CHAPITRE 2.

FONDEMENT JURIDIQUE DES MARCHES PUBLICS

L’organisation et le fonctionnement des marchés publics reposent sur des

fondements juridiques et économiques. Comme relevé par Erridge (2007),
les marchés poursuivent trois objectifs principaux dont celui de fournir un
cadre réglementaire pour garantir la concurrence. Les objectifs
réglementaires consistent à s’assurer que les marchés publics répondent
aux exigences de transparence, pour garantir une concurrence loyale et
ouverte à tous.

En république Démocratique du Congo, l’organisation et le

fonctionnement des marchés publics sont réglementés. Ils se fondement
sur des dispositions légales et réglementaires spécifiques. Nous abordons
dans ce chapitre successivement le cadre légal, règlementaire et
institutionnel ; les principes généraux des marchés publics ainsi que la
préparation, la passation, l’exécution et le contrôle des marchés publics.

2.1. Cadre légal, règlementaire et institutionnel des marchés publics

Au plan légal, les marchés publics sont régis par la Loi n°10/010 du 27
avril 2010 relative aux marchés publics. Celle-ci a été prise en
remplacement de l’Ordonnance- Loi n°69/054 du 05 décembre 1969
relative aux marchés publics. Toutefois, pour les marchés conclus avant la
Loi de 2010, celle-ci prévoit qu’ils restent soumis à l’ancienne loi de 1969
en ce qui concerne les règles de passation et d’exécution. Par contre, pour
ce qui est des recours portant sur ces anciens marchés, ils sont soumis
aux dispositions de la Loi de 2010.

S’agissant de la loi d’avril 2010, sur le plan de sa configuration, elle s’articule

autour
de sept points, à savoir :

1er les Dispositions Générales. Elles renvient à (i) l’objet et le champ

d’application des marchés publics, (ii) aux définitions des
concepts relatifs aux marchés publics, (iii) aux préalables à la
commande publique, et (iv) aux types de marchés publics. Ils se
résument de la manière suivante :

 Objet et le champ : la loi fixe les règles devant régir la passation,

l’exécution, le contrôle et le contentieux des marchés.
Pour ce qui est du champ, la loi porte sur les marchés passés
par l’Etat, les provinces, les Etds, les entreprises publiques et
les établissements publics. La loi s’applique également aux
personnes morales de droit privé bénéficiant du financement ou
de la garantie de l’Etat. Il est de même des marchés passés en
application des accords de financement ou de traités
internationaux. Toutefois, il convient de noter que ce
dernier cas n’est pas encore d’application en RDC dans
la mesure où pour les partenaires au développement
dont la Banque mondiale, il n’est pas encore acté que
dans la pratique, le système de marchés
 publics de la RDC fonctionnement conformément aux
standards internationaux en la matière.

(ii) Définitions des concepts relatifs aux marchés publics : il

s’agit de
quelques concepts de base

(iii) Préalables à la commande publique (7), à savoir =

 l’identification des projets ;
 l’évaluation de l’opportunité ;
 l’intégration des besoins dans le cadre d’une
programmation budgétaires ;
 disponibilité des crédits ;
 la planification des opérations de mise en
concurrence ;
 le respect des obligations de publicité et
de transparence ;
 le choix de l’offre économiquement les
plus
avantageuse.

(iv) Types de marchés publics :

 Marchés de travaux,
 Marchés de fournitures,
 Marchés de services ;
 Marchés de prestations intellectuelles ;

2ème La passation des marchés. La Loi fixe un certain nombre des

principes. Il s’agit notamment de l’appel d’offres comme règle et
de gré-à-gré comme exception. Il importe de noter que l’appel
d’offre est ouvert, restreint ou avec concours. La loi introduit
également le principe de la préférence nationale et régionale.

3ème L’exécution des marchés publics. La loi fixe le contenu du contrat

dont les obligations fiscales et douanières, le délai et le lieu de
livraison, les conditions administratives, financières et techniques
propres à chaque marché, les garanties pour être admis à
présenter une offre ou pour s’assurer de la bonne exécution du
marché. La fixe également les prix pour rémunérer le titulaire du
marché et les conditions de conclusion des avenants, du recours à
la sous-traitance et à la co-traitance ;

4ème Les modalités de contrôle de l’exécution et de règlement des

marchés. La détermine les organes habilités à procéder au
contrôle de l’exécution des marchés. Elle aborde la question du
respect de délai d’exécution des marchés, les modalités de
résiliation des marchés et la hauteur des avances à accorder au
prestataire.
5ème Le contentieux des marchés publics. La loi fixe les modalités de
règlement
des contentieux d’attribution et d’exécution des marchés.

6ème Les sanctions. Il s’agit des sanctions pénales et administratives.

7ème Les dispositions transitoires. Il s’agit des dispositions relatives aux

marchés
attribués avant la loi de 2010.

Au plan réglementaire, l’organisation et le fonctionnement des marchés

publics se basent sur un ensemble de décrets, édits et autres textes pris
en application de la Loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés
publics. Il s’agit de :

- Décret portant Manuel de procédure de la Loi relative aux MP

- Décret portant Création, organisation et fonctionnement de l’ARMP
- Décret portant Création, organisation et fonctionnement de la DGCMP
- Décret portant Création, organisation et fonctionnement de la DGCMP
- Décret portant fixation des modalités d’approbation des MP
- Décret portant fixation des seuils de passation, de contrôle et
d’approbation
des MP
- 11 Edits provinciaux organisant des dispositions spécifiques
relatives aux MP en provinces et les textes d’application des Edits
provinciaux

2.1.2 Le cadre institutionnel des marchés publics

Un cadre efficace et performant des marchés publics doit s’appuyer sur

des institutions bien organisées afin de superviser les opérations de
passation et garantir des pratiques saines. Il doit notamment exister un
organe de régulation des marchés publics disposant des capacités
techniques et matérielles nécessaires pour assurer l’application, le suivi et
l’interprétation des règles.

En République Démocratique du Congo, les organes habilités à intervenir

dans le processus de passation des marchés peuvent être regroupés en
trois principales catégories suivantes :

A. Les organes relevant du secteur public

Il s’agit de quatre organes suivants :

i. La Cellule de Gestion des Projets et des Marchés Publics : C’est un

organe technique chargé de préparation des projets, de passation et
de suivi des marchés. Elle est rattachée à chaque autorité
contractante.

ii. La Direction Générale de Contrôle des Marchés Publics : C’est

service public dont la mission principale est d’assurer le contrôle à
priori de la procédure de passation des marchés utilisée par la
CGPMP.
 iii. Les Autorités approbatrice : il s’agit des différentes autorités
expressément identifiées par la Loi et qui ont le pouvoir d’approuver
les marchés publics provisoirement attribué par l’Autorité
contractante, après avis de Non Objection de la DGCMP.
L’approbation rend le marché exécutoire. Les autorités
approbatrices sont :
 Les Premier Ministre, pour les marchés attribués
provisoirement par le Ministre ayant le Budget dans ses
attributions et les marchés passés par Appel d’Offres
International ;
 Le Ministre ayant le Budget dans ses attributions, pour les
marchés attribués provisoirement par les autres Ministres ;
 Les Ministres de tutelle pour les marchés attribués
provisoirement par les entreprises et Etablissements publics
placés sous leur tutelle.
iv. L’Autorité de Régulation des Marchés publics. C’est un
établissement public qui a la charge d’assurer le bon
fonctionnement du système de passation des marchés. Celle
mission consiste notamment à assurer le renforcement des
capacités techniques des acteurs, à mettre à jour les textes qui
organisent le fonctionnement du système et régler les différends
nés de la passation des marchés. Elle est placée sous la tutelle de la
Primature.

B. Les Entités relevant du secteur privé

On retrouve dans ce regroupement les entités qui relèvent du secteur

privé et celles qui relèvent de la société civile.

Pour le monde des affaires, il s’agit de :

- Une entreprise privée, petite, moyenne ou grande ;

- Une entreprise privée nationale ou étrangère ;
- Une entreprise publique étrangère ;
- Un groupement d’entreprises, d’un Cabinet ;
- Un consultant individuel (une personne physique).

Ces entités doivent disposer selon le cas, des capacités humaines,

techniques et financières susceptibles de satisfaire la commande
publique.

Pour les entités qui relèvent de la société civile :

Il s’agit de toute organisation relevant de la société civile, personne

physique ou morale. Elle participe notamment dans le règlement des
différends au sein de l’Autorité de Régulation des Marchés publics.
2.2 Principes fondamentaux de passation des marchés publics

Pour assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne

utilisation des deniers publics, tout marché public doit respecter les
quatre principes de base, à savoir : Appel d’offres, liberté d’accès à
la commande publique, égalité de traitement des candidats et
transparence. Ces principes sont assortis des exceptions. Ils se
déclinent de la manière suivante :

Primo : Appel d’offres c’est-à-dire, le marché public est passé par

appel d’offres. Par appel d’offres, il faut entendre la
procédure par laquelle l’autorité contractante choisit, sans
négociation avec les candidats, l’offre économiquement la
plus avantageuse, évaluée sur la base de critères objectifs
préalablement portés à la connaissance des candidats et
exprimés en termes monétaires.

Exception : Gré à gré ou entente directe, c’est-à-dire à

titre exceptionnel, le marché public est passé de gré à gré.
Un marché est passé de gré à gré lorsqu’il est passé dans
appel d’offres, après autorisation du service chargé du
contrôle à priori des marchés publics (la DGCMP).

Selon le législateur congolais, le marché ne peut être passé de

gré à gré que
dans l’un des cinq cas suivants :

 Lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par

une prestation nécessitant l’emploi d’un brevet
d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs
détenues par un seul entrepreneur, un seul
fournisseur ou un seul prestataire.
Exemple : La technologie 5G dans le domaine de
télécommunication mobile dont la Licence est
détenue par le groupe chinois Huawei ;

 Lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu’à un

prestataire
déterminé pour des raisons techniques ou artistiques.
Exemple : la réalisation des œuvres d’art par l’artiste
congolais Liyolo
dans les années 1990 ;
 Dans le cas d’extrême urgence, pour les travaux,
fournitures ou services que l’autorité contractante fait
exécuter en lieu et place de l’entrepreneur, du
 fournisseur ou du prestataire défaillant ;
 Dans le cas d’urgence impérieuse motivée par des
circonstances imprévisibles ou de force majeure ne
permettant pas de respecter les délais prévus dans
les procédures d’appel d’offres, nécessitant une
intervention immédiate ;
 Lorsqu’il s’agit des marchés spéciaux c’est-à-dire ceux
relatifs à la
défense nationale, à la sécurité et aux intérêts
stratégiques de l’Etat.