soulevée une violation du
droit de la concurrence décline sa compétence au profit d’une juridiction non
spécialisée124. Une telle solution repose sur l’adage classique selon lequel les règles
spéciales priment les règles générales.
240. Dans la pratique, les choses ne sont pas aussi simples. L’exposé de
quelques affaires illustre des situations où les conflits horizontaux de compétence
ne sont pas rares. Si les décisions qui vont être étudiées n’émanent pas pour la
plupart des juridictions suprêmes, elles mettent en lumière les obstacles qui se
dressent contre la diffusion du droit des pratiques anticoncurrentielles devant les

121. CAA, Paris, 22 avr. 2004, CMP, 2004, comm. n° 8-9, note G. Eckert.
122. CE, 19 déc. 2007, Sté Campenon Bernard e.a, req n° 268918, 269280 et 269293 ; J. HAU-
TECLOQUE, N. CHARBIT, « L’action en indemnité des victimes de pratiques anticoncurren-
tielles », D. aff, n° 168, 1999, p. 1064.
123. À titre illustratif, v. sur la difficulté d’apporter la preuve d’une exemption : Cass. com,
10 mai 2006, CAZORLA Sarl Montepellier diffusion presse, n° 0320.175 ; Cass. com, 6 déc. 2005,
Sté Usine Merger, Sté Giat industrie et autres, n° 05-10.929 ; CA Colmar, 1 avr. 2008, SARL JBEG,
n° 05/02931 ; sur la difficulté d’apporter la preuve d’un abus de position dominante : CA, Poitiers,
20 avr. 2008, Chbre civ, SNC Cholet France Enrobes, n° 03/1282. Pour un point de vue similaire :
J-S. SAVOURE, « La solitude des entreprises face aux incertitudes du droit des ententes », in
A. MOURE (dir.), Le nouveau droit communautaire de la concurrence. Les droits de la défense face
aux pouvoirs de la Commission européenne, Bruylant, 2004, p. 147.
124. On rappelle cet article est complété dans son versant réglementaire par l’article R. 420-3
et plus précisément par l’annexe 4-2. Il est rédigé comme suit : « Sans préjudice des articles L 420-6,
L. 462-8, L 463-1 à L 463-4, L 463-6, L 463-7 et L 464-1 à L 420-1 à L 464-8, les litiges relatifs à
l’application des règles contenues dans les articles L 420-1 à L 420-5 ainsi que dans les articles 81 et 82
du traité instituant la Communauté européenne et ceux dans lesquels ces dispositions sont invoquées sont
attribués, selon les cas et sous réserve des règles de partage de compétences entre les ordres de juridiction,
aux tribunaux de grande instance et aux tribunaux de commerce dont le siège et le ressort sont fixés par
décret en Conseil d’État. Ce décret détermine également le siège et le ressort de la ou les cours d’appel
appelées à connaître des décisions rendues par ces juridictions ». Pour une application récente de cette
disposition : T. Com Albi, Ord. 28 oct. 2009, SIAC SA c/ Renault SA, n° 2009-004773.

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 112 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

juges du fond pourtant considérés comme les acteurs principaux de cette vulga-
risation. L’exposé de quelques affaires parfois fort complexes, permet de mieux
s’imprégner de telles difficultés.
241. Voici l’exemple d’une entreprise requérante, CONCURRENCE qui
assigne devant le Tribunal de commerce de Nanterre, son fournisseur SONY125.
CONCURRENCE n’en est pas à son premier litige puisque, par six fois déjà, elle
a saisi l’Autorité de la concurrence entre 1999 et 2005, de plaintes à l’encontre de
SONY pour violation des articles L. 420-2 et L. 464-1 du Code de commerce126.
L’une des décisions avait fait l’objet d’un appel puis d’un pourvoi en cassation.
Respectivement, l’ensemble des griefs de CONCURRENCE a été rejeté par les
juges. Par suite, SONY, grossiste de CONCURRENCE, a rompu les relations
commerciales qu’il entretenait avec cette dernière. En réponse, CONCURRENCE
assigna SONY devant le Tribunal de commerce de Nanterre. Les moyens soulevés
alléguaient de la violation des articles L. 420-2 et L. 442-6 du Code de commerce.
242. Aux différents griefs adressés sur le fond par CONCURRENCE, SONY
oppose l’exception d’incompétence du tribunal de Nanterre à connaître du litige
d’espèce au regard des dispositions du décret du 30 décembre 2005 codifiées à
l’article L. 420-7. Rappelons, pour clarifier le propos, que cette disposition qui
énumère les juridictions habilitées à connaître de l’interprétation du droit des
pratiques anticoncurrentielles ne mentionne pas le Tribunal de commerce de Nan-
terre. Dans l’intermède qui précéda la clôture des débats, CONCURRENCE, par
des conclusions récapitulatives, réitéra sur le fond ses précédentes demandes en
prenant soin toutefois de substituer les moyens invoqués au départ : la violation
de l’article L. 420-2 du Code de commerce est substituée aux articles L. 442-5 et
L. 442-6 du Code de commerce.
243. Par un raisonnement audacieux, le Tribunal de commerce se déclare
néanmoins compétent pour interpréter l’article L. 420-2. Tout en rappelant les
dispositions de l’article L. 420-7, le Tribunal estime que : « (…) l’examen des
conditions de rupture par Sony de ses relations commerciales avec CONCUR-
RENCE comme celui des conditions de livraisons postérieures à la fin du préavis,
n’affectent qu’une relation bilatérale entre deux entreprises et relèvent de sa com-
pétence, les demandes complémentaires, dont certaines seraient éventuellement sus-
ceptibles de relever des articles L.420-1 et suivant du Code de commerce présentant
un caractère accessoire au regard du litige principal dont le Tribunal est saisi dans
le cadre d’une procédure à bref délai, il déboutera Sony de son incompétence et se
déclarera compétent. » Ainsi, c’est en vertu de l’adage selon lequel l’accessoire

125. Tcom. Nanterre, 22 juin 2007, 5e chbre, SA Sony c/ Concurrence, RG n° 2006 F04453,
p. 1-17.
126. Déc. 01-D-49 du 31 août 2001 relative à une demande de mesures conservatoires présentée
par la société Concurrence concernant Sony. Cette décision a fait l’objet d’un recours devant la Cour
d’appel de Paris : CA, 1er chbre, Section H., 9 avr. 2002, BOCCRF, n° 10 du 24 janv. 2002, puis d’un
pourvoi en cassation : Cass. com, 3 mars 2004, n° 02-14529, Bull. 2004, IV, n° 44, p. 43. L’arrêt fut
cassé partiellement et renvoyé devant la même chambre de la Cour d’appel de Paris statuant cette
fois-ci en formation solennelle : CA Paris, 1ère chbre, sect. H, 5 oct. 2004. La juridiction d’appel
rejeta les prétentions de la société CONCURRENCE ; Celle-ci se pourvu alors en cassation : Ccass.
6 déc. 2005, n° G-04-19320. La Haute juridiction se rallie aux juges du fond en rejetant à nouveau
les prétentions de la société requérante. Parallèlement la société CONCURRENCE a aussi saisi un
certain nombre de juridictions, tels que le TGI de Paris en 2005. Elle a par ailleurs, intenté une action
pénale et une procédure devant les juridictions arbitrales, toutes rejetées.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 113

suit le principal que le Tribunal contourne les dispositions de l’article L. 420-7

précité. Les juges parviennent en conséquence à justifier leur compétence, quand
bien même l’article L. 420-2 aurait été soulevé comme moyen par les parties.
244. À l’évidence, la justification évoquée n’allait pas de soi dans la mesure
où elle est contra legem : l’article L. 420-7 vise autant les litiges relatifs à l’appli-
cation de pratiques anticoncurrentielles que ceux « dans lesquels ces dispositions
sont invoquées »127. Outre qu’il se déclare compétent, le Tribunal de commerce
apprécie au fond la violation de l’article L. 420-2. Comment y parvient-il ? Sim-
plement en s’appropriant les solutions de l’abondant contentieux antérieur généré
par l’entreprise CONCURRENCE.
245. Ainsi les juges en viennent-ils à la conclusion qu’au regard des diffé-
rentes décisions rendues par l’Autorité de la concurrence, la Cour d’appel de Paris
puis la Cour de cassation, la qualification de « dépendance économique » avan-
cée par CONCURRENCE n’est pas avérée en l’espèce : « Attendu que la situation
de dépendance économique invoquée par CONCURRENCE n’est pas démontrée,
ainsi qu’il a été retenu précédemment, que la Cour de cassation précisait dans son
arrêt du 3 mars 2004 que la « part des achats de la société CONCURRENCE en
produits SONY ne tenait pas à l’inexistence de produits substituables, mais au choix
délibéré de la société CONCURRENCE de privilégier l’une de ses sources poten-
tielles d’approvisionnement », que, selon la pièce no 1 de SONY, ses parts de marché
en France actualisées sur la période de septembre 2005 à août 2006 ont diminué dans
toutes les gammes de produits, à l’exception des ordinateurs portables, par rapport
à leur niveau de 2000/2001 (…) le Tribunal jugera que les conditions d’abus de
dépendance économique ou de puissance de vente, ne sont pas démontrées (…) ».
246. Il va de soi qu’en invoquant les précédents rendus par la Cour de cas-
sation, le Tribunal de commerce minimise ses chances de se faire censurer par
la suite. L’important est d’observer par ce jugement, que les dispositions qui
mettent en œuvre le règlement 1/2003 posent, entre juridictions, des difficultés
supplémentaires. Ainsi, dans l’hypothèse où, par analogie au raisonnement évo-
qué, les juridictions voudraient étendre leurs compétences aux articles 101 et 102
la Commission serait-elle en mesure de tout contrôler128 ? Et ce, en sachant que
la communication sur la coopération avec les juridictions nationales entendait
limiter le contrôle de la Commission aux arrêts d’appels. On peut émettre de
sérieuses réserves sur cette question comme l’illustre encore une autre affaire dans
le domaine de la responsabilité anticoncurrentielle129.
247. La société requérante, ARKOPHARMA, spécialisée dans la fabrication
de compléments alimentaires, s’approvisionne auprès de grossistes dont la société
ROCHE. Il se trouvait que la société mère de ROCHE, Hoffmann La Roche
avait été condamnée par la Commission en 2001, pour violation de l’article 101
TFUE. Forte de cette décision, ARKHOPHARMA intente devant le Tribunal
de commerce de Nanterre une action en responsabilité civile délictuelle. Impli-
citement, l’action revenait à ce que le juge se prononce sur l’établissement de

127. C. NOURISSAT, comm. sous T. Com. Nanterre, 5e ch., 22 juin 2007, RG n° 2006 F4453,
op. cit.
128. La justification fondée sur l’invocation de la pratique décisionnelle est loin d’être isolée : v.,
par ex, T Com. Paris, 13 mars 2008, SARL Turbo Europe c/ SA Automobiles Peugeot, SA Automobiles
Citroën et SAS Renault, RG n° 2006008432, note, B. Cheynel, comm. n° 10, RLC, 2008.
129. T. Com Nanterre, 11 mai 2006, ARKHOPHARMA c/ ROCHE, RG n° 2004 F02643.

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 114 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

dommages anticoncurrentiels. En d’autres termes, cela revenait à reconnaître au

préalable, l’existence d’une pratique anticoncurrentielle. À nouveau se dresse un
problème de compétence au regard de l’article L. 420-7 : le tribunal de Nanterre
est-il habilité à connaître du litige. Sans aborder la question, les juges déclarent
leur compétence de façon prétorienne. Un raisonnement tout aussi péremptoire
se retrouve dans une affaire BIORGA c/ C&RF130.
248. Ces deux sociétés ont conclu un contrat de distribution exclusive au
profit de C&RF. Le contrat a été rompu en novembre 2004. Entre autres moyens,
la société C&RF allègue l’illégalité de certaines clauses insérées dans le contrat de
distribution au regard des articles 101 et 102 TFUE. Sans examiner plus avant
ces moyens, le Tribunal répond qu’au regard des stipulations contractuelles, la
nullité supposée du contrat à l’aune du droit de la concurrence n’entache pas le
reste de sa validité. La juridiction en conclut par un argument d’autorité : « (…)
que les clauses concernées n’ont pas de lien direct avec le présent litige. Le tribunal
en l’absence de toute demande de l’une ou l’autre des parties relative à ce point,
l’ignorera. »131
249. On mesure une nouvelle fois les difficultés engendrées par le règle-
ment 1/2003 en matière d’effectivité du droit de la concurrence au sein des États
membres. Peu nombreuses, les affaires mentionnées n’en sont pas moins repré-
sentatives d’une propension à la multiplication de conflits de compétence sur des
litiges connexes au droit des pratiques anticoncurrentielles. Nombre de requé-
rants n’ont pas tardé à prendre la mesure de ces difficultés susceptibles d’ouvrir la
voie à des comportements opportunistes. Le problème de compétence se conjugue
alors avec le contournement des obligations du règlement 1/2003.

B. CONFLITS DE COMPÉTENCE ET CONTOURNEMENT

DU RÈGLEMENT 1/2003
250. Au nombre des stratégies de contournement figurent celles qui
portent sur les obligations générales du règlement 1/2003 (a) et celles, plus
spécifiques, de résistance à l’intervention d’office de la Commission devant
les juges nationaux (b).
a) Le contournement des obligations générales du règlement 1/2003
251. Pour l’heure, les premières applications des articles 101 et 102 TFUE
ne vont pas dans le sens de la coopération souhaitée par la Commission. Dans
une affaire pour le moins complexe, la Cour d’appel et le Tribunal de commerce
de Versailles ont adopté une position sensiblement différente de celle du Tribunal
de Nanterre. Outre les difficultés de répartition contentieuses, l’affaire illustre la
réticence des juridictions non spécialisées à se conformer à certaines obligations
du règlement 1/2003. Les sociétés IDEXX Laboratories (ci-après IDEXX-L)
et IDEXX ont attrait devant le Tribunal de commerce de Versailles, la société
MANO Medical à laquelle elles reprochaient un certain nombre d’actes de
contrefaçon, publicité mensongère, tromperie et concurrence déloyale132.

130. T. Com Nanterre, 1er juin 2007, BIORGA c/ C& RF, RG n° 2005 F00945.
131. T. Com Nanterre, op. cit, p. 9.
132. T. Com. Versailles, 3 mars 2006, IDEXX LABORATOIRESc/ MANO Medical, RG
n° 2004 F06266.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 115

252. Les sociétés IDEXX fournissaient, dans le domaine de la santé animale,

un analyseur de biochimie dénommé « VETTEST 8000 ». Cet appareil était lui-
même piloté par un logiciel fourni par les sociétés IDEXX. Outre le logiciel, elles
fournissaient de façon complémentaire les réactifs nécessaires à l’usage de l’ana-
lyseur « VETTEST 8000 ». MANO Medical commercialisait de son côté des pla-
quettes de réactifs conçus pour la médecine humaine dénommées « QCR DRY
TEST », qu’elle proposait à ses clients d’utiliser dans l’analyseur « VETTEST ».
Le litige est né de ce que les sociétés IDEXX reprochaient à MANO Medical
d’avoir, dans le but de rendre les réactifs qu’elle commercialisait compatibles,
contrefait le logiciel du « VETTEST 8000 » vendu par les sociétés IDEXX.
253. Les requérantes reprochent au surplus à MANO Medical la commer-
cialisation de réactifs concurrents des siens, le fait étant constitutif d’un acte de
concurrence déloyale. Les requérantes IDEXX ont, au préalable, introduit une
action en référé dans laquelle elles demandaient au juge d’enjoindre à MANO
Medical de cesser l’ensemble des pratiques restrictives dénoncées, en l’espèce, la
contrefaçon du logiciel fourni par les sociétés IDDEX ainsi que la commercia-
lisation de réactifs concurrents constitutifs d’actes de concurrence déloyale. Par
une ordonnance du 7 janvier 2004 le juge des référés du tribunal de commerce
de Versailles fit droit à la requête des sociétés IDEXX sur le grief de la contrefa-
çon uniquement133. Les sociétés IDEXX interjetèrent appel de cette ordonnance
devant la Cour d’appel de Versailles, laquelle confirme, par un arrêt du 16 juin
2004, les mesures ordonnées par le juge des référés134. Au surplus, la Cour d’appel
fait droit du reproche de publicité trompeuse à l’encontre de MANO Medical. De
façon complémentaire, un recours au fond est introduit pour violation du droit de
la concurrence déloyale par les sociétés IDEXX devant le tribunal de commerce
de Versailles le 8 décembre 2004.
254. En parallèle, MANO Medical assigne devant le même Tribunal de
commerce, les sociétés IDEXX et IDEXX-L pour violation par des articles 101
et 102 TFUE. La demanderesse requiert par ailleurs, en vertu de l’article 15§2
du règlement 1/2003, la transmission du jugement à la Commission européenne.
MANO Medical demande de surcroît à ce que le Tribunal de Versailles procède à
la jonction du contentieux qui l’oppose aux sociétés IDEXX et ce, au motif que
l’instance introduite est constitutive d’un « fait nouveau » qui justifie la procé-
dure de jonction demandée. Par deux jugements en date du 25 janvier 2006, cette
demande de jonction est rejetée135.
255. Le Tribunal de Versailles décide que les deux affaires sont totalement dis-
tinctes. Par ailleurs, le jugement au fond de la première instance introduite par les
sociétés IDEXX, fait droit aux prétentions des sociétés IDEXX et IDEXX-L. Le
jugement est rendu en date du 31 mars 2006. Par une demande reconventionnelle,
MANO Medical introduit une demande qui vise à faire reconnaître la position
dominante des sociétés IDEXX et IDEXX-L. De façon subtile, la formulation
du moyen est présentée de telle manière qu’il n’apparaît pas explicitement dans

133. T. Com. Versailles, 7 janv. 2004, IDEXX LABORATOIRES et autres c/ MANO Medical,
RG n° 2003R00795.
134. CA. Versailles, 16 juin 2004, IDEXX LABORATOIRES et autres c/ MANO Medical,
n° 04/02872.
135. T. Com. Versailles, 25 janv. 2006, IDEXX LABORATOIRES et autres c/ MANO Medical,
n° 2004 F06266 et 2005 F05555.

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 116 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

les conclusions formulées par la défenderesse136. MANO Medical est cependant

déboutée de ses prétentions au motif qu’elle n’apporte aucune preuve à ses allé-
gations. Le tribunal estime que le fondement de la demande reconventionnelle
n’est pas spécifié. Le 9 mai 2006, les requérantes IDEXX font appel du jugement
rendu en première instance.
256. Le 22 septembre 2006, le même tribunal de Commerce de Versailles
rend son jugement sur l’instance introduite par MANO Medical137. Rappelons
que la requérante alléguait la violation des articles 101 et 102 TFUE. Autre-
ment dit, de l’abus de position dominante des entreprises IDEXX et IDEXX-
L d’une part ; et, d’autre part, de l’entente entre ces deux entreprises et une
entreprise tierce : ORTHO CLINICAL DIAGNOSTICS. À vrai dire - et tel
semblait d’ailleurs être l’intention de la demanderesse -, le litige se focalise
sur des questions de procédure, les sociétés IDEXX et IDEXX-L ayant sou-
levé in limine litis, l’exception d’incompétence du tribunal de commerce de
Versailles pour connaître de la violation de pratiques anticoncurrentielles.
Conformément à l’article L. 420-7 le tribunal de Versailles se déclare incom-
pétent au profit du tribunal de commerce de Paris concernant la violation des
articles 101 et 102.
257. En plus de cette affaire, MANO Medical introduit une nouvelle demande,
cette fois devant la Cour d’appel de Versailles dont il faut rappeler qu’elle devait
connaître du contentieux tranché en première instance le 31 mars 2006 au profit
des sociétés IDEXX. Cette nouvelle action, introduite par MANO Medical, vise
à faire reconnaître l’incompétence de la Cour d’appel de Versailles au regard de
l’article L. 420-7 du Code de commerce138. Une ordonnance du 6 février 2007
est prise en ce sens par le conseiller de la mise en état139. Devant le juge, MANO
Medical oppose que les dispositions de l’article L. 420-7 du Code de commerce
impliquent que la Cour d’appel de Versailles décline sa compétence au profit de la
Cour d’appel de Paris. La requérante demande une nouvelle fois, conformément à
l’article 15§2 du règlement 1/2003, que soit transmis à la Commission européenne
les arrêts rendus par la Cour d’appel. MANO Medical demande enfin à la Cour
d’appel de surseoir à statuer dans le but d’interroger la Cour de cassation sur
une demande d’avis ainsi formulée : « au regard des articles 2, 4 et 22 du décret
no 2005-1756 du 30 décembre 2005, un tribunal de commerce complètement saisi
avant l’entrée en vigueur dudit décret reste-t-il compétent pour connaître du litige
dont il a été saisi pour ce qui concerne l’application du droit de la concurrence
notamment des articles 81 CE et 82 CE ? Une fois rendu son jugement, quelle est
la cour d’appel qui est compétente pour connaître (…) des appels interjetés contre
ledit jugement ? ».

136. Voici de quelle manière la prétention fut formulée : « A supposer la preuve rapportée des
droits invoqués sur le logiciel VETTEST, il y aurait lieu de constater que la société IDEXX en a fait une
utilisation tout à fait anormale et abusive, puisque la production du logiciel a pour seul objectif d’assurer
le verrouillage du marché de la vente des plaquettes, sur laquelle IDEXX ne détient aucun droit exclusif.
La société IDEXX, au moins en France, est incontestablement en situation de position dominante sur le
marché de la fourniture des appareils de biochimie. Il s’agit d’une pratique considérée, par la Commission
de la concurrence, comme abusive ».
137. T. Com. Versailles, 22 sept. 2006, IDEXX LABORATOIRES c/ MANO Medical,
n° 2005 F05555.
138. CA Versailles, 24 mai 2007, IDEXX LABORATOIRES c/ MANO Medical, n° 07/01287.
139. CA Versailles, 6 févr. 2007, IDEXX LABORATOIRES c/ MANO Medical, n° 06/03390.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 117

258. Le juge de la mise en état déboute MANO Medical de l’ensemble de ses

prétentions. La motivation des rejets tient en ceci que les exceptions de procédure
doivent être soulevées avant tout examen sur le fond ; or il apparaît que MANO
Medical ne s’est pas pliée, en première instance, au respect de ce principe140. À la
suite à ce rejet, MANO Medical fait appel de la décision.
259. La Cour rend son arrêt le 24 mai 2007. Elle infirme tout d’abord l’or-
donnance du conseiller de la mise en état quant au caractère tardif de l’exception
d’incompétence soulevée par MANO Medical. La Cour indique au contraire,
qu’il était impossible pour MANO Medical de soulever l’incompétence du tri-
bunal de commerce de Versailles dans la mesure où, les dispositions du décret
du 30 décembre 2005 codifiées à l’article L. 420-7, ne sont entrées en vigueur
qu’après la saisine du tribunal en décembre 2004.
260. La Cour d’appel se prononce ensuite sur l’exception d’incompétence qui
résulte de l’article L. 420-7. Les juges rendent de cette disposition l’interprétation
suivante : l’exception d’incompétence de l’article L. 420-7 n’est recevable que
lorsqu’elle est invoquée à l’appui d’une demande principale ou reconventionnelle.
Or la demande de MANO Medical a été formulée non comme une demande
principale ou reconventionnelle, mais comme un moyen en défense. En toute
logique, la requête de MANO Medical ne peut faire l’objet d’un déclinatoire de
compétence au profit de la Cour d’appel de Paris. La Cour d’appel de Versailles
déboute alors MANO Medical de la recevabilité de sa demande141. Un arrêt récent
de la Cour de cassation prend le contre-pied de cette interprétation restrictive142.
La Cour juge en effet que l’article L. 420-7 s’applique même lorsqu’il est invoqué
à titre accessoire.
261. Au terme de ce résumé, on mesure la réticence des interprètes natio-
naux à conformer aux obligations du règlement 1/2003. D’abord quant à leur
compétence ; ensuite quant aux obligations de transmission et de notification
des décisions à la Commission. On mesure aussi combien la spécialisation peut
être à l’origine de nouvelles difficultés dans la mesure où la violation du droit
de la concurrence est susceptible d’être opposée comme moyen dilatoire dans
des contentieux connexes. Dans le contentieux opposant les sociétés IDEXX et
IDEXX-L à MANO Medical, la Cour d’appel de Versailles n’a pas notifié le pro-
noncé de ses arrêts à la Commission, contrairement aux obligations du règlement
1/2003. Cependant, l’affaire est bien répertoriée sur la base de données chargée de
recenser l’ensemble des décisions rendues par les juridictions nationales143. C’est
néanmoins le sceau des représentants des parties qui figure et non pas celui du

140. L’ordonnance indique : « (…) Qu’il y a donc lieu de déclarer irrecevable l’exception d’incom-
pétence soulevée par la société MANO Medical pour la première fois en cause d’appel, les premiers juges
n’ayant été saisis que d’une défense au fond (…) Considérant dès lors, que la demande formée par la
société MANO Medical au titre de l’article 15.2 du règlement 1/2003 et tendant à la transmission « du
ou des arrêts à intervenir est dépourvue de toute pertinence ».
141. De son côté, le litige transféré au Tribunal de commerce de Paris portant sur la violation
des articles 101 et 102 par les sociétés IDEXX, IDEXX-L et ORTHO CLINICAL a fait l’objet d’une
décision en date du 29 mai 2007. Le Tribunal n’a pas fait droit aux demandes des requérantes :
T. Com. Paris, 29 mai 2007, IDEXX LABORATOIRES c/ MANO Medical, n° 2006072651.
142. Cass. com, 9 nov. 2010, n° 10-10.937, P+B, note E. Barbier De La Serre : « Compétence
des juridictions spéciales : quand le principal suit l’accessoire », RLC, n° 27, 2011, p. 75-76.
143. V. http://ec.europa.eu/competition/elojade/antitrust/nationalcourts (consulté le 23 mars
2009).

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 118 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

greffe144. Ce qui veut dire que ce sont les parties qui ont pris l’initiative de notifier
l’affaire aux services de la Commission145.
262. D’autres espèces accréditent l’hypothèse d’une résistance des juges
nationaux quant aux mécanismes institués par le règlement 1/2003. S’agissant
de la conformité aux décisions de la Commission au regard de l’article 16 du
règlement 1/2003, on dénombre au moins un arrêt dans lequel la Cour d’appel
de Paris, juridiction par excellence du contentieux concurrentiel, s’est pronon-
cée dans un sens différent du règlement146. Qu’il soit rappelé à nouveau que cet
article fait obligation aux juridictions nationales de surseoir à statuer lorsque la
Commission européenne procède de façon parallèle, à une enquête portant sur
des faits similaires. En substance, le juge national ne doit pas prendre de décision
dans un sens différent de celles prises par la Commission147.
263. Un litige opposant le syndicat des professionnels européens de l’auto-
mobile (ci-après SPEA) au groupement des concessionnaires automobiles Peu-
geot (ci-après GCAP) avait été porté devant la Cour d’appel de Paris. Il était
reproché à l’intimée, en l’espèce le GCAP, d’avoir enfreint les articles L.420-1
et 101 TFUE. Saisie, l’Autorité de la concurrence avait rejeté la plainte par une
décision du 23 décembre 2003148. Un recours en réformation avait été introduit
devant la Cour d’appel de Paris à l’initiative du GCAP.
264. Informé d’une communication de grief à l’encontre de la société auto-
mobile Peugeot, le SPEA demande, conformément à l’article 16 du règlement
1/2003, qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision de la Commission
européenne. La Cour d’appel ne va pas faire droit aux prétentions de la requé-
rante. Elle admet certes que l’ouverture d’une procédure parallèle matérialisée
dans la communication des griefs est un acte dont peuvent se prévaloir les parties
et qui affecte la procédure suivie au plan national ; pour autant, la Cour estime
que la nature du litige dont elle est saisie diffère de l’enquête initiée en parallèle
par la Commission : tandis que la requête du SPEA vise à incriminer le réseau
de concessionnaires français de la société Peugeot, l’instruction de la Commis-
sion s’attache à examiner les relations de la société Peugeot avec son réseau de
concessionnaires allemands et néerlandais.
265. À l’argument de la différence d’objets, s’ajoute celui de la différence
de périodicités entre les deux litiges. Les faits introduits devant la Cour datent
de 1995, tandis que ceux examinés par la Commission datent des années 1999
et 2000. La juridiction d’appel en déduit que ces deux éléments justifient le refus de
surseoir à statuer en vertu de l’article 16 du règlement 1/2003. Cette interprétation

144. V. http://ec.europa.eu/competition/elojade/antitrust/nationalcourts (consulté le 23 mars

2009).
145. De la même manière, un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 18 octobre 2008 a été
notifié le 19 août 2010 par l’Autorité de la concurrence et le Ministère de l’économie, de l’industrie
et de l’emploi : CA Versailles, 18 oct. 2008, FEDA, FNAA c/SAS Renault, n° 08/05365.
146. CA Paris, 1ère chbre, section H, 21 sept. 2004, SPEA contre GCAP et autres. De façon liée :
CA Paris, 1ère chbre, section H, 29 juin 2004, SPEA c/ Renault SAS et autres ; CA Paris, 5e Ch, section
A, 16 févr. 2005, SA Bellevue auto et autres contre Société Groupe Volkswagen France et autres, obs.
M. Chagny, RLC, 2005/4, p. 85-87.
147. V. développements supra Section 1 §1.
148. Déc. 03-D-67, du 23 déc. 2003, relative aux pratiques mises en œuvre par Peugeot et le
Groupement des Concessionnaires Automobiles Peugeot (GCAP) dans le secteur de la distribution
automobile.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 119

de la Cour d’appel de Paris diverge sensiblement de la communication de la

Commission sur l’application des articles 101 et 102149. La position dissidente de
la Cour d’appel a d’ailleurs été confirmée par la Cour de cassation150. Une autre
affaire illustre, dans le même ordre d’idées, le fait que la Cour de cassation et la
Cour d’appel de Paris n’ont pas estimé devoir surseoir à statuer afin de requérir
l’avis de la Commission européenne151.
266. Jusqu’à présent, le propos s’est attaché à rendre compte de situations
dans lesquelles le règlement 1/2003 engendre à la fois conflits de compétence
et difficultés d’interprétation. Les conflits naissent entre juridictions de même
niveau sur des contentieux connexes. On a montré à cet égard que la position
des juges du fond était loin d’être harmonisée. En dépit de l’article L. 420-7,
certaines juridictions rechignent à reconnaître leur incompétence pour connaître
du droit de la concurrence152. De plus, le règlement 1/2003 suscite des difficultés
d’interprétation par celles-là même des juridictions qui sont habilitées à appliquer
le droit de la concurrence. Une illustration encore plus topique de ces difficultés
se retrouve dans l’application de l’article 15§3. Sans revenir sur l’écueil que repré-
sente cette disposition pour l’indépendance des interprètes, il s’agit de mettre en
lumière la manière dont les juridictions parviennent à la contourner.
b) Stratégies autour de l’intervention d’office de la Commission :
l’exemple de la distribution automobile
267. L’amicus curiae institué par l’article 15§3 ne pose pas seulement un pro-
blème d’ordre terminologique ou d’antinomies. On peut déceler dans certaines
décisions récentes nombre de stratégies mises en œuvre dans le but de contour-
ner la force obligatoire de cette disposition. En effet, un arrêt a déjà fait l’objet
d’observations écrites par la Commission conformément à l’article 15§3153. En
apparence anodine, cette décision Garage Grémeau mérite cependant une atten-
tion particulière. Par souci de clarté, on présentera d’abord les faits (1) avant
d’entrer dans l’analyse de ce contentieux (2).
1. Les faits
268. La requérante, un établissement de garage, détenait depuis 1982 la
concession exclusive de la marque Mercedes-Benz dans la ville de Dijon. En
juin 2001, le concédant lui notifie son intention de résilier le contrat qui lie les
deux entreprises. En vertu du nouveau règlement CE 1400/2002 d’exemption
catégorielle, ledit garage (ci-après Garage Grémeau), a demandé le renouvelle-
ment de son agrément en qualité de distributeur de véhicule neuf d’une part et,

149. V. développements supra Section 1 §1.

150. Cass. com. 12 juil. 2005, SPEA c/RENAULT SAS et autres, n° 1084 FS-D. Ces divergences
ont été aplanies lorsque la Commission a explicitement abandonné la procédure d’enquête initiée
en parallèle au motif d’un manque de preuve suffisant : Cass. com, 17 janv. 2006, SPEA Peugeot
c/ NCA, n° K. 04-19.092.
151. Cass. com, 28 juin 2005, Garage Grémeau c/SA TOYATA France, n° 04-15.279 ; CA Dijon,
Garage Grémeau c/ SA TOYOTA France, n° 03/01547. Pour une position similaire : T. Com. Romans,
24, nov. 2004, RLC 2005/5, note V. Selinsky ; T. Com. Paris, 13 mars 2008, SARL Turbo Europe
c/ SA Automobiles Peugeot et SAS Renault, RG 2006/008432, obs. C. Lemaire, Concurrences, n° 3,
2008, p. 140.
152. Pour une autre illustration : CA Versailles, 16 oct. 2008, FEDA, FNAA c/ SAS Renault,
n° 08/05365.
153. CA Paris, 5e ch, section B, 7 juin 2007.

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 120 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

d’autre part, de réparateur agrée des véhicules particuliers de la marque détenue

désormais par le groupe Daimler Chrysler.
269. Les deux demandes d’agrément ont été rejetées par le groupe. Le refus
d’agréer Garage Grémeau comme distributeur de véhicules neufs est motivé par
le fait que Daimler Chrysler estime avoir atteint son numerus clausus. Le refus
en qualité de réparateur est motivé quant à lui, par le grief de Daimler à Garage
Grémeau d’avoir immatriculé 18 véhicules neufs au nom de la société PRESTIGE
AUTO. Autrement dit, Garage Grémeau aurait procédé à des ventes hors réseau
en violation du contrat de concession qui la lie au groupe Daimler. En somme,
les refus opposés à Garage Grémeau sont de deux types : le premier d’ordre
quantitatif, concerne la demande en qualité de distributeur de véhicules neufs
(atteinte d’un numerus clausus) ; le second d’ordre qualitatif, oppose un certain
nombre de critères fixés depuis juin 2003 s’agissant de la sélection des réparateurs
de véhicules agrées.
270. À vrai dire, ce n’est pas tant les refus en eux-mêmes que leur insuffi-
sante motivation qui faisait l’objet de litige. Daimler Chrysler en effet, avait porté
depuis juillet 2003, son choix sur un autre concessionnaire que Garage Grémeau,
ÉTOILE 21. Garage Grémeau, arguant d’un refus « abusif » du groupe Daimler
Chrysler France a saisi le tribunal de Commerce de Dijon en septembre 2003. Les
prétentions formulées par la requérante sont doubles : dans le but d’obtenir les
agréments qui lui ont été refusés, elle demande en premier lieu la condamnation
de Daimler Chrysler et en second lieu, le paiement des dommages et intérêts nés
du refus abusif du groupe concédant.
271. Le tribunal154 condamne sous astreinte le refus d’agrément du groupe
Daimler Chrysler fondé sur des justifications d’ordre qualitatives. Daimler
doit faire droit à Garage Grémeau de la demande en qualité de réparateur
agrée. Le second moyen, celui de l’illégalité du refus de vente de véhicules
neufs au regard de critères quantitatifs, n’est par contre pas qualifié « d’abu-
sif » par le Tribunal. Non satisfait du jugement, Garage Grémeau interjette
appel devant la Cour de Dijon155. L’arrêt confirme en tout point le raisonne-
ment du tribunal.
272. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation156 circonscrit l’examen des
moyens présentés au seul grief de pur droit qu’elle estime encore litigieux, à savoir
le caractère abusif du refus du groupe Daimler Chrysler France d’agréer Garage
Grémeau en qualité de distributeur de véhicules neufs. En d’autres termes, sur
le refus motivé par des critères d’ordre quantitatifs. Différemment des juges du
fond, la Cour de cassation juge qu’un refus d’agrément justifié par l’atteinte d’un
numerus clausus suppose d’apprécier : « les critères de sélection, leur objectivité,
et les conditions de leur mise en œuvre ».
273. La Cour déduit ces critères de l’interprétation du règlement 1400/2002157.
Rappelons que ce règlement définit les conditions d’exemptions de l’article 101§3,

154. T. Com. Dijon, 25 sept. 2003, RG n° 2003004490.

155. CA Dijon, 4 avr. 2004, n° 03/01547.
156. Cass. com., 28 juin 2005, Sté Garage Grémeau, n° 04-15.279.
157. Règlement (CE) n° 1400/2002 de la Commission du 31 juil. 2002, concernant l’application
de l’article 81 paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et pratiques concertées
dans le secteur automobile, JO, L 203 du 1er août 2002, p. 30-41, art. 1 g).

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 121

à certains accords verticaux du secteur automobile158. Il précise les conditions

dans lesquelles il convient d’entendre le terme de « système de distribution »
que celui-ci appelle la formulation de critères « qualitatifs » ou « quantitatifs ».
L’interprétation de la Haute juridiction implique pour le concédant, l’obligation
de se justifier a minima. Ce raisonnement censure logiquement l’arrêt d’appel
pour défaut de base légale. L’affaire est renvoyée devant la cinquième chambre
de la Cour d’appel de Paris pour être à nouveau examinée.
274. La Cour d’appel nouvellement composée, rend son arrêt dès juin 2007159.
Y figure, conformément à l’article 15§3 du règlement 1/2003, la présentation
d’observations d’office par la Commission européenne. Sur quoi, la Cour d’appel
sursoit à statuer. Il est difficile de connaître le contenu exact des observations
présentées par la Commission dans la mesure où elles ne sont pas accessibles.
On peut toutefois faire l’hypothèse que ces observations contredisent la position
de la Cour de cassation, ce qui expliquerait alors le sursis à statuer de la Cour
d’appel. Les juges du fond se trouvent ici dans une situation délicate où ils doivent
prendre position entre la Commission et la Cour de cassation.
275. Fort heureusement, en parallèle du contentieux qui l’opposait à Garage
Grémeau, le groupe Daimler avait, depuis octobre 2005, introduit une plainte pour
faux, usage de faux, tentative d’escroquerie et escroquerie devant le juge d’instruction
du tribunal de grande instance de Dijon. Or la Cour d’appel de Paris estime que cette
nouvelle plainte est liée à l’appréciation du caractère fautif du refus abusif opposé à
Garage Grémeau par Daimler. Garage Grémeau est en effet accusé d’avoir produit
durant sa relation contractuelle avec son concédant, de fausses factures destinées à
donner une apparence de régularité à des ventes présumées frauduleuses. Ces ventes,
effectuées en violation du contrat de concession, ont été réalisées au profit de reven-
deurs étrangers au réseau de distribution exclusive. En vertu du principe général selon
lequel le « criminel tient le civil en l’état », la Cour d’appel de Paris a donc sursis à
statuer jusqu’à ce qu’une décision définitive soit rendue par le TGI de Dijon.
2. Analyse du contentieux
276. Plusieurs remarques affleurent de ce contentieux long et particulière-
ment complexe. Tout d’abord se pose un problème d’interprétation du règlement
1400/2002 : là où la chambre économique et financière de la Cour de cassation
estime qu’un refus fondé sur des critères quantitatifs fait appel à des critères de
sélections préalables, la Commission défend une position contraire. Le règlement
1400/2002160 définit en effet le « système de distribution sélective qualitative »
comme : « un système de distribution sélective dans lequel le fournisseur applique,
pour sélectionner les distributeurs et les réparateurs, des critères qui limitent
directement le nombre de ceux-ci » 161. Cette définition peut s’entendre de deux

158. Règlement (CE) n° 1400/2002 de la Commission du 31 juil. 2002, concernant l’application

de l’article 81 paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et pratiques concertées
dans le secteur automobile, JO, L 203 du 1er août 2002, p. 30-41.
159. CA Paris, SAS Garage Grémeau c/ Daimler Chrysler France, 7 juin 2007, 5e ch, section B,
n° 05/17909.
160. L. IDOT, « Le nouveau règlement d’exemption relatif à la distribution automobile »,
Europe, oct. 2002, p. 3.
161. Règlement 1400/2002, op. cit, art. 1 g). Quant au système de distribution sélective qualita-
tive le règlement le définit en ces termes : « un système de distribution sélective dans lequel le fournisseur
applique, pour sélectionner les distributeurs ou les réparateurs, des critères purement qualitatifs, requis

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 122 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

manières : soit, comme le fait la Cour de cassation, de façon large en estimant

que la limitation du nombre de concessionnaires doit être précédée de critères de
sélections clairs et transparents ; soit de façon stricte, en estimant que le concé-
dant est libre d’opposer un numerus clausus sans justification préalable. La pre-
mière interprétation laisse moins de liberté aux concédants dans l’organisation
de leurs réseaux ; la seconde aboutit à l’exact contraire162.
277. Sans doute est-ce pour rappeler cette seconde interprétation que la
Commission est intervenue conformément à ce que lui permettait l’article 15§
3. Cette position va d’ailleurs dans le sens de la réforme actuelle du règlement
1400/2002163. Sous cet angle, la justification d’un refus est jugée à partir d’un stan-
dard d’efficience. Les intentions de la Commission vont en ce sens à l’encontre
de la position de la Cour de cassation164. Ensuite, et à la différence de la Haute
juridiction, l’arrêt de la chambre civile de la Cour d’appel de Paris ne fait pas
explicitement référence au règlement 1400/2002. Les juges au contraire optent
pour une stratégie différente en s’aidant de l’action intentée au pénal sans doute
dans le but inavoué de ne pas prendre position contre l’interprétation de la Cour
de cassation.
278. À supposer, tel qu’il ressort de la plainte de Daimler France, que Garage
Grémeau a produit de fausses factures, il devient possible d’éviter que le litige
ne se règle sur le terrain du droit de la concurrence. Dans le cas contraire, alors
seulement on pourrait imaginer que le juge applique les règles du droit européen
de la concurrence. À cet égard, le choix de surseoir à statuer prononcé par la
Cour d’appel n’est pas anodin. La procédure est pour l’instant encore pendante
devant les juridictions pénales. Reste que la Cour d’appel n’a pas choisi la voie
du droit européen. Ce choix se comprend si l’on tient compte du principe selon
lequel « le criminel tient le civil en l’état » tiré de l’article 4 du Code de procédure
pénale165. Or force est aussi de constater contre toute attente ou du moins, toute
hiérarchie supposée, que la Cour fait prévaloir ce principe sur l’application des
règles de l’Union.

par la nature des biens ou des services contractuels, établis uniformément pour tous les distributeurs ou
réparateurs souhaitant adhérer au système de distribution, et appliqués d’une manière non discriminatoire
et ne limitant pas directement le nombre de distributeurs ou de réparateurs ».
162. Une question à titre préjudiciel vient d’être récemment posée sur le sujet par la Cour de
cassation à la Cour de Justice : Cass. com, 29 mars 2011, n° 10-12734.
163. J. VOGEL, « Vers un retour de la distribution automobile au droit commun des restrictions
verticales ? », Concurrences, n° 4, 2008, p. 64-69 ; L. IDOT, « Apperçu du nouveau régime des accords
verticaux », Europe, n° 7, 2010, p. 6-11.
164. Règlement (UE), n° 330/2010 du 20 avr. 2010 concernant l’application de l’article 101
paragraphe 3 TFUE à des catégories d’accords verticaux et des pratiques concertées, JOUE, n° L 102
du 23 avr. 2010 ; lignes directrices supplémentaires sur les restrictions verticales dans les accords de
vente et de réparation de véhicules automobiles et de distribution de pièces de rechange de véhicules
automobiles, 2010/C/138/05, JO, C 138/16 du 28 mai 2010, § 44. Pour une analyse de cette disposi-
tion : L. IDOT, « Aperçu du nouveau régime des accords verticaux », Europe, juil. 2010, étude n° 8.
165. L’article 4 du Code de Procédure Pénale est désormais libellé comme suit : « L’action civile
en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juri-
diction civile, séparément de l’action publique. Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant
qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.
La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions
exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir
au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès
en civil. ».

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 123

279. Une affaire du même ordre a opposé la société TOYOTA FRANCE

à son distributeur, VALENCE Automobile166. Le concédant justifiait la résilia-
tion du contrat qui le liait avec son concessionnaire sur l’opposition de critères
quantitatifs. De son côté, le concessionnaire, VALENCE Automobile, invoquait
le précédent de la Cour de cassation rendu lors de sa jurisprudence précitée. Face
à cet argument, TOYOTA France demande devant le Tribunal de commerce de
Lyon de poser à titre préjudiciel, une question à la Cour de Justice sur la signi-
fication à donner de la disposition litigieuse issue du règlement 1400/2002. Le
Tribunal répond en ces termes : « (…) attendu que la société TOYOTA FRANCE
entend faire préciser par la Cour de Justice des Communautés Européennes si le ou
les critères quantitatifs permettant aux constructeurs de limiter le nombre de leurs
distributeurs doivent être définis de façon précise et objective ou non. Attendu que
le Tribunal s’estimera suffisamment éclairé sur la question par l’arrêt de la Cour
de Cassation du 28 juin 2005 et dira qu’il n’y a pas lieu à question préjudicielle »167.
280. À noter enfin que la Cour d’appel de Paris, dans un contentieux relatif
à l’interprétation du règlement 2790/1999, a saisi par voie préjudicielle la Cour de
justice168. Cette saisine s’est opérée, alors même que la Commission avait présenté
à titre d’amicus curiae, des observations écrites devant la Cour. À l’adresse de la
Commission, les juges soulignent que : « (…) ni les lignes directrices ni l’avis de
cette autorité donné au titre de l’article 15 paragraphe 3 du règlement no 1/2003 ne
représentent un caractère contraignant pour les juridictions nationales. » C’est dire
combien le juge n’entend pas se plier aux interprétations de la Commission. Si le
scénario où la Cour tient le rôle d’arbitre entre les autorités de la concurrence et
les juges nationaux venait à se multiplier, il est fort à craindre que l’objectif de
cohésion tant espéré du droit de l’Union soit mis à mal. Car désavouer la Com-
mission reviendrait à affaiblir l’autorité de ses décisions, mais aussi la légitimité
dont elle dispose en matière d’harmonisation de la politique de concurrence. La
tâche de la Cour s’avère en ce sens plus que délicate.
281. Les quelques espèces évoquées rendent compte des stratégies possibles
de contournement des mécanismes du règlement 1/2003. Les développements
ont cherché à mettre en lumière la difficulté qu’il y avait d’affirmer que les obli-
gations du règlement 1/2003 suffisent à instituer la coopération souhaitée entre
la Commission et les juridictions nationales. On a vu sur cette question que les
juges du fond développent nombre de stratégies qui leur permettent de s’affran-
chir du droit européen. L’analyse du discours de ces différents interprètes permet
d’échafauder l’hypothèse qu’en pratique, la coopération entre la Commission et
les juridictions nationales reste encore très balbutiante.
282. Devant l’ordre administratif, le constat n’est guère plus reluisant. On
peut a priori estimer que le juge administratif n’est concerné que de façon loin-
taine par les obligations du règlement 1/2003. Après tout, il n’est pas compétent

166. T. Com. Lyon, 15 sept. 2006, VALENCE Automobiles SA c/ TOYOTA France SAS, n° 2006
J812.
167. T. Com Lyon, op. cit.
168. CA Paris, 29 oct. 2009, Pierre Fabre Dermo Cosmétique, n° 2008/23812. Il est question dans
cette affaire de savoir si l’interdiction faite à certains distributeurs en matière de vente par internet
constituait une restriction de concurrence par l’objet ou si cette restriction pouvait être exemptée au
titre du §3 de l’article 101 TFUE ; d’autre part la Cour demande si cette restriction, bien que non
prévue par le règlement d’exemption 2790/1999, pouvait bénéficier de cette disposition.

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 124 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

pour connaître de pratiques anticoncurrentielles. De surcroît, aucune juridiction

administrative ne figure sur la liste des juridictions habilitées à connaître du droit
des pratiques anticoncurrentielles. Différemment, on peut aussi estimer, dès lors
que sont invoqués devant lui les articles 101 et 102 TFUE, que le juge adminis-
tratif est autant concerné que le juge judiciaire.
283. On mentionnera à titre d’exemple cet arrêt par lequel un requérant
interroge la légalité de prestations assurées par les centres de formation profes-
sionnelle des avocats, le Conseil de l’ordre et le Conseil national des barreaux.
L’exercice de telles prestations nécessite en effet une procédure de publicité et
de mise en concurrence au regard des règles européennes. Avant dire droit, le
requérant demande à la juridiction administrative de saisir la Cour de justice
pour violation des articles 101, 102 ainsi que du règlement 1/2003. Le Conseil
d’État ne fait pas droit à la demande. Le moyen n’est pas examiné non plus que la
notification de la décision aux services de la Commission169. Deux autres requêtes
ultérieures font état du même problème170.
284. En définitive, si, dans de nombreux cas, pour ne pas dire la plupart,
le droit de l’Union n’est pas invoqué d’office, que le règlement 1/2003 pose en
pratique des problèmes sérieux de compétence, il n’est pas excessif d’affirmer que
cette disposition est en passe de susciter plus de questions qu’autre chose171. De
ce point de vue, il n’est pas certain que le règlement 1/2003 opère la révolution
administrative tant attendue172. Face à la complexité des situations qu’il engendre,
plusieurs scénarii sont envisageables.
285. Le premier, peu probable, conduirait la Commission à employer l’en-
semble de ses ressources administratives pour garantir et contrôler l’homogénéité
des articles 101 et 102. Dans ce cas, la procédure d’amicus curiae serait amenée
à s’intensifier173 de même que le risque de contentieux futurs devant la Cour
de justice174 et en particulier, pour la France, la conciliation de ce mécanisme
d’intervention avec le principe constitutionnel d’indépendance des juridictions.
Un tel cas de figure aboutirait à vider le règlement 1/2003 de toute efficacité
dans la mesure où il retarderait d’autant le traitement des litiges devant les juges
nationaux.
286. Plus plausible est le scénario où les mécanismes du règlement 1/2003 exa-
cerbent la méfiance entre les juridictions nationales et la Commission. En voulant
garder la main sur le contentieux subjectif, la Commission suscite l’opposition de

169. CE, 19 juin 2006, M. P. KRIKORIAN, n° 277263.

170. CE, 2 oct. 2006, M. P. KRIKORIAN, n° 281632 et 282028.
171. Risques qu’évoquait déjà le professeur Idot dans un article consacré à la cohérence de la
politique de concurrencce : L. IDOT, « A french point of view on the radical decentralisation of the
implementation of article 81 (1) and (3) », in C. D. EHLERMANN, I. ATANASIU (ed), RSC/EUI,
Hart Publishing, 2001, European Competition Law annual 2000 : The modernisation of EC Antitrust
Policy, p. 344-3476. Pour un point de vue plus optimiste : U. IMMENGA, « Coherence : a sacrifice
of decentralisation ? », in C. D. EHLERMANN, I. ATANASIU (ed), op. cit, p. 353-360.
172. C-D. EHLERMANN, « La modernisation de la politique antitrust de la CE : une révolu-
tion juridique et culturelle », RDUE, n° 1/2000, p. 13.
173. Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, Rapport sur le
fonctionnement du règlement 1/2003 (COM2009) 206 final, pts. 34-36.
174. Par ex : CA Paris, 29 oct. 2009, Sté Pierre Fabre Dermo Cosmétique, RG n° 2008/02844 ;
CA Colmar, 2 sept. 2010, SAS Pâtisserie Marx c/AG2R Prévoyance, n° 2A 09/02844 ; plus récem-
ment : Cass. com, 10 mai 2011, Sté Expedia Inc, n° H-10-14.881.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 125

juges nationaux réticents à jouer le rôle d’agent d’exécution d’une politique de

concurrence décidée à Bruxelles. Plus encore, les éventuels conflits de compétence
de même que la technicité grandissante du droit de la concurrence sont autant de
contraintes qui ne vont pas dans le sens de la vulgarisation tant souhaitée175. S’il
venait à se produire, un tel scénario rejoindrait notre métaphore introductive : le
système du règlement 1/2003 reste à l’image d’un colosse aux pieds d’argile. Car
il faut compter avec l’influence déterminante des juges du fond qui, en définitive,
ont le pouvoir de tenir en échec le projet de la Commission176. Nombreuses sont
les décisions qui échappent en effet au contrôle des cours suprêmes.
287. Les prérogatives supplémentaires de la Commission resteront lettre
morte tant qu’elles ne s’appuieront pas sur l’adhésion des juges nationaux ; une
telle adhésion est avant tout d’ordre idéologique ; en contrepartie, la Commis-
sion doit tenir compte des traditions et spécificités nationales dans lesquelles
évoluent ces mêmes juridictions nationales. On le voit, la tâche est complexe : elle
implique, à dire vrai, de franchir une étape supplémentaire dans la construction
européenne, celle, osons le dire, du fédéralisme. Mais devant à l’hétérogénéité
politique dans laquelle évolue la Commission, il est fort à craindre pour un tel
projet. De surcroît, alors que les juges nationaux raisonnent à partir d’un schéma
fondé sur la concurrence déloyale, la Commission s’appuie sur la référence à
« l’analyse économique ».

§ 2. RÉSISTANCES IDÉOLOGIQUES

288. Les modes de raisonnement du droit des obligations, du droit com-

mercial ou du droit pénal, influencent grandement l’interprétation des juges
nationaux. Il n’y a là rien de pathologique ; et l’on peut même considérer cela
comme naturel dans la mesure où le droit de la concurrence ne représente qu’une
infime portion des affaires d’un juge civil ou commercial. Partant, ces acteurs

175. L’invocation à des fins dilatoires des articles 101 et 102 TFUE est susceptible de consti-
tuer une stratégie contentieuse efficace dans des litiges apparentés à la violation des règles de
concurrence. Les manœuvres de la société MANO Medical illustrent amplement cette hypothèse.
En introduisant un moyen de procédure par lequel elle demandait au Tribunal de commerce de
Versailles de joindre au sein d’un même litige la violation de pratiques déloyales à la violation de
pratiques anticoncurrentielles, l’intention de la requérante est manifestement de dessaisir tota-
lement la juridiction versaillaise de l’ensemble des actions qu’il lui était donné de connaître. Si,
comme ambitionnait de le faire MANO Medical, l’ensemble du litige avait été transféré à une
juridiction spécialisée, on peut supposer que l’établissement de la responsabilité de cette entreprise
aurait sans doute été plus difficile. Cela, pour une raison simple : l’examen simultané de pratiques
restrictives et de pratiques concurrentielles aurait sans doute conduit à une solution différente de
celle qui pouvait être dégagée sur le seul fondement de la violation de pratiques restrictives. De
fait, les chances de condamnation de MANO Medical n’en auraient été probablement que plus
réduites voire sensiblement diminuées. En cas d’infraction, l’amende infligée aux sociétés IDEXX
et IDEXX-L aurait certainement pu compenser la condamnation dont elle avait été victime en
matière de pratiques restrictives. La même stratégie s’observe dans d’autres arrêts : CA Paris,
8 juin 2005, n° 03/11305 ; CA Paris, 21 sept. 2005, SOCOVI Sté de Coiffure VICHYSSOISE
c/ J-L DAVID France, n° 03/13694 ; TGI Béthune, 4 avr. 2007, Sté Quaron c/ Sté Roquette Frères ;
CA Paris, 1er févr. 2008, 4e ch. G1 FAM c/Google, n° 06/13884; CA Nancy, 22 oct. 2008, S.A
SONEDIS, n° 2451/08.
176. Pour une analyse de cette question : C. LEMAIRE, D. BLANC, « Un nouvel essor des
relations entre le Conseil de la concurrence et les juridictions en droit de la concurrence », JCP E,
n° 45, 2006, p. 1879-1982.

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 126 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

sont plus coutumiers d’un mode de raisonnement différent du droit de l’Union177.

Les civilistes n’ignorent certes pas le débat sur l’opportunité d’introduire, au
nombre des vices du consentement, la catégorie de « violence économique »178.
Cette catégorie permet en effet de reconnaître le déséquilibre économique de
rapports contractuels. Nul doute aussi qu’elle permet aisément de contourner
la contrainte qu’implique l’usage de « l’analyse économique ». Ces différences
peuvent conduire à des positions idéologiques parfois divergentes comme se pro-
posent de le montrer les développements qui suivent. On se focalisera dans un
premier temps sur l’interprétation des juges civils et commerciaux (A), avant
d’aborder le juge pénal (B).

A. L’INTERPRÉTATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE

DEVANT LE JUGE CIVIL ET COMMERCIAL
289. La réforme du droit de la concurrence semble avoir minimisé une autre
contrainte de taille, celle du pluralisme idéologique en l’occurrence. On a pu voir
dans le chapitre précédent, les divergences qui pouvaient naître entre les acteurs
de l’Union dans l’interprétation du droit de la concurrence ; au niveau national,
ces divergences sont encore plus prononcées. Notre argument n’est valide que si
l’on excepte les acteurs spécialisés dans l’interprétation du droit des pratiques
anticoncurrentielles : Cour d’appel de Paris, Chambre économique et financière
de la Cour de cassation179. Les raisons des divergences qui s’expriment dans le
champ national sont multiples ; on voudrait mettre ici l’accent sur celles qui
tiennent à des spécificités de culture juridique180. Ces dernières gagneraient à être
clarifiées et l’on peut même se demander si elles ne sont pas amenées à perdurer

177. B. MONTELS, « La violence économique, illustration du conflit entre droit commun des
contrats et droit de la concurrence », RTDCom, 2002, p. 417.
178. Par ex, CA Paris, 27 sept. 1977, D, 1978, p. 690, note H. Soleau ; CA Aix, 19 févr. 1988,
RTDCiv, 1989, obs. J. Mestre ; Cass. com, 30 mai 2000, D, 2001, obs. D. Mazeau, D, 200, p. 879 ;
obs. P-Y. Gautier, RTDCiv, 2000, p. 863 ; Cass. com, 15 janv. 2002 ; note P. Stroffel-Nunck, D, 2002,
p. 1974. Pour un apperçu des débats autour de la violence économique : F. PEROCHON, « Res-
ponsabilité et dépendance économique : tendances récentes en faveur des distributeurs », Cah. drt.
Ent, 1989, n° 4, p. 25 ; F. DREIFFUS-NETTER, « Droit de la concurrence et droit commun des
obligations », RTDCiv, 1990, p. 369 ; M. MALAURIE VIGNAL, « Droit de la concurrence et droit
des contrats », D, 1995, chron, p. 51 ; M. BEHAR-TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, Les contrats de
distribution, LGDJ, 1999 ; J-P. CHAZAL, « Le déséquilibre de puissance économique entre contrac-
tants : les contrats de distribution du prix », note sous Cass. com, 20 janv. 1998 et CA Paris, 6 févr.
1998, JCP E, 1999, p. 323 ; E. CLAUDEL, « Le consentement en droit de la concurrence : consé-
cration ou sacrifice ? », RTDCom, 1999, p. 291 ; C. NOURISSAT, « La violence économique, vice
du consentement : beaucoup de bruit pour rien ? », D, 2000, p. 369 ; B. MONTELS, « La violence
économique, illustration du conflit entre droit commun des contrats et droit de la concurrence »,
op. cit ; R. POESY, « La Cour de cassation et les pratiques anticoncurrentielles », RJDA, 2002, p. 391.
179. Cette césure ne doit toutefois pas être interprétée de façon stricte. On dénombre en effet
des cas dans lesquels l’Autorité de la concurrence ou la Cour d’appel de Paris font application du
droit de la concurrence déloyale : Déc. n° 07-D-33, du 15 oct. 2007, relative à des pratiques mises en
ouvre par France Télécom dans le secteur de l’accès à internet haut débit, note P. Arhel, RLC 2008/1,
n° 965 ; Déc. n° 07-MC-06, relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société
Arrow génériques ; Déc. n° 09-D-06 du 5 févr. 2009, relative à des pratiques mises en œuvre par la
SNCF et expédia Inc dans le secteur de voyages en ligne, CA Paris, 23 févr. 2010, Sté Expédia, obs.
P. Arhel, LPA, n° 160-161, août 2010, p. 9-12.
180. On entendra ce terme par référence à « L’ensemble des techniques d’exposition et d’inter-
prétation employées par les opérateurs du droit (au niveau tant technique que théorique), et l’ensemble
des idéologies correspondant à la fonction du droit que ces techniques expriment », in A-J. ARNAUD
(dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, Story-Scientia, 1988,

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 127

dans la mesure où le consensus en matière de politique de la concurrence manque

en droit européen.
290. L’hypothèse avancée en ce sens est que les acteurs nationaux ont une
lecture du droit de la concurrence ancrée dans une idéologie de « loyauté des
échanges ». À mesure que le droit de l’Union s’est tourné vers « l’analyse écono-
mique », il s’est différencié de plus en plus des droits nationaux. À tel point qu’il
paraît maintenant encore plus étranger aux réalités quotidiennes des juges. Rap-
pelons que la loyauté des échanges constituait, il y a peu encore, une composante
majeure de la jurisprudence de la Cour de Justice181. L’économisme grandissant
du droit européen de la concurrence se retourne paradoxalement contre sa vul-
garisation. C’est ce que démontrent les différentes décisions dont on propose de
rendre compte. À travers elles émane une idéologie de la rivalité sur les échanges,
différente de celle que connaît la réforme européenne du droit de la concurrence.
291. Le cas d’un certain nombre de contentieux relatifs aux « contrats de
bière » est topique de cette affirmation182. De nombreux contrats spécifiques lient
sur le marché de la bière divers acteurs économiques. D’abord le brasseur qui
fournit au débiteur une quantité de boisson donnée. Ce rapport contractuel fait
intervenir un troisième acteur, l’entrepositaire qui est chargé de stocker pour
le débiteur la quantité de boissons livrées par le brasseur. Le contrat qui lie le
brasseur au débiteur est exclusif : moyennant un certain nombre d’avantages, le
débiteur s’engage, pour une période fixe, à s’approvisionner uniquement auprès
du brasseur. C’est la rupture d’une relation contractuelle de ce type, appelée de
façon générique contrat de bière, qui a conduit les Tribunaux de Strasbourg et
de Romans à se prononcer sur l’application du droit de la concurrence. Les faits
étaient intervenus alors que la Commission édictait, en 1999, un nouveau règle-
ment en matière de restrictions verticales censé s’appliquer aux contrats de bière.
292. Sans entrer à l’excès dans les détails, il faut retenir que les Tribunaux
de Strasbourg et de Romans ont interprété pour chaque espèce, la rupture des
contrats de bière initiée par les débiteurs au profit des brasseurs. Cela, sans se
référer toujours avec expérience au droit de l’Union. Un commentateur critique
par exemple la délimitation retenue du marché en cause ou encore l’appréciation
du critère d’affectation du commerce entre États membres183. En fait, les juges
se seraient davantage référés à une interprétation inspirée du droit commun des
obligations et de la concurrence déloyale qu’à une analyse concurrentielle184. Bien
que les jugements ne correspondent pas aux canons classiques du droit européen

p. 89-91. Pour une discussion de ce thème relatif au droit de l’Union européenne : M. KJELL-ÄKE,
The Historical Roots of European Legal Culture, JFT, (Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i
Finland) 2010.
181. Par ex, CJCE, 12 juil. 1989, BMW Belgium c/ Commission, aff. 32/78, 36/78, 82/78,
Rec. 1979, p. 2435 ; pour une illustration de cette interprétation en droit national par préférence
au droit des pratiques anticoncurrentielles : TGI Nanterre, 6e ch, 30 oct. 2009, UFC Que Choisir,
n° RG 06/15333.
182. TGI Strasbourg, 3 févr. 2005, Kronenbourg c/ Café le Victor Hugo Sarl, n° 03/01568 ; TGI
Strasbourg, 4 févr. 2005, Konenbourg c/ SARL JEBG, n° 02/01205.
183. V. SELINSKY, « Quand les juges du commerce appliquent le droit de la concurrence... »,
RLC, 2005/3, p. 16-21.
184. Cass. com, 8 févr. 2005, n° 03-10.749 ; T. Com Paris, 3 févr. 1997, 11e ch, Sté Elf France
c/ NOWACZYK, n° 95111692 ; T. Com Paris, 21 janv. 1998, SARL LOTES c/ Sté Pierre BLANC-
MAIN, n° 97001040.

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 128 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

de la concurrence, ils reposent sur un raisonnement qui s’attache en l’espèce au

respect des termes du contrat185.
293. Dans le même ordre d’idées, un contrat de bière qui souscrit en contre-
partie d’un cautionnement accordé par le brasseur à son distributeur à hauteur
de 20 % a été annulé pour défaut de cause. Le distributeur ayant rompu le contrat
le liant à son brasseur, ce dernier intenta sa responsabilité aux termes des péna-
lités contractuelles du cautionnement octroyé. Sans se référer aux dispositions
de l’Union en la matière, la Cour de cassation juge la demande du brasseur
irrecevable, au motif que l’engagement souscrit par ce dernier serait dépourvu de
cause. En effet, l’arrêt ne renvoie pas aux dispositions du règlement 2790/1999186.
294. C’est ainsi que le retrait anticipé sanctionné par le paiement d’une
indemnité, de distributeurs réunis en coopérative, n’est pas constitutif d’une
entente puisque « (…) la clause pénale qui prévoit le paiement d’une indemnité
en cas de départ anticipé d’une coopérative de distributeurs réunis sous la même
enseigne constitue un système de fidélisation des adhérents favorable au jeu de la
concurrence et que, comme le soutient le SCAPEST, le maintien du système coopé-
ratif, auquel la mise en place des pénalités statutaires de sortie anticipée participe,
permet aux adhérents du mouvement Leclerc, qui constituent des entreprises de plus
petite taille, d’opérer sur le marché de la grande distribution et de faire concurrence
à de petites entreprises de taille beaucoup plus importante ».
295. Aucune référence au marché pertinent ne figure dans la décision ren-
due non plus qu’aucune qualification relative à « l’effet » ou l’objet de l’entente
supposée. La Cour d’appel raisonne par référence aux dispositions statutaires
de la coopérative qui lient par l’ensemble des entreprises adhérentes. Les sta-
tuts de l’association font figure de « lois » pour les parties ; par conséquent, la
qualification d’entente n’est pas prouvée dans la mesure où, selon la Cour, les
clauses pénales incluses dans le statut de la coopérative ne portent pas atteinte
à la concurrence187.
296. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation affirme également
qu’« attendu, en troisième lieu, qu’après avoir rappelé les dispositions des
articles 1, 2 et 7 de la loi du 11 juillet 1972 relative aux sociétés coopératives
de commerçants détaillants devenus les articles L. 124-1 et suivants du code de
commerce, et notamment que ces sociétés ont pour objet d’améliorer par l’effort
commun de leurs associés les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leur
activité commerciale, la cour d’appel a pu retenir qu’en tant qu’associé coopéra-
teur de la SCAPEST, la société Pontadis ne pouvait invoquer à l’égard de celle-
ci le bénéfice des dispositions de l’article L. 420-2.2 du Code de commerce »188.

185. TGI Strasbourg, 3 mai 2004, Kronenbourg c/ SA J-C Chiriaux, n° 02/00030. La Cour
d’appel de Colmar a « rectifié » le problème dans un arrêt : CA Colmar, 1 avr. 2008, SARL JBEG,
n° 05/02931 ; cependant, la Cour de cassation vient de censurer partiellement l’interprétation de la
Cour d’appel de Colmar : Cass. com, 14 nov. 2009, Sté JBEG, n° 08-16.259.
186. Cass. com, 8 févr. 2005, Sté Brasserie de Saint Omer, n° 03-10.749.
187. CA Paris, 2 oct. 2008, Sté SCAPEST c/ Sté TOMBLAINE Distribution, n° 06/15290. Dans
le même sens, CA, Lyon, 29 mai 2008, Carrosserie Europe, n° 07/04657 ; CA, Lyon, Sté CMJP
SARL, 22 mars 2007, n° 05/03333 ; CA Toulouse, 2 sept. 2003, SARL KRAKADA c/ P. FALIERE,
n° 2002/01052.
188. Cass. com, 4 juil. 2006, Sté SCAPEST et autres c/ Sté Pontadis, n° 03-16.443. Certaines
juridictions jugent même inopérant le moyen tiré de la violation de l’article L. 420-1 du Code de
commerce dans la mesure où l’appelant ne justifierait pas du bien-fondé de ses prétentions : CA

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 129

Les juges réitèrent ce même raisonnement dans l’affaire de la « corbeille de

la mariée ». En substance, la Cour de cassation juge, s’agissant d’une fusion
anticoncurrentielle, que : « l’accord allégué ne pouvait pas être qualifié d’accord
concertée ou d’entente au sens de l’article 7 que s’il était établi que les parties y
avaient librement consenti en vue de limiter l’accès au marché ou à la libre concur-
rence »189. Dit autrement, le défaut de concours de volonté entraîne l’absence
de qualification d’entente190.
297. Dans une autre affaire où était en cause l’illégalité du boycott de pro-
duits casher par l’association consistoriale israélite de Paris (ci-après ACIP) au
regard du droit de la concurrence, la Cour d’appel juge que les pratiques relevées
sont en soi anticoncurrentielles. Elle ajoute, de façon péremptoire, qu’il existe
en la matière, « un marché concurrentiel de la cashérisation des produits alimen-
taires »191. Un raisonnement similaire se retrouve dans un arrêt de la Cour d’appel
de Paris du 28 juin 2002192. Était en cause l’organisation d’une manifestation
sportive, en l’occurrence l’événement Elf Masters où il avait été conféré à la
société ELF le titre de « partenaire principal » de la manifestation au détriment
du concurrent SPEEDY. S’estimant lésée, la société SPEEDY alléguait l’abus
de position dominante devant la Cour. Après avoir circonscrit le marché à celui
des « emplacements publicitaires » de la compétition dite Elf Masters du Palais
Omnisport de Bercy, la Cour qualifie la pratique de la société ELF d’abus de
position dominante.
298. Elle fonde la justification non pas au regard d’un quelconque argu-
mentaire économique, mais en fonction d’une grille de lecture civiliste. Les élé-
ments probatoires retenus sont des plus classiques : contribution d’ELF apportée
aux organisateurs, fourniture par le groupe d’enrobé bitumeux nécessaire à la
compétition, prêt de la marque du groupe à ladite compétition, signature de
divers contrats de parrainage, etc. En d’autres termes, ces différents éléments
probatoires démontrent l’omniprésence ainsi que l’influence notable qu’exerce le
groupe ELF dans l’organisation de la compétition litigieuse. Une fois établi ce
contexte, la Cour en vient à la qualification d’abus.
299. Par analogie avec le droit pénal, elle recherche l’intention délictueuse
du groupe ELF193 : « (…) Considérant qu’il est établi par les courriers échangés
entre les parties et les projets de contrats proposés à la société SPEEDY pour
cette manifestation, que l’économie des nouvelles dispositions contractuelles qui lui
étaient proposées ne permettaient plus à l’intimée de figurer comme un partenaire
privilégié de l’Elf Masters, comme elle avait été jusqu’alors aux côtés de la société

Riom, 14 sept. 2005, SAS GREEN c/ SAS FOM’ACTION, n° 04/02611 : « Attendu qu’en conséquence,
l’appelante ne justifiant pas du bien-fondé de ses prétentions, la confirmation du jugement s’impose sans
même avoir à répondre au moyen tiré du caractère critiquable de l’accord cadre invoqué par la SAS
VH GREEN au regard du principe d’interdiction des pratiques anticoncurrentielles posé par l’article
L. 420-1 du Code de commerce ».
189. Cass. com, 7 avr. 1998, Sté Rallye, BOCCRF, 2 mai 1998.
190. Rappelons que le droit européen conçoit de façon beaucoup large la catégorie « d’accord ».
Sur cette question : E. CLAUDEL, « Le consentement en droit de la concurrence, consécration ou
sacrifice ? », op. cit.
191. CA Paris, 24 nov. 2004, ACIP c/ M. ALLOUN, n° 03/13452.
192. CA Paris, 28 juin 2002, SARL Philippe STREIFF MOTOSPORT et autres, n° 2000/10676
et 2000/10761.
193. CA Paris, op. cit, p. 8-10.

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 130 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

TOTAL FINA ELF France ; que c’est par de justes motifs que la Cour adopte,
que les premiers juges ont considéré que la société ELF AQUITAINE et la société
TOTAL FINA ELF France avaient fait pression sur les sociétés organisatrices de
cette manifestation en abusant de la position dominante qu’elles détenaient sur le
marché des emplacements publicitaires de la compétition dite Elf Masters (…) »194.
La qualification d’abus est démontrée eu égard à la modification du rapport
contractuel et non par rapport à une argumentation inspirée d’une grille de lec-
ture économique195.
300. Récemment encore, la Cour d’appel de Paris, juridiction spécialisée dans
l’application du droit de la concurrence, a semblé se fonder sur un raisonnement
similaire. À la suite de la condamnation par l’Autorité de la concurrence de Gaz
et Électricité de Grenoble (ci-après GEG) pour dénigrement, la Cour confirme le
raisonnement de l’Autorité en rappelant que l’abus doit être établi au regard du
lien entre le dénigrement et la domination de l’entreprise. Mais la Cour ajoute par
la suite une formulation qui prête à équivoque : « en matière d’abus de position
dominante, les comportements fautifs de l’entreprise au regard des dispositions géné-
rales de l’article 1382 du Code civil constituent des abus de position dominante »196.
L’affirmation laisse penser que la qualification d’abus reposerait sur l’existence
d’une « faute » entraînant un dommage. Le raisonnement reprend ainsi les prin-
cipes classiques de la concurrence déloyale.

B. L’INTERPRÉTATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE

DEVANT LE JUGE PÉNAL197
301. Les divergences d’interprétations sont accentuées par le cloisonnement
des compétences juridictionnelles. Le dualisme juridictionnel paraît intuitivement
être l’exemple typique de ce genre d’affirmations, mais il n’est pas le seul. Au sein
même de l’ordre judiciaire, le juge pénal peut, de façon autonome par le biais de
l’article L. 420-6 du Code de commerce, réprimer pour toute personne physique
la participation à la conception ou la mise en œuvre de pratiques anticoncur-
rentielles198. Bien que rarement mise en œuvre199, cette habilitation à sanctionner

194. CA Paris, op. cit.

195. TGI Paris, ord. 5 sept. 2011, Universal Music France c/ Blogmusik, n° 11/55727.
196. CA Paris, 23 mars 2010, GEG, obs. P. Arhel, LPA, n° 160-161, août 2010, p. 11.
197. Pour un apperçu des points de vue sur le droit pénal de la concurrence : J. LARQUIER,
P. CONTE, Droit pénal des affaires, Paris, Armand Colin, 2004 ; F. STASIAK, Droit pénal des
affaires, LGDJ, 2005 ; M-P. LUCAS De LESSAC, A. MIHAM, Droit pénal des affaires : manuel
théorique et pratique, Paris, Economica, 2009 ; E. CLAUDEL, « Le printemps de l’article L. 420-6
du Code de commerce », RTDCom, 2003, p. 80 ; D. De GILES, « Le droit pénal de la concurrence
en Europe », JCP E, 2003, comm. n° 34, p. 20 ; J-C. FOURGOUX, « De la survivance infinitési-
male du droit pénal dans l’Antitrust mis en œuvre par le Conseil de la concurrence », RSC, 2004,
p. 651 ; B. BOULOC, « La sanction judiciaire des pratiques anticoncurrentielles », LPA, 2005, p. 11 ;
V. SELINSKY, « La répression pénale des pratiques anticoncurrentielles en France », Rev. Lamy dr.
aff, 2005, n° 85 ; B. BOULOC, « Du droit pénal économique au droit pénal de la concurrence »,
RLC, 2007, p. 121-127.
198. C. LEMAIRE, « Premier bilan de l’application du règlement n° 1/2003, LPA, 17 déc.
2009, n° 251, p. 38-48 ; C. LEMAIRE, D. BLANC, « Un nouvel essor des relations entre le
Conseil de la concurrence et les juridictions en droit de la concurrence », JCP E, n° 45, 2006,
p. 1879-1982.
199. B. BOULOC, « La sanction judiciaire des pratiques anticoncurrentielles par voie pénale »,
LPA, n° 14, 2005, p. 11.

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 L’HARMONISATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ÉTATS MEMBRES 131

pénalement les pratiques d’entreprises nécessite préalablement, la qualification

d’entente ou d’abus de position dominante200. Force est de reconnaître que le
raisonnement pour y parvenir ne rejoint pas nécessairement celui des juridictions
spécialisées. Deux cas de figure sont possibles.
302. Le premier est celui dans lequel en vertu de l’article L. 450-4 du Ccom,
les services de la DGCCRF, sous le contrôle d’une ordonnance du juge des liber-
tés, procèdent à des visites ou à la saisie de documents en vue de rechercher des
preuves à l’établissement de pratiques anticoncurrentielles. Sans revenir sur toutes
les étapes de cette procédure et l’état du droit en la matière201, il faut souligner
que l’autorisation de procéder à des visites est assortie de l’appréciation préalable
du juge sur la suffisance de preuves concernant l’établissement de pratiques anti-
concurrentielles. Aux termes d’éléments fournis par l’administration, le juge des
libertés peut apprécier l’existence d’une infraction présumée.
303. Cette présomption est établie sur la base de rapports, documents, fac-
tures, auditions, informations diverses, etc. Autrement dit, sur toute pièce prou-
vant le comportement délictueux d’un individu à la participation d’une entente au
regard de l’article L. 420-6 du Code de commerce. Cette approche très factuelle
ancrée dans un mode de raisonnement pénaliste, reste très éloignée d’une grille
de lecture économique. Ce dont il est tenu compte pour imputer le caractère
délictueux d’une infraction supposée, c’est de l’élément intentionnel. À cet égard,
il est laissé une grande marge d’appréciation sur les faits aux juges du fond202. Le
désistement devant l’Autorité de la concurrence, n’empêche nullement le juge des
libertés de caractériser une infraction anticoncurrentielle. Cela, par référence un
ensemble d’éléments matériels et intentionnels probants203.
304. Le second cas de figure est celui où, à la suite d’une action du ministère
public, les juridictions répressives se prononcent sur l’établissement de pratiques
anticoncurrentielles. En ce sens, le ministère public peut solliciter l’avis des ser-
vices de la DGCCRF dans le but de qualifier un comportement anticoncurren-
tiel204. Tel est le cas de cet arrêt dans lequel les requérantes, parties civiles, se
pourvoient en cassation dans le but de se faire indemniser d’un préjudice résultant
d’un abus de position dominante et de dépendance économique. La Cour de
cassation écarte le moyen.
305. Elle estime, à l’instar des juges du fond, qu’il est impossible de qualifier
les pratiques anticoncurrentielles avancées en raison du fait que la qualification
de marché pertinent est inopérante en l’espèce parce qu’un réseau de dépositaires
de presse ne constitue pas en soi un marché pertinent. La Cour estime d’une
part, que les contrats des dépositaires de presse sont conclus intuitu personae et,

200. Sur les raisons de la faible invocation de l’article L. 420-6 : M-C. BOUTARD-LABARDE,
G. CANIVET, et. al, L’application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles, op. cit,
p. 609-610.
201. M-C. BOUTARD LABARDE, G. CANIVET, et. al, L’application en France du droit des
pratiques anticoncurrentielles, LGDJ, 2008, p. 317-319.
202. Cass. crim., 19 mars 2008, Sté SNF SAS, n° 1692 ; Cass. crim, 6 avr. 2005, n° 2200 ; Cass.
crim, 23 févr. 2005, n° 1300 ; Cass. crim, 14 nov. 2007, Sté CANAL PLUS, SPORT PLUS et autres,
n° 5621.
203. Cass. crim, 20 févr. 2008, n° 02.82.676 et n° 07-82.110, Bull. civ, n° 44, note B. Bouloc,
RLC, 2008, n° 17, p. 91-92.
204. Cass. crim, 22 oct. 2003, n° 5198.

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 132 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

d’autre part, qu’ils ne sont pas cessibles. Pour prendre la mesure du décalage avec
l’Autorité de la concurrence, il faut mettre cette qualification en parallèle avec
deux décisions, l’une du 20 janvier, l’autre du 27 janvier 2009 dans lesquelles,
l’autorité administrative soutient l’existence d’un marché pertinent constitué par
l’activité de dépositaires de presses205. Force est d’admettre en définitive, que
l’élément intentionnel de l’infraction occupe une place de premier plan dans le
raisonnement du juge pénal206.

205. Déc. n° 09-D-02, du 23 janv. 2009, relative à une demande de mesures conservatoires présen-
tée par le Syndicat National des Dépositaires de Presse ; Déc. n° 09-D-04, du 27 janv. 2009, relative à
des saisines de la société les Messageries Lyonnaises de Presse à l’encontre de pratiques mises en œuvre
par le groupe des Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne dans le secteur de la distribution de
la presse.
206. Cass. crim, 17 juin 2009, n° 08-84.482 ; Cass. crim, 12 déc. 2007, n° 07-81.434

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 CONCLUSION DU CHAPITRE 2

306. L’image du colosse aux pieds d’argile résume on ne peut mieux l’idée
centrale de ce second chapitre : le système du règlement 1/2003 ne contraint que
très faiblement en pratique les juges nationaux. Il illustre la limite de la cohé-
sion de la politique de concurrence à l’échelle européenne. Certes, les énoncés
qui y figurent laissent penser que la Commission a gagné, en accroissant ses
compétences, une première bataille au sein de l’Union européenne. Dans l’arène
nationale cependant, nombre de problèmes demeurent. Précisément parce que
la mise en œuvre effective du règlement 1/2003 reste tributaire de la volonté des
juges nationaux. La difficulté pour la Commission de s’assurer du moins poli-
tiquement sinon juridiquement, de la cohésion de l’application des articles 101
et 102 TFUE est manifeste.
307. Outre les obstacles procéduraux, la Commission doit faire face dans
l’interprétation du droit de la concurrence à un décalage terminologique et
conceptuel sensible. L’hypothèse explicative d’un tel décalage a été de dire que
la technicisation grandissante du droit de l’Union a eu pour effet paradoxal de
l’éloigner des droits nationaux. Pendant que la Commission recherchait au niveau
européen les arguments nécessaires à une mise en œuvre consensuelle du droit de
la concurrence, elle s’éloignait de plus en plus des préoccupations nationales. Les
articles 101 et 102 sont rarement invoqués parce que leur signification impose
de se référer à un jargon spécifique que seules les autorités de concurrence pré-
tendent pouvoir manier de façon adéquate.
308. Par ailleurs, les développements ont montré qu’il était possible pour les
juges nationaux d’arriver par des voies moins contraignantes au même résultat
que celui espéré sur le terrain des pratiques anticoncurrentielles. Sous l’angle de la
cohérence, c’est-à-dire de l’absence d’antinomie, on a vu aussi que le mécanisme
d’intervention d’office était susceptible de heurter le contenu d’autres normes
constitutionnelles. Ainsi, le discours de réforme et de cohésion prôné depuis la
fin des années quatre-vingt-dix par la Commission comporte-t-il des limites évi-
dentes au niveau national. Ces limites sont à la fois procédurales et idéologiques.

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 CONCLUSION DU TITRE I

309. Ce titre premier s’est attaché à démontrer le contenu protéiforme de

l’idée de concurrence dans le discours des différents acteurs du droit européen. Ce
contenu s’est d’abord traduit par la réalisation du marché commun. La concur-
rence vue sous cet angle a été le moyen de parvenir à l’objectif politique par la
protection du marché. Progressivement, cette idée de marché commun a fédéré
une coalition hétéroclite d’États membres, d’entreprises, et, bien entendu, la Cour
le Tribunal et la Commission qui y voyaient le moyen de consolider leurs com-
pétences. En l’absence de volonté politique, c’est sur un discours technocratique
entourant l’interprétation des normes que la Commission s’est appuyée pour
orienter la politique de concurrence. Si elle s’est progressivement raffinée, cette
figure rhétorique a paradoxalement éloigné les normes européennes des systèmes
juridiques nationaux. Le discours de réforme prônée par la Commission trouve
certes des soutiens dans l’arène européenne ; au niveau national il reste étranger
aux interprètes malgré le pouvoir de contrainte du règlement 1/2003.
310. Les acteurs économiques évoluent dans ce contexte protéiforme dans la
mesure où les juges nationaux demeurent incontournables dans l’interprétation
du droit de la concurrence. Derrière une décentralisation de façade se dissimulent
des velléités d’une déconcentration dont la Commission n’a pas les moyens parce
qu’elle est contrainte de s’appuyer sur de multiples interlocuteurs nationaux1.
Il y a, par conséquent, un droit européen à plusieurs dimensions. De la même
manière, si les droits européen et administratif se sont longtemps ignorés, on
assiste, depuis la fin des années quatre-vingt-dix, à une intégration progressive de
la terminologie concurrentielle dans la légalité administrative. Cette réception, si
elle paraît aujourd’hui largement inscrite dans la jurisprudence, ne serait-elle en
définitive qu’une intégration en trompe-l’œil ? C’est de ce thème que discuteront
les propos qui vont suivre.

1. Pour l’analyse de cette complexité pluridimensionnelle et de son évaluation : J. PORTA,

La réalisation du droit communautaire. Essai sur le gouvernement juridique de la diversité, Fondation
Varenne, 2008.

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 Titre II

LA CONCURRENCE AU SERVICE
DE L’INTÉRÊT GÉNÉRAL

311. Revenons à l’idée de départ selon laquelle la concurrence, pour être

légitime, doit répondre à un « intérêt public »1. Les développements précédents
ont permis de préciser au moins deux significations possibles de cet « intérêt
public » : dans le contexte de l’Union, la concurrence peut s’assimiler à la pro-
tection du marché, ou bien encore justifier un certain idéal des échanges par
référence au concept d’efficience. On a vu que ces différentes déclinaisons ont
été utilisées soit de façon alternative, soit concomitamment par les interprètes
européens. Acteur clé de la politique de concurrence, la Commission use large-
ment de cette polysémie. Cependant, les interprètes européens ne sont pas les
seuls à en maîtriser les virtualités : le juge administratif français en a pris ces
dernières années la mesure, en se posant en réconciliateur de la concurrence et
de « l’intérêt général ». Le droit européen a, en effet, au plan interne, modifié
les frontières et les justifications du dualisme juridictionnel propre au système
français2. Quoi qu’ils s’en défendent, les interprètes européens ont, sur ce point,
joué un rôle fondamental3. D’antinomiques, droits administratif et européen sont
devenus complémentaires.
312. Quelles ont été les causes de ce renversement ? C’est ce qu’entendent
traiter les développements qui vont suivre. L’hypothèse qui sera avancée est que
le Conseil d’État s’est réapproprié le monopole du contenu sous-jacent à la jus-
tification de la concurrence. Au lieu de se murer dans une position réfractaire
aux contraintes idéologiques apportées par le droit européen, l’institution a pris
parti pour une approche plus subtile : elle a tout d’abord bataillé pour conserver
le monopole d’interprétation du droit de la concurrence appliqué aux personnes
publiques ; par la suite, cet acquis lui a permis d’interpréter de façon prétorienne,
les règles de concurrence opposables aux personnes publiques4. De la sorte, l’idée
de la concurrence exercée dans « l’intérêt public » a été accaparée par le juge
administratif afin de mieux prendre ses distances du droit de l’Union. L’intérêt
public a alors été synonyme d’intérêt général ; et c’est à travers cette substitution

1. V. Introduction supra.
2. Comme l’illustre cet arrêt : TPICE, 3 juil. 2007, Au Lys France c/Commission, aff. T-458/04,
Rec. 2007, p. II-71
3. J. CAILLOSSE, « Le droit administratif saisi par la concurrence ? », AJDA, févr. 2000,
p. 99-103.
4. M-A. FRISON-ROCHE, « Le Conseil de la concurrence et ses concurrents », Gaz. Pal,
1997, p. 282-283.

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 138 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

que la concurrence est devenue complémentaire de « l’intérêt général » ou du

« service public ». En ce sens, l’originalité de la stratégie du Conseil d’État n’a
pas seulement résidé dans l’instrumentalisation de la concurrence comme modèle
idéologique ; ce fait est commun à l’ensemble des interprètes comme l’ont montré
les développements précédents. Le tour de force du Conseil d’État a été, alors que
tout semblait s’y opposer, de se faire admettre comme un acteur incontournable
de la production des normes opposables aux personnes publiques.
313. Dans la mesure où le juge administratif s’est arrogé le monopole, de
définir l’intérêt général sous-jacent à la rivalité concurrentielle, l’essentiel était
sauf. La Haute juridiction était libre par la suite de réintroduire l’exorbitance qui
semblait un temps avoir été définitivement enterrée par la réception du droit de la
concurrence. Cet affranchissement vis-à-vis du droit européen n’a pas été frontal :
par la réception de catégories issues du droit européen, le juge administratif a
fait preuve d’une ouverture d’esprit apparente en donnant un certain nombre de
gages de loyauté dans l’interprétation du droit de la concurrence5. Par ce biais, il
peut se prévaloir lui aussi d’une certaine conformité à « l’analyse économique ».
Si cet état des choses correspond pour partie au droit positif, il ne fait pas justice
d’une lecture complète de la jurisprudence.
314. Le Conseil d’État entretient une position ambivalente qui doit se lire à
un double niveau : l’un, purement national, où la jurisprudence s’attache à sau-
vegarder l’exorbitance justifiant la pérennité du dualisme juridictionnel ; l’autre
qui, dans la lignée du droit européen, fait un usage de catégories et grilles de
lecture économiques. Bien que largement abordé6, ce thème mérite d’être revisité
sous l’angle de la construction des catégories juridiques ainsi que des discours
sous-jacents à leur légitimation. Un aperçu d’ensemble permet d’aboutir à l’hy-
pothèse selon laquelle l’opposabilité du droit de la concurrence aux personnes
publiques ne rejoint pas toujours celle du droit européen. Un premier chapitre
revient sur le revirement de la position du Conseil d’État (Chapitre 1). Un second
chapitre aborde de manière concrète la façon dont le Conseil d’État construit
de façon prétorienne, une jurisprudence sensiblement éloignée de celle du droit
européen (Chapitre 2).

5. Sur ce nouveau redéploiement de la juridiction administrative : D. De BECHILLON,

P. TERNEYRE, « Le Conseil d’État et la Cour de Justice européenne. Nouvelle donne », Pouvoirs,
2007, p. 105-115 ; D. SIMON, « La jurisprudence du Conseil d’État : le grand ralliement à l’Europe
des juges ? », Europe 2007, no 3, p. 5.
6. H. DUMEZ, A. JEUNEMAITRE, La concurrence en Europe. De nouvelles règles du jeu,
Seuil, 1991, p. 19-40 ; N. CHARBIT, Secteur public et droit de la concurrence, Joly, 1999 ; D. KATZ,
Juge administratif et droit de la concurrence, PUAM, 2004 ; J-P. KOVAR, L’État et les modes d’orga-
nisation du marché, Thèse, Strasbourg, 2005 ; G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence : essai
sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, 2006 ; A. ANTOINE, Prérogatives de
puissance publique et droit de la concurrence, LGDJ, 2009.

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 Chapitre 1

LE CONSEIL D’ÉTAT, INTERPRÈTE

DU DROIT PUBLIC DE LA CONCURRENCE

315. Le droit public de la concurrence bénéficie d’une position particulière

dans l’interprétation du droit de la concurrence. Le présent propos revient
sur la manière dont le juge administratif a imposé ce particularisme en réus-
sissant à se prévaloir d’une nouvelle légitimité dans un contexte dominé par
l’idéologie du marché. On pourrait dès à présent objecter que l’opposition
supposée entre droit administratif et marché n’est que relative. À l’orée du
socialisme municipal, la jurisprudence, au nom de la liberté du commerce et
de l’industrie, faisait encore interdiction aux personnes publiques d’interve-
nir sur le marché1. Cet éclairage comparatif permet de mieux se figurer que
l’opposition du droit administratif et du droit de la concurrence a sans doute
été largement exacerbée.
316. Ce qui importe dans le contexte actuel, c’est de comprendre l’équili-
brisme qui maintient au plan interne l’exorbitance du droit administratif tout
s’alignant en apparence sur la position des interprètes européens. Pour y parve-
nir, il a fallu que le Conseil d’État surmonte un certain nombre d’obstacles à la
fois idéologiques et juridiques : idéologiques dans la mesure où l’opposition du
droit administratif vis-à-vis des règles du marché a aussi été entretenue par le
juge administratif dans un contexte d’État providence afin d’étendre ses attribu-
tions2. Le triomphe de l’idéologie du marché a progressivement heurté de front
ces positions3. Ce nouveau contexte a donné davantage de poids à la contestation

1. Comme en témoigne l’arrêt Casnova : CE, 29 mars 1901, Casanova, Rec. 333, GAJA, n° 8,
p. 52-57 ; CE, 4 janv. 1935, De Lara, Rec. p. 1-8, note R. Capitant, concl. Rivet, D, 1936, p. 1-8 ;
CE, 2 févr. 1906, Chambre Syndicale des propriétaires de bains, Rec. p. 371 ; CE, 3 déc. 1875, Clai-
rouin, Rec. CE 1875, p. 951 ; CE, 6.mars 1914, Synd. Boucherie de la ville de Châteauroux, Rec. CE
1914, p. 308 ; CE, 1er févr. 1901, Descroix et autres boulangers de Poitiers, Sirey, 1901, p. III.44, in
M. HAURIOU, Notes d’arrêts sur décisions du Conseil d’État et du Tribunal des conflits publiées au
recueil Sirey de 1892 à 1928, La Mémoire du Droit, 2000, p. 144-168 ; R. MOULIN, P. BRUNET,
Droit public des interventions économiques, LGDJ, 2007, p. 126-150.
2. M. BALLUTEAU, F. De BAECQUE, D. LOCHAK, et. al, « Débat sur la politisation
du Conseil d’État », Pouvoirs, 1987, n° 40, p. 95-121 ; J. CHEVALLIER, « L’élite politico-adminis-
trative : une interpénétration discutée », Pouvoirs, 1997, n° 80, p. 89-100 ; D. LOCHAK, La justice
administrative, 3e éd, Paris, Montchrestien, coll. « Clefs », 1998.
3. Pour un apperçu succint de différents points de vue sur lesquels nous reviendrons :
L. COHEN-TANUGI, Le droit sans l’État, sur la démocratie en France et en Amérique, PUF, 1985 ;
J. CHEVALLIER, « Les enjeux de la déréglementation », RDP, 1987, p. 281 ; Dossier, Droit des
télécommunications : entre déréglementation et régulation, AJDA, 20 mars 1997, p. 211.

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 140 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

de l’existence d’un droit administratif entendu comme droit protecteur de la

puissance publique.
317. À cet obstacle idéologique s’en est ajouté un autre d’ordre juridique. Il
a fallu en effet que le Conseil d’État ruse pour conserver l’interprétation du droit
public de la concurrence, au risque parfois d’aller à l’encontre de la volonté du
législateur. D’abord réticent à intégrer les grilles de lectures du droit européen,
le Conseil d’État assouplit, depuis la fin des années quatre-vingt-dix, sa position.
Non que le droit administratif n’ait déjà par ailleurs intégré d’autres grilles de
lectures que les siennes4. Mais il faut reconnaître que le droit de la concurrence
modifie en profondeur la justification de l’exorbitance qui s’attache à la légiti-
mation du droit administratif.
318. Dans la mesure où le combat idéologique était d’avance voué à l’échec
en raison de la prégnance d’un certain néolibéralisme, il s’est déporté sur le
terrain juridique notamment sur celui de la compétence juridictionnelle. La
juridiction administrative, au prix parfois de lourdes contorsions, a réussi à
conserver le monopole de l’application du droit de la concurrence aux per-
sonnes publiques. La première section retrace la manière dont le Conseil d’État
s’est posé en interprète incontournable du droit de la concurrence opposable
aux personnes publiques. Elle discute, à partir de cet acquis fondamental, la
manière dont la juridiction administrative a, de façon prétorienne, tracé un
contour nouveau au cadre concurrentiel opposable à l’action des personnes
publiques (Section 1). La seconde section s’attache à montrer que le monopole
du Conseil d’État en matière de droit public de la concurrence reste, malgré
tout, contesté par nombre d’interprètes concurrents. La position du Conseil
d’État, loin de stabiliser les conflits de répartition contentieuse sur cette ques-
tion, l’exacerbe (Section 2).

SECTION 1
COMMENT LE CONSEIL D’ÉTAT EST-IL
DEVENU UN INTERPRÈTE INCONTOURNABLE
DU DROIT PUBLIC DE LA CONCURRENCE ?

319. D’un point de vue idéologique, il a semblé contradictoire que le droit

administratif se réfère au droit de la concurrence considéré, il y a peu encore,
comme une branche du droit des affaires. Intégrer le droit de la concurrence reve-
nait à saper la justification idéologique du droit administratif, celle d’un régime
exorbitant de droit commun5. P. Legendre résume en substance le problème :

4. A. VAN LANG, Juge judiciaire et droit administratif, LGDJ, 1998 ; S. NICINSKI, L’usager
du service public industriel et commercial, Paris, L’Harmattan, 2001 ; B. PLESSIX, L’utilisation du
droit civil dans l’élaboration du droit administratif, éd. Panthéon- Assas, 2003.
5. V. les critiques de C. Eisenmann : « Droit public, droit privé (En mage d’un livre sur l’évolu-
tion du droit civil français du XIXe au XXe siècle) », RDP, 1952, p. 903-979 ; C. EISENMANN, « Un
dogme faux : l’autonomie du droit administratif », in hommage à Sayagues-Laso, 1969, p. 419-438 ;
G. BIGOT, « L’exorbitance dans la formation historique du droit administratif », in F. MELLERAY,
L’exorbitance du droit administratif en question(s), Paris, LGDJ, 2004, p. 25-43 ; G. GUGLIELMI,
« Les juristes, le service public et les entreprises publiques aux XIXe-XXe siècles », RHMC, n° 52,
2005, p. 98-118.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 141

« Le clivage des deux droits le civil et l’administratif, sépare la famille et l’État. Où

est l’État, siège d’un très-haut, pas d’affaires privées ni de propriété et surtout pas
ou peu d’argent (la chose sale, indigne d’approcher le sacro-saint) »6. Il convient
dans un premier temps d’exposer la manière dont cette justification tirée d’une
certaine idée d’exorbitance a pu être dépassée (§1) pour, dans un second temps,
rendre compte de la manière dont le Conseil d’État s’est posé en réconciliateur
d’une nouvelle exorbitance avec les règles du marché (§2).

§ 1. L’EXORBITANCE ET SA REDÉFINITION

320. L’exorbitance est au cœur du droit administratif. Définie par opposition à

la sphère marchande, elle a cherché à s’en singulariser d’un point de vue idéologique
(A). Ces rappels constituent un passage obligé afin de mieux comprendre les muta-
tions qui ont progressivement mis à mal cet état des choses. Le Conseil d’État n’a
pas tardé à en prendre la mesure en vue de refonder la légitimité de son office (B).

A. L’IDÉE D’EXORBITANCE ET SA REMISE EN CAUSE

321. L’exorbitance est une fiction à la base du droit administratif7. Elle
singularise, d’un point de vue juridique, l’action de l’administration8. Cette
croyance s’exprime par le biais de catégories sur lesquelles repose aujourd’hui
la compétence du juge administratif : « service public », « prérogative de puis-
sance publique » et dualisme juridictionnel9. On focalisera davantage le propos
sur le dualisme dans la mesure où le droit de la concurrence brouille principa-
lement la répartition contentieuse entre les deux ordres de juridiction. Une telle
césure entre le droit public et le droit privé n’est certes pas nouvelle : présente
déjà dans la summa divisio du XVIIIe siècle, elle sert de ligne de démarcation
entre le droit public et de droit privé10. La sacralisation du pouvoir a grande-
ment contribué à asseoir l’imaginaire selon lequel la dualité de juridiction serait
inhérente au droit français11.

6. P. LEGENDRE, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Seuil, 1974, p. 226-227.
7. Ce propos de M. COMBARNOUS en donne un apperçu significatif : « Aujourd’hui, est
service public une activité qui est considérée par la puissance publique comme présentant un intérêt
général suffisant pour que cette activité soit assumée, directement ou indirectement, par une collectivité
publique et soustraite à l’initiative privée et aux lois du marché », in M. COMBARNOUS, « L’approche
juridique, le service public industriel et commercial dans la société française d’aujourd’hui », Actes du
colloque de Rouen, supplément aux dossiers et documents du Monde, octobre 1980 ; G. BIGOT, « Les
mythes fondateurs du droit administratif », RFDA, 2000, p. 527-536.
8. M. TROPER, « La distinction droit public, droit privé dans la structure de l’ordre juri-
dique », in Pour une théorie juridique de l’État, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 183-197 ; Y. GAU-
DEMET, « L’exorbitance du droit administratif en question(s) », in F. MELLERAY (dir.), L’exor-
bitance du droit administratif en question(s), LGDJ, 2004, p. 3-8.
9. D. MARGAIRAZ, « L’invention du « service public » : entre « changement matériel » et
« contraintes de nommer », RHMC, n° 52, 2005, p. 5-9.
10. F.X. TESTU, « La distinction droit public et droit privée est-elle idéologique ? » D, 1998,
chron. p. 345 ; G. CHEVRIER, « Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de la distinction du
« jus privatum » et du « jus publicum » dans les œuvres dans anciens juristes français », APD, 1952,
p. 5-77 ; F. BURDEAU, Histoire du droit administratif, PUF, Thémis, 1995, p. 34.
11. G. BIGOT, « L’exorbitance dans la formation historique du droit administratif », in
F. MELLERAY (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question (s), op. cit, p. 25-43.

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 142 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

322. C’est de ce jugement de valeur, abusivement fondé sur la loi des

16-24 août 179012, que dérive l’argument selon lequel la soustraction du conten-
tieux administratif aux juridictions ordinaires serait inhérente à la tradition répu-
blicaine de la France. Selon la formule consacrée : « juger l’administration, c’est
encore administrer ». Des auteurs en ont déduit encore que l’existence du juge
administratif se justifie par référence à une certaine conception française de la
séparation des pouvoirs13. Pour séduisants qu’ils paraissent, ces différents argu-
ments n’emportent pas la conviction.
323. D’abord parce qu’il a été montré, s’agissant de la loi des 16-24 août
1790, que les révolutionnaires n’ont jamais voulu soustraire l’action administra-
tive de tout contrôle juridictionnel14. Certes, les pouvoirs des Parlements, ajoutés
à la multiplication des juridictions d’exception, renforcent la méfiance entretenue
à l’égard de la fonction juridictionnelle15. La loi se présente alors comme le meil-
leur moyen d’éviter un nouveau « gouvernement des juges »16.
324. De là à justifier la spécificité du contentieux administratif à partir
de ce dernier argument, il n’y a qu’un pas qu’il faut se garder de franchir
trop aisément. Le non-cumul des pouvoirs entre les mains d’un organe ne
signifie pas qu’il faille entendre les principes de spécialisation et d’indépen-
dance de façon rigide17. Si, en vertu du principe de spécialité, chaque pouvoir
joue le rôle qui lui est attribué, on ne doit pas en déduire qu’il ne peut exister
aucune interférence entre les pouvoirs18. Ce dont il était question dans la loi
des 16-24 août 1790, c’était de la réaffirmation du principe de non-cumul
des pouvoirs. Les révolutionnaires ont voulu par là réaffirmer un principe de
séparation des compétences sans que ces compétences soient préalablement
définies ou cloisonnées d’avance.
325. À ce premier argument s’en ajoute un autre : telle que la concevaient
les révolutionnaires sur le modèle du syllogisme, l’interprétation de la loi des
16-24 août 1790 ne pouvait laisser supposer une intention de soustraire le
contentieux administratif à la fonction juridictionnelle. Si le juge n’est, pour
reprendre Montesquieu, que la « bouche de la loi » le risque de déviance n’en
est que plus réduit. L’explication de la loi du 16-24 août 1790 doit donc être
trouvée ailleurs que dans la volonté de soustraire le contentieux administra-
tif au juge judiciaire. Pour J. Chevallier, le contentieux de l’administration
et celui relatif aux particuliers procéderaient de démarches intellectuelles
différentes.

12. J. CHEVALLIER, L’élaboration historique du principe de séparation de la juridiction admi-

nistrative et de l’administration active, LGDJ, 1970, p. 32-33.
13. P-M. GAUDEMET, « La séparation des pouvoirs. Mythe et réalité », D, chron, XXIII,
1961, p. 121-124 ; C. EISENMANN, « La théorie des “bases constitutionnelles du droit administra-
tif ” », RDP, 1972, p. 1354.
14. M. TROPER, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, LGDJ,
Paris, 1980, p. 43-46 ; S. VELLEY, « La constitutionnalisation d’un mythe : justice administrative et
séparation des pouvoirs », RDP, 1989, p. 767-783 ; J. CHEVALLIER, « Du principe de séparation
au principe de dualité », RFDA n° 5, 1990, p. 714.
15. J. CHEVALLIER, op. cit, p. 714.
16. B. FRYDMAN, Le sens des lois, Bruylant/LGDJ, 2005, p. 279-286.
17. P-M. GAUDEMET, op. cit.
18. M. TROPER, « Actualité de la séparation des pouvoirs », in Pour une théorie juridique de
l’État, PUF, coll. « Léviathan », op. cit, p. 229-230.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 143

326. Comme il a été rappelé en effet, le syllogisme n’est possible qu’à la

condition qu’existe un texte de loi, ce qui explique alors que le contentieux des
contributions indirectes aurait été attribué au juge judiciaire19 et qu’à l’inverse,
celui des contributions directes, prévues par la loi des 16-24 août 1790, n’était
régi par aucun texte20. Précisément parce qu’il relevait de considérations étran-
gères à la simple application du droit sur le modèle du syllogisme : « l’adminis-
tration doit disposer d’une latitude d’appréciation, compte tenu des exigences de
l’intérêt public »21.
327. Dans le même ordre d’idées, M. Troper indique : « Dans les cas sem-
blables, c’est-à-dire dans tous les cas où les administrateurs disposaient d’un
pouvoir discrétionnaire, les tribunaux ne pouvaient juger des litiges relatifs à ces
actes par le moyen d’un syllogisme, car il n’existait pas de lois auxquelles rappor-
ter les faits litigieux : d’une part, les administrations inférieures n’exécutaient pas
seulement les lois, mais également les ordres des autorités supérieures ; d’autre
part, dans les administrations supérieures, il n’existait pas de lois définissant
l’illégalité dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire et déterminant les sanc-
tions de telles illégalités »22. L’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, eu égard
à la nature de certaines matières : voilà, semble-t-il, la raison pour laquelle les
révolutionnaires auraient soustrait le contentieux des contributions indirectes
au contrôle du juge23.
328. Il apparaît peu opportun dans ces conditions de cautionner la préten-
due tradition de la séparation des pouvoirs avancée dans le but de justifier la
compétence actuelle du juge administratif. Il importe au reste d’ajouter que la
constituante n’écartait pas toute idée de soumission du pouvoir administratif
au contrôle de la fonction juridictionnelle ; il existait des projets de loi en ce
sens24. Par ailleurs, contrairement à l’argument qui associe la spécialisation
du contentieux administratif à la loi du 16-24 août 1790, l’attribution à la
fonction exécutive la connaissance de certains litiges administratifs ne serait
intervenue que postérieurement à cette loi25. Par conséquent, c’est commettre
un anachronisme, que de considérer que la loi des 16-24 août 1790 aurait
prévu de faire juger l’administration par elle-même26. Bien que controversé,
cet argument historique continue d’entretenir le mythe de l’exorbitance du
droit administratif27. Sous les plumes de Macarel, Hauriou ou Duguit, il se

19. F. BURDEAU, op. cit, p. 50.

20. M. TROPER, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, op. cit,
p. 172-174.
21. F. BURDEAU, op. cit, p. 50.
22. M. TROPER, op. cit, p. 174.
23. M. TROPER, op. cit, p. 174.
24. M. TROPER, op. cit, p. 50-52.
25. C’est, semble-t-il, l’objet de la loi des 7-14 octobre 1790, in M. TROPER, La séparation
des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, op. cit, p. 175-176.
26. La loi du 27 avril- 25 mai 1791 crée un Conseil d’État correspondant à la réunion des
ministres autour du roi auquel fut délégué un pouvoir d’annulation, in F. BURDEAU, préc. p. 43-44.
Quelque temps auparavant, la loi des 7-14 octobre 1790 attribuait à la fonction exécutive la connais-
sance de litiges administratifs, in M. TROPER, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle
française, op. cit.
27. Pour une illustration de cette position : J-C. GROSHENS, « Réflexions sur la dualité de
juridiction », AJDA, 1963, p. 563-540 ; A. De LAUBADERE, Traité élémentaire de droit administratif,
T. I, 4e éd., 1967 ; F-P. BENOIT, « Les fondements de la justice administrative », in Mélanges en l’hon-
neur de Marcel Waline, T. II, LGDJ, 1974, p. 283-295 ; R-E. CHARLIER, « La constitution et le juge

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 144 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

conforte et se vulgarise sous la troisième république28. D’aucuns lui adjoignent

l’argument selon lequel la juridiction administrative aurait été instituée par
peur d’une résurgence d’un « gouvernement des juges »29.
329. D’un point de vue doctrinal, c’est à la fin du XIXe siècle que prend
forme l’idée selon laquelle le droit administratif s’opposerait par nature au droit
commun30. C’est à Hauriou puis Duguit que l’on rattache généralement une telle
entreprise d’unification et de systématisation du régime de l’action administra-
tive31. En réalité, ces deux auteurs systématisent le régime de l’action administra-
tive en y recherchant une cohérence propre. Plus encore, ils ancrent la matière
dans une certaine conception de l’« État de droit », alors même que le conten-
tieux administratif a longtemps été purement arbitraire et partant, hors de tout
contrôle juridictionnel32. Dans son Traité de droit constitutionnel, Duguit fait du
service public la pierre angulaire de l’État de droit33. Le concept de service public
est le liant d’une « interdépendance sociale » produit d’une théorie sociologique
dont le but est de justifier une certaine idée de l’État de droit34. L’action publique
se justifie dans ce cadre de pensée, en ce qu’elle permet de mettre l’administration
au service de la société définie comme la somme de comportements socialement
interdépendants.

de l’administration », in Mélanges Stassinopoulos, LGDJ, 1974, p. 31-46 ; J. MORAND-DEVILLER,

Cours de droit administratif, Paris, Montchrestien, 5e éd., 1997 ; G. VEDEL, « Discontinuité du droit
constitutionnel et continuité du droit administratif », in Le juge et le droit public. Mélanges en l’hon-
neur de Marcel Waline, T. II, Paris, LGDJ., 1974, p. 777-793 ; G. VEDEL, « La loi des 16-24 août
1790 : Texte ? Prétexte ? Contexte ? », RFDA, 1990, p. 698-711 ; G. VEDEL, P. DELVOLVE, Droit
administratif, T. I, PUF, 1997 ; R. CHAPUS, Droit administratif général, Montchrestien, 15e éd., 2001,
p. 1-3 ; G. BRAIBANT, B. STIRN, Le droit administratif français, 6e éd., Paris, Presses de sciences
Po, Dalloz, 2002.
28. S. VELLEY, « La constitutionnalisation d’un mythe : justice administrative et séparation
des pouvoirs », op. cit.
29. F-P. BENOIT, « Les fondements de la justice administrative », in Mélanges en l’honneur de
Marcel Waline, T. II, LGDJ, 1974, op. cit. Bien qu’il ait été montré que l’argument d’un « gouverne-
ment des juges » ait souvent brandi après la révolution comme un argument politique sans fondement
permettant de soustraire tout contrôle du pouvoir exécutif à la fonction juridictionnelle. En ce sens :
J-L. HALPERIN, « 1789-1815 : un quart de siècle décisif pour les relations entre justice et pouvoir
en France », Justices n° 3, p. 13-23.
30. G. GUGLIELMI, « Vu par ses pères fondateurs, le droit administratif », in Le droit admi-
nistratif en mutation, CURAPP, 1993, p. 41-49.
31. Non qu’avant ces auteurs, il n’existât une singularité juridique particulière reconnue à
l’action publique : n’était-il pas déjà question de la distinction « acte de gestion », « acte d’autorité »
ou encore du recours à « l’État-débiteur » ? J. PETOT, « La naissance du pouvoir administratif dans
la France moderne », in Mélanges en l’honneur de R-E Charlier, éd. de l’Université et de l’enseigne-
ment moderne, 1981, p. 257-288 ; S. CASSESE, « Une des formes de l’État nouveau du monde :
réflexions sur le droit administratif français », AJDA, 1995 ; F. BURDEAU, Histoire du droit admi-
nistratif, op. cit, p. 105-122.
32. G. BIGOT, op. cit.
33. L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, T. II, De Bocard, 1927, p. 59-81 ;
G. GUGLIELMI, G. KOUBI, Droit du service public, 2e éd. Paris, Montchrestien, 2007 ;
G. GUGLIELMI, Histoire du service public, Paris, PUF, 2004.
34. Pour une discussion de ces deux théories : C. EISENMANN, « Deux théoriciens du droit :
Duguit et Hauriou », Rev. Philosophique, 1930, p. 231-279 ; J. RIVERO, « Hauriou et l’avènement
de la notion de service public », in l’Évolution du droit public. Etudes offertes à Achille Mestre, Paris,
Sirey, 1956, p. 461-471 ; A. De LAUBADERE, « Le Doyen Maurice Hauriou et Léon Duguit », in
G. MARTY, A. BRIMO, La pensée du Doyen Maurice Hauriou et son influence, Paris, Pedone, 1969,
p. 209-228.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 145

330. De son côté, Hauriou soutient plutôt que c’est la « puissance publique »35
qui rend compte de la soumission volontaire de l’État au droit36. En tant que
telle, elle constitue la manifestation de l’« imperium » du pouvoir politique. Ces
deux thèses ont pour intérêt de montrer que l’administration n’est pas soumise
à son libre arbitre : elle est soumise au droit. Outre la doctrine universitaire, les
membres du Conseil d’État se livrent également à cet exercice intellectuel de
transformation de l’image du droit administratif37.
331. La juridiction administrative n’hésite pas à se servir de cette caution
pour jeter les bases d’une jurisprudence originale qui cherche à s’autonomiser
du droit commun38. Dès lors, la catégorie de service public ne souffre d’aucune
contestation à partir du moment où les cas dans lesquels la compétence suit le
fond demeurent majoritaires. Dans cette hypothèse simple, la catégorie « service
public » constitue un critère d’identification valable d’un régime dérogatoire au
droit commun.
332. À mesure cependant que l’action administrative sort des hypothèses
dans lesquelles la compétence suit le fond, la clause générale de compétence
qu’est le service public perd en cohérence39. Si l’on recentre le propos sur le
droit public économique, il va sans dire que l’intervention des pouvoirs publics
prend, dans l’économie d’après-guerre, une part non négligeable. L’exorbitance
acquiert dès lors une ampleur plus importante dans ce contexte naissant d’État
providence. J. Delmas Marsalet suggère par exemple d’étendre le contrôle du
juge administratif aux interventions de l’État prises dans le cadre d’un ser-
vice public d’intervention économique40. Afin de donner plus de souplesse
à cet interventionnisme, le Conseil d’État se limite à un contrôle restreint41.

35. Mais il serait plus juste de parler de « personnalité juridique », in G. GUGLIELMI, « Les
juristes, le service public et les entreprises publiques aux XIXe-XXe siècle », RHMC, n° 52, vol. 3,
p. 103.
36. J. CHEVALLIER, l’État de droit, La documentation française, coll. « Problèmes politiques
et sociaux », n° 898, mars 2004, p. 5-13.
37. F. BURDEAU, « Du sacre au massacre d’un juge. La doctrine et le Conseil d’État statuant
au contentieux », in La terre, la famille, le juge. Mélanges en l’honneur de H-D. Cosnard, Economica,
1990, p. 309-317.
38. TC. 8 févr. 1873, Blanco ; TC 30 juil. 1873, Pelletier ; CE, 19 févr. 1875, Prince Napoléon ;
CE, 13 déc. 1889, Cadot, GAJA, 16e éd. 2007 ; G. BIGOT, « Les mythes fondateurs du droit admi-
nistratif », RFDA, 2000, p. 527.
39. J. CHEVALLIER, « Le droit administratif, droit de privilège ? », Pouvoirs, 1988, n° 46,
p. 57 ; C. GOYARD, « La crise de la science administrative », Rev. adm, 1988, p. 117 ; F. BURDEAU,
Histoire du droit administratif, PUF, 1995, p. 415-485 ; G. BIGOT, « Les faillites conceptuelles de la
notion de service public en droit administratif », RFDA, 2008, p. 1.
40. B. CHENOT, « La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil
d’État », Etudes et documents, 1950, p. 77 ; J. De SOTO, « Recours pour excès de pouvoir et interven-
tionnisme économique », Etudes et documents, 1951, p. 64 ; J. DELMAS-MARSALET, « Le contrôle
juridictionnel des interventions économiques de l’État », in Etudes et documents, 1969, p. 133-160 ;
P-L. JOSSE, « Le Conseil d’État devant les réalités économiques ; ses méthodes de travail et son
rôle », in Etudes et documents, 1960, p. 39-59 ; P-M. GAUDEMET, « La planification économique et
les transformations du droit public français », in Mélanges en l’honneur de Ganshof Van der Meersch,
T. III, 1972, p. 493-508. ; J-L. De CORAIL, « La notion d’activité dans le domaine de l’administra-
tion économique. Sa définition et son utilisation par le juge administratif », in Mélanges en l’honneur
de P. Couzinet, 1974, p. 117-151.
41. CE, 22 juin 1949, Sucreries d’Abscon, Rec. p. 297 ; CE, 13 janv. 1961, Syndicat des industriels
beurriers et grossistes en produits laitiers et avicoles de la région parisienne, Rec. p. 37 ; CE, 22 mars
1961, Société Coopérative agricole de Verneuil sur Avre, Rec. p. 206 ; CE ass., 19 juin 1964, Société
des pétroles Shell-Berre, AJDA, 1964, p. 438, note A. De Laubadère ; sur les restrictions apportées en

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 146 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

L’exorbitance suscite bientôt la critique au sein de la doctrine universitaire,

primo parce qu’elle n’a plus de principe unificateur42 ; secundo à cause du
déclin de l’État providence.
333. La remise en cause de l’exorbitance ne vient pas en premier lieu du
néolibéralisme, du moins, si l’on s’en tient à une lecture chronologique des choses.
Elle émane de la doctrine publiciste elle-même et tout d’abord du normativisme.
Il est bien connu que Kelsen s’est attaché à dénoncer la connotation idéologique
de la distinction droit public/droit privé. Distinguer le droit public du droit privé,
c’est admettre, dans le système théorique kelsenien, la thèse de l’autolimitation de
l’État que combat le maître de Vienne. Kelsen rejette cette distinction au motif
que le « droit » et « l’État » se confondent43.
334. Au sein de la doctrine française, Eisenmann se sert des mêmes argu-
ments dans le but de répondre à ceux qui s’insurgent contre la « publicisation »
du droit privé44. À ceux-là, Eisenmann répond dans le sillage de Kelsen : la
massification des interventions de l’administration ne préjuge en rien de leur
régime45. Autrement dit, l’extension de la sphère publique ne préjuge pas de
l’application d’un régime exorbitant de droit commun. Ce que traduisent ces
controverses naissantes, c’est, d’un point de vue idéologique, la difficulté de
délimiter désormais le droit administratif du droit commun46. Cette difficulté
prend une ampleur significative47 à partir des années cinquante : ni la puis-
sance publique ni le service public ne parviennent plus à circonscrire l’action

matière de liberté du commerce et de l’industrie : CE, 12 déc. 1953, Syndicat national des transporteurs
aériens, Rec. p. 547 ; CE, 10 févr. 1967, Sté des Ets Petitjean et autres, Rec. p. 63 ; CE, 26 janv. 1968,
Sté maison Genestal, Rec. p. 62, concl. Bertand.
42. CE, 4 janv. 1935, De Lara, D, 1936, note R. Capitant, p. 1-5 ; concl. Rivet, p. 5-8 ; TC,
22 janv. 1921, Sté Commerciale de l’Ouest Africain, GAJA, n° 37, Rec. p. 91, D, 1921, p. 1 concl.
Matter ; CE, 23 déc. 1921, Sté Générale d’armement, Rec. 1109 ; TC, 16 juin 1923, Septfonds, GAJA,
n° 40 ; TC 5 juil. 1951, Avranches et Desmarets, Rec. 638, note J-B. Auby. Pour une discussion de
l’État providence : F. EWALD, L’État providence, Grasset, 1986 ; P. ROSANVALLON, La crise de
l’État providence, Seuil, 1992 ; F-X. MERRIEN, R. PARCHET, et. al, L’État social. Une perspective
internationale, Armand Colin, 2005 ; G. ESPING-ANDERSEN, Les trois mondes de l’État provi-
dence : Essai sur le capitalisme moderne, PUF, 2007.
43. M. TROPER, « La distinction droit public, droit privé et la structure de l’ordre juridique »,
in Pour une théorie juridique de l’État, PUF, Léviathan, 1994, p. 183-197.
44. R. SAVATIER, « Droit public, droit privé », D, chron, 1946, p. 25-28 ; pour une discus-
sion plus générale de cet argument : Travaux de l’association Henri Capitant pour la culture juridique
française, T. II, 1946, Paris, Dalloz, 1948.
45. C. EISENMANN, « Droit public, droit privé (En mage d’un livre sur l’évolution du droit
civil français du XIXe au XXe siècle) », RDP, 1952, p. 903-979. Dans le même sens : J. RIVERO,
« Droit public et droit privé : conquête ou statu quo ? » D, chron, 1947, p. 69-72. Pour une analyse
de la pensée de C. Eisenmann sur cette question du rapport entre le droit et l’État : N. CHIFFLOT,
Le droit administratif de Charles Eisenmann, Dalloz, 2009, p. 69-109.
46. G. MORANGE, « Le déclin de la notion de service public », D, 1947, chron, p. 45-48 ;
J. L’HUILLIER, « À propos de la « crise » de la notion de service public », D, 1955, chron, p. 119-
123 ; D. LOCHAK, « Les problèmes posés par la concurrence des services publics et des activités
privées », AJDA, 1971, p. 261 ; A-S. MESHERIAKOFF, « L’arrêt du bac d’Eloka, légende et réalité
d’une gestion privée de la puissance publique », RDP, 1988, p. 1059.
47. Bien qu’elle ne fasse pas nécessairement consensus : R. LATOURNERIE, « Sur un
Lazare juridique ; bulletin de santé de la notion de service public, agonie, convalescence ou
jouvence », in Etudes et documents, n° 14, 1960, p. 61-119 ; A. De LAUBADERE, « Revalori-
sations récentes de la notion de service public en droit administratif français », AJDA, 1961,
p. 591-599.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 147

administrative dans sa globalité48 si tant est que ces deux catégories aient
jamais pu y parvenir49.
335. La catégorie de service public servirait en réalité de prétexte pour étendre
opportunément le champ de compétence du juge50 ; elle manque en lisibilité dans
la mesure où elle se confond au secteur public. Quant à l’unilatéralisme, propre
à la catégorie de puissance publique, il peine, en comparaison du droit privé, à
rendre compte d’une singularité quelconque du régime de droit public51. Can-
tonnée dans un premier temps à la crise d’une « cohérence » de son régime, la
critique de l’exorbitance du droit administratif se déporte sur le terrain des liber-
tés fondamentales, du droit de l’Union ou celui de la convention européenne des

48. Pour un apperçu des réflexions à ce sujet : J. RIVERO, « Apologie pour les faiseurs de
systèmes », D, 1951, p. 99-102 ; C. EISENMANN, « Le rapport entre la compétence juridiction-
nelle et le droit applicable en droit administratif français », in Mélanges en l’honneur de J. Maury,
Dalloz/Sirey, T. 2, 1960, p. 379-403 ; M. WALINE, « À propos du rapport entre la règle de droit
applicable au jugement d’un procès et l’ordre de juridiction compétent », RDP, 1961, p. 8-20 ;
R. DRAGO, « La réforme du Conseil d’État (décrets du 30 juillet 1963) », AJDA, 1963, p. 524-
536 ; C. EISENMANN, « Un dogme faux : l’autonomie du droit administratif », in hommage à
Sayagues-Laso, 1969, op. cit ; J. RIVERO, « Le juge administratif : gardien de la légalité adminis-
trative ou gardien administratif de la légalité ? », in Mélanges en l’honneur de Marcel Waline, T. II,
LGDJ, 1974, p. 701 ; C. DEBBASCH, « Le droit administratif face à l’évolution de l’administra-
tion française », in Mel en l’honneur de Marcel Waline, LGDJ, 1974, p. 333-354 ; J. LAMARQUE,
« Le déclin de la clause exorbitante », in Mel en l’honneur de Marcel Waline, T. II, 1974, p. 497 ;
J-C. VENEZIA, « Puissance publique, puissance privée », in Recueil d’études en l’honneur de
C. Eisenmann, éd. Cujas, 1977, p. 363-378 ; P. WEIL, « À propos de l’application par les tribu-
naux judiciaires des règles de droit public, où : les surprises de la jurisprudence Giry », in Recueil
d’étude en l’honneur de C. Eisenmann, éd. Cujas, 1977, p. 379-395 ; D. TRUCHET, « Réflexions
sur le droit économique public en droit français », RDP, 1977, T. XCXI, p. 1009-1042 ; Y. GAU-
DEMET, « L’avenir de la juridiction administrative », Gaz. Pal, 1979, p. 511 ; D. LINOTTE,
« Faut-il encore croire en la notion d’intérêt général ? », RRJ, 1979, p. 49 ; J. RIVERO, « Nou-
veaux propos naïfs d’un huron sur le contentieux administratif », EDCE, 1979-1980, p. 27-30 ;
J. RIVERO, « La fin d’un absolutisme », Pouvoirs, 1980, n° 13, p. 5-15 ; J-L. MESTRE, « Des
précédents de la jurisprudence Giry, les juridictions judiciaires et le contentieux des collectivités
locales au XIXe siècle », RDP, 1980, p. 5-33 ; L. FAVOREAU, « L’apport du Conseil constitu-
tionnel au droit public », Pouvoirs n° 13, 1980, p. 17-26 ; J-M. WOEHRLING, « Réflexions sur
une crise : la juridiction administrative à la croisée des chemins », in Mélanges en l’honneur de
R-E. Charlier, éd. de l’Enseignement et de l’Université moderne, 1981, p. 341-368 ; D. LOCHAK,
« Le principe de légalité : mythes et mystifications », AJDA, 1981, p. 387-392 ; D. TRUCHET,
« Nouvelles récentes d’un illustre vieillard-Label de service public et statut de service public »,
AJDA, 1982, p. 427 ; J. GHESTIN, « Droit public, droit privé, institutions publiques, institutions
privées, le point de vue d’un privatiste », in La pensée de C. Eisenmann, P. AMSELEK (dir.),
PUAM/ Economica 1986, p. 157-165 ; J. NORMAND, « Les difficultés d’exécution des décisions
de justice », in Mélanges en l’honneur de H-D. Cosnard, Paris, Economica, 1990, p. 393-408 ;
C. DEBBASH, « Le droit administratif, droit dérogatoire au droit commun ? », in Mélanges en
l’honneur de R. Chapus, Paris, Montchrestien 1992, p. 127-133 ; R. ENCINAS De MUNAGORRI,
L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, Paris, LGDJ, 1996 ; J. CHEVALLIER, « La fin
des écoles ? », RDP, 1997, p. 679-700.
49. J. RIVERO, « Apologie pour les « faiseurs de systèmes », D, 1951, chron, p. 99-102 ;
J. RIVERO, « Existe-t-il un critère du droit administratif ? » RDP, 1953, p. 290 ; R. CHAPUS, « Le
service public et la puissance publique », RDP, 1968, p. 235-282 ; J-L. De CORAIL, La crise de la
notion juridique de service public, LGDJ, 1954 ; P. AMSELEK, « Le service public et la puissance
publique, réflexions sur une étude récente », AJDA, 1968, p. 492-507 ; J-L. De CORAIL, La crise de
la notion juridique de service public en droit administratif français, LGDJ, 1954.
50. L. NIZARD, « À propos de la notion de service public : un juge qui veut gouverner », D,
1964, chron, p. 147-154.
51. R. ENCINAS De MUNAGORRI, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, LGDJ,
1995.

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 148 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

droits de l’homme52. Elle vise bientôt l’inaptitude du juge administratif à s’adap-

ter au nouveau contexte imposé par l’économie de marché53. Tel est le contexte
de « crise » du droit administratif dans lequel s’insèrent les débats autour de la
réception du droit de la concurrence54. L’exorbitance, qui véhicule l’opposition à

52. J. CHEVALLIER, « Changement politique et droit administratif », in Les usages sociaux du

droit, CURAPP/PUF, 1989, p. 301 ; J-P. JACQUE, « La Communautarisation des politiques natio-
nales », Pouvoirs, n° 48, 1989, p. 29 ; G. BRAIBANT, « Le rôle du Conseil d’État dans l’élaboration du
droit », in Mélanges en l’honneur de R. Chapus, Paris, Montchrestien 1992, p. 91-102 ; L. FAVOREAU,
« Le juge administratif a-t-il un statut constitutionnel ? », in Mélanges en l’honneur de J-M. Auby,
Paris, Dalloz, 1992, p. 112-128 ; H. OBERDOFF, « L’administration face aux enjeux de la construction
européenne », in P. MULLER, L’administration française est-elle en crise ? L’Harmattan, 1992, p. 129-
145 ; J. CHEVALLIER, « Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel »,
in Le droit administratif en mutation, CURAPP/ PUF, 1993, p. 11-40 ; B. MERCUZOT, « L’intégra-
tion de la jurisprudence constitutionnelle à la jurisprudence administrative », in Le droit administratif
en mutation, CURAPP/PUF, 1993, p. 177-189 ; N. DECOOPMAN, « Le contrôle juridictionnel des
Autorités administratives indépendantes », in Le droit administratif en mutation, op. cit, p. 211-230 ;
J. CHEVALLIER, « Les autorités administratives indépendantes et la régulation du marché », Justices,
1995, n° 1, p. 81-90 ; R. KOVAR, « Droit communautaire et service public : esprit d’orthodoxie ou
pensée laïcisée », RTDE, 1996, n° 2, p. 215-241 ; D. TRIANTAFYLLOU, « Service public et concur-
rence. Déclin ou maintien des monopoles », REDP, 1996, vol. 7, n° 4, p. 1025-1039 ; R. DRAGO,
« Un nouveau juge administratif », in Mélanges en l’honneur de J. Foyer, Paris, PUF, 1997, p. 451-462 ;
L. FAVOREAU, « La constitutionnalisation du droit » in Mélanges en l’honneur de R. Drago, Paris,
Economica, 1997, p. 25-42 ; D. TRIANTAFYLLOU, « L’encadrement communautaire du financement
du service public », RTDE, 1999, p. 21-24 ; R. DRAGO, « La tenaille, réflexions sur l’état du droit
administratif », in Clés pour le siècle, éd. Panthéon Assas Dalloz, 2000, p. 436-442 ; J-B. AUBY, « La
bataille de San romano, réflexions sur les récentes évolutions du droit administratif », AJDA, 2001,
p. 912-926 ; J-F. FLAUSS, « Dualité des ordres de juridiction et Convention Européenne des Droits de
l’Homme », in Mélanges en l’honneur de J. Waline, Paris, Dalloz, 2002, p. 523-546 ; S. BRACONIER,
« La prise en compte du droit européen par les juridictions : quelle influence sur le dualisme juridic-
tionnel ? », in A. VAN LANG, Le dualisme juridictionnel : limites et mérites, Dalloz, 2007, p. 25-34.
53. Pour un apperçu de ces prises de positions critiques : Variations autour de l’idéologie
de l’intérêt général, CURAPP, PUF, 1978/1979 ; L. COHEN-TANUGI, Le droit sans l’État, sur
la démocratie en France et en Amérique, PUF, 1985 ; P. DELVOLVE, « Service public et libertés
publiques », RFDA, 1985, p. 1-11 ; F. BURDEAU, « La crise du principe de dualité de juridiction »,
RFDA, 1990, p. 724-733 ; F. TERRE, « Perspectives et avenir du dualisme juridictionnel », AJDA,
1990, p. 595-600 ; R. DRAGO, « Le juge judiciaire, juge administratif », RFDA, 1990, p. 757-763 ;
J. CAILLOSSE, « Variations sur le modèle juridique d’administration, la modernisation de l’État »,
AJDA, 1991, p. 755-764 ; P. DELVOLVE, « Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de sépara-
tion des autorités administratives et judiciaires », in Mel. en l’honneur de R. Chapus, Montchrestien,
1992, op. cit, p. 135-145 ; P. DELVOLVE, « La Cour d’appel de Paris, juridiction administrative », in
Mel. en l’honneur de J-M. Auby, Dalloz, 1992, p. 47-70 ; J-J. ISRAEL, « Contentieux administratif et
contentieux de la concurrence », in Mel. en l’honneur de R. Chapus, Montchrestien, 1992, p. 315-332 ;
D. TRUCHET, « Fusionner les juridictions administrative et judiciaire ? », in Mel. en l’honneur de
J-M. Auby, Dalloz, 1992, p. 335-345 ; O. VALLET, « La fin du droit public ? », Rev. adm, n° 265,
1992 ; F. DUBOIS, M. ENGUELEGUELE, et. al, « La contestation du droit administratif dans le
champ intellectuel et politique », in Le droit administratif en mutation, CURAPP/PUF, 1993, p. 149-
174 ; Y. POIRMEUR, « La doctrine administrative et le juge administratif », in Le droit administratif
en mutation, CURRAPP/PUF, 1993, p. 97-120 ; C-A. MORAND, Le droit néo-moderne des politiques
publiques, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1999 ; J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, 2e éd.,
Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 2004 ; J-B. AUBY, La globalisation, le droit, l’État, Paris,
Montchrestien, coll. « Clefs », 2003 ; C-A. MORAND, « Régulation, complexité et pluralisme juri-
dique », in Mélanges P. Amselek, Bruxelles, Bruylant, 2005, p 615-630 ; J. CAILLOSSE, La Consti-
tution imaginaire du droit administratif, PUF, coll. « Les voies du droit », 2008.
54. L. NIZARD, « À propos de la notion de service public : mythes étatiques et représenta-
tions sociales », in Mel. en l’honneur de C. Eisenmann, éd. Cujas, 1977, p. 92 ; D. CHABANOL,
« Dualité des ordres de juridiction : faut-il brûler le Tribunal des Conflits ? », AJDA, 1988, p. 736 ;
F. BURDEAU, Histoire du droit administratif, PUF, 1995, op. cit, p. 415-485 ; G. BIGOT, Introduction
historique au droit administratif depuis 1789, Paris, PUF, 2002, p. 343-363.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 149

la sphère marchande, va progressivement changer de signification. Les causes de

ce retournement tiennent principalement au droit européen.

B. LE DÉPASSEMENT DE L’EXORBITANCE :
LA LUTTE POUR LE MONOPOLE
DU DROIT PUBLIC DE LA CONCURRENCE
336. À mesure que le droit de la concurrence prend une nouvelle ampleur
politique, l’intérêt du juge administratif pour son interprétation va grandissant55.
Le problème de fond est celui de la compétence. Pour prendre la mesure des luttes
qui s’opèrent sur cette question, il faut retourner à la fin des années quatre-vingt,
là où il était porté à la connaissance du Conseil constitutionnel, le contentieux
des décisions de l’ex-Conseil de la concurrence56. Dans un premier temps, la
décision Conseil de la concurrence consacre la compétence exclusive de la juri-
diction administrative pour tout ce qui a trait à la réformation et l’annulation
de décisions administratives prises dans le cadre de prérogatives de puissance
publique. Les sages de la rue Montpensier avancent comme justification la loi
des 16-24 août 1790 qui érige la séparation des autorités administratives et judi-
ciaires en principe fondamental reconnu par les lois de la république. Mais, dans
un second temps, le Conseil juge que le transfert des décisions du Conseil de
la concurrence à la Cour d’appel de Paris s’inscrit dans l’intérêt « d’une bonne
administration de la justice ».
337. Le raisonnement, loin d’éclaircir la répartition de compétence paraît
l’obscurcir davantage. La décision Conseil de la concurrence se prête en effet
à plusieurs lectures57. Une certitude est qu’elle érige le critère de « puissance
publique » en clause générale de répartition contentieuse entre les deux ordres
de juridictions. Partant, seul un noyau restreint de compétence ferait l’objet de
consécration constitutionnelle. Au-delà, le législateur disposerait, de la possibi-
lité de modifier la répartition contentieuse entre les deux ordres. Mais ce que
ne résout pas la décision du Conseil, c’est le problème de savoir si le nouveau
droit spécial de l’ordonnance de 1986 s’applique ou pas aux personnes publiques
d’une part ; et, d’autre part, quel ordre de juridiction serait habilité à connaître
des contentieux qui en résultent. Sur ces deux aspects, les opinions n’ont pas été
unanimes58.
338. La difficulté se pose à nouveau devant la Cour d’appel de Paris lors
de l’affaire Ville de Pamiers59. En l’espèce, dans quelle mesure l’attribution d’une
concession d’affermage est-elle constitutive d’une pratique anticoncurrentielle ?

55. Ord. n° 86-1243 du 1er déc. 1986, art. 1 ; G. CANIVET, L. IDOT, Vingtième anniversaire
de l’ordonnance du 1er décembre 1986, Évolutions et perspectives, Litec, 2007 ; G. CLAMOUR, Intérêt
général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, 2006,
p. 67-84 ; R. KOVAR, « La peau de chagrin, ou comment le droit communautaire de la concurrence
opère la réduction monopoles publics », Europe, 1992, p. 7.
56. Déc. 23 janv. 1987, 86-224 DC, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des
décisions du conseil de la concurrence, Rec. 8, note Y. Gaudemet, RDFA, 1987, p. 287, note F. Luchaire,
Gaz. Pal, 18 mars 1987, p. 5, note V. Selinsky, RDP, 1987, note J. Chevallier, D, 1988, p. 117.
57. M-A. FRISON-ROCHE, « Le juge administratif face au droit de la concurrence : un sujet
de dispute », RCC, 1995, n° 88, p. 13.
58. V. notes sous la décision Conseil de la concurrence précitée.
59. Notes M. Bazex, AJDA, 1988, p. 754 ; M-C. Boutard-Labarde, Gaz. Pal, 7 déc. 1988, p. 4 ;
J-P. Marchi, Gaz. Pal, 2 oct. 1988, p. 6 ; R. Chapus, RFDA, 1988, p. 80.

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 150 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

Ou, plus exactement, comment y a-t-il lieu d’interpréter l’article 53 de l’ordon-

nance du 1er décembre 1986 qui dispose : « les règles définies à la présente ordon-
nance s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services,
y compris celles qui sont le fait de personnes publiques ». En effet, contrairement au
Conseil de la concurrence60, la Cour d’appel de Paris se déclare compétente pour
examiner la légalité de la décision de renouvellement du contrat d’affermage attri-
bué par la ville de Pamiers à la Lyonnaise des Eaux. Elle estime que cette décision
« n’apparaît pas avoir été effectuée dans le respect de la libre concurrence »61.
339. C’est par une interprétation extensive que la Cour justifie sa compé-
tence : dans la mesure où la ville de Pamiers intervient « dans le circuit de dis-
tribution et de service de l’eau », il est possible de lui opposer l’application des
articles 7 et 8 de l’ordonnance de 198662. Une telle interprétation a des consé-
quences déterminantes en matière de répartition contentieuse : à supposer que
le droit de la concurrence s’applique aux actes administratifs, qu’advient-il de
l’exorbitance qui a longtemps sous-tendu la spécificité du droit administratif ?
340. La question divise profondément la doctrine publiciste. René Chapus
affirme par exemple : « Mais, en définitive, ne serait-il pas plus expédient d’abolir
ce dualisme ? Et, pour reprendre la question qui a cependant reçu de Jean Boulouis
la réponse ironique qui convient (…) ne faudrait-il pas, tout simplement, « suppri-
mer le droit administratif ? »63 D’autres, à l’inverse, tiennent une position plus
nuancée64.

60. Déc. 88-D-24, du 17 mai 1988, sur mesures conservatoires demandées par la SAEDE.
61. Conclusions B. Stirn, RFDA, 1989, p. 457-465.
62. La Cour d’appel affirme en effet : « Considérant que la ville de Pamiers qui avait le libre
choix d’assurer elle-même le service public de distribution d’eau potable ou de le déléguer à un cocon-
tractant, ne pouvait pas manquer, dès lors qu’elle optait pour la seconde voie, de respecter les règles
de l’ordre public économique institué par l’ordonnance précitée, en laissant s’exercer le libre jeu de la
concurrence entre les entreprises qu’elle avait mises à même de conclure avec elle un contrat d’affermage ;
Considérant en effet qu’en faisant appel à plusieurs entreprises spécialisées afin de choisir celle à qui
serait confiée la distribution d’eau la ville de Pamiers a exercé une action sur le marché ; que, dès lors,
elle ne pouvait, de son fait, porter atteinte aux règles de la libre concurrence qui s’imposent à tous et dont
le contrôle a été confié par la loi au Conseil de la concurrence et, par voie de recours, à la cour d’appel
de Paris, afin d’unifier les règles de compétence juridictionnelle, dans l’intérêt d’une bonne administration
de la justice ; (…) Considérant, en effet, qu’il résulte des éléments produits aux débats (notamment des
attestations de plusieurs membres du conseil municipal de Pamiers ainsi que d’un entrefilet paru, au cours
de l’hiver 1987-1988, dans la revue de la Société lyonnaise des Eaux vives) l’existence de « contacts » entre
la S.L.E. et la ville de Pamiers, préalablement à la consultation des entreprises mises en compétition, sus-
ceptibles de constituer une concertation ayant pour objet de mettre la S.L.E. seule en mesure de répondre
aux souhaits de la commune, différents de ceux officiellement exprimés et donc d’évincer les concurrents ;
Considérant que la collation de l’activité de distribution d’eau de la commune de Pamiers n’apparaît pas
avoir été effectuée dans le respect de la libre concurrence. ».
63. R. CHAPUS, op. cit, p. 86.
64. Pour un apperçu des points de vue : D. LINOTTE, « Le droit public de la concurrence »,
AJDA, 1984, p. 60 ; J-J. BIENVENU, « Le droit administratif, une crise sans catastrophe », Droits,
1986, n° 4, p. 93 ; M. BAZEX, « L’implosion du dualisme de juridiction », Pouvoirs, 1988, n° 46,
p. 36-42 ; J. BOULOUIS, « Supprimer le droit administratif ? », Pouvoirs, op. cit, p. 6-12 ; J. CHE-
VALLIER, « Le droit administratif, droit de privilège ? », Pouvoirs, 1988, n° 46, p. 57-70 ; L. COHEN-
TANUGI, « L’avenir de la justice administrative », Pouvoirs, op. cit, p. 13-20 ; C. BOLZE, « Le
transfert du contentieux des décisions du Conseil de la concurrence à la Cour d’appel de Paris »,
D, 1988, chron, p. 169 ; F. LLORENS, P. SOLER-COUTEAUX, « La soumission des personnes
publiques au droit de la concurrence », D, 1989, p. 67 ; J-Y. CHEROT, « La soumission d’acte de
droit public au droit de la concurrence n’est pas contraire à la constitution », D, 1991, chron, n° 33,
p. 163 ; J-J. ISRAEL, « L’activité commerciale sur le domaine public », in Domaine public et activités

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 151

341. Par ailleurs, le contentieux entamé devant la Cour d’appel se poursuit

devant la juridiction des conflits. En raison de son caractère tardif, la Cour a rejeté
le déclinatoire de compétence qui lui a été adressé. L’arrêté qui élève le conflit
impose de surseoir à statuer en attendant la décision du Tribunal65. Ce dernier se
rallie aux conclusions du rapporteur Stirn, pour en déduire l’incompétence de la
Cour d’appel de Paris. L’argument, qui reprend en substance la position défendue
par R. Chapus, range la décision litigieuse d’attribution du contrat d’affermage
dans la catégorie des actes administratifs66. En toute logique, sa contestation relève
de la juridiction administrative. De là, le Tribunal juge que la décision de la Cour
d’appel de Paris méconnaît la portée de la décision du Conseil constitutionnel de
1987. La décision Ville de Pamiers fait du Conseil d’État, l’interprète exclusif du
droit de la concurrence opposable aux personnes publiques.
342. Encore fallait-il que la Haute juridiction soit disposée à faire application
de ces nouvelles dispositions ; on pouvait en douter, à lire les conclusions du rap-
porteur public : « Mais dans ce vaste mouvement d’adaptation du cadre juridique aux
besoins nouveaux d’une société exigeante, deux écueils sont à éviter. L’un serait l’oubli
de la tradition républicaine de séparation des autorités administratives et judiciaires.
L’autre serait l’incompréhension entre le monde du droit public, avec ses prérogatives
et ses servitudes, et le monde du droit privé, avec ses droits fondamentaux que protège
l’autorité judiciaire »67. La décision Ville de Pamiers focalise le débat sur la concilia-
tion de l’exorbitance du droit administratif face au droit de l’Union68.
343. Elle suscite aussi des débats plus anciens sur la pérennité du dualisme
juridictionnel69. Dans un premier temps, la position du Conseil d’État par rapport

économiques, CJEG, 1991, p. 83 ; J-L. AUTIN, « Du juge administratif aux autorités administratives
indépendantes », RDP, 1998, p. 1213 ; Y. GAUDEMET, « Monde économique et justice administra-
tive : la mesure d’une critique », Justices, n° 1, 1995, p. 45-52.
65. TC, 6 juin 1989, Préfet de la région Ile-de-France, Préfet de Paris c/ Cour d’appel de Paris,
Rec. p. 293 ; note M. Bazex, AJDA, 1989, p. 431 ; note Y. Gaudemet, RDP, 1989, p. 1780 ; note
P. Terneyre, JCP G, 1990, II- 21395 ; note C. Gavalda et L. De Lessac, D, 1990, p. 101.
66. Selon le rapporteur public, il s’agit de : « décisions unilatérales relatives à l’organisation d’un
service [des] contrats de nature administrative passés pour l’exécution d’un tel service », in conclusions
B. Stirn, op. cit, p. 465.
67. Conclusions B. Stirn, op. cit, p. 464-465. Sur l’abondant débat qu’a suscité cette question
de compétence : R. CHAPUS, « Dualité de juridiction et unité de l’ordre juridique », RFDA, 1990,
n° 5, p. 53-58 ; L. FOUGERE, « 1790-1990, Deux siècles de dualisme juridictionnel », AJDA, 1990,
p. 579-580 ; M. LONG, « L’état actuel de la dualité de juridiction », RFDA, 1990, n° 5, p. 689-693 ;
P. SARGOS, « Points communs et divergences des deux ordres de juridictions », AJDA, 1990, p. 585-
590 ; B. STIRN, « Ordres de juridiction et nouveaux modes de régulation », AJDA, 1990, p. 591-
594 ; B. STIRN, « La conception française du service public », CJEG, 1993, p. 299-305 ; B. STIRN,
« Quelques réflexions sur le dualisme juridictionnel », Justices, n° 1, 1995, p. 41-51.
68. M-C. BOUTARD-LABARDE, L. VOGEL, « Droit de la concurrence et personnes
publiques », Gaz. Pal., 1989, p. 747 ; J-L. AUTIN, « Personnes publiques et droit de la concurrence »,
JCP E, 1994, p. 4 ; M. BAZEX, « Droit de la concurrence et personnes publiques », Gaz. Pal, 1994,
p. 1198 ; M. LOMBARD, « À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opé-
rateurs privés », D, 1994, chron, p. 163 ; G. MATHIEU, « L’application du droit de la concurrence
aux personnes publiques », D, chron, 1995, p. 27 ; Y. GAUDEMET, « Conflits de compétence et
droit de la concurrence, sur une équivoque », Mel. Perrot, Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Dalloz,
1996, p. 121-129.
69. V. les articles publiés dans les deux livraisons de l’AJDA et la RFDA précités de 1990 sur
le dualisme juridictionnel ; v., aussi, J-B. AUBY, M. FREEDLAND, La distinction du droit public et
du droit privé, regard français et britanniques, éd. Panthéon-Assas, 2004 ; A. VAN LANG, « Débat
sur l’avenir du dualisme juridictionnel », AJDA, 2005, p. 1760-1766 ; A. VAN LANG, Le dualisme
juridictionnel : limites et mérites, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2007.

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 152 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

au droit de la concurrence est celle du rejet. La décision du Tribunal des conflits

s’interprète sur cette base : les actes administratifs n’ont pas à être examinés à
l’aune du droit de la concurrence ni par le juge administratif, encore moins par
une autorité administrative spécialisée ; l’invocation du droit de la concurrence
constitue un moyen inopérant70.
344. La Cour de cassation s’en tient quant à elle globalement à la lettre de
la décision du Tribunal des conflits71. Elle réaffirme au besoin à l’adresse du juge
administratif, la nécessité de se référer aux règles de l’ordonnance du 1er décembre
198672 : « (…) attendu que si la fourniture d’un navire par un service public consti-
tue un acte de production économique qui relève de l’article 53 de l’ordonnance du
1er décembre 1986 et lui rend applicable les dispositions des articles 7 et 8 de cette
même ordonnance relatives à la prohibition des pratiques anti-concurrentielles, la
décision administrative par laquelle le ministre, à l’issue d’une procédure d’ouverture
des plis faite en application des dispositions du Code des marchés publics, attri-
bue le marché à un des soumissionnaires, relève de la compétence de la juridiction
administrative ; que le moyen ne peut être accueilli ». La Cour de cassation décide
pour ce faire de surseoir à statuer dans deux affaires - Pompes funèbres générales,
SARL Intermarbres et SA Pompes Funèbres Générales - afin d’interroger, par une
question en appréciation de validité, la légalité d’actes administratifs au regard du
droit de la concurrence73. Le problème de la répartition contentieuse n’en reste
pas moins latent comme l’illustre une nouvelle décision du Tribunal des conflits74.
345. Le Conseil d’État n’est pas insensible à l’invitation adressée par l’ordre
judiciaire75, d’autant que la prégnance de l’idéologie du marché l’y presse76. Le

70. CE, 23 juil. 1993, Compagnie générale des eaux, Rec. 226, note P. Terneyre, RFDA, 1994,
p. 252 ; CE, 29 juil. 1994, Coopérative d’achat mutualiste des instituteurs de France (CAMIF),
Rec. 365 ; CE, 23 juil. 1993, Fédération nationale autonome de la fonction publique et des services
de santé et autres, n° 126018 ; CE, 22 janv. 1997, Sté BC, n° 116416 ; CE, 13 juin 1997, Sté des
transports routiers par pipe-line, n° 167907 ; CE, 19 mars 1997, Sté Autocars Blanc, n° 146619. Pour
une position radicalement opposée à celle de la jurisprudence CAMIF du Conseil d’État : CA Paris,
31 oct. 1994, UGAP c/ CAMIF, n° 93/9481 ; avis n° 96-A-13 du 17 déc. 1996 relatif à une demande
d’avis de la Cour d’appel de Paris au sujet de la l’activité des Groupements d’Achat Publics (UGAP).
71. Les conflits de compétence perdurent cependant. Par ex : CA Paris du 31 oct. 1991,
Mme PAROUTY, D, 1992, p. 312, note V. Selinsky, v. aussi, Déc. 97-D-71 du 21 oct. 1997, relative à
une saisine présentée par les sociétés Asics France, Uhlsport France, LJO International, Le Roc Sport,
VIP France, Puma France, Mizuno France, ABM Sport France, W. Pabisch, Lotto France, Nike France
et Noël France, d’une part, et par la société Reebok France, d’autre part, BOCCRF, n° 24, 31 déc.
1997 ; Déc. 98-D-77, 15 déc. 1998, relative à des pratiques mises en œuvre par Aéroports de Paris dans
le secteur de l’hôtellerie à la périphérie de l’aéroport de Paris Roissy Charles de Gaulle ; Déc. 98-MC-03,
19 mai 1998 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par l’Association française des
opérateurs privés de télécommunications ; Déc. 98-D-52, 7 juil. 1998 relative à des pratiques relevées
dans le secteur du mobilier urbain ; Cass. com, 2 déc. 1997, Sté Nike c/ Ligue Nationale de football,
RJDA, 1998, n° 2.
72. Cass. com, 14 déc. 1993, Guy Couach Plascoa, BOCCRF, n° 6/1994.
73. CA Paris, 26 avr. 1989, Pompes funèbres Générales, BOCCRF, n° 11/1990 ; CA Paris, 1er mars
1993, SARL Intermarbres et SA Pompes Funèbres Générales, inédit.
74. TC, 4 nov. 1991, CAMIF c/ UGAP, n° 2676.
75. V. aussi, CA, Paris, 23 août 1995, DMN, BOCCRF, 29 sept. 1995, p. 403 ; Cass. com,
12 déc. 1995, DMN, n° 93-13.880, Bull. civ, n° 301, p. 276.
76. Comme en témoigne l’interprétation extensive de la compétence de l’autorité judiciaire :
CA Paris, 23 déc. 1991, La Cinq SA, BOSP, n° 3 du 24 janv. 1992, p. 42 ; Déc. 90-MC-12 du 12 déc.
1990, École de ski Snow Fun, BOCCRF, 1990, n° 26, p. 452 ; Déc. 91-D-07 du 19 févr. 1991, relative
à la situation de la concurrence dans le secteur de l’enseignement du ski, BOCCRF, 1991, n° 6, p. 94 ;
CA Paris, 26 sept. 1991, Syndicat local des moniteurs de l’école de ski français de la vallée de Méribel,

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 153

rapport public de 199277, dont l’étude porte sur le droit européen, est un signe
avant-coureur : il aborde la question de la transposition des directives ainsi que
des moyens de parvenir à une collaboration plus harmonieuse avec la Commis-
sion européenne. Les thèmes ont trait aux rapports entre droit européen, collec-
tivités territoriales, régime des marchés publics, aides d’État, fonction publique,
protection de l’environnement ; de droit de la concurrence, point de trace cepen-
dant, ce qui contraste fortement avec le futur rapport Collectivités publiques et
droit de la concurrence.
346. C’est qu’entre temps, la Commission, dans son rapport annuel de 1992
sur la politique de la concurrence, entreprend un bouleversement de taille : en
vue d’atteindre les objectifs du marché commun, elle annonce son intention de
lutter contre les monopoles nationaux78. Dans son activisme, elle est d’ailleurs
soutenue par la Cour de justice79. Au modèle de service public à la française,
s’oppose bientôt celui de service universel80. Le service universel traduit en effet
l’idée que le fonctionnement du marché n’est pas nécessairement antinomique de
la qualité du service public81.
347. La nouvelle orientation du droit européen, ajoutée aux velléités de
l’ordre judiciaire sur le contentieux de la concurrence, participe de l’évolution de
la jurisprudence Compagnie générale des eaux82. Au sein même de la juridiction

n° 91/007646 ; CA Paris, 6 juil. 1994, Sté Total Réunion Comores, Elf Antar France et Esso, BOCCRF,
1994, n° 12, p. 229, note L. Vogel, CCC, 1994, n° 195 et 197 ; CA Paris, 27 janv. 1998, EDF, BOSP,
n° 2, 17 févr. 1998, p. 54.
77. Conseil d’État, Rapport public n° 44, 1992, Sur le droit communautaire, Paris, La docu-
mentation Française, 1993.
78. XXIIe Rapport sur la politique de la concurrence, Bruxelles, 1992.
79. V. par ex, CJCE 16 juin 1987, Commission/Italie, aff. 118/85 ; CJCE 20 mars 1985, Com-
mission/Italie, aff. 41/83 ; CJCE, 23 avr. 1991, Höfner Elser, aff. 41/90 ; CJCE 13 déc. 1991, GB-Inno
BM, aff. 18/88 ; CJCE 12 févr. 1992, Pays-Bas et Konninklijke PTT Nederland/Commission, aff. jtes
C-48/90 et 66/90.
80. Pour une justification de cette position : H. DEMSETZ, « Why regulate Utilites ? », JEL,
vol. XI, 1968, p. 55-65 ; H. LEPAGE, La nouvelle économie industrielle, Pluriel, 1989, p. 201-202 ;
G. BECKER, « Competition and democracy », JLE, vol. 1, oct. 1958, p. 105-109 ; pour un point
de vue plus nuancé : L. CARTELIER, « Les services publics européens entre théorie économique
et droit communautaire », in L. CARTELIER, J. FOURNIER, et. al, Critique de la raison commu-
nautaire, Economica-Ciriec, 1996, p. 71-91 ; M. DEBENE, O. RAYMUNDIE, « Sur le service uni-
versel : renouveau ou nouvelle mystification ? », in L. CARTELIER, J. FOURNIER, et. al, op. cit,
p. 109-126.
81. Comme l’illustrent par exemple, les arrêts de la Cour de Justice : Corbeau et Commune
d’Almelo, CJCE, 19 mai 1993, Procédure pénale c/ Corbeau, aff. C-320/91, Rec. 1993, p. I-2533 ;
CJCE, 27 avr. 1994, Gemeente Almelo e.a./ Energiebedrijf IJsselmij, aff. C-393/92, Rec. 1994, p. I-1477,
note F. Hamon, AJDA, 1993, p. 865 ; CJCE, 24 juil. 2003, Altmark Trans Gmbh, aff. C-280/00,
Rec. p. I-7747. Pour une illustration récente de réinterprétation du concept de service public par le juge
européen : CJCE, 23 avr. 2009, TNT Post UK Ltd, aff. C-357/07, obs. G. GUGLIELMI, G. KOUBI,
« La notion de service public en droit européen », AJDA, 2009, p. 1783. Pour une discussion sur
le service universel, v. entre autres : L. CARTELIER, J. FOURNIER, et. al, Critique de la raison
communautaire, Paris, Economica-Ciriec, 1996 ; D. ENCAOUA, L. FLOCHEL, « La tarification :
du monopole à la concurrence régulée », AJDA, n° spécial, Droit de la télécommunication, entre déré-
glementation et régulation, 1997, p. 254-266 ; M. LOMBARD, « Service public et service universel ou
la double inconstance », in Mél. B. Jeanneau, Dalloz, 2002, p. 507.
82. CE, 23 juil. 1993, Compagnie générale des eaux, Rec. 226, note Terneyre, RFDA, op. cit ;
M. BAZEX, « La réforme de la concurrence », AJDA, 1985, p. 583 ; M. BAZEX, « La concurrence
réglée : secteur public et privé », in J-M. RAINAUD, R. CRISTINI, Droit public de la concurrence,
Paris, Economica, 1987, p. 231 ; M. BAZEX, « Problématique générale de l’intervention des opéra-
teurs publics dans une économie de concurrence », in Secteur public et concurrence, Colloque, Paris X

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 154 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

administrative, certains appellent de leurs vœux cette mutation83. Un vif débat

oppose les partisans du service public à la française à ceux du service universel,
ou à ceux qui plaident pour une conciliation des deux idéologies84.
348. On retrouve le même clivage entre le gouvernement français et les insti-
tutions de l’Union européenne, notamment la Commission85. La France adresse
à la Commission un mémorandum sur le service public dans lequel elle propose
l’élaboration d’une charte sur le sujet. Un rapport intitulé l’Europe et les services
publics est lui aussi publié par le Sénat86.

Nanterre, LPA, 19 août 1988, n° 100, p. 5 ; M. BAZEX, « Vers de nouveaux modèles normatifs pour
le secteur public ? », AJDA, 1990, p. 662 ; M. BAZEX, « La privatisation, stade suprême de l’inter-
ventionnisme ? », RFDA, 1994, p. 103 ; M. BAZEX, « Existe-t-il des règles de concurrence en dehors
de l’ordonnance de 1986 ? », Gaz. Pal, févr. 1997, p. 47 ; M. BAZEX, « L’analyse économique, nouvel
instrument du contentieux juridictionnel des interventions économiques des personnes publiques »,
LPA, 4 avr. 1997, n° 41, p. 10 ; M. BAZEX, « La concurrence peut-elle être un instrument de pilotage
de l’économie par les pouvoirs publics ? », Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse,
1997, T XLV, p. 207 ; J-M. THOUVENIN, « Personnes publiques, personnes privées investies d’une
mission de service public, et droit de la concurrence », D. aff, n° 11/1997, p. 331.
83. V. par ex le point de vue de l’ancien Vice-président du Conseil d’État, R. Denoix- de Saint-
Marc, in La constitution imaginaire du droit administratif, op. cit, p. 35-36.
84. Pour un apperçu des points de vue sur la question : M. BAZEX, « La réforme de la
concurrence », AJDA, 1985, p. 583 ; M. BAZEX, « La concurrence réglée : secteur public et privé »,
in J-M. RAINAUD, R. CRISTINI, Droit public de la concurrence, Paris, Economica, 1987, p. 231 ;
M. BAZEX, « Problématique générale de l’intervention des opérateurs publics dans une économie
de concurrence », in Secteur public et concurrence, Colloque, Paris X Nanterre, LPA, 19 août 1988,
n° 100, p. 5 ; M. BAZEX, « Vers de nouveaux modèles normatifs pour le secteur public ? », AJDA,
1990, p. 662 ; J. CHEVALLIER, Le service public, « Que sais-je », PUF, 1991 ; L. RICHER, « L’inter-
prétation de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 depuis 1989 », CJEG, 1991, p. 175 ;
M. BAZEX, « La privatisation, stade suprême de l’interventionnisme ? », RFDA, 1994, p. 103 ;
B. LASSERRE, « L’entreprise publique, du monopole à la concurrence », CJEG, juin, 1994, p. 335-
338 ; D. BERLIN, « Les actes de la puissance publique et le droit de la concurrence », AJDA, 1995,
p. 259 ; M-A. FRISON-ROCHE, « Le poids des idées dans la répartition des compétences entre
juges judiciaires et administratif en matière de concurrence au regard de la loi du 8 février 1995 »,
Gaz. Pal, 1er juil. 1995, n° 78, p. 755 ; J-L. LESQUINS, « Le droit de la concurrence et les personnes
publiques », RCC, 1995, n° 87, p. 39 ; M. LOMBARD, « Délégation de service public et droit de
la concurrence », LPA, 4 sept. 1995, n° 106, p. 4 ; G. VEDEL, « Service public à la française. Oui
mais lequel ? », Le Monde, 22 déc. 1995, p. 13 ; D. BERLIN, « Droit communautaire et régimes
exorbitants de droit commun », AJDA, 1996, p. 39 in n° spécial, Droit administratif et droit commu-
nautaire ; J-M. BELORGEY, « Service public et droit communautaire », AJDA, 1996, n° spécial,
op. cit, p. 35 ; J. CHEVALLIER, « La réforme de l’État et la conception française du service public »,
RFAP, 1996, n° 77, p. 189-205 ; F. MODERNE, « Le concept du service public à l’épreuve du marché
unique européen », Mel. J. Mas, Economica, 1996, p. 239-252 ; L. CARTELIER, J. FOURNIER,
et. al, Critique de la raison communautaire. Utilité publique et concurrence dans l’Union européenne,
Economica-Ciriec, 1996 ; M. BAZEX, « L’analyse économique, nouvel instrument du contentieux
juridictionnel des interventions économiques des personnes publiques », LPA, 4 avr. 1997, n° 41,
p. 10 ; M. BAZEX, « La concurrence peut-elle être un instrument de pilotage de l’économie par les
pouvoirs publics ? », Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1997, T XLV, p. 207 ;
J-M. THOUVENIN, « Personnes publiques, personnes privées investies d’une mission de service
public, et droit de la concurrence », D. aff, n° 11/1997, p. 331 ; G. ECKERT, « Les modes de finan-
cement du service public dans un environnement concurrentiel », in Service public et Communauté
européenne : entre l’intérêt général et le marché, La documentation Française, 1998, T. II, p. 429 ;
P. ESPUGLAS, Le Service public, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2002 ; P. ESPUGLAS,
« Le service universel », DA, 2002, chron. n° 21, p. 7 ; L. DRIGUEZ, S. RODRIGUES, « Services
sociaux d’intérêt général et droit communautaire », AJDA, 2008, p. 191 ; M. KARPENSCHIF, « Vers
une définition communautaire du service public ? », RFDA, 2008, p. 58.
85. M. LOMBARD, L’État Schizo, J-C. Lattès, 2007, p. 70.
86. Rapport d’information fait par M. Jacques OUDIN, le 6 octobre 1993, au nom de la Délégation
pour les Communautés européennes : « L’Europe et les services publics » n° 6, session ordinaire 1993-1994.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 155

349. Dans la même veine, le rapport du Conseil d’État de 1994, Service

public, services publics, déclin ou renouveau pointe les divergences qui opposent le
droit administratif au droit de l’Union. L’avant-propos donne immédiatement le
ton : « (…) Le Conseil d’État ne s’est jamais, dans toute son histoire, aussi bien
dans ses attributions de juge que dans ses fonctions de conseils, éloigné « d’une
certaine idée du service public » autour de laquelle s’est construit le droit adminis-
tratif »87. Le rapport se livre alors à une critique en règle de l’approche qualifiée
de minimaliste du droit européen. Il oppose à la place, une voie médiane. Nul ne
doute en effet que l’ancienne idéologie qui faisait corps avec l’État providence
doit être raisonnablement amendée88. De quelle manière ? Le rapport ne le pré-
cise pas encore clairement.
350. Entre les acteurs nationaux, la lutte engagée par le Conseil d’État pour
maintenir son monopole dans l’interprétation du droit de la concurrence se pour-
suit. En effet, l’éclatement du contentieux de la concurrence constitue, pour le
législateur, un argument de réforme contentieux. A contrario de la décision ville
de Pamiers, l’article 53 de l’ordonnance de 1986 est modifié comme suit : « Les
règles du présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, distribution
et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment
dans le cadre de conventions de délégation de service public »89. Cet ajout traduit
l’intention de transférer à l’Autorité de la concurrence, les activités des personnes
publiques opérées dans le cadre de contrats délégation.
351. À lire les débats, l’amendement proposé aurait été motivé par des raisons
de moralisation de l’achat public90. À cet égard, le rapporteur auprès de l’Assem-
blée indique que la jurisprudence Ville de Pamiers crée un vide juridique « quant
à l’application de l’ordonnance de 1986 aux délégations de service public »91. Une
interprétation contraire est cependant avancée devant le Sénat ; elle apparaît même
très éclairante pour comprendre le revirement futur Million et Marais : « Or, la
jurisprudence évoquée ci-dessus n’a pas eu pour effet de restreindre le champ d’appli-
cation de l’ordonnance. Réaffirmant le principe selon lequel le contrôle des décisions

87. Conseil d’État, rapport public, n° 46, Service public, services publics, déclin ou renouveau ?
1994, Paris, La documentation Française, 1995, p. 15-134.
88. Pour un état de la discussion sur ce point : B. STIRN, « La conception française du ser-
vice public », CJEG, 1993, p. 299 ; M. BAZEX, « L’appréhension des services publics par le droit
communautaire », RFDA, 1995, p. 296 ; L. RAPP, « La politique de libéralisation des services publics
en Europe, entre service public et service universel », RMCUE, n° 389, 1995, p. 352 ; R. KOVAR,
« Droit communautaire et service public : esprit d’orthodoxie ou pensée laïcisée ? », op. cit, RTDE,
1996, p. 215 ; J-P. VALETTE, Le service public à la française, Ellipses, 2000 ; P. ESPUGLAS, Le
Service public, 2e éd. 2002 ; M. LOMBARD, L’État Schizo, J-C. Lattès, 2007.
89. Loi 8 févr. 1995, art. 6, JORF, 9 févr. 1995 n° 95-127, relative aux marchés et délégations
de service public ; L. RICHER, « Chroniques de législation, réformes de février 1995 relatives aux
conventions de délégation de service public et aux marchés publics », AJDA, 1995, p. 295.
90. « Mme V. Neiertz, d’accord avec le rapporteur pour regretter que les textes organisant le
contrôle des marchés publics ne soient pas toujours appliqués, a pris l’exemple de la direction générale de
la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) dont les agents, trop peu
nombreux, ne sont pas en mesure de surveiller efficacement les appels d’offres pour les marchés publics
locaux. Mais, même lorsque ces agents parviennent à relever des pratiques irrégulières, le Conseil de la
concurrence ne peut y donner suite, depuis qu’il s’est vu retirer, il y a quelques années, ses prérogatives
en matière de contrôle des marchés publics locaux ; il est alors nécessaire de lui rendre compétence en
la matière afin, non seulement de remobiliser les fonctionnaires de la DGCCRF quelque peu découragés
par le manque de suites données à leurs travaux, mais aussi d’amener le Conseil à prendre des décisions
qui serviront de référence aux élus pour la passation de leurs marchés », in Rapport, AN, n° 1782, p. 13.
91. Rapport AN, op. cit.

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 156 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

des collectivités publiques qui sont l’expression de prérogatives de puissance publique

relève du juge administratif, elle n’interdit pas au Conseil de la concurrence d’exa-
miner le comportement des délégataires de service public, ni au juge administratif
d’appliquer, le cas échéant, l’ordonnance aux actes des personnes publiques. (…) »92.
352. Cette nouvelle lecture de la jurisprudence Ville de Pamiers ouvre la porte à
l’intégration du droit de la concurrence dans le bloc de légalité administrative. Pour
autant, le vote de l’amendement de la loi du 8 février 1995 ne fait pas plier immédiate-
ment la jurisprudence Compagnie générale des eaux : non seulement le Conseil d’État
maintient sa compétence en matière de contrats administratifs, mais il juge toujours
inopérants les moyens tirés de la violation des règles de l’ordonnance du 1er décembre
198693. Et ce, en dépit d’une décision du Conseil constitutionnel du 2 février 1995 qui
déclare conforme à la constitution la modification législative ainsi opérée94.
353. Sur le front européen, le combat du gouvernement français pour la
défense du service public se solde par une victoire à la Pyrrhus95. Deux rapports,
déposés à l’intention du Premier Ministre, l’un du vice-président du Conseil
d’État, l’autre du Commissariat général au plan, prennent acte de la moderni-
sation nécessaire du modèle de service public à la française96. Réciproquement,
la communication de la Commission sur les services d’intérêt général apporte
des garanties sur l’importance accordée à l’idée de « service public »97. Lors des
négociations du traité d’Amsterdam, la position de la France sur cette question
reste minoritaire : ni la création d’une charte des services publics ni la modifica-
tion du §3 de l’article 106 ne sont entérinées. À la place, un article 16 est adopté
qui proclame l’attachement de l’Union à la cohésion sociale. C’est là, il faut le
reconnaître, une consolation bien maigre, dans la mesure où il est précisé que cet
article s’exerce sans préjudice de l’article 106 TFUE. Indirectement contestée au
plan interne et européen, la position du Conseil d’État est contrainte d’évoluer.

§ 2. LE CONSEIL D’ÉTAT, RÉCONCILIATEUR

DE L’EXORBITANCE ET DES RÈGLES DU MARCHÉ

Sous l’effet des différentes contraintes évoquées, le Conseil d’État ne va pas

tarder à intégrer le droit européen (A) et à mettre en scène une nouvelle justifi-
cation de l’exorbitance (B).

92. Rapport, Sénat, C. Bonnet, n° 200 p. 31-32.

93. Par ex : CE, 3 nov. 1995, District de l’agglomération Nancéienne, n° 152484 où le Conseil se
réfère au droit de « limitation de la concurrence » sans se référer pourtant aux règles de l’ordonnance
du 1er décembre 1986 ; CE, 8 déc. 1995, Sté Anonyme Comitex, n° 115.217.
94. Décision n° 95-361 DC, du 2 févr. 1995, Loi relative aux marchés publics et délégations de
service public, JO, 7 févr. 1995, p. 2098.
95. M. LOMBARD, L’État Schizo, op. cit, p. 70.
96. M. BAZEX, C. BUISSON, Droit communautazire de la concurrence et service public, Com-
missariat général du plan, 1994 ; M. BAZEX, « L’appréhension des services publics par le droit com-
munautaire, in L’Europe de l’utilité publique. Des industries de service public rénovées dans l’Europe libé-
rale, Rapport au Ministre de l’Économie, ASPE, coll. « rapports officiels », annexe au rapport, 1995 ;
C. STOFFAES, Services publics : question d’avenir, éd. Odile Jacob, La documentation Française, 1995 ;
R. DENOIX De SAINT MARC, Rapport à M. le Premier Ministre sur le service public, Paris, mars 1996.
97. Communication de la Commission sur les services d’intérêt général en Europe, JO, C 281,
p. 3 ; Communication de la Commission sur les services d’intérêt général en Europe, JO, C 17, du
19 janv. 2001, p. 4.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 157

A. L’INTÉGRATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE

DANS LE BLOC DE LÉGALITÉ ADMINISTRATIVE
354. Dès 1996, la juridiction des conflits statue à nouveau sur l’interpréta-
tion de l’article 5398. Délégataire de la Fédération Française de Football, la Ligue
Nationale de Football (ci-après LNF) décide de façon unilatérale l’utilisation d’un
nouveau logiciel de gestion des billetteries pour les clubs de première et seconde
division à l’exception du Paris Saint-Germain. Le litige portait sur la nature d’une
telle décision. Du point de vue du droit européen, un tel acte était susceptible
d’enfreindre les règles du traité ; la qualification de droit exclusif par référence
au service concédé ne faisait aucun doute de même que l’abus qui en découlait.
355. Tel n’est pourtant pas la position du Tribunal des Conflits. Au contraire,
le raisonnement est des plus classiques : l’activité de la LNF est une activité de
service public et la décision d’unifier le logiciel Ticketfoot en matière de gestion de
billetteries entre dans cette dernière catégorie. Bien que la LNF soit une personne
privée, elle n’agit pas moins dans le cadre de prérogatives de puissance publique99.
Il en découle que l’acte de LNF ressort de la compétence du juge administratif
et échappe à l’application du droit de la concurrence. Cette interprétation discu-
table100 n’a pas entraîné l’adhésion de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de
cassation101. Cette dernière s’enhardit même et va jusqu’à confronter l’application
d’un acte réglementaire aux règles du droit européen de la concurrence102.
356. De façon plus surprenante, un arrêt du Conseil d’État fait aussi appli-
cation du droit européen103. À ce titre, nombre de conclusions plaident pour un
revirement de la jurisprudence Compagnie générale des Eaux104. Avec la juris-
prudence FFSA le juge réceptionne désormais la catégorie d’abus automatique
de position dominante, et montre des signes d’alignement progressif vis-à-vis

98. CA Paris, 16 avr. 1996, Ligue Nationale de Football, BOCCRF, 1996, n° 7, p. 171 ; TC,
4 nov. 1996, Préfet de la région d’Ile-de-France, Préfet de Paris c/ Sté Datasport, Rec. p. 552, AJDA,
1997, chron. Chauvaux et Girardot, p. 142. La même année, la Cour de cassation publiait son rapport
annuel consacré à la question de l’application du droit de la concurrence aux personnes publiques :
Cour de Cassation, Rapport. Annuel. 1996, p. 157.
99. CE, 28 juin 1963, Sieur Narcy, Rec. p. 401 ; CE, 13 mai 1938, Caisse primaire, « Aide
et protection », Rec. p. 417. Remarquons qu’une application stricte de la qualification de « service
public » imposait que l’activité de la LNF fasse l’objet d’un contrôle étroit de la part de la personne
publique. Cette condition n’a pas été examinée en l’espèce.
100. Si le Conseil d’État reconnaît, dans un arrêt ultérieur, que l’activité de la LNF ne s’exerce
pas dans « l’intérêt général », il n’applique pas pour autant les règles de concurrence : CE, 19 nov.
1997, 2e et 6e ss. sect, Sté Nike France et autres, n° 170660.
101. Cass. com, 2 déc. 1997, n° 95-19.753, Sté Nike France c/ LNF, BOSP, n° 24 du 31 déc.
1997, p. 882.
102. Cass. com, 6 mai 1996, France Télécom c/ Sté CMS, note, M. Bazex, « Incompatibilité avec
le droit communautaire du règlement de France Télécom refusant la communication à des éditeurs
d’annuaires concurrents le nom des abonnés figurant sur la liste orange », AJDA, 1996, p. 1033-
1036 ; cette solution de la Cour de cassation fut critiquée par certains commentateurs notamment,
B. SEILLER : « Le droit communautaire et le principe de séparation des autorités », RFDA, 1996,
p. 1161. Pour un exposé du problème : R. BLAISOT, Droit communautaire et dualité de juridiction
en droit français, Mémoire, DEA Contentieux du commerce international et européen, Université
Paris X Nanterre.
103. CE, 12 juin 1996, Sté Christ et Fils, Rec. p. 223 ; CE, 30 avr. 1997, Syndicat des médecins
d’Aix et sa région, Rec, p. 171.
104. CE, 19 juin 1997, Sté de transport Pipe Line ; CE, 6 déc. 1996, Sté Lambda, CE, 13 juin
1997, Sté Ambulance de la Vallée ; TA Réunion, 9 juil. 1997, Sté La ferme Alizé c/ département de la
Réunion, in J-Y. CHEROT, Droit public économique, Economica, 2007, p. 17.

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 158 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

du droit européen105. Cette stratégie est la réponse aux sceptiques qui opposent
l’inaptitude à la fois technique et idéologique du juge administratif au conten-
tieux de la concurrence.
357. L’arrêt Million et Marais constitue le point culminant de ce revirement
tant attendu106. Au travers des conclusions du rapporteur Stahl, le Conseil d’État
met en scène sa propre redéfinition idéologique dans un contexte concurrentiel.
L’arrêt Million et Marais n’est que le prétexte d’une telle justification. Comme
on l’a vu, il fait suite à des questions en appréciation de validité, posées par les
Cours d’appel de Paris et d’Orléans depuis l’année 1989107.
358. Une relecture opportune de la jurisprudence Ville de Pamiers dans le
sens de celle présentée par le Sénat quelques années plus tôt, permet au rapporteur
public d’inviter le Conseil d’État à intégrer dans le bloc de légalité administrative,
les dispositions de l’ordonnance de 1986. Par la même occasion, l’amendement
ajouté par la loi du 2 février 1995 est interprété en ce qu’il étend l’application du
droit de la concurrence aux contrats de concessions108. Deux arguments plaident,
selon le rapporteur, dans le sens d’un revirement. Le premier tient à des raisons
de cohérence : l’intégration du droit de la concurrence dans le bloc de légalité
administrative apaisera les critiques selon lesquelles le juge administratif crée des
zones d’immunités au profit des personnes publiques.
359. En second lieu, la prégnance de l’économie de marché impose une
jurisprudence désormais centrée sur l’usager. Cette justification nouvelle répond
aux contestations d’une jurisprudence perçue comme plus protectrice de la puis-
sance publique109. De toute évidence, ces deux arguments font corps au nouveau
contexte idéologique et, par la même occasion, viennent contrer les critiques de
tous ordres qui ont été avancées à l’encontre de la jurisprudence administrative
en matière de droit de la concurrence. Une lecture convenue de la jurisprudence
Million et Marais pourrait s’en tenir à ce niveau.
360. Les virtualités de cet arrêt vont cependant beaucoup plus loin. En plus des
arguments sus évoqués, le rapporteur public pose déjà les bases d’une émancipation
future. Il distingue à cet égard, un contrôle « abstrait » censé être exercé par le juge
administratif, du contrôle dit « concret » du Conseil de la concurrence et de la Cour
d’appel de Paris. Cette césure opère, dans l’interprétation de règles censées être uni-
formes, une dichotomie singulière. Cette dichotomie peut se lire de deux manières.
361. Elle peut soit acter que le droit des pratiques anticoncurrentielles diffère
du droit opposable aux personnes publiques par conformité avec celui de la Cour
de justice, soit signifier que le contenu de cette opposabilité doit, de façon préto-
rienne, être défini par le juge administratif110. Le rapporteur suggère que le juge

105. CE, 8 nov. 1996, FFSA, Rec. p. 441, note M. Bazex, LPA, 4 avr. 1997, p. 10 ; CJEG 1997,
concl. J-C. Bonichot.
106. CE, 3 nov. 1997, Sté Million et Marais, Rec. p. 406 ; CE, 3 nov. 1997, Sté Yonne Funéraire,
n° 148698 et Sté Intermarbres, n° 165260, Rec. p. 393, note Y. Gaudemet, RDP, 1998, p. 256 ; note
O. Guezou, AJDA, 1998, p. 247 ; note maigre, CCC, 1997, n° 100, p. 46.
107. V. développements infra §1.
108. Conclusions J-H. Stahl, RFDA, 1997, p. 1233.
109. C. BRECHON-MOULENES, « La place du juge administratif dans le contentieux éco-
nomique public », AJDA, 2000, p. 679-686.
110. M. BAZEX, « Le juge administratif et l’application du droit national et communautaire
de la concurrence : contenu et spécificité », RCC, 2000, n° 16, p. 11.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 159

fasse appel, en cas de besoin, au Conseil de la concurrence à titre « d’expert ».

Pour la solution d’espèce, le rapporteur se réfère aux décisions de l’Autorité et
à la jurisprudence européenne dans la définition du marché pertinent, mais non
pour la qualification d’abus111.
362. L’arrêt Million et Marais a été mythifié comme le point culminant
allant dans le sens de l’intégration d’une grille de lecture plus économique dans
l’interprétation du droit administratif112. Dans la mesure où cette proposition
se confirme par de nombreuses jurisprudences postérieures, l’affirmation com-
porte une part de vérité. On a vu cependant que le Conseil d’État amorçait par
la même occasion son émancipation partielle du droit européen. À ce titre, la
jurisprudence Million et Marais doit être rapprochée de l’arrêt Ordre des avocats
à la Cour de Paris rendu la même année113.
363. L’arrêt met en cause un décret organisant des bases de données juri-
diques. La violation de l’article 106 TFUE est soulevée comme moyen devant le
juge : est contesté le droit exclusif accordé au concessionnaire des bases de don-
nées, de percevoir des redevances dans leur mise à disposition. Si elles se réfèrent
au droit européen, les conclusions conformes du rapporteur public s’orientent
dans un sens différent de la jurisprudence de la Cour de justice. Elles rappellent
que la Cour ne méconnaît pas les dérogations aux règles de concurrence et sou-
tiennent, qu’« En tout état de cause, votre décision Million et Marais nous semble
avoir pour corollaire (…) l’émergence d’un principe prétorien directement inspiré
de la jurisprudence de la Cour (…) ce principe conciliant sous le contrôle étroit
du juge, les exigences de service public à celles de la concurrence (…) À cet égard,
votre décision Sté Million et Marais ne doit pas être regardée comme un aboutis-
sement, mais au contraire comme la première marche d’une évolution qui devrait
vous conduire à réinventer un nouveau droit du service public conciliant les exigences
traditionnelles du service public avec celles du droit de la concurrence »114.
364. Le rapporteur public se livre à une relecture de la jurisprudence de la
Cour relative à l’article 106 pour en déduire que « Le décret lui-même ne place
pas le concessionnaire dans une situation dans laquelle il serait automatiquement
et nécessairement amené à abuser d’une position dominante sur le marché. Les
avantages consentis au concessionnaire qui tiennent à l’obligation faite aux admi-
nistrations de lui fournir leurs bases de données sont compensés dans le décret par
les obligations de service public (…) Le décret est neutre et les conditions concrètes
de son application ne relèvent pas de votre compétence, mais de celles des autorités
chargées, tant au niveau communautaire qu’au niveau national, d’assurer le respect
des règles de concurrence »115.

111. De même que le Conseil d’État n’examine pas sous l’angle de la qualification de prix
prédateur, les tarifs pratiqués par le concessionnaire de pompes funèbres, concl. Stahl, op. cit,
p. 1237-1238.
112. N. CHARBIT, Secteur public et concurrence, Paris, Joly, 1999 ; D. KATZ, Juge adminis-
tratif et droit de la concurrence, PUAM, 2004 ; S. NICINSKI, Droit public de la concurrence, LGDJ,
2005 ; G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie
de marché, Dalloz, 2006.
113. CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la cour de Paris, concl. J-D. Combrexelle,
AJDA, 1998, p. 362.
114. Concl. J-D. Combrexelle, AJDA, 1998, p. 362, op. cit.
115. Pour une analyse de critique de cette position : J-Y. CHEROT, « Les méthodes du juge
administratif dans le contentieux de la concurrence », AJDA, 2000, p. 687-696.

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 160 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

365. Au regard de cet arrêt, deux lectures du revirement opéré par le Conseil
d’État se dégagent. La première fait en apparence le jeu du droit européen ; la
seconde s’en émancipe. La Haute juridiction joue à la fois sur l’une et l’autre
des possibilités dans l’élaboration de sa jurisprudence116. Ainsi, les arrêts Sté
Interbrew France, Sté the Coca-Cola Company117, jouxtent-ils les jurisprudences
Union hospitalière privée et autres118 et Cie Nationale Air France c/ ADP119. Les
conclusions sous l’arrêt EDA rappellent par exemple : « Nous croyons qu’il vous
faut prendre garde à ne pas développer en jurisprudence administrative une concep-
tion par trop autonome du droit de la concurrence. S’il faut concilier la prise en
considération du droit de la concurrence avec les autres intérêts publics dont l’admi-
nistration a la charge, nous pensons que cette conciliation doit avoir lieu en aval et
ne doit pas emprunter la voie d’une traduction administrative des concepts du droit
de la concurrence ».
366. D’autres rapporteurs ne partagent pas ce point de vue. Dans ses conclu-
sions sous l’arrêt Cie Air France c/ ADP, J. Arrighi de Casanova se démarque
du raisonnement de M. Stahl. Il affirme, s’agissant du droit de la concurrence :
« (…) Quoi qu’il en soit, il reste que, en tout état de cause, l’invocation de ces textes
ne peut, à notre sens, qu’être subsidiaire, comme le soulignent bien les conclusions
de notre collègue Jacques-Henri Stahl sur l’arrêt Sté Hertz France (…) »120. Au
sein de la juridiction administrative certains sont donc partisans d’une stratégie
qui joue le jeu de l’orthodoxie européenne en faisant appel au besoin, à l’exper-
tise du Conseil de la concurrence. D’autres, en revanche, prennent parti pour
une stratégie d’affranchissement par le biais du mécanisme de conciliation des
principes. Ces deux approches participent à la construction prétorienne d’un

116. Par ex, CE, 26 juin 1998, Sté AXS Télécom et Sté Esprit Télécom France, Rec. p. 248 ;
CE, 2 juil. 1999, SA Bouygues et autres, Rec. p. 226 ; CE, 13 oct. 1999, Cie nationale Air France
c/ ADP, op. cit ; CE, 28 juil. 1999, E.M.A.P, n° 196859 ; CE, 29 sept. 1999, Syndicat de la
presse périodique culturelle et scientifique, n° 186227 et 186356 ; CE, 29 sept. 1999, Documentation
organique, n° 194317 ; CE, 28 févr. 2000, NATAF, n° 193122 ; CE, avis, 22 nov. 2000, Sté L&P
Publicité SARL, Rec. p. 525, note M-C. Rouault, AJDA, 2001, p. 198 ; note N. Charbit, RDP,
2001 ; CE, avis, 8 nov. 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants, Rec. p. 492 ; CE 6 juin 2001,
Commune de VANNES, n° 199674 ; CE, 10 avr. 2002, SARL Somatour, n° 223100 ; CE, 29 juil.
2002, Sté CEGEDIM, note S. Nicinski, AJDA, 2003, p. 1072 ; note M. Bazex, S. Blazy, DA, 2002,
comm. n° 173 ; CAA, BORDEAUX, 18 févr. 2003, Cne de Bayonne, note P. Quilichini, AJDA,
2003, p. 1232 ; CE, 30 juil. 2003, Sté Caen distribution, n° 227838 ; CE, 29 sept. 2003, Fédération
nationale des géomètres experts, AJDA, 2004, p. 167 ; CE, 30 oct. 2003, Syndicat professionnel
des exploitants indépendants des réseaux d’eau et d’assainissement, Rec. p. 189 ; CE. Ord, 20 oct.
2003, Sté LD Com, n° 260477 ; CE. Ord, 19 janv. 2004, Sté T-Online France, note S. Nicinski,
AJDA, 2004, p. 1476 ; CE, 15 oct. 2003, Association de défense, d’éducation et d’information du
consommateur ; CE, 30 juin 2004 Département de la Vendée, RJEP/CJEG, n° 614 nov. 2004, p. 487,
concl. P. Collin ; note S. Nicinski, AJDA, 2004 p. 2210 ; CE, 20 oct. 2004, Sté BAYER PHARMA,
note M. Bazex, S. Blazy, DA, comm. n° 26, 2005 ; CE, 26 janv. 2007, Syndicat professionnel de la
géomatique, n° 276928.
117. CE, 9 avr. 1999, Sté The Coca-Cola company, n° 201853, note M. Bazex, B. Thiry, AJDA,
1999, p. 611 ; CE, 28 juil. 1999, Mlle Rosato et Sté des pompes funèbres libres, n° 199081.
118. RFDA, 1998, p. 665 ; pour une position similaire : CE, 26 juin 1998, Sté AXS Télécom et
Sté Esprit Télécom France, Rec. p. 248 ; CE, 5 oct. 1998, Fédération française des pompes funèbres et
autres, n° 193261 et 193359.
119. CE du 13 oct. 1999, Compagnie nationale Air France/ADP, concl. J. Arrighi De Casanova,
AJDA, janv. 2000, p. 86 ; dans le même sens : CE, 6 juin 2001, Commune de Vannes, Rec. p. 256.
120. Concl, J. Arrighi De Casanova, op. cit ; pour un raisonnement analogue : concl. S. Austry,
CE, avis, 20 nov. 2000, Sté L et P, Rec. CE, 2000, p. 526, RFDA 2001, p. 872.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 161

droit public de la concurrence121. Les rapports publics sur l’Intérêt général d’une
part, et Collectivités publiques et droit de la concurrence d’autre part, tentent de
redonner une cohésion idéologique à cette nouvelle jurisprudence.

B. UN NOUVEAU CONTENU À LA CONCURRENCE

OPPOSABLE AUX PERSONNES PUBLIQUES
367. Afin d’asseoir les bases de ce nouveau droit public de la concurrence, le
rapport public de 1999 met en scène l’idéologie qui s’y réfère122. Avec pour thème
L’intérêt général, il oppose une conception utilitariste portée sur la liberté indivi-
duelle et une représentation rationnelle des actions individuelles, à celle volonta-
riste, dérivée de la tradition républicaine nationale. Selon cette dernière acception,
la volonté collective transcende les intérêts du marché. Prenant ses distances de
l’approche utilitariste qui ne conçoit la justification d’une action en société que sous
le prisme de la recherche de « l’intérêt »123, le rapport prône une voie plus « riche »,
que l’on voit poindre déjà dans le rapport de 1994 : celle de la conciliation entre
la volonté collective et les intérêts utilitaristes du marché qui justifie amplement le
nouvel office que s’arroge désormais le Conseil d’État : « L’existence même d’un
juge administratif, distinct du juge de droit commun, qui est le juge judiciaire, atteste
de la fonction spécifique de l’intérêt général qui ne saurait être réduite à un simple com-
promis social entre intérêts divergents (…) L’existence d’un droit public et d’un État
doté de son propre juge traduit en effet, la conviction que l’intérêt général ne saurait
être entièrement servi par le droit privé, même si des procédés de droit privé peuvent
se révéler conformes à l’intérêt général. » La conception « utilitariste », assimilée
par un raccourci facile à la pensée libérale, est celle qu’affiche le droit européen124.
368. Comme l’indique encore le rapport « (…) la pensée libérale contem-
poraine n’est pas moins sévère à l’égard d’une représentation de l’intérêt général
entendu comme l’intérêt de la société, distinct des intérêts de ses membres (…)
Le phénomène s’est trouvé aggravé par la mise en cause de la légitimité de l’État,
ainsi que sa capacité à faire prévaloir un véritable intérêt général (…) Ce concept
est-il pour autant devenu caduc ? Ne pourrait-on pas percevoir dans les évolutions
en cours, accélérées par les effets de la construction européenne, l’esquisse d’une
conciliation entre service public et marché, et au-delà, entre les deux approches
traditionnelles de l’intérêt général ? »125

121. Pour une appréciation sur cette construction prétorienne : M. BAZEX, « Le droit public
de la concurrence », RFDA, 1998, p. 781 ; M. BAZEX, « Le juge administratif et l’application du
droit national et communautaire de la concurrence : contenu et spécificité », RCC, n° 116, 2000,
p. 11-13 ; J. CAILLOSSE, « Le droit administratif saisi par la concurrence ? », AJDA, 2000, p. 99 ;
S. NCINSKI, Droit public de la concurrence op. cit ; G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence.
Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, 2006.
122. Conseil d’État, rapport public 1999, L’intérêt général, Paris, La documentation française,
2000, p. 245-442.
123. Ce qui se traduit par une approche exclusivement « économique », Rapport, op. cit, p. 268.
124. Sur l’utilitarisme on peut utilement se référer aux travaux suivant : H. L. A HART, Essays
on Bentham, Oxford Univ Press, 1982 ; C. LAVAL, Jeremy Bentham, le pouvoir des fictions, PUF,
1994 ; J-P CLERO, « La réflexion benthamienne sur les mathématiques », Rev. Synthèse, n° 4, 1998,
p. 447-484 ; G. TUSSEAU, Jeremy Bentham et le droit constitutionnel, une approche de l’utilitarisme
juridique, Paris, L’Harmattan, 2001.
125. Rapport op. cit, p. 245-246. De façon plus nette, on peut lire plus loin : « (…) Le libéralisme
contemporain confère une nouvelle formulation à la vision utilitariste, développée au XVIIIe siècle, selon
laquelle l’intérêt général peut trouver son compte dans la liberté qui est laissée à chacun de mobiliser

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 162 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

369. Le rapport revisite sur cette prémisse la jurisprudence de l’Union en

démontrant que la Cour de justice n’est pas fermée, loin de là, à toute idée de conci-
liation entre concurrence et impératifs qui lui sont étrangers126. Le droit adminis-
tratif est lui-même interprété comme n’ayant jamais entendu se soustraire à toute
idée de concurrence127 qu’exprime la formulation contemporaine d’un principe de
« libre concurrence »128. Le rapport réécrit en fait la propre évolution idéologique
du Conseil d’État, en gommant les oppositions passées avec le droit européen. Par
ce nouveau récit, l’institution devient le trait d’union entre les valeurs du marché
et celle de l’intérêt général. Ce rôle symbolique pose le Conseil d’État en acteur
incontournable de l’interprétation du droit public de la concurrence.
370. Le rapport Collectivités publiques et droit de la concurrence parachève
trois ans plus tard cette entreprise intellectuelle129. Il souligne le consensus qui
se dégage autour de l’idée qu’il appartient à la puissance publique d’assumer la
« police des marchés », que le libre jeu de l’offre et de la demande ne permet pas tou-
jours d’assurer de façon naturelle et stable. La concurrence apparaît ainsi, en tant que
garantie de la meilleure efficacité dans l’utilisation des ressources, être un élément de
l’intérêt général. (…) L’ancrage aujourd’hui acquis du concept de service d’intérêt
économique général dans les principes du traité est sans aucun doute de nature à
dépassionner le débat et à éviter les crispations sur les positions idéologiques »130.
371. L’intérêt général éclaire autant qu’il donne un sens à la concurrence
appliquée aux personnes publiques. En se faisant porte-parole de ces deux
valeurs, le Conseil d’État devient légitime à redonner un contenu nouveau au
droit public de la concurrence131. En ce sens, le rapport de 2002 fait montre
d’une connaissance approfondie du maniement des catégories du droit euro-
péen. Il revient par exemple sur les concepts de subvention croisée, d’infrastruc-
ture essentielle, de qualification d’entente ou d’abus de position dominante132.

ses initiatives et de donner libre cours à ses capacités créatrices. En conférant une place centrale à
l’ouverture des marchés et au principe de libre concurrence, la construction européenne a fait sienne, pour
l’essentiel, cette démarche libérale, selon laquelle le marché, loin d’être antagoniste de l’intérêt général,
peut activement y contribuer, notamment en permettant d’obtenir le prix compétitif pour une meilleure
qualité de service. Le Traité de Rome impose, dès lors, l’application stricte des règles communautaire
de concurrence à tous les acteurs économiques, y compris aux services d’intérêt général (…) Plutôt
que d’opposer intérêt général et marché, libéralisation et service public, il s’agit de rechercher, dans un
contexte de libre concurrence, la prise en compte d’objectifs d’intérêt général, expression des valeurs de
solidarité, de cohésion sociale, d’équilibre régional ou de protection de l’environnement. On retrouverait
ainsi, dans un contexte renouvelé, l’objectif d’interdépendance sociale dans lequel Duguit voyait la raison
d’être du service public. », in Rapport, op. cit, p. 354-355.
126. E. HONORAT, « La notion d’intérêt général dans la jurisprudence de la Cour de justice
des communautés européennes », in Rapport, op. cit, p. 387-396.
127. Rapport, op. cit, p. 346-352. La même position est soutenue par B. STIRN, « L’idée de
concurrence dans le contentieux administratif : la pluralité des sources », RCC, n° 116, 2000, p. 8.
128. CE, 1er avr. 1998, Union hospitalière privée, RFDA, 1998, p. 665, op. cit ; CE, 28 mars 2001,
Fédération Nationale des Syndicats d’Agents Généraux d’Assurance, n° 155896.
129. Conseil d’État, rapport public 2002, Collectivités publiques et droit de la concurrence, Paris,
La documentation Française, 2003.
130. Rapport, op. cit, p. 219 ; G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence. Essai sur la péren-
nité du droit public en économie de marché, Dalloz, 2006.
131. Rapport, op. cit, p. 223-279.
132. M. GLAIS, « Facilités essentielles : de l’analyse économique au droit de la concurrence »,
in Rapport, op. cit, p. 403-423 ; K. LENAERTS, « Les services d’intérêt économique général et le
droit de la concurrence », in Rapport, op. cit, p. 425-438 ; J-M. THOUVENIN, « Droit international
et droit de la concurrence », Rapport op. cit, p. 445-457.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 163

Pour autant, lorsqu’une pratique est le fait d’un acte administratif, le rapport
rappelle l’« application du droit de la concurrence au même titre que les autres
règles de droit »133.
372. Cette première section a tenté, en mettant en exergue les différentes
oppositions idéologiques, de retracer le récit de la stratégie du Conseil d’État
dans la sauvegarde de sa compétence en matière d’interprétation du droit de la
concurrence. Face aux rivalités qu’a suscitées le contentieux de la concurrence, la
juridiction administrative a résisté pour conserver le monopole d’interprétation
en matière d’opposabilité des règles de concurrence aux personnes publiques134.
373. Devant les contraintes nationales et européennes, elle a soigneusement
préparé et mis en scène la réception du droit de la concurrence dans le bloc de
légalité administrative. Enfin, elle a entrepris une nouvelle mise en récit de ce
revirement. Les approches devant cette métamorphose restent contrastées. Les
uns entérinent la nouvelle façon de voir135 ; d’autres restent plus réservés136. Cer-
tains ne manquent pas de critiquer la solution de la décision ville de Pamiers
qui est à l’origine des rivalités actuelles autour de l’interprétation du droit public
de la concurrence. Alors que la loi attribuait au Conseil de la concurrence la
connaissance entière du droit de la concurrence, le conflit positif a été admis par
le Tribunal des conflits137.

133. Rapport, op. cit, p. 244.

134. G. BRAIBANT, « Le rôle du Conseil d’État dans l’élaboration du droit », in Mélanges
en l’honneur de R. Chapus, Montchrestien 1992, p. 91-102 ; G. BRAIBANT, « Monisme(s) ou
dualisme(s) », REDP, n° 2, 2000, p. 371-381 ; R. PUIG, « Monisme ou dualisme du droit de l’admi-
nistration et unité ou dualité de juridiction en matière administrative », REDP, n° 2, 2000, p. 427-457 ;
F. RAYNAUD, « Monisme(s) ou dualisme(s) ? », REDP, n° 2, 2000, p. 561-583 ; M-F. MAZERAS,
« Le dualisme juridictionnel en 2005, point de vue d’un juge judiciaire », AJDA, 2005, p. 1777-1781,
D. LABETOULLE, « L’avenir du dualisme juridictionnel, point de vue d’un juge administratif »,
AJDA, 2005, p. 1770-1776.
135. B. STIRN, « Idée de concurrence dans le contentieux administratif : la pluralité des
sources », RCC, n° 116, 2000, p. 8, op. cit ; S. NICINSKI, « Les évolutions récentes du droit admi-
nistratif de la concurrence », AJDA, 2004, p. 487 ; D. KATZ, Juge administratif et droit de la concur-
rence, PUAM, 2004 ; S. NICINKI, Droit public de la concurrence, LGDJ, 2005 ; G. CLAMOUR,
Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit administratif en économie de marché,
Dalloz, 2006 ; E. FATOME, A. MENEMIS, « Concurrence et liberté d’organisation des personnes
publiques : éléments d’analyse », AJDA, 2006, p. 67-73 ; A. ANTOINE, Prérogatives de puissance
publique et droit de la concurrence, LGDJ, 2009 ; S. NICINSKI, Droit public des affaires, Montchres-
tien, 2009.
136. C. BRECHON-MOULENES, « La place du juge administratif dans le contentieux éco-
nomique public », AJDA, op. cit ; L. COHEN-TANUGI, Le droit sans l’État, Paris, PUF, coll.
« Quadrige », 1992 ; P. DELVOLVE, « Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de la séparation
des autorités administrative et judiciaire », in Mélanges en l’honneur de R. Chapus, Paris, Montchres-
tien 1992, p. 135-145 ; D. TRUCHET, « Fusionner les juridictions administrative et judiciaire », in
Mélanges J-M. Auby, Paris, Dalloz, 1992, p. 335-345 ; M. BAZEX, « La polysémie de l’article 53 »,
CCC, 1997, n° 96, p. 38-39 ; R. DRAGO, M-A FRISON-ROCHE, « Mystères et mirages des ordres
de juridiction et de la justice administrative », APD, 1997, p. 135-148 ; R. DRAGO, « La tenaille,
réflexions sur l’état du droit administratif », in Clés pour le siècle, éd. Panthéon Assas, Dalloz, 2000,
p. 436-442 ; D. TRUCHET, « Le mythe de l’unification du contentieux de la concurrence », in
Mélanges en l’honneur de B. Jeanneau, Dalloz 2002, p. 539-553 ; L. IDOT, « Le règlement 1/2003 :
vers une fédéralisation, une communautarisation, ou une renationalisation du droit de la concur-
rence ? », in Etudes en l’honneur de J-C. Gautron, Paris, A. Pedone 2004, p. 117-135 ; D. TRUCHET,
« Plaidoyer pour une cause perdue : la fin du dualisme juridictionnel », AJDA, 2005, p. 1767-1770.
137. Loi n° 87-499 du 6 juil. 1987 transférant le contentieux des décisions du Conseil de la
concurrence à la juridiction judiciaire, JO, 7 juil. 1987, p. 7391.

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 164 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

374. Or ce cas d’ouverture n’est possible qu’à la condition qu’il n’existe pas
de dispositions législatives expresses prévoyant une répartition contentieuse138.
Les débats sur le droit public de la concurrence seraient donc fondés à la base
sur un malentendu originel en ce qu’on a confondu le rôle du juge avec celui
d’une autorité administrative. En dépit des nombreux arbitrages, le problème de
répartition contentieuse en matière de droit de la concurrence rejaillit de manière
cyclique. Il est la preuve que le monopole du Conseil d’État dans l’interprétation
du droit public de la concurrence demeure un acquis fragile.

SECTION 2
LA PERSISTANCE DU CONFLIT DE COMPÉTENCE

375. Par delà les débats idéologiques et les prises de position doctrinales,
on peut se demander si les arbitrages répétés du Tribunal des conflits ont contri-
bué à réduire les conflits de compétence en matière de droit de la concurrence.
Nous formulerons l’hypothèse négative : loin de régler le conflit potentiel entre
les deux ordres de juridictions, le Tribunal des conflits est, au mieux parvenu à le
stabiliser, non le résoudre. La raison est simple : « service public », « prérogative
de puissance publique » d’une part, « activité économique » d’autre part, sont
antinomiques (§1). En conséquence, il paraît impossible de trouver une ligne de
démarcation claire dans la répartition des compétences. C’est sans doute ce que
rappelle encore l’état du droit positif en la matière : la persistance du conflit de
compétence traduit le fait que la compétence du Conseil d’État reste contestée
dans de nombreux domaines (§2).

§ 1. ESSAI D’EXPLICATION DE LA PERSISTANCE

DU CONFLIT DE COMPÉTENCE

376. On pourrait croire depuis les jurisprudences ville de Pamiers et Million et

Marais, que le Conseil d’État bénéficie sur le droit public de la concurrence, d’un
monopole incontesté. À l’analyse, il n’en est rien (A). L’interprétation extensive
des catégories utilisées pour identifier la compétence des juges administratif et
judiciaire entretient une rémanence conflictuelle entre ordres juridictionnels (B).

A. LE CONSTAT DE LA RÉMANENCE
DES CONFLITS DE COMPÉTENCE
377. Dès octobre 1999, le Tribunal des conflits est de nouveau amené à
trancher la répartition de compétence entre les deux ordres de juridictions139.
Le litige naît de pratiques mises en œuvre conjointement par ADP et le groupe
Air France, suite à la décision de réorganisation des aérogares d’Orly Ouest et
d’Orly Sud. Il a été décidé de regrouper les activités du groupe Air France à Orly

138. Y. GAUDEMET, « Conflit de compétence et droit de la concurrence sur une équivoque »,

in Mel. Perrot, Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ? Dalloz, 1996, p. 121-129.
139. TC, 18 oct. 1999, Cie Nationale Air France, ADP/ TAT European Airline, AJDA, 1999,
p. 996, concl. Schwartz, CJEG, 2000, p. 18.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 165

Ouest et celle de sociétés concurrentes à Orly Sud. Cette décision entraîne, pour
ces dernières, des pertes financières notables dans la mesure où leur précédente
situation géographique détermine les profits qu’elles peuvent raisonnablement
espérer en matière de fréquentation de clientèle et peut-être de réputation. Aussi,
la société TAT s’estime-t-elle victime de pratiques discriminatoires, eu égard à la
position dominante dont jouit ADP sur les dépendances dont il est affectataire.
En ce sens, TAT saisit dès février 1996, le Conseil de la concurrence d’une plainte
à l’encontre d’ADP pour pratique anticoncurrentielle140.
378. Aux termes de sa décision, l’Autorité condamne respectivement ADP
et Air France : les services d’assistance en escale et la fourniture d’installations
aéroportuaires sont des activités « d’entreprise » soumises, en tant que telles, au
droit de la concurrence. À la suite de quoi un déclinatoire de compétence est
adressé devant la Cour d’appel de Paris. Sur le rejet de la Cour d’appel de Paris,
le conflit est alors élevé. Le Tribunal se range derrière les arguments du rappor-
teur public. Le raisonnement s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence Ville de
Pamiers : « (…) Ce n’est pas parce qu’un acte peut avoir un effet sur le marché
qu’il peut, pour cette raison, relever du contrôle du Conseil de la concurrence à
moins de décider « tout simplement de supprimer le droit administratif » comme
l’avait relevé avant votre décision le professeur Chapus dans une note sous l’arrêt
de la Cour d’appel de Paris du 30 juin 1988 »141.
379. Le rapporteur rappelle de jurisprudence constante, que le pouvoir de
gestion domaniale relève de la compétence du juge administratif142. Les conclu-
sions rejettent en ce sens la distinction entre les effets amont et aval opérée par le
Conseil de la concurrence. Sur la base des conclusions du rapporteur, le Tribunal
décide qu’il convient de dissocier l’acte de réorganisation pris dans le cadre de
prérogatives de puissance publique de la décision qui impose à TAT l’utilisation
des services d’escales d’ADP et qui lui est détachable143. Peu claire, cette décision a
fait l’objet d’une demande ultérieure de clarification, ce à quoi le juge des conflits
s’est par la suite refusé144.
380. L’impossibilité à trouver un critère tranché de répartition contentieuse
transparaît encore mieux dans la jurisprudence Sté EDA145. Aéroports de Paris (ci-
après, ADP) obligeait, sur le domaine public dont il était affectataire, les sociétés
de location de véhicules à présenter une offre conjointe sur les aéroports d’Orly et
de Roissy Charles-De-Gaulle. L’une de ces sociétés de location, EDA, introduit un
recours en vue d’annuler l’acte d’ADP. Au soutien de sa requête, EDA fait grief

140. Par ex : Déc. 98-D-77, du 15 déc. 1998, relative à des pratiques mises en œuvre par Aéroports
de Paris dans le secteur de l’hôtellerie à la périphérie de l’aéroport de Paris Roissy Charles de Gaulle,
BOCC, 20 mars 1999, p. 101-106.
141. Concl. R. Schwartz, op. cit.
142. CE, 29 janv. 1932, Sté des Autobus Antibois, S., 1932, III, p. 65 ; CE, 16 nov. 1956, Sté Désa-
veines et Sté grandes Tuileries Perrusson et Desfontaines, Rec. p. 440 et 441, note Waline, RDP, 1956,
p. 529 ; CE, 9 oct. 1981, Chambre de Commerce et d’Industrie de Toulon et du Var, AJDA, 1981, p. 579.
143. On renverra à la critique de M. Bazex dans la note sous : TC, ADP, Cie nationale Air France
c/ TAT, AJDA, 1999, p. 1029 ; v. aussi : P. SARGOS, « Le droit de la concurrence gravement mal-
mené », Le Monde, 15 déc. 1999, p. 17. Pour une discussion sur le critère de détachabilité : A. COL-
LIN-GOGUEL, « La compétence du Conseil de la concurrence face aux services publics : quelle
place pour le critère de détachabilité ? », RCC, n° 126, 2002, p. 35 ; G. CLAMOUR, Intérêt général
et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, 2006, p. 264-284.
144. TC. 23 juin 2003, ADP, n° 3358.
145. CE, 26 mars 1999, Sté EDA, Rec. p. 96, concl. J-H Stahl, AJDA, 1999, p. 427, note M. Bazex.

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 166 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

d’une violation du droit de la concurrence. De façon classique, le juge adminis-

tratif se déclare compétent pour juger de la légalité de l’acte domanial litigieux.
381. Ce rappel n’est pas anodin dans un contexte où l’Autorité de concur-
rence, soutenue par la Cour d’appel de Paris puis la Cour de cassation, s’était
aussi estimée compétente pour appliquer le droit de la concurrence sur le domaine
public146. Une décision de la Commission européenne allait dans le même sens147.
Dans les deux cas, il avait été décidé que l’acte administratif n’était pas dissociable
de l’activité de : « (…) fourniture d’installations aéroportuaires »148.
382. Avec l’arrêt EDA le juge administratif tente de reprendre la main sur
cette question. Les conclusions du rapporteur public ne peuvent toutefois omettre
de remarquer « l’occupation du domaine public à des fins commerciales »149. D’où
cette démonstration du rapporteur public : « admettre l’invocation des règles issues
du droit de la concurrence ne reviendrait pas, dans notre esprit, à leur conférer une
absolue primauté. La prise en considération des impératifs du libre jeu de la concur-
rence ne saurait faire disparaître les caractères essentiels de la domanialité publique
et le primat des impératifs de bonne gestion et de conservation du domaine public »150.
383. Selon J-H Stahl, plus le lien entre l’acte administratif et l’activité dans
laquelle il s’insère est étroit, plus il convient d’appliquer rigoureusement les
règles de concurrence sous réserve en l’espèce, des exigences de « l’intérêt du
domaine ». Si, en revanche, il n’existe entre l’acte administratif litigieux et les
règles de concurrence, qu’un rapport lointain, alors il est possible d’en revenir à
une application moins rigoureuse du droit de la concurrence151. La compétence

146. Déc. 98-MC-14 du 11 déc. 1998, Mesure conservatoire du 11 décembre 1998 relative à la
situation de la concurrence sur le marché des locaux et espaces nécessaires aux activités des sociétés de
location de véhicules sans chauffeur mis à leur disposition par la Chambre de commerce et d’industrie
de Nice-Côte d’Azur, BOCCRF, n° 9 du 12 mai 1999 ; Déc. 98-D-77, du 15 déc. 1998, relative à des
pratiques mises en œuvre par Aéroports de Paris dans le secteur de l’hôtellerie à la périphérie de l’aéro-
port de Paris Roissy Charles de Gaulle, op. cit ; CA Paris, sect. H, 8 févr. 2000, ADP c/ APHAR ;
Cass. com, 7 janv. 2004, ADP c/ APHAR, n° 00-12.451, BOCCRF, du 14 avr. 2004, p. 299.
147. Déc. Commission, 11 juin 1998, Alpha Flight Services c/ Aéroports de Paris, JOCE, n° L 230
du 18 août 1998 ; Déc. Commission, 14 janv. 1998, Flughafen Frankfurt/ main AG, JOCE, n° L 72 du
11 mars 1998 ; Déc. Commission, 21 mai 2003, Deutsche Telekom, JOUE, 14 oct. 2003. Sans doute,
est-ce pour cette raison que le rapporteur public se croit tenu de rappeller : « Quoi qu’en dise parfois le
Conseil de la concurrence ou la Cour d’appel de Paris, par des formulations ambiguës qui méconnaissent
en réalité l’autorité de ce qu’a jugé le Tribunal des Conflits, agir par voie d’actes administratifs, dans le
cadre de prérogative de puissance publique aussi éminente, ne constitue pas une activité de production, de
distribution ou de services au sens de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986. L’appréciation de
la légalité d’un tel acte, et l’appréciation de tous les aspects de sa légalité qui n’en sont pas séparables les
uns des autres, relève exclusivement de la compétence de la juridiction administrative (…) », in concl.
R. Schwartz, op. cit.
148. Par ex, CJCE, 20 mars 1985, République Italienne c/ Commission, aff. 41/83, Rec. 1985,
p. 873 ; TPICE, 12 déc. 2000, ADP c/ Commission, aff. T-128/98, Rec. 2000, p. II-3929 ; CJCE, 24 déc.
2002, ADP c/ Commission, aff. C-82/01, Rec. 2002, p. I-9297, note N. Falcone, RDUE, 2002, n° 4,
p. 857-859 ; note J-Y. Chérot, « L’identification par la Cour de justice des communautés européennes
de l’activité économique au sens du droit de la concurrence », AJDA, 2003, p. 437-442.
149. Concl. R. Schwartz, op. cit.
150. CE 2 juin 1972, Fédération française des syndicats professionnels des pilotes maritimes,
Rec. p. 407 ; CE, 16 nov. 1956, Sté Desaveine et Sté des Grands tuileries Perrusson et Desfontaines,
Rec. p. 440-441. Pour une discussion sur ce thème : H. LEGAL, « L’impact du droit de la concurrence
sur la gestion du patrimoine des personnes publiques », AJDA, 2007, p. 949.
151. Sur la question : S. NICINSKI, « Les évolutions du droit public de la concurrence »,
AJDA, 2004, p. 751 ; S. NICINSKI, Droit public de la concurrence, LGDJ, 2005 ; C. DENIZEAU,
L’idée de puissance publique à l’épreuve de l’Union européenne, Paris, LGDJ, 2004.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 167

du juge administratif n’en est pas moins contestable dans la mesure où l’existence
d’une activité économique est reconnue sans que le juge décline pour autant sa
compétence.
384. Ce considérant de la jurisprudence Sté EDA en atteste : « (…) s’il
appartient à l’autorité affectataire de dépendance du domaine public de gérer celles-
ci tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général, il lui
incombe en outre lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci
sont le siège d’activités de production, de distribution ou de services, de prendre en
considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et
de l’industrie ou de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (…) qu’il appartient alors
au juge de l’excès de pouvoir (…) de s’assurer (…) de l’ensemble de ces principes
et de ces règles et qu’ils en ont fait, en les combinant, une exacte application ».
385. De la même manière qu’en 1995, ces difficultés de répartition conten-
tieuse sont prises comme autant d’arguments de réforme législative. Un projet
de loi Nouvelles régulations économiques, transmis en première lecture au Sénat,
comprend un article 40 bis formulé de la manière suivante : « Le Conseil de la
concurrence est compétent pour appliquer les règles définies au titre III à toutes
les pratiques mises en œuvre par des collectivités ou des entreprises, publiques ou
privées, ou des associations de collectivités ou d’entreprises, y compris les pratiques
revêtant la forme d’un acte ou d’un contrat administratif dont la juridiction adminis-
trative est seule compétente pour apprécier la légalité, dès lors que de telles pratiques
ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de fausser ou restreindre, directement ou
indirectement, le jeu de la concurrence dans une activité de production, de distri-
bution ou de service »152.
386. Dans la version définitive adoptée par le Sénat, un amendement est
déposé contre cette disposition. Ceux qui, mobilisant une certaine doctrine, plai-
dent pour une simplification contentieuse s’opposent à ceux qui s’appuient sur
cette même doctrine dans le but de défendre l’indépendance du juge administratif
dans l’application du droit de la concurrence.
387. Les premiers estiment toujours malgré la jurisprudence Million et
Marais que le droit administratif maintient des zones d’immunités au profit d’un
certain nombre de personnes publiques. Ajouté à la nécessité d’harmonisation
avec le droit européen, cet argument plaide pour une unification contentieuse153.

152. Loi transmise au Sénat, n° 321, 1999-2000 : http://www.‌ senat.‌

fr/dossierleg/pjl99-321.
html ; sur cette question : P. TERNEYRE, « La compétence du juge administratif », AJDA, 2000,
p. 697-705.
153. « Lorsqu’une pratique anticoncurrentielle est mise en œuvre par un acte administratif (contrat
ou décision prise dans le cadre d’une mission de service public en mettant en œuvre des prérogatives de
puissance publique), le Tribunal des conflits estime que le Conseil de la concurrence n’est pas compétent
pour connaître de la pratique. Il juge en effet que seul le Conseil d’État peut apprécier la légalité d’un acte
administratif mettant en œuvre une prérogative exorbitante du droit commun et que, dès lors, le Conseil
de la concurrence ne peut sanctionner la pratique anticoncurrentielle considérée comme indétachable de
l’acte administratif. Cette solution est fortement critiquée par la doctrine (lire l’article de M. Sargos
dans Le Monde ou du Pr. Bazex dans le numéro de l’AJDA du 20 décembre 1999) et elle l’a été impli-
citement par la Cour de Cassation dans l’affaire concernant la Ligue nationale de football. (…)Compte
tenu du caractère extensif de la notion de service public en France (qui couvre des secteurs aussi variés
que la santé, l’archéologie, le sport, les fourrières d’animaux, etc.), un très grand nombre de pratiques
sont ainsi exclues du champ de compétence du Conseil de la concurrence. (…) Le Tribunal des Conflits
dans ses interprétations de l’article 53 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 a introduit une
confusion regrettable (mais volontaire) entre les notions de pratique et celle d’activité de l’entreprise

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 168 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

D’autres, au contraire, plaident pour le maintien d’un système où le juge admi-

nistratif garderait le monopole de définir un droit de la concurrence opposable
aux personnes publiques154. Comme l’illustrent les interventions successives du
Tribunal des conflits, les luttes autour de l’interprétation du droit public de la
concurrence perdurent ; et elles perdurent d’autant mieux que les catégories uti-
lisées pour reconnaître la compétence de chaque ordre de juridiction font l’objet
d’interprétation extensive.

B. L’INTERPRÉTATION DES CRITÈRES

DE COMPÉTENCE À LA SOURCE DU CONFLIT
388. Les conflits de répartition contentieuse en droit de la concurrence
font écho à des divergences idéologiques plus profondes. Si chaque catégorie,
qu’il s’agisse de « l’activité économique » ou d’une « prérogative de puissance
publique », permet d’identifier la compétence d’un autre ordre sur l’autre, le
problème est d’établir des critères susceptibles d’éviter que chaque ordre juridic-
tionnel reconnaisse simultanément sa compétence sur une même activité.
389. Le conflit pourrait se résoudre en stipulant la primauté du droit euro-
péen sur le droit national : ce que le droit de l’Union qualifierait d’activité « d’en-
treprise » devrait être transposé de la même façon en droit national. Mais la

(en estimant par exemple que la dévolution d’un marché ne constitue pas une activité de production, de
distribution ou de service -voir l’arrêt ville de Pamiers- et que par voie de conséquence le Conseil de la
concurrence ne pouvait examiner sous l’angle du droit de la concurrence un problème d’attribution de
marché public). Dans d’autres cas il s’est appuyé sur une conception particulièrement large de la notion
d’acte indétachable (par exemple en estimant que l’entente entre Aéroport de Paris et Air France était
indétachable de la décision administrative d’affectation du domaine public, laquelle échappait à la com-
pétence du Conseil de la concurrence) in http://www.‌assemblee-nationale.‌fr/11/rapports/.
154. Quant aux arguments contraires développés par le rapporteur P. Marini, ils sont les
suivants : « mais si le juge administratif, reconnaissant que l’ordonnance de 1986 fait partie de la
légalité administrative, a accueilli le droit de la concurrence parmi ses sources de droit, il se considé-
rait, jusqu’à présent, comme seul compétent pour l’appliquer aux actes administratifs (arrêt Million
et Marais du Conseil d’État du 3 novembre 1997). Ce droit n’est du reste qu’un élément parmi
d’autres principes de valeur égale ou supérieure (nécessités du service public, liberté de commerce
et de l’industrie) qu’il appartient au juge administratif d’appliquer. Dans son interprétation d’un
arrêt récent du Conseil d’État (société EDA - 26 mars 1999), rendu après consultation du Conseil
de la concurrence en vertu de l’article 26 de l’ordonnance précitée, la doctrine considère que la haute
juridiction administrative se heurte à une tendance à la « judiciarisation » du contentieux des actes
administratifs à contenu économique (…) On voit mal l’utilité de cet ajout aux dispositions, qui
semblent suffisamment explicites, de l’actuel unique alinéa de l’article 53 de l’ordonnance. Par ail-
leurs, la jurisprudence « Million et Marais » paraît, de son côté, suffisamment claire et satisfaisante,
tandis que l’arrêt « Société EDA » a montré que le Conseil d’État ne négligeait pas la possibilité
que lui offre ainsi qu’aux autres juridictions, l’article 26 de l’ordonnance, de consulter le Conseil de
la concurrence. Cette jurisprudence a été, en outre, été confirmée par une décision du Tribunal des
Conflits (TC. 18 octobre 1999 - Préfecture région Ile-de-France) rendue à l’unanimité, avec l’accord,
donc des magistrats de l’ordre judiciaire, membres de cette juridiction mixte. L’argument selon lequel
il serait plus facile, pour le justiciable, d’en référer pour l’ensemble d’un dossier au Conseil de la
concurrence ne tient pas. En effet, rien n’empêcherait une personne de déférer au juge administratif
un contrat ou un acte dont les conséquences pourraient être par ailleurs appréciées par le Conseil de
la concurrence, puis la Cour d’appel de Paris, avec la complexité et les risques de contradiction de
jurisprudence qui en résulteraient. Au demeurant, cet article, s’il peut être interprété comme accrois-
sant les compétences du Conseil de la concurrence dans le domaine du contrôle de la conformité au
droit de la concurrence des actes et contrats administratifs, comporte le risque d’augmenter de façon
inopportune sa charge de travail qui semble déjà très lourde par rapport aux moyens dont il dispose. »
in http://www.‌senat.‌fr/rap/.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 169

primauté ne préjuge pas, dans un système de dualisme juridictionnel, lequel, de

l’ordre administratif ou judiciaire, est compétent pour connaître du droit de la
concurrence155.
390. Le traité impose simplement une application effective des normes de
l’Union. Les difficultés de répartition contentieuse prennent du coup une colo-
ration purement interne. Et c’est bien là que les choses se compliquent dans la
mesure où chaque interprète cherche à maintenir sa compétence d’attribution.
Hormis l’intervention du Tribunal des conflits, aucun principe ne permet la réso-
lution d’un conflit entre juges administratif et judiciaire.
391. Le désaccord ne provient pas de ce sur quoi tout un chacun semble
s’accorder a minima : les activités régaliennes au sens strict ; il naît de situations
qui prêtent à confusion, en l’occurrence, d’activités où il paraît difficile de dis-
socier ce qui relève de la sphère concurrentielle et de la sphère publique. Préci-
sément d’actes domaniaux, de tarification d’un service public ou des activités
de personnes privées auxquelles sont déléguées des prérogatives de puissance
publique156.
392. Déjà, en 1991, il avait été retiré à une titulaire d’occupation domaniale
son titre au profit d’une entreprise concurrente. Saisie du litige, le Conseil de la
concurrence a décliné sa compétence. Une interprétation différente a été retenue
par la Cour d’appel de Paris : « les conventions par lesquelles la SNCF choisit les
entreprises chargées de fournir les services s’incorporant à sa propre activité n’ont
pas en elles-même pour objet de fausser la concurrence sur les marchés spécifiques
concernés ». La cour ajoute « qu’en l’espèce il n’est pas soutenu que la convention
litigieuse ait eu un quelconque effet sur la croissanterie ». Puis, plus loin, « que la
requérante ne peut soutenir que le non-renouvellement par la SNCF de la conces-
sion dont elle était attributaire constitue au sens de l’article 8-2 de l’ordonnance du
1er décembre 1986 un abus de dépendance économique, dès lors qu’il lui est loisible
de poursuivre la même activité dans tout autre local approprié et disponible sur le
marché de la location d’immeuble à usage commercial » 157.

155. TPICE, 3 juil. 2007, Au Lys France, aff. T-458/04, pt. 89, Rec. 2007, p. II-71, note L. Idot,
Europe, août/sept. 2007, comm. n° 220, p. 27. Rappelons qu’en application du droit européen, l’ordre
judiciaire s’est reconnu compétent pour opposer les règles de concurrence à un acte réglementaire :
CA Paris, 7 févr. 1994, Sté C.M.S c/ France Télécom, note L. Idot, Europe, avr. 1994, comm. n° 157 ;
Cass. com, 6 mai 1996, France Télécom c/ Sté C.M.S, note M. Bazex, AJDA, 1996, p. 1033. Cette
position a par la suite été critiquée par le Tribunal des conflits : TC, 19 janv. 1998, Union française
de l’express et autres c/ La Poste et autres, n° 3084.
156. Déc. 97-D-71, du 7 oct. 1997, relative à une saisine présentée par les sociétés Asics France,
Uhlsport France, LJO International, Le Roc Sport, VIP France, Puma France, Mizuno France, ABM
Sport France, W. Pabisch, Lotto France, Nike France et Noël France, d’une part, et par la société Reebok
France, d’autre part ; à noter que l’arrêt de la Cour d’appel qui entérine la compétence de l’Autorité
de la concurrence a été contesté trop tardivement par le Préfet, faute de quoi le conflit aurait une
nouvelle fois été élévé : TC.15 nov. 1999, LNF et Adidas France, n° 3184 ; Déc. 97-D-92, du 16 déc.
1997, relative à des pratiques mises en œuvre par la règie municipale des pompes funèbres de Marseille ;
Déc. 98-MC-01, du 4 févr. 1998, Mesure conservatoire du 4 février 1998 relative à une saisine et à une
demande de mesures conservatoires présentées par Mme Salamon-Evrard.
157. CA Paris du 31 oct. 1991, Mme PAROUTY, note V. Selinsky, D, 1992, p. 312 ; Déc. 90-MC-
12, du 12 déc. 1990, École de ski Snow Fun, BOCCRF, 1990, n° 26, p. 452 ; Déc. 91-D-07, du 19 févr.
1991, relative à la situation de la concurrence dans le secteur de l’enseignement du ski, BOCCRF, 1991,
n° 6, p. 94 ; CA Paris, 26 sept. 1991, Syndicat local des moniteurs de l’école de ski français de la vallée
de Méribel, n° 91/007646 ; CA Paris, 6 juil. 1994, Sté Total Réunion Comores, Elf Antar France et

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 170 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

393. Les arbitrages successifs du Tribunal des conflits sont, dans ces condi-
tions, amenés à perdurer. Si la décision rendue s’impose aux deux ordres juri-
dictionnels, rien n’empêche par la suite chaque ordre de jouer sur les différentes
significations des décisions du même Tribunal de façon opportune. Apprécier la
détachabilité par « l’effet » de l’acte permet aisément de contourner la compé-
tence de l’ordre administratif158. Si, au contraire, on raisonne par sa « nature »,
une interprétation restrictive du critère de détachabilité peut servir à maintenir
hors du giron de l’ordre judiciaire l’acte examiné.
394. En résumé, il faut considérer que la persistance du conflit de compé-
tence prend sa source dans au moins deux explications possibles. L’une vient
de l’interprétation téléologique à laquelle se prêtent les catégories utilisées pour
identifier la compétence de chaque ordre. L’autre vient du fait que rien n’empêche
chacun des deux ordres d’instrumentaliser à son profit les arbitrages du Tribunal
des conflits. Au mieux, ces derniers parviennent-ils à stabiliser pour un temps de
nouveaux conflits potentiels. Ce qui revient à dire que les solutions du Tribunal
des conflits ne peuvent qu’être ponctuelles ; elles ne peuvent jamais empêcher
l’absence totale de conflits dans des domaines où existent des oppositions de
valeurs sur ce qui relève du contrôle du juge administratif ou de l’ordre judiciaire.
C’est à partir de ces hypothèses qu’il faut lire l’évolution de la délimitation de
compétence entre les deux ordres juridictionnels.

§ 2. LA DÉLIMITATION PRÉTORIENNE
DES COMPÉTENCES D’ATTRIBUTION

395. Quelques observations découlent du primat selon lequel la jurispru-

dence du Tribunal des conflits stabilise, plus qu’elle ne résout, la répartition
contentieuse en matière de droit de la concurrence. En premier lieu, l’invocation
de la jurisprudence du Tribunal des conflits constitue généralement le prétexte
d’une extension détournée de compétence juridictionnelle. Il en résulte en second
lieu, que l’édiction d’un critère de répartition contentieuse n’empêche nullement
la résurgence de désaccords entre interprètes. Si nombre de décisions témoignent
du respect plus ou moins clair des critères posés par le Tribunal des conflits159,

Esso, BOCCRF, 1994, n° 12, p. 229, note L. Vogel, CCC, 1994, comm. n° 195 et 197 ; CA Paris,
27 janv. 1998, EDF, BOSP, n° 2, 17 févr. 1998, p. 54 ; CA Paris, 23 déc. 1991, Sté la Cinq SA, BOSP,
n° 3 du 24 janv. 1992, p. 42.
158. Déc. 98-D-77, du 15 déc. 1998, BOCC 20 mars 1999, p. 101-106, op. cit ; CA Paris, 8 févr.
2000, BOCCRF, n° 3, 7 mars 2000 ; Cass. com. 7 janv. 2004 ; Déc. 01-MC-02, Mesure conservatoire
du 1er juin 2001 relative à une saisine et demande de mesures conservatoires présentées par la Société
Vedettes inter-îles vendéennes ; Cass. civ, 2 févr. 1999, Bull. civ. In° 39 p. 26 ; Cass. civ, 16 mai 2000,
SEMMARIS, BOSP, n° 7, 22 juin 2000 ; Cass. com, 6 févr. 2007, n° 179, BOCCRF, n° 4, 7 juin 2007,
p. 762 ; Cass. civ, 29 sept. 2004, Syndicat National des producteurs d’électricité, n° 1305 ; Déc. 03-D-
33, du 3 juil. 2003, relative aux pratiques mises en œuvre par la régie municipale des pompes funèbres
de Toulouse. Pour une discussion sur ce point : S. NICINSKI, Droit public de la concurrence, LGDJ,
2005, p. 150.
159. Pour une analyse de la question : F. LINDITCH, « Le Conseil de la concurrence et les
contrats publics : rapport d’activité 2006 », CMP, 2007, comm. n° 11 ; F. LINDITCH, « Détachabi-
lité et abus de position dominante dans le cadre de délégations de service public, retour sur l’affaire
Corsica Ferries », JCP A, 29 oct. 2007, comm. n° 144, p. 43-47 ; Cass. com, 6 mai 2000, SEMMA-
RIS. S’agissant du respect de la jurisprudence du TC, on peut se référer à titre illustratif aux décisions
suivantes : Déc. 02-D-73, du 10 déc. 2002, relative à des pratiques relevées dans le secteur de la location

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 171

d’autres, en revanche, s’en écartent. Il convient ici de distinguer les cas dans les-
quels la juridiction des conflits est amenée à intervenir (A), de ceux où l’Autorité
de la concurrence s’immisce subrepticement dans la sphère de compétence du
juge administratif et réciproquement (B).

A. L’INTERVENTION DU TRIBUNAL DES CONFLITS

396. L’Autorité de la concurrence et le juge administratif peuvent être sai-
sis de façon parallèle. Dans le cas où chaque ordre se déclarerait incompétent,
l’intervention du Tribunal des conflits est inévitable. Ce premier cas de figure
est, dans le contexte du droit de la concurrence, peu fréquent. En revanche, celui
du conflit positif l’est moins : dans ce cas, c’est l’autorité administrative qui
conteste la compétence du juge judiciaire. C’est là, une hypothèse classique de
résolution contentieuse dont témoigne, après la jurisprudence TAT, une autre
affaire semblable.
397. Dans une décision Alpha Flight Services (AFS) de 2007, le Tribunal des
conflits juge qu’une pratique résultant de la fixation de redevances par une auto-
rité publique, ressort du juge judiciaire. Suite à une décision de la Commission
qui enjoignait à ADP de cesser certaines pratiques discriminatoires à l’encontre
de sociétés prestataires d’assistance de service d’escale dont AFS, cette dernière
a, devant le Tribunal de commerce de Paris, demandé réparation du préjudice
subi. À la suite d’un déclinatoire de compétence, le Tribunal a sursis à statuer en
attendant la décision du juge des conflits.

de véhicules sans chauffeur à l’aéroport St-Denis-Gillot (Réunion) ; CA Paris, 6 juin 2000, 3CME/
Mc Donald ; Déc. 01-D-78, du 26 déc. 2001, relative à des pratiques de l’INSEE concernant les condi-
tions de commercialisation des informations issues du répertoire SIRENE ; Déc. 01-D-48, du 26 juil.
2001, relative à une saisine de l’Union fédérale des consommateurs de Cergy-Pontoise ; Déc. 01-MC-
02, du 1er juin 2001, Mesure conservatoire du 1er juin 2001 relative à une saisine et demande de mesures
conservatoires présentées par la Société Vedettes inter-îles vendéennes ; Déc. 00-D-74, du 23 janv.
2001, relative à la situation de concurrence dans le secteur du matériel d’irrigation dans le périmètre
concédé à la Compagnie Nationale d’Aménagement du Bas-Rhône et du Languedoc (CNARBRL) ;
Déc. 05-D-60, du 8 nov. 2005, relative à des pratiques mises en œuvres par la congrégation cistercienne
de l’Immaculée conception, la société Planaria, l’État et la commune de Cannes, note G. Clamour
RLC, 2007/10, n° 34 ; Déc 03-D-72, du 30 déc. 2003, relative à une saisine de la société Cyclopharma
Laboratoires à l’encontre de pratiques mises en œuvre par la société Cis Bio international sur le marché
des produits radio pharmaceutiques ; Déc. 05-D-23, du 18 mai 2005, relative à la saisine de la société
France Incendie ; Déc. 03-D-13, du 11 mars 2003, relative à une saisine de la SARL Produits Indus-
triels Lorrains ; Déc. 02-D-18, du 13 mars 2002, relative à des pratiques de l’État et de l’Association
pour les fouilles Archéologiques Nationales lors de la passation de marché des fouilles archéologiques
préventives du chantier de modification de la route départementale Le Canet Perpignan ; Déc. 04-D-02,
du 10 févr. 2004, relative à une demande de mesures conservatoires présentées par la société Germain
environnement à l’encontre de l’ONF ; Déc. 03-D-27, du 4 juin 2003, relative à des pratiques de la mai-
son de justice et du droit du quartier Saint Christophe de Cergy-Pontoise (Val d’Oise) ; Déc. 03-D-56,
du 9 déc. 2003, relative à une saisine de la société Sotradex ; Déc. 07-D-27, du 31 juil. 2007, relative
à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la formation professionnelle continue à destination des
demandeurs d’emploi en région Picardie ; Déc. 05-D-20, du 13 mai 2005 relative à une saisine de la
société le Casino du lac de la Magdeleine ; Déc. 01-D-34, du 26 juin 2001, relative à une saisine de la
société JSS ; Déc. 05-D-75, du 22 déc. 2005, relative à des pratiques mise en œuvre par la Monnaie de
Paris ; Déc. 00-D-42, du 20 sept. 2000, relative à une saisine de la société d’activités et de réalisation
d’aménagements d’entrepôts et de locaux divers (SERAEL) ; Déc. 08-D-18, du 30 juil. 2008, rela-
tive aux activités de remorquage par le port autonome du Havre et la société nouvelle de remorquage
du Havre (SNRH) ; Cass. com, 6 févr. 2007, Sté Les Oliviers, n° 05.21948. CE, 20 avr. 2005, Régie
départementale des transports de l’Ain et autres, n° 255417 ; CE, 21 oct. 1998, Union des Coopératives
agricoles- Union laitière normande, n° 174803.

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 172 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

398. En dépit des conclusions contraires du rapporteur public, le Tribunal

des conflits juge que les redevances perçues par ADP sont de nature commer-
ciales. Le contentieux relève en conséquence de l’ordre judiciaire160. Une conclu-
sion analogue figure dans une décision ultérieure relative aux éditions GISSE-
ROT. En l’espèce, le litige porte sur un marché public de fournitures courantes à
bon de commande qui lie le Centre des Monuments Nationaux (ci-après CMN)
à un éditeur privé. L’établissement public commercialise, dans le cadre de ce
marché, les livres des éditions Gisserot. Le litige naît de ce que l’engagement du
CMN auprès de cet éditeur a sensiblement été modifié dans la mesure où la quan-
tité des commandes déclinait. Afin de faire respecter la teneur de l’engagement
du CMN, les éditions Gisserot saisissent le Tribunal administratif Paris en vue
d’annuler le refus de commander certains articles supplémentaires. La juridiction
administrative se déclare incompétente, estimant que le litige concerne « deux
personnes morales [n’étant] pas au nombre de ceux relevant de la compétence du
juge administratif ».
399. La requérante se tourne alors vers l’Autorité de la concurrence dans le
but d’obtenir le prononcé de sanctions. L’Autorité s’estime compétente sans pour
autant traiter le litige sur le fond, faute d’éléments probatoires suffisants161. À la
suite, un recours en annulation est introduit devant la Cour d’appel de Paris. Les
juges du fond se déclarent compétents pour connaître du litige162.
400. La Cour rejette le déclinatoire qui lui est adressé et confirme la solution
en ces termes : « (…) considérant que, dans la mesure où elles effectuent des activi-
tés de production, de distribution ou de services, les personnes publiques peuvent être
sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l’autorité
judiciaire ; que seules les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission
de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique
relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la léga-
lité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue
par ces personnes publiques ; qu’en l’espèce, le choix exercé par le C.M.N de com-
mander aux ÉDITIONS JEAN-PAUL GISSEROT certaines de ses publications et
non d’autres, excluant notamment les trois brochures à l’origine du litige, ne suppose
la mise en œuvre d’aucune prérogative de puissance publique (…) ».
401. Le conflit est alors élevé. Tout en annulant l’arrêté de conflit, le Tribu-
nal juge qu’en l’espèce le marché public en cause ne comporte pas l’exercice de
prérogatives de puissance publique163. Cette nouvelle décision infléchit quelque
peu les acquis de la jurisprudence TAT dans la mesure où elle élargit le champ
de compétence de l’ordre judiciaire164. Ainsi, l’écueil de la qualification de contrat
administratif au regard de la loi est-il contourné au motif que cette qualification
« (…) ne fait pas obstacle à la compétence du Conseil de la concurrence, sous le

160. TC, 15 janv. 2007, Sté Alpha Flight Services c/ Aéroports de Paris, Préfet de la Région Île
de France, n° 3568, concl. I. Da Silva.
161. Déc 08-D-08, du 29 avr. 2008, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de
l’édition et de la vente de monographies touristiques.
162. CA Paris, 29 oct. 2008, n° 2008/09840 et 2008/12414, note S. Destours, RLC, 2009, n° 18.
163. TC 4 mai 2009, Préfet de la région Île de France, préfet de Paris c/ éditions Jean-Paul Gis-
serot, n° 3714, note M. Bazex, DA, n° 11 nov. 2009, comm. n° 145 ; obs. G. Eckert, « Le droit de la
concurrence à la recherche de ses juges », AJDA, 2009, p. 1490.
164. Ainsi que l’indique le commentaire du professeur G. Eckert : « Le droit de la concurrence
à la recherche de ses juges », AJDA, op. cit.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 173

contrôle de la cour d’appel de Paris, pour statuer sur les litiges fondés sur l’invoca-
tion des pratiques anticoncurrentielles »165.
402. Comme l’illustrent les arrêts précédents, l’hypothèse de conflit positif est
loin d’être théorique. Une seconde hypothèse, plus fréquente, existe dans laquelle
chaque ordre de juridiction définit sa compétence sans que le Tribunal des conflits
intervienne. Dans ce cas, les critères de répartition sont utilisés comme prétexte
par l’un ou l’autre des ordres dans le but d’étendre ou de consolider leurs champs
de compétence respectifs.

B. L’EXTENSION DÉTOURNÉE
DE COMPÉTENCES D’ATTRIBUTION
403. Le cas le plus fréquent est celui où, en vertu de la répartition des compé-
tences définie par le Tribunal des conflits, l’Autorité de la concurrence et à sa suite
la Cour d’appel de Paris ou la Cour de cassation, se déclarent compétentes pour
connaître d’un acte mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique.
Interprètes de la jurisprudence du Tribunal des conflits, ces autorités posent une
signification extensive du critère de détachabilité qui leur permet de se déclarer
compétentes tout en maintenant de façon artificielle la séparation entre les deux
ordres de juridictions166.
404. Si de nombreuses décisions s’en tiennent à l’autorité de la jurisprudence
TAT167, d’autres se livrent à une interprétation plus extensive de la jurisprudence
du Tribunal des conflits. À la suite de la décision TAT, la Cour de cassation
jugeait par exemple, qu’un acte de gestion qui fait obligation aux entreprises de
payer une redevance au gestionnaire du domaine, échappe à la compétence du
Conseil de la concurrence. Le fait d’imposer sur le domaine public le paiement
de redevances aux entreprises qui louent des distributeurs de boissons à des gros-
sistes n’est pas détachable de l’exercice d’une prérogative puissance publique168.

165. Loi n° 2001-1168, 11 déc. 2001 MURCEF. Remarquons encore que, contrairement à la
décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987, le Tribunal des conflits élargit la compétence
de la juridiction administrative : « (…) dans la mesure où elles s’exercent et sauf en ce qui concerne
les décisions ou actes portant sur les services publics ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance
publique, ces personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant
sous le contrôle de l’autorité judiciaire ».
166. Pour un point de vue sur cette question : J-J. MENURET, Le contentieux de la concurrence,
Université d’Auvergne/LGDJ, 2002, p. 83-96.
167. Cass. civ, 2 févr. 1999, n° 186, Bull. civ, In° 39, p. 26 ; Cass. com, 16 mai 2000, SEMMARIS,
BOSP, n° 7, 22 juin 2000, p. 331 ; Déc. 02-D-72, du 10 déc. 2002, relative à des pratiques mises en
œuvre par l’établissement public Port autonome de Paris ; Cass. civ, 29 sept. 2004, Syndicat National
des producteurs d’électricité, op. cit ; Déc. n° 05-D-60, du 8 nov. 2005, Sté Trans Côte d’Azur, note
M. Malaurie-Vignal, CCC, 2005, com. n° 204. C’est ainsi qu’il a été décidé que les pratiques mises
en œuvre par la collectivité territoriale de Corse et l’office des transports de la Corse échappent à
la compétence de l’Autorité en ce qu’elles ne sont pas « détachables » de prérogatives de puissance
publique : Déc. 09-D-10, du 27 févr. 2009, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du
transport maritime entre la Corse et le continent ; v. dans le même sens : Déc. n° 09-D-35, du 25 nov.
2009, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport médical d’urgence. Pour une
illustration récente, Déc. 10-D-23, du 23 juil. 2010, relative à des pratiques mises en œuvre par la caisse
de la mutualité sociale agricole de la Gironde ; Déc. 10-D-24, du 28 juil. 2010, relative à des pratiques
mises en œuvre par la Caisse Nationale des Allocations Familiales. En comparaison : CE, 28 mai
2010, Sté Enfenconfiance, n° 328731, note G. Eckert, « Notion d’activité économique », CMP, n° 8,
août 2010, comm. n° 268.
168. Cass. com, 2 févr. 1999, op. cit.

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 174 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

405. Une position différente fut soutenue deux années plus tard par la même
juridiction : « (…) des actes de gestion du domaine public qui, parce qu’ils ne
traduisent pas l’usage de telles prérogatives de puissance publique pour l’exercice
d’une mission de service public ou la gestion du domaine public (…) ne bénéficient
pas de cette immunité »169. La pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence
n’est pas de reste. Dans un litige où étaient en cause les actes de gestion pris
dans le cadre d’une convention d’occupation domaniale qui lie le port autonome
du Havre à une société manutentionnaire, le Conseil se déclare compétent.
406. Il distingue pour ce faire, les redevances fixées de manière unilatérale
et celles négociées170 pour décider « que ces redevances, par ailleurs, ne sont pas
relatives à l’occupation du domaine public mais à l’utilisation d’outillages dans des
conditions qui ne diffèrent en rien de celles qui peuvent se rencontrer lorsque deux
opérateurs privés nouent des relations contractuelles pour l’utilisation temporaire
d’une machine ou d’une installation ; que, dans ces conditions, le Conseil de la
concurrence est compétent pour connaître des pratiques tarifaires du port autonome
du Havre alléguées dans la saisine »171.
407. Prenant prétexte de la jurisprudence des conflits, ces raisonnements par
prétérition aboutissent parfois à des distinctions fort complexes. C’est ce dont
témoigne l’affaire de la régie des passages d’eau de la Vendée (ci-après RDPEV).
Un concurrent de cette régie, la société Vedette Inter-Îles Vendéennes (ci-après
VIIV) l’accusait de se livrer à des pratiques anticoncurrentielles dans la liaison
maritime effectuée entre le continent et l’Île d’Yeu. Plus exactement, de mettre
en œuvre des prix inférieurs à ses coûts de revient, selon une stratégie prédatrice.
Bien que le tarif pratiqué par la RDPEV soit fixé dans le cadre des missions de
service public qui lui sont déléguées par le Conseil général de Vendée, l’Autorité
s’estime compétente pour connaître du litige172.
408. Afin de justifier sa compétence, elle rend une interprétation pour le
moins restrictive du critère de détachabilité : « (…) qu’il n’apparaît pas que ces
décisions et comportements soient liés directement ou indirectement à la mission de
service public assignée à la Régie, qui est d’assurer la continuité territoriale entre le

169. Déc. 00-D-41, du 20 sept. 2000, relative à une saisine de la société Au Lys de France ;
Cass. com, 19 nov. 2002, Sté Au Lys France, BOCCRF, 29 sept. 2003, p. 531.
170. Alors même qu’une telle distinction ne semblait pas être faite dans les décisions Au Lys
France ou concernant le fichier « Sirene » : Déc. 01-D-78 du 6 déc. 2001, relative à des pratiques de
l’INSEE concernant les conditions de commercialisation du fichier SIRENE ; Déc. 00-D-41 du 20 sept.
2000, relative à une saisine de la société Au Lys de France op. cit.
171. Déc. 02-D-15, 1er mars 2002, relative à des pratiques relevées dans le secteur de la manutention
des vracs solides au port autonome du Havre. Dans le même sens : Déc 07-D-28, du 13 sept. 2007,
relative à des pratiques mises en œuvre par le port autonome du Havre, la Compagnie industrielle des
pondéreux du Havre, la Société havraise de gestion et de transport et la société Havre Manutention.
Dans le même ordre d’idées, l’Autorité n’hésite pas à sanctionner des entreprises qui se coordonnent
pour l’obtention de marchés sur le domaine public : Déc. 10-D-13, du 15 avr. 2010, relative à des
pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au Port
du Havre, note M. Bazex, DA, n° 8, août 2010, comm. n° 114.
172. Comme l’indique M. Bazex : « On avouera n’être pas parfaitement sûr de la compétence
du Conseil de la concurrence pour connaître du problème, dans la mesure où les prix litigieux résultent
d’un acte réglementaire de l’autorité publique, tout comme les dispositions réglementant les conditions
d’accès aux installations portuaires dont le contentieux a été dévolu au juge administratif (V. CE, 30 juin
2004, ci-dessus cité). Il est d’ailleurs arrivé au juge administratif de connaître dans les mêmes conditions
des prix fixés par un opérateur public (V. notamment CE, juil. 2002, Sté CEGEDIM : Dr. adm. 2002,
comm. 173, avec notre note) », DA, n° 3, mars 2005, comm. n° 33.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 175

continent et l’Île D’Yeu, et nécessitent la mise en œuvre de prérogatives de puissance

publique ; que par suite, le Conseil peut être compétent pour en connaître »173.
409. Saisie d’un recours, la Cour d’appel de Paris confirme l’interprétation :
« Considérant, cependant, que le fait que la Régie assure des obligations de service
public confiées par le Conseil général de la Vendée n’implique pas que toutes ses
activités relèvent par nature du service public ; que tel n’est pas le cas des activités
concurrentielles qu’elle assure d’avril à septembre ; considérant que s’agissant des
transports en vedette rapide assurés pour la période pendant laquelle existe une offre
concurrente, la Régie n’exerce aucune prérogative de puissance publique en détermi-
nant ses prix alors qu’il n’est pas contesté qu’elle a la liberté de les fixer (…) »174.
L’examen de la nature des coûts ainsi que la détermination de compétence de
chaque ordre furent en l’espèce des plus délicats.
410. Devant la Cour d’appel, le ministre de l’Économie suggère de renvoyer à
titre préjudiciel, l’affaire devant le Conseil d’État175. La Cour reconnaît elle-même
que la délimitation du marché en cause « (…) préalablement à toute définition
d’une position dominante et à toute comparaison des prix prend, lorsque comme
en l’espèce le concurrent accusé d’abus de position dominante est un service éco-
nomique d’intérêt général, un relief particulier. Considérant qu’en effet, et à titre
de remarque générale, le fait de fournir un service public crée une présomption
de position dominante (…), qu’en somme, la segmentation du marché, démarche
intellectuelle indispensable pour dessiner les contours d’un marché pertinent, prend
une dimension spécifique en présence d’un S.I.E.G »176.
411. La Cour prend acte de ce que la gestion de la Régie ne répond en rien
d’un point de vue structurel, à celle d’une entreprise privée : « Qu’ainsi, les calculs
de coûts entre concurrents sont faussés d’emblée, les deux modes de gestion étant
sans aucun rapport entre eux sur un plan économique et les données de la comp-
tabilité d’un service public et de la comptabilité d’une société commerciale n’étant
nullement comparables, sinon de manière superficielle ». Pour autant, elle ne se
déclare pas incompétente177.
412. La même ambiguïté s’illustre dans le litige qui oppose la Compa-
gnie Maritime d’Îles d’Hyères (ci-après CMIH), à la Chambre de commerce et

173. Déc. 04-D-79, du 23 déc. 2004, relative à des pratiques mises en œuvre par la régie départe-
mentale des passages d’eau de la Vendée note M. Bazex, op. cit.
174. CA, Paris, 28 juin 2005, RG, n° 2005/01605 ; Cass. com, 17 juin 2008, n° X 05-17566 :
« mais attendu que l’arrêt retient que la régie est chargée d’une mission de service public consistant à
transporter les marchandises et les passagers entre le continent et l’île d’Yeu, durant la totalité de l’année,
que pendant la période d’avril à septembre, sa vedette rapide participe à cette mission de service public,
que le fait que la régie assure des obligations de service public confiées par le Conseil général de la
Vendée n’implique pas que toutes ses activités relèvent par nature de ce service public, et que s’agissant
des transports en vedette rapide assurés pour la période pendant laquelle existe une offre concurrente
la régie n’exerce aucune prérogative de puissance publique en déterminant librement ses prix ; qu’en
l’état de ces constatations, la cour d’appel qui n’a pas énoncé que la liaison maritime ne relevait pas du
service public pendant les mois d’été, a exactement déduit que les activités concurrentielles que la régie
assure d’avril à septembre ne relevaient pas de ce service public et que le litige ne ressortissait pas à la
compétence du tribunal administratif ; que le moyen n’est pas fondé (…) ».
175. CA Paris, 9 juin 2009, n° 2008/20337.
176. CA Paris, 9 juin 2009, op. cit.
177. La Cour de cassation vient récemment de censurer, à l’exception du grief d’incompétence,
le raisonnement de la Cour d’appel de Paris : Cass. com, 13 juil. 2010, Sté Vedettes Inter-îles ven-
déennes, n° Q. 09-67.439.

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 176 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

d’industrie du Var. Bien qu’elle s’estime incompétente, le Conseil de la concur-

rence décide qu’il ne dispose pas, s’agissant de l’accusation supposée de collu-
sion entre la personne publique et les autres entreprises concurrentes, d’éléments
probatoires suffisants, ce dont on peut déduire par un raisonnement a contrario,
qu’une telle qualification aurait été envisageable quand bien même elle référerait
à des actes administratifs.
413. Mieux encore, dans une décision Bouc-Bel-Air178, l’Autorité examine la
légalité de clauses insérées dans différents contrats de travail qui empêchent la reprise
par un autre concessionnaire de la gestion des services de la petite enfance d’une
commune. Ce qui frappe, c’est précisément qu’avant de se prononcer sur le fond,
l’Autorité se prononce sur la légalité de la délibération du conseil municipal qui auto-
rise sa saisine. De toute évidence, elle s’érige en juge de la légalité administrative179.
414. Le flou de répartition contentieuse s’illustre à nouveau lorsque des per-
sonnes privées bénéficient de l’exercice de prérogatives de puissance publique. Si
l’on délaisse les cas dans lesquels une association professionnelle est susceptible
d’influencer le comportement de ses adhérents dans l’intention de modifier leurs
stratégies concurrentielles180, il reste, ceux moins fréquents, où une association
agit dans le cadre de prérogatives de puissance publique. Ainsi en est-il dans le
domaine agricole en matière de quotas.
415. De tels quotas dans le domaine de la fabrication du Cognac par exemple,
sont avalisés par le Ministre de l’Agriculture après proposition de certains orga-
nismes professionnels. Dans cette hypothèse où les acteurs économiques bénéfi-
cient de la protection bienveillante des pouvoirs publics, comment apprécier la
pratique d’un organisme professionnel qui use de son pouvoir d’influence en vue
d’avaliser un certain nombre de pratiques anticoncurrentielles ? Par deux fois, le
Conseil de la concurrence s’est prononcé sur ce point.
416. Une première fois, il a jugé d’un manque d’éléments probatoires suffi-
sants181 ; une seconde fois, il s’est déclaré incompétent dans le cas où les recom-

178. Déc. 06-MC-02, du 27 juin 2007, relative à une demande de mesures conservatoires présen-
tées par la commune de Bouc-Bel-Air ; un point de vue similaire apprécie l’examen de la légalité d’un
arrêté de police au regard de pratiques déloyales : Cass. com, 13 nov. 2003, n° 1496, n° 01-11.453.
179. La décision de l’Autorité de la concurrence se réfère expressément à l’arrêt : CE, 30 avr.
2003, Syndicat professionnel des exploitants indépendants des réseaux d’eau et d’assainissement pour
invoquer le principe de « libre concurrence ». Hormis la qualification de marché pertinent, il est
simplement affirmé, à l’instar de certains arrêts de la jurisprudence administrative, que l’avenant signé
est « susceptible d’être qualifié de pratique anticoncurrentielle au titre de l’article L. 420-2 du code de
commerce : Déc. 06-MC-02 op. cit, pt. 54.
180. Déc. 08-D-06, du 2 avr. 2008 relative à des consignes syndicales de dépassement des tarifs
conventionnels par les médecins spécialistes de secteur I ; Déc. 91-D-43, du 22 oct. 1991 relative à des
honoraires de chirurgiens exerçant dans les cliniques privées du Lot-et-Garonne ; Déc. 05-D-43, du
20 juil. 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par le Conseil départemental de l’ordre national des
chirurgiens-dentistes du Puy-de-Dôme et le Conseil National des Chirurgiens dentistes ; Déc. 06-D-36
du 6 déc. 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par la société civile de moyens Imagerie Médi-
cale du Nivolet ; Cass. com, 20 févr. 2007, n° 352-F-D ; Déc. 10-D-25 du 28 juil. 2010 relative à des
pratiques concernant l’accès au scanner et à l’IRM situés au centre hospitalier d’Arcachon.
181. Déc. 06-D-21, du 21 juil. 2006, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des
eaux-de-vie de Cognac par le BNIC ; Déc. 08-D-11, du 19 mai 2008, relative à une saisine de la société
Executive Relocations. Sur cette question : J-B. AUBY, « L’interdiction de déléguer des pouvoirs
d’intervention économique à des opérateurs privés », DA, 2003, comm n° 2 ; L. IDOT, « Quelques
réflexions sur l’application du droit commuanutaire de la concurrence aux ordres professionnels »,
JTDE, 1997, n° 38, p. 73.

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 Le Conseil d’État, interprète du droit public de la concurrence 177

mandations d’un organisme professionnel sont approuvées par voie réglementaire.

L’Autorité a néanmoins longuement rappelé la jurisprudence européenne qui
interdit aux États membres de favoriser la mise en œuvre d’infractions anticoncur-
rentielles182. À tel point que l’on peut se demander si elle ne se prononce pas impli-
citement sur la légalité des actes en cause au regard du droit de la concurrence183.
417. Il en est de même de la légalité de pratiques mises en œuvre par des
médecins conventionnés dont l’activité est régie par un arrêté ministériel. Le
dépassement du tarif conventionné qui résulte d’un mot d’ordre de syndicats
ou d’associations de médecins enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 selon
l’Autorité184. Si les tarifs de médecins conventionnés restent en principe régis par
des dispositions réglementaires, dès l’instant où le montant de ces tarifs conven-
tionnels dépasse le seuil autorisé par l’arrêté ministériel, ils deviennent constitu-
tifs de pratiques anticoncurrentielles. Les médecins agissent : « sur le marché et
que la hausse artificielle des honoraires qu’ils ont provoquée a perturbé la mise en
concurrence par la qualité, inhérente au choix, stable, effectué par le patient en
faveur d’un médecin et pour un prix anticipé ».
418. La Cour d’appel ne partage pas ce point de vue : elle s’estime incom-
pétente par le fait que le marché délimité en cause, celui du « Secteur1 » n’est
pas un marché concurrentiel. D’abord parce que les dépassements d’honoraires
constatés le sont de façon exceptionnelle : l’arrêté érige la réglementation des
tarifs en principe ; ensuite, dans l’hypothèse où ces tarifs conventionnels font
l’objet de dépassements fréquents, ils restent encadrés par les dispositions de
l’arrêté ministériel mis en œuvre à cet égard. En conséquence, les pratiques qua-
lifiées par l’Autorité d’anticoncurrentielles échappent à l’application du droit de
la concurrence185.
419. Le Conseil d’État n’est pas non plus étranger à l’instrumentalisation de
la jurisprudence du Tribunal des conflits186. La Haute juridiction reconnaît par
exemple sa compétence pour examiner une décision de la Fédération française
de football (FFF) de conclure un contrat de parrainage avec un équipementier.
Comme le note le professeur Bazex, cette décision aurait tout autant pu relever
de la compétence du juge judiciaire. Il n’est pas sûr en effet, qu’elle s’intègre
pleinement dans le cadre de prérogatives de puissance publique187. On peut consi-
dérer en ce sens que le parrainage est une décision détachable de prérogatives de
puissance publique. C’est donc par une interprétation extensive que le Conseil
d’État parvient à retenir en l’espèce sa compétence.

182. Déc. 06-D-21, du 21 juil. 2006, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des
eaux-de-vie de Cognac par le BNIC ; Déc. 07-D-10, relative à une plainte à l’encontre du Comité Inter-
professionnel du Gruyère de Comté ; Déc. 08-D-11, du 19 mai 2008, relative à une saisine de la société
Executive Relocations. Ce cas de figure correspond encore à ce que le professeur Nicinski systématise
comme étant un « acte administratif entérinant une pratique anticoncurrentielle », in Droit public des
affaires, Montchrestien, 2009, p. 246.
183. Déc. 07-D-10 op. cit, pt. 78-80 ; Déc 08-D-11, du 11 mai 2008, op. cit.
184. Déc. 08-D-06 du 2 avr. 2008, relative à des consignes syndicales de dépassement des tarifs
conventionnels par les médecins spécialistes de secteur I, op. cit.
185. CA Paris, 18 mars 2009, n° 2008/08385.
186. M. Bazex, A. Beaux, « Les interventions des fédérations sportives dans un but économique
sont-elles nécessairement contraires à l’intérêt général ? », CCC, mai 2006, comm. n° 85, sous CE,
3 avr. 2006, Sté Nike european operations Netherlands BV.
187. Cass. com, Ligue Nationale de football, 2 déc. 1997, n° 95-19.753, n 95-19.814, n° 95-19.820.

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 CONCLUSION DU CHAPITRE 1

420. On a montré dans ce premier chapitre de quelle manière le Conseil

d’État a bataillé pour conserver le monopole d’interprétation du droit de la
concurrence. Au-delà des luttes politiques rythmées par les arbitrages successifs
du Tribunal des conflits, le juge administratif s’est posé en réconciliateur de la
concurrence à des valeurs qui lui sont étrangères. Et cette mise en récit a justifié le
rôle nouveau qu’il s’est attribué par la suite dans l’interprétation du droit public
de la concurrence. On a montré ce faisant qu’il fallait se garder de considérer
cette nouvelle justification comme allant de soi.
421. Au contraire, elle a été soigneusement construite et pensée dans le but
de redonner une légitimité ainsi qu’une cohérence nouvelle à la jurisprudence
administrative. L’analyse de cette dernière a montré l’ambiguïté qui s’y attache :
l’interpréter exclusivement comme un signe d’allégeance au droit européen reste
profondément discutable. Car le revirement opéré a aussi permis d’inféoder la
concurrence à une certaine conception de l’intérêt général. Enfin, les luttes autour
du monopole de l’interprétation du droit public de la concurrence perdurent.
Moins grâce au manque d’effort du Tribunal des conflits qu’à cause de l’usage
instrumental des critères posés par ce même tribunal.
422. De nombreux affrontements futurs sont à prévoir sur ce sujet en matière
de contrôle de concentration. J-M Sauvé n’affirmait-il pas dans une allocution
récente la nécessité de maintenir dans le giron du droit administratif ce pan
de contentieux, en dépit des récentes réformes législatives1 ? Si le législateur a
effectivement attribué à l’Autorité le contrôle des concentrations, rien n’est dit
par contre, sur la répartition contentieuse entre les deux ordres de juridictions.
423. En effet, l’article R. 311-1-9 du Code de justice administrative attribue
toujours au Conseil d’État la connaissance en premier et dernier ressort, des recours
dirigés contre les décisions prises en matière de concentrations2. Faut-il, ici encore,
s’attendre à de nouvelles batailles ? Rien n’est moins sûr. Que l’idéologie qui anime
la jurisprudence de l’ordre administratif diffère de celle du droit européen est une
chose ; comprendre de quelle manière se met en œuvre cette divergence en est une
autre. C’est ce thème qu’abordent les développements qui suivent. Si le chapitre
premier s’est appesanti sur les idéologies, le second met davantage l’accent sur les
modes d’interprétation qui permettent de justifier la position du Conseil d’État.

1. J-M. SAUVE, Les entretiens du Palais Royal, « Quels contrôles pour les concentrations
d’entreprises ? Bilan, actualité et perspective », Exposé introductif, 20 juin 2008, p. 1-6 ; loi 2008-776
du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, art. 96.
2. On peut se référer utilement sur ce point au commentaire du professeur Bazex sous l’arrêt
Fiducial Expertise, DA, n° 1, janv. 2010, comm. n° 1. Pour une illustration récente du maintien de
la compétence du juge administratif : CE, 30 déc. 2010, Sté Métropole Télévision, n° 338197 ; CE,
23 déc. 2010, Sté M. Bricolage, n° 337533, 338594.

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 Chapitre 2

MISE EN ŒUVRE PRATIQUE

DE LA POLITIQUE DU CONSEIL D’ÉTAT

424. L’opposabilité, technique de contrôle de la légalité d’un acte administra-

tif au regard du droit de la concurrence, a été considérée, peu après l’arrêt Million
et Marais, comme la « marque de fabrique » de la jurisprudence administrative :
elle constitue le moyen de concilier la « concurrence » et les nécessités de l’« inté-
rêt général »1. Par « l’opposabilité », c’est-à-dire la justification d’une application
indirecte du droit de la concurrence aux personnes publiques généralement sous
forme de principes, le droit administratif retrouve l’exorbitance et la légitimité
politique qu’il semblait un temps avoir perdues lors du passage à l’économie de
marché2. La consécration de la « libre concurrence », de « l’égale concurrence »,
des « principes issus de l’ordonnance de 1986 », parfois en combinaison avec la
« liberté du commerce et de l’industrie », révèle à suffisance ce glissement para-
digmatique du ralliement à l’économie de marché.
425. Le présent chapitre s’inscrit en faux de l’idée selon laquelle l’originalité
de la jurisprudence du Conseil d’État tiendrait à des spécificités juridiques3. En
premier lieu parce que d’autres interprètes que le Conseil d’État définissent eux
aussi à leur niveau une technique d’opposabilité. En second lieu, le discours du
juge administratif apparaît singulier parce qu’il est lui-même le reflet de concep-
tions politiques particulières. Derrière l’apparente similitude des arguments, se
cachent en effet de redoutables enjeux politiques.
426. À vrai dire, le terme d’opposabilité, si l’on entend par là la conciliation
du droit de la concurrence et des nécessités de l’action publique, ne doit pas être
compris comme inhérent à l’interprétation du seul droit administratif. D’autres
interprètes que le juge administratif font eux aussi usage de cette technique. La
Cour de cassation et l’Autorité de la concurrence par exemple. La Cour de jus-
tice de l’Union européenne de même4. Il semble difficile, au risque de paraître
incomplet, de prétendre que « l’opposabilité », entendue comme la conciliation

1. G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en

économie de marché, Dalloz, 2006.
2. Voir développements supra Chapitre 1.
3. M. BAZEX, « Le « droit public de la concurrence », mythe ou réalité », CCC, juil. 2007,
p. 1-2.
4. J-B. BLAISE, « L’utilisation de la règle de raison en droit interne de la concurrence », in
Mél. en l’honneur de C. Champaud, op. cit, p. 85-99 ; J. MERTENS De WILMARS, « Intégration
européenne et correction des mécanismes du marché. Un modèle économique et social européen »,
in Mel. en l’honneur de C. Champaud, Dalloz, 1997, p. 557-579.

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 182 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

du droit de la concurrence à des nécessités qui lui sont étrangères, serait propre
à la jurisprudence du Conseil d’État.
427. Sans doute, est-ce finalement la manière dont se construit de façon
prétorienne cette « opposabilité », de même que le sens que l’on attribue aux
principes qui en résultent, qui diffèrent entre interprètes nationaux et européens.
Il est fait référence à la « libre concurrence » ou « la liberté du commerce et de
l’industrie » par d’autres interprètes que le juge administratif. Seulement, l’usage
de ces principes par chacun de ces discours fait naître des divergences entre inter-
prètes : le terrain de la technique juridique ne permet pas d’expliquer la singu-
larité de la jurisprudence du Conseil d’État5. Cette proposition n’est valable
qu’à la condition de comparer ce qui reste comparable : c’est-à-dire les cas dans
lesquels tous les différents interprètes évoqués se prononcent sur l’application du
droit de la concurrence aux personnes publiques.
428. Une telle comparaison permet de comprendre, derrière l’usage d’un
vocabulaire commun, la différence des valeurs qu’il recèle. Le juge administratif
ne partage pas le réductionnisme du droit européen en matière d’intervention
concurrentielle des personnes publiques. Là se situe l’essentiel du problème :
l’opposabilité permet de réintroduire une certaine idée d’exorbitance6. La juri-
diction administrative ne refuse pas systématiquement de se conformer au droit
européen7 : elle le fait généralement par le biais de « l’expertise » de l’Autorité
de la concurrence ou, plus indirectement, en s’inspirant des décisions ou avis de
cette dernière. Différentes stratégies sont mobilisées selon les cas.
429. Il faut donc plus précisément situer le cadre de notre propos : il n’a pas
pour ambition de produire des développements sur la question de l’articulation
hiérarchique entre différents principes généraux de droit public économique ou
même d’interroger leur valeur, question qui a déjà fait l’objet d’études fructueuses
par ailleurs8. Il interroge plutôt dans un premier temps le champ de l’opposabi-
lité : est-il propre à la jurisprudence administrative ? (Section 1) Sinon, il convient
d’en tirer les conséquences en montrant que la spécificité du droit administratif
en matière de droit public de la concurrence réside avant tout dans une vision
politique concurrente de celle d’autres interprètes. Le juge légitime le point de
vue qui est le sien. Autrement dit, si originalité il y a, ce n’est pas sur le terrain

5. C. BLUMAN, « La soumission de principe des organismes du secteur public aux règles

de concurrence », in G. DRAGO, M. LOMBARD, Les libertés économiques, éd. Panthéon-Assas,
2003, p. 106-112.
6. S. NICINSKI, Droit public des affaires, Montchrestien, 2009, p. 253-256.
7. CE. ass, 24 mars 2006, Sté KPMG, n° 288460, note G. Clamour, « Une aurtre facette de
l’arrêt KPMG : l’effet utile du droit communautaire de la concurrence », RLC, 2006, n° 9, p. 60-61.
8. Y. GAUDEMET, « La liberté d’entreprendre », RDS, 1986, p. 372 ; M. LOMBARD, « À
propos de la liberté de la concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés », D, 1994, p. 163-
169 ; D. TRUCHET, « Les personnes publiques disposent-elles en droit français de la liberté d’entre-
prendre ? », D. aff, 1996, n° 24, p. 731 ; P. DELVOLVE, Droit public de l’économie, Dalloz, « Précis »,
1998 ; S. DESTOURS, La Soumission des personnes publiques au droit interne de la concurrence, Litec,
2000 ; G. ECKERT, « L’égalité de la concurrence entre opérateurs publics et privés sur un marché »,
in Mel. en l’honneur de J. Waline, Dalloz, 2002, p. 207 ; G. DRAGO, M. LOMBARD, Les libertés
économiques, éd. Panthéon-Assas, 2003, op. cit ; J-Y. CHEROT, « Nouvelles observations sur la régu-
lation par le Conseil d’État de la concurrence entre personnes publiques et personnes privées », in
Mélanges en l’honneur de F. Moderne, Dalloz, 2004, p. 87 ; D. LINOTTE, « Existe-t-il un principe
général du droit à la libre concurrence ? », AJDA, 2005, p. 1549 ; G. CLAMOUR, Intérêt général et
concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, 2006, op. cit.

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 Mise en œuvre pratique de la politique du Conseil d’État 183

de la technique juridique qu’il faut la rechercher, mais sur des prises de positions
politiques différentes que ne font finalement que traduire les différents discours
des interprètes (Section 2).

SECTION 1
LE RECOURS AUX PRINCIPES GÉNÉRAUX :
RAISONS ET USAGES POLITIQUES

430. Liberté du commerce et de l’industrie, libre concurrence et égale concur-

rence, liberté économique, effet utile : ce sont là énumérées autant de normes
qui réfèrent à l’usage de « principes » dégagés par les juges et censées contrôler
l’action des personnes publiques en droit de la concurrence9. La première ques-
tion qui se pose est de savoir pourquoi il semble plus aisé de contrôler l’action
des personnes publiques à partir de principes abstraits. C’est un premier point
qu’il convient d’élucider. Un second point, qui en découle, interroge les diffé-
rents discours des juridictions tant européennes que nationales pour se rendre
compte que l’utilisation de principes généraux comme technique de contrôle de
la légalité des actions des personnes publiques sur un marché n’est pas propre au
juge administratif : on la retrouve aussi devant l’ordre judiciaire et de façon plus
anecdotique, devant l’Autorité de la concurrence lorsqu’elle formule des avis por-
tant sur la légalité administrative. Dans un premier temps, il s’agira d’explorer les
raisons qui président à l’usage de principes généraux. Le droit européen servira
de trame à cette réflexion (§1). On montrera dans un second temps comment se
construit en droit interne l’idée d’opposabilité à travers les discours de la Cour
de cassation et de l’Autorité de la concurrence (§2).

§ 1. L’OPPOSABILITÉ DU POINT DE VUE DU DROIT EUROPÉEN

431. On pourrait croire que le droit européen est étranger à l’usage de prin-
cipes généraux en droit de la concurrence. Cette proposition est fausse comme
l’illustre l’usage d’un principe de libre concurrence (A). Mais plus encore, comme
en droit administratif, c’est parce que les personnes publiques posent des actes
qui, par nature, diffèrent des pratiques d’entreprises, que la Cour crée de façon
prétorienne une norme d’effet utile qui leur est opposable (B).

A. LA « LIBRE CONCURRENCE »
COMME MOYEN DE PROTÉGER LE MARCHÉ
432. Quelques préalables terminologiques s’avèrent nécessaires pour aborder
cette première étape. Nous définirons d’abord le « principe » comme une norme,

9. Sur les principes : B. JEANNEAU, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence
administrative, Paris, LGDJ, 1954 ; R. CHAPUS, « De la soumission au droit des règlements auto-
nomes », D, 1960, chron, p. 119 ; R. CHAPUS, « De la valeur juridique des principes généraux du
droit et autres règles jurisprudentielles », D, 1966, chron, p. 99 ; A-S. MESCHERIAKOFF, « La
notion de principes généraux du droit dans la jurisprudence récente », AJDA, 1976, p. 596 ; S. CAU-
DAL, Les principes en droit, Paris, Economica, 2008 ; E. UNTERMAIER, Les règles générales en
droit public français, Thèse, Univ. Lyon III, 2009.

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 184 LES USAGES DE LA NOTION DE CONCURRENCE EN DROIT

c’est-à-dire comme l’acte de volonté d’une autorité habilitée à faire œuvre d’inter-
prète. Cet acte de volonté n’émane pas, comme souvent, de l’entremise d’un texte
de loi, mais résulte d’une construction prétorienne du juge lui-même10. La norme
ainsi créée lui permet d’opérer un contrôle sur une norme hiérarchiquement infé-
rieure. Le juge européen use d’un principe de « libre concurrence » dans le but de
protéger l’exercice de la concurrence11. Il fait aussi usage de principes tels que
la « liberté économique » afin de réaffirmer la prégnance d’un certain modèle de
concurrence12.
433. La liberté économique13 exprime l’idée qu’une entreprise en position
dominante ne peut, de quelque façon que ce soit, entraver la liberté d’action
ou le consentement d’une entreprise plus modeste14. Elle a été la marque d’une
idéologie d’inspiration ordolibérale du fonctionnement de la concurrence dont
l’objectif était de maintenir une certaine égalité et loyauté dans les transactions
commerciales15.
434. Plus fréquemment, la Cour de justice se réfère à la libre concurrence.
Ce principe est invoqué par exemple lorsqu’une entreprise se prévaut de la règle
non bis in idem dans le but d’en écarter l’application, au motif qu’elle aurait déjà
été infligée dans un ordre juridique étranger. L’invocation de la libre concurrence
sert ici de justification aux sanctions infligées par la Commission sur le territoire
de la Communauté, nonobstant celles infligées dans un État tiers16. Par là, la
Cour rappelle l’indépendance politique de l’ordre juridique européen. Il est aussi
fait usage du principe dans le contentieux des infrastructures essentielles, lorsque
la Cour met en balance la « protection de la libre concurrence », l’exercice du droit
de propriété intellectuelle avec « la liberté d’initiative économique »17.
435. Il en est de même dans le cas où le principe de « libre concurrence »
prime une disposition nationale contraire s’agissant de l’utilisation abusive d’un

10. P. BRUNET, « Les principes généraux du droit et la hiérarchie des normes », in Mélanges
en l’honneur de Michel Troper, Economica 2006, p. 207-221.
11. CJCE, 21 mai 1987, Albako, aff. C-249/85, Rec. 1987, p. 2345, note M-C. Boutard-Labarde,
JCP G, 1988, II-20935.
12. V. sur le principe de « libre exercice des activités professionnelles », l’interprétation sug-
gérée par par P. Pescatore rapprochant cette liberté de celle du « commerce », in F. PICOD, « Les
libertés économiques et la pluralité des juges : juge communautaire, juge administratif et juge judi-
ciaire », in G. DRAGO, M. LOMBARD, Les libertés économiques, op. cit, p. 153-161.
13. CJCE, 8 juin 1971, Deutsche Grammophon, aff. 78/70, Rec. 1971, p. 487 ; Déc. Commission,
18 juin 1969, Christiani & Nielsen, 69/195/CEE, JO, n° L 165 du 5 juil. 1969, p. 12.
14. CJCE, 21 févr. 1984, Hasselbad (G.B) limited c/ Commission, aff. 86/82, Rec. 1984, p. 883 ;
Déc. Commission, 6 févr. 1982, AEG Telefunken, 86/267/CEE, JO, n° L 117 du 30 avr. 1982, p. 15-18 ;
Déc. Commission, 6 août 1984, Zinc Producer Group, 84/405/CEE, JO, n° L 220 du 17 août 1984,
p. 27-45 ; Déc. Commission, du 11 juil. 1983, Windsurfing International, JO, n° L 229 du 20 août
1983, p. 1-21 ; Déc. Commission, 20 juil. 1988, Iveco-Ford, 88/469/CEE, JO, n° L 230 du 19 août
1988, p. 39-46 ; Déc. Commission, 13 déc. 1985, Droit d’obtention : roses, 85/561/CEE, JO, n° L 369
du 31 déc. 1985, p. 9-18.
15. V. Chap. 1 p. 1 infra.
16. CJCE, 10 mai 2007, SGL Carbon AG c/ Commission, aff. C-328/05 P, concl J. Mazàk pré-
sentées le 18 janv. 2007, Rec. 2007, p. I-03921 ; CJCE, 29 juin 2006, Showa Denko c/ Commission,
aff. C-289/04 P, Rec. 2006, p. I-5859 ; CJCE, 18 mai 2006, Archer Daniels Midlands c/ Commission,
aff. C-397/03 P, Rec. 2006, p. I-4429 ; concl. A. Tizzano, présentées le 7 juin 2005, note L. Idot,
Europe, juil. 2006, comm. n° 217, p. 24.
17. CJCE, 29 avr. 2004, IMS Health GmbH & Co. OHG c/ NDC Health GmbH & Co. KG,
aff. C-418/01, Rec. 2004 p. I-05039, concl. A. Tizzano, 2 oct. 2003, pt. 62.

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 Mise en œuvre pratique de la politique du Conseil d’État 185

droit exclusif18. Dans le même ordre d’idées, la qualification d’infraction com-

plexe et plus précisément son imputation au regard de l’article 101 TFUE, est
appréciée tant à l’aune du risque d’affectation du marché que de la violation de
la « libre concurrence »19. L’évaluation du calcul des amendes infligées au regard
de l’article 101 va dans le même sens20.
436. Sans doute y a-t-il lieu d’observer que la mise en œuvre du principe par
la Cour diffère quelque peu de celle opérée par le Conseil d’État21 : le juge admi-
nistratif fait usage de la libre concurrence pour la concilier à l’intérêt général. Cette
conciliation autorise, à la différence du droit européen, nombre d’exceptions aux
règles du marché22. Par contraste, le principe de libre concurrence est utilisé par
la Cour dans le but de protéger ou de sauvegarder l’application des articles 101
et 102 TFUE23. Ceci étant, le droit européen n’exclut pas tout tempérament à
l’application des règles de concurrence.
437. On note plus rarement, une décision dans laquelle il tempère
directement la libre concurrence avec des objectifs qui lui sont étrangers.
Ainsi en est-il de l’analyse de l’effet économique et social d’une concentra-
tion contestée devant le Tribunal par des représentants du personnel. Après
avoir reconnu l’intérêt à agir de ces représentants, le Tribunal juge que : « la
priorité accordée à l’instauration d’un régime de libre concurrence peut, dans
certains cas, être conciliée, dans le cadre de l’appréciation de la compatibilité
d’une opération de concentration avec le marché commun, avec la prise en
considération des incidences sociales de cette opération, lorsque celles-ci sont
de nature à porter atteinte aux objectifs sociaux visés à l’article 2 du traité. La
Commission peut ainsi être conduite à vérifier si l’opération de concentration
est susceptible d’avoir des répercussions, même indirectes, sur la situation des
salariés dans les entreprises concernées, de nature à affecter le niveau ou les
conditions d’emploi dans la Communauté ou une partie substantielle de celle-
ci »24. Les dérogations existent aussi grâce notamment à l’usage prétorien de
la norme dite d’« effet utile ».

18. CJCE, 6 avr. 1995, RTE, ITP c/ Commission, aff. jtes, C-241/91 P et C-242/91 P,
Rec. 1995 p. I-00743.
19. CJCE, 7 janv. 2004, Aalborg Portland c/ Commission, aff. jtes C-204/00 P, C-205/00 P,
C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec, 2004 p. I-00123 ; CJCE, 4 juin 2009, T- Mobile
Netherlands BV, aff. C-8/08, Rec. 2009, p. I-4529, concl. J. Kokott, présentées le 19 févr. 2009.
20. CJCE, 11 juil. 1989, SC Belasco et autres c/ Commission européenne, aff. 246/86,
Rec. 1989 p. 2117 ; CJCE, 9 nov. 1983, Michelin c/ Commission, aff. C-322/81, Rec. 1983, p. 3461.
21. CE, 10 avr. 2002, SARL Somatour, n° 223100. Bien que le Conseil d’État ait aussi
recours à la norme « d’effet utile ». En ce sens : CE, 12 juin 1996, Sté Christ et Fils, n° 115937,
Rec. p. 223 ; CE, 30 avr. 2003, Syndicat professionnel des exploitants indépendants des réseaux
d’eau et d’assainissement, n° 230804, Rec. p. 189, note P. Subra de Bieusses, AJDA, 2003, p. 1849 ;
CE, 25 nov. 2002, Syndicat des industries de matériels audiovisuels électroniques, n° 229447,
Rec. p. 719 ; CE, 16 juin 2004, Mutuelle générale des services publics et autres, AJDA, 2004 ;
note N. Charbit, RLC, nov. 2004, p. 63 ; note S. Destours, DA, oct. 2004, comm n° 140 ; concl.
Stahl, BJDCP, 2004, p. 367.
22. V. développements infra.
23. CE, 16 janv. 2002, Syndicat national des entreprises de coiffure et d’esthétique à domicile,
n° 223859 ; CE, 29 sept. 1999, Syndicat de la presse périodique culturelle et scientifique, n° 186227 et
n° 186346 ; CE, 7 juil. 2000, FFSA, n° 198564, Rec. p. 873.
24. TPI, 27 avr. 1995, Comité central d’entreprise de la société générale des g