Libertés et droits fondamentaux

Année universitaire 2024-2025

Université Ain Shams

Kiara Neri

Chapitre 1 : La dignité .......................................................................................................... 4

Section 1 : la notion de dignité humaine .......................................................................... 4
Paragraphe 1 : la dignité en droit international des droits de l’homme ....................................... 4
Paragraphe 2 : la dignité en doit français .......................................................................................... 5
A- En droit constitutionnel ........................................................................................................ 6
B- En droit administratif ............................................................................................................ 7
C- En droit civil..........................................................................................................................10
D- En procédure pénale ...................................................................................................12
Section 2 : Les applications principales de la notion de dignité ..................................................13
Paragraphe 1 : Droit à la vie .............................................................................................................14
A- Obligations négatives ..............................................................................................................14
B- Obligations positives ...............................................................................................................15
C- Le contenu du droit à la vie ....................................................................................................16
1- Le commencement de la vie ......................................................................................16
2- La fin de vie ..................................................................................................................17
3- La peine de mort ..............................................................................................................22
Paragraphe 2 - La protection contre des mauvais traitements ....................................................23
A. Le volet substantiel ..................................................................................................................23
1. L’interdiction de la torture .........................................................................................24
2. L’interdiction des traitements inhumains et dégradants ........................................26
3. L’interdiction de l’éloignement en cas de risques de mauvais traitements .........27
B - Le volet procédural ............................................................................................................28

Chapitre 2 : Vie privée ........................................................................................................ 30

Paragraphe 1 : La protection du domicile ......................................................................................30
A- La notion de domicile ..........................................................................................................30
B- Le contenu du droit au domicile ........................................................................................31
1. La liberté de choix du domicile .................................................................................31
 2. L’inviolabilité du domicile ..........................................................................................32
Paragraphe 2 : Le secret des correspondances ..............................................................................32
Paragraphe 3 : Le droit à l’image .....................................................................................................35
Paragraphe 4 : Le droit à l’autonomie personnelle .......................................................................37

Chapitre 3 : la liberté d’expression ..................................................................................... 39

Section 1 – Les sources de la liberté d’expression .......................................................... 39
Section 2 – Le contenu de la liberté d’expression .......................................................... 39
Paragraphe 1 – Le cœur de la liberté d’expression........................................................................39
A- La liberté d’opinion ..............................................................................................................39
B- La liberté de communication ..............................................................................................40
C- La liberté de recevoir des informations ............................................................................40
Paragraphe 2 – Les droits et libertés corollaires .......................................................................41
A- La liberté artistique ...............................................................................................................41
B- La liberté de la presse ...........................................................................................................42
1. La protection du secret des sources des journalistes .............................................43
2. Le pluralisme de la presse ..........................................................................................44
Section 3 – Les limites à la liberté d’expression ............................................................................45
Paragraphe 1 – Les limites fondées sur les droits et libertés d’autrui ........................................47
A- La protection de l’honneur .................................................................................................47
1. La distinction de l’injure et de la diffamation .........................................................48
2. La mise en balance de l’honneur avec la liberté d’expression ..............................49
B- La protection de la vie privée .............................................................................................51
Paragraphe 2 – Les limites fondées sur l’ordre public ............................................................51
A- Les infractions liées à la volonté de préserver l’ordre public ............................................51
B-L’articulation avec les droits et libertés ..................................................................................53
a. Le principe d’une réponse a posteriori ....................................................................................................... 53
b. La prise en compte du contexte dans lequel les propos ont été tenus............................................ 54

Chapitre 4 : La liberté de conscience et de religion ........................................................... 56

Section 1 – Les sources de la liberté conscience et de religion ...................................... 56
Paragraphe 1 – Les sources internes ...............................................................................................56
Paragraphe 2- Les sources internationales .....................................................................................56
Section 2 – La signification de la liberté de conscience et de religion .......................... 57
Paragraphe 1 - La notion de conviction .........................................................................................57
Paragraphe 2 – La dualité de la liberté de conscience et de religion ..........................................58
1. La liberté de conscience .............................................................................................58
a. L’interdiction de certaines professions du seul fait de l’appartenance à une religion ................... 58
b. L’obligation de révéler sa religion ......................................................................................................... 59
c. L’objection de conscience ...................................................................................................................... 59
2. La liberté de manifester sa religion = liberté de culte............................................59
Section 3 – Les limites imposées à la liberté de religion ................................................ 60
Paragraphe 1 – Les limites fondées sur la laïcité ...........................................................................60
Paragraphe 2 – Les autres motifs justifiant des restrictions à la liberté religieuse....................60
1. L’ordre public ..............................................................................................................60
a. L’ordre public est exclusivement matériel ........................................................................................... 60
b. Les atteintes à la liberté religieuse fondées sur l’OP doivent être proportionnées ....................... 61
2. La protection des intérêts de l’entreprise.................................................................62

Chapitre 6 : Le droit à l’environnement sain ........................................................................ 65

Section 1 – Les sources du droit à un environnement sain .........................................................65
§1 – Les sources internes..............................................................................................................65
A – La consécration textuelle du droit à l’environnement .................................................65
B – La valeur juridique du droit à l’environnement en droit interne ................................66
§2 – Les sources internationales ..................................................................................................67
Section 2 – Le contenu du droit à un environnement sain .........................................................68
§1 – Le droit à un environnement sain comme droit subjectif ..............................................68
A – Le rattachement du droit à l’environnement au droit au respect de la vie privée ...68
B – Le rattachement du droit à l’environnement à l’article 2 de la Convention .............78
Chapitre 1 : La dignité
Section 1 : la notion de dignité humaine
Paragraphe 1 : la dignité en droit international des droits de l’homme
Contrairement aux textes de droit interne, les instruments internationaux de protection des droits
et libertés fondamentaux font référence de manière quasiment systématique à la notion de dignité
humaine

La Seconde Guerre mondiale apparaît comme un élément décisif dans la découverte de la dignité
humaine comme norme juridique. En effet pour la première fois, un régime inhumain a tenté de
détruire ce qu’il y a d’humain dans l’homme. L’industrialisation de la mort déshumanise aussi bien
l’exécuté que l’exécutant, nécessitant l’apparition d’une nouvelle notion juridique, la dignité
humaine. Cette dernière va donc servir de concept juridique pour déterminer ce qu’il y a d’humain
dans l’homme. Tout ce qui tend à déshumaniser l’homme est considéré comme une atteinte à la
dignité.

Au niveau international, on crée donc une infraction, un crime, qualifiant les atteintes à la dignité
humaine : le crime contre l’humanité. C’est le début du droit pénal international qui a pour but de
réprimer les atteintes à l’essence même de l’homme. La notion de dignité, si elle n’est pas
mentionnée, transparait notamment dans le statut du Tribunal de Nuremberg, institué par l’accord
de Londres du 8 mai 1945 et qui sera chargé de poursuivre les criminels nazis.

L’article 6c du statut du tribunal de Nuremberg définit notamment le crime contre l’humanité

comme l’« assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation et tout autre acte inhumain commis
contre toute population civile avant ou après la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou
religieux, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés ». On notera
qu’à l’époque des faits, aucune incrimination ne permettait de condamner ceux qui ont commis
lesdits crimes. Il y a donc entorse au principe de légalité et réanimation du débat entre positivisme
et jus naturalisme que Kelsen semblait avoir tranché définitivement.

Ainsi, la juridicisation du concept philosophique de dignité humaine doit s’interpréter avant tout
comme une réponse aux horreurs du IIIe Reich. On la retrouve ainsi dans la Charte des Nations
unies, signée à San Francisco le 26 juin 1945, qui affirme la « foi » des peuples des Nations unies
« dans les droits fondamentaux de l’Homme et dans la dignité et la valeur de la personne humaine ». Puis, les
textes de référence comme la DUDH de 1948 ou les deux Pactes de 1966 contiennent des
références à la dignité humaine, notamment dans leur préambule.

Au niveau régional, le terme de dignité n’apparait étonnamment pas dans le Convention EDH,
même si, on le verra la Cour recourt régulièrement à la notion. Au niveau de l’Union européenne
au contraire, la CDFUE est truffée de référence à la dignité : le préambule affirme ainsi que
« L’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine », l’article 1er prévoit que « La
dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée », tandis que plusieurs dispositions font
également référence à la dignité :

- L’article 25 consacre ainsi le droit des personnes âgées à mener une vie digne

- L’article 31 consacre le droit à des conditions de travail qui respectent la dignité

 - L’article 34 reconnait quant à lui le droit à une aide sociale et à une aide au logement
destinées à assurer une existence digne à tous ceux qui ne disposent pas de ressources
suffisantes

L’approche classique du droit international et régional (y compris européen) est de considérer la

dignité comme le fondement de l’ensemble des droits et libertés fondamentaux.

À partir des Pactes de 1966 les conventions internationales ultérieures, y compris les conventions
régionales relatives aux droits de l’homme, vont dans une grande majorité pérenniser ce statut
accordé à la dignité. On peut citer par exemple le préambule de la Déclaration de Vienne du 25
juin 1993 qui reconnaît et affirme « que tous les droits de l’homme découlent de la dignité et de la valeur
inhérentes à la personne humaine ».

La jurisprudence internationale va également nous être d’un grand secours dans la compréhension
de la place accordée à la dignité au sein du droit international des droits de l’homme. La Cour
européenne des droits de l’homme affirme par exemple clairement, malgré le silence de la
Convention, « [l]es droits de l’homme constituent un système intégré visant à protéger la dignité de l’être humain »
(Cour EDH Refah Partisi c. Turquie 31 juillet 2001). De même : SW c. Royaume-Uni, 22
novembre 1995 : « La dignité et la liberté de l’homme sont l’essence même de la Convention ».

La dignité a donc dans ce cas de figure une valeur de principe juridique fondateur ou « matriciel ».
Il ne s’agit pas d’un droit subjectif opposable, le principe de respect de la dignité humaine n’est pas
non plus un principe normatif. Il s’agit d’une valeur reconnue comme un objectif commun à
atteindre par l’élaboration de normes protégeant les droits subjectifs découlant de ce principe.
Ainsi, dans son dictionnaire de droit international public, Jean Salmon définit les droits de l’homme
comme « l’ensemble des droits et des libertés fondamentales inhérentes à la dignité de la personne humaine ».

Cette notion “matricielle” est également utilisée pour souligner la gravité de l’atteinte portée à un
droit prévu protégé internationalement. Dans ce cas, elle n’a pas de valeur juridique particulière.

Paragraphe 2 : la dignité en doit français

La consécration de la notion en droit français va connaitre plusieurs étapes. Tout d’abord, c’est le
législateur qui y fera référence à de nombreuses reprises.

EX : Code pénal, le chapitre V du Titre II du Livre II du Code pénal, c’est-à-dire les articles 225-
1 et suivants est consacré aux atteintes à la dignité de la personne (discrimination, proxénétisme,
conditions de travail et d’hébergement indignes, respect dû aux morts)

EX : Les articles 16 à 16-9 du Code civil introduits par la Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative
au respect du corps humain : “La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la
dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie”. La loi du
19 novembre 2008 a par ailleurs ajouté un article 16-1-1, qui prévoit que Le respect dû au corps humain
ne cesse pas avec la mort.

En revanche le terme “dignité” ne figure pas en tant que tel dans le bloc de constitutionnalité. Il
était “en sommeil” dans l’art. 1er Préambule de la Constitution de 1946, très lié au contexte de
fin 2GM : « au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et
de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain (…) possède des droits
inaliénables et sacrés ».

Il a pu être question, lors des débats au sein du Comité de réflexion sur le préambule de la
Constitution présidé par Mme Simone Veil en 2008, de l’inscription d’une référence à la notion de
dignité dans le préambule de la Constitution de 1958, mais dans son rapport de décembre 2008,
le Comité conclut qu’une telle inscription n’est pas nécessaire au regard de la consécration de la
notion par la JP du Conseil constitutionnel. En effet, le Conseil a fini par constitutionnaliser
le respect de la dignité humaine dans sa décision Bioéthique DC du 27 juillet 1994, en se fondant
précisément sur le Préambule de la constitution de 1946. Il affirme à cette occasion que « la
sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe
à valeur constitutionnelle ».

La valeur juridique accordée à la dignité humaine varie selon les différentes branches du droit
français. Point commun : sa protection est essentiellement une œuvre prétorienne.

A- En droit constitutionnel
On l’a vu, le respect dû à la dignité humaine a été qualifié par le Conseil Constitutionnel de principe
de valeur constitutionnelle : CC Décision, du 27 juillet 1994, Loi relative à la Boéthique : « la
sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de
dégradation est un principe à valeur constitutionnelle ». Le Conseil tire ce principe du Préambule
de la Constitution de 1946 :

« Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir
et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain,
sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés ». Il en
ressort que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement
et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle.

Cette valeur juridique de ppe à valeur constitutionnelle qui s’impose donc au législateur a été
réaffirmée ultérieurement tant dans le cadre du contrôle a priori que du contrôle a posteriori

A priori : ex :

- CC décision 29 juillet 2004, Loi relative à la bioéthique Intégrité du corps humain :

« principe sentinelle » qui découle du principe de respect de la dignité humaine, mais qui
n’a pas lui-même rang constitutionnel. Le législateur ne peut pas donc y toucher sans
déclencher ce que le conseil appelle une « alerte constitutionnelle ». Pour qu’une dérogation
soit possible, il faut que ce soit justifié par « un principe à valeur constitutionnelle » ou par
des « motifs d’intérêt général suffisants »

- Cons. Const., Décision n° 2021-821 DC du 29 juillet 2021, Loi relative à la bioéthique

Le législateur peut, sans violer le principe de respect de la dignité humaine,
§ autoriser les recherches portant sur l'embryon humain ou les cellules
souches embryonnaires lorsqu’elles sont préalablement autorisées ou
 soumises à déclaration auprès de l'Agence de la biomédecine et qu’elles
visent à « améliorer la connaissance de la biologie humaine »
§ mettre fin à l'interdiction de créer des embryons transgéniques, c'est-à-dire
des embryons dans le génome desquels une ou plusieurs séquences d'ADN
exogène ont été ajoutées, dans la mesure où elle a lieu dans le cadre de
recherches sur l'embryon et qu’elle est entourée de garanties effectives.
A posteriori :

- Décision n° 2023-1064 QPC du 6 octobre 2023 - Association des avocats pénalistes

[Conditions d’exécution des mesures de garde à vue] réserve d’interprétation : Le Conseil
constitutionnel a été saisi le 18 juillet 2023 par le Conseil d’État d’une question prioritaire
de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution
garantit des articles 62-3, 63, 63-5, 154 et 706-88 du code de procédure pénale
l’article 63-5 prévoit notamment que cette mesure doit s’exécuter dans des
conditions assurant le respect de la dignité de la personne. L’Association requérante
reprochait à ces dispositions de permettre la mise en œuvre d’une garde à vue dans des
conditions indignes, faute de prévoir que la décision de placement ou de maintien en garde
à vue doit être subordonnée aux capacités d’accueil et aux conditions matérielles des locaux
dans lesquels cette mesure doit se dérouler. Selon elle, ce faisant, le législateur avait
méconnu sa propre compétence dans des conditions affectant le principe de sauvegarde de
la dignité de la personne humaine et porté une atteinte injustifiée et disproportionnée à ce
même principe.
ð Par une réserve d’interprétation, le Conseil constitutionnel juge que, en cas
d’atteinte à la dignité d’une personne résultant des conditions de sa garde à vue, le
magistrat compétent doit immédiatement prendre toute mesure afin de mettre fin
à cette atteinte ou, si aucune mesure ne le permet, ordonner sa remise en liberté.
Remarque : les précautions de vocabulaire du juge constitutionnel qui ne parle jamais de droit à la
dignité.

B- En droit administratif
Le droit administratif illustre parfaitement l’ambivalence du concept de dignité humaine.

En effet, le Conseil d’État a évoqué pour la première fois les « principes fondamentaux de la
personne humaine » dans l’affaire Milhaud du 2 juillet 1993. Ainsi, le CE déduit de ces principes
fondamentaux le droit de ne pas subir des expérimentations, même après la mort. La dignité est
alors source d’un droit.

De même, dans un arrêt 30 juin 2010 Ministre de l’intérieur c. Epoux Ben Amour (il s’agissait
d’une expulsion d’un logement après une décision de justice. Le préfet avait autorisé l’emploi de la
force publique pour faire exécuter le jugement : le Conseil dit que : « des considérations impérieuses
tenant à la sauvegarde de l’ordre public ou à la survenance de circonstances postérieures à la décision judiciaire
d’expulsion - telles que l’exécution de celle-ci serait susceptible d’attenter à la dignité de la personne humaine - peuvent
légalement justifier, sans qu’il soit porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, le refus de prêter le concours
de la force publique ». Ici la dignité n’est pas vue comme une composante de l’ordre public, mais plus
comme une clause de sauvegarde pouvant justifier le refus de prêter le concours de la force publique
pour procéder à une expulsion.] On retrouve ici la dignité comme fondement d’un droit.

Cependant, vous vous souvenez qu’en 1995, soit 2 ans après l’arrêt Milhaud, le CE consacrera le
respect de la dignité humaine comme l’une des composantes de l’ordre public. De ce fait,
l’autorité investie du pouvoir de police peut interdire une manifestation qui y porte atteinte et
limiter du même coup certaines libertés : Arrêt du 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-
Orge. L’incorporation de la dignité humaine parmi les composantes de l’OP permet ainsi au
pouvoir de police d’invoquer l’OP pour protéger un individu contre lui-même.

Si une telle incorporation peut être critiquée d’un point de vue théorique, elle n’en demeure pas
moins bien établie en droit positif. Y compris contre la volonté de la personne concernée : la dignité
humaine n’est donc pas disponible et elle prime la liberté individuelle. Comme l’ordre public
dont elle est une composante, elle évolue avec la société.

Ex : limitation liberté d’entreprendre

Arrêt de 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge.

CE, 16 avril 2015, Grasse Boulange, ordonnance, où il était question d’une boulangerie vendant
des pâtisseries figurant des personnages de couleur noire présentés dans une attitude obscène et
s’inscrivant délibérément dans l’iconographie colonialiste, le CE a rappelé que le respect de la
dignité de la personne humaine est une des composantes de l’ordre public, sans pour autant
considérer que l’abstention du maire d’interdire ces pâtisseries était constitutive d’une atteinte
manifestement illégale à une liberté fondamentale EX : limitation liberté de réunion

Ainsi, dans une ordonnance du Conseil d’État du 5 janvier 2007, Ministre de l’Intérieur c.
Association « Solidarité des Français », le JA s’est fondé sur la dignité humaine pour interdire la
distribution de la soupe au cochon à Paris. Explications.

Ex : Liberté d’expression

Dans une ordonnance du 9 janvier 2014, Ministre de l’intérieur contre Société les Productions de
la plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala contre le CE devait se prononcer sur la légalité d’un
arrêté préfectoral interdisant le spectacle de Dieudonné, baptisé Le Mur, au motif que ce spectacle
contenait des propos de caractère antisémite, incitant à la haine raciale, et faisant, en
méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l’apologie des discriminations, persécutions
et exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale.

L’arrêté du préfet rappelait par ailleurs que M. Dieudonné M’Bala M’Bala avait déjà fait l’objet de
neuf condamnations pénales, dont sept étaient devenues définitives, pour des propos de même
nature.

Il indiquait enfin que les réactions à la tenue du spectacle faisaient apparaître, dans un climat de
vive tension, des risques sérieux de troubles à l’ordre public qu’il serait très difficile aux forces de
police de maîtriser.
Le CE valide cet arrêté en se fondant notamment sur la dignité humaine. Le Conseil d’État
considère notamment que « les allégations selon lesquelles les propos pénalement répréhensibles et de nature à
mettre en cause la cohésion nationale relevée lors des séances tenues à Paris ne seraient pas repris à Nantes ne suffisent
pas pour écarter le risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes,
notamment de dignité de la personne humaine » et qu’il incombe au pouvoir de police administrative
d’éviter que des infractions pénales soient commises.

Cette décision a été très contestée par une partie de la doctrine, à raison selon moi. Non pas par un
quelconque élan de sympathie vis-à-vis de Dieudonné, mais pour 2 raisons :

- D’une part, parce que le fondement juridique de l’interdiction, à savoir le principe de dignité
humaine, mais aussi les valeurs républicaines, la cohésion nationale, sont particulièrement
floues. Le risque est ainsi de voir utiliser ces principes dans n’importe quelles circonstances,
ce qui constituerait une grave atteinte aux droits fondamentaux et à l’État de droit

- D’autre part, parce que s’il est tout à fait normal qu’une personne tenant des propos
antisémites soit condamnée pénalement, c’est autre chose que de lui interdire de parler
avant même qu’elle n’ait commis une infraction. L’atteinte à la liberté d’expression est
beaucoup plus forte. Si l’on commence à interdire des activités au seul motif qu’elles
risqueraient de donner lieu à la commission d’infraction pénale, on peut en théorie tout
interdire.

C’est peut-être conscient des risques potentiels posés par son ordonnance de 2014 que le Conseil
d’État a adopté une position diamétralement opposée dans son ordonnance du 6 février 2015
Commune de Cournon d’Auvergne. Il s’agissait là encore de l’interdiction d’un spectacle de
Dieudonné, par un arrêté municipal cette fois.

Le Maire s’était fondé sur les éléments suivants :

- le spectacle comporte « de nombreux propos antisémites », semblables à ceux pour lesquels

son auteur a fait l’objet de « nombreuses condamnations pénales » ;

- il comporte par ailleurs des propos portant atteinte à la dignité humaine ainsi que le geste
et le chant dits « de la quenelle » ;

- Ces propos et ces gestes, dans un contexte national caractérisé par « les tragiques
évènements qui se sont déroulés sur le territoire français les 7, 8 et 9 janvier 2015 » et
compte tenu, à la suite de ces évènements, de l’attitude de M. Dieudonné M’Bala M’Bala,
qui a motivé l’ouverture d’une procédure judiciaire « pour apologie du terrorisme », sont
également de nature à mettre en cause la cohésion nationale et à porter « une atteinte grave
au respect des valeurs et principes républicains » ;

Le CE va cependant cette fois annuler l’arrêté, au motif notamment que :

- Le spectacle litigieux, qui a déjà été donné à plusieurs reprises, n’a suscité aucun trouble à
l’OP, ni ait donné lieu à des plaintes ou des condamnations pénales ;
 - Les diverses condamnations pénales de M. Dieudonné M’Bala M’Bala ou sa mise en cause
devant le juge pénal pour d’autres faits ne suffisent pas à fonder une interdiction

- En l’absence de risques avérés de troubles à l’OP, le CE annule donc l’arrêté

Sans doute cette ordonnance est-elle plus conforme à l’idée même de la police administrative. Mais
encore une fois, cela ne veut pas dire qu’il faut laisser des personnes tenir des propos abjects.
Seulement, la liberté d’expression et l’État de droit imposent sans doute que sauf cas particulier, le
droit intervienne en aval pour réprimer pénalement les propos tenus, et non pas en amont, pour
censurer, sans que l’on puisse être certain de ce qui va être dit, un spectacle aussi peu drôle soit-il.

Dès lors, depuis, les TA ont suivi le CE : ex : TA Montpellier, 6 octobre 2023, Commune de
Montpellier : interdiction du spectacle non justifiée

Plus récemment : CE ordonnance, Brétigny sur Orge, 4 mars 2023 : il était question de
l’interdiction d’une conférence par le maire de la commune de Brétigny-sur-Orge organisée par
l'association « Les Profs Sudio », au regard du contenu « très prévisible des interventions portant
atteinte aux principes et valeurs de la République, à la cohésion nationale et à la dignité des femmes,
pouvant constituer dans certains cas des infractions pénales et des risques d'atteintes graves compte
tenu du nombre important de participants prévus et de la montée en puissance de vives réactions
sur les réseaux sociaux, qu'il serait difficile aux forces de police de maîtriser ». Le problème était en
particulier la participation d’un l'iman salafiste de la mosquée des Bleuets à Marseille qui avait tenu
à plusieurs reprises des propos dégradants au sujet des femmes : notamment en théorisant
l'infériorité des femmes et le fait qu'elles ne doivent pas bénéficier des mêmes droits que les
hommes, justifiant au nom de leur devoir conjugal, les relations sexuelles ou les violences
conjugales imposées par leur époux, défendant ouvertement la polygamie ou l'obligation du port
du voile en toutes circonstances, en méconnaissance des lois de la République. Le TA de Paris, saisi
d’un référé-liberté donne raison au maire, de même que le CE.

C- En droit civil
Le respect dû à la dignité humaine a également une valeur législative par son inscription dans
l’article 16 du Code civil.

Sur ce fondement, la Cour de cass. a d’abord eu une jurisprudence changeante :

Ex : constituait une atteinte à la dignité de la personne humaine, la publication d’une photographie

représentant le corps et le visage d’une personne assassinée gisant sur la chaussée (Cas. Civ 1er,
20 déc.. 2000, Préfet Erignac) ou encore la publication de la photo d’une victime de torture
dénotant une recherche de sensationnel (Cas. Civ 1ere, 1er juillet 2010). Dans ces affaires, la
dignité permet donc de limiter la liberté d’expression.

Autre exemple, dans le cadre du respect dû au corps humain : jp sur l’expo “Our Body” La société
Encore Events avait organisé une exposition de cadavres humains “plastinés”, ouverts ou
disséqués, installés, pour certains, dans des attitudes évoquant la pratique de différents sports, et
montrant ainsi le fonctionnement des muscles selon l’effort physique fourni. À la demande
d’association telles que “Ensemble contre la peine de mort” et “Solidarité Chine”, alléguant un
trouble manifestement illicite au regard des articles 16 et suivants du Code civil, le juge judiciaire a
interdit la poursuite de l’exposition (CA Paris) : Cour de cass (Arrêt n° 764 du 16 septembre 2010
(09-67.456) - Cour de cassation - Première chambre civile) saisie donne raison à la Cour d’appel

qu’aux termes de l’article 16-1-1, alinéa 2, du Code civil, les restes des personnes décédées
doivent être traités avec respect, dignité et décence ; que l’exposition de cadavres à des fins
commerciales méconnaît cette exigence ;

La saga judiciaire dans l’affaire FRAC donne néanmoins quelques indications supplémentaires sur
la manière dont la Cour de Cass utilise la dignité, notamment lorsqu’elle s’oppose à un droit ou une
liberté fondamental(e) – ici la liberté de création artistique. Revenons sur cette affaire : il
s’agissait d’un fonds régional d’art contemporain (FRAC) qui avait organisé, dans ses locaux, une
exposition sur la part d’ombre de la cellule familiale. L’une des œuvres exposées consistait en une
série de fausses lettres manuscrites dont les textes ont été conçus par l’artiste pour faire éprouver
au public des émotions en le confrontant au thème des violences infra-familiales. Présentées sous
la forme de petits mots affectueux qu’un parent peut laisser à ses enfants, ces lettres comprenaient
des formules telles que : « Les enfants, nous allons faire de vous nos esclaves » ; « Les enfants, nous
allons vous couper la tête » ; « Les enfants, nous allons vous sodomiser et vous crucifier ».

Une association : l’association générale contre le racisme et pour le respect de l'identité française et
chrétienne (l'AGRIF) a intenté deux actions, une pénale (classée sans suite) et une civile, basée sur
l’art. 16 du Code civil et la dignité humaine. Les juges de première instance lui donnent raison. Puis,
la cour d’appel revient sur cette décision en considérant que l’article 16 du Code civil n’avait pas
de valeur juridique autonome. En 2018, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a censuré
la décision de la cour d’appel : elle a retenu que le respect de la dignité de la personne humaine,
prévu par l’article 16 du Code civil, pose à lui seul un principe à valeur constitutionnelle dont le
juge doit faire application.

En 2021, la Cour d’appel chargée de rejuger l’affaire a de nouveau donné tort à l’association, en
faisant référence à une décision du 25 octobre 2019 rendue par l’assemblée plénière de la Cour
de cassation dans une autre affaire (dont on reparlera : liberté d’expression-satire ; caricature de
Marine Le Pen en excrément publiée en janvier 2012 dans le journal satirique Charlie Hebdo et
reprise par Laurent Ruquier sur France 2) qui décidait que : la dignité de la personne humaine
constitue l’essence même de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, mais qu’elle ne peut être prise comme un fondement
autonome d’une restriction à la liberté d’expression. En effet, la dignité de la personne
humaine n’apparaît pas explicitement, en tant que telle, parmi les objectifs listés par l’article 10§2
de la Convention : ainsi la cour d’appel a estimé qu’en l’absence d’atteinte à un droit concurrent à
la liberté d’expression, le principe de dignité de la personne humaine ne pouvait être invoqué seul
pour restreindre la liberté d’expression. Nouveau pourvoi : Ass plénière cette fois, arrêt rendu
le 17 novembre 2023 :

Pour qu’une restriction de la liberté d’expression soit possible, il faut à la fois :

- qu’un texte la prévoit ;

 - qu’elle soit justifiée par l’un des objectifs prévus à l’article 10§.2 de la Convention
européenne des droits de l’homme.
- proportionnée

Dans cette affaire, aucune de ces conditions n’est réunie.

- Le texte invoqué par l’association est l’article 16 du Code civil, qui interdit toute atteinte à
la dignité de la personne, mais l’article 16 du Code civil n’est pas un texte suffisant pour
justifier une restriction à la liberté de création artistique.
- La dignité de la personne humaine ne figure pas, en tant que telle, parmi les objectifs que
fixe l’article 10 §.2 de la Convention européenne des droits de l’homme.

D- En procédure pénale
Conditions de détention : Droit à être détenu dans des conditions conformes à la dignité
humaine
->Nouvel art. article 803-8 CPP : « I.-Sans préjudice de sa possibilité de saisir le juge administratif
en application des articles L. 521-1, L. 521-2 ou L. 521-3 du code de justice administrative, toute
personne détenue dans un établissement pénitentiaire en application du présent code qui
considère que ses conditions de détention sont contraires à la dignité de la personne
humaine peut saisir le juge des libertés et de la détention, si elle est en détention provisoire, ou
le juge de l'application des peines, si elle est condamnée et incarcérée en exécution d'une peine
privative de liberté, afin qu'il soit mis fin à ces conditions de détention indignes.
Si les allégations figurant dans la requête sont circonstanciées, personnelles et actuelles, de sorte
qu'elles constituent un commencement de preuve que les conditions de détention de la personne
ne respectent pas la dignité de la personne, le juge déclare la requête recevable et, le cas échéant,
informe par tout moyen le magistrat saisi du dossier de la procédure du dépôt de la requête. Cette
décision doit intervenir dans un délai de dix jours à compter de la réception de la requête.
Toutefois, à peine d'irrecevabilité, aucune nouvelle requête ne peut être formée tant qu'il n'a pas
été statué, dans les délais prévus au présent article, sur une précédente requête ou, si celle-ci a été
jugée infondée, tant qu'un élément nouveau ne modifie pas les conditions de détention.
Si le juge estime la requête recevable, il procède ou fait procéder aux vérifications nécessaires et
recueille les observations de l'administration pénitentiaire dans un délai compris entre trois jours
ouvrables et sept jours à compter de la décision prévue au deuxième alinéa du présent I.
Si le juge estime la requête fondée, il fait connaître à l'administration pénitentiaire, dans un délai de
dix jours à compter de la décision prévue au même deuxième alinéa, les conditions de détention
qu'il estime contraires à la dignité de la personne humaine et il fixe un délai compris entre dix jours
et un mois pour permettre de mettre fin, par tout moyen, à ces conditions de détention. Avant la
fin de ce délai, l'administration pénitentiaire informe le juge des mesures qui ont été prises. Le juge
ne peut enjoindre à l'administration pénitentiaire de prendre des mesures déterminées et celle-ci est
seule compétente pour apprécier les moyens devant être mis en œuvre. Elle peut, à cette fin,
transférer la personne dans un autre établissement pénitentiaire, sous réserve, s'il s'agit d'une
personne prévenue, de l'accord du magistrat saisi du dossier de la procédure.
II.-Si, à l'issue du délai fixé en application du dernier alinéa du I, le juge constate, au vu des éléments
transmis par l'administration pénitentiaire concernant les mesures prises et de toute vérification
qu'il estime utile, qu'il n'a pas été mis fin aux conditions indignes de détention, il rend, dans un délai
de dix jours, l'une des décisions suivantes :
1° Soit il ordonne le transfèrement de la personne dans un autre établissement pénitentiaire ;
2° Soit, si la personne est en détention provisoire, il ordonne sa mise en liberté immédiate, le cas
échéant sous contrôle judiciaire ou sous assignation à résidence avec surveillance électronique ;
3° Soit, si la personne est définitivement condamnée et si elle est éligible à une telle mesure, il
ordonne une des mesures prévues au III de l'article 707.
Le juge peut toutefois refuser de rendre l'une des décisions prévues aux 1° à 3° du présent II au
motif que la personne s'est opposée à un transfèrement qui lui a été proposé par l'administration
pénitentiaire en application du dernier alinéa du I, sauf s'il s'agit d'un condamné et si ce
transfèrement aurait causé, eu égard au lieu de résidence de sa famille, une atteinte excessive au
droit au respect de sa vie privée et de sa vie familiale […]
Cass. Crim., 8 juillet 2020, n° 20-81.739, la Cour de cassation a jugé que « le juge judiciaire a
l'obligation de garantir à la personne placée dans des conditions indignes de détention un
recours préventif et effectif permettant d'empêcher la continuation de la violation de l'article 3 de
la Convention »,
« en tant que gardien de la liberté individuelle, il lui incombe de veiller à ce que la détention
provisoire soit, en toutes circonstances, mise en œuvre dans des conditions respectant la dignité
des personnes et de s'assurer que cette privation de liberté est exempte de tout traitement inhumain
et dégradant ».
DONC « lorsque la description faite par le demandeur de ses conditions personnelles de détention
est suffisamment crédible, précise et actuelle, de sorte qu'elle constitue un commencement de
preuve de leur caractère indigne, il appartient alors à la chambre de l'instruction, dans le cas où le
ministère public n'aurait pas préalablement fait vérifier ces allégations, et en dehors du pouvoir
qu'elle détient d'ordonner la mise en liberté de l'intéressé, de faire procéder à ds vérifications
complémentaires afin d'en apprécier la réalité » et qu' « après que ces vérifications ont été effectuées,
dans le cas où la chambre de l'instruction constate une atteinte au principe de dignité à laquelle
il n'a pas entre-temps été remédié, elle doit ordonner la mise en liberté de la personne, en
l'astreignant, le cas échéant, à une assignation à résidence avec surveillance électronique
ou à un contrôle judiciaire »

Section 2 : Les applications principales de la notion de dignité

Comme on l’a vu précédemment, la dignité est une notion qui traverse l’intégralité des droits et
libertés fondamentales. Toutefois, elle va jouer un rôle accru dans le domaine de la protection de
l’intégrité physique, notamment en matière de conditions de détention et de bioéthique. Or ces
éléments relèvent respectivement du droit à la vie (Paragraphe 1) et de l’interdiction des mauvais
traitements (Paragraphe 2). Ces deux droits ont en commun de se rattacher à la catégorie de droits
civils et politiques, mais également à celle des droits intangibles, à savoir insusceptibles de
dérogation, même lors de circonstances exceptionnelles (état d’urgence, état de siège, etc.)
Paragraphe 1 : Droit à la vie
Ce droit n’apparait pas en ces termes dans les instruments de droit français, toutefois, il est protégé
par le Conseil constitutionnel sous l’angle de l’intégrité physique (nous en reparlerons). En outre,
le Conseil d’État a consacré ce droit comme une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2
du CJA (CE, sect., 16 novembre 2011, Ville de Paris et Société d’économie mixte PariSeine,
353172-353173).

En revanche, ce droit existe bel et bien en droit français du fait de la ratification par la France de la
CEDH (art. 2) et du PIDCP (art. 6) qui le proclament. Ce droit signifie que les autorités françaises
doivent s’abstenir de provoquer la mort de manière irrégulière (volontaire ou non), mais également
prendre toutes les mesures nécessaires à la protection de la vie de personnes relevant de sa
juridiction (Cour EDH, 9 juin 1998 LCB c. RU). Le droit implique donc des obligations négatives
et des obligations positives pour l’État.

A- Obligations négatives
Ce principe trouve fondamentalement à s’appliquer lors de l’utilisation de la force publique qui doit
être nécessaire et strictement proportionnée à un objectif légitime poursuivi.

L’utilisation de la force meurtrière a été examinée pour la première fois en détail dans l’arrêt
McCann et autres c. Royaume-Uni du 27 septembre 1995 : l’article 2 n’admet des exceptions
au droit à la vie que si le recours à la force est rendu « absolument nécessaire ». Il s’agit d’un critère
de nécessité plus strict et impérieux que celui normalement employé pour déterminer si
l’intervention de l’État est « nécessaire dans une société démocratique », au sens du paragraphe 2
des articles 8 à 11 de la Convention (§ 149). Nous y reviendrons, mais retenez pour le moment que
cela marque le caractère renforcé de la protection accordée au droit à la vie par rapport aux autres
droits et libertés protégés par la Convention.

L’affaire concernait le décès de trois membres de l’IRA soupçonnés de porter sur eux un détonateur
pour déclencher une bombe à distance. Ils furent abattus dans la rue par des militaires du Special
Air Service (SAS) à Gibraltar. La Cour a conclu à la violation de l’article 2 au motif que l’opération
aurait pu être organisée et contrôlée de telle manière qu’elle ne conduise pas à la mort des suspects.

Application récente : Toubache c. France 7 juin 2018

L’affaire concerne la nécessité et la proportionnalité du recours à la force par les forces de l’ordre,
s’agissant des circonstances dans lesquelles le fils des requérants a été tué par le tir d’un gendarme,
alors qu’il était passager arrière d’un véhicule en fuite.

La Cour n’entend pas imposer un fardeau insupportable aux autorités. Elle relève que les
gendarmes avaient préalablement utilisé des méthodes alternatives pour tenter d’arrêter la voiture
et que le décès du fils des requérants a eu lieu lors d’une opération inopinée, pendant laquelle la
gendarmerie a dû réagir sans préparation préalable. Cependant, au vu de l’absence de danger
immédiat posé par le conducteur et de l’absence d’urgence à arrêter le véhicule, l’usage d’une arme
à feu par le gendarme O.G. n’était pas absolument nécessaire pour procéder à une arrestation
régulière au sens de l’article 2 § 2 b) de la Convention.
La Cour note que, postérieurement à cette affaire, la France a adopté le 28 février 2017 une loi
relative à la sécurité publique intégrant les principes dégagés par la jurisprudence de la Cour :

« Art. L. 435-1 CSI.-Dans l'exercice de leurs fonctions et revêtus de leur uniforme ou des insignes
extérieurs et apparents de leur qualité, les agents de la police nationale et les militaires de la
gendarmerie nationale peuvent, outre les cas mentionnés à l'article L. 211-9, faire usage de leurs
armes en cas d'absolue nécessité et de manière strictement proportionnée :

« 1° Lorsque des atteintes à la vie ou à l'intégrité physique sont portées contre eux ou contre autrui
ou lorsque des personnes armées menacent leur vie ou leur intégrité physique ou celles d'autrui ;

« 2° Lorsque, après deux sommations faites à haute voix, ils ne peuvent défendre autrement les
lieux qu'ils occupent ou les personnes qui leur sont confiées ;

« 3° Lorsque, immédiatement après deux sommations adressées à haute voix, ils ne peuvent
contraindre à s'arrêter, autrement que par l'usage des armes, des personnes qui cherchent à
échapper à leur garde ou à leurs investigations et qui sont susceptibles de perpétrer, dans leur fuite,
des atteintes à leur vie ou à leur intégrité physique ou à celles d'autrui ;

« 4° Lorsqu'ils ne peuvent immobiliser, autrement que par l'usage des armes, des véhicules,
embarcations ou autres moyens de transport, dont les conducteurs n'obtempèrent pas à l'ordre
d'arrêt et dont les occupants sont susceptibles de perpétrer, dans leur fuite, des atteintes à leur vie
ou à leur intégrité physique ou à celles d'autrui ;

« 5° Dans le but exclusif d'empêcher la réitération, dans un temps rapproché, d'un ou de plusieurs
meurtres ou tentatives de meurtre venant d'être commis, lorsqu'ils ont des raisons réelles et
objectives d'estimer que cette réitération est probable au regard des informations dont ils disposent
au moment où ils font usage de leurs armes. »

Cour EDH, Alkhatib et autres c. Grèce, 16 janvier 2024 : L’affaire concerne une grave blessure
par arme à feu, subie par un proche des requérants le 22 septembre 2014, près de l’ile de Pserimos,
lors d’une opération d’interception d’un bateau transportant illégalement des personnes vers la
Grèce.

la Cour constate tout d’abord que l’État défendeur a manqué à son obligation de mettre en place
un cadre législatif adéquat régissant l’utilisation de la force potentiellement meurtrière dans le
domaine des opérations de surveillance maritime. Elle estime ensuite que les garde-côtes, qui
pouvaient présumer que le bateau contrôlé transportait des passagers, n’ont pas fait preuve de la
vigilance requise pour s’assurer que tout risque pour la vie serait réduit au minimum. Les garde-
côtes ont ainsi fait un usage excessif de la force dans un contexte de réglementation incertaine de
l’usage des armes à feu. La Cour considère que le Gouvernement n’a pas prouvé que l’usage de la
force était « absolument nécessaire » au sens du paragraphe 2 de l’article 2 de la Convention.

B- Obligations positives
L’absence d’une responsabilité directe d’un État dans la mort d’un individu n’exclut pas
l’application de l’article 2 : jeu des obligations positives : l’État doit notamment protéger la vie des
personnes sous sa juridiction par la mise en place d’une législation pénale concrète
s’appuyant sur un mécanisme d’application (Cour EDH, L.C.B. c. Royaume-Uni).
Plus encore, la Cour considère que les États ont des obligations de protection des personnes et
qu’une inaction de leur part peut constituer une atteinte à l’article 2.

L’État doit également diligenter une enquête effective en cas de décès : obligation positive
procédurale.

Ex : affaire Safi c. Grèce 7 juillet 2022, Il était question d’un naufrage en mer au large de la Grèce
d’un navire de pêche transportant vingt-sept ressortissants étrangers. Le naufrage a été causé par le
remorquage à très grande vitesse de leur embarcation par un bateau des garde-côtes qui cherchait
à les refouler vers les côtes turques. Le naufrage conduit au décès de douze personnes (neuf enfants
et trois femmes). La Cour constate la violation du droit à la vie pour manquement aux obligations
positives, tant matérielles que procédurales (enquête effective) :

Sur le volet matériel : Omissions et retards concrets des autorités nationales dans la conduite et
l’organisation de l’opération de sauvetage des réfugiés

Sur le volet procédural : Absence d’enquête effective des autorités nationales sur le naufrage de
réfugiés ayant entraîné la mort de certains ; Absence d’examen du contenu des dépositions des
réfugiés présentant des défaillances très sérieuses avant leur inclusion dans le dossier de l’affaire ;
Pas de participation adéquate des requérants à la procédure

Voici le contenu original du droit à la vie. Toutefois, l’on se rend compte que le droit à la vie a pu
donner naissance à des ramifications très nombreuses.

C- Le contenu du droit à la vie

1- Le commencement de la vie

CConstit 1994 bioéthique sur le statut de l’embryon : le principe de respect de la dignité humaine
ne s’applique que dès le commencement de sa vie, donc pas applicable à l’embryon, ne sont
pas des sujets de droit. Donc : aménagement par le législateur de ce ppe constitutionnel peut être
concilié avec le droit à l’avortement (découle en droit constit français de la liberté corporelle de
la femme reconnue par art. 2 DDHC (déc. DC, 27 juin 2001 IVG II)

Droit à l’avortement

- Consécration par la Loi en 1975 (Loi IVG)

- Inscrit dans la constitution en 2024 art. 34 : « La loi détermine les conditions dans lesquelles
s’exerce la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de
grossesse ».

Cour EDH très prudente sur la question : d’abord refuse de se prononcer sur le point de savoir si
le foetus relève ou non du champ d’application de l’art. 2 Cour EDH Vo c. France, 8 juillet 2004
: “il n’est ni souhaitable ni même possible actuellement de répondre dans l’abstrait à la question de
savoir si l’enfant à naitre est une “personne” au sens de l’article 2 de la convention”

Evans c. RU 10 avril 2007 : l’embryon ne peut pas se prévaloir du droit à la vie si ce n’est pas
prévu par le droit interne.
 2- La fin de vie

La fin de vie a fait l’objet d’une évolution importante en France afin de reconnaitre un droit pour
les patients hospitalisés à mourir dans la dignité et permettre l’arrêt des soins.

La loi française commence à aborder véritablement cette question avec l’adoption des Lois du 9
juin 1999 et du 4 mars 2002 sur les droits fondamentaux des malades et le droit d’accès aux
soins palliatifs, mais surtout avec la Loi du 22 avril 2005 dite loi Léonetti relative aux droits des
malades en fin de vie qui a modifié le Cde la santé publique. Cette loi ne contient pas de droit à
mourir, mais le droit pour le patient de renoncer aux thérapies vaines, aux soins trop douloureux
et à tout traitement lorsqu’il est en pleine possession de ses moyens.

Le droit européen ne reconnait pas non plus de “droit à mourir”. En effet, la Cour EDH, saisie de
la question dans l’affaire Pretty c. RU, 29 avril 2002 a clairement affirmé que le droit à la vie
protégé par l’article 2 de la CEDH ne pouvait pas être interprété comme conférant un droit à la
mort.

Affaire Pretty c. RU, 29 avril 2002

“L’article 2 ne saurait, sans distorsion de langage, être interprété comme conférant un

droit diamétralement opposé, à savoir un droit à mourir ; il ne saurait davantage créer un
droit à l’autodétermination en ce sens qu’il donnerait à tout individu le droit de choisir la
mort plutôt que la vie”.

Quelques jours après l’arrêt, Mme Pretty a commencé à avoir du mal à respirer et a été transférée
dans un établissement de soins palliatifs. Après que des soins de ce type lui eurent été apportés, elle
est entrée dans le coma et est décédée le 11 mai 2002, douze jours après l’arrêt

Cependant, dans le même arrêt, la Cour s’est montrée moins sévère quant à l’argument tiré de
l’article 8. Elle a confirmé cette tendance par la suite. Dans l’affaire Haas contre Suisse, du 20
janvier 2011, droit d’un individu « de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit
prendre fin, à condition qu’il soit en mesure de forger librement sa propre volonté à ce propos et
d’agir en conséquence ».

Mais, étant donné qu’il n’y a pas de consensus européen sur la question de la fin de vie, qui fait
l’objet d’un traitement très différent selon les États -certains autorisant l’euthanasie (Belgique,
Suisse), d’autres non (France)- la Cour laisse aux États une large marge d’appréciation.

Ex : Affaire Mortier c. Belgique, 4 octobre 2022 l’euthanasie de la mère du requérant, souffrant de

dépression depuis environ quarante ans était conforme au cadre légal l’autorisant. La Cour conclut
donc à la non-violation de l’article 2.

Il s’agit donc de sujets de société, qui doivent être débattus par les parlements nationaux.
La Loi Léonetti de 2005 a été très critiquée DONC adoption de la Loi du 2 février 2016 Claeys
Léonetti (validée par le CC, décision n° 2017-632 QPC du 2 juin 2017) qui modifie l’ancienne loi
léonetti En s’appuyant sur différents travaux (rapport de la "commission Sicard" de décembre 2012,
avis 121 du Comité consultatif national d’éthique (CCNE) du 28 juin 2013) et sur leur rapport
rédigé à la demande du Premier ministre le 20 juin 2014, notamment pour permettre l’accès à la
sédation en phase terminale et pour affirmer le caractère contraignant des directives
anticipées.

Cette loi modifie également l’art. L1110-5 al 2 : pour y inscrire que “Toute personne a le droit
d’avoir une fin de vie digne et accompagnée du meilleur apaisement possible de la souffrance.
Les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour que ce droit
soit respecté”.

Une grande loi sur la fin de vie est en préparation, à la suite Avis 139 rendu par le Comité
consultatif national d'éthique « Questions éthiques relatives aux situations de fin de vie :
autonomie et solidarité » dans lequel il considère « qu’il existe une voie pour une application éthique
de l’aide active à mourir, à certaines conditions strictes avec lesquelles il apparaît inacceptable de
transiger ». Le projet de loi devrait être examiné par le Parlement en février 2024

• La procédure d’arrêt des soins

Si le patient est en état d’exprimer sa volonté, il a le droit de refuser un traitement. Dans ce cas, la
loi de 2016 insère l’article L1110-5-2 qui prévoit le droit à une sédation profonde et continue
provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu’au décès, associée à une analgésie et à
l’arrêt de l’ensemble des traitements de maintien en vie

Si le patient n’est pas en état d’exprimer sa volonté, La décision de limitation ou d’arrêt de

traitement respecte la volonté du patient antérieurement exprimée dans des directives anticipées
(art. Article R4127-37-2). En l’absence de directives anticipées, l’Article L1110-5-1 permet aux
médecins d’arrêter les soins si ceux-ci constituent une « obstination déraisonnable », c’est-à-dire
« lorsqu’ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou lorsqu’ils n’ont d’autre effet que le
seul maintien artificiel de la vie ».

Dans ce cas, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris, conformément à la volonté du
patient et, si ce dernier est hors d’état d’exprimer sa volonté, à l’issue d’une procédure collégiale.
Cette procédure collégiale prend la forme d’une concertation avec les membres présents de l’équipe
de soins, si elle existe, et de l’avis motivé d’au moins un médecin extérieur, appelé en qualité de
consultant. L’avis motivé d’un deuxième consultant est recueilli par ces médecins si l’un d’eux
l’estime utile.

Lorsque la décision de limitation ou d’arrêt de traitement concerne un mineur ou un majeur

protégé, le médecin recueille en outre l’avis des titulaires de l’autorité parentale ou du tuteur.

Des problèmes naissent en général d’un désaccord entre la famille et le corps médical, tel est le cas
de l’affaire Vincent Lambert et, plus récemment des affaires E.B et H.D. jugée par le Conseil
d’État le 5 janvier 2018 (Cour EDH, 23 janvier 2018, Afiri Biddarri c. France) et Gard c. RU
jugées par la Cour EDH le 27 juin 2017

Affaire Vincent Lambert (sous l’empire de la Loi de 2005): accident de la circulation en 2008 :
état pauci-relationnel, soit un état de conscience « minimale plus ». Problème : si son épouse est
favorable à l’arrêt des traitements, de même que certains frères et sœurs, ses parents s’y opposent
catégoriquement.

Vincent Lambert aurait exprimé avant son accident, oralement, son souhait de ne pas subir
d’acharnement thérapeutique, mais il n’a pas rédigé de directives anticipées conformément à l’article
L. 1111-11 du CSP, ni désigné une personne de confiance au sens de l’article L. 1111-6 du même
code. En conséquence, il n’est pas en état d’exprimer sa volonté. Dans une telle hypothèse, l’article
L. 1111-4 du CSP prévoit que les médecins doivent respecter une procédure collégiale et qu’ils
doivent consulter les membres de la famille ou les proches de la personne concernée.

En avril 2013, une première décision d’interruption de l’alimentation et de l’hydratation fut prise.
Mais à défaut d’avoir notamment consulté les parents, elle fut annulée par le TA de Chalon en
Champagne. Une seconde décision fut donc prise en janvier 2014, cette fois après avoir :

• Consulté six médecins, dont trois extérieurs au CHU de Reims.

• Réunit également deux conseils de famille ainsi que l’ensemble de l’équipe soignante au
cours d’une réunion collégiale

Contestation devant le TA de Chalon en champagne, au moyen d’un référé liberté (L. 521-2 CJA).
Le TA considéra que la décision d’arrêt d’alimentation et d’hydration constituait une atteinte grave
et manifestement illégale au droit à la vie. Appel devant le CE de la part de l’épouse et du CHU de
Reims. Le CE ordonne une expertise de la part de 3 médecins spécialistes.

CE 24 juin 2014 : laisse exécuter la décision du médecin d’arrêter les soins.

L’une des questions majeures était de savoir si l’alimentation et l’hydratation peuvent être
considérés comme un traitement au sens de la loi Leonetti, susceptible donc d’être arrêté s’il est
inutile, disproportionné ou n’ayant d’autre objet que la seule prolongation artificielle de la vie de
cette personne. Le CE considère qu’il s’agit bien d’un traitement, que la procédure a été respectée
et que, par conséquent, la décision collégiale des médecins est valide.

Parents saisissent la Cour EDH : 5 juin 2015 Lambert et autres c. France :

• Mesure provisoire, article 39 du règlement de la Cour

• Parents n’ont pas la qualité de victime pour agir au nom et pour le compte de leur
enfant, puisque plusieurs personnes, les parents et l’épouse, prétendent agir au nom de
Vincent Lambert avec des points de vue diamétralement opposés.

• En revanche, ils peuvent agir en leur nom propre en tant que victime indirecte
 • Cadre législatif français conforme à la Convention (non-violation de l’Article 2). La
Cour insiste sur le fait que, comme beaucoup de questions de ce type, il n’existe pas de
consensus européen sur l’arrêt d’un traitement médical maintenant artificiellement en
vie un patient : donc les États ont une marge d’appréciation importante.

Dans son arrêt la Cour ne se fonde pas sur la dignité. Elle est en revanche invoquée dans une
opinion en partie dissidente de 5 juges, qui se sont opposés à leur 12 collègues, ce qui montre bien
la sensibilité du sujet.

23 juillet 2015 : Les médecins décident de ne pas appliquer la décision d’arrêter l’alimentation et
l’hydratation de Vincent Lambert en raison d’une absence de sérennité, et saisissent la justice pour
désigner un représentant légal du patient et demander sa mise sous protection.

Tutelle confiée à sa femme, ce qui a été confirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 8
décembre 2016.

Sur recours d’un neveu de Vincent Lambert, la CE juge dans un arrêt du 19 juillet 2017 que :

- l’existence d’éventuelles menaces pour la sécurité de M. Vincent Lambert et de l’équipe

soignante n’est pas un motif légal pour justifier l’interruption de la procédure,

- la recherche d’un climat apaisé autour de M. Vincent Lambert ne permet pas de

suspendre, sans fixer de délai, le cours de la procédure collégiale.

Septembre 2017 : nouvelle procédure collégiale

Le 9 avril 2018, le CHU de Reims se prononce à nouveau en faveur de l'arrêt des traitements de
Vincent Lambert.

2 juillet 2018, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a ordonné une nouvelle expertise

médicale de l’état de santé de Vincent Lambert, après le désistement récent de trois experts qu’il
avait lui-même nommés.

Rapport de novembre 2018 : état végétatif "irréversible" : Mais sa prise en charge "ne relève pas de
l’acharnement thérapeutique ou d’une obstination déraisonnable"

o TA Chalons en Champagne, 31 janvier 2019, Lambert

o CE, 24 avril 2019, Lambert
o Rejet de la demande de mesure provisoire par la Cour EDH, 30 avril 2019
o Comité des personnes handicapées, 3 mai 2019 : mesure provisoire : Article
2c) du Protocole à la Convention des NU pour les droits des personnes
handicapées : Le Comité déclare irrecevable toute communication Ayant trait à une
question qu'il a déjà examinée ou qui a déjà été examinée ou est en cours d'examen
devant une autre instance internationale d'enquête ou de règlement
o CA Paris, 20 mai 2019
 o CCas, Plen. 28 juin 2019 : « Qu’en statuant ainsi, alors, d’une part, que, le droit à la vie
n’entrant pas dans le champ de la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution, la
décision, prise par l’État, de ne pas déférer à la demande de mesures provisoires formulée par le
CDPH ne portait pas atteinte à la liberté individuelle, d’autre part, qu’en l’état notamment des
décisions rendues en dernier lieu par le juge des référés du Conseil d’État le 24 avril 2019 et par
la Cour européenne des droits de l’homme le 30 avril 2019, cette décision n’était pas manifestement
insusceptible d’être rattachée à un pouvoir lui appartenant, de sorte que les conditions de la voie de
fait n’étaient pas réunies, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; »

o Décès le 11 juillet

Charlie Gard

La Cour EDH a plus récemment rendu une décision contre le RU qui va dans le même sens que
l’affaire Lambert, mais dans un contexte très différent : Gard c. RU, 27 juin 2017. L’affaire
concernait Charlie Gard, un bébé atteint d’une maladie génétique rare et mortelle. Les tribunaux
internes avaient estimé qu’il serait légal pour l’hôpital de mettre fin aux soins de soutien des
fonctions vitales de Charlie au motif que, selon toute vraisemblance, il souffrirait considérablement
si ses douleurs actuelles étaient prolongées sans perspective réaliste d’amélioration, et que les soins
expérimentaux ne lui procureraient aucun avantage (les parents voulaient un traitement
expérimental aux USA).

Devant la Cour européenne, les parents de Charlie soutenaient notamment que l’hôpital fermait
l’accès à des soins de soutien des fonctions vitales (aux États-Unis) pour Charlie ce qui constituait
une violation de l’art. 2 (droit à la vie). La Cour valide la position des juges anglais et déclare la
requête irrecevable. ILLUSTRATION DU PRINCIPE DE SUBSIDIARITÉ.

Inès

L’affaire B et M.D. jugée par le Conseil d’État français le 5 janvier 2018 met en œuvre les
dispositions du code de la santé publique (L. 1110-5-1 et R. 4127-42). Il s’agissait d’une adolescente
de 14 ans, INÈS, qui souffrait d’une myasthénie auto-immune sévère, et qui avait été trouvée
inanimée à son domicile à la suite d’un arrêt cardio-respiratoire. En raison d’une activité cérébrale
trop faible, les médecins souhaitent arrêter les soins malgré l’opposition des parents. Cas de figure
prévu par le code : procédure collégiale. Le Conseil d’État valide la décision de médecin et affirme
que « il appartient au médecin compétent d’apprécier, compte tenu de l’ensemble des
circonstances de l’espèce, si et dans quel délai la décision d’arrêt de traitement doit être
exécutée. En tout état de cause, sa mise en œuvre impose à l’hôpital de sauvegarder la
dignité de la patiente et de lui dispenser les soins palliatifs nécessaires ».

À noter que les Parents ont saisi la Cour EDH qui a statué à une vitesse record puisqu’elle a rendu
sa décision le 23 janvier 2018 Djamila AFIRI et Mohamed BIDDARRI contre France. Elle a
rejeté la requête comme irrecevable comme étant manifestement mal fondée, en se fondant sur les
principes énoncés dans l’affaire Lambert et l’affaire Gard : le cadre juridique français est en lui-
même compatible avec la Convention. Et comme en l’espèce la procédure a été respectée : rejeté
comme irrecevable.

NB : les parents invoquaient également la violation de l’article 6§2 de la Convention d’Oviedo sur
la biomédecine et les DH au terme duquel “Lorsque, selon la loi, un mineur n’a pas la capacité de
consentir à une intervention, celle-ci ne peut être effectuée sans l’autorisation de son représentant,
d’une autorité ou d’une personne ou instance désignée par la loi”. En tant que spécialiste de la
procédure devant la Cour vous aurez évidemment deviné que la Cour a rejeté cette partie de la
requête en tant qu’elle n’est pas compétente ratione materiae pour en connaître.

3- La peine de mort

La loi du 9 octobre 1981 abolit la peine de mort, au terme d’un combat mené par Robert Badinter.
Puis à la suite de la décision du CConstit du 13 octobre 2005 dite abolition de la peine de mort,
une revision constitutionnelle est venue sacraliser cette interdiction en l’insérant dans la
constitution : l’Art. 66-1 prévoit désormais : nul ne peut être condamné à la peine de mort.

Quant aux instruments internationaux auxquels la France est partie, ils n’interdisaient pas, à
l’origine la peine de mort, ils se contentaient de l’encadrer (ne peut être prononcée qu’aux termes
d’un procès équitable, pour les infractions les plus graves et jamais contre des mineurs ou des
femmes enceintes). En ce sens l’art. 2 CEDH et 6 PIDCP. L’article 2 CEDH précise en effet que
« La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement, sauf en exécution d’une sentence capitale prononcée
par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi ».

Mais dans le cadre de ces deux systèmes, des protocoles additionnels ont été adoptés afin d’interdire
cette pratique :

- Protocole n°6 à la CEDH aboli la peine de mort en temps de paix (1983) ratifié par la
France le 17/02/1986

- Protocole n°13 à la CEDH interdit la peine de mort en toutes circonstances (2002)

ratifié par la France le 10/10/2007.

La Cour EDH est allée plus loin dans Cour EDH, 2 mars 2010 Al-Saadoon et Mufdhi c. RU :
De plus, comme indiqué ci-dessus, la situation a encore évolué depuis : tous les États membres sauf deux ont désormais
signé le Protocole no 13 à la Convention, et parmi les signataires, tous sauf trois l’ont ratifié. Ces chiffres, combinés
à la pratique constante des États qui observent le moratoire sur la peine capitale, tendent fortement à démontrer que
l’article 2 de la Convention interdit aujourd’hui la peine de mort en toutes circonstances. Dans ce contexte, la Cour
estime que le libellé de la deuxième phrase du paragraphe 1 de l’article 2 n’interdit plus d’interpréter les mots « peine
ou traitement inhumain ou dégradant » de l’article 3 comme s’appliquant à la peine de mort

L’abolition de la peine de mort est désormais une condition pour être membre du conseil de
l’Europe (d’ou pb avec la Biélorussie qui a refusé d’abolir et questionnements sur la Turquie). Au
niveau universel un Protocole additionnel n°2 au PIDCP a été adopté en 1989 afin d’interdire la
peine de mort, ratifié par la France le 2 oct 2007.
Paragraphe 2 - La protection contre des mauvais traitements
Cette protection comporte un volet substantiel (A) et un volet procédural (B).

A. Le volet substantiel
Interdiction de la torture “et des actes de barabarie” est prévue par les articles 222-1 et suivants du
Code pénal. Elle n’est pas expressément inscrite dans le bloc de constitutionnalité, mais elle est
garantie en droit français par la ratification par la France de la CEDH (art. 3), du PIDCP (art. 7)
et le la Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements
cruels, inhumains ou dégradants de 1984 (France l’a ratifiée le 18 févr 1986, ainsi que son
Protocole additionnel permettant la saisine du Comité contre la torture par les particuliers : ratifié
le 11 nov 2008).

L’interdiction de la torture est une règle impérative du droit international ou jus cogens, ceci a été
affirmé par Pocureur c. Anto Furundzija TPIY 10 décembre 1998 IT-95-17/1T10. De même, la Cour
EDH a reconnu que « l’interdiction de la torture est devenue une règle impérative de droit
international » (Al Adsani c. RU 21 novembre 2001 §61).

L’on se concentrera sur la jp de la CEDH, puisque c’est elle qui est majoritairement reprise par les
juges français.

Seuil de gravité. Tout d’abord, avant de qualifier le traitement dégradant, inhumain ou de torture,
la Cour EDH doit se pencher sur l’applicabilité de l’article 3. Pour tomber sous le coup de
l’interdiction de l’article 3, un mauvais traitement doit atteindre un certain seuil de gravité. Ce critère
repose sur l’intensité des souffrances des victimes. En revanche la Cour EDH considère depuis
son arrêt Tomasi c. France du 27 août 1992 que dans le cas d’une personne privée de sa liberté,
donc placée dans une situation d’infériorité, toute violence atteint automatiquement le seuil de
gravité en question. Voir aussi l’arrêt Selmouni c. France du 28 juillet 1999.

Le seuil de gravité s’apprécie toujours in concreto, c’est-à-dire que « l’appréciation de ce minimum est relative
par essence ; elle dépend de l’ensemble des données de la cause, et notamment de la durée du traitement, de ses effets
physiques et mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l’âge et de l’état de santé de la victime » Cette formule est
récurrente dans les arrêts de la Cour relatifs à l’article 3. Ainsi par exemple, lorsque des enfants sont
détenus, la Cour conclura systématiquement ou presque à la violation de l’article 3 (Popov contre
France, 19 janvier 2012)

L’article 3, lorsqu’il est ainsi applicable, met à la charge des États parties (donc de la France) deux
types d’obligations substantielles : une obligation négative et des obligations positives :

• Obligation négative de ne pas faire subir de mauvais traitement aux personnes sous leur
juridiction.
• Obligation positive de protection :
- M. G. contre Turquie du 22 mars 2016 : S’agissant de l’article 3, la Cour relève que l’ex-
époux de la requérante n’a été auditionné que 5 mois après la plainte déposée par celle-
ci et que les poursuites pénales, toujours pendantes, n’ont été engagées qu’en 2012, cinq
ans après le dépôt de plainte. Se référant notamment à la Convention sur la prévention
et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, la Cour
estime que l’article 3 impose aux États de traiter sans retard les procédures
 engagées dans les affaires de violences domestiques. Soulignant la passivité du
parquet le cadre législatif en place ne garantissait pas à la requérante, divorcée, le
bénéfice des mesures de protection réservées aux couples mariés. Elle estime en
conséquence que la requérante a été soumise des sentiments de peur, de vulnérabilité
et d’insécurité, si bien qu’il y a eu violation de l’article 3 de la Convention.

- Khan c. France, 28 février 2019 : mineur isolé dans la jungle de calais non pris en charge
par les services de l’état : obligation de protection, violation article 3.

- 2 mai 2023, S.P. et autres c. Russie : Ségrégation, humiliation et maltraitance infligées

à des détenus par des codétenus du fait du statut inférieur des intéressés dans une
hiérarchie informelle des détenus tolérée par le personnel pénitentiaire, et absence
d’action systémique de la part de l’État : violation de l’art. 3 par la Russie

Il faut néanmoins distinguer entre les actes de torture (1) et les traitements inhumains et dégradants
(2). On verra ensuite que l’interdiction des mauvais traitements entraine aussi, par ricochet,
l’interdiction d’expulser un individu vers un État où il risquerait des mauvais traitements (3).

1. L’interdiction de la torture

La définition que la Cour EDH donne de la torture est la suivante : « Actes de violence physique et
mentale [provoquant] des douleurs et des souffrances « aiguës » et revêtent un caractère particulièrement grave et
cruel » Selmouni c. France du 28 juillet 1999, elle se base sur la définition donnée par la
Convention des Nations Unies de 1984 :

103. La Cour relève également que le requérant a été tiré par les cheveux ; qu’il a dû courir dans un
couloir le long duquel des policiers se plaçaient pour le faire trébucher ; qu’il a été mis à genoux
devant une jeune femme à qui il fut déclaré « Tiens, tu vas entendre quelqu’un chanter » ; qu’un
policier lui a ultérieurement présenté son sexe en lui disant « Tiens, suce-le » avant de lui uriner
dessus ; qu’il a été menacé avec un chalumeau puis avec une seringue. Outre la violence des faits
décrits, la Cour ne peut que constater leur caractère odieux et humiliant pour toute personne, quel
que soit son état.

France est donc dans le top 5 des 5 seuls États du conseil de l’Europe ayant été condamnés pour
torture par la Cour EDH

La notion de torture a fait l’objet d’une interprétation évolutive par la Cour. En effet, la Cour EDH
considère que la convention est un instrument vivant et qu’il faut l’interpréter à la lumière des
conditions de vie actuelles. Ainsi, des actes qui avaient autrefois été qualifiés de traitements
inhumains et dégradants (arrêt Irlande c. RU du 18 janvier 1978) sont dorénavant qualifiés de
torture par la cour. Dans l’affaire Irlande c. RU il s’agissait de « cinq techniques d’interrogatoire »,
"de désorientation" ou "de privation sensorielle":

b) encapuchonnement: on couvrait la tête des détenus d’un sac noir ou bleu marine qui, au
moins au début, y demeurait en permanence sauf pendant les interrogatoires;

c) bruit: avant ces derniers, les détenus se trouvaient dans une pièce où ne cessait de retentir
un fort sifflement;
 d) privation de sommeil: avant les interrogatoires, on les privait de sommeil;

e) privation de nourriture solide et liquide: ils ne recevaient qu’une alimentation réduite

pendant leur séjour au centre et avant les interrogatoires.

Autres cas de torture dans la JP de la Convention :

• Cour EDH, 8 juillet 2004, Ilascu contre Moldavie et Russie : En ce qui concerne les
conditions de détention du requérant dans le couloir de la mort, la Cour note que M. Ilaşcu
a été détenu pendant huit ans en régime d’isolement sévère : sans contact avec d’autres
détenus, sans aucune nouvelle de l’extérieur, puisqu’il n’avait pas la permission d’envoyer
ou de recevoir du courrier, et privé du droit de contacter son avocat ou sa famille ; sa cellule
non chauffée, même dans les rudes conditions d’hiver, était dépourvue d’éclairage naturel
et d’aération. M. Ilaşcu a aussi été privé de nourriture en guise de punition et compte tenu
des restrictions à la réception de colis, même la nourriture qu’il recevait de l’extérieur était
souvent impropre à la consommation. Il ne pouvait prendre une douche que très rarement,
parfois à plusieurs mois d’intervalle.

• Cour EDH, 13 décembre 2012, El Masri c. Ex-République Yougoslave de Macédoine :

A son arrivée, toujours menotté et les yeux bandés, le requérant fut placé sur une chaise,
sur laquelle il demeura pendant une heure et demie. On lui dit qu’il serait emmené dans une
pièce pour un examen médical avant d’être transféré en Allemagne. Puis deux personnes
lui tirèrent violemment les bras en arrière. Il fut alors roué de coups de toutes parts. Ses
vêtements furent tailladés avec des ciseaux ou un couteau. Ses sous-vêtements lui
furent arrachés. On le jeta à terre, on lui tira les bras dans le dos et on lui appuya un pied
sur le dos pour l’immobiliser. Il sentit alors qu’on lui introduisait un objet dur dans
l’anus – il comprit ensuite qu’il s’agissait d’un suppositoire. Les avocats du requérant
déclarèrent à l’audience du 16 mai 2012 que de tous les actes subis par leur client, celui-là
avait été le plus dégradant et le plus humiliant. Le requérant fut alors relevé et traîné dans
un coin de la pièce, où on lui ligota les pieds. Son bandeau lui fut enlevé. Il fut
temporairement ébloui par un flash. Lorsqu’il recouvra la vue, il vit sept ou huit hommes
habillés en noir et portant des masques de ski noirs. Un des hommes lui mit une
couche, puis on lui enfila un survêtement bleu foncé à manches courtes. On lui mit un sac
sur la tête et une ceinture autour de la taille. Des chaînes qui étaient suspendues à la ceinture
lui furent attachées aux poignets et aux chevilles. Les hommes lui posèrent des cache-
oreilles et des cache-yeux, puis ils lui bandèrent les yeux et lui mirent un capuchon.
Ils le firent se pencher en avant, le forçant à baisser la tête, et l’entraînèrent rapidement vers
un avion qui attendait, alors que les entraves lui cisaillaient les chevilles. L’avion était
encerclé par des gardes macédoniens armés. Le requérant avait du mal à respirer en
raison du sac qui lui couvrait la tête. Une fois à l’intérieur de l’avion, on le jeta face contre
terre et on lui écarta les jambes et les bras pour les attacher aux parois de l’avion.
Pendant le vol, il reçut deux injections. On lui fit également inhaler un
anesthésique.

• Cour EDH, 3 octobre 2013, Shchokin c. Ukraine : frappé et violé par des codétenus alors
qu’il était dans le bureau d’un gardien. Victime décédée.
 2. L’interdiction des traitements inhumains et dégradants

Souvent considérés ensemble dans la jp de la Cour qui ne distingue pas toujours entre traitement
(ou peine) inhumain ou dégradant.

- définition traitement inhumain

Le critère du traitement inhumain est celui de causer intentionnellement de vives souffrances

physiques et morales. Par exemple : « notamment pour avoir été appliqué avec préméditation pendant des
heures et avoir causé sinon de véritables lésions, du moins de vives souffrances physiques et morales » Berktay c.
Turquie 1er mars 2001.

- définition traitement dégradant

Le traitement dégradant est caractérisé s’il est de nature à créer en ses victimes des sentiments de
peur, d’angoisse et d’infériorité propres à les humilier et à les avilir (Berktay c. Turquie, 1er mars
2001 §164) / Cambell et Cosan 25 février 1982 (correction à l’école au RU). Le lien le plus
direct avec la dignité se trouve ici : c’est dans l’arrêt Tyrer c. RU 25 avril 19781 précité, relative à
une peine « dégradante », qu’elle s’est pour la première fois expressément référée à la dignité. Pour
conclure que la peine dont il était question était dégradante au sens de l’article 3 de la Convention,
la Cour a notamment tenu compte du fait que, « quoique le requérant n’[av]ait pas subi de lésions
physiques graves ou durables, son châtiment, consistant à le traiter en objet aux mains de la
puissance publique, a[vait] porté atteinte à ce dont la protection figure précisément parmi les buts
principaux de l’article 3 : la dignité et l’intégrité physique de la personne » (§ 33).

Plus récemment, la France a été condamnée pour un traitement dégradant dans l’affaire
Boukrourou du 16 novembre 2017 : L’affaire concerne le décès d’une personne atteinte de
troubles psychiatriques (M.B.) lors d’une intervention policière. La victime souffrait d’une
pathologie cardiaque dont les policiers n’avaient pas connaissance : donc pas de violation du droit
à la vie, en revanche, violation de l’article 3.

Pour la Cour :

- rien ne laisse supposer que ces violences infligées au requérant auraient été inspirées
par une quelconque intention des fonctionnaires de police d’humilier l’intéressé ou de
lui infliger des souffrances,
- manque de préparation, d’expérience, de formation adéquate ou d’équipement.
- Il n’en demeure pas moins que la Cour considère que ces gestes, violents,
répétés et inefficaces, pratiqués sur une personne vulnérable, sont constitutifs

1 Faits : quinze ans reconnu coupable, devant le tribunal local pour jeunes, d’avoir commis une agression contre un
élève plus ancien de son école et de l’avoir blessé. Cette agression, commise en compagnie de trois autres garçons, était
apparemment motivée par le fait que la victime avait dénoncé les garçons pour avoir introduit de la bière à l’école, ce
qui leur avait valu des coups de canne. Le requérant fut condamné le même jour à trois coups de verge (birch) en vertu
de la loi applicable
 d’une atteinte à la dignité humaine et atteignent un seuil de gravité les rendant
incompatibles avec l’article 3”.

Le traitement dégradant est le plus souvent utilise dans la jp de la Cour en matière de conditions
de détention arrêt de ppe : Kudla c. Pologne, 26 octobre 2000 : pour être conformes à l’article 3,
les conditions de détentions doivent respecter la dignité humaine. Contentieux abondant sur cette
question, mais cela implique par ex :

- de ne pas maintenir en détention un prisonnier si cela porte atteinte à sa dignité,

notamment en raison de son état de santé Mouisel c. France : 14 novembre 2002.

- de prévoir un espace personnel suffisant par prisonnier (4 m2 mini) MURSIC c.

Croatie 20 octobre 2016 ; Bădulescu c. Portugal, 20 octobre 2020 ex : la prison de
Porto avait été surpeuplée pendant toute la période où le requérant avait purgé sa peine
(six ans et demi) et qu’il avait disposé d’un espace personnel inférieur à 3 m² dans les
cellules où il avait été détenu -> constitue un traitement dégradant

- interdiction des peines incompressibles sur le fondement de la dignité : VINTER c. RU

8 juillet 2013. La Cour rappelle que l’essence même du système de la Convention est le
respect de la dignité humaine DONC elle “considère qu’en ce qui concerne les peines
perpétuelles l’article 3 doit être interprété comme exigeant qu’elles soient
compressibles, c’est-à-dire soumises à un réexamen permettant aux autorités
nationales de rechercher si, au cours de l’exécution de sa peine, le détenu a tellement
évolué et progressé sur le chemin de l’amendement qu’aucun motif légitime d’ordre
pénologique ne permet plus de justifier son maintien en détention” (§119).

- Interdiction de la fouille intégrale systématique des détenus Cour EDH, 12 juin 2007,
Max Frérot contre France : fouille intégrale systématique des détenus constitue un
traitement dégradant. Pour un exemple plus récent voir Cour EDH, 22 octobre 2020,
Roth c. Allemagne -> fouilles aléatoires : la manière avec laquelle les fouilles répétées
avaient été effectuées n’avait pas comporté d’autre élément inutilement avilissant ou
humiliant pour le requérant. Absence de but légitime ; sentiment d’arbitraire ->
« sentiments d’infériorité et d’angoisse qui y sont souvent associés, ainsi que le
sentiment d’une profonde atteinte à la dignité ».

3. L’interdiction de l’éloignement en cas de risques de mauvais traitements

Dans le cadre des expulsions et extraditions :

Soering c. RU 7 juillet 1989 arrêt de principe - (Extradition vers les USA où le requérant risquait
la peine de mort): la responsabilité d’un État peut être engagée s’il décide d’éloigner une personne
susceptible de subir de mauvais traitements dans le pays de destination

Plus récemment, la Cour a également interdit une extradition vers un pays où le requérant avait
déjà été jugé par contumace su la base de preuves obtenues sous la torture (violation art. 6 deni de
justice flagrant) Othman (Abu Qatada) c. RU 17 janvier 2012
Pour déterminer si un individu risque d’être soumis à des mauvais traitements, la Cour se fonde sur
les rapports d’organismes internationaux, comme le Comité des Nations Unies contre la Torture,
ou encore sur les rapports d’ONG. Ainsi par exemple, jusqu’à récemment, elle considérait, sur la
base de telles informations, que l’expulsion d’un individu pour terrorisme en Algérie violait l’article
3 en raison du risque de mauvais traitement (M.A. c. France, 1er février 2018).

Cependant, dans un arrêt Cour EDH, 29 avril 2019, A.M. c. France, elle a constaté que « la plupart
des rapports disponibles sur l’Algérie ne font plus état, pour les années 2017 et 2018, d’allégations de tortures à
l’encontre de personnes liées au terrorisme ».

Solution privilégiée par les États membres du Conseil de l’Europe : négocient avec les États tiers
qui demandent l’extradition (selon les cas)

- que la peine de mort ne soit pas requise

- des garanties pour s’assurer que les conditions de détention seront compatibles avec les
standards de l’art. 3 (surveillance d’un organisme indépendant)
- Trabelsi contre Belgique du 4 septembre 2014 que ne soit pas appliquée des peines de
prison à perpétuité sans possibilité de remise de peine.

CE, ordonnance, 7 décembre 2023, M.A la Cour européenne des droits de l'homme avait été
saisie par un ressortissant d’Ouzbékistan alléguant que son expulsion de la France l’exposerait à
des traitements contraires à l’article 3. La Cour a adopté des mesures provisoires en vertu de l’art.
39 du règlement de la Cour demandant aux autorités françaises de ne pas éloigner M. A... vers
l'Ouzbékistan ou la Russie pour la durée de la procédure devant elle. La France l’a quand même
expulsé. M. A. a donc saisi les juridictions administratives françaises d’un référé liberté. Le CE lui
a donné raison par une ordonnance du 7 décembre 2023 : selon le CE :

« Les mesures provisoires prescrites sur le fondement de l'article 39 du règlement de la Cour

européenne des droits de l'homme ont pour objet de garantir l'effectivité du droit au recours
individuel devant cette cour prévu à l'article 34 de la Convention. Leur inobservation constitue un
manquement aux dispositions de ce dernier, qui prévoit que les parties contractantes s'engagent à
n'entraver par aucune mesure l'exercice du droit de recours individuel devant la cour. Par suite, le
ministre de l'intérieur et des outre-mer ne faisant valoir aucun obstacle objectif empêchant le
gouvernement français de se conformer à la mesure prescrite et dont il aurait informé la cour afin
de l'inviter à réexaminer la mesure conservatoire prescrite, l'éloignement à destination de
l'Ouzbékistan de M. A..., en violation de la mesure provisoire prescrite par la Cour
européenne des droits de l'homme, constitue une atteinte grave et manifestement illégale
à une liberté fondamentale »

Le CE enjoint donc au ministre de l'intérieur et des outre-mer et au ministre de l'Europe et des

affaires étrangères de prendre « dans les meilleurs délais toutes mesures utiles afin de permettre le
retour, aux frais de l'Etat, de M. A... en France ».

B - Le volet procédural

La Cour EDH a développé une importante jurisprudence relative aux obligations procédurales de
l’article 3, qui se caractérisent par des obligations positives.
 1. Enquête approfondie et effective

La JP de la Cour impose une enquête officielle approfondie et effective respectant le principe

du contradictoire en vue de l’arrestation et de la punition des responsables.

Le non-respect de cette obligation procédurale entraîne la violation de l’article 3, et ce même si

l’obligation substantielle n’avait pas été violée. Voir l’arrêt Selmouni c. France.

« 79. Ainsi, de l’avis de la Cour, il s’agit moins de savoir s’il y a eu une enquête, puisque son
existence est avérée, que d’apprécier la diligence avec laquelle elle a été menée, la volonté des
autorités d’aboutir à l’identification des responsables ainsi qu’à leur poursuite et, partant, son
caractère « effectif ». Cette question revêt un aspect particulier si l’on se rappelle que, lorsqu’un
individu formule une allégation défendable de violation des dispositions de l’article 3 (ainsi d’ailleurs
que de l’article 2), la notion de recours effectif implique, de la part de l’Etat, des investigations
approfondies et effectives propres à conduire à l’identification et à la punition des responsables
(voir, notamment, arrêts Aksoy précité, p. 2287, § 98 ; Assenov et autres c. Bulgarie du 28 octobre
1998, Recueil 1998-VIII, p. 3290, § 102 ; mutatis mutandis, arrêt Soering c. Royaume-Uni du 7
juillet 1989, série A no 161, pp. 34-35, § 88). La Cour considère que les allégations de M. Selmouni,
dont le caractère au moins défendable ressortait de certificats médicaux connus des autorités,
étaient d’une nature particulièrement grave, tant au regard des faits invoqués que de la qualité des
personnes mises en cause.

80. Compte tenu de ce qui précède, la Cour estime, avec la Commission, que les autorités n’ont
pas pris les mesures positives que les circonstances de la cause imposaient pour faire
aboutir le recours invoqué par le Gouvernement. »

CEDH, 5e sect., 5 déc. 2019, J.M. c. France, req. n° 71670/14, Violation de l’article 3 dans cette
affaire, tant sur le volet substantiel que sur le volet procédural. Détenu se plaignait d’actes de torture
et de mauvais traitements perpétrés par les surveillants pénitentiaires. Il a eu une enquête mais
sommaire et qui n’a pas permis d’identifier les responsables (§ 106) ni d’élucider les origines de la
marque de strangulation présente sur le cou du requérant (§ 108) : La Cour européenne des droits
de l’homme conclut ainsi à l’absence d’enquête effective et à la violation du volet procédural de
l’article 3 (§ 109).

2. Sanctions sévères

Mais l’obligation procédurale va plus loin puisqu’elle oblige les Etats à appliquer des sanctions
sévères à l’égard des auteurs des mauvais traitements. Ainsi par exemple, dans le récent arrêt
Sidiropoulos et Papakostas c. Grèce du 25 juin 2018, la Cour a estimé que la peine infligée à un
policier ayant torturé un mineur en l’électrocutant était manifestement disproportionnée car trop
faible ! (en l’espèce, 5 ans de prison commuée finalement en une peine de 5€/jour de prison soit
moins de 10000 euros d’amende).
Chapitre 2 : Vie privée
Le droit au respect de la vie privée est notamment prévu par l’article 8 CEDH qui précise que Toute
personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

Tel que cela ressort de l’arrêt Pretty contre RU du 25 avril 2002, la notion de vie privée « est une
notion large non susceptible de définition exhaustive ». En effet, la vie privée se manifeste sous de multiples
facettes si bien qu’il est en pratique impossible de prétendre en dresser un panorama complet dans
le cadre de ce cours. La vie privée pourrait alors de définir comme la sphère dans laquelle un
individu a le droit de refuser à quiconque d’entrer. C’est le droit d’être « laisser tranquille », de
pouvoir décider de ses propres choix sans subir d’ingérence extérieure. Formuler ainsi, on
comprend alors pourquoi toute la question est de déterminer les frontières de la vie privée : quand
bascule-t-on dans la vie publique ?

En ce qui concerne les sources, l’article 9 du Code civil prévoit que « Chacun a droit au respect de sa
vie privée ». Le Conseil constitutionnel a tardivement procédé à la constitutionnalisation de ce droit,
dans sa décision du 23 juillet 1999, Loi portant création d’une couverture maladie universelle, en
se fondant sur la liberté proclamée par l’article 2 de la DDHC.

Le droit au respect de la vie privée est par ailleurs protégé on l’a dit par l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme. On le retrouve par ailleurs à l’article 7 de la CDFUE, à l’article
12 de la DUDH et à l’article 17 du PIDCP.

Le cœur du droit au respect de la vie privée comprend en premier lieu la protection du domicile, le
droit au secret des correspondances et la maîtrise de son image.

Paragraphe 1 : La protection du domicile

Le domicile est le lieu dans lequel s’exerce à titre principal la vie privée de l’individu. On reviendra
tout d’abord sur la notion de domicile puis sur le contenu de ce droit.

A- La notion de domicile
Il s’agit d’un lieu privé dans lequel nul ne peut pénétrer sans l’autorisation de celui qui l’occupe. Le
terme est cependant profondément polysémique puisqu’il ne signifie pas la même chose selon que
l’on se place dans le domaine fiscal, dans le domaine commercial ou dans le domaine civil.

S’agissant de la liberté fondamentale que constitue le droit au respect de son domicile, il conviendra
de retenir une acception particulièrement large. Le domicile fait alors l’objet d’une définition
fonctionnelle, visant à permettre l’application du régime protecteur du droit au respect de la vie
privée.

Ainsi, sera notamment considéré comme un domicile, le siège social d’une entreprise. Dès l’arrêt
Niemietz contre Allemagne du 16 décembre 1992, la Cour EDH avait ainsi reconnu que le cabinet
d’un avocat constituait un domicile au sens de l’article 8. Cette solution fut par la suite étendue au
siège social d’une entreprise dans l’arrêt Colas Est contre France du 21 avril 2002. On signalera sur
ce point que cette question a fait l’objet d’une divergence entre la Cour EDH et la CJCE durant
quelques années. Cette dernière refusait en effet d’assimiler le siège social d’une entreprise à un
domicile, notamment dans l’arrêt Hoechst du 21 septembre 1989. Cela posait d’importantes
difficultés, au vu notamment des pouvoirs d’inspection dont bénéficie la Commission européenne
en tant qu’autorité de la Concurrence. Celle-ci peut en effet procéder à ce qui s’apparente à de
véritables perquisitions dans les entreprises qu’elle soupçonne de pratiques anticoncurrentielles.
Finalement, la Cour de justice finira par se conformer à la jurisprudence de la Cour EDH et par
reconnaître que même les entreprises ont donc un domicile, dans son arrêt Roquettes Frères du 22
octobre 2002.

En outre, il a été reconnu qu’un véhicule pouvait être constitutif d’un domicile. Ainsi, le Conseil
d’Etat a jugé dans un arrêt Ville de Lille du 2 décembre 1983 qu’un maire ne pouvait faire visiter
les voitures de nomades installés dans la ville sans méconnaître le droit à l’inviolabilité du domicile.
Voir dans le même sens Cour EDH, 25 septembre 1996, Buckley contre RU.

Cour EDH, 18 janvier 2018, FNASS et autres c. France : lieux d’entraînement, et de

manifestations sportives ou de compétition, et leurs annexes, telle une chambre d’hôtel en cas de
déplacement

B- Le contenu du droit au domicile

Le droit au domicile comporte en réalité deux droits distincts : le droit de choisir son domicile tout
d’abord, et le droit à l’inviolabilité de son domicile ensuite.

Attention : ce droit ne comporte pas le droit « d’avoir un domicile », ce dernier devant être rattaché
au droit au logement

1. La liberté de choix du domicile

Cette liberté implique en premier lieu de pouvoir choisir le type de domicile que l’on souhaite
habiter. Ainsi, la Cour EDH, dans un arrêt Chapman contre RU du 18 janvier 2001, a considéré
que l’article 8 protège le droit de vivre dans une caravane. Cela implique en second lieu de choisir
le lieu de son domicile.

Ce droit n’est cependant pas absolu et fait bien entendu l’objet de limitations : le droit de propriété
des tiers, les règles d’urbanisme ou encore la dignité humaine peuvent bien évidemment être
invoquées pour justifier une atteinte au droit de choisir son domicile. Dans ce cas, il conviendra
alors de réaliser un contrôle de proportionnalité afin de vérifier si l’atteinte au droit de choisir son
domicile était bien nécessaire pour atteindre le but poursuivi.

Un seul exemple :

Dans un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 28 février 2012, Mme. C c.

Association Maison départementale de la famille, il était question du licenciement d’une
gouvernante qui n’avait pas respecté l’obligation imposée par son contrat de travail de résider à
moins de 200m de son lieu de travail. La Cour de cassation a considéré, en se fondant sur l’article
8 CEDH, l’article 9 Cciv. et l’article L. 1121-1 du Code du travail que toute personne dispose en
principe de la liberté de choisir son domicile et que la limitation apportée à cette liberté par un
contrat de travail doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but
recherché. En l’espèce, elle a considéré que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse dès
lors qu’il n’était pas établi que l’atteinte au libre choix par la salariée de son domicile était justifiée.

2. L’inviolabilité du domicile

Ce droit est rattaché par le Conseil constitutionnel à la liberté individuelle de l’article 66 de la

Constitution : décision du 2 mars 2004 Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la
criminalité.

C’est en particulier au nom de ce droit qu’est encadrée la possibilité d’opérer des perquisitions. On
rappellera ici simplement quelques règles que vous avez en principe dû étudier dans vos cours de
droit pénal :

- La perquisition ne peut avoir lieu que dans le but de rechercher une infraction

- La perquisition doit être effectuée par un OPJ

- La personne perquisitionnée doit être présente ou, à défaut, être représentée (art. 57 CPC)

- Les perquisitions ne peuvent en principe avoir lieu que de 6h à 21h conformément à

l’article 59 du CPP, sauf dans certains domaines

- Certains lieux bénéficient d’une protection spéciale :

o Le cabinet d’avocat, pour lequel est notamment exigée la présence du bâtonnier

(art. 56-1 du CPP).

o Les locaux d’un média ou au domicile privé d’un journaliste afin de protéger
notamment le secret des sources des journalistes (art. 56-2 du CPP).

o Le cabinet du médecin en raison du secret médical (art. 56-3 du CPP).

- Surtout, les perquisitions doivent toujours être réalisées sous le contrôle d’un magistrat : le
procureur dans le cas des enquêtes de flagrance et des enquêtes préliminaires ; le juge
d’instruction dans le cas des informations judiciaires (ce n’est que dans ce cas cependant
qu’elles doivent être autorisées préalablement – pas de mandat de perquisition en France).

Attention : dans le cadre de l’état d’urgence, des perquisitions administratives peuvent avoir lieu,
qui obéissent à un régime très différent.

Enfin, on précisera que ce droit à l’inviolabilité du domicile est aussi protégé à l’encontre des
personnes privées. L’article 226-4 du Code pénal prévoit ainsi que « L’introduction dans le domicile
d’autrui à l’aide de manœuvres, menaces, voies de fait ou contrainte, hors les cas où la loi le permet, est puni d’un an
d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Paragraphe 2 : Le secret des correspondances

Les correspondances bénéficiant du secret sont uniquement les correspondances privées. Celles-ci
peuvent se définir comme les messages destinés à une ou plusieurs personnes physiques ou morales
déterminées et individualisées. La chambre criminelle de la Cour de cassation va plus loin
puisqu’elle a exigé dans un arrêt du 16 octobre 2012 que le message soit sous pli. Ainsi, le bout de
papier échangé entre un avocat et son client peut être saisi par un policier sans méconnaître le droit
au secret des correspondances. On précisera que cet arrêt a fait hurler, à juste titre, à l’époque les
avocats.

L’avocat qui était à l’origine de cette affaire a donc saisi la Cour EDH qui, dans un arrêt Laurent
c. France du 24 mai 2018, a considéré que le bout de papier constituait bien une correspondance
au sens de l’article 8 et a conclu à la violation de cette disposition.

NB : Sur le secret professionnel des avocats, des requêtes sont pendantes devant la Cour EDH
contre la France, introduites par des avocats et des journalistes contre la loi n° 2015-912 du 24
juillet 2015 relative au renseignement. A suivre ! Association confraternelle de la presse judiciaire
c. France et 11 autres requêtes : les requérants allèguent notamment :

- que les techniques de renseignement prévues par la loi no 2015-912 du 24 juillet 2015 ne
satisfont pas aux exigences d’une base légale suffisante, notamment : manque d’explication
sur la question de savoir « comment, à quelles conditions et par qui doit s’opérer le tri entre
ce qui relève spécifiquement du mandat d’avocat et ce qui a trait à une activité qui n’est pas
celle de conseil » (Kopp c. Suisse, 25 mars 1998, § 73, Recueil des arrêts et décisions 1998-
II).

- l’absence de garanties suffisantes pour encadrer strictement les atteintes aux secrets des
avocats, qu’il s’agisse des mesures autorisées par le Premier ministre a priori, de
l’inapplicabilité des « garanties spéciales de procédure » protégeant les avocats et de
l’absence de contrôle effectif a posteriori en cas d’atteinte à la confidentialité des échanges
entre avocats et entre les avocats et leurs clients. A SUIVRE !!

La correspondance ne vise cependant pas uniquement les lettres papiers, mais aussi les
correspondances électroniques depuis la loi du 10 juillet 1991.

Ce droit justifie ainsi la répression pénale de toute atteinte à ce secret. L’article 226-15 du Code
pénal prévoit ainsi que Le fait, commis de mauvaise foi, d’ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des
correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d’en prendre frauduleusement connaissance,
est puni d’un an d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende.

En revanche, un juge d’instruction a la possibilité de faire prescrire l’enregistrement et la

transcription des correspondances dès lors que la peine encourue par la personne visée est de deux
ans ou plus (art. 10 CPP).

Focus : correspondance du salarié

La protection du secret des correspondances a été étendue au salarié sur son lieu de travail. Ainsi,
un salarié peut recevoir une correspondance personnelle sur son lieu de travail, sauf si celui-ci est
constitutif d’un trouble (pornographie par exemple). C’est ce qu’a affirmé la chambre sociale de la
Cour de cassation dans l’arrêt Nikon du 2 octobre 2001. Cependant, la Cour de cassation a par la
suite restreint ce droit. Elle a ainsi estimé que les documents détenus par un salarié sur son
ordinateur professionnel était présumé de caractère professionnel (Chambre sociale 18 octobre
2006, Jalma emploi et protection sociale). La chambre commerciale a jugé dans le même sens
s’agissant du téléphone professionnel du salarié (Com. 10 février 2015). En conséquence, sauf
mention contraire, tout document ou message est réputé professionnel et peut donc être consulté
par l’employeur. D’où les messages portant en entête la mention "PRIVE". Cela étant dit, la
chambre sociale a considéré que lorsqu’un message est envoyé depuis la messagerie personnelle du
salarié, même pendant ses heures de travail et avec un ordinateur fourni par l’employeur, alors il
revêt un cractère privé et ne peut donc être utilisé par l’employeur dans le cadre d’une procédure
de licenciement (chambre sociale, 26 janvier 2016).

Cet état du droit, qui vise donc à distinguer ce qui relève de la vie privée, et est donc protégée par
l’article 9 du code civil, de ce qui relève de la vie professionnelle, et qui n’est donc pas protégée,
pourrait cependant être remis en cause à la suite de l’arrêt rendu par la grande chambre de la CEDH
Barbulescu contre Roumanie du 5 septembre 2017.

En l’espèce, un salarié avait été licencié après avir utilisé Yahoo Messenger pour communiquer avec
son frère et sa compagne durant ses heures de travail. Débouté en interne, il avait saisi la Cour
EDH qui, dans un arrêt du 12 janvier 2016, avait conclu à l’absence de violation de la Convention.
Renvoi en grande chambre. Dans cet arrêt, la Cour va considérer qu’il y a eu violation de
l’article 8 de la Convention, au motif, en particulier que le salarié n’avait pas été informé
du fait que son employeur pouvait surveiller ses communications. Trois remarques sur cet
arrêt :

1 – En premier lieu, on a ici un bel exemple d’application horizontal de la Convention. Ce n’est

évidemment pas l’état qui a directement porté atteinte à la ve privée du salarié. Cependant, l’Etat
est tenu pour responsable, sur le terrain des obligations positives, en raison du fait qu’il n’a pas
ménagé un juste équilibre entre les intérêts en présence, c’est-à-dire entre le droit au respect de
la vie privée du salarié d’une part et le droit de l’employeur d’assurer le bon fonctionnement de son
entreprise d’autre part.

2 – En deuxième lieu, la Cour donne le mode d’emploi permettant de concilier ces deux intérêts.
Pour que les communications du salarié puissent être surveillées par l’employeur, il faut :

- que l’employé ait été informé de la possibilité pour son employeur d’être surveillé
(en pratique, note interne ou RI de l’entreprise)
- que l’employé ait été informé de la nature de la surveillance : distinction flux (quels
sites internet ont été consultés) / contenu (qu’a écrit le salarié dans ses mails)
- que l’employeur ait une raison légitime pour justifier l’accès au contenu : en clair,
il faut une vraie bonne raison pour accéder au contenu (secret industriel par exemple) et il est donc
plus difficile de justifier une surveillance du contenu que du flux.
- que l’employeur n’ait disposé d’aucun moyen moins intrusif pour atteindre
l’objectif poursuivi : Si l’objectif, est simplement de s’assurer que les salariés travaillent bien au
lieu d’envoyer des mails persos, il n’est pas nécessaire de vérifier le contenu (il suffit pour
l’employeur de surveiller les sites consultés)
 - que l’Etat prenne en compte les conséquences de la surveillance pour le salarié et
la manière dont l’employeur a utilisé les résulats de la surveillance (gravité de la sanction prononcée
à l’encontre du salarié)

3 – En troisième lieu, cette nouvelle grille de lecture pourrait remettre en question la JP actuelle de
la Ccas, ce dont témoigne notamment la tierce intervention de la France devant la Cour EDH, qui
contestait le caractère privé des communications au nom de la présomption de leur caractère
professionnel. En clair, au regard de l’arrêt rendu, il semble qu’on ne peut plus considérer que les
communications envoyées par l’employé avec des moyens techniques mis à sa disposition par son
employeur doivent être considérées comme ayant un caractère professionnel : elles relèvent bien
de la notion de vie privée et son donc protégées par l’article 8 (d’un point de vue théorique,
distinction entre vie privée peronnelle et vie privée sociale). En revanche, cette protection n’étant
pas absolu, il est possible de limiter le droit au respect de la vie privée du salarié, à la condition de
respecrer les critères énoncés précédemment.

Paragraphe 3 : Le droit à l’image

Le droit à l’image appartient également au cœur de la vie privée. L’image est en effet le reflet de
l’intimité d’une personne et doit donc également bénéficier d’une protection. Le développement
des médias, en particulier des journaux "people" a donné une ampleur considérable à ce droit.
Ainsi, la Cour de cassation a souligné dans un arrêt du 16 mai 2012 que « la publication de photographies
représentant une personne pour illustrer des développements attentatoires à sa vie privée porte nécessairement atteinte
à son droit au respect de son image ».

Ce droit bénéficie d’une protection pénale par l’article 226-1 du Code pénal qui prévoit qu’« est
puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque,
volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui [...] En fixant, enregistrant ou transmettant,
sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé ».

On comprend cependant assez aisément que ce droit est la plupart du temps violé non pas par des
personnes publiques, mais par des personnes privées, ce qui pose évidemment la question de la
responsabilité de l’État dans de telles hypothèses. Après tout, que peut-on reprocher à l’État
lorsqu’un journal people publie des photos « volées » par un paparazzi ?

C’est ici que se manifeste tout particulièrement la notion d’obligation positive, permettant une
application horizontale des droits fondamentaux. L’Etat ne doit ainsi pas se contenter de ne pas
porter atteinte au droit à l’image – obligation négative – il doit également protéger les personnes
contre des atteintes à ce droit qui serait le fait de personnes privées. C’est notamment ce qu’a
affirmé la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Von Hannover contre Allemagne
du 24 juin 2004, où il était question de photos volées de Caroline de Monaco.

Pour la Cour, l’article 8 ne se contente pas de commander à l’État de s’abstenir de s’ingérer dans la
vie privée des individus. En effet, « à cet engagement négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes
au respect effectif de la vie privée ou familiale. Elles peuvent nécessiter l’adoption de mesures visant au respect de la
vie privée jusque dans les relations des individus entre eux », ce qui, ajoute la Cour « vaut également pour la
protection du droit à l’image contre des abus de la part de tiers ».

Cela étant, vous aurez compris sans doute que cette obligation de l’État de protéger les personnes
contre les atteintes à leur vie privée, et notamment à leur droit à l’image, doit nécessairement être
conciliée avec l’obligation de garantir la liberté d’expression, que l’on étudiera également dans le
cadre de ce chapitre. Cette liberté, également protégée par la CEDH (article 10), implique
notamment le droit à l’information du public. Il faut donc mettre en balance ces deux droits et
déterminer, au cas par cas, lequel des deux doit s’imposer. La Cour de cassation souligne ainsi, dans
un arrêt du 9 juillet 2003, que « les droits au respect de la vie privée et à la liberté d’expression revêtant une
identique valeur normative, font ainsi devoir au juge saisi de rechercher leur équilibre et, le cas échéant, de privilégier
la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime ».

Aucune solution générale ne saurait s’imposer pour la conciliation de ces deux droits. Il faut
effectuer une analyse in concreto, reposant sur des critères fixés notamment par la Cour EDH dans
un arrêt Von Hannover contre Allemagne (encore Caro !) rendu par la Grande chambre de la Cour
EDH le 7 février 2012. Les 6 critères sont les suivants :

- la publication s’inscrit-elle dans un débat d’intérêt général ? : si c’est le cas, le droit à

l’information du public sera d’autant plus protégé

- notoriété de la personne visée : plus une personne est connue, moins sa vie privée sera
protégée

- comportement antérieur de la personne visée : si elle a déjà volontairement étalé sa vie

privée en faisant la une de magazine people par le passé, son droit à l’image sera moins
protégé que si elle s’est toujours tenue à l’écart des médias

- circonstances de la prise des photos : si les photos ont été prises aux moyens de
manœuvres frauduleuses, le droit à l’image sera mieux protégé

- Les faits révélés par l’atteinte au droit à l’image étaient-ils déjà connus du public :

- nature et gravité de l’intrusion dans la vie privée : si la personne a été photographiée

nue, il y a ainsi plus de chance que si elle est photographiée marchant dans la rue

Dans cette affaire, la Cour avait conclu à l’absence de violation de l’article 8, faisant ainsi primer la
liberté d’expression, là où au contraire elle avait conclu à la violation de cet article dans l’affaire de
2004, faisant primer cette fois le droit à l’image.

Deux exemples pour que vous compreniez bien la logique : Cour EDH, 10 novembre 2015,
Couderc et Hachette Filipacchi associes c. France

Révélation de Paris Match sur l’existence d’un enfant caché du Prince Albert de Monaco :

- la Cour admet un débat d’intérêt général (règles de succssion à Monaco)

 - Elle relève par ailleurs que le Prince était connu d’un large public

- Elle remarque les photos remises à la revue, sans le consentement du Prince, n’avaient
pas été prises à son insu et ne le présentaient pas sous un jour défavorable.

- Elle constate en outre que l’« espérance légitime » du requérant de voir sa vie privée
protégée était limitée en raison de sa notoriété et de ses agissements passés.

- Elle note enfin que le ton de l’entretien était dénué de tout sensationnalisme.

En conséquence, elle conclut à l’absence de violation de la convention.

Cour EDH, 1er juillet 2021, Hájovský c. Slovaquie Le requérant avait publié une annonce dans
un quotidien national pour trouver une mère porteuse. Une journaliste s’était faite passer pour une
candidate et avait enregistré les entretiens qu’elle avait eus avec lui à son insu. Ces entretiens ont
été publié, dans un quotidien populaire à l’échelle nationale et en version imprimée et en ligne :
informations sur sa vie privée ; photographies prises sans son consentement. Il intente une action
contre la chaine de télévision et contre l’éditeur du journal. La première accueillie par les Tribunaux
nationaux, la seconde rejetée.

La Cour a conclu à la violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée) de la Convention,

jugeant que, nonobstant la marge d’appréciation laissée aux juridictions internes en la matière, l’État
slovaque avait manqué à ses obligations positives au titre de cette disposition.

- mauvaise appréciation faite du comportement antérieur du requérant

- absence de prise en compte de la manière dont les photographies avaient été prises

- inexistence d’une contribution au débat d’intérêt général de la diffusion d’images non floutées du
requérant,

- requérant n’était pas une personnalité publique

Paragraphe 4 : Le droit à l’autonomie personnelle

Le droit à l’autonomie personnelle, autrement appelé droit à l’autodétermination, peut se définir
comme la faculté pour la personne humaine de mener sa vie comme elle l’entend (Pretty contre
RU du 25 avril 2002), ou encore comme la possibilité reconnue au sujet de poser sa propre norme.
Ce droit découle d’une conception anglo-saxonne de la vie privée, centrée sur l’autonomie de la
personne.

Cette notion, inexistante dans les textes, aussi bien internes qu’externes, a été consacrée par la Cour
EDH, pour la première fois explicitement dans l’arrêt Pretty.

Le champ d’application de ce droit apparait assez large. Ainsi, il a été mobilisé par la Cour EDH
dans les domaines suivants :
 - En matière de fin de vie, par les arrêts Pretty et Haas contre Suisse du 20 janvier 2011.
Dans cette dernière affaire, la Cour a ainsi reconnu le droit d’un individu « de décider de quelle
manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à condition qu’il soit en mesure de forger librement sa
propre volonté à ce propos et d’agir en conséquence ».

- En matière de sexualité, dans l’affaire KA et AD précitée.

- En matière d’avortement, dans l’affaire Tysiac contre Pologne, 20 mars 2007

- En matière de recours à la procréation artificielle (Evans contre Royaume-Uni du 10 avril

2007)

Sans entrer plus dans les détails, on formulera deux remarques :

- Ce droit est décrié par une partie de la doctrine qui y voit la consécration d’une vision
purement individualiste des droits de l’homme qui pourraient ainsi être mobilisé pour des
motifs purement égoïstes

- Cette critique doit sans doute être nuancée puisqu’en réalité, ce droit n’est certainement pas
absolu et peut donc subir des restrictions, à la condition bien sûr que celles-ci soient prévues
par la loi, poursuivent un but légitime et soient nécessaires dans une société démocratique.
On remarque par ailleurs que la Cour fait preuve d’une très grande retenue en la matière,
laissant aux Etats une très grande marge d’appréciation sur des questions éthiquement
particulièrement sensibles.

o Prévue par la loi

o But légitime

o Nécessaire dans une société démocratique (proportionnée)

Chapitre 3 : la liberté d’expression
On dira dans un premier temps quelques mots des sources de la liberté d’expression, avant de voir
le contenu de cette liberté et les limites apportées à celle-ci.

Section 1 – Les sources de la liberté d’expression

Au niveau international, la liberté d’expression est protégée par l’article 10 CEDH, l’article 11
CDFUE ou encore l’article 19 du PIDCP. Dans son arrêt Handyside contre Royaume-Uni, du 7
décembre 1976, la Cour EDH a considéré que la liberté d’expression constituait « l’un des fondements
essentiels de toute société démocratique » ainsi que « l’une des conditions primordiales de son progrès et de
l’épanouissement de chacun ».

Au niveau interne, on retrouve la liberté d’expression à l’article 10 de la DDHC qui précise que
« Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre
public établi par la Loi ». L’article 11 de la DDHC prévoit pour sa part que « La libre communication des
pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer
librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi ».

Au vu de ces dispositions particulièrement protectrices, on comprend pourquoi le Conseil

constitutionnel considère, depuis sa décision Concentration des entreprises de presse du 11 octobre
1984, cette liberté comme étant « d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du
respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale ».

L’encadrement de la liberté d’expression est réalisé en France par la loi du 29 juillet 1881 sur la
liberté de la presse. Si l’article 1er de cette loi précise que « L’imprimerie et la librairie sont libres »,
l’immense majorité des dispositions de cette loi sont en réalité relative aux limites imposées à la
liberté d’expression.

Section 2 – Le contenu de la liberté d’expression

La liberté d’expression recouvre en réalité de multiples droits, tous interdépendants les uns des
autres. On retrouve d’ailleurs dans ces multiples facettes la double dimension de la liberté
d’expression, à savoir une dimension individuelle d’une part – il s’agit pour l’individu de pouvoir
s’épanouir dans la société – et collective d’autre part, puisque la liberté d’expression est nécessaire
pour assurer le pluralisme des idées dans une société démocratique.

Dans une perspective didactique, on s’attardera dans un premier temps sur le cœur de la liberté
d’expression, puis sur ses corollaires.

Paragraphe 1 – Le cœur de la liberté d’expression

On verra tout d’abord la liberté d’opinion, puis la liberté de communication avant de dire quelques
mots de la liberté de recevoir des informations.

A- La liberté d’opinion
La liberté d’opinion peut se définir comme une liberté de l’esprit, une faculté d’avoir ses propres
conceptions et représentations intellectuelles. Elle est ainsi tournée vers la protection de l’intimité
intellectuelle de la personne et interdit donc en premier lieu à l’État d’imposer une doctrine
particulière aux individus.

Cette liberté implique ainsi d’admettre des opinions que l’on juge pourtant choquantes ou que l’on
réprouve. La Cour EDH ne dit pas autre chose dans son arrêt Handyside lorsqu’elle affirme que
la liberté d’expression « vaut non seulement pour les "informations" ou "idées" accueillies avec faveur ou
considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou
une fraction quelconque de la population ».

De ce principe découle ainsi celui de neutralité du service public. En effet, bien que le Conseil
constitutionnel ait consacré ce principe en tant que corollaire du principe d’égalité dans sa décision
du 18 septembre 1986, Liberté de communication, il est clair que la neutralité du service public a
aussi pour objet de préserver la liberté d’opinion des administrés. Toute activité de propagande de
la part d’un agent public est ainsi prohibée, ce qui n’empêche cependant évidemment pas les agents
publics d’avoir leurs propres opinions. Ils doivent simplement s’abstenir de les exprimer dans le
cadre de leurs fonctions, ce que rappelle le Conseil d’État dans un arrêt du 8 décembre 1948,
Demoiselle Pasteau.

B- La liberté de communication
Si la liberté d’expression contient en premier lieu le droit d’avoir les opinions de son choix, elle
comporte bien entendu également le droit d’exprimer ces opinions, de les communiquer. Cette
liberté est particulièrement large :

- Il importe de préciser tout d’abord que le support de la communication importe peu :

il peut s’agir de presse écrite, de la télévision, d’une réunion publique, d’un site internet, de
propos tenus sur les réseaux sociaux, etc. Peu importe le vecteur de communication, la
personne qui s’exprime est en principe libre de le faire.

- Il faut ajouter ensuite que le but de la communication est également sans importance.
Ainsi, que le but soit commercial (publicité), politique (un discours), ou de divertir
(spectacle humoristique, film, etc.), on se trouve dans le champ d’application de la liberté
d’expression

C- La liberté de recevoir des informations

La liberté d’expression a également une dimension passive : elle ne garantit pas uniquement la
possibilité pour une personne de diffuser des informations, elle permet par ailleurs à toute personne
de recevoir des informations. On retrouve ainsi la double fonction de la liberté d’expression :
permettre l’épanouissement personnel de celui qui s’exprime, et assurer au public une information
pluraliste lui permettant de participer pleinement à la vie démocratique.

A titre d’illustration, c’est la liberté de recevoir des informations qui était en cause dans la décision
du Conseil constitutionnel du 10 février 2017, David P, dans laquelle celui-ci a déclaré contraire à
la Constitution l’article 421-2-5-2 du Code pénal relatif au Délit de consultation habituelle de sites
internet terroristes. Le Conseil a en effet estimé que « si le législateur a exclu la pénalisation de la
consultation effectuée de « bonne foi », l’incrimination instituée ne requiert pas que l’auteur des faits soit animé d’une
intention terroriste. Dès lors, les dispositions contestées font peser une incertitude sur la licéité de la consultation de
certains services de communication au public en ligne et, en conséquence, de l’usage d’internet pour rechercher des
informations ».

• Cengiz et autres c. Turquie, 1er décembre 2015, §§ 49 et 52 « [L]’Internet est

aujourd’hui devenu l’un des principaux moyens d’exercice par les individus de leur droit à
la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées : on y trouve
des outils essentiels de participation aux activités et débats relatifs à des questions politiques
ou d’intérêt public. (...) Par ailleurs, en ce qui concerne l’importance des sites internet dans
l’exercice de la liberté d’expression, (...) “grâce à leur accessibilité ainsi qu’à leur capacité à
conserver et à diffuser de grandes quantités de données, les sites internet contribuent
grandement à améliorer l’accès du public à l’actualité et, de manière générale, à faciliter la
communication de l’information” (...) La possibilité pour les individus de s’exprimer
sur Internet constitue un outil sans précédent d’exercice de la liberté d’expression »
o Cette affaire concernait le blocage de l’accès à l’intégralité de YouTube, par les
autorités turques. Les requérants se plaignaient en particulier d’une atteinte à leur
droit à la liberté de recevoir et de communiquer des informations et des idées.
o La Cour a conclu à la violation de l’article 10 de la Convention, jugeant que
l’ingérence à laquelle avait donné lieu la disposition litigieuse de la loi en cause
n’avait pas répondu à la condition de légalité exigée par la Convention : la loi ne
permettait pas au juge national de bloquer totalement l’accès à Internet et en
l’occurrence à YouTube en raison de l’un de ses contenus.
o Autre exemple récent : Vladimir Kharitonov c. Russie, OOO Flavus et autres
c. Russie, Bulgakov c. Russie et Engels c. Russie 23 juin 2020 (4 arrêts) Ces
affaires concernaient le blocage de sites Internet en Russie et, en particulier,
différents types de mesures de blocage :
§ le blocage « collatéral » (lorsque l’adresse IP bloquée est partagée par
plusieurs sites, y compris l’adresse ciblée)
§ le blocage « excessif » (lorsque l’ensemble du site est bloqué en raison d’une
seule page ou d’un seul fichier) et
§ le blocage « en gros » (trois médias en ligne avaient été bloqués par le
Procureur général pour leur couverture de certaines informations).
® La Cour a conclu à la violation de l’article 10 de la Convention et en profite
pour souligner à nouveau l’importance d’Internet en tant qu’outil essentiel
dans l’exercice du droit à la liberté d’expression.
Paragraphe 2 – Les droits et libertés corollaires
On évoquera ici deux libertés intimement liées à la liberté d’expression, que sont la liberté artistique
d’une part et la liberté de la presse d’autre part.

A- La liberté artistique
Parmi les vecteurs de la liberté d’expression, l’art joue incontestablement un rôle primordial. Cela
explique sans doute pourquoi cette liberté fait l’objet parfois de dispositions spécifiques. Ainsi, la
CDFUE consacre la liberté des arts en son article 13.

Les juridictions nationales, tout comme la Cour EDH, ont ainsi considéré à maintes reprises que
l’atteinte portée à la création artistique était une atteinte à la liberté d’expression :
 - Dans l’affaire Vereinigung Bildender Künstler contre Autriche du 25 janvier 2007, la Cour
EDH a ainsi considéré que l’interdiction d’exposer un tableau porte atteinte à la liberté
d’expression (portrait de 34 personnalités, dont Mère Theresa, un Cardinal et Jorg Haïder
s’adonnant à des activités sexuelles…)

- Dans l’ordonnance du 9 janvier 2014, Ministre de l’intérieur contre Société les Productions
de la plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, le CE a certes fait primer la dignité humaine
en tant que composante de l’OP sur la liberté d’expression, mais il n’en a pas moins
considéré que le spectacle de Dieudonné relevait de la liberté d’expression

- Dans l’affaire Otto-Preminger contre Autriche du 20 septembre 1994, la Cour EDH a

considéré que la saisie et la confiscation d’un film critiquant l’Église catholique constitue
une ingérence dans la liberté d’expression du diffuseur, ingérence au demeurant justifié en
l’espèce

- Les caricatures de Mahomet publiées par Charlie Hebdo relève également de la liberté
d’expression selon la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 12 mars 2008, Ph. Val contre
UOIF.

- Cela inclut également les chansons : Affaire Freeze Corleone : On en reparlera plus loin.
TA Paris, 23 novembre 2023, Issa Diakhate

- Expositions/œuvre d’art : l’affaire FRAC, Cass Ass., 17 novembre 2023

En pratique, il est très fréquent que l’exercice de la liberté artistique donne lieu à des litiges devant
les juridictions. Par définition, l’art se veut plus provocateur que le discours traditionnel, et cherche
ainsi nécessairement à tester les limites de la liberté d’expression.

B- La liberté de la presse
Si la presse, peu importe son support, est l’une des principales utilisatrices de la liberté d’expression
au sens classique du terme, elle bénéficie en outre de quelques règles spécifiques dont il importe de
dire quelques mots. La presse joue en effet un rôle primordial dans l’information du public, ce qui
explique sans doute pourquoi la Cour EDH la qualifie de « chien de garde » de la démocratie dans
l’arrêt du 27 mars 1996, Goodwin contre Royaume-Uni.

Cela implique pour l’État non seulement de ne pas entraver cette liberté, mais aussi de la protéger
contre des atteintes commises par des particuliers, ce dont témoigne l’arrêt rendu récemment par
la CEDH, le 10 janvier 2019, Ismayilova c. Azerbaïdjan. Dans cette affaire une journaliste
d’investigation a fait l’objet de menaces et une « vidéo à caractère sexuel » qui la montrait en
compagnie de son petit ami d’alors et qui avait été filmée à son insu a été postée sur Internet. La
Cour considère que dans pareille situation, l’État n’était pas uniquement tenu de prendre des
mesures pour la protéger des intrusions dans sa vie privée, mais avait aussi l’obligation, découlant
de l’article 10 de la Convention, de protéger sa liberté d’expression. Or, la Cour estime que l’enquête
pénale a été entachée de carences et de retards, et les articles publiés dans des journaux censément
pro-gouvernementaux ainsi que la divulgation par les autorités d’un rapport d’avancement sur
l’enquête qui, sans raison apparente, contenait des informations relatives à sa vie privée, vont venus
aggraver la situation. Tous ces éléments étaient contraires à l’esprit d’un environnement
protecteur à l’égard du journalisme. Violation article 10.

On évoquera en particulier la question de la protection du secret des sources des journalistes et

celle du pluralisme de la presse.

1. La protection du secret des sources des journalistes

La protection des sources des journalistes est considérée par la Cour EDH comme « la pierre
angulaire » de la liberté de la presse, notamment dans un arrêt du 27 mars 1996, Goodwin contre
Royaume-Uni.

À la suite de multiples de condamnation par la Cour EDH, en particulier dans les arrêts Cour
EDH, 28 juin 2012, Ressiot et autres contre France.

La protection des sources des journalistes est aujourd’hui assurée par l’article 2 de la loi de 1881
qui prévoit : « Le secret des sources des journalistes est protégé dans l’exercice de leur mission d’information du
public ». Le journaliste est définit de manière assez large, puisqu’il s’agit de « toute personne qui, exerçant
sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, de communication au public en ligne, de communication
audiovisuelle ou une ou plusieurs agences de presse, y pratique, à titre régulier et rétribué, le recueil d’informations et
leur diffusion au public ». En d’autres termes, le journaliste n’est pas nécessairement détenteur d’une
carte de presse.

L’article 2 prévoit par ailleurs qu’il « ne peut être porté atteinte directement ou indirectement au secret des sources
que si un impératif prépondérant d’intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement
nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi. Cette atteinte ne peut en aucun cas consister en une obligation
pour le journaliste de révéler ses sources ». Le texte de loi reprend ainsi mot pour mot la jurisprudence de
la Cour EDH (voir notamment Goodwin).

Sur la base de ce texte, la chambre criminelle annule régulièrement des actes de procédure pénale
portant atteinte au secret des sources. Ainsi par exemple, elle a censuré les réquisitions visant à
mener des investigations sur des lignes téléphoniques de journalistes (Crim. 6 décembre 2011,
affaire dite des Fadettes du Monde) ou encore annulé une perquisition pratiquée au domicile d’un
journaliste constitutive d’une atteinte au secret des sources (Crim. 25 février 2014).

Affaire Médiapart : refus de laisser entrer les procureurs :

- Article 76 CPP : Les perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction ou de biens
dont la confiscation est prévue à l'article 131-21 du code pénal ne peuvent être effectuées sans l'assentiment
exprès de la personne chez laquelle l'opération a lieu.

- Si une perquisition est est finalement ordonnée par un magistrat du siège :

- Article 56-2 CPP : Les perquisitions dans les locaux d'une entreprise de presse, d'une entreprise
de communication audiovisuelle, d'une entreprise de communication au public en ligne, d'une agence de
presse, dans les véhicules professionnels de ces entreprises ou agences ou au domicile d'un journaliste
 lorsque les investigations sont liées à son activité professionnelle ne peuvent être effectuées que par
un magistrat.

La personne présente lors de la perquisition en application de l'article 57 du présent code peut s'opposer à la
saisie d'un document ou de tout objet si elle estime que cette saisie serait irrégulière au regard de
l'alinéa précédent. Le document ou l'objet doit alors être placé sous scellé fermé. JLD sous 5 jours tranche
la question.

2. Le pluralisme de la presse

Le pluralisme de la presse a été consacré par le Conseil constitutionnel comme un objectif de valeur
constitutionnel dans sa décision Concentration des entreprises de presse du 11 octobre 1984 :
« Considérant que le pluralisme des quotidiens d’information politique et générale […] est en lui-même un objectif
de valeur constitutionnelle ; qu’en effet la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l’article 11
de la DDHC, ne serait pas effective si le public auquel s’adressent ces quotidiens n’était pas à même de disposer
d’un nombre suffisant de publications de tendances et de caractères différents ; qu’en définitive l’objectif à réaliser est
que les lecteurs […] soient à même d’exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics
puissent y substituer leurs propres décisions ni qu’on puisse en faire l’objet d’un marché ».

Cet OVC va ainsi permettre de justifier en particulier deux types de mesures :

- Le pluralisme justifie ainsi que l’État limite la concentration des entreprises de presse, afin
d’éviter qu’un même propriétaire ne puisse acquérir trop de médias et ainsi imposer une
ligne éditoriale déterminée. C’était là l’objectif de la loi du 23 octobre 1984 qui interdisait
notamment qu’un même groupe de presse détienne plus de 15% des quotidiens nationaux,
régionaux et locaux. Depuis, ces règles ont été assouplies et surtout adaptées à d’autres
médias, en particulier à la télévision.

- Le pluralisme justifie par ailleurs l’aide financière apportée par l’État à un journal d’opinion
(L’Humanité en l’espèce) dans le but « de préserver le pluralisme des quotidiens d’information
politique et générale ». Décision du 28 décembre 2000, Loi de finance rectificative pour 2000.
En outre, la presse écrite bénéficie d’un Taux de TVA réduit à 2,1 %, ce qui n’est pas sans
poser problème, puisque la presse en ligne (Médiapart, etc.) ne bénéficie pas de ce taux
super réduit.

C’est également la protection du pluralisme qui était au centre de l’affaire CourEDH, 5 avril 2022,
NIT S.R.L. c. République de Moldova dans laquelle la Cour considère justifiée la révocation de la
licence de radiodiffusion d’une chaîne de télévision à la suite de manquements graves et répétés à
l’obligation légale de veiller à l’équilibre et au pluralisme politiques dans les bulletins d’information.
La Cour met en balance dans cette affaire le pluralisme politique dans les médias et la liberté
éditoriale :

« si les exigences en matière de liberté d’expression et de liberté des médias imposent aux États de
protéger l’indépendance des médias et de s’abstenir d’interférer dans leur travail, il est largement
admis que les États doivent, dans le même temps, établir un cadre normatif garantissant l’existence
d’un paysage médiatique diversifié et pluraliste »

Section 3 – Les limites à la liberté d’expression

La question des limites imposées à l’exercice de la liberté d’expression fait l’objet de deux visions
opposées, selon que l’on se place dans le modèle américain ou dans le modèle européen.

Dans le modèle américain, la liberté d’expression est quasi-totale. Le juge Holmes, ancien juge à la
Cour suprême des États-Unis, a ainsi théorisé ce qu’il appelle le libre marché des opinions : toutes
les opinions doivent pouvoir être exprimées et entendues, la main invisible du marché permettant
une autorégulation, garantissant, sans intervention de l’État, que les idées les plus raisonnables et
la vérité l’emportent. En outre, le droit américain relatif à la liberté d’expression procède à une
véritable domination de la liberté d’expression sur le droit au respect de la vie privée, dès lors que
la personne visée exerce des responsabilités publiques. Pour le dire simplement, et bien qu’il faille
sans doute nuancer, on considère ainsi qu’une personne s’expose médiatiquement, elle renonce à
voir sa vie privée protégée.

Dans le modèle européen en revanche, l’État se fixe pour mission de réguler le débat public, en
posant un certain nombre d’interdit permettant un débat apaisé. C’est à ce titre que l’on interdira
tout propos incitant à la haine par exemple. La France reprend incontestablement ce modèle, et,
plus encore, apparait comme l’un des États les plus stricts dans les limites imposées à la liberté
d’expression. Dans la tradition républicaine en effet, tout propos susceptible de monter les français
les uns contre les autres est banni, ce qui explique de nombreux interdits.

La Cour EDH adopte également ce modèle et accepte que des Etats limitent la liberté d’expression
pour protéger le vivre ensemble « (…) [L]a tolérance et le respect de l’égale dignité de tous
les êtres humains constituent le fondement d’une société démocratique et pluraliste. Il en résulte
qu’en principe on peut juger nécessaire, dans les sociétés démocratiques, de sanctionner,
voire de prévenir, toutes les formes d’expression qui propagent, incitent à, promeuvent ou
justifient la haine fondée sur l’intolérance (…), si l’on veille à ce que les “formalités”,
“conditions”, “restrictions” ou “sanctions” imposées soient proportionnées au but légitime
poursuivi. » (Cour EDH, Erbakan c. Turquie du 6 juillet 2006, § 56).

Il faut enfin préciser que les limites imposées à la liberté d’expression peuvent prendre plusieurs
formes : il peut s’agir de sanctions pénales en premier lieu, mais aussi de sanctions disciplinaires,
voire de l’interdiction préventive de s’exprimer. En outre, il faut préciser que certaines personnes
sont soumises à des obligations particulières limitant de manière plus drastique leur liberté
d’expression. Il en va ainsi des fonctionnaires, qui ont un devoir de réserve. Il en va également ainsi
des avocats, qui sont soumis à des principes déontologiques (cf. encadré). On pourrait aussi
évoquer le cas des salariés, soumis à une obligation de loyauté vis-à-vis de leur employeur. Ne
pouvant examiner tous ces points, le propos de concentrera sur le « droit commun » et l’on
évoquera ainsi tout d’abord les limites fondées sur les droits et libertés d’autrui, avant de voir les
restrictions fondées sur l’OP.

Focus : La liberté d’expression de l’avocat

Les avocats sont soumis à un régime spécifique s’agissant de leur liberté d’expression. En effet,
s’ils sont bien évidemment soumis au droit commun, ce qui implique notamment l’interdiction
de diffamer, en particulier les magistrats, ils sont en outre soumis à des principes
déontologiques, figurant dans le règlement intérieur national (RIN), sorte de code de
conduite des avocats. Parmi leurs obligations déontologiques, figure notamment les principes
d’honneur, de délicatesse et de modération. A l’inverse, dans la mesure où ils doivent défendre
les intérêts de leur client, les avocats doivent bénéficier d’une très large liberté d’expression afin
d’assurer convenablement cette défense.

Deux affaires récentes permettent d’appréhender ce cas particulier, qui intéressera sans doute
ceux d’entre vous qui se destinent à la profession d’avocat, voire à celle de magistrat.

Dans une affaire Cour EDH, Bono contre France du 15 décembre 2015 :

- la Cour EDH était saisi par Me. Bono, avocat d’une personne poursuivie pour
participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un acte de
terrorisme et arrêté à Damas en 2003. Les juges d’instruction chargés de l’affaire avaient
délivré une commission rogatoire internationale aux autorités syriennes afin que le
prévenu soit interrogé. Le prévenu fut interrogé par les services secrets syriens en
présence d’un des juges d’instruction français et fut ensuite extradé en France pour être
jugé.

- Au cours du procès, Me. Bono sollicita la nullité des interrogatoires syriens au motif
qu’ils avaient été conduits sous la torture. Dans ses conclusions écrites, il dénonça en
outre la complicité des magistrats instructeurs, estimant que ceux-ci avaient non
seulement laissé faire, mais aussi favorisé la torture. Les pièces furent finalement écartées
mais le prévenu fut condamné.

- Après cette condamnation, le procureur demande que des sanctions disciplinaires soient
infligées à Me. Bono pour manquement à des devoirs d’honneur, de délicatesse et de
modération. Le Conseil de discipline de l’ordre des avocats ne l’ayant pas sanctionné,
le procureur fit appel et la Cour d’appel infligea un blâme à Me. Bono, ce qui fut confirmé
par la Cour de cassation.

- Dans son arrêt, la Cour relève que les propos litigieux, de par leur virulence, avaient un
caractère outrageant pour les magistrats en charge de l’instruction, mais qu’ils ne les
visaient cependant pas nommément. Ces écrits, qui reposaient sur une base factuelle,
participaient également directement de la mission de défense du client de Me Bono et ne
sont pas sortis de la salle d’audience. Elle conclut donc à la violation de l’article 10,
soulignant que s’il appartient aux autorités judiciaires et disciplinaires, dans l’intérêt du
bon fonctionnement de la justice, de sanctionner certains comportements des avocats,
ces autorités doivent veiller à ce que le contrôle ne constitue pas une menace ayant un
effet inhibant qui porterait atteinte à la défense des intérêts de leurs clients.

Dans une affaire CCAS, Civ. 1re, 10 juillet 2014, Szpiner :

 - A l’occasion du procès du gang des barbares, l’avocat d’une des parties civiles, Me.
Szpiner, estimait que l’avocat général Philippe Bilger n’allait pas assez loin dans ses
réquisitions. Donnant une interview au Nouvel observateur, Me. Szpiner avait traité M.
Bilger de traitre génétique. Or, il se trouve que le père de M. Bilger, Joseph de son
prénom, a été condamné après la seconde guerre mondiale pour des faits de
collaboration… Le Conseil de discipline refuse de sanctionner Me. Szpiner, la CA le
confirme, mais la Cour de cassation casse l’arrêt de Cour d’appel et renvoi devant la Cour
d’appel de Lyon qui sanctionne l’avocat. Celui-ci se pourvoit en cassation.

- L’affaire est bien différente de la première :

o les propos ont été tenus en dehors de la mission de défense, dans une interview
à un journal.

o ils ne servent pas la défense

o ils montrent une animosité personnelle (il y a une véritable attaque personnelle

- En conséquence, la Cour de cassation considère : « Mais attendu que l’arrêt considère justement
que le propos tenu de « traître génétique », exprimé sans nécessité et ne traduisant aucune idée, aucune
opinion ou aucune information susceptible d’alimenter une réflexion ou un débat d’intérêt général,
manifestait une animosité personnelle à l’égard du magistrat concerné, de sorte que ce propos, outrageant
pour la personne même de l’avocat général en ce qu’il mettait en cause son intégrité morale, ne pouvait
être justifié par la compassion de M. X… pour sa cliente, ni par la provocation ressentie dans l’exercice
de sa mission de défense, même dans le contexte polémique suscité par un crime odieux, au cours duquel
la question de l’antisémitisme était posée ; que la cour d’appel en a déduit à bon droit que M. X… avait
ainsi manqué à la délicatesse qui s’impose à l’avocat, la restriction apportée à sa liberté d’expression
étant nécessaire pour assurer tant la protection des droits d’autrui que l’autorité et l’impartialité de
l’institution judiciaire »

Paragraphe 1 – Les limites fondées sur les droits et libertés d’autrui

C’est principalement avec le droit au respect de la vie privée (B.) et de l’honneur (A.) d’autrui que
la liberté d’expression entre en conflit. Nous les traiterons donc en détail. Toutefois, la liberté
d’expression est susceptible d’entrer en conflit avec d’autres droits, y compris certaines de ses
propres composantes.

A- La protection de l’honneur
S’il est naturellement loisible à toute personne de critiquer autrui - c’est même indispensable dans
une démocratie - il est en revanche interdit de porter atteinte à l’honneur de la personne. L’article
10 de la CEDH prévoit ainsi que la liberté d’expression peut être limitée pour protéger la réputation
d’autrui. La Cour européenne a ainsi affirmé que l’obligation « d’éviter des expressions qui sont
gratuitement offensantes pour autrui » figure parmi les limites pouvant être apportées à la liberté
d’expression, car de tels propos « ne contribuent à aucune forme de débat public capable de favoriser le progrès
dans les affaires du genre humain » (Cour EDH, 31 janvier 2006, Giniewski contre France).
C’est la protection de l’honneur qui justifie notamment l’incrimination de l’injure d’une part et de
la diffamation d’autre part (c’est aussi au nom de l’honneur qu’était réprimé les délits d’offense à
chef d’État étranger et d’offense au chef de l’État, dont on a vu en introduction qu’ils ont été
supprimé à la suite de condamnation de la Cour EDH). On verra dans un premier temps la
distinction entre l’injure et la diffamation, avant de s’intéresser à la balance opérée avec la liberté
d’expression.

1. La distinction de l’injure et de la diffamation

On verra dans un premier temps pourquoi il est indispensable de bien distinguer les deux, avant de
voir le critère ambigu de la distinction.

Ø La nécessité de la distinction
Cette distinction est fondamentale pour deux raisons :

- D’un point de vue procédural, il n’est pas possible d’engager, pour des mêmes faits, une
action fondée à la fois sur l’injure et la diffamation. C’est ce qui ressort des dispositions de
l’article 53 de la loi de 1881, qui prévoit que « La citation précisera et qualifiera le fait incriminé,
elle indiquera le texte de loi applicable à la poursuite ». Cette nécessité pour le demandeur de
qualifier les propos d’injure OU de diffamation, a été confirmée récemment par l’assemblée
plénière de la Cour de cassation : « Mais attendu que selon l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881,
qui doit recevoir application devant la juridiction civile, l’assignation doit, à peine de nullité, préciser et
qualifier le fait incriminé et énoncer le texte de loi applicable ; qu’est nulle une assignation retenant pour le
même fait la double qualification d’injure et de diffamation » (Cass., ass. plén., 15 févr. 2013, n° 11-
14.637, Bull. AP, n° 1)

- Sur le fond, la qualification de diffamation va permettre au prévenu de présenter des

moyens de défenses spécifiques, que sont la bonne foi et l’exception de vérité, moyens qui
ne sont pas admis en matière d’injure.

Ø Le critère de la distinction
Le critère de distinction repose sur l’imputation d’un fait précis. Ainsi, l’article 29 de la loi de 1881
prévoit :

« Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du
corps auquel le fait est imputé est une diffamation. […].
Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est une injure ».

Ces deux infractions reposent ainsi sur un élément commun : ‘atteinte à l’honneur et à la
considération de la personne. Elle se distingue en revanche en ce que la diffamation impute un fait
au contraire de l’injure.

Ainsi, si je dis d’un homme qu’il est un salaud infidèle, il s’agira d’une injure. Si je dis qu’il couche
avec la voisine, il s’agit alors d’une diffamation.

En pratique, il est parfois difficile de déterminer s’il y a ou non imputation d’un fait, et, partant, de
distinguer injure et diffamation. Ainsi, il a pu être jugé que le fait de mettre en cause le premier
adjoint d’une commune pour « sa ténébreuse gestion » était constitutif d’une diffamation (Cass. crim.,
23 novembre 1993). En revanche, la Cour de cassation a considéré que le fait d’affirmer que « le
système actuel des comités techniques conduit régulièrement vers la corruption, qui est la doctrine de base de la
fédération nationale des transports routiers » ne renfermait aucun fait précis et devait donc s’analyser
comme une injure (Cass. crim., 3 décembre 1963).

Au vu de cette ambiguïté et de l’importance de la distinction (cf supra) vous comprenez pourquoi

le droit de la presse est réservé à des avocats spécialisés, les non spécialistes préférant se désister
afin d’éviter de voir leur client engager leur responsabilité.

2. La mise en balance de l’honneur avec la liberté d’expression

Si personne ne conteste la nécessité de protéger l’honneur des personnes, il n’en reste pas moins
que cette protection doit s’articuler avec la liberté d’expression, qui reste le principe. Une personne
poursuivie pour injure ou diffamation aura alors toujours la possibilité de se prévaloir de sa liberté
d’expression. En outre, en matière de diffamation, elle pourra faire valoir sa bonne foi et l’exception
de vérité des faits diffamatoires.

Ø La conciliation de la protection de l’honneur avec la liberté d’expression

Si le droit français et européen protège l’honneur des individus, cela ne permet pas d’interdire, fort
heureusement, toute critique. Ainsi, même en présence de propos excessif et provocateur, le
prévenu peut échapper à toute sanction pénale si ceux-ci ne dépassent pas certaines limites et qu’ils
s’inscrivent dans le cadre d’un débat d’intérêt général.

Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme a ainsi considéré, dans un arrêt Brunet-Lecomte
contre France du 20 novembre 2008, que l’emploi du terme « énergumène » à l’endroit d’un
universitaire ne pouvait pas être pénalement réprimé sous la qualification d’injure publique sans
entraîner une violation de l’article 10 CEDH. Condamnant la France, les juges de Strasbourg
affirment que le journaliste, en raison notamment de l’attitude polémique du professeur, « n’a pas
dépassé la dose d’exagération ou de provocation généralement admise de la part de la presse ». De même, la Cour
EDH a considéré qu’il était excessif de condamner pour injure publique une élue ayant reproché à
un professeur (de Lyon III d’ailleurs…), qui se disait « fier d’être juif, fier d’être à Lyon III », d’être
« la honte de la communauté » pour avoir été trop complaisant vis-à-vis de quelques universitaires
négationnistes (Cour EDH, 22 avril 2010, Haguenauer contre France).

En d’autres termes, le juge doit toujours mettre en balance la protection de l’honneur avec la
nécessité de permettre un débat d’intérêt général, ce qui dans certain cas justifie que l’on fasse
primer la liberté d’expression sur la protection de l’honneur.

Ø L’exonération des propos diffamatoires

Lorsque des propos sont qualifiés d’injure, ils constituent en principe nécessairement une
infraction. La seule manière de s’exonérer consiste à invoquer l’excuse de provocation, prévue par
l’article 33 al.2 de la loi de 1881, qui précise que « L’injure commise de la même manière envers les particuliers,
lorsqu’elle n’aura pas été précédée de provocations, sera punie d’une amende de 12 000 euros ». En pratique
néanmoins, cette excuse de provocation est très rarement reconnue.
Il en va différemment s’agissant des propos diffamatoires. En effet, l’auteur de tels propos peut
échapper à toute sanction pénale dans deux cas : s’il démontre sa bonne foi ou s’il prouve la vérité
des faits diffamatoires.

La bonne foi

Contrairement au droit commun, en matière de diffamation, la mauvaise foi est présumée. C’est
donc à l’auteur des propos de prouver sa bonne foi. Pour ce faire, il doit démontrer que ses propos
remplissent quatre conditions cumulatives :

- Absence d’animosité personnelle : la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 14

avril 1992 que « les expressions malveillantes proférées pour caractériser les imputations diffamatoires
sont exclusives de la bonne foi »

- Légitimité du but poursuivi : la bonne foi ne pourra être établi que si le but est d’informer
le public et non pas exclusivement de nuire à la personne diffamée

- Prudence et mesure dans l’expression : la Cour de cassation considère que « l’absence de

précaution dans les termes employés et de prudence dans la présentation des faits ne permet pas de retenir la
bonne foi ». Ainsi, les propos tenus par un parent d’élève dénonçant des attouchements
sexuels de la part d’un enseignant lors d’une réunion parents-profs, s’ils poursuivent bien
un but légitime, ne sont pas couvert par la bonne foi dès lors que l’auteur n’a pas fait preuve
de prudence au vu du caractère affirmatif des propos (Civ. 2e, 3 juillet 2003)

- Enquête sérieuse : Le sérieux de l’enquête suppose un recoupement et une vérification

des sources de l’information. Ainsi, pour la Cour de cassation, « le devoir d’objectivité du
journaliste lui impose de vérifier préalablement l’exactitude des faits qu’il publie » (Crim. 26 novembre
1991).

L’exception de vérité des faits diffamatoires

Cette exception de vérité, ou exceptio veritatis, est prévue à l’article 35 de la loi de 1881, qui précise
que « La vérité des faits diffamatoires peut toujours être prouvée ». On comprend tout de suite le bien-fondé
de cette exception de vérité : les propos imputant un fait à une personne, même lorsque ceux-ci
portent atteinte à son honneur, ne saurait être sanctionnés si les faits sont exacts. Dans ce cas, on
considère ainsi que la personne visée, par les faits qu’elle a commis, a elle-même porté atteinte à
son honneur.

À l’origine cependant, l’exception de vérité ne pouvait pas être invoquée dans trois cas :

- Lorsque l’imputation porte sur la vie privée de la personne

- Lorsque l’imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix ans

- Lorsque l’imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite,

ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision
Si la première exception de l’exception de vérité (vous suivez ?) est toujours en vigueur, les deux
autres, qui consacraient une sorte de droit à l’oubli, ont disparu.

En effet, sous l’influence notable de la Cour EDH, le Conseil constitutionnel a censuré ces deux
dispositions.

À l’origine, dans une affaire Mamère contre France du 7 novembre 2006, il était question de propos
tenu par Noël Mamère en 1999 sur le plateau de Thierry Ardisson concernant un haut fonctionnaire
français en poste en 1986 lors de la catastrophe de Tchernobyl. Noël Mamère avait tenu les propos
suivants : « je présentais le journal de 13 heures en 1986 le jour de la catastrophe de Tchernobyl ; il y avait un
sinistre personnage au SCPRI qui s’appelait Monsieur Pellerin, qui n’arrêtait pas de nous raconter que la France
était tellement forte – complexe d’Astérix – que le nuage de Tchernobyl n’avait pas franchi nos frontières ». Les
propos ayant été tenu plus de 10 ans après les faits, Noël Mamère ne pouvait pas prouver la vérité
des faits et la bonne foi n’avait pas été reconnue par les juridictions internes au vu du manque de
prudence et de modération des propos. La Cour EDH a cependant considéré qu’au regard de
« l’extrême importance du débat d’intérêt général dans lequel les propos litigieux s’inscrivaient », la condamnation
du requérant n’était pas « nécessaire dans une société démocratique » et a donc conclu à la violation
de l’article 10 de la Convention.

Tirant sans doute les conséquences de cet arrêt, le Conseil constitutionnel a considéré dans une
décision QPC du 20 mai 2011, Térésa C., que le caractère général de l’interdiction de prouver les
faits diffamatoires de plus de 10 ans était contraire à la Constitution. De la même manière, le Conseil
a censuré dans une décision QPC du 7 juin 2013, Philippe B, l’interdiction de prouver les faits
amnistiés ou prescrits.

B- La protection de la vie privée

On renverra sur ce point à la section précédente quant à l’articulation entre le droit au respect de
la vie privée et la liberté d’expression.

Paragraphe 2 – Les limites fondées sur l’ordre public

A- Les infractions liées à la volonté de préserver l’ordre public
On se concentrera ici sur les infractions prévues par la loi de 1881, tout en précisant que certaines
sont prévues directement par le code pénal, en particulier le délit d’apologie du terrorisme, prévu
par l’article article 421-2-5 du Code pénal, inséré par la loi du 13 novembre 2014.

La loi de 1881 sanctionne pour sa part toute une série d’infractions liées à la volonté de préserver
l’ordre public. La liste s’est considérablement allongée avec le temps, certaines lois ayant ajouté de
nouvelles infractions incorporées dans les lois de 1881, aux articles 23, 24 et 24 bis. Pour faire
simple, seront réprimés pénalement les propos suivants :

- Provocation à la commission de crimes ou délits

- Apologie de crimes de guerre, contre l’humanité ou de l’esclavage

- Provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un

groupe de personnes en raison :
 o De leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une
race ou une religion

o De leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap

- Contestation de l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité (mis en place par la
loi Gayssot du 13 juillet 1990) :

o tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international
annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 (Holocauste)

o crime a donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou
internationale

Si chacune de ces infractions poursuit un but légitime, il n’en reste pas moins qu’elles portent une
atteinte importante à la liberté d’expression. D’où la nécessité d’articuler ordre public et liberté
d’expression.

Illustration : Les affaire Freeze Corleone

TA Paris, 23 novembre 2023, Issa Diakhate (Freeze Corleone).

Le préfet de police a interdit au rappeur Freeze Corleone de participer au concert du collectif 667
au Zénith de Paris le 24 novembre 2023 et a interdit son concert dans cette même salle le 25
novembre 2023 pour le motif qu’il est un artiste particulièrement controversé dont les productions
musicales contiennent de nombreuses références complotistes et antisémites et que ses concerts
qui interviennent dans un contexte géopolitique particulièrement tendu depuis l’attaque terroriste
lancée par le Hamas le 7 octobre 2023 sont susceptibles de présenter de graves troubles à l’ordre
public et d’atteinte à la sécurité des spectateurs, alors que les forces de l’ordre seront
particulièrement mobilisées les 24 et 25 novembre 2023.

Le TA dit que

- si le rappeur a écrit et chanté des textes comportant des passages revêtant un caractère
antisémite, les textes en cause ne figurent pas au programme des concerts des 24 et 25
novembre 2023 au Zénith.
- Il a fait l’objet, à la suite d’un signalement en septembre 2020, à raison de ces propos, d’une
enquête de la brigade de répression de la délinquance contre la personne, cette enquête a
débouché sur un classement sans suite un an plus tard au motif que les faits susceptibles de
recevoir une qualification pénale étaient prescrits.
- depuis lors, fait l’objet d’une nouvelle enquête ou de poursuites pénales à raison de la
réitération de tels propos.
- le concert qu’il a donné à Floirac le 12 novembre 2023 qui comportait la même
programmation n’a suscité aucun trouble à l’ordre public et que ses concerts précédents
n’avaient pas davantage créé de tels troubles.
DONC, il ne résulte pas de l’instruction que la tenue du concert litigieux ferait naître un risque
avéré de commission d’une infraction susceptible de porter atteinte au respect de la dignité humaine
et de caractériser un trouble à l’ordre public. Par conséquent, le TA a considéré qu’en « l’absence
de risque avéré de troubles causés par ces concerts, le préfet de police ne saurait utilement invoquer,
pour justifier du caractère proportionné de la mesure d’interdiction du spectacle, le contexte
géopolitique et l’engagement des forces de l’ordre pour encadrer d’autres événements ».

CONTRA : TA Nantes, 1er décembre 2023, Issa Diakhate : rejet de la demande de suspension
de l’interdiction, notamment en raison du fait que « les allégations du requérant selon lesquelles les
propos pénalement répréhensibles contenus dans de précédents titres ne seraient pas prononcés
lors du concert du 1er décembre 2023 ne suffisent pas pour écarter le risque sérieux que soient
portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne
humaine ».
Les paroles en question
- « J’ préfère être accusé d’antisémitisme que de viol comme Gérald Darmanin » ( Shavkat),
- « Faut brûler tous les pédocriminels comme Polanski et Jack Lang » (Amérique du Sud),
- « peine de mort pour Pierre Palmade, si possible avec des techniques qui viennent
d’Allemagne ou de chez Mohammed ben Salmane » (Tse Chi lop)
Le Conseil d’Etat a tranché (et donné raison au TA de Paris).
B-L’articulation avec les droits et libertés
L’articulation opérée repose en premier lieu sur l’imposition d’un régime répressif : ce n’est qu’a
posteriori, en principe, que la loi vient limiter, en sanctionnant son auteur, les propos constitutifs
d’une infraction. En outre, l’examen de la jurisprudence française et européenne montre que le juge
prend systématiquement en compte le contexte dans lequel les propos ont été tenus.

a. Le principe d’une réponse a posteriori

Vous vous souvenez que parmi les modes d’aménagement des libertés, on distingue les régimes
répressifs, plus respectueux de la liberté, et préventifs plus attentatoires à celle-ci. Ainsi, le fait que
les interdictions soient posées par la loi pénale, générale (Code) ou spéciale (loi de 1881), constitue
en soi une garantie de la liberté d’expression.

Cela étant dit, il faut rappeler qu’à côté de cette répression pénale, il peut arriver que la liberté
d’expression soit limitée par un pouvoir de police administrative. Dans ce cas, on se place donc en
amont de toute atteinte à l’ordre public, et non en aval.

Vous vous souvenez ainsi que dans une ordonnance du 9 janvier 2014, Ministre de l’intérieur
contre Société les Productions de la plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, qui a été très
contestée par une partie de la doctrine, au motif notamment que si l’on commence à interdire des
activités au seul motif qu’elles risqueraient de donner lieu à la commission d’infraction pénale, on
peut en théorie tout interdire. C’est peut-être conscient des risques potentiels posés par son
ordonnance de 2014 que le Conseil d’État a adopté une position diamétralement opposée dans son
ordonnance du 6 février 2015 Commune de Cournon d’Auvergne, ou, plus récemment encore,
dans l’arrêt Conseil d’État, 13 novembre 2017, Commune de Marseille.
Sur ce point, on dira donc que la liberté d’expression et l’État de droit impose sans doute que, sauf
cas particuliers, le droit intervienne en aval pour réprimer pénalement les propos tenus, et non pas
en amont, pour censurer, sans que l’on puisse être certain de ce qui va être dit, un spectacle aussi
peu drôle soit-il.

b. La prise en compte du contexte dans lequel les propos ont été tenus
La prise en compte du contexte dans lequel les propos ont été tenus est absolument indispensable.
En effet, des propos tout à fait semblables n’ont évidemment pas la même signification selon la
personne qui les prononce ainsi que l’endroit et l’époque où elle les prononce.

Le juge prendra ainsi en compte certains éléments parmi les suivants :

- L’humour : des propos tenus par une humoriste ou un journal satirique pourront bien plus
facilement être admis. Ainsi par exemple, dans l’affaire des caricatures de Mahomet, le
Tribunal correctionnel de Paris, dans son jugement du 22 mars 2007, avait considéré :
« Attendu que Charlie Hebdo est un journal satirique, contenant de nombreuses caricatures, que nul n’est
obligé d’acheter ou de lire (…) ; que toute caricature s’analyse en un portrait qui s’affranchit du bon goût
pour remplir une fonction parodique (…) ; que le genre littéraire de la caricature, bien que délibérément
provocant, participe à ce titre à la liberté d’expression et de communication des pensées et des opinions (…)
; qu’ainsi, en dépit du caractère choquant, voire blessant, de cette caricature pour la sensibilité des
musulmans, le contexte et les circonstances de sa publication dans le journal Charlie Hebdo apparaissent
exclusifs de toute volonté délibérée d’offenser directement et gratuitement l’ensemble des musulmans ; que les
limites admissibles de la liberté d’expression n’ont donc pas été dépassées ».

A l’inverse, dans une décision d’irrecevabilité du 10 novembre 2015 Dieudonné M’Bala M’Bala,
où il était question de la condamnation pénale de Dieudonné pour avoir fait monter sur scène le
négationniste Robert Faurisson, l’avoir fait applaudir et lui avoir remis le « prix de
l’infréquentabilité », la Cour EDH a estimé « qu’au cours du passage litigieux, la soirée avait perdu son
caractère de spectacle de divertissement pour devenir un meeting. Le requérant ne saurait prétendre, dans les
circonstances particulières de l’espèce et au regard de l’ensemble du contexte de l’affaire, avoir agi en qualité d’artiste
ayant le droit de s’exprimer par le biais de la satire, de l’humour et de la provocation ».

- L’œuvre artistique : ainsi, dans un arrêt du 18 février 2016 rendu par la Cour d’appel de
Versailles, où était en cause une chanson du « chanteur » Orelsan, dans laquelle il tenait des
propos plus que limites (« c’est pas de ma faute si les femmes c’est des putes » ou « Mais ferme ta
gueule ou tu vas t’faire marie-trintigner » ou encore « j’respecte les schnecks avec un QI en déficit celles
qui encaissent jusqu’à finir handicapées physiques »), la Cour a relaxé le prévenu en estimant que
sanctionner ces paroles « reviendrait à censurer toute forme de création artistique inspirée du mal-être,
du désarroi et du sentiment d’abandon d’une génération, en violation du principe de la liberté d’expression ».

- Le lieu et l’époque : Dans un arrêt du 15 octobre 2015, Perincek contre Suisse rendu par
la Grande chambre de la Cour EDH, il était question de la condamnation pénale du
requérant, homme politique suisse, pour avoir qualifié le génocide arménien de mensonge.
La Cour conclut finalement à la violation de l’article 10, notant notamment que les propos
n’appelaient pas à la haine ou à l’intolérance et qu’ils s’inscrivaient dans un débat d’intérêt
général. Mais elle ajoute en outre qu’il n’existait aucun « lien direct entre la Suisse et les événements
 survenus au sein de l’Empire ottoman en 1915 et au cours des années suivantes. Rien ne prouve en outre
qu’à l’époque où M. Perinçek a tenu ses propos le climat en Suisse était tendu et risquait de générer de
graves frictions entre les Turcs et les Arméniens qui y vivaient ».

- Contexte militant : Dans un arrêt du 13 octobre 2022, Bouton c. France la Cour EDH
considère que la condamnation de la requérante à une Peine de prison avec sursis pour
exhibition sexuelle était dispropportionnée. Il s’agissait d’une performance militante Femen
poitrine dénudée dans une église dénonçant la position de l’Église catholique sur
l’avortement.

- La personnalité de la personne poursuivie : Dans l’arrêt rendu par la GC de la

CourEDH le 15 mai 2023, Sanchez c. France, la Cour devait se prononcer sur le cas de M.
Sanchez, homme politique du RN et candidat à l’époque des faits aux législatives à Nîmes.
A la suite d’un de ses post sur Facebook, des commentaires furent laissés concernant son
opposant politique :
o « Ce GRAND HOMME a transformer NIMES en ALGER , pas une rue sans son
KHEBAB et sa MOSQUEE; DEALERS et PROSTITUES REIGNENT EN
MAITRE, PAS ETONNANT QU IL EST CHOISI BRUXELLES CAPITAL DU
NOUVEL ORDRE MONDIAL CELUI DE LA CHARIA...MERCI L UMPS AU
MOINS CA NOUS FAIT ECONOMISER LE BILLET D AVION ET LES
NUITS D HOTELS.... J ADORE LE CLUB MED version gratuite...Merci
FRANCK et KISS A LEILLA....ENFIN UN BLOG QUI NOUS CHANGE LA
VIE... » (sic)
o « des bars a chichas de partout en centre ville et des voilées ... voila ce que c’est
Nîmes la ville romaine soi disant...l’UMP et le PS sont des alliés des musulmans. »
(sic)
L’élu fut condamné (en 1re instance et par la CA de Nîmes) au motif qu’il n’avait pas
supprimé promptement ces commentaires alors que ces derniers constituaient clairement
des appels à la haine et qu’en tant que « producteur » au sens de la loi de 1982 sur la
communication audiovisuelle, il était responsable des commentaires non supprimés
promptement.
La CA de Nimes a notamment considéré que sa qualité de personnage politique lui
imposait une vigilance d'autant plus importante.
La Cour EDH va dans ce sens : « En raison de son statut particulier et de sa place dans la société, il
est effectivement plus susceptible d’influencer les électeurs, voire de les inciter, directement ou non, à adopter
des positions et des comportements qui peuvent se révéler illicites, ce qui explique que l’on puisse attendre de
lui « une vigilance d’autant plus importante », pour reprendre les mots utilisés par la cour d’appel de
Nîmes »
Ces éléments, qui sont loin d’être exhaustifs, ont pour but de vous montrer qu’en matière de liberté
d’expression, il est très difficile de systématiser la jurisprudence et la solution dépend donc de tous
les éléments de contexte.
Chapitre 4 : La liberté de conscience et de religion
Après avoir présenté rapidement les sources de la liberté de religion, on s’attardera dans un premier
temps sur sa signification avant d’en voir les limites.

Section 1 – Les sources de la liberté conscience et de religion

On présentera très succinctement les sources internes et les sources internationales.

Paragraphe 1 – Les sources internes

La liberté de conscience et la liberté de culte sont garanties par l’article 1er de la loi du 9 décembre
1905 qui précise que « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous
les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ».

Le Conseil constitutionnel n’a consacré la liberté religieuse en tant que principe de valeur
constitutionnelle que dans sa décision du 7 octobre 2010, Interdiction de la dissimulation du visage
dans l’espace public. Cependant, il avait depuis longtemps consacré la liberté d’opinion comme
PFRLR, en particulier dans sa décision du 23 novembre 1977, Liberté d’enseignement et de
conscience. Cette consécration découle naturellement de l’article 10 de la DDHC qui prévoit que
« Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre
public établi par la Loi ».

Le Conseil d’Etat a pour sa part qualifié la liberté de culte liberté fondamentale au sens de l’article
L. 521-2 du CJA, dans une ordonnance du 16 février 2004, Benaissa.

Paragraphe 2- Les sources internationales

La liberté religieuse est protégée par de nombreux instruments de droit international et européen.
On la retrouve ainsi au sein de l’article 18 du PIDCIP, de l’article 18 de la DUDH ou encore à
l’article 14 de la Convention relative aux droits de l’enfant. Au niveau régional, elle est consacrée
par l’article 9 de la CEDH, qui précise que « Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et
de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa
religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les
pratiques et l’accomplissement des rites », ou encore à l’article 10 de la CDFUE.

Il faut ajouter à ces dispositions spécifiques celles relatives à l’interdiction des discriminations.
Ainsi, l’article 14 CEDH prévoit l’interdiction des discriminations fondées, notamment, sur la
religion.

La Cour EDH accorde une place très importe à la liberté religieuse, comme cela ressort
parfaitement de l’arrêt Kokkinakis contre Grèce du 25 mai 1993, dans lequel elle précise que « la
liberté de pensée, de conscience et de religion représente l’une des assises d’une "société démocratique" au sens de la
Convention. Elle figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants
et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou
les indifférents. Il y va du pluralisme - chèrement conquis au cours des siècles - consubstantiel à pareille société ».
Section 2 – La signification de la liberté de conscience et de religion
La liberté de conscience et de religion suppose que soit en cause une conviction, mais pas
forcément une conviction religieuse. En effet, même s’il est vrai que l’article 9 de la Convention
EDH concerne plus particulièrement la liberté de religion, la garantie de cet article est beaucoup
plus large et s’applique à l’ensemble des convictions personnelles, politiques, philosophiques,
morales ou, bien sûr, religieuses. Il faut donc tenter de définir la notion de « conviction » avant de
s’intéresser à la liberté de conscience et de religion proprement dite. On verra ensuite que cette
liberté comporte en réalité deux volets : la liberté de conscience et la liberté de culte.

Paragraphe 1 - La notion de conviction

La notion de conviction est particulièrement délicate à définir, dès lors qu’une telle définition revêt
nécessairement une part de subjectivité. C’est la raison pour laquelle d’ailleurs, ni le droit interne,
ni le droit européen ne définit la notion de religion par exemple.

Si les grandes religions (christianisme, islam, judaïsme, bouddhisme, hindouisme, etc.) ne posent
aucune difficulté, il en va différemment des mouvements religieux très minoritaires et de certaines
convictions non religieuses. Pourtant, qualifier une opinion de « conviction » est absolument
nécessaire pour que la liberté de conscience et de religion puisse être invoquée.

Sur ce point, la Cour EDH considère depuis un arrêt du 25 février 1982, Campbell et Cosans
contre RU que pour que l’article 9 de la Convention soit applicable, il faut que les convictions en
cause atteignent « un certain degré de force, de sérieux, de cohérence et d’importance ».

En réalité, la notion de conviction, protégée par la liberté de conscience et de religion est appréciée
très largement. Ainsi, pour s’en tenir à la jurisprudence de la Cour EDH, ont été considérés comme
relevant de l’article 9, donc comme des convictions :

- les Témoins de Jéovah (30 juin 2011, Association Les Témoins de Jéhovah c. France),

- l’Eglise de scientologie (Église de Scientologie de Moscou c. Russie, 5 avril 2007),

- le Mouvement raëlien (F.L. c. France, 3 novembre 2005)

- l’Eglise mormone (L’Église de Jésus-Christ des saints des derniers jours c. Royaume-Uni,
4 mars 2014) c

- l’athéisme (Kokkinakis contre Grèce du 25 mai 1993)

- le véganisme (W. c. RU, 10 février 1993)

En réalité, seules les convictions complètement farfelues et les convictions non sincères seront
privées de la protection offerte par la liberté de conscience et de religion. Ainsi par exemple, une
personne se prétendant musulmane pour justifier des absences le jour de fêtes musulmanes, alors
qu’il était notoirement connu qu’il était chrétien, ne pourra pas se prévaloir de l’article 9 de la
Convention EDH (Kosteski contre Macédoine, 13 avril 2006).
Il importe de souligner à cet égard que ni le droit européen, ni le droit interne, ne connaît la notion
de secte. La secte n’obéit ainsi à aucune définition juridique. Ainsi, aucune disposition du Code
pénal par exemple n’est consacrée à l’interdiction des sectes ou des dérives sectaires. Tout au plus,
depuis la loi du 12 juin 2001, l’article 223-15-2 du Code pénal pénalise-t-il l’abus frauduleux de
l’état d’ignorance ou de faiblesse.

Cette absence de distinction juridique entre la secte et la religion est en réalité une nécessité dans le
but d’assurer une protection effective de la liberté de conscience ou de religion. Mettre en place
une distinction juridique a priori, ce serait ainsi porter une atteinte intolérable à la liberté de
conscience et de religion. Ainsi, ce n’est donc jamais l’opinion (religieuse ou non) en tant que telle
qui interdite ou limitée, mais l’exercice de celle-ci. D’où la nécessité de bien distinguer les deux
aspects fondamentaux de la liberté de conscience et de religion.

Paragraphe 2 – La dualité de la liberté de conscience et de religion

Au sein de cette liberté, il faut distinguer la liberté de conscience et la liberté de culte. Cette
distinction est impérative pour deux raisons :

- D’une part, ces deux libertés ont un contenu radicalement différent

- D’autre part, et surtout, tandis que la première est absolue et ne peut donc souffrir d’aucune
limitation, la seconde peut bien évidemment être limitée.

1. La liberté de conscience

La liberté de conscience peut se définir comme le droit d’avoir n’importe quelle conviction
(religieuse ou non) dans son for intérieur, comme le fait de ne pas en avoir ou encore d’en changer.
Ce droit est absolu et inconditionnel ; l’État ne peut pas s’y immiscer.

Concrètement, 3 hypothèses peuvent poser problème : le cas où l’on interdit une profession à une
personne du seul fait de son appartenance à une religion ; le cas où l’on oblige une personne à
révéler sa religion. Troisième hypothèse : lorsque les convictions personnelles s’opposent à
l’exécution d’une obligation professionnelle, civique voire légale ?

a. L’interdiction de certaines professions du seul fait de l’appartenance à une religion

Au début du XXe siècle, après l’adoption de la loi du 9 décembre 1905, le Conseil d’Etat a souvent
fait une application très stricte du principe de laïcité en ce qui concerne les agents du SP. Il a
notamment considéré dans son arrêt du 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, que le refus du ministre
d’admettre un prêtre catholique sur la liste des candidats à un concours d’agrégation de
l’enseignement secondaire était justifié. Cette jurisprudence a cependant été remise en cause par un
avis de l’Assemblée du Conseil d’État du 21 septembre 1972 selon lequel aucun texte n’écarte plus
désormais des fonctions de l’enseignement secondaire les personnels non laïcs.

Ainsi, le Conseil d’État juge que ni l’appartenance à une religion, ni sa pratique à titre privé, même
connue par les autres agents du service, ne peut justifier une sanction disciplinaire (CE, 28 avril
1938, Demoiselle Weiss, ou, a fortiori, un licenciement (CE, 8 décembre 1948, Demoiselle Pasteau.
Cela montre bien que si la liberté d’un agent public de manifester sa religion peut être limitée au
nom du principe de neutralité, sa liberté de conscience elle ne saurait être restreinte.

b. L’obligation de révéler sa religion

Il faut sans doute rattacher également à la liberté de conscience le droit de ne pas manifester sa
religion. Sinan Isik c. Turquie du 2 février 2010, la Cour EDH a condamné la Turquie pour
violation de l’article 9 dès lors que jusqu’en 2006, figurait obligatoirement sur les cartes d’identité
la religion de leur détenteur. Plus encore, elle a considéré que même si depuis 2006, il est possible
de laisser la case religion vide, le simple fait d’être porteur d’une carte d’identité comportant une
case « religion » laissée vide, revient pour l’intéressé à divulguer contre son gré une information
relative à un aspect de sa religion ou de ses convictions les plus profondes.

En revanche, la Cour a considéré dans un arrêt Wasmuth c. Allemagne du 17 février 2011, que la
mention sur la feuille d’imposition de l’absence de prélèvement de l’impôt cultuel (en Allemagne,
il est possible de payer des impôts à un culte déterminé, ou de ne pas payer cet impôt cultuel), était
conforme à l’article 9 puisque cela n’obligeait pas à révéler sa religion : un protestant peut tout à
fait refuser de payer l’impôt cultuel à l’Église protestante.

c. L’objection de conscience
Pour protéger les convictions de l’individu face aux choix de l’État ou face à la position
majoritaire, le mécanisme de l’objection de conscience permet d’opérer une conciliation entre ces
prétentions opposées. Elle est surtout utilisée en matière de service militaire. A cet égard, la CEDH
impose depuis l’arrêt Bayatyan c. Arménie de 2009 que les États qui maintiennent l’obligation pour
leur population d’effectuer un service militaire prévoient a minima un service civique alternatif pour
les personnes refusant de prendre les armes, pour des motifs religieux notamment. Elle réaffirme
que le défaut de service de remplacement pour les objecteurs de conscience constitue une violation
de l’article 9 dans l’affaire Mushfig Mammadov et al. c. Azerbaïdjan du 17 octobre 2019.

Le CSP prévoit encore en matière médicale que le personnel soignant n’est pas obligé de
participer à des IVG ; quoique le législateur ait heureusement supprimé en 2001 la possibilité pour
le chef de service de s’opposer à ce que de telles interventions soient pratiquées dans son service.

Il existe encore une clause de conscience des journalistes prévues par le code du travail qui
leur permet de quitter un journal lorsque la situation porte atteinte à leur honneur, leur
réputation ou leurs intérêts moraux, qui s’analyse alors comme un licenciement avec indemnités
et non une démission.

2. La liberté de manifester sa religion = liberté de culte

Cette liberté, parfois nommée liberté de culte, c’est le droit de manifester sa croyance seul et en
privé mais aussi de la pratiquer en société avec autrui et en public. Ce droit n’est pas absolu. Dès
lors que la croyance est affichée, qu’elle est extériorisée, elle est alors susceptible d’affecter l’OP (si
vous êtes sataniste et que vous désirez procéder à un sacrifice humain, on pourra vous en
empêcher…), elle peut affecter les droits et liberté d’autrui, ou encore mettre à mal certains
principes, à commencer par le principe de laïcité.
C’est donc essentiellement sur cette liberté que l’on va se concentrer pour examiner les limites à la
liberté de religion : on rappelle qu’il n’y a en principe pas de limite à la liberté de conscience.

Section 3 – Les limites imposées à la liberté de religion

Comme on l’a vu précédemment, si la liberté de conscience est absolue, la liberté de culte, c’est-à-
dire la liberté de manifester ses croyances, peut pour sa part être limitée au nom de certains intérêts
légitimes. Il convient alors de s’intéresser plus particulièrement à l’une de ces limites, à savoir la
laïcité, avant de voir quels autres intérêts peuvent justifier des restrictions à la liberté de religion.

Paragraphe 1 – Les limites fondées sur la laïcité

Non traité – Voir le cours de droit administratif – Neutralité du SP.

Paragraphe 2 – Les autres motifs justifiant des restrictions à la liberté religieuse

Si comme on l’a vu, la laïcité ne peut être invoquée pour limiter la liberté religieuse des individus
que dans un nombre restreint d’hypothèses, cantonnées pour la plupart aux services publics, cela
ne signifie pas que l’Etat ne peut pas invoquer d’autres fondements pour justifier de telles limites.
En pratique les buts légitimes pouvant justifier une limitation à la liberté religieuse sont assez
nombreux.

On dira tout d’abord quelques mots de l’OP comme limite à la liberté religieuse, avant d’envisager
le cas des intérêts de l’entreprise.

1. L’ordre public

Comme on l’a vu précédemment, aussi bien en ce qui concerne le voile intégral que le Burkini, il
est toujours possible d’invoquer la nécessité de préserver l’OP pour justifier une atteinte à la liberté
de religion. Encore faut-il s’accorder tout d’abord sur la définition de l’OP, et s’assurer que l’atteinte
est bien proportionnée à l’objectif poursuivi.

a. L’ordre public est exclusivement matériel

Comme on l’a mentionné s’agissant de la liberté d’expression, l’OP public, dans sa conception
traditionnelle incarnée par Hauriou, est matériel et extérieur. Hauriou récusait ainsi tout idée d’un
ordre public immatériel, celui-ci étant difficilement définissable et par conséquent potentiellement
dangereux pour les libertés.

Cependant, certains auteurs (Bertrand Mathieu par exemple), ont plus récemment défendu l’idée
selon laquelle l’OP intègrerait, outre sa dimension matérielle classique, une dimension immatérielle,
composées notamment de valeurs :

- L’égalité homme/femme

- Les valeurs républicaines

- Le vivre ensemble
Cependant là encore, une telle extension de l’OP apparait assez dangereuse pour les libertés
publiques. Qui peut définir précisément le vivre ensemble ? Qui sait exactement ce que regroupent
les valeurs républicaines ? Que peut-on interdire au nom de l’égalité homme/femme ?

Cette imprécision est ainsi source d’insécurité juridique et, plus largement, risquerait de porter une
atteinte disproportionnée aux libertés.

On notera cependant que la Cour EDH s’est montrée pour sa part assez clémente puisqu’elle a
estimé dans l’arrêt SAS contre France que l’interdiction du voile intégral était justifiée au regard de
la nécessité de préserver le « vivre ensemble », c’est-à-dire le « respect des exigences minimales de la vie en
société ». On signalera sur ce point qu’il est sans doute discutable de se fonder sur ces notions
particulièrement vagues et ce pour deux raisons :

- Leur caractère vague est susceptible de conduire à des abus, c’est d’ailleurs ce qu’ont
souligné les juges Nussberger (allemande) et Jaderblom (suédoise) dans leur opinion
dissidente dans l’affaire SAS

- Il n’était sans doute pas besoin de se fonder sur ces éléments vagues, dès lors que
l’interdiction pouvait tout à fait se fonder sur des considérations d’ordre purement
matériel : la sécurité publique notamment

b. Les atteintes à la liberté religieuse fondées sur l’OP doivent être proportionnées
Dès lors que le risque d’atteinte à l’OP est avéré, une restriction peut alors être imposée à la liberté
religieuse, mais à la condition que cette restriction soit proportionnée, ou nécessaire dans une
société démocratique pour reprendre le vocabulaire de la Cour EDH.

Ainsi par exemple, si le prosélytisme abusif peut être interdit au nom de la protection de l’OP, il en
va différemment de l’interdiction pure et simple de tout prosélytisme. C’est ce qu’a rappelé la Cour
EDH dans son arrêt Kokkinakis contre Grèce 25 mai 1993 que l’on a déjà rencontré, dans lequel elle
a affirmé que la liberté de manifester sa religion « comporte en principe le droit d’essayer de convaincre son
prochain ». En revanche, dès lors que le prosélytisme devient abusif, il est possible de l’interdire au
nom de l’OP (Larissis et autres contre Grèce du 24 février 1998).

De la même manière, si l’OP peut justifier des restrictions à la possibilité de porter des signes
religieux, on vérifiera toujours la porportionnalité de l’interdiction. Cour EDH, 18 décembre
2018, Lachiri c. Belgique (expulsion femme voilée salle d’audience)

Le même type de raisonnement s’applique s’agissant de la reconnaissance d’associations en tant

qu’associations cultuelles. Ainsi par exemple, dans un arrêt du 23 juin 2000, Ministre de
l’économie, des finances et de l’industrie c/ Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah
de Clamecy, le CE a considéré qu’en l’absence de menace avérée pour l’OP, l’association en cause
ne pouvait pas se voir refuser la qualité d’association cultuelle, et pouvait donc se prévaloir des
exonérations fiscales qui en découlent. En revanche, dans l’arrêt du 28 avril 2004, Association
cultuelle du Vajra Triomphant, le CE a confirmé le refus de l’État de conférer le statut
d’association cultuelle au mouvement du « Vajra triomphant » à raison des procédures pénales
engagées contre son fondateur et contre certaines associations dont elle était proche.

En définitive, vous comprenez que s’il est toujours possible d’invoquer l’OP pour justifier une
ingérence dans la liberté de religion, le juge vérifiera toujours que cette ingérence est bien
proportionnée.

2. La protection des intérêts de l’entreprise

Si la question de la liberté religieuse est dorénavant assez bien balisée dans les services publics, il
en va différemment dans les entreprises privées.

En effet, ces dernières ne sont pas en principe soumises au principe de laïcité. On précisera
cependant qu’elles peuvent être soumises au principe de neutralité dès lors qu’elles exercent une
mission de service public (vous vous souvenez que les entreprises privées peuvent gérer une
mission de SP (cas des délégataires de SP (Keolis pour les TCL par exemple), et, historiquement
CE, 1938, Caisse primaire aide et protection)). La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi
rappelé dans un arrêt du 19 mars 2013 CPAM de Seine-Saint-Denis que « les principes de neutralité
et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés
par des organismes de droit privé ». Retenez donc cependant que sauf dans ce cas précis, aucune limite
ne peut être imposée à la liberté religieuse d’un salarié sur le fondement de la neutralité ou de la
laïcité.

Le principe dans l’entreprise c’est la liberté religieuse. Il ressort en effet de l’article L. 1132-1 du
Code du travail qu’aucune « personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage
ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure
discriminatoire » en raison de son appartenance à une religion déterminée. Cette disposition transpose
en droit interne la directive 2000/78 du 7 novembre 2000 portant création d’un cadre général en
faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

Cela ne signifie pas pour autant que la liberté religieuse est absolue dans l’entreprise. Globalement
trois motifs de limitation sont invocables par l’employeur :

- Comme dans tout autre espace public, la dissimulation du visage est interdite. L’employeur
pourra donc interdire à une salariée de porter le voile intégral

- Plus important en pratique, l’employeur peut restreindre le droit d’expression religieuse du

salarié pour des raisons d’hygiène sanitaire, de santé ou de sécurité au travail, par exemple,
en cas de port de gourmettes ou de pendentifs (croix ou médailles par exemple) à proximité
de machines.

- Plus important encore, l’employeur pourra toujours invoquer le bon fonctionnement de

l’entreprise pour justifier une limitation à la liberté de religion. Ce dernier point est celui qui
pose le plus de problème.
Au nom du bon fonctionnement de l’entreprise, l’employeur pourrait ainsi vouloir lui refuser des
congés à un salarié, alors même que ceux-ci sont liés à la pratique d’une religion, ou encore lui
interdire une tenue au motif qu’elle gêne des clients.

La jurisprudence tant européenne que française témoigne de la sensibilité de la question et de la

difficulté de trouve un point d’équilibre entre la nécessité d’assurer le bon fonctionnement de
l’entreprise et la liberté religieuse des salariés.

S’agissant enfin des signes religieux, la question s’est posée dans l’affaire dite Baby Loup dont
vous avez certainement déjà entendu parler. On rappelle qu’il s’agissait d’une puéricultrice dans
une crèche privée, qui refusait d’enlever son voile malgré une obligation de neutralité figurant dans
le règlement intérieur de l’entreprise. La Cour de cassation avait estimé dans un arrêt 19 mars
2013, que les principes de neutralité et de laïcité ne trouvaient pas à s’appliquer en l’espèce, dans la
mesure où la crèche ne gérait pas une SP (sans doute au vu de l’absence de contrôle de la personne
publique, voir arrêts Narcy et APREI). Elle avait donc cassé et annulé l’arrêt de la CA de Versailles
(qui avait estimé que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse) et renvoyé l’affaire devant la
CA de Paris. Cette dernière, dans un arrêt du 27 novembre 2013, avait considéré que la crèche
constituait une « entreprise de conviction », ce qui justifiait l’atteinte portée à liberté religieuse de ses
salariés.

Entreprise de conviction :

La notion d’entreprise de conviction peut être considérée comme une adaptation de la notion plus
ancienne d’entreprise de tendance. Ainsi, traditionnellement, la Cour de cassation considérait que
certains employeurs pouvaient exiger de ses salariés la pratique de telle ou telle religion déterminée.
Il s’agit pour l’essentiel des employeurs confessionnels

Ainsi, dans un arrêt du 19 mai 1978, la Cour de cassation a considéré que le licenciement d’une
enseignante d’un établissement catholique, ayant divorcé et s’étant remariée était justifié. De même,
dans un arrêt du 27 novembre 1986 Fischer, elle a considéré comme justifié le licenciement d’une
enseignante en théologie protestante ayant changé de religion.

L’idée générale est que lorsque le but essentiel d’une organisation réside dans la défense de valeurs
déterminées, d’une éthique particulière ou d’une religion, il est légitime qu’elle exige de ses salariés
qu’ils se conforment à ces valeurs, à cette éthique ou à cette religion. La Cour EDH a fait sienne
cette particularité dans l’arrêt Obst contre Allemagne du 23 septembre 2010 en considérant qu’en
validant le licenciement d’un salarié de l’Eglise mormone, au motif que celui-ci avait commis un
adultère, l’Allemagne n’avait pas violé la Convention. La Cour a ainsi notamment pris en compte
« la gravité de l’adultère aux yeux de l’Eglise mormone et la position importante que le requérant y occupait ». De
la même manière, elle a considéré dans un arrêt du 12 juin 2014, Fernandez Martinez contre
Espagne que le licenciement d’un professeur de religion pour avoir manifesté publiquement son
engagement militant auprès d’un mouvement opposé à la doctrine de l’Église, était justifié.
On retrouve la même idée en droit de l’UE puisque la directive 2000/78 prévoit dans son article 4
une sorte de droit à la discrimination « dans le cas des activités professionnelles d’églises et d’autres organisations
publiques ou privées dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions ».

La Cour de cassation, dans son arrêt du 25 juin 2014, a cependant infirmé cet arrêt en ne
reconnaissant pas à la crèche la qualité d’entreprise de conviction. Elle a cependant validé le
licenciement pour faute grave au motif que « la restriction à la liberté de manifester sa religion édictée par le
règlement intérieur ne présentait pas un caractère général, mais était suffisamment précise, justifiée par la nature des
tâches accomplies par les salariés de l’association et proportionnée au but recherché ».

Précisons enfin que le CDH, dans sa décision Afif, 10 aout 2018 Communication no 2662/2015
a pour sa part conclu à la violation de l’article 18 du PIDCP ainsi qu’à l’existence d’une
discrimination « intersectionnelle » (genre + religion) et donc à la violation de l’article 26 du PIDCP.

Vous le voyez l’affaire est loin d’être simple. Se pose d’ailleurs la question de la compatibilité d’une
telle jurisprudence avec la Convention EDH d’une part et le droit de l’Union européenne d’autre
part.

Ø La Cour EDH et les signes religieux dans l’entreprise

La Cour EDH se montre assez stricte dans la définition de l’entreprise de conviction. Il semblerait
ainsi que seuls les organismes confessionnels soient concernés. S’agissant des autres entreprises, la
jurisprudence laisse penser que les salariés peuvent en principe exercer leur liberté de religion en
arborant des signes distinctifs. Dans une importante affaire, Eweida et autres contre RU en date
du 15 janvier 2013, il était question de deux requérantes, l’une travaillant comme agent
d’enregistrement chez British Airways, l’autre comme infirmière dans un hôpital public. Les deux
s’étaient vues interdire de porter une croix visible en pendentif. Les deux furent déboutés devant
les juridictions internes et saisirent donc la Cour EDH.

S’agissant de la requérante employée d’un hôpital public, la Cour a considéré que le but de
l’interdiction était de protéger la santé et la sécurité des infirmières et des patients (ce n’était pas la
laïcité, concept inexistant au RU), et que cette interdiction était proportionnée en raison des risques
réels qu’un patient s’agrippe à la chaine, pouvant ainsi se blesser ou blesser la requérante. Partant,
la Cour conclut à l’absence de violation de l’article 9.

S’agissant de la requérante employée par British Airways en revanche, ce n’est pas la sécurité qui
justifiait l’interdiction, mais la protection de l’image commerciale de l’entreprise. Or, dans cette
affaire, si la Cour a reconnu qu’il s’agissait là d’un but légitime, l’État avait manqué à son obligation
positive de protéger la liberté de religion de la requérante, qui aurait dû primer en l’espèce : « La
Cour conclut néanmoins qu’un juste équilibre n’a pas été ménagé en l’espèce. D’une part était en jeu la volonté de
Mme Eweida de manifester sa conviction religieuse. Ainsi qu’il a déjà été dit, c’est un droit fondamental, non
seulement parce qu’une société démocratique saine a besoin de tolérer et soutenir le pluralisme et la diversité mais
aussi en raison de l’utilité que revêt pour quiconque fait de la religion un principe essentiel de sa vie la possibilité de
communiquer cette conviction à autrui. D’autre part était en jeu la volonté qu’avait un employeur de projeter une
certaine image commerciale. La Cour estime que, si ce dernier but était assurément légitime, les tribunaux internes
lui ont donné trop d’importance ».
Ainsi, la Cour opère une distinction entre le but légitime invoquée pour justifier l’interdiction du
port d’un signe religieux. Si le motif est la sécurité, alors en principe l’employeur est libre d’interdire
le signe. En revanche, la protection de l’image commerciale de l’entreprise ne constituerait pas un
but « suffisamment légitime » pour justifier une interdiction ! « Cependant, la raison pour laquelle
[l’infirmière] a été priée d’ôter sa croix, à savoir la protection de la santé et de la sécurité dans un service hospitalier,
est par nature plus importante que celle invoquée dans le cas de [l’agent d’enregistrement, à savoir la
protection de l’image commerciale de l’entreprise] » Il faut toutefois se montrer très prudent, en
rappelant que la Cour ne juge pas in abstracto mais in concreto, si bien que la solution dépend
fondamentalement des faits de l’espèce.

Chapitre 6 : Le droit à l’environnement sain

Section 1 – Les sources du droit à un environnement sain
Classiquement, il convient de distinguer les sources internes des sources internationales.

§1 – Les sources internes

On verra tout d’abord que le droit à l’environnement à été consacré textuellement, d’abord au
niveau législatif, puis au niveau constitutionnel. On rappellera par ailleurs quelques éléments relatifs
à la valeur juridique de ce droit.

A – La consécration textuelle du droit à l’environnement

La protection de l’environnement n’est pas une finalité nouvelle. Cela fait en effet bien longtemps
que législateur a pris conscience de la nécessité de protéger l’environnement. Ainsi dès la loi du 10
juillet 1976 relative à la protection de la nature, il était affirmé que « La protection des espaces naturels et
des paysages, la préservation des espèces animales et végétales, le maintien des équilibres biologiques auxquels ils
participent et la protection des ressources naturelles contre toutes les causes de dégradation qui les menacent sont
d’intérêt général ».

L’environnement était cependant alors envisagé non pas comme un droit subjectif de l’individu,
mais comme une préoccupation d’intérêt général. Pourtant, dès les années 1970, une partie de la
doctrine, notamment le professeur Gilles Martin, plaidait pour la reconnaissance d’un droit
subjectif à l’environnement. Plus encore, dans une proposition de la loi constitutionnelle de 1977,
qui ne sera cependant jamais adoptée, certains députés avaient proposé de réviser le préambule de
la constitution en y insérant une déclaration des droits, affirmant que « Tout homme a droit à un
environnement équilibré et sain et il a le devoir de le défendre. Afin d’assurer la qualité de la vie des générations
présentes et futures, l’État protège la nature et les équilibres écologiques. Il veille à l’exploitation rationnelle des
ressources naturelles ».

Il faudra finalement attendre les années 1990 pour qu’un tel droit soit consacré, sans doute sous
l’influence du droit international, dont on verra qu’il a, sur ce point en tout cas, largement devancé
le droit interne.

La consécration textuelle du droit à l’environnement en droit interne remonte ainsi à la loi du 2

février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, dite loi Barnier. Cette
loi, aujourd’hui codifiée à l’article L 110-2 du Code de l’environnement : « Les lois et règlements
organisent le droit de chacun à un environnement sain et contribuent à assurer un équilibre harmonieux entre les
zones urbaines et les zones rurales ». Ce droit ne disposait alors que d’une protection législative.

Suite aux engagements du président de la république lors de la campagne présidentielle de 2002

« d’adosser » l’environnement à la Constitution, une commission présidée par le professeur
Coppens procéda en 2002-2003 à l’élaboration d’une proposition de charte de l’environnement qui
fit l’objet de nombreuses consultations. La Charte a finalement été achevée en 2004, avant d’être
adossée à la Constitution par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005.

La Charte comporte 10 articles. S’il n’est pas nécessaire de tous les connaître, les principaux doivent
cependant être mentionnés :

- L’article 1er proclame le droit à l’environnement : « Chacun a le droit de vivre dans un

environnement équilibré et respectueux de la santé ».
- L’article 3 proclame le principe de prévention : « Toute personne doit, dans les conditions
définies par la loi, prévenir les atteintes qu’elle est susceptible de porter à l’environnement ou, à défaut, en
limiter les conséquences ».
- L’article 4 proclame le principe pollueur payeur : « Toute personne doit contribuer à la
réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions définies par la loi ». On
signalera sur ce point que ce droit est mis en œuvre par la loi du 8 août 2016 pour la
reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, qui insère notamment, dans le
Code civil, un nouveau chapitre 3 dans le Titre relatif à la responsabilité extracontractuelle.
Ainsi, l’article 1246 du Code prévoit désormais que « Toute personne responsable d’un préjudice
écologique est tenue de le réparer ».
- L’article 5 proclame le principe de précaution « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien
qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible
l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs
domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures
provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ».
- L’article 7 enfin proclame le droit à l’information environnementale : « Toute personne
a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à
l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques
ayant une incidence sur l’environnement ».

B – La valeur juridique du droit à l’environnement en droit interne

On a déjà abordé cette question rapidement dans l’introduction, on sera donc assez bref. Vous
vous souvenez qu’à la suite de l’adoption de la Charte de l’environnement et de son inscription
dans le préambule de la Constitution, s’est posé la question de la valeur juridique de ses dispositions,
certains auteurs ayant estimé que le contenu imprécis de celles-ci, incitait à n’y voir que de simples
objectifs de valeur constitutionnelle.

Cependant, comme on l’a déjà précisé, le Conseil constitutionnel a mis fin au débat dans sa décision
du 19 juin 2008 loi relative aux OGM, dans laquelle il a considéré que l’ensemble des dispositions
de la Charte avait valeur constitutionnelle. Le Conseil d’État a dès lors jugé dans le même sens dans
son arrêt du 3 octobre 2008, Commune d’Annecy. Plus récemment, il a par exemple rappelé que le
principe de prévention, prévu à l’article 3 de la Charte, avait également valeur constitutionnelle dans
son arrêt du 12 juillet 2013, Fédération de la pêche en France, de même que le principe de
précaution dans son arrêt du 3 octobre 2016, Confédération paysanne et autres (application
d’Arcelor).

Le Conseil d’État a fini par lui reconnaître le statut de liberté fondamentale au sens du référé liberté :
CE, ord., 20 septembre 2022, Panchaud

§2 – Les sources internationales

Le droit international a très tôt appréhendé la problématique environnementale. Cela s’explique par
le fait que les pollutions ne connaissent pas de frontière et que des activités dans un Etat peuvent
avoir des conséquences dans un autre.

Surtout, il est apparu rapidement que les atteintes à l’environnement portaient préjudice à
l’ensemble de l’humanité, ce qui a conduit à faire de la protection environnementale un sujet de
coopération internationale. Parmi les fruits de cette coopération, une importance particulière doit
être accordée à divers instruments qui font de l’environnement un droit et consacre divers principes
qui ont inspiré tant le droit interne que le droit de la Convention européenne des droits de l’homme.

On citera notamment :

- Déclaration de Stokholm, 1972 : Elle énonce 26 principes dont certains montrent bien la
connexion entre la protection de l’environnement et les libertés fondamentales. Voir
notamment le Principe n° 1 : « L’homme a un droit fondamental à la liberté, à l’égalité et à des
conditions de vie satisfaisantes, dans un environnement dont la qualité lui permet de vivre dans la dignité et
le bien-être ».
- Déclaration de Rio, 1992 : La déclaration de Rio montre bien la conception
anthropomorphique de la protection de l’environnement qui est perçu comme devant être
au service de l’homme. Le Principe n° 1 énonce par exemple que : « Les êtres humains sont au
centre des préoccupations relatives au développement durable. Ils ont droit à une vie saine et productive en
harmonie avec la nature ». On retrouve par ailleurs des principes qui seront repris par la suite
tant au niveau constitutionnel qu’au niveau conventionnel. Voir par exemple le principe de
précaution, énoncé au principe n°15.

Au niveau régional, il faut en premier lieu rappeler que la Convention européenne des droits de
l’homme ne prévoit pas un quelconque droit à l’environnement. Rédigée en 1950, la Convention
ne pouvait bien évidemment pas intégrer ce droit qui n’est apparue que bien plus tardivement.
Cependant, comme on l’a déjà mentionné, la Cour EDH n’a de cesse de rappeler que la Convention
est un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelle. Aussi, en se
fondant que certaines des dispositions de la Convention, en particulier sur l’article 8 de la
Convention, la Cour a progressivement incorporé le droit à l’environnement parmi les exigences
conventionnelles, depuis son arrêt de principe Lopez Ostra contre Espagne du 9 décembre 1994.
On reviendra en détail sur cette jurisprudence lorsque l’on examinera le contenu du droit à
l’environnement.
Si la CEDH est donc silencieuse sur le droit à l’environnement, il n’en va cependant pas de même
s’agissant de la CDFUE, qui, elle, a été rédigée en 2000 et qui a donc pu intégrer ces « nouveaux
droits ». Ainsi, l’article 37 de la Charte est consacré à la protection de l’environnement.

La Charte mentionne ainsi explicitement la protection de l’environnement même si la formulation

(« Un niveau élevé de protection de l'environnement et l'amélioration de sa qualité doivent être
intégrés dans les politiques de l'Union et assurés conformément au principe du développement
durable ») lui confère une portée normative limitée.

Section 2 – Le contenu du droit à un environnement sain

L’examen du contenu du droit à un environnement sain commande en premier lieu de bien rappeler
qu’il s’agit d’un droit subjectif, c’est-à-dire d’un droit attaché à l’individu qui peut faire valoir devant
un juge. Il faut ensuite revenir sur les différents principes qui sont les corolaires de ce droit.

§1 – Le droit à un environnement sain comme droit subjectif

Envisager le droit à l’environnement comme un droit fondamental, c’est lui reconnaître un
caractère anthropocentré. Il ne s’agit pas de défendre l’environnement en tant que tel, mais de le
protéger dans la mesure où sa destruction porte atteinte à l’individu.

A contrario, certains OJ ont personnifié la nature ou certains de ses éléments. Ainsi, dans l’affaire
Sierra contre Morton, en 1972, William O. Morton, juge à la Cour suprême des Etats-Unis,
affirmait, sans convaincre à l’époque, que la nature doit avoir qualité de personne morale pour
intenter des poursuites pour sa propre protection

Ainsi, le fleuve Wanganui, en Nouvelle-Zélande, s’est vu attribuer cette qualité de personne morale
ou certains lac américain se sont vus reconnaître la personnalité morale.

Constitution de l’Équateur reconnaît des droits à la Nature depuis 2008.

Ce n’est pas le cas en Europe. En d’autres termes, ce n’est que si l’atteinte à l’environnement a des
conséquences néfastes pour l’Homme que le droit à un environnement sain pourra jouer.

C’est notamment ce qui ressort parfaitement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits
de l’homme, qui a progressivement consacré ce droit en tant que les atteintes portées à
l’environnement pourraient avoir pour conséquence de porter atteinte aux droits fondamentaux
reconnus par la Convention. Ainsi, la Cour a eu l’occasion, à plusieurs reprises, de conclure à la
violation de l’article 8 protégeant le droit au respect du domicile, et même de l’article 2 protégeant
le droit à la vie.

§2 – Les composantes du droit à un environnement sain

A – Le rattachement du droit à l’environnement au droit au respect de la vie privée

1. Obligation positive de garantir une jouissance effective du domicile

C’est en premier lieu dans son arrêt Lopez Ostra contre Espagne du 9 décembre 1994 que la Cour
a incorporé la protection de l’environnement dans sa jurisprudence. Les requérants se plaignaient
de l’odeur nauséabonde qui régnait dans leur appartement en raison de la proximité d’une station
d’épuration. Selon eux, cela les privait de la jouissance effective de leur domicile. La Cour admet :
« que des atteintes graves à l’environnement peuvent affecter le bien-être d’une personne et la priver de la
jouissance de son domicile de manière à nuire à sa vie privée et familiale, sans pour autant mettre en grave
danger la santé de l’intéressée ». La station d’épuration était cependant gérée par une entreprise privée
ce qui interdisait toute violation des obligations négatives de l’Etat. Cependant, la Cour considère
que « certes, les autorités espagnoles, et notamment la municipalité de Lorca, n’étaient pas en principe directement
responsables des émanations dont il s’agit. Toutefois, (…), la ville permit l’installation de la station sur des terrains
lui appartenant et l’État octroya une subvention pour sa construction ».

Un dernier exemple pour la route avec l’arrêt Di Sarno contre Italie du 10 janvier 2012. L’arrêt
concerne la crise des déchets dans la région de Naples en Italie. Cette crise a donné lieu à de
multiples contentieux, notamment devant la Cour de justice de l’UE en raison des manquements
de l’Etat italien à ses obligations tirées de différentes directives de l’UE. Les requérants ont été en
effet contraints de vivre dans un environnement pollué par les déchets abandonnés sur la voie
publique au moins à compter de la fin de l’année 2007 jusqu’au mois de mai 2008. La Cour se place
cette fois encore sous l’angle des obligations positives de l’Etat en vertu de l’article 8. Elle rappelle
ainsi que « la collecte, le traitement et l’élimination des déchets constituent, à n’en pas douter, des activités
dangereuses. Dès lors, il pesait sur l’Etat l’obligation positive d’adopter des mesures raisonnables et adéquates
capables de protéger les droits des intéressés au respect de leur vie privée et de leur domicile et, plus généralement, à la
jouissance d’un environnement sain et protégé ». Elle conclut là encore à la violation de l’article 8.

2. Obligation positive d’adopter, et d’appliquer concrètement, une réglementation

et des mesures aptes à atténuer les effets actuels et futurs, potentiellement
irréversibles, du changement climatique

Cette obligation positive a été reconnue par la Cour EDH, dans l’affaire Klima Seniorinnen
Schweitz en avril 2024, après une évolution due à une multiplication des contentieux climatiques
devant les organes nationaux et internationaux de protection des droits et libertés fondamentaux.

A priori, les changements climatiques sont difficilement appréhendables par le DIDH :

• Consécration encore timide du droit à un environnement sain

• Problème de l’identification des « victimes » des changements climatiques
o Comment identifier les « victimes » spécifique par rapport à la population générale ?
Qui a un intérêt à agir qui permet de saisir les juridictions (nationales et CEDH) ?
o Faut-il reconnaître des droits aux générations futures ?
o Mouvement en ce sens de la part des cours constitutionnelles
§ BVergG, 29 avril 2021 : La Cour a jugé la loi allemande sur le climat pas
assez ambitieuse pour atteindre les objectifs climatiques de l’UE et, partant,
insusceptible de protéger les générations futures. La Cour reconnaît
notamment « qu’il n’est pas tolérable de permettre à une certaine génération
d’épuiser la majeure partie du budget résiduel de CO2 en ne réduisant les
émissions que de façon relativement modérée, si une telle approche a pour
effet de faire porter aux générations qui suivent un fardeau écrasant et de
 confronter ces dernières à une vaste perte de leur liberté ». Elle fait ainsi des
générations futures un titulaire des droits fondamentaux.
§ Cons. Const., QPC, 27 octobre 2023, Association Meuse nature
environnement et autres : « Il découle de l’article 1er de la Charte de
l’environnement éclairé par le septième alinéa de son préambule que,
lorsqu’il adopte des mesures susceptibles de porter une atteinte grave et
durable à un environnement équilibré et respectueux de la santé, le
législateur doit veiller à ce que les choix destinés à répondre aux besoins du
présent ne compromettent pas la capacité des générations futures et des
autres peuples à satisfaire leurs propres besoins, en préservant leur
liberté de choix à cet égard ».
• Problème de l’identification des débiteurs des obligations climatiques –
o ce qui entraine un problème lié à l’établissement de la juridiction des Etats et donc
de la compétence des organes de protection des droits de l’homme (y compris
CEDH)
• Problème de la définition de l’étendue des obligations climatiques

Multiplication des « contentieux climatiques » devant les organes de protection des droits de
l’homme

• Comité des droits de l’enfant, Sacchi et autres (16 enfants) c. Argentine, Brésil,
France, Allemagne et Turquie, 22 septembre 2021
o Plainte déposée par 16 enfants de différentes nationalités. Les auteurs affirment être
victimes du changement climatique et que les États défendeurs sont responsables
de ce qui suit
§ a) de ne pas prévenir les violations prévisibles des droits de l'homme
causées par le changement climatique en réduisant ses émissions avec
« l’ambition la plus élevée possible »
§ b) de retarder les réductions importantes des émissions de carbone
nécessaires pour protéger la vie et le bien-être des enfants dans leur pays et
à l'étranger
o Invocation des articles 3 (Intérêt supérieur de l'enfant ; protection et soins
nécessaires au bien-être de l'enfant), 6 (droit à la vie), 24 (droit à la santé) et 30 (droit
des enfants autochtones) de la CIDE
o Irrecevabilité pour NEVRI mais reconnaissance de la compétence du Comité.
§ Le Comité estime donc que les enfants ont la qualité de victime (ils
allèguent des proiblèmes respiratoires, une eco-anxiété ou encore des
menaces sur leurs logements)
§ Il estime également que les enfants sont sous la juridiction des Etats
émetteurs de gaz à effet de serre : les Comités conventionnels onusiens tout
comme la Cour interaméricaine (CIADH, Environnement et droits
humains, avis consultatif du 15 novembre 2017) ont estimé que
lorsqu’un dommage transfrontalier porte atteinte à des droits garantis par
 un traité de protection des droits humains, les personnes se trouvant en
dehors du territoire de l’État d’origine sont réputées relever de la juridiction
de cet État à deux conditions :
• s’il existe un lien de causalité entre l’acte commis sur le territoire de
l’État en question et les violations constatées et
• si l’État d’origine exerce un contrôle effectif sur les activités qui ont
causé le dommage. Cette position est justifiée par le fait que c’est
l’État sur le territoire duquel les activités ont été menées qui est en
mesure d’éviter qu’elles causent un dommage transfrontière. Dans
le contexte climatique, la juridiction des États émetteurs de gaz à
effet de serre s’étend donc aux individus qui subissent les
conséquences de ces émissions

Puis, les premières affaires climatiques vont arriver devant la Cour EDH. La réception d’affaires
visant de manière directe l’inaction climatique des États et leur impact sur la jouissance par les
individus de leurs droits protégés par la Convention est une première pour la Cour de Strasbourg.
Toutefois, les juges ne naviguent pas dans un vide juridique, dans la mesure où d’autres organes de
protection des droits de l’homme ont déjà eu à traiter de ce type d’affaires. La Commission et la
Cour interaméricaine des droits de l’homme (Pétitions Inuit Circumpolar Conférence [2006]
Com. IADH et Arctic Athabaskan, requête pendante introduite le 23 avril 2013 ; Avis C-
23/17 L’environnement et les droits humains [2017] Cour IADH. Sur ces questions, voir Ch.
Campbell-Duruflé, S. Anopama Atapattu, « Recent Legal Developments. The Inter-American
Court’s Environment and Human Rights Advisory Opinion: Implications for International Climate
Law », (2018) Climate law 8 à la p 322 ou S. Maljean-Dubois, « Pétition Inuits Circumpolar
Conférence (2005) et Petition Arctic Athabaskan (2013) : un échec pour un succès ? », in C. Cournil,
Les grandes affaires climatiques, Confluences des droits, 2020 63 à la p 73), le Comité des droits
de l’homme (Portillo Caceres c. Paraguay [2019] CDH CCPR/C/126/D/2751/2016 ; Ioane
Teitiota c. Nouvelle-Zélande, [2019] CDH, CCPR/C/127/D/2728/2016 ; Îles du détroit de
Torrès c. Australie. Pour un commentaire, voir C. Cournil, « Affaires Greta Thunberg, Teitiota
et Torrès (2019-2020) », in C. Cournil (dir.), Les grandes affaires climatiques, Confluences des
droits, 2020, 281 à la p 302) ainsi que le Comité des droits de l’enfant (Affaire Chiara Sacchi
préc.) ont pu commencer à établir certains principes applicables. La Cour de justice de l’Union
européenne a également rendu, en 2021, un arrêt dit « climatique » dans les affaires People’s Climate
(Armando Carvalho e.a. c. Parlement et Conseil [2021] CJUE, aff. C-565/19 P –
irrecevabilité -).

Au-delà des organismes internationaux de protection des droits de l’homme, la société civile s’est
mobilisée de manière forte lors de la dernière décennie afin de demander aux juges nationaux
d’engager la responsabilité de l’État ou de certains groupes industriels pour l’impact de leurs
politiques sur les changements climatiques. Les récentes affaires françaises (affaire du siècle -
Association Oxfam France et autres [2021] Tribunal administratif de Paris ; Association
Oxfam France et autres [2021] Conseil d’État) et néerlandaises (Milieudefensie -
Milieudefensie et al. c/ RoyalDutch Shell [2021] Hague District Court) en sont de bons
exemples.

Mais les décisions de la Cour européenne étaient très attendues par les commentateurs et la société
civile en ce qu’elles portaient en elles la promesse de grands arrêts. Elles contiennent en effet des
défis évidents pour le système de la Convention européenne des droits de l’homme et interrogent
à la fois ses limites procédurales et l’utilité du système dans son intégralité. Elles révèlent un
tiraillement entre l’application stricte des règles de compétence et de recevabilité qui sont parfois
gage de la survie du système de protection instauré en 1950 et l’utilité sociale de ce système. Que
dire d’un système de protection des droits de l’homme qui serait incapable de répondre à l’un des
dangers les plus sérieux pour la survie des êtres humains ? Ces affaires remettent donc au centre
du débat la vieille théorie de l’interprétation dynamique de la Convention, quelque peu délaissée
par la jurisprudence de la Cour ces dernières décennies, au profit d’une position plus prudente,
dans un climat de défiance des États. Elles questionnent donc tant l’accès au prétoire de la Cour
que l’interprétation des droits garantis par la Convention dans le contexte de dérèglement
climatique.

• Cour EDH, Duarte Agostinho et autres c. Portugal et 32 autres États, 9 avril 2024.
o 5 jeunes portugais ont saisi la Cour contre 33 des 47 Etats parties à la Convention
o Ils considèrent que les émissions de gaz à effet de serre émanant de ces 33 États
(27 Etats membres de l’UE + Russie, Royaume-Uni, Turquie, Norvège, Suisse et
Ukraine) participent au réchauffement climatique et se manifestent, entre autres,
par des pics de chaleurs qui impacteraient les conditions de vie et la santé des
requérants.
o Invocation des articles 2, 3, 8, 14 (discrimination fondée sur l’âge) et 1P1
§ + Demande d’une interprétation de la Convention « à la lumière des
engagements pris dans le cadre de l’Accord de Paris sur le climat de 2015 »
o Requête communiquée aux gouvernements le 13 novembre 2020
o Questions posées aux parties :
§ Les requérants relèvent-ils de la juridiction des États défendeurs au sens de
l’article 1 de la Convention ?
• Problème de compétence rarione loci : sur quel critère imputer à des
Etats une éventuelle violation ayant pris place dans un autre Etat
(ici le Portugal) ?
• REPONSE DE LA COUR : les enfants ne sont QUE sous la
juridiction du Portugal. Elle refuse d’élargir les critères d’application
extraterritoriale de la Convention comme ce qu’avaient pu faire la
Cour interaméricaine ou les comités onusiens.
• Seule la requête contre le Portugal relève donc de la compétence de
la Cour
§ Les requérants peuvent-ils être considérés comme victimes actuelles ou
potentielles, au sens de l’article 34 de la Convention ?
 • Les requérants ont-ils subi directement ou indirectement et
sérieusement les conséquences de l’action insuffisante ou de
l’inaction alléguées des États défendeurs pour atteindre la cible de
1,5°C.
• REPONSE DE LA COUR : la Cour relève que la situation
individuelle des requérants souffre d’un fort manque de clarté, qui
complique l’examen de la question de savoir si les intéressés
remplissent les conditions pour se voir reconnaître la qualité de
victime. Ce manque de clarté peut s’expliquer, en particulier, par le
manquement des requérants à leur obligation d’épuiser les voies de
recours internes, condition de recevabilité intimement liée à la
question de la qualité de victime, en particulier s’agissant de mesures
générales telles que celles qui concernent le changement climatique
§ La Cour estime que la requête est irrecevable pour NEVRI – les requérants
n’avaient saisi aucune juridiction au Portugal. Or des voies utiles et
effectives existaient :
• le droit à un cadre de vie sain et écologiquement équilibré est
explicitement reconnu dans la Constitution du Portugal (article 66)
• les juridictions internes peuvent directement appliquer et faire
respecter cette disposition constitutionnelle.
• Le système juridique portugais offre la possibilité d’engager une actio
popularis par laquelle le requérant peut demander l’adoption par les
autorités publiques d’une certaine conduite notamment en matière
de protection de l’environnement et de la qualité de vie.
• Existence d’un recours en responsabilité civile extracontractuelle
contre l’État afin d’obtenir une indemnisation au titre des préjudices
ou dommages découlant d’actes ou omissions illicites de l’État.
• Existence d’un recours administratif dans le cadre duquel il peut
être demandé aux juridictions administratives de contraindre
l’administration à adopter des mesures concernant, notamment,
l’environnement et la qualité de vie.
§ Compte tenu de leur marge d’appréciation dans le domaine de
l’environnement, les États défendeurs se sont-ils acquittés des obligations
qui leur incombent en vertu des dispositions de la Convention invoquées,
lues à la lumière des dispositions et principes pertinents, tels les principes
de précaution et d’équité intergénérationnelle ?
• Sur cette question, parallèle possible avec la décision Cour EDH,
déc., 12 mai 2009, Greenpeace E.V. et autres c. Allemagne
o Allégation d’une violation de l’article 8 en raison du refus
des autorités allemandes de prendre des mesures pour
réduire les émissions de particules des véhicules diesel
 o La complexité des questions relatives à la protection de
l'environnement confère à la Cour un rôle essentiellement
subsidiaire et son pouvoir de contrôle est nécessairement
limité.
o La Cour note qu'il n'est pas contesté en l'espèce que l'Etat
contractant a pris des mesures pour réduire les émissions
des véhicules diesel.
o Le choix des moyens pour traiter les questions
environnementales est une question qui relève de la marge
d'appréciation de l'État contractant en matière
d'environnement.
o Il s'ensuit que, même à supposer que les requérants puissent
se prétendre victimes au sens de l'article 34 de la
Convention, le grief tiré de l'article 8 est manifestement mal
fondé et doit être rejeté conformément à l'article 35 §§ 3 et
4 de la Convention.

• Cour EDH, Carême c. France, 9 avril 2024

L’affaire Carême c. France a été portée, quant à elle, par un requérant unique, le maire de la Ville
de Grande-Synthe. Le Conseil d’État français avait, en 2020, jugé que le requérant ne justifiait pas
d’un intérêt personnel suffisant pour saisir les juridictions administratives françaises contre l’État
pour inaction en matière climatique. Le Conseil d’État avait, en revanche, estimé que la Commune
de Grande-Synthe disposait de cet intérêt et avait enjoint au gouvernement de prendre des mesures
supplémentaires d’ici le 31 mars 2022 pour atteindre l’objectif, issu de l’Accord de Paris, de
réduction des émissions de gaz à effet de serre de 40 % d’ici 2030. À la suite de cette décision, le
requérant a saisi la Cour européenne des droits de l’homme en alléguant une violation des articles
2 et 8 de la Convention, en raison de l’insuffisance de l’action de la France face au réchauffement
climatique.

• CE, 11 juillet 2021, Commune de Grande Synthe : Annulation du refus implicite du

gouvernement de prendre des mesures supplémentaires pour lutter contre le réchauffement
climatique
o Baisse des émissions en 2019 faible et celle de 2020 non significative (Covid)
o Respect de la trajectoire fixée afin d’atteindre les objectifs de réduction des
émissions, qui prévoit notamment une baisse de 12 % pour la période 2024-2028,
n’apparait pas atteignable si de nouvelles mesures ne sont pas adoptées rapidement.
o Injonction au gouvernement de prendre des mesures supplémentaires d’ici le 31
mars 2022 pour atteindre l’objectif, issu de l’Accord de Paris, de réduction des
émissions de gaz à effet de serre de 40 % d’ici 2030

La Cour EDH considère la requyête irrecevable pour défaut de qualité de victime (Damine Carême
n’habitait plus la Commune – ni même la France…)
Mais c’est surtout l’arrêt Cour EDH, Klima Vereinseniorinnen Schweiz et autres c. Suisse, 9 avril
2024 qui permettra à la Cour de se prononcer sur le fond de l’affaire et sur le contenu des
obligations des États.

L’affaire Verein KlimaSeniorinnen Schweiz a été portée devant la Cour contre la Suisse par un
groupe de femmes âgées. Les requérantes allèguent que la Suisse a omis d’adopter une
réglementation appropriée pour atteindre les objectifs de l’Accord de Paris en matière de lutte
contre le changement climatique, conduisant à un manquement à ses obligations positives de
protéger effectivement la vie (article 2) et le respect de la vie privée et familiale, y compris le
domicile (article 8). La requête propose à la Cour de lire ces obligations à la lumière des principes
de précaution et d’équité intergénérationnelle contenus dans le droit international de
l’environnement. Par ailleurs, la requête contient un volet consacré au droit à un procès équitable
et à la prise au sérieux des allégations climatiques par les Tribunaux suisses. En effet, les requérantes
allèguent une violation du droit d’accès à un tribunal au sens de l’article 6 au motif que les tribunaux
internes n’auraient pas sérieusement répondu aux demandes formulées et auraient rendu des
décisions arbitraires concernant leurs droits de nature civile, en particulier rejetant complètement
la situation de vulnérabilité particulière des requérantes face aux canicules. Elles allègent également
une violation de l’article 13 dans la mesure où elles n’avaient pas à leur disposition de recours
effectif concernant les violations alléguées des articles 2 et 8.

Problèmes juridiques posés :

• Sur la compétence de la Cour – les requérantes vivent en Suisse elles sont donc sans
difficulté sous sa juridiction – pas de problème d’application extra territoriale de la CEDH.
• Sur la recevabilité des requêtes –
o Qualité de victime dans le contexte des changements climatiques
o Contrairement au CDE, la Cour EDH durcit les exigences de la qualité de
victime dans le contexte climatique pour les requérants individuels et déclare la
quêtes des mamies prises individuellement irrecevables pour défaut de qualité
de victime
: « eu égard aux spécificités du changement climatique, à l’exclusion de l’actio
popularis dans le cadre de la Convention mais aussi à la nécessité d’assurer une
protection effective des droits garantis par la Convention, dans le cadre de griefs
liés à un dommage ou un risque de dommage découlant de manquements
supposés de l’État dans la lutte contre le changement climatique, un requérant
doit démontrer qu’il a été personnellement et directement touché par les
manquements qu’il dénonce. Entrent alors en jeu deux critères fondamentaux
pour lesquels le seuil à atteindre est particulièrement élevé :
§ premièrement, le requérant doit être exposé de manière intense aux
effets néfastes du changement climatique : un niveau et une gravité
notables doivent caractériser les (risques de) conséquences négatives
d’une action ou inaction des pouvoirs publics pour le requérant ; et
 § deuxièmement, il faut qu’il y ait un besoin impérieux d’assurer la
protection individuelle du requérant, en raison de l’absence de
mesures raisonnables ou adéquates de réduction du dommage ».
o Il s’agit d’une question de survie pour la Cour, déjà engorgée par le nombre de
requêtes.
o En revanche, la Cour estime que l’association avait bien la qualité de victime, et
utilise des critères différents :
« pour pouvoir agir au nom de personnes physiques et introduire une requête
pour manquement allégué d’un État contractant à prendre des mesures
adéquates afin de protéger ces personnes des effets néfastes du changement
climatique sur leur vie et leur santé, une association doit satisfaire à ces trois
critères :
§ tout d’abord, elle doit avoir été légalement constituée dans le pays
concerné ou avoir la qualité pour agir dans ce pays ;
§ ensuite, elle doit démontrer qu’elle poursuit un but spécifique,
conforme à ses objectifs statutaires, dans la défense des droits
fondamentaux de ses adhérents ou d’autres individus touchés dans le
pays concerné, en se limitant ou non à l’action collective pour la
protection de ces droits contre les menaces liées au changement
climatique ;
§ enfin, elle doit démontrer qu’elle peut être considérée comme
véritablement représentative et habilitée à agir pour le compte
d’adhérents ou d’autres individus touchés dans le pays concerné dont la
vie, la santé ou le bien-être, tels que protégés par la Convention, se
trouvent exposés à des menaces ou conséquences néfastes spécifiques
liées au changement climatique ».

• Sur le fond : la Cour identifie les obligations positives des États dans le contexte du
changement climatique
o Marge d’appréciation des États – Les États jouissent d’une certaine marge
d’appréciation en la matière.
§ Sur l’engagement de l’État en faveur de la nécessaire lutte contre le
changement climatique et ses effets néfastes, et la fixation des buts et
objectifs requis à cet égard – marge d’appréciation restreinte en
raison de l’existence d’un consensus général quant aux enjeux liés à la
réalisation de l’objectif primordial que constitue une protection
effective du climat par la fixation d’objectifs globaux de réduction des
émissions de GES conformément aux engagements pris par les parties
contractantes en matière de neutralité carbone
§ Sur le choix par l’État des moyens propres à atteindre ces objectifs, y
compris les choix opérationnels et les politiques adoptées pour
atteindre les objectifs et engagements fixés sur le plan international
 compte tenu des priorités et des ressources – marge d’apréciation
large
o Contenu de l’obligation positive incombant aux États : reconnaissance d’une
obligation d’adopter, et d’appliquer concrètement, une réglementation et des
mesures aptes à atténuer les effets actuels et futurs, potentiellement
irréversibles, du changement climatique.
§ Cette obligation découle du lien de causalité existant entre le
changement climatique et la jouissance des droits garantis par la
Convention, et du fait que l’objet et le but de la Convention, instrument
de protection des droits de l’homme, appellent à interpréter et appliquer
ses dispositions d’une manière qui en rende les garanties concrètes et
effectives
§ La Cour souligne qu’elle n’est compétente que pour interpréter les
dispositions de la Convention et de ses Protocoles. Elle note toutefois
que, conformément aux engagements internationaux pris par les États
membres, spécifiquement au titre de la CCNUCC et de l’Accord de
Paris sur le climat, et eu égard aux informations scientifiques
incontestables fournies, en particulier, par le GIEC, les États doivent
mettre en place la réglementation et les mesures nécessaires pour
prévenir une augmentation des concentrations de GES dans
l’atmosphère terrestre et une élévation de la température moyenne de la
planète à des niveaux qui pourraient avoir des répercussions graves et
irréversibles sur les droits fondamentaux protégés par l’article 8.
§ Le respect effectif de ces droits exige des États qu’ils prennent
des mesures pour réduire leurs niveaux d’émission de GES afin
d’atteindre la neutralité nette, en principe au cours des trois
prochaines décennies.
o La Cour constate que le processus de mise en place par les autorités suisses du
cadre réglementaire interne pertinent a comporté de graves lacunes,
notamment l’absence d’un budget carbone ou d’une autre manière, absence
de quantification des limites nationales applicables aux émissions de
GES. En outre, et de l’aveu des autorités compétentes, l’État n’a pas atteint ses
objectifs passés de réduction des émissions de GES. Les autorités n’ont pas agi
en temps utile et de manière appropriée et cohérente pour la conception, le
développement et la mise en œuvre du cadre législatif et réglementaire
pertinent. L’État défendeur a donc outrepassé les limites de sa marge
d’appréciation et manqué aux obligations positives que l’article 8 lui
imposait dans le présent contexte.

La Cour impose également des obligations procédurales (classiques dans le cadre du droit à un
environnement sain mais affirmées pour la première fois par la Cour dans le contexte climatique) :
 • Obligation d’information du public : les informations détenues par les autorités
publiques qui sont importantes pour l’élaboration et la mise en œuvre de la réglementation
et des mesures appropriées pour faire face au changement climatique doivent être mises à
la disposition du public, en particulier des personnes susceptibles d’être touchées par cette
réglementation et ces mesures, ou par leur absence – le public doit avoir accès aux
conclusions des études pertinentes, et ainsi évaluer le risque auquel il est exposé.
• Obligation de participation du public : procédures permettant la prise en compte dans
le processus décisionnel de l’avis de la population, et en particulier des intérêts des
personnes qui sont touchées ou risquent d’être touchées par la réglementation et les
mesures pertinentes, ou par leur absence.
• Droit d’accès à un Tribunal – droit à un recours effectif : (violation de l’article 6§1) :
les juridictions internes n’avaient pas examiné au fond les griefs des requérantes. Donc,
elles n’ont pas procédé à un examen suffisant des données scientifiques incontestables sur
le changement climatique et sur l’existence d’une urgence eu égard aux effets que ce
phénomène a d’ores et déjà et aura inéluctablement à l’avenir sur divers aspects des droits
de l’homme. Elles n’ont pas non plus tranché la question de la qualité pour agir de
l’association requérante, qui méritait un examen séparé, indépendamment de leur position
sur les griefs des requérantes individuelles.

B – Le rattachement du droit à l’environnement à l’article 2 de la Convention

Dans l’arrêt Öneryildiz contre Turquie, rendu par la Grande chambre le 30 novembre 2004, le
domicile du requérant avait été construit sans permis sur un terrain où était situé un dépôt d’ordures
servant de décharge commune à quatre mairies. En avril 1993, une explosion de méthane eut lieu
dans la déchetterie et les immondices détachées de la montagne d’ordures ensevelirent plus de dix
maisons situées en aval, dont celle du requérant, qui perdit neuf de ses proches. Le requérant se
plaignait en particulier qu’aucune mesure n’avait été prise pour empêcher l’explosion malgré un
rapport d’expert qui avait attiré l’attention des autorités sur la nécessité d’agir préventivement face
au risque d’explosion avéré.

La Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la violation de l’article 2 de la Convention

sous son volet matériel, à raison de l’absence de mesures propres à empêcher la mort accidentelle
des neuf proches du requérant. Elle a conclu également à la violation de l’article 2 de la Convention
sous son volet procédural, à raison de l’absence d’une protection adéquate par la loi, propre à
sauvegarder le droit à la vie. La Cour a observé en particulier que le gouvernement turc n’avait
fourni aux habitants du bidonville aucune information sur les risques qu’ils encouraient en vivant
dans ces lieux.

Dans l’arrêt Boudaïeva contre Russie du 20 mars 2008, il était cette fois question d’une coulée de
boue qui tua huit personnes. Les requérants, proches des victimes, alléguaient notamment que les
autorités russes n’avaient rien fait pour atténuer les conséquences du désastre et n’avaient pas mené
d’enquête judiciaire à ce sujet.
La Cour a conclu à la violation de l’article 2 de la Convention sous son volet matériel, en raison du
manquement des autorités russes à protéger la vie des victimes contre la coulée de boue. Rien en
effet ne justifiait le manquement des autorités à mettre en œuvre des politiques d’aménagement du
territoire et de secours d’urgence dans la zone à risque, face au danger prévisible qui pesait sur la
vie de ses habitants, notamment l’ensemble des requérants.