INP HB de Yamoussoukro Année académique 2022-2023

COURS DE DROIT COMMERCIAL

Kouakou ADINGRA
Docteur en droit, spécialité droit privé et sciences criminelles
Enseignant-chercheur à l’UMRI Sciences économiques et Gestion (UMRI-SEG)
INP-HB Yamoussoukro

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I – Les objectifs du cours

L’objectif général : permettre de connaître les règles qui régissent le monde des affaires
dans l’espace OHADA.

Les compétences spécifiques visées :

― être capable de déterminer le statut du commerçant par rapport à celui des autres
acteurs du monde des affaires ;
― être capable de déterminer les règles de création et de fonctionnement des sociétés
commerciales ;
― être capable de créer sa propre entreprise (entreprenariat) ou de faire ses propres
affaires ;
― être capable de déterminer les éléments constitutifs du fonds de commerce et les
mécanismes juridiques qui permettent d’en assurer la protection ;
― être capable de comprendre les règles régissant les principaux contrats usités
dans le monde des affaires et de conclure un contrat commercial.

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II. – Le plan du cours

Introduction

PREMIÈRE PARTIE. – Les acteurs de la vie commerciale

CHAPITRE 1. – Les commerçants personnes physiques

Section 1. – La définition juridique du commerçant

§ 1. – L’accomplissement d’actes de commerce par nature
§ 2. – L’exercice du commerce à titre de profession
§ 3. – L’exercice de la profession à titre personnel et indépendant

Section 2. – Les conditions d’accès à la profession commerciale

§ 1. – La capacité d’exercer le commerce
§ 2. – Les incompatibilités légales
§ 3. – Les interdictions d’exercer le commerce
§ 4. – Les activités interdites ou soumises à autorisation
§ 5. – Les commerçants étrangers

Section 3. – Les conséquences de la qualité de commerçant

§ 1. – Les droits du commerçant
§ 2. – Les obligations du commerçant

CHAPITRE 2. – Les commerçants personnes morales : les sociétés commerciales

Section 1. – La classification des sociétés commerciales

§ 1. – Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux
§ 2. – Les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité
§ 3. – Les sociétés personnifiées et les sociétés non personnifiées

Section 2. – Les règles communes de constitution des sociétés commerciales

§ 1. – Les conditions générales de validité du contrat de société
§ 2. – Les conditions propres au contrat de société
§ 3. – Les formalités de constitution des sociétés commerciales

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 Chapitre 3 : Les intermédiaires du commerce
Section 1 : L’agent commercial
§ 1 : Les obligations de l’agent commercial
§ 2 : Les privilèges de l’agent commercial
Section 2 : Le courtier
§ 1 : Les obligations du courtier
§ 2 : Les privilèges
Section 3 : Le commissionnaire
§ 1 : Les obligations du commissionnaire
§ 2 : Les privilèges du commissionnaire

Chapitre 4 : L’entreprenant
Section 1 : L’acquisition et la conservation du statut d’entreprenant
§ 1 : Les conditions d’acquisition du statut d’entreprenant
§ 2 : La condition de conservation de la qualité d’entreprenant
Section II : Les obligations et privilèges de l’entreprenant
Paragraphe 1 : Les obligations du statut d’entreprenant
Paragraphe 2 : Les prérogatives de l’entreprenant

DEUXIÈME PARTIE. – Les instruments de l’activité commerciale

CHAPITRE 1. – Le fonds de commerce

Section 1. – La notion de fonds de commerce

§ 1. – La définition du fonds de commerce
§ 2. – La nature juridique du fonds de commerce
§ 3. – La composition du fonds de commerce

Section 2. – La protection du fonds de commerce contre la concurrence déloyale

§ 1. – Les conditions de la concurrence déloyale
§ 2. – Les sanctions de la concurrence déloyale

Section 3. – Les opérations sur le fonds de commerce

§ 1. – La cession du fonds de commerce
§ 2. – La location-gérance du fonds de commerce
§ 3. – Le nantissement du fonds de commerce

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CHAPITRE 2. – Quelques contrats commerciaux

Section 1. – La vente commerciale

§ 1. – Les conditions de validité du contrat de vente
§ 2. – Les effets du contrat de vente

Section 2. – Le contrat de prêt d’argent

§ 1. – Le contrat principal de prêt
§ 2. – Les garanties du prêt

Section 3. – Le bail commercial ou (bail à usage professionnel)

§ 1. – Les conditions de validité du bail
§ 2. – Les effets du bail

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INP HB de Yamoussoukro Année académique 2022-2023

THEMES DE RECHERCHE EN DROIT COMMERCIAL

1) Les règles de preuve en droit civil et en droit commercial

2) Les personnes physiques non commerçantes

3) L’immatriculation des commerçants au RCCM

4) Les droits de propriété industrielle et commerciale

5) Les effets de commerce

6) La constitution et la dissolution d’une SA avec conseil d’administration

7) L’administration et la direction d’une SA avec conseil d’administration

8) La constitution, le fonctionnement et la dissolution d’une SARL

9) La constitution, le fonctionnement et la dissolution d’une SAS

10) La constitution, le fonctionnement et la dissolution d’une SNC

11) La constitution, le fonctionnement et la dissolution d’une SCS

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INP-HB de Yamoussoukro Année académique 2022-2023

ESCAE

Classes : TC MASTER A, TC GAE, TC FCA (30 H)

COURS DE DROIT COMMERCIAL

Introduction

Généralités. En droit OHADA comme en droit français, il existe un ensemble de règles

juridiques qui s’appliquent de façon spéciale aux commerçants et entreprises commerciales
(par exemple la capacité pour faire le commerce, l’inscription au registre du commerce, la tenue
de livres de commerce, les règles sur les sociétés commerciales, règles de preuve, compétence
des tribunaux de commerce, la faillite des entreprises, etc.) et aux contrats et opérations
commerciales (exemples, contrats sur fonds de commerce, baux commerciaux, ventes et gages
commerciaux, etc.). Ces règles constituent le droit commercial qui est une branche du droit
privé, c’est-à-dire du droit applicable aux relations entre particuliers.

Définition du droit commercial. Le droit commercial est l’ensemble des règles

juridiques qui s’appliquent de façon spéciale aux commerçants (personnes physiques et
morales) et aux opérations commerciales. Le droit commercial régit les opérations juridiques
faites par les commerçants entre eux ou avec leurs clients. Ces opérations qui se rapportent à
l’exercice du commerce sont dites actes de commerce. L’activité commerciale désigne en
effet l’ensemble des actes ou opérations juridiques réalisés par les commerçants dans l’exercice
de leur profession.

De cette définition découle une double conception du droit commercial : la première

dite subjective, la seconde dite objective. Selon la conception subjective, le droit commercial
est le droit des commerçants. Selon la conception objective, il est le droit des actes de
commerce. De cette dualité résulte un droit au contour imprécis qui peut concerner des
personnes non commerçantes.

Le droit commercial est un droit d’exception par rapport au droit civil. Il déroge aux
règles du droit civil qui est le droit commun des relations privées. Le droit commercial
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s’applique aux commerçants et aux actes de commerce tandis que le droit civil, lui, est
applicable aux professions non commerciales (artisanales, agricoles, libérales, salariées, etc.) et
aux contrats civils.

Les actes de commerce s’opposent aux actes civils. Ainsi, selon que l’acte envisagé est
civil ou commercial ou selon que son auteur est un commerçant ou un simple particulier, on
fera application soit des règles du droit civil qui constitue le droit commun soit des règles du
droit commercial qui a un caractère exceptionnel.

Remarque : il ne faudrait cependant pas croire que toutes les activités du commerçant sont
régies par les règles du droit commercial, car ces règles spéciales ne s’appliquent qu’à un certain
nombre de matières intéressant les commerçants et entreprises commerciales et aux contrats et
opérations commerciales Et dans les domaines où il n’en existe pas, ce sont les règles du droit
civil qui s’appliquent, même à l’égard des commerçants.

Ainsi les règles du Code civil sur les contrats s’appliquent aux contrats commerciaux, à
défaut de dispositions particulières à ces contrats et il en est particulièrement ainsi pour les
contrats de société (Code civil, art. 1873 et s.) ou de vente (Code civil, art. 1582 et s.).

De même les textes du Code civil sur la propriété mobilière s’appliquent à la propriété des
meubles servant au commerce sous réserve des règles du commerce, par exemple, de celles
relatives au fonds de commerce ou à la faillite.

Justifications du particularisme du droit commercial. Le caractère exceptionnel du

droit commercial se justifie par des exigences propres à la vie des affaires, notamment :

1° le besoin de rapidité dans la conclusion et l’exécution des contrats car plus les
capitaux circulent vite, plus les bénéfices s’accroissent. Il lui faut donc un droit plus simple que
le droit civil.

Exemple 1 : la conclusion des contrats commerciaux n’est pas subordonnée en général à

la rédaction d’un écrit, soit à titre de validité, soit à titre de preuve.

Exemple 2 : le besoin de rapidité dans la conclusion et l’exécution des contrats a aussi

permis au droit commercial de créer des « titres » qui représentent des créances ou des
marchandises, par exemple les effets de commerce, les valeurs mobilières ou les
connaissements… Ces titres commerciaux représentent la créance ou la propriété de la
marchandise et leur simple remise à la main suffit à transmettre cette créance ou cette propriété,
sans avoir à observer les formes plus compliquées du droit civil. C’est ce qui justifie, dans une

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certaine mesure, l’existence des tribunaux de commerce dont la procédure est plus simple et
plus rapide que celle des tribunaux civils.

2° le commerce a besoin de plus de rigueur dans l’exécution des engagements. En

effet, il repose sur le crédit, c’est-à-dire sur la confiance : crédit des fournisseurs, crédit des
banquiers. Il faut que le débiteur tienne parole et cela d’autant plus qu’on a été moins exigeant
sur les formes dans lesquelles cette parole a été donnée. Le droit commercial protège plus le
créancier que le débiteur parce qu’il entend favoriser le crédit et le dynamisme de la vie
économique ; le droit civil, plus conservateur, est moins rigoureux pour le débiteur et moins
favorable au créancier.

Ainsi le commerçant qui cesse ses paiements est soumis à la procédure collective du
redressement judiciaire ou de la liquidation des biens ; il perd l’administration de ses biens
et subit des déchéances rigoureuses, notamment celle de faire le commerce ; et la procédure
assure une protection égalitaire de tous les créanciers ; tandis que le droit civil se contente de
saisies pratiquées par certains créanciers sur certains biens.

De même les sûretés commerciales, par exemple le gage commercial, peuvent être
réalisées par le créancier dans des conditions plus simples, plus rapides que les sûretés civiles.
De même encore les titres commerciaux, représentatifs de créances, donnent plus de sécurité à
leur porteur car celui-ci peut exiger le paiement sans que le débiteur puisse obtenir des délais
de grâce ou puisse lui opposer la nullité ou l’extinction de la créance.

Domaine du droit commercial. Pour déterminer le domaine du droit commercial, il

convient de bien définir le terme « commerce ». Le mot commerce, dans le langage juridique,
a un sens beaucoup plus large que celui qu’on lui donne dans le langage courant. Il englobe non
seulement l’activité de ceux qui se bornent à acheter des marchandises pour les revendre, mais
aussi celle des industriels, des banquiers, des assureurs, des transporteurs, des courtiers, des
commissionnaires, etc.
Le droit commercial a considérablement étendu son domaine. Pratiquement, il s’étend à
toutes les activités économiques, il embrasse ainsi toutes les opérations qui ont pour objet de
faire circuler les richesses : c’est un droit à caractère économique. On l’appelle désormais, le
droit des affaires.

Le droit des affaires est l’ensemble des règles applicables aux activités de production
et de services réalisées par les entreprises. Appelé encore droit économique ou droit de

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l’entreprise, il est principalement issu du droit commercial dont il constitue une dénomination
neuve ou moderne.

Le droit des affaires de l’OHADA. Dans les pays d’Afrique francophone, une importante
réforme du droit des affaires a été conduite par l’OHADA. L'Organisation pour l’harmonisation
en Afrique du droit des affaires (OHADA) est une organisation internationale d’intégration
juridique en Afrique créée le 17 octobre 1993 par le Traité du même nom signé à Port-Louis en
Ile-Maurice. Elle comprend dix-sept États membres : Bénin, Burkina Faso, Cameroun,
Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée
Équatoriale, Mali, Niger, RDC, Tchad, Togo, Sénégal.

Sa mission initiale était l’harmonisation du droit des affaires des États membres par
l’élaboration et l’adoption « de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation
de leurs économies » (art. 1er du Traité OHADA). Mais cette idée a très vite été dépassée pour
faire place à une véritable uniformisation. L’’art. 5 du Traité OHADA précise que les actes pris
pour l’adoption des règles communes sont qualifiés Actes uniformes. L’OHADA a adopté à
ce jour dix Actes uniformes dans les différentes matières incluses dans le domaine d’application
du droit des affaires.

L’étendue du domaine du droit des affaires de l’OHADA. L’art. 2 du Traité OHADA,

qui définit son domaine d’application, énumère de manière non exhaustive les matières qui y
sont incluses. Selon ce texte, « pour l’application du présent Traité, entrent dans le domaine du
droit des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des
commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime
du redressement des entreprises, et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit
du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que
le Conseil des ministres déciderait, à l’unanimité d’y inclure, conformément à l’objet du présent
Traité. ».

Tout comme son ancêtre le droit commercial, le droit des affaires de l’OHADA fait partie
du droit privé, lui-même dominé par le droit civil qui constitue le droit commun privé. Comme
le relève le professeur Henri Bebey MODI KOKO, la justification première de l’étendue du
domaine du droit des affaires OHADA réside sans doute dans le souci d’adapter l’ensemble du
droit privé à l’activité des entreprises. Mais la réforme de l’OHADA vise aussi à assurer la
sécurité juridique des activités économiques.

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 L’étendue du droit des affaires de l’OHADA rend inopportune une étude d’ensemble de la
réforme. Dans une perspective d’enseignement et par souci pédagogique, il convient de limiter
cette étude au droit commercial stricto sensu.

Sources du droit des affaires. Les deux principales sources du droit commercial que nous
étudierons dans le cadre de ce cours sont le nouvel Acte uniforme de l’OHADA portant sur
le droit commercial général (AUDCG) adopté à Lomé le 15 décembre 2010 et entré en
vigueur le 15 mai 20111 et le nouvel Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUDSC) adopté à Ouagadougou
le 30 janvier 2014 et entré en vigueur le 05 mai 20142.

Compte tenu de son très large domaine, le droit commercial puise à d’autres sources que
les Actes uniformes de l’OHADA. Il est notamment régi par des dispositions contenues dans le
Code civil (droit des obligations, de la responsabilité), dans le Code de la propriété
intellectuelle (marques, brevets…), dans le Code du travail (ex. statut des salariés de
l’entreprise), etc.

Il faut également signaler le rôle très important que jouent les usages dans l’élaboration
du droit commercial. Les usages commerciaux résultent généralement de pratiques observées
par les commerçants pendant de nombreuses années. On citera par exemple, comme règle
d’origine coutumière, la possibilité de mettre en demeure le débiteur commerçant par une
simple lettre recommandée, ou encore la présomption de solidarité en matière commerciale, par
dérogation aux dispositions du Code civil.

Annonce du plan. L’ensemble des règles qui régissent l’activité commerciale repose sur
trois notions fondamentales à savoir : le commerçant, les actes de commerce et le fonds de
commerce. La première partie de ce cours portera sur le commerçant. Cette étude englobera
celle des actes de commerce car le commerçant se définit d’abord et avant tout par l’exercice
d’une activité commerciale. La seconde partie quant à elle sera consacrée aux instruments de
l’activité commerciale.

L’enjeu de cette étude est de délimiter la frontière entre le droit commercial et le droit civil.

1
Ce nouvel Acte uniforme abroge et remplace l’Acte uniforme adopté le 17 avril 1997 et entré en vigueur le 1 er
janvier 1998, portant sur le droit commercial général.
2
Le nouvel AUDSC abroge et remplace l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales
et du groupement d’intérêt économique.

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PREMIÈRE PARTIE. – Les commerçants

Nous tenterons ici d’identifier dans un premier temps les commerçants personnes
physiques qui constituent toujours le groupe le plus nombreux (chapitre 1) puis, dans un second
temps, les commerçants personnes morales, c‘est-à-dire les sociétés commerciales (chapitre 2).
On verra en dernier d’autres catégories de personnes qui interviennent dans la chaines des
opérations commerciales mais n’ont pas la qualité de commerçants (Chapitre 3).

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CHAPITRE 1. – Les commerçants personnes physiques

Pendant longtemps, et jusqu’au Code de commerce français de 1807, le terme commerçant

se rapportait presque uniquement aux personnes physiques. On désignait ainsi le petit
boutiquier du quartier ou le petit industriel. Cette vision des choses a changé avec l’avènement
de l’économie moderne qui exige de plus en plus de capitaux, de recherches et de moyens de
vente qu’une personne physique ne peut réunir toute seule. Les commerçants ont donc dû se
regrouper au sein de sociétés commerciales dont la puissance économique et financière est
parfois considérable.

Nous analyserons d’abord la définition juridique du commerçant (section 1), ensuite les
conditions d’accès à la profession commerciale (section 2) et enfin les conséquences juridiques
de la qualité de commerçant, c’est-à-dire les droits et les obligations du commerçant (section
3).
Section 1. – La définition juridique du commerçant

La définition du commerçant inclura celle des actes de commerce car le commerçant

personne physique se définit d’abord et avant tout par les actes de son activité, c’est-à-dire
l’accomplissement d’actes de commerce.

L’ancien art. 2 de l’AUDCG disposait que « sont commerçants, ceux qui accomplissent
des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

Le nouvel AUDCG adopté le 15 décembre 2010 à Lomé reprend, en la modernisant, la

définition classique du commerçant. Ce texte énonce qu’« est commerçant, celui qui fait de
l’accomplissement d’acte de commerce par nature sa profession ».

Le nouvel art. 2 a reformulé la définition classique du commerçant. Cette définition est

nouvelle mais elle ne bouleverse pas les principes déjà connus. En effet, elle précise les actes
dont l’accomplissement confère la qualité de commerçant. Il s’agit, comme par le passé, des
actes de commerce par nature. La nouvelle définition du commerçant ne fait plus référence au
terme « habituelle » qui qualifie la profession car l’habitude est incluse dans la profession. La
profession induit (implique) l’habitude.

Toujours est-il que pour avoir la qualité de commerçant, il faut accomplir comme par le
passé des actes de commerce par nature à titre de profession. À cette définition, la jurisprudence

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et la doctrine ont ajouté une condition supplémentaire : il faut que le commerce soit exercé de
manière indépendante.

Ainsi, trois éléments caractérisent le commerçant et l’oppose au simple particulier :

― l’accomplissement d’acte de commerce par nature (§ 1) ;

― l'exercice du commerce à titre de profession (§ 2) et
― l'exercice de la profession à titre personnel et indépendant (§ 3).

§ 1. – L’accomplissement d’acte de commerce par nature

L’Acte uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG) souligne que c’est
l’accomplissement d’actes de commerce par nature à titre professionnel qui confère la
qualité de commerçant. En d’autres termes, la qualité de commerçant résulte de l’activité
exercée. Il n’y a pas d’autres critères du commerçant.

Cette règle vaut pour les commerçants personnes physiques car en ce qui concerne les
sociétés, à l’exception de quelques-unes, notamment de la société en participation, elles sont
commerciales par la forme.

La qualité de commerçant (personne physique) résulte donc de l’activité exercée. Celui qui
n’accomplit pas d’actes de commerce ne peut être considéré comme un commerçant. Sont en
principe exclus de la qualité de commerçant, les artisans, les agriculteurs, les entreprenants et
les professions libérales.

On distingue classiquement trois catégories d’actes de commerce :

― les actes de commerce par nature ;

― les actes de commerce par la forme ;
― les actes de commerce par accessoire et
― les actes mixtes.

Enjeu : la détermination des actes de commerce permet de leur appliquer un régime

dérogatoire à celui des actes civils.

A. – Les actes de commerce par nature

Seul l’accomplissement d’acte de commerce par nature fait de son auteur un commerçant.

Les actes de commerce par nature sont des actes juridiques qui, par essence, sont le reflet
de l’activité commerciale. Ce sont des actes de commerce en eux-mêmes, à raison de leur objet.
L’AUDCG en donne une liste indicative en son art. 3 que la doctrine a classé par catégorie.
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 1 – La définition de l’acte de commerce par nature

L’AUDCG ne définit pas l’acte de commerce, mais innove en consacrant une définition de
l’acte de commerce par nature.

Le nouvel art. 3 de l’Acte uniforme précité définit l’acte de commerce par nature comme
« celui par lequel une personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou
achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit
pécuniaire ».
Il ressort de cette définition, deux critères de l’acte de commerce par nature : 1° l’acte de
commerce par nature serait un acte d’entremise dans la circulation des biens produits ou
achetés ou 2° un acte de fourniture de prestations de service, fait dans le but de réaliser
des bénéfices. La doctrine a dégagé un troisième critère à partir des actes énumérés par l’art. 3
de l’AUDC : les actes de commerce en raison de leur auteur (voir Annexe 1 : Tableau
récapitulatif des actes de commerce par nature)..

2 – L’énumération légale des actes de commerce par nature

L’AUDCG consacre ses art. 3 et 4 à l’énumération des actes de commerce, à travers la

distinction entre d’une part, les actes de commerce par nature et, d’autre part, les actes de
commerce par la forme.

Ont notamment le caractère d’actes de commerce par nature, c’est-à-dire qu’ils sont réputés
comme tels, à raison de leur seul objet :

― l’achat de biens meubles ou immeubles en vue de leur revente ;

― les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance, et de transit ;
― les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
― l’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ;
― les opérations de location de meubles ;
― les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
― les opérations des intermédiaires de commerce telles que commission, courtages, agences
ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la location
d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés commerciales ou
immobilières ;
― les actes effectués par les sociétés commerciales.

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 Toute personne physique ou morale effectuant une des activités énumérées ci-dessus d’une
manière habituelle et pour ses affaires est présumée commerçante.

Cependant, cette énumération n’est pas exhaustive, elle est indicative. La jurisprudence
a tenté de la compléter en interprétant très largement les textes légaux, ou en en les étendant par
analogie aux situations voisines. C’est ainsi que les hôtels-restaurants et les maisons
d’édition ont été considérés comme accomplissant à titre de profession habituelle, des actes
d’achat pour revendre.

La notion d’acte de commerce s’est élargie sans cesse, en englobant notamment les actes
relatifs aux immeubles y compris la vente depuis 1967, ou les délits civils commis par le
commerçant à l’occasion de l’exercice de son commerce (acte de commerce par accessoire).

3 – La classification des actes de commerce par nature

La doctrine a classé les actes de commerce par nature énumérés par l’article 3 de l’AUDCG
révisé en trois grandes catégories : 1° les actes d’entremise dans la circulation des biens achetés
ou produits, 2° les actes de fourniture de prestation de services, dans les deux cas avec
l’intention de spéculer et 3° les actes de commerce en raison de leur auteur.

Ces actes de commerce peuvent aussi être regroupés en sous-catégories que nous allons
examiner ici.

a) L’activité d’échange ou de négoce

― L’achat de biens meubles ou immeubles en vue de leur revente

L’achat de biens meubles ou immeubles en vue de leur revente constitue l’acte de

commerce type. Trois conditions sont requises pour qu’une telle opération soit qualifiée d’acte
de commerce par nature :

1° Il faut d’abord qu’il s’agisse d’un achat.

Ainsi ne sont pas être considérés comme des actes de commerce, les ventes ne comprenant
pas d’achat initial. Exemple : vente par un cultivateur ou un agriculteur, de denrées provenant
de sa production (producteur agricole) ; l’auteur d’une œuvre littéraire ou artistique ou
l’inventeur (producteurs intellectuels) qui vendent ou concèdent leur ouvrage ne font pas d’acte
de commerce.

Cependant, il en est différemment de l’éditeur ou du directeur d’un journal ou producteur

de films, car ils spéculent sur le travail d’autrui. Leurs actes sont des actes de commerce.

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 En matière d’élevage, lorsque les animaux sont nourris en totalité ou en majeure partie
avec les produits de la ferme, il n’y a pas d’achat pour revendre et l’opération demeure civile.
Mais lorsque l’éleveur achète de jeunes animaux et les nourrit avec les produits achetés en
totalité ou en majeure partie à l’extérieur, il y a achat pour revendre après transformation et
l’opération est alors commerciale : on parle dans ce cas d’élevage industriel.

2° L’achat doit être effectué avec intention de revendre.

L’opération d’achat n’est commerciale que si elle est pratiquée avec l’intention d’une
revente ultérieure (tel n’est pas le cas du consommateur qui achète un bien sans intention de le
revendre). Par la revente, il faut entendre l’intention de réaliser un bénéfice.

Il faut et il suffit que cette intention ait existé lors de l’achat et elle peut se prouver par tous
moyens, notamment par le caractère professionnel de l’activité de celui qui accomplit l’acte. Si
la revente ne se réalise pas, cet échec ne transforme pas la nature commerciale de l’acte d’achat.
Seule compte l’intention de revendre.

Enfin, la chose peut être revendue en l’état ou après transformation.

3° L’acte peut porter indifféremment sur un meuble ou un immeuble.

L’opération peut porter sur des meubles quelle que soit leur nature (corporelle ou
incorporelle), qu’ils soient ou non transformés (activité des industriels). Mais les activités
artisanales restent civiles. Elle peut également porter sur des immeubles.

― Les opérations de location de meubles ou immeubles

La location de biens de consommation courante (automobile, matériel informatique…) est

une activité commerciale au contraire de la location d’immeubles qui demeurent civile.
Toutefois, la location d’immeuble devient une activité commerciale si elle faite par le biais d’un
intermédiaire de commerce.

― Les opérations de fourniture

Initialement conçues comme la fourniture de biens (gaz, électricité, eau…), l’activité

concerne aujourd’hui la fourniture de services (servies d’entretien, d’abonnement aux
journaux, d’enlèvement des ordures…).

― Les opérations de transport et de télécommunication

Les opérations de transport sont très variées : transport par terre, air, eaux… Peu importe
qu’il s’agisse de personnes ou de marchandises.

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 Les opérations de télécommunications ne figuraient pas dans le Code de commerce de
1807. Les moyens de communication à distance se sont tellement développés aujourd’hui avec
des enjeux économiques tellement importants que leur commercialité a été admise.

Il s’agit de tous les actes liés aux moyens modernes de communication que sont le
téléphone, le fax, la télécopie, le téléphone cellulaire, l’internet, etc. Ces opérations ont un
caractère commercial qu’elles soient privées ou publiques.

b) L’activité d’industrie

― La manufacture

Cette notion recouvre de nombreuses activités, essentiellement industrielles : métallurgie,

chimie, textile, etc. Ces opérations doivent être faites en entreprise, c’est-à-dire
professionnellement. Les plus modestes (artisanales) ne sont pas commerciales.

― L’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources

naturelles
Les activités extractives sont en principe civiles par nature, sauf si l’exploitation est
effectuée sous la forme d’une société commerciale.

― L’édition et le spectacle public

La jurisprudence a admis les entreprises d’édition et les entreprises de production de

spectacles publics (théâtres, cinémas, spectacles de danse ou de cirque) comme des entreprises
commerciales.
c) L’activité de finance

― La banque, le change, la bourse

Sont considérées comme des opérations de banque, les opérations de banque privées ou
publiques, les opérations de dépôt et de retrait de fonds, de crédit ou de placement effectuées
par les banques, la mise à disposition et la gestion des moyens de paiement.

Quant aux opérations de change, elles consistent moyennant rémunération, à échanger la

monnaie d’un État contre celle d’un autre État. Elles portent donc sur les devises étrangères.

Les opérations de bourse sont assimilées aux opérations de banque. Ce sont des
transactions qui sont effectuées sur un marché public spécialisé dans les opérations d’achat et
de vente de valeurs mobilières ; dans les États de l’UEMOA, il s’agit de la Bourse Régionale
des Valeurs Mobilières (BRVM).

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 ― L’assurance

L’AUDCG vise toutes les activités d’assurance. Cependant les mutuelles ont une activité
civile car elles ne cherchent pas à faire des bénéfices.

d) L’activité d’intermédiaire de commerce

 Les opérations des intermédiaires de commerce

Les opérations effectuées par ces professionnels ont le caractère d’actes de commerce.

Aux termes de l’art. 169 de l’AUDCG « l’intermédiaire de commerce est une personne
physique ou morale qui a le pouvoir d’agir, ou entend agir, habituellement et
professionnellement pour le compte d’une autre personne, commerçante ou non, afin de
conclure avec un tiers un acte juridique à caractère commercial ».

Il s’agit de l’activité des personnes qui s’entremettent dans le commerce en fournissant des
services intellectuels. Sont intermédiaires de commerce, les commissionnaires, les courtiers
et les agents commerciaux (AUDCG, art. 171 in fine). L’art. 170 AUDCG dispose que
l’intermédiaire de commerce est un commerçant.

― Le commissionnaire

Le commissionnaire est un professionnel qui, moyennant le versement d’une commission

se charge de conclure tout acte juridique en son propre nom mais pour le compte du commettant
qui lui en donne mandat (AUDCG, art. 192). À la différence du courtier, il conclut le contrat
en son nom pour le compte de son client. Le commissionnaire est responsable de l’exécution
de ce contrat à l’égard des tiers avec lesquels il contracte ; Il l’est aussi à l’égard de son
commettant s’il se porte ducroire.

Le mandataire ducroire : en principe, le mandataire répond de l’accomplissement de son

mandat, mais ne garantit pas l’exécution du contrat conclu avec le tiers-contractant. Par
exemple, il est responsable s’il choisit un acquéreur insolvable, mais non du seul fait que
l’acquéreur ne paie pas.

La clause ducroire a pour objet de mettre à sa charge une telle garantie : le mandataire
devient alors garant envers son mandant de la bonne exécution du contrat conclu avec le tiers-
contractant.

Il existe des commissionnaires en marchandises (notamment pour l’importation et

l’exportation), des commissionnaires en valeurs mobilières (agents de change), des

18
commissionnaires en transports… Peu importe que les contrats conclus par le commissionnaire
soient commerciaux ou civils ; ce qui est commercial, c’est son activité de représentation.

Remarque : les représentants salariés qui sont liés par un contrat de travail notamment
ceux qu’on appelle les VRP (voyageurs – représentants – placiers) ne sont pas commerçants.
Concrètement le VRP travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs. Il exerce d’une
façon exclusive et constante sa prestation de représentant. Il ne fait aucune opération
commerciale pour son compte personnel. Il est lié à son employeur ou à ses employeurs par
des engagements qui déterminent la nature des prestations de service ou des marchandises
offertes à l’avance ou à l’achat, la région dans laquelle il doit exercer son activité, les catégories
de clients qu’il est chargé de visiter ainsi que le taux des rémunérations : c’est un auxiliaire
interne de l’entreprise.

― Le courtier

Le courtier est un professionnel qui met en rapport des personnes en vue de faciliter ou
faire aboutir la conclusion de conventions entre ces personnes (AUDCG, art. 208). Il les met en
présence, les conseille, mais n’intervient pas en tant que partie au contrat ou en tant que
représentant de l’une ou l’autre d’entre elles (exemple : courtier en assurance, courtier en vin).

― L’agent commercial

L’agent commercial est un mandataire professionnel chargé de façon permanente de

négocier, et éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de
prestations de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de
commerçants, ou d’autres agents commerciaux, sans être lié envers eux par un contrat de travail
(AUDCG, art. 216).

Remarque : en droit français, les agents commerciaux sont traditionnellement considérés

comme des mandataires indépendants, chargés, de façon permanente, de négocier, et
éventuellement de conclure des contrats au nom et pour le compte de l’entreprise qu’ils
représentent. La jurisprudence française considère qu’ils exercent une profession civile au motif
qu’ils n’agissent pas pour leur compte, mais pour celui de leur mandant.

 Les opérations des autres intermédiaires

Ces autres intermédiaires ne sont pas nécessairement des commerçants comme le sont les
intermédiaires de commerce ; mais les actes qu’ils accomplissent ont un caractère commercial.
Ces actes sont énumérés par l’AUDCG. Il s’agit de l’achat, de la souscription, de la vente ou

19
de la location d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de société
commerciale ou immobilière.

En la matière, il s’agit des actes accomplis par les personnes qui se charge
professionnellement de gérer les intérêts d’autrui, d’administrer ses biens, notamment les
agences immobilières pour les opérations concernant l’achat, la vente ou la location
d’immeubles ; les prestataires de services qui interviennent dans ces transactions comme les
agences de renseignements commerciaux, les cabinets de recouvrement ou les agents
d’affaires pour la conclusion des contrats d’achat ou de vente d’actions, de parts sociales ou de
parts d’intérêt pour le compte de leurs clients.

 Les opérations de transit

Ce sont celles effectuées par les commissionnaires en douane ou transitaires, qui sont des
professionnels chargés d’accomplir, pour le compte du client, toutes les formalités d’entrée et
de sortie des marchandises quant à l’application des règles douanières.

e) Les actes de commerce en raison de leur auteur

Ce sont :
― les actes effectués par les sociétés commerciales et
― les contrats entre commerçants.

Les actes des sociétés commerciales par la forme (société en nom collectif, société en
commandite simple, société à responsabilité limitée, société anonyme) sont toujours des actes
de commerce par nature, y compris ceux qui ceux rapportent à la constitution et à la
dissolution de ces sociétés.

De même le contrat passé entre deux commerçants est un acte de commerce par nature.
Exemple : la vente commerciale.

20
INP-HB de Yamoussoukro Année académique 2022-2023

Annexe 1. – Tableau récapitulatif des actes de commerce par nature

La fourniture de Les actes de
Les actes d’entremise dans la prestation de services commerce en
circulation des biens raison de leur
auteur
Les actes Les actes L’activité financière : Les actes
 opérations de banques
d’entremise dans d’entremise dans la effectués par les
 opérations de change
la circulation des circulation des  opérations de bourse sociétés
biens achetés biens produits  opérations d’assurance commerciales
L’achat pour L’activité La fourniture de services Les contrats
revendre : industrielle : matériels : conclus entre
- achat (exclusion  manufacture  gaz, électricité, eau, commerçants
vente de produits  industries  services d’entretien,
extractives  enlèvement des ordures,
agricoles),  édition etc.
- portant sur des (industrie de La location de meubles ou
biens meubles ou production des
immeubles, œuvres de immeubles (si elle est faite
l’esprit) par le biais d’un
- pour revendre
 spectacles intermédiaire de
(l’achat de publics commerce).
consommation (industrie de
n’est jamais un Les opérations de
production de
acte de spectacles transport (terre, eau, air...)
commerce). publics). de personnes ou de
marchandises et de
télécommunications.
Les opérations des
intermédiaires de
commerce :
 commissionnaires
 courtiers
 agents commerciaux
 autres intermédiaires
(agences de
renseignements, agences
d’affaires, agences
immobilières).
Les opérations de transit

21
B. – Les actes de commerce par la forme

Les actes de commerce par la forme ont toujours le caractère commercial quels que soient
l’objet et le but de ces actes et quel que soit la personne qui les accomplit. Ils sont peu nombreux.
Ce sont : la lettre de change, le billet à ordre et le warrant.

La signature de ces actes est un acte de commerce quel que soit leur objet. Elle ne peut
donc être donnée que par une personne ayant la capacité de faire des actes de commerce,
mais il n’est pas nécessaire d’être commerçant. La lettre de change, le billet à ordre et le
warrant constituent des instruments de paiement et de crédit. Ce sont des effets de commerce.

Les actes de commerce par la forme sont des actes soumis au droit commercial,
indépendamment des personnes qui les accomplissent qu’elles soient ou non des commerçants.
Leur exercice, même répété, ne donne pas la qualité de commerçant.

C. – Les actes de commerce par accessoire

Les actes de commerce par accessoire sont des actes de nature civile qui deviennent actes
de commerce parce qu’accomplis par un commerçant pour les besoins de son commerce. Ces
actes deviennent commerciaux parce qu’ils sont l’accessoire de la profession commerciale.

Par exemple, un commerçant qui achète un véhicule pour son usage personnel accomplit
un acte civil. Si le même véhicule est acheté pour assurer les livraisons ou l’exploitation
commerciale, il ne s’agirait plus d’un acte de civil, mais d’un acte de commerce par accessoire,
si le contrat a été conclu avec une personne dont l’activité ne consiste pas en la vente
professionnelle de véhicule. En effet, si le contrat est conclu avec un concessionnaire de vente
de véhicules, il sera commercial par nature.

L’achat effectué ici sans intention de revendre est un acte civil. Mais il devient commercial
si l’achat est effectué pour les besoins de l’exploitation commerciale.

Par application de la théorie de l’accessoire, tous les actes passés par un commerçant
sont présumés faits pour les besoins de son commerce et sont par conséquent des actes de
commerce. Il s’agira d’une commercialité par accessoire si le contrat est conclu avec un non
commerçant et d’une commercialité par nature si le contrat est conclu avec un commerçant.

La présomption que cette théorie énonce est une présomption simple (qui peut être
écartée par une preuve contraire)

22
 Pratiquement, les actes que le commerçant accomplit ne sont pas tous des actes de
commerce, car un commerçant peut passer un acte non pas pour les besoins de son commerce,
mais pour lui personnellement. Exemple : un commerçant qui achète des vivres pour son
alimentation. Cet acte d’achat est relatif à la vie civile du commerçant ; c’est un acte civil.

Inversement, les actes de commerce par nature deviennent des actes civils par accessoire
lorsqu’ils sont exercés par une personne non commerçante (personne civile) pour les besoins
de son activité civile. Ainsi le médecin exerçant une profession libérale qui achète pour
revendre à ses patients des vaccins qu’il prescrits accomplit des actes civils par accessoire.

La commercialité par accessoire se retrouve aussi bien en matière contractuelle qu’en

matière extracontractuelle.

1 – L’application de la règle de l’accessoire aux obligations contractuelles

En principe, tous les actes passés par un commerçant (personne physique ou morale) le
sont pour les besoins de son commerce. Peuvent être qualifiés de commerciaux des contrats
aussi divers que la vente, le louage, le contrat de cautionnement, le contrat d’assurance, le
contrat de transport, le contrat de travail conclu avec un salarié, etc. lorsqu’ils sont souscrits
par le commerçant dans l’exercice de son activité.

Il s’agira d’une commercialité par accessoire si le contrat est conclu avec un non
commerçant et d’une commercialité par nature si le contrat est conclu avec un commerçant.

2 – L’application de la règle de l’accessoire aux obligations extracontractuelles

En principe, la commercialité par accessoire s’étend aux délits imputables aux

commerçants. La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle que peut encourir un
commerçant est commerciale lorsqu’un préjudice causé à une tierce personne l’a été à
l’occasion de l’exercice du commerce par le commerçant lui-même, un de ses préposés ou par
le fait d’une chose qu’il a sous sa garde. Ainsi la concurrence déloyale est-elle une faute
commise dans l’exercice du commerce.

D. – Les actes mixtes

Les actes mixtes ne sont pas une catégorie d’acte de commerce mais une modalité des actes
juridiques. En effet, la plupart des actes de la vie courante sont commerciaux pour l’une des
parties (le commerçant) et civils pour l’autre (le client du commerçant). De tels actes sont
qualifiés d’actes mixtes.

23
 1 – Définition

L’acte mixte est celui qui est conclu entre un commerçant et une personne non
commerçante. Il a par conséquent le caractère d’acte de commerce pour le commerçant, mais
demeure un acte civil pour son cocontractant (le non commerçant).

Ainsi, le contrat de travail est commercial pour l’employeur et civil pour le salarié.

En effet, tous les actes de commerce par nature ou par accessoire peuvent être mixtes.

L’intérêt que présentent les actes mixtes réside dans la détermination de leur régime
juridique.

2 – Régime juridique

Le problème soulevé par les actes mixtes est de savoir s’il faut leur appliquer les règles du
droit civil ou celles du droit commercial. Les solutions qui ont généralement été dégagées par
la jurisprudence, varient selon l’objet de ces règles.

a) La compétence juridictionnelle

Pour déterminer le juge compétent, il faut tenir compte du défendeur à l’action :

― si le défendeur est celui pour qui l’acte est commercial (le commerçant), le demandeur
a l’option entre la compétence du tribunal de commerce ou celle du tribunal civil ;

― si au contraire, le défendeur est celui pour qui l’acte est civil (le civil), la compétence
appartient exclusivement au tribunal civil.

Cependant un acte mixte peut valablement contenir une clause attribuant

compétence au tribunal de commerce (ou une clause attributive de juridiction en faveur du
tribunal de commerce).
b) La preuve

Pour la preuve, on retient la qualité de celui contre qui cette preuve doit être faite. Ainsi :

― si la preuve est faite contre la personne pour qui l’acte est commercial (le commerçant),
l’autre partie (le civil) peut utiliser toutes les formes de preuve du droit commercial. En matière
commerciale, la preuve se fait par tous moyens, c’est-à-dire qu’elle est libre (preuve par écrit,
témoignage, présomption, facture, etc.) ;

― si au contraire, la preuve doit être faite contre la partie pour qui l’acte est civil, les règles
de preuve du droit civil s’imposent : « Il doit être passé acte devant notaire ou sous signature
privée (seing privé) de toute chose excédant la somme de 500 f […] » (Code civil, art. 1341).
24
 c) Le délai de prescription

L’art. 18 de l’AUDCG prescrit que les obligations nées à l’occasion de leur commerce
entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par cinq ans si
elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes.

d) La clause compromissoire

La clause compromissoire est une convention spéciale par laquelle deux personnes
décident que les difficultés relatives à l’exécution de leur contrat seront soumises non pas aux
juridictions de droit commun (juridictions de l’État) mais au jugement d’un ou plusieurs arbitres
qu’elles désignent ou se réservent de désigner. La clause compromissoire n’est possible que
seulement dans les contrats entre commerçants. Elle est donc nulle en matière d’actes
mixtes.

Remarque : la clause compromissoire porte sur les différends qui viendraient à s’élever
entre les parties à un contrat à l’occasion de ce contrat. Elle se rapporte à une contestation
éventuelle et doit être distinguée du compromis qui est une convention en vertu de laquelle les
parties en litige s’accordent pour faire juger par des arbitres de leur choix le litige qui les oppose
effectivement.

Pour recevoir la force exécutoire, la sentence arbitrale doit être assortie d’une ordonnance
d’exequatur du président du tribunal de première instance ou de la section du tribunal.

La sentence arbitrale n’est pas susceptible d’opposition, d’appel et de pourvoi en cassation.

Elle peut faire l’objet d’un recours en annulation qui doit être porté devant le juge compétent
dans l’État partie au Traité OHADA.

La décision de ce juge, quant à elle, n’est susceptible que de pourvoi en cassation devant
la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA (CCJA) dont le siège se trouve à
Abidjan (RCI).
e) La solidarité

La solidarité ne se présume pas entre codébiteurs civils d’un commerçant. Par contre, elle
se présume entre codébiteurs commerçants d’un créancier civil.

f) La mise en demeure

Le commerçant qui entend mettre le non commerçant en demeure doit le faire suivant les
modes du droit civil. Par contre le non commerçant peut mettre le commerçant en demeure par
tous moyens.

25
§ 2. – L’exercice du commerce à titre de profession

Des actes de commerce accomplis par un individu de façon isolée ne lui confère pas la
qualité de commerçant. Celle-ci suppose l’exercice du commerce de manière habituelle et à
titre professionnel.

L’habitude comporte un élément matériel et volontaire. Elle implique la répétition

volontaire d’actes de commerce. Mais elle ne suffit pas à elle seule pour conférer la qualité de
commerçant. La qualité de commerçant suppose, en plus, que les actes de commerce accomplis
habituellement le soient dans le cadre d’une profession, c’est-à-dire d’une « activité, présentant
une continuité suffisante pour permettre à l’individu d’en retirer les moyens ou une partie des
moyens nécessaires à l’existence ». La profession implique l’accomplissement d’actes de
commerce en vue d’en tirer les ressources nécessaires à l’existence.

L’activité commerciale doit aussi être réelle, et pas seulement formelle. Il ne suffit pas de
se déclarer commerçant ou d’accomplir certaines obligations statutaires des commerçants, telles
que le paiement de la patente, ou l’immatriculation au registre du commerce et du crédit
mobilier (RCCM), pour être considéré comme tel.

Enfin, il n’est pas nécessaire que la profession commerciale soit exclusive, car le cumul
avec une autre profession est toujours possible, sauf incompatibilité. Ainsi, l’étudiant qui
achète pour revendre des chemises en vue d’assurer sa subsistance et financer ses études est un
commerçant.

§ 3. – L’exercice de la profession à titre personnel et indépendant

Celui qui exerce une activité commerciale doit le faire en maître, à ses risques et périls.
Pour ce faire, il est nécessaire qu’il soit indépendant, c’est-à-dire qu’il agisse en son nom et
pour son propre compte. Les personnes qui participent à une activité commerciale sans jouir
d’une indépendance suffisante ne sont donc pas considérées comme des commerçants. C’est le
cas :
― des salariés du commerçant ou des sociétés commerciales : ils sont liés par un
contrat de travail à un employeur et ne sont pas des commerçants quelle que soit la part qu’ils
prennent à l’activité de l’entreprise. Il en est ainsi non seulement des ouvriers, des employés,
des vendeurs, mais aussi des directeurs techniques, ou chefs de services ;

26
 ― des dirigeants des sociétés commerciales : ce sont des organes représentatifs de la
personne morale ; ils agissent au nom et pour le compte de la personne morale qu’ils
représentent ;

― des mandataires et représentants des commerçants : ils sont liés par un contrat de
mandat et ne sont pas non plus des commerçants. C’est le mandant pour le compte de qui ils
agissent qui est commerçant. Toutefois, le prête-nom qui dissimule l’activité d’une autre
personne est considéré comme commerçant en même temps que celle-ci ;

― du conjoint qui collabore simplement à l’activité de l’autre : il n’a pas la qualité de

commerçant, que cette collaboration soit ou non rémunérée. En revanche, ce conjoint devient
commerçant en cas d’exploitation en commun du fonds de commerce, ou lorsqu’il est
propriétaire d’un fonds qu’il exploite personnellement (voir AUDCG, nouvel art. 7 in fine).

A. – L’exercice d’un commerce séparé par des conjoints

L’analyse de la condition d’indépendance conduit souvent à évoquer la situation du conjoint

du commerçant.

L’art. 6 de l’AUDCG, autorisant l’accès au commerce à toute personne juridiquement

capable. Cette règle s’applique de facto et de jure aux époux capables, soit à raison de leur âge,
soit à la suite de leur émancipation consécutive au mariage.

L’art. 7 in fine de l’AUDCG vise la situation particulière du conjoint ayant une activité
distincte, quand il précise que le conjoint du commerçant n’acquière la qualité de
commerçant que s’il accomplit personnellement les actes de commerce de manière séparée
et à titre de profession habituelle.

Du reste, la condition d’indépendance ne concerne plus uniquement la femme, dans les

rapport du couple. Elle vaut désormais pour les deux époux dans la mesure où l’Acte uniforme
utilise l’expression neutre de conjoint du commerçant.

B. – L’exploitation conjointe d’un fonds de commerce par des époux

Lorsque deux époux exploitent en commun un fonds de commerce en accomplissant chacun

tous les actes professionnels habituels dans une telle exploitation, ils acquièrent chacun la
qualité de commerçant.

L’exploitation conjointe qui confère aux deux époux la qualité de commerçant, leur impose
alors l’obligation de prendre individuellement une inscription au RCCM. Elle aura également

27
pour conséquence de permettre l’extension à l’un de la procédure collective ouverte contre
l’autre. Le tribunal n’aura pas à rechercher, en pareil cas, l’existence d’une société créée de fait
entre les époux. L’exploitation du même fonds de commerce suffit à justifier cette solution.

Au plan des relations patrimoniales des époux, l’exploitation conjointe aura pour
conséquence d’engager les trois masses composant la communauté, à savoir les biens communs
et les biens propres respectifs des conjoints. L’exercice en commun d’une activité commerciale
fait aussi présumer la solidarité entre les époux commerçants, quel que soit leur régime
matrimonial. Cette solidarité augmentera l’assiette des saisies de leurs éventuels créanciers, en
cas d’ouverture d’une procédure collective conjointe.

Section 2. – Les conditions d’accès à la profession commerciale

En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, toute personne a le droit

d’exercer l’activité commerciale de son choix, en se conformant simplement aux lois et
règlements en vigueur. Sauf dans certains cas exceptionnels, l’accès au commerce ne nécessite
aucune autorisation administrative.

Toutefois, vu que l’exercice du commerce comporte des dangers, à la fois pour celui qui se
livre à cette activité sans une expérience suffisante, et pour le public qui pourrait souffrir de
cette inexpérience ou simplement de l’immoralité du commerçant, certaines conditions sont
exigées pour protéger la personne qui veut entreprendre le commerce et protéger l’intérêt
général.
§ 1. – La capacité d’exercer le commerce

L’art. 6 du nouvel AUDCG dispose que « Nul ne peut accomplir des actes de commerce à
titre de profession, s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce ».

Ce texte autorise l’accès au commerce à toute personne juridiquement capable. L’âge de

la majorité étant désormais fixée à dix-huit en CI, toute personne ayant atteint dix-huit ans
révolus non frappée d’une altération de ses facultés mentales est désormais capable d’exercer
le commerce.

En règle générale, les personnes frappées d’une incapacité d’exercice en droit civil sont
également incapables en droit commercial. Il s’agit des majeurs incapables (aliénés, prodigues
et faibles d’esprit), ainsi que des mineurs. La femme mariée jouit aujourd’hui d’une pleine
capacité.

28
 L’exigence de la capacité commerciale se justifie par le fait que les professions
commerciales sont plus risquées que les professionnelles civiles. Cela veut dire
qu’habituellement, le commerçant s’enrichit plus vite que le salarié, mais il peut aussi être
conduit rapidement à la ruine. Il est donc normal de décider que toute personne ne peut faire le
commerce. Un auteur du 18e siècle, THALLER, avait bien souligné le caractère sélectif du
commerce en disant que le droit commercial est le droit des forts. En conséquence, certaines
personnes vont se trouver exclues des professions commerciales.

A. – Les majeurs incapables

Le majeur dont les facultés mentales sont altérées, c’est-à-dire qui est dans un état
habituel d’imbécilité, de démence ou de fureur, est incapable, au sens des art. 489 et 509 du
Code civil, et assimilé au mineur, pour sa personne et pour ses biens. Cela signifie qu’il doit
être représenté d’une façon continue pour tous les actes de la vie juridique. Il ne peut donc pas
être commerçant ni faire des actes de commerce isolés.

De même, les prodigues, bien que n’étant pas hors d’état d’agir eux-mêmes ne peuvent
pas exercer une activité commerciale. Parce que leur prodigalité, leur intempérance ou leur
oisiveté les expose à tomber dans le besoin et à compromettre l’exécution de leurs obligations,
il peut leur être défendu de transiger, d’emprunter, de recevoir un capital mobilier et d’en donner
décharge, d’aliéner ou de grever leurs biens d’hypothèques, sans l’assistance d’un conseil (Code
civil, art. 513). Toutefois, un acte de commerce isolé, accompli avec l’assistance du conseil ou
à défaut avec l’autorisation du juge des tutelles serait valable.

B. – Les mineurs

D’après l’art. 7, al. 1er de l’AUDCG, « le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la
qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce ».

L’AUDCG distingue selon que le mineur est ou non émancipé.

1 ― Le mineur non émancipé

Le mineur non émancipé ne peut pas faire le commerce, quel que soit son âge. Son père,
sa mère ou son tuteur ne peut pas non plus le faire en son nom. Si néanmoins le mineur faisait
le commerce, il n’aurait pas la qualité de commerçant, et les actes de commerce accomplis par
lui sont annulables sur sa demande sans qu’il ait à établir une lésion.

Cette solution est établie depuis une jurisprudence ancienne (Cass. civ. 7 mars 1922. D.
1922. 1. 169), et résulte de l’application des règles du droit commun de la validité des contrats.

29
 2 ― Le mineur émancipé

En vertu de l’art. 7, al. 1er précité, le mineur émancipé peut devenir commerçant.

L’émancipation est définie par le nouvel art. 119 de la loi n° 2019-572 du 26 juin 2019
relative à la minorité comme « l’état du mineur qui est affranchi de l’autorité parentale ou de
la tutelle. Il devient capable d’accomplir tous les actes de la vie civile, et de faire le commerce
sous les réserves ci-après ».

Le mineur peut être émancipé par ses père et mère ou parents adoptifs, lorsqu’il aura atteint
l’âge de seize ans révolus. L’émancipation peut résulter de plein droit du mariage de l’enfant
mineur, ou d’une déclaration conjointe de ses parents ou de l’un d’eux en cas de désaccord.
Cette déclaration est reçue par le juge des tutelles.

S’agissant du mineur émancipé, la question se pose de savoir si l’on peut soutenir que la
seule émancipation confère à ce dernier la capacité commerciale.

La doctrine est partagée sur cette question. Certains auteurs soutiennent que
l’émancipation suffit à conférer la capacité d’exercer le commerce au mineur comme le prévoit
l’art. 7, al. 1er de l’AUDCG.

D’autres auteurs soulignent que la question de capacité relève de la compétence des droits
nationaux. L’art. 3, al. 3 du Code civil ivoirien précise en ce sens que « les lois concernant
l’état et la capacité régissent les ivoiriens, même résidant à l’étranger ». Aussi, est-il indiqué
d’interroger le droit national ivoirien pour savoir ce qu’il dit de la capacité commerciale du
mineur émancipé.

La capacité commerciale du mineur émancipé est régie par les art. 119 précité et 125 de la
loi n° 2019-572 du 26 juin 2019 relative à la minorité.

Il résulte de l’art. 119 précité que l’émancipation du mineur est soumise à certaines
conditions quand il s’agit de faire le commerce.

Ces conditions sont précisées par l’art. 125 de la loi de 2019 précitée. Ce texte dispose que
« le mineur émancipé peut faire le commerce s’il y a été autorisé par celui de ses père et mère,
ou par celui qui exerce l’autorité parentale ou par le conseil de famille.

L’autorisation de faire le commerce est donnée soit dans la décision d’émancipation, soit
dans un acte postérieur pris dans les mêmes formes. Elle doit être inscrite au registre du
commerce et du crédit mobilier ».

30
 Il s’en suit que l’autorisation spéciale de faire le commerce donné par les parents doit faire
l’objet d’une publicité par une inscription au registre du commerce et du crédit mobilier.

En définitive, nous pouvons retenir qu’en droit ivoirien, l’émancipation du mineur est une
condition nécessaire mais non suffisante pour l’exercice d’une activité commerciale.

C. – La femme mariée

L’art. 7, al. 2 de l’AUDCG dispose que « le conjoint du commerçant n’a la qualité de

commerçant que s’il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 ci-dessus, à titre de profession
et séparément de ceux de l’autre conjoint ».

Cette disposition marque une évolution notable dans la situation de la femme mariée, par
rapport au Code de commerce de 1807, en ne mentionnant plus le droit d’opposition du
mari. La seule condition requise désormais est l’exercice d’un commerce séparé de celui du
conjoint.

La femme mariée est pleinement capable, elle peut donc exercer une profession séparée de
celle de son mari, notamment être commerçante sans l’autorisation préalable de celui-ci.

De même, le texte ne vise plus de manière spécifique la femme mariée, mais le conjointe
du commerçant. Cela consacre implicitement une parfaite égalité des époux quant à l’exercice
d’une activité commerciale.

Le Code civil reconnait toutefois à chacun des époux le droit de s’opposer à l’exercice par
l’autre, d’une profession séparée (art. 67 nouveau du Code civil issu de la loi n° 2013-33 du 25
janvier 2013 modifiant la loi de 1964 sur le mariage).

Remarque : lorsque deux époux exploitent en commun un fonds de commerce en

accomplissant chacun tous les actes professionnels habituels dans une telle exploitation, ils
acquièrent chacun la qualité de commerçant..

§ 2. – Les incompatibilités légales

Aux termes de l’art. 8, al. 1er de l’AUDCG, « Nul ne peut exercer une activité commerciale
lorsqu’il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité », et l’al. 2 précise
qu’il n’y a pas d’incompatibilité sans texte. C’est donc tout naturellement que l’art. 9 de
l’AUDCG énumère les fonctions ou professions incompatibles avec l’exercice du commerce.

Il s’agit des :

31
― fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation
publique ;

― officiers ministériels et auxiliaires de justice : avocat, huissier, commissaire-priseur, agent

de change, notaire, greffier, administrateurs et liquidateurs judiciaires ;

― experts comptables agréées et comptables agréés, commissaires aux comptes et aux apports,
conseil juridique, courtier maritime ;

Plus généralement, de toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une réglementation
interdisant le cumul avec l’exercice d’une activité commerciale. L’énumération de l’AUDCG
n’étant pas exhaustive, les législateurs nationaux pourront édicter de nouvelles incompatibilités
dans la réglementation particulière de certaines professions.

Justification des incompatibilités : les incompatibilités se justifient principalement par le

souci de préserver chez les professionnels concernés, un minimum de conscience
professionnelle. En effet, le commerce est une activité suffisamment absorbante pour être
menée seule. Par ailleurs, la satisfaction de l’intérêt général, les exigences éthiques ou le
désintéressement qui caractérisent certaines professions, s’accommoderaient mal de la
recherche permanente du gain qui anime le commerçant.

§ 3. – Les interdictions d’exercer le commerce

Les interdictions se justifient généralement par le souci d’assainir la profession

commerciale, à travers la mise à l’écart des personnes ayant subi des condamnations pénales,
pour des infractions telles que le vol, l’abus de confiance, l’escroquerie, la banqueroute
frauduleuse, l’émission de chèque sans provision, ou pour des délits économiques ou fiscaux.

Elles s’appliquent non seulement à l’exercice du commerce proprement dit, mais aussi à
toute fonction de direction, gérance ou administration dans les sociétés commerciales, ainsi
qu’aux fonctions de commissaires aux comptes.

L’art. 10 de l’AUDCG constitue le fondement légal des interdictions d’exercer le

commerce. Celles-ci peuvent être générales ou spéciales, définitives ou temporaires.

L’interdiction générale, définitive ou temporaire peut être prononcée par une juridiction
nationale à titre de peine principale ou complémentaire.

L’interdiction spéciale est prononcée par une juridiction professionnelle et ne s’applique

qu’à l’activité commerciale considérée.

32
 L’interdiction peut résulter d’une condamnation définitive à une peine privative de liberté
pour un crime de droit commun, ou à une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement ferme,
pour un délité contre les biens, ou une infraction en matière économique ou financière (c’est la
déchéance).

La déchéance et l’interdiction s’opposent à l’exercice de toute activité commerciale. Le

déchu ou l’interdit ne peut faire le commerce pour lui-même, ni par personne interposée, ni
pour le compte d’autrui comme mandataire.

L’interdiction à titre temporaire d’une durée de plus de cinq ans et l’interdiction à titre
définitif peuvent être levées par la juridiction qui l’a prononcée ; mais la requête n’est recevable
qu’après l’expiration d’un délai de cinq ans à compter du jour où la décision prononçant
l’interdiction est devenue définitive.

Remarque : la déchéance est attachée automatiquement au jugement de condamnation,

c’est-à-dire que le tribunal n’a pas besoin de la prononcer.

§ 4. – Les activités interdites ou soumises à autorisation administrative

Certaines activités sont interdites soit dans un but d’hygiène, de morale ou de police
(exemple : fabrication de jouets dangereux ou de liqueur à base d’essence d’absinthe, les
maisons de tolérance, etc.), soit en raison d’un monopole de l’État.

D’autres activités sont subordonnées à une autorisation, une licence, délivrée après
vérification de certaines conditions de sécurité, de moralité et de compétence (exemples : les
débits de boissons, les entreprises de spectacles, les agences de recherche, les laboratoires
d’analyse médicale et les pharmacies…).

Quant aux groupements de personnes dotés de la personnalité morale, ils ne sont autorisés
par la loi à exercer des actes juridiques que dans la limite de leur objet : c’est le principe de
spécialité des personnes morales. Ainsi, seules les sociétés commerciales constituées dans les
conditions prévues par la loi peuvent se livrer à une activité commerciale.

33
§ 5. – Les commerçants étrangers

Pour exercer le commerce en CI, l’étranger doit satisfaire à deux conditions : la réciprocité
et la carte de commerçant.

― La réciprocité : un étranger ne peut exercer le commerce en CI que dans la mesure où

les ivoiriens jouissent dans son pays d’origine de la même faculté. Cette règle résulte de l’art.
11 du Code civil qui prescrit : « l’étranger jouira en CI des mêmes droits civils que ceux qui
sont ou seront accordés aux ivoiriens par les traités de la nation à laquelle cet étranger
appartiendra » ;

― La carte de commerçant : chaque commerçant étranger exerçant en CI, doit être

titulaire d’une carte de commerçant.

Section 3. – Les conséquences de la qualité de commerçant

§ 1. – Les droits du commerçant

A. – Élection des membres des chambres de commerce et d’industrie

Les commerçants participent à l’élection des membres titulaires et des délégués consulaires
des chambres de commerce et d’industrie, lesquels élisent à leur tour les juges des tribunaux de
commerce.

Les tribunaux de commerce composés de commerçants élus et de juges professionnels,

règlent les litiges entre commerçants. Ils comprennent un président, des juges titulaires et des
juges suppléants.

Les chambres de commerce et d’industrie sont des établissements publics qui représentent
les intérêts généraux des commerçants et participent au développement économique de leur
région, en créant des services d’intérêt général et en suscitant des activités nouvelles. Elles
informent, conseillent et assistent leurs membres sur les problèmes juridiques, économiques,
fiscaux, financiers, etc.
B. – La propriété commerciale

Les commerçants locataires de l’immeuble dans lequel est exercé le commerce peuvent
exiger le renouvellement de leur bail commercial (désormais dénommé bail à usage
professionnel) lorsque celui-ci arrive à expiration ; à défaut de renouvellement, ils peuvent
obtenir une indemnité d’éviction pour couvrir le préjudice subi. C’est ce qu’on appelle le droit
à la propriété commerciale.

34
 La « propriété commerciale » est le droit donné au locataire qui exploite dans l’immeuble
un fonds de commerce d’exiger de son bailleur à l’expiration du bail :
― soit le renouvellement du bail ;
― soit le versement d’une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail.

§ 2. – Les obligations du commerçant

Le commerçant, personne physique ou morale est soumis à une série d’obligations légales
dont les principales sont l’immatriculation au RCCM (A) et la tenue des livres de commerce
(B). Nous présenterons pour finir les autres obligations du commerçant (C).

A. – L'immatriculation au RCCM

L’immatriculation des commerçants au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier

(RCCM) est une obligation commune aux personnes physiques et morales.

1 – La procédure d’immatriculation

L’Acte uniforme distinguent les règles applicables aux commerçants personnes physiques,
de celles gouvernant l’immatriculation des sociétés commerciales.

a) L'immatriculation des commerçants, personnes physiques (art. 44 AUDCG)

Toute personne physique ayant la qualité de commerçant doit, dans le premier mois
d’exploitation de son commerce, requérir son immatriculation au RCCM, au greffe de la
juridiction compétente dans le ressort de laquelle ce commerce est exploité.

b) L'immatriculation des commerçants, personnes morales (art. 46 AUDCG)

Les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique (GIE) doivent

demander leur immatriculation au RCCM, c’est-à-dire au greffe de la juridiction compétente
dans le ressort de laquelle est situé leur siège social (AUDCG, art. 46). L'art. 27 de l'AUDSC
précise que cette immatriculation doit intervenir dans le mois qui suit la constitution de la
société. Aux termes de l’art. 101 AUDSC : "Toute société est constituée à compter de la
signature de ses statuts ou, le cas échéant, de leur adoption par l'assemblée générale
constitutive".

En ce qui concerne les succursales (voir définition à l'art. 116) ou les établissements, leur
immatriculation doit être requise dans le mois de leur ouverture si les commerçants ou les
sociétés qui les ouvrent ne sont pas immatriculés en CI.

35
 En cas d'immatriculation en CI, la personne physique ou morale commerçante qui exploite
des établissements commerciaux secondaires ou des succursales doit requérir, dans le délais
d'un mois à compter du début de l'exploitation, une inscription secondaire au RCCM du
lieu d'exploitation (art. 53 AUDCG). Toute immatriculation secondaire donne lieu à
l'attribution d'un numéro d'immatriculation (art. 54 in fine AUDCG).

La demande d'immatriculation des personnes morales doit comporter les mentions

énumérées à l'art. 46 AUDCG. À cette demande doivent, à peine de rejet, être jointes les pièces
justificatives de toutes les déclarations faites (art. 47 AUDCG).

Désormais, pour que la demande d'immatriculation soit reçue pour permettre à la société
d'acquérir la personnalité juridique, il faut, pour toutes les sociétés, une déclaration de
régularité et de conformité (jointe à la demande) déposée au RCCM. Il s'agit d'une déclaration
dans laquelle les fondateurs et les premiers dirigeants relatent toutes les opérations effectuées
en vue de constituer la société et par laquelle ils affirment que la constitution a été régulière.
Cette déclaration n'est pas exigée lorsque la constitution a été l'œuvre d'un notaire qui a établi
une déclaration notariée de souscription et de versement.

Dès réception du formulaire de demande d'immatriculation dûment rempli et des pièces

prévues par l'Acte uniforme, le greffier délivre au demandeur un accusé d'enregistrement qui
mentionne la date de la formalité accomplie et le numéro d'immatriculation. Le greffier dispose
d'un délai de trois pour exercer son contrôle tel que prévu par l'art. 66 AUDCG et, le cas échéant,
notifier à la partie intéressée le retrait de son immatriculation et procéder à sa radiation (art. 50
AUDCG).

L'immatriculation d'une personne physique ou morale a un caractère personnel. Nul ne

peut être immatriculé à titre principal à plusieurs registres ou à un même registre sous plusieurs
numéros (art. 49 AUDCG).

2 – Les effets de l'immatriculation et les sanctions applicables

a) À l’égard des personnes physiques

L’immatriculation fait présumer la qualité de commerçant mais cette présomption peut être
combattue par la preuve contraire. Du fait de l’immatriculation, le commerçant bénéficie de
tous les avantages liés à la profession de commerçant. De même, il en assume toutes les
obligations.

36
b) À l’égard des personnes morales

L’immatriculation confère aux sociétés (commerciales ou civiles) et aux GIE la

personnalité morale. À compter de son immatriculation, la société devient un sujet de droit,
c'est-à-dire qu'au plan juridique, la société devient une personne juridique distincte de la
personne des associés. La personnalité juridique permet à la société qui en jouit d’avoir un
patrimoine distinct de celui des associés, une identité propre et une pleine capacité juridique.

En revanche, l’immatriculation est sans influence sur la qualité de commerçant de la

personne morale qui lui est attribuée en raison de sa forme ou de son objet.

Le commerçant immatriculé est tenu d’indiquer son numéro et le lieu d’immatriculation sur
ses factures, bons de commande, tarifs et documents commerciaux, ainsi que sur toutes ses
correspondances.

c) Les sanctions du défaut d’immatriculation du commerçant

Des sanctions ont été prévues par les articles 60 et 61 de l’AUDCG à l’encontre de tout
commerçant assujetti à la formalité de l’immatriculation au RCCM et qui ne l’accomplirait pas
dans les délais prévus.

Tout d’abord, le commerçant non immatriculé ne peut pas se prévaloir du statut de

commerçant (par exemple dans un procès, il ne pourra pas faire usage de ses livres de commerce
comme moyen de preuve ; il ne pourra pas donner son fonds en location-gérance…).

Par ailleurs, il ne pourra invoquer son défaut d’immatriculation pour se soustraire aux
responsabilités et aux obligations incombant aux commerçants. Ainsi, les tiers pourront les
assigner devant les tribunaux de commerce, les mettre en faillite, leur opposer tous les moyens
de preuve en matière commerciale.

Ensuite, faute d’avoir été publiés au RCCM, certains faits et actes le concernant ne seront
pas opposables aux tiers, ni aux administrations publiques qui peuvent quant à eux s’en
prévaloir.

La personne morale qui n’aura pas procédé à son immatriculation ne pourra se prévaloir de
la personnalité juridique jusqu’à son immatriculation.

En outre, l’art. 61 de l’AUDCG prévoit également la possibilité d’appliquer aux

contrevenants, pour défaut d’immatriculation ou pour immatriculation frauduleuse, les peines
prévues par la loi pénale nationale (emprisonnement ou amende).

37
 Pour les sociétés, le défaut d’immatriculation est sanctionné pénalement mais pas
civilement (exemple : société en participation).

Travail à faire : rechercher les sanctions pénales du défaut d’immatriculation du

commerçant
Source à consulter : Loi n° 2017-727 du 9 novembre 2017 portant répression des infractions
prévues par les Actes uniformes du Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en
Afrique, JORCI, n° 100 du jeudi 14 décembre 2017, p. 1393.

B. – La tenue de livres de commerce

Depuis le Code de commerce de 1807, le commerçant est soumis à l’obligation de tenir

quotidiennement la comptabilité des diverses opérations qu’il accompli dans l’exercice de son
activité. Les lois commerciales, fiscales et comptables imposent, à cette fin, la tenue obligatoire
de certains livres de commerce (A). Ces livres obéissent à des règles particulières de tenue (B)
et de preuve (C).
1 – Les livres à tenir

Les livres de commerce à tenir sont énumérés par les art. 13 à 17 de l’AUDCG. On distingue
les livres obligatoires (1) et les livres facultatifs (2).

a) Les livres obligatoires

L’art. 13 de l’AUDCG prescrit à tout commerçant, personne physique ou morale, la tenue

obligatoire de certains livres de commerce. Il s’agit du journal, du grand livre et du livre
d’inventaire.
i) Le journal

Le journal constitue la mémoire comptable de l’entreprise. Il enregistre jour par jour les
opérations de l’entreprise, notamment les paiements effectués, les achats, les ventes, les effets
de commerce tirés, etc. À défaut de tenir ce livre au jour le jour, on peut récapituler dans le
journal les mouvements enregistrés sur une période ne pouvant excédée cinq semaines ; mais
dans ce cas, il est fait obligation de conserver tous les documents comptables permettant d’en
faire la vérification.
ii) Le grand-livre

Le grand-livre regroupe l’ensemble des comptes de l’entreprise. Il constitue en quelque

sorte un répertoire des inscriptions portées sur le livre journal. Chaque opération est ainsi

38
enregistrée sur deux livres distincts, une première fois par ordre chronologique sur le livre
journal et une seconde fois, en guise de récapitulation, sur le grand livre.

iii) Le Livre d’inventaire

Le commerçant doit faire tous les ans un inventaire des éléments actifs et passifs de son
entreprise, arrêter tous ses comptes en vue d’établir son bilan. Le livre d’inventaire sur lequel
sont transcrits le bilan et le compte de résultat de chaque exercice, est un résumé de l’opération
d’inventaire qui porte sur les stocks, les immobilisations, les titres, etc. et constitue le relevé et
l’évaluation de tous les éléments actifs et passifs de l’entreprise.

b) Les livres facultatifs

Ce sont :
― le livre de caisse : il enregistre tous les paiements effectués ou reçus ;
― le livre des effets : il enregistre les effets de commerce à payer ou à recevoir avec leur
échéance ;
― le livre brouillard ou main courante : c’est un brouillon du Journal. Figurent dans ce livre,
les opérations qui seront reportées sur le Journal.

2 – Les règles de tenue des livres de commerce et leurs sanctions

Les livres de commerce et tous les documents comptables annuels qu’ils permettent
d’établir, doivent être tenus conformément aux dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit
comptable et à l’information financière (AUDCIF). Ils doivent mentionner le numéro
d’immatriculation au RCCM de la personne physique ou morale concernée. Ils sont côtés et
paraphés par le président de la juridiction compétente ou par le juge délégué à cet effet. Ils
doivent être tenus sans blanc, ni rature, ni altération d’aucune sorte. En cas d’erreur, on ne peut
que passer une écriture inverse : c’est l’annulation d’écriture, suivie de l’enregistrement exact
de l’opération concernée.

Toutes ces règles ont pour but d’éviter qu’au moment d’un procès on ne retire ou remplace
des pages ou qu’on ne modifie ou complète les écritures. Elles confèrent aux livres une
présomption de sincérité.

3 – La preuve par les livres de commerce

Preuve contre le commerçant : les livres de commerce font preuve contre le commerçant
qui les tient, c’est une sorte d’aveu. Cependant, en application des règles de preuve en droit

39
commercial, selon lesquelles la preuve se fait par tous moyens, la preuve contraire peut donc
être faite par tous moyens.

Preuve au profit du commerçant : le commerçant peut se servir de ses propres livres

comme moyens de preuve, mais à condition que son adversaire soit commerçant et ait donc la
faculté lui aussi de produire ses propres livres.

Preuve contre un non-commerçant : contre un non-commerçant, le livre de commerce ne

valait que comme présomption. Il n’avait dans ce cas, aucune force probante. Désormais,
même face à un non-commerçant, l’usage des livres de commerce est admis dès lors qu’aux
termes des dispositions de l’art. 5, al. 2 de l’AUDCG révisé « tout commencement de preuve
par écrit autorise le commerçant à prouver par tous moyens contre un non-commerçant ».

Remarque : les livres de commerce doivent être conservés pendant dix ans, à compter de
la date de leur clôture.
C. – Les autres obligations du commerçant

Les commerçants sont tenus aux autres obligations suivantes :

― l’ouverture d’un compte en banque, dans un établissement de crédit ou dans un centre

de chèques postaux ;

― le dépôt du bilan en cas de cessation des paiements : tout commerçant qui cesse ses
paiements est tenu d’en faire la déclaration au greffe de la juridiction compétente de son ressort
[obligation de demander l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens en cas de cessation des paiements] ;

― la modification des mentions portées au RCCM en cas de besoin (modifications

concernant l’état civil : divorce, changement de régime matrimonial, etc. ; modifications
concernant l’exercice de l’activité commerciale : création d’établissements secondaires, mise
en location-gérance, dissolution…) ;

― le paiement des taxes et impôts commerciaux ;

― l’obligation de loyale concurrence. Le commerçant doit exercer son activité avec

loyauté et respecter la législation sur les prix et la réglementation de la concurrence. Il ne doit
pas faire usage de moyens frauduleux (ou déloyaux) de concurrence. Il en est ainsi dans les cas
suivants :

40
  usurpation du nom commercial ou de l’enseigne ;
 dénigrement des qualités des produits vendus par un concurrent ;
 publicité mensongère ;
 confusion pour induire les clients en erreur. Exemple : confusion de nom commercial,
de titre de journal ou de films, de présentation de produits ou de devanture… ;
 désorganisation interne de l’entreprise concurrente, notamment en s’emparant des
secrets de fabrication, en débauchant ou en corrompant son personnel, en détournant
des commandes ;
 désorganisation générale du marché par l’emploi de moyen nuisant à l’ensemble de la
profession. Exemple : vente sur faux rabais.

Tout commerçant qui s’estime lésé par les actes déloyaux de son concurrent peut exercer
judiciairement une action dite en concurrence déloyale. Cette action a pour but de réprimer
les excès de la libre concurrence.

L’action en concurrence déloyale est fondée sur les principes établis par les art. 1382 et
1383 du Code civil relatifs à la responsabilité délictuelle. Pour exercer l’action en concurrence
déloyale, trois conditions doivent être réunies : il faut une faute, un préjudice (ou dommage) et
un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Elle est assortie, dans certains cas d’une
sanction pénale.

Remarque : lorsque l’emploi de moyens de concurrence interdits est intentionnel et

frauduleux, on parle de concurrence déloyale ; et si cet acte est simplement le résultat d’une
négligence ou d’une imprudence, on parle de concurrence illicite ; mais les règles sont les
mêmes pour ces deux types de concurrence.

41
 CHAPITRE 2. – Les commerçants personnes morales : les sociétés
commerciales

1. La notion de personne morale. Si les personnes physiques sont faciles à identifier, les
personnes morales, au contraire sont plus difficiles à définir en raison de la nature même de la
personnalité morale qui a un aspect fictif.

Les personnes morales sont des groupements de personnes ou de biens que le droit
personnifie en les considérant comme des sujets de droit. Les personnes morales ont une
personnalité juridique distincte de celle de leurs membres, c'est ce qu'on appelle la
personnalité morale ou, plus exactement, la personnalité juridique des personnes morales
distincte de celles des membres du groupement.

Les personnes morales commerçantes relèvent du droit privé (sociétés commerciales) et du

droit public (société d’État, société d’économie mixte). Les sociétés commerciales sont les
seules personnes morales commerçantes du secteur privé. Il convient de les distinguer des
sociétés civiles.

Distinction sociétés commerciales et sociétés civiles. Les groupements de personnes qui

poursuivent un but lucratif sont les sociétés commerciales et les sociétés civiles. Les sociétés
commerciales sont cependant les seules personnes morales commerçantes de droit privé. En
effet, les sociétés civiles, les associations, les syndicats et les coopératives qui peuvent mener
diverses activités économiques n'ont pas pour objet principal l'exercice du commerce.

Les sociétés civiles sont celles qui se livrent à des activités autres que commerciales.
Régies par les art. 1832 et suivants du Code civil, elles s'orientent vers des activités telles que
l'agriculture, l'immobilier (la location), l'enseignement, les activités libérales, coopératives...
Leur personnalité juridique a été admise par la jurisprudence depuis 1891.

Point commun avec les sociétés commerciales : qu’elle soit commerciale ou civile, la
société reste toujours un groupement à but lucratif distinct des groupements dotés de la
personnalité morale sans but lucratif (les associations, les syndicats, les fondations…).

Généralités sur les sociétés commerciales. Les sociétés commerciales occupent dans la
vie économique une place considérable. Le droit des sociétés commerciales actuellement en
vigueur dans l’espace OHADA puise sa source dans l’Acte uniforme relatif au droit des

42
sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUDSC) adopté à
Ouagadougou le 30 janvier 2014 et entré en vigueur le 05 mai 2014.

Avant l'entrée en vigueur du premier Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et au GIE le 1er janvier 1998, les États membres utilisaient le droit des sociétés
de leur ancien pays colonisateur hérité lors des indépendances.

Le nouvel AUDSC abroge et remplace l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit
des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

2. Définition des sociétés commerciales. L'AUDSC définit la société commerciale en son

art. 4 en ces termes :

"La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un
contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, ou de l'industrie, dans le
but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui peut en résulter. Les associés
s'engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme.
La société commerciale est créée dans l'intérêt commun des associés".

L'AUDSC consacre, par ailleurs, la société unipersonnelle en son art. 5 :

"La société commerciale peut être également créée, dans les cas prévus par le présent Acte
uniforme, par une seule personne, dénommée, "associé unique" par un acte écrit.

Ces deux définitions soulèvent la question de la nature juridique de la société commerciale

car contrairement à l'art. 1832 du Code civil qui définit la société comme "un contrat par
lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de quelque chose en commun, dans la vue
partager le bénéfice qui pourra en résulter", les art. 4 et 5 de l'AUDSC indiquent, eux, son
mode de création en disposant que la société résulte d'un contrat en cas de pluralités
d'associés ou de l'acte de volonté d'une seule personne en cas d'associé unique.

3. Nature juridique de la société commerciale. Pour certains auteurs, l'AUDSC ne porte

pas la marque d'une révolution. La société reste un contrat. Si l'idée de contrat se vérifie lorsque
la société est constituée à la suite d'un accord de volontés de deux ou plusieurs personnes, elle
a en revanche du mal à passer lorsque la société est créée par une seule personne.

Pour d'autres auteurs, s'il est aisé de soutenir que la création de la société résulte d'un
contrat ou d'un acte unilatéral, il est difficile d'affirmer que la société est un contrat. Ces auteurs
estiment en effet que la société naît d'un acte créateur qui peut être soit un contrat soit un

43
acte unilatéral, puis se détache de celui-ci en menant une existence autonome à la suite de
l'acquisition de la personnalité juridique.

En France où la société peut aussi être instituée par deux ou plusieurs personnes ou par une
seule personne, le problème s'était déjà posé. Pour le résoudre, le législateur a réformé l'art.
1832 du Code civil pour aboutir à une conception nouvelle de la société qui n'est plus un
contrat, mais s'analyse en une institution.

Le législateur OHADA propose ainsi une nouvelle approche de la société commerciale

largement inspirée du droit français des sociétés, tout en y apportant des réformes adaptées à
l'évolution et à l'orientation des affaires sur le continent africain.

Comme le soulignent certains auteurs et notamment Jean PAILLUSSEAU, la nouvelle

approche de la société commerciale adoptée par le droit français et le droit OHADA a le mérite
de prendre en compte l'aspect fonctionnel de la société, c'est-à-dire son activité.

La société n'est en effet que le cadre juridique de l'entreprise définie comme un

ensemble cohérent de moyens humains et matériels regroupés, quelle que soit la forme juridique
de ce regroupement, en vue de l'exercice d'une activité régulière participant à la production ou
à la circulation des richesses, autrement dit une activité économique.

Mais sans un minimum d'organisation juridique, l'entreprise ne peut exister et se

développer ; aussi la société est-elle pour elle, la structure d'accueil qui lui permet d'accéder à
la vie juridique. Dans cette perspective, la société est une organisation juridique de
l'entreprise.

4. Champ d’application de l’AUDSC. Les sociétés commerciales créées sur le territoire

d’un État membre de l’OHADA sont assujetties au même droit dans toute la zone d'application
du Traité OHADA, qu'elles soient détenues par des capitaux locaux ou étrangers. Le droit des
sociétés de l’OHADA s’applique également aux sociétés dans lesquelles l'État ou une personne
morale de droit public est associé (sociétés d’État, sociétés d’économie mixte, entreprise
publique à caractère industriel et commercial (EPIC)), aux sociétés d'assurance régies par le
Code CIMA et aux banques régies par la loi bancaire.

Remarque : il ressort toutefois des art. 916, al. 1er et 21 de l'AUDSC que l'application de
l'Acte uniforme aux sociétés à statut particulier (sociétés d'État, sociétés à participation
financière publique, banques, compagnies d'assurance) n'abroge pas les dispositions

44
particulières les régissant. Il s'en suit que d'autres textes de lois peuvent s'appliquer aux sociétés
commerciales et à leurs activités en marge de l'AUDSC.

5. Exclusions. Sont exclues du champ d'application de l'AUDSC les sociétés non

commerciales n'ayant que des activités civiles telles que les sociétés civiles, les associations,
les mutuelles ou les coopératives. Notons, toutefois, que ces groupements de personnes
pourraient être régis par les règles de l'AUDSC si elles exerçaient une activité commerciale.

6. Annonce du plan. Nous examinerons tout d’abord la classification des sociétés

commerciales (section 1). Nous analyserons ensuite les règles communes de constitution des
sociétés commerciales (section 2).

Section 1. – La classification des sociétés commerciales

L’AUDSC dispose en son art. 6 que le caractère commercial d'une société est déterminé
par sa forme ou par son objet.

Les sociétés commerciales à raison de leur objet sont des sociétés ayant pour activité les
opérations commerciales (exemple : les sociétés en participation et les sociétés créées de fait
sont commerciaux si leur objet est commercial ou civils dans le cas contraire).

Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet :

― les sociétés en nom collectif (SNC) ;

― les sociétés en commandite simple (SCS) ;
― les sociétés à responsabilité limitée (SARL) ;
― les sociétés anonymes (SA) et
― les sociétés par actions simplifiées (SAS).

L'Acte uniforme consacre la théorie de la commercialité par la forme en créant cinq types
de sociétés commerciales dotées de la personnalité juridique. Les SA, les SARL, les SCS, les
SNC et les SAS sont toujours commerciales.

On distinguera successivement :

― les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux (§ 1) ;

― les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité (§ 2) ;
― les sociétés personnifiées et les sociétés non personnifiées (§ 3).

45
 § 1. – Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux

Les sociétés commerciales sont classées en deux grands groupes : les sociétés de personnes
et les sociétés de capitaux.

A. – Les sociétés de personnes ou par intérêt

Caractéristiques des sociétés de personnes. L'une des caractéristiques essentielles des

sociétés de personnes est l'intuitu personae car dans ce type de société, la considération de la
personne des associés y est déterminante. N'importe qui ne peut être associé dans les sociétés
de personnes. L’existence de l’intuitu personae entraîne des conséquences d’abord dans les
relations entre associés eux-mêmes, ensuite dans les rapports avec les tiers.

1° Dans les rapports entre associés

En principe, sauf clauses contraires des statuts :

― les titres (parts sociales ou parts d’intérêt) d’un associé n’y sont pas cessibles entre vifs
ni transmissibles à cause de mort ;

― la société est dissoute s’il intervient dans la personne de l’un des associés un fait
nouveau qui empêche la société de conserver sa composition, notamment le décès d’un associé,
son interdiction, son incapacité, sa faillite, son incompatibilité.

2° Dans les rapports avec les tiers

Tous les associés sont personnellement commerçants. Ils sont personnellement,

indéfiniment et solidairement responsables des dettes de la société.

Les sociétés de personnes sont souvent des sociétés familiales. Leur prototype est la société
en nom collectif (SNC), société de commerçants associés qui répondent personnellement,
indéfiniment et solidairement des dettes sociales (sur leur patrimoine personnel). La catégorie
des sociétés de personnes comprend également la société en commandite simple (SCS)
comprenant un ou plusieurs associés commandités ayant le statut des associés en nom
collectif, et un ou plusieurs associés commanditaires, non commerçants et qui répondent des
dettes sociales seulement à concurrence de leur apport.

La société en participation, la société créée de fait et la société de fait, également

considérées comme des sociétés de personnes, ne sont pas mentionnées dans cette classification,
parce qu’elles sont caractérisées par l’absence de personnalité morale.

46
 Remarque : il n’y a pas de minimum de capital social requis pour la création d’une société
de personnes. Aucune de ces sociétés ne peut être constituée sous la forme unipersonnelle, car
dans ces sociétés, les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes
sociales ; leur responsabilité est illimitée. Cela constitue une garantie suffisante pour le
payement des dettes sociales.

1 – La société en nom collectif

Définition. La SNC est la société de personnes par excellence parce que le degré d’intuitu
personae entre les associés est ici plus élevé que dans les autres formes sociales prévues par
l’acte uniforme. Elle est définie comme une société dans laquelle tous les associés ont la qualité
de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales (AUDSC, art.
270). Elle est toujours commerciale par sa forme, quel que soit son objet.

Caractéristiques. La SNC est le prototype des sociétés de personnes. Il s’agit à la fois de

la société la plus commerciale et la plus dangereuse. Tous les associés ont nécessairement la
qualité de commerçant et leur responsabilité est illimitée et solidaire (ils répondent indéfiniment
et solidairement des dettes sociales). Le caractère personnel de cette forme de société résulte du
fait que les parts sont en principe incessibles et le décès ou l’incapacité d’un associé entraîne la
dissolution automatique de la société, sauf clauses contraires des statuts.

Dans la SNC les associés se groupent parce qu’ils se connaissent et se font confiance. Le
responsabilité solidaire et indéfinie des associés justifie le caractère personnel de la SNC. Elle
ne regroupe en général qu’un nombre limité d’associés personnes physiques ou morales (deux
ou trois). La SNC est la forme sociale appropriée aux entreprises familiales de petites
dimensions.

Le texte applicable à la SNC est constitué des art. 270 et s. AUDSC.

2 – La société en commandite simple

Une société en commandite simple (SCS) est une société dans laquelle coexistent un ou
plusieurs associés indéfiniment et solidairement tenus des dettes sociales dénommés "associés
commandités", avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de
leurs apports dénommés "associés commanditaires" ou "associés en commandite" et dont le
capital est divisé en parts sociales (AUDSC, art. 293).

47
 La SCS obéit aux règles générales qui gouvernent les sociétés de personnes quant à sa
constitution et à son fonctionnement. Toutefois des caractéristiques existent qui tiennent
compte de la dualité d'associés composant ladite société.

Les règles spéciales applicables à la SCS figurent aux art. 293 à 308 AUDSC.

B. – Les sociétés de capitaux ou par actions

Le choix des sociétés de capitaux s’impose surtout lorsqu’il s’agit d’entreprises

commerciales d’une certaine envergure. À la différence des sociétés de personnes, les sociétés
de capitaux sont dominées par des considérations financières ; c’est le capital beaucoup plus
que la personne des associés qui importe.

Les associés ne sont pas tenus des dettes de la société sur leur propre patrimoine. Ils ne
sont responsables qu'à hauteur de leurs parts représentées par des actions, qu'ils risquent
simplement de perdre. Ces actions sont librement cessibles et le décès, l’interdiction, la faillite
ou l’incapacité d'un associé n'a pas d'impact sur la vie de la société. Le prototype en est la
société anonyme (SA) dans laquelle l’associé, appelé actionnaire n’est tenu des dettes de la
société qu'à hauteur de son apport et est propriétaire d’un titre appelé action, correspondant à la
fraction du capital qu’il détient.

Il existe en droit OHADA, trois formes de sociétés commerciales de capitaux : la société

anonyme (SA), la société à responsabilité limitée (SARL) et la société par actions simplifiées
(SAS).
1 – La société anonyme

La société anonyme (SA) est la société de capitaux par excellence. C’est la société dans
laquelle l’associé, appelé actionnaire n’est tenu des dettes de la société qu'à hauteur de son
apport et est propriétaire d’un titre appelé action, correspondant à la fraction du capital qu’il
détient. Sa création suppose la réunion d’un ou plusieurs actionnaires qui n’ont pas la qualité
de commerçant et la réunion d’un capital social de 10 000 000 FCFA. Son fonctionnement
repose, au choix, sur deux mécanismes : la SA « classique », composée d’un conseil
d’administration, d’un président et d’un directeur général ou la SA « moderne » dirigé par un
administrateur général.

Les actions sont librement négociables et le décès d’un actionnaire n’entraîne pas la
dissolution de la société. Cette forme sociale sied particulièrement aux grandes entreprises
industrielles et commerciales ayant besoin de capitaux importants. Elle permet d’assurer des

48
rapprochements entre sociétés notamment les fusions ou les prises de participation (voir art.
189 à 199 et 670 et s. AUDSC).

Les dispositions applicables à la SA figurent aux art. 385 et s. AUDSC.

2 – La société à responsabilité limitée

Définition. La société à responsabilité limitée (SARL) est une société constituée entre des
associés qui n’ont pas la qualité de commerçant et ne sont responsables que dans la limite de
leurs apports. Cette forme sociale est beaucoup plus adaptée à la transformation d’une entreprise
familiale de petite dimension en société.

Caractéristiques. De nature hybride, elle emprunte ses traits à la fois des sociétés de
personnes et des sociétés de capitaux. Aux sociétés de personnes, elle emprunte la considération
de la personne des associés et son corollaire, la non négociabilité des parts sociales. Des sociétés
de capitaux, elle se rapproche par l’absence de la qualité de commerçant des associés et la
limitation de leur responsabilité au montant de leurs apports. Ainsi, contrairement à la société
en nom collectif, la SARL permet de se livrer à une activité commerciale sans encourir la
moindre responsabilité personnelle. Cet avantage explique le succès de la SARL dans la
pratique.

Avantages. La SARL a dès le départ connu un succès qui ne s'est pas démenti depuis. Elle
est l'outil idéal pour l'exploitation des petites et moyennes entreprises à caractère familial.

Par rapport à la SA, les avantages de simplicité et les économies de coût qui en résultent
sont évidents :
― il n'est pas nécessaire d'instituer une dualité d'organes de direction ;
― le formalisme est moins pesant que dans la SA ;
― il n'existe aucun capital social minimum imposé ;
― la présence d'un commissaire aux comptes n'est pas systématique ;

Par rapport à la SNC, la SARL offre aux associés et aux dirigeants une position moins
périlleuse :
― les associés n'y ont pas la qualité de commerçant ; on peut donc y faire entrer des
mineurs ou des interdits de commerce, tels que des fonctionnaires ou des avocats ;
― leur responsabilité est limité au montant des apports.

Inconvénients. Bien que dotée de nombreux atouts, la SARL présente néanmoins quelques
inconvénients :

49
 ― la SARL ne peut émettre d'actions ; elle ne convient pas aux entreprises qui, pour se
développer, doivent faire appel au marché financier ;

― sur le plan juridique, on reproche à la SARL la lourdeur de son fonctionnement ; les

lourdeurs inhérentes aux cessions de parts sociales. La SARL souffre à cet égard de la
concurrence de la SAS.

À l'instar de la SA, la SARL peut être créée par un associé unique. Elle est alors dénommée
« société à responsabilité limitée unipersonnelle (SARLU) ».

La SARL est régie par les art. 309 à 384 AUDSC).

3 – La société par actions simplifiée

La société par actions simplifiée (SAS), nouvellement instituée par l’AUDSC, est une
société de capitaux créée par un ou plusieurs associés dont les statuts prévoient librement
l’organisation et le fonctionnement, sous réserve des règles impératives du nouvel AUDSC. Les
associés de la SAS ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports
et leurs droits sont représentés par des actions.

Les règles applicables à la SAS sont définies par les art. 853-1 à 853-23.

§ 2. – Les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité

Selon la responsabilité encourue par les associés, on distingue les sociétés à risque limité
et les sociétés à risque illimité. La constitution d’une société à risque limité permet de limiter
les risques encourues par les associés puisque le droit de gage des créanciers sociaux ne peut
s’exercer que sur les biens apportés à la société et non sur les biens personnels des associés.

Les sociétés à risque limité regroupent les sociétés par actions (SA, SAS et SARL). Elles
sont toutes commerciales à raison de leur forme. Leur poids économique est beaucoup plus
lourd que celui des sociétés de personnes.

De son côté, la catégorie des sociétés à risque illimité est plus hétéroclite. On y trouve
des sociétés dotées de la personnalité morale (sociétés civiles, sociétés en nom collectif, sociétés
en commandite simple) et des sociétés sans personnalité morale (sociétés créées de fait et
sociétés en participation) : certaines sont civiles et d’autres commerciales.

Les sociétés à risque illimité obéissent chacune à des règles particulières. Mais le droit
commun de ces sociétés est notamment caractérisé par la distinction entre obligation aux dettes
et contribution aux pertes. Dans les sociétés à risque illimité, le risque pris par l’associé est

50
infini ; il peut donc aller au-delà du montant de ses apports, tant au regard de sa contribution
aux pertes sociales (dans les rapports des associés entre eux), que de son obligation aux dettes
sociales (dans les rapports avec les créanciers sociaux).

La contribution aux pertes sociales. La contribution aux pertes pèse sur tous les associés
dans tous les types de société et joue dans les rapports des associés entre eux. Mais dans les
sociétés à risque illimité, cette contribution présente un caractère spécifique : elle n’est pas
plafonnée au montant de l’investissement de l’associé.

Les pertes et les bénéfices sont les faces opposées des résultats comptables tels qu’ils
apparaissent à la clôture de chaque exercice. S’ils sont bénéficiaires, les associés peuvent en
décider le partage sous forme de dividendes à moins que, par souci de prévoyance, ils ne
préfèrent les mettre en réserve.

S’ils sont déficitaires, les pertes donnent lieu seulement à un traitement comptable. Elles
sont portées au passif du bilan en report à nouveau négatif, ce qui entraîne une diminution des
capitaux propres. Par principe, c’est seulement à la dissolution de la société que les associés
sont tenus de contribuer aux pertes.

L’obligation aux dettes sociales. L’obligation aux dettes n’existe que dans les sociétés
à risque illimité. Elle joue dans les relations entre créanciers sociaux et associés lorsque la
société ne veut ou ne peut payer l’un de ses créanciers. La société n’est pas nécessairement en
cessation des paiements ; elle ne subit peut-être qu’une gêne financière passagère, le créancier
social peut néanmoins demander aux associés de régler la dette à la place de la société.

Les associés d’une SNC ainsi sont solidairement et indéfiniment tenus des dettes sociales.
Les créanciers impayés ont la possibilité de réclamer leur dû à chacun des associés. Les associés
pourront être poursuivis au-delà de leur apport, jusqu’à leur ruine parfois.

L'Acte uniforme précise toutefois que les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le
paiement des dettes sociales contre un associé que 60 jours au moins après avoir vainement
mis en demeure la société (AUDSC, art. 271, al. 1er). Ce délai peut être prorogé par ordonnance
du juge des référés sans que la prorogation puisse excéder 30 jours (AUDSC, art. 271, al. 2).

§ 3. – Les sociétés personnifiées et les sociétés non personnifiées

A. – Les sociétés dotées de la personnalité morale

Les sociétés personnifiées sont celles dotées de la personnalité morale. Qui dit personnalité
morale dit patrimoine distinct. Lorsque la société est dotée de la personnalité morale, la mise

51
en société permet à l’égard des tiers une séparation du patrimoine de l’entreprise et du
patrimoine personnel de l’entrepreneur. On notera toutefois que dans les sociétés à risque
illimité les associés sont tenus indéfiniment du passif social.

1 – L’acquisition de la personnalité morale

Les sociétés légalement constituées acquièrent la personnalité morale dès leur

immatriculation au Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) (AUDCG, art. 98
AUDCG). Il se pose dès lors la question du sort des actes accomplis avant l'immatriculation de
la société.

Avant son immatriculation, l’existence de la société n’est pas opposable aux tiers.

Quel est donc le sort des actes accomplis au regard de la société en constitution ?

Pour que ces actes produisent leurs effets rétroactivement en faveur de la société ou contre
elle, il faut que ces actes et engagements décrits dans un état intitulé « état des actes et
engagements accomplis pour le compte de la société en formation » soient approuvés par les
associés ; et cela dans le cadre d'une assemblée générale pour les sociétés dont la constitution
nécessite une assemblée générale ou alors par la signature des statuts et de cet état dans les
autres cas (AUDSC, art. 106).

En cas de refus de reprise de ces actes et engagements, ceux-ci sont inopposables à la

société et les personnes qui les ont souscrits sont tenues solidairement et indéfiniment par
les obligations qu'ils comportent.

2 – Les conséquences de la personnalité morale

Dotée de la personnalité morale, la société devient un sujet de droits et d’obligations. Elle

a un nom (appelé dénomination sociale), un domicile (appelé siège social), un patrimoine
distinct de celui des associés qui la composent, une nationalité déterminée généralement par le
lien du siège social et la capacité juridique qui lui permet par exemple de conclure des contrats,
de s’engager envers les tiers, d'ester en justice, etc. En un mot, la personnalité morale permet à
la société ou au groupement qui en jouit, d'avoir une existence autonome la distinguant des
personnes physiques qui se sont associées en vue de sa création.

Lorsque la société est dotée de la personnalité juridique, elle constitue un sujet de droit
autonome opposable aux tiers. Les associés sont certes connus, mais les tiers doivent traiter
avec la société. Réciproquement, les associés ne peuvent pas dans leurs rapports avec les tiers
faire abstraction de l’entité personnifiée qu’ils ont constituée. A l’égard des tiers, ils sont
52
désormais représentés par les dirigeants auxquels ils ont délégué une partie de leurs pouvoirs
en adhérant à la société.

Une personne morale ne peut en effet agir que par l'intermédiaire de personnes physiques.
Tous les actes seront accomplis au nom de la société par l'intermédiaire de ses organes ou
représentants légaux (président, directeurs, administrateurs, gérant, assemblées générales, etc.).

B. – Les sociétés sans personnalité morale

Les sociétés non personnifiées sont celles qui sont sans personnalité morale. Les sociétés
sans personnalité morale prévues par le nouvel AUDSC sont :

― la société en participation et
― la société de fait et la société créée de fait.

La société en participation, la société créée de fait et la société de fait sont caractérisées

par l’absence de personnalité morale. En l’absence d’immatriculation, la société n’a pas de
personnalité morale.

1 – La société en participation

Caractéristiques. La société en participation est la société dans laquelle les associés

conviennent qu'elle ne sera pas immatriculée au RCCM. Elle n'est pas soumise à publicité ; elle
n'a pas la personnalité morale. Elle n’existe que dans les rapports entre associés. La société en
participation occupe une place importante dans certains secteurs d'activité. Cette forme sociale
présente les avantages de la discrétion et de la souplesse pour des opérations ponctuelles.

Cette définition comporte plusieurs conséquences. Une société en participation ne peut en

effet avoir un siège social, une dénomination sociale ou un patrimoine propre (en principe,
chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société) ; disposer
de la capacité de contracter ; ester en justice ; ou faire l'objet d'une procédure collective. La
société ne peut pas être tenue en tant que telle des actes passés par le gérant ou par un associé,
sauf révélation de la participation.

La société en participation est une société, civile ou commerciale. Tout dépend de son
objet. Le plus souvent, il est commercial, et, entre associés, sauf dispositions contraires, ce
sont les dispositions de la SNC qui s’appliquent. S’il est civil (par exemple exploitation d’une
ferme ou professions libérales), ce sont les dispositions applicables aux sociétés civiles qui
jouent.

53
 a) Constitution

i) Les conditions générales

Conditions de fond. La constitution d’une société en participation obéit aux dispositions

impératives générales applicables à toutes les sociétés commerciales : consentement, capacité,
objet et cause licites.

La capacité. L’associé en participation n’a pas la qualité de commerçant du seul fait de sa

participation ; il acquiert la qualité de commerçant lorsqu’il se livre à des opérations
commerciales ; c’est dans ces cas-là qu’il doit avoir la capacité pour faires des actes de
commerce.

Conditions de forme. Le contrat de société doit être rédigé par écrit ; autrement on
qualifierait la société en participation de société créée de fait. Les associés de la société en
participation conviennent librement de ne pas l’immatriculer au RCCM. Elle n’a pas la
personnalité morale et n’est pas soumise à publicité.

ii) Les conditions spécifiques

La société en participation comme toute société est aussi soumise aux conditions
spécifiques applicables aux sociétés commerciales : apports, vocation aux bénéfices et aux
pertes et affectio societatis.

Les apports. Comme dans toute société, chaque participant doit, même si la société en
participation n’a pas de capital social, faire un apport. Lorsqu’il s’agit d’un apport en
numéraire, les sommes correspondantes sont mises à la disposition du gérant pour les
besoins de la société. Quand un apport en nature est réalisé, le bien apporté ne peut être la
propriété de la société, puisque celle-ci n’a pas de personnalité morale et donc pas de
patrimoine. Le bien apporté est seulement mis à la disposition de la société, qui en a la
jouissance ; l’associé en reste propriétaire. Cependant, les participants peuvent aussi
convenir que les biens apportés seront indivis. Enfin, s’agissant d’une société de personnes,
l’associé qui le désire peut faire un apport en industrie.

La vocation aux bénéfices et aux pertes. Chaque associé doit avoir vocation aux
bénéfices et aux économies ainsi qu’aux pertes de la société en participation. Les associés ont
une grande liberté pour fixer cette répartition. La seule limite réside dans l’interdiction de
prévoir une clause léonine.

54
 b) Fonctionnement

Les associés sont libres de déterminer dans les statuts, l'objet de la société en participation,
les droits des associés, ses règles de fonctionnement (art. 855). Néanmoins, les relations entre
associés sont régies par les dispositions applicables à la SNC, à moins que les associés n'en
aient disposé autrement (art. 856).

La gérance. Les statuts ou un acte ultérieur peuvent désigner un ou plusieurs gérants

choisis parmi les participants ou, plus rarement, en dehors d’eux. Si aucun gérant n’est
expressément désigné, tous les participants sont gérants. Celui qui exploite l’affaire le fait
en son nom personnel mais dans l’intérêt de tous en respectant les règles convenues à
travers les statuts.

Dans les relations à l'égard des tiers, chaque associé contracte en son nom personnel
et se trouve de ce seul fait engagé pour toutes les obligations contractées. Cependant, lorsque
les associés agissent expressément ensemble en leur qualité d'associés auprès des tiers, ils
sont alors indéfiniment et solidairement responsables de leurs engagements.

Chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société. Mais les
associés peuvent convenir de mettre certains biens en indivision. Sauf clause contraire des
statuts, aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis tant que la société n'est pas
dissoute.

Les droits des associés. Chaque participant, comme tout associé, a le droit de participer à
la vie de la société : il doit être informé de l’évolution des affaires sociales, il contrôle la gestion
du gérant, il participe aux décisions collectives. Mais, en principe, comme le commanditaire, il
ne doit faire que des actes de gestion interne.

Le participant a vocation aux bénéfices et doit contribuer aux pertes. S’il veut céder ses
droits sociaux, l’unanimité est requise, sauf disposition statutaire contraire, compte tenu de
l’importance de l’intuitu personae dans la société en participation.

c) Dissolution

Causes de dissolution. Aux termes de l'art. 862 AUDSC, la société en participation est
dissoute par les mêmes événements qui mettent fin à la société en nom collectif.

Les associés peuvent toutefois convenir dans les statuts ou dans un acte ultérieur que la
société continuera en dépit de ces événements.

55
 Liquidation et partage. Il n’y a pas à proprement parler de liquidation de la société,
puisqu’il n’y a ni actif ni passif sociaux distincts des patrimoines personnels des participants. Il
n’y a lieu qu’à un règlement de comptes entre les associés, les comptes étant en général arrêtés
par le gérant.

Dès lors que la société en participation a un caractère commercial, les rapports entre
associés sont régis par les dispositions applicables aux SNC, à moins qu’une organisation
différente n’ait été prévue. Chaque associé a donc droit après paiement des dettes, au
remboursement de ses apports et à une part de l’actif subsistant proportionnelle à ses apports.

2 – La société de fait et la société créée de fait

Définition. D'après l'art. 864 de l’Acte uniforme, "il y a société créée de fait lorsque deux
ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir
constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par l'Acte uniforme".

Selon l'art. 865 du même Acte uniforme, "lorsque deux ou plusieurs personnes physiques
ou morales ont constitué entre elles une société reconnue par le présent acte uniforme mais qui
comporte un vice de formation non régularisé ou ont constitué entre elles une société non
reconnue par le présent acte uniforme, il y a société de fait".

Il s'agit en réalité d'une société créée de fait puisqu'elle comprend de véritables associés du
fait de leurs comportements ou du fait de l'absence de réalisation de formalités légales
nécessaires pour immatriculer la société.

a) La constitution de la société de fait et de la société créée de fait

Comme tout contrat, la société créée de fait et la société de fait doivent répondre aux
conditions générales des contrats communes à toutes les sociétés telles que le consentement,
l'objet, la cause et aux conditions propres aux sociétés commerciales.

En outre, les projets économiques des prétendus associés pour la création de la société
doivent avoir reçu un commencement d'exécution. Sans le commencement d'exécution, il
n'y a pas de société créée de fait ni de société de fait.

Toute personne intéressée peut demander à la juridiction compétente la reconnaissance

d'une société créée de fait ou d'une société de fait. L'existence de chacune de ces sociétés est
prouvée par tous moyens.

56
 b) Le fonctionnement de la société de fait et de la société créée de fait

La société créée de fait, comme la société de fait, est soumise au régime de la société en
participation, laquelle, lorsque son objet est commercial, relève des règles de la SNC ; c'est
ainsi que les associés des sociétés créées de fait, des sociétés de fait, des sociétés en participation
se trouvent tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales comme les associés en nom.

Section 2. – Les règles communes de constitution des sociétés commerciales

Par société, on entend le contrat de société, mais aussi la personne juridique qui va naître
du contrat sous réserve de l'observation d'un rite particulier, l'immatriculation au registre du
commerce et du crédit mobilier (RCCM).

Lorsqu'elle est unipersonnelle, la société est créée par acte unilatéral de l'unique associé.
À l'inverse, si elle est pluripersonnelle (ce qui, pour l'instant, est la situation la plus fréquente),
sa création implique la conclusion d'un contrat.

Cette étude portera essentiellement sur le contrat de société qui constitue le droit commun
des sociétés commerciales. Nous examinerons ici les conditions de formation et de validité du
contrat de société.

Outre les conditions générales de validité, le contrat de société est aussi soumis à des
conditions spécifiques, c'est-à-dire à des conditions qui sont propres aux sociétés commerciales.
La constitution de la société obéit par ailleurs à certaines formalités.

§ 1. – Les conditions générales de validité du contrat de société

Pour qu'un contrat de société soit valablement conclu, il faut, d'abord, que les parties à ce
contrat, c'est-à-dire les associés ou les actionnaires (selon la forme de la société), qui doivent
être au moins deux, puissent exprimer leur consentement. Il faut, ensuite, que ces associés
aient la capacité pour entrer dans le type de société envisagé. Il faut, enfin, que l’objet et la
cause de la société soient licites.

A. – Le consentement des associés

Le contrat de société se forme librement ; il suppose nécessairement un échange de

consentements des parties qui vont s'engager. La preuve de l'expression du consentement
résulte de la signature du contrat de société.

Le consentement doit en outre être exempt de vices à savoir l'erreur, le dol et la violence.

57
 L'erreur peut porter sur la personne s'agissant des sociétés de personnes ou sur la forme
de la société, mais elle est rarement retenue.

Le dol consiste en des manœuvres destinées à tromper une personne pour l'induire en
erreur. II doit avoir été tel que sans les manœuvres de l'un des contractants, l'autre n'aurait pas
conclu le contrat de société. Le dol est plus plausible et un associé peut par exemple invoquer
les manœuvres frauduleuses (voire le silence mensonger) dont il a été victime et sans lesquelles
il n'aurait pas contracté.

La violence en matière de constitution de société est quasi-inexistante.

B. – La capacité des associés

L'art. 7 de l'AUDSC dispose qu’"une personne physique ou morale ne peut être associée
dans une société commerciale lorsqu'elle fait l'objet d'une interdiction, incapacité ou
incompatibilité prévue par une disposition légale ou règlementaire".

Pour être associé d'une société commerciale, les parties doivent être capables de contracter.
Il s’ensuit que les mineurs, les majeurs incapables et les personnes frappées d’une déchéance
ou d’une interdiction de faire le commerce ou en situation d’incompatibilité ne peuvent en
principe être associés d’une société commerciale.

En réalité, la capacité requise des associés varie selon le type de société. Les associés
doivent donc avoir la capacité requise pour entrer dans le type de société envisagé.

Les sociétés dans lesquelles les associés ont la qualité de commerçant (les associés
d’une SNC et les commandités d’une SCS) exige la capacité commerciale, ce qui en réserve
l'accès aux majeurs, à condition qu'ils ne soient frappés d'aucune mesure d'interdiction,
d'incompatibilité ou d'incapacité.

Les incapacités, les interdictions et les incompatibilités qui s’opposent à l’exercice du

commerce à titre personnel s’opposent tout autant à son exercice dans ces sociétés.

Quant aux actionnaires dans les SA, les associés dans les SARL et les commanditaires
dans les SCS qui n’ont pas la qualité de commerçant, la capacité de faire le commerce n’est
pas requise. On n’exigera d’eux que la capacité pour faire les actes de la vie civile.

58
 C. – L’objet social

L'objet social est constitué par l'exploitation poursuivie par les parties ; cette activité doit
être déterminée et décrite dans les statuts. L’objet social doit être licite. Il est ainsi interdit de
constituer une société pour commercialiser de la drogue par exemple.

L'objet social doit non seulement être licite, il doit encore être déterminé et décrit dans
les statuts. Les sociétés n'ont pas vocation à faire n'importe quoi. Elles doivent afficher un objet
social qui constitue en quelque sorte le programme qu'elles entendent réaliser ; leur sphère
d'activité est limitée à l'objet en vue duquel elles ont été créées. Tel est le principe de la
spécialité statutaire des sociétés. Aussi, les praticiens s'ingénient à formuler l'objet social de la
façon la plus extensive qui soit. Cela évite d'avoir à modifier les statuts lorsque la société doit
étendre ou diversifier son activité.

Remarque : l'activité sociale est l'activité réellement exercée par la société alors que
l'objet social correspond au programme d’activités qu'elle s'est fixée dans les statuts ;
l'objet social peut être défini de façon très large (par exemple : exploiter toutes activités
hotellières et de restauration sous toutes leurs formes), alors que l'activité sociale réelle est plus
modeste.
D. – La cause de la société

La cause est la raison pour laquelle cette exploitation commune a été envisagée. Elle ne
doit pas consister en la poursuite d'objectifs prohibés. Par exemple il est interdit de constituer
une société pour avoir des fonds en vue de financer des opérations de contrebande.

§ 2. – Les conditions spécifiques au contrat de société

Le contrat de société exige que trois conditions soient remplies :

― la mise en commun de certains biens (les apports) ;

― le partage des bénéfices ou des économies ainsi que la contribution aux pertes ;
― l’affectio societatis ou la volonté de constituer une société.

A. – Les apports

L’apport est le bien (somme d’argent, fonds de commerce, brevet…) dont l’associé
transfère la propriété ou la jouissance à la société et en contrepartie duquel il reçoit des parts ou
actions.

59
 1 – Les règles générales

Nécessité des apports. Chaque associé doit obligatoirement faire un apport, même si la
société à laquelle il appartient n’est pas dotée de la personnalité morale (société en participation,
société créée de fait). Il manifeste ainsi son affectio societatis et permet à la société d’exercer
son activité.

Aux termes de l'art. 40 AUDSC, les apports peuvent être :

― des apports en numéraires, représentant de l’argent liquide (espèces, chèques,

virements) ;
― des apports en nature, c’est-à-dire des biens meubles ou immeubles ayant une valeur
déterminée ; dans les SARL et les SA, L'apport en nature donne lieu à la vérification de la valeur
de l'apport par un tiers indépendant ; le commissaire aux apports ;

― des apports en industrie, c’est-à-dire un apport en travail. L’associé s’engage à mettre

à la disposition de la société ses connaissances techniques, professionnelles, commerciales, etc.
Les apports en industrie ne sont pas admis dans les sociétés où les associés ont une
responsabilité limitée (sociétés anonymes, SARL).

L’ensemble des apports constitue le capital social, lequel est divisé en parts sociales ou
actions remises aux associés en proportion de leurs apports. Le capital social est une notion qui
relève à la fois du droit des sociétés et du droit comptable, sans compter la gestion financière.

Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social.

2 – Les règles particulières

a) L’apport en numéraire

Les apports en numéraires sont réalisés par le transfert à la société de la propriété des
sommes d'argent que la société s'est engagée à lui apporter.

D'après l'art. 41 AUDSC, les apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la
constitution de la société, sauf dispositions contraires prévues par l'AUDSC. L'AUDSC prévoit
ainsi que les apports en numéraire doivent être libérés du quart au moins de leur valeur
nominale dans les SA (art. 389) et de la moitié au moins de leur valeur nominale dans les
SARL (art. 311-1, al. 2).

60
 Ne sont considérés comme libérés que les apports en numéraire correspondant à des
sommes dont la société est devenue propriétaire et qu'elle a intégralement et définitivement
encaissées.
b) L’apport en nature

Les apports en nature sont réalisés par le transfert des droits réels ou personnels
correspondant aux biens apportés et par la mise à la disposition effective de la société des biens
sur lesquels portent ces droits. Dans chaque type de société, les apports en nature sont libérés
intégralement lors de la constitution de la société (art. 45 AUDSC).

c) L’apport en industrie

Les apports en industrie sont réalisés par la mise à disposition effective de la société de
connaissances techniques ou professionnelles ou de services. Ce type d'apport rémunère un
apport de main d'œuvre ou de compétence effectué au profit de la société. Leur admission
comporte de nombreuses limitations. La libération de cet apport est nécessairement successive
et l’apporteur ne peut pas l’effectuer dans un lien de subordination avec la société ; l’affectio
societatis impliquant l’égalité entre associé exclut toute subordination.

L'apporteur en industrie doit rendre à la société les services promis et lui verser tous les
gains qu'il a réalisés par l'activité faisant l'objet de son apport (art. 50-2). Il ne peut pas exercer
une activité concurrente de celle qu’il a promise à la société, mais l’exclusivité n’est pas exigée.
Les apports en industrie sont interdits dans les SA et dans les SARL. En revanche, ce type
d’apport est possible dans les SNC, dans les SCS de la part des commandités, et dans les sociétés
civiles professionnelles car, dans ces sociétés, les associés répondent sur leur patrimoine
personnel des dettes sociales.

En ce qui concerne leur rémunération, les statuts décrivent l'apport en industrie et

déterminent les modalités de sa libération, y compris la durée des prestations qui sont fournies
par l'apporteur, le nombre des titres sociaux attribués en rémunération de ses prestations.

Les titres sociaux résultant d'apport en industrie ne sont ni cessibles ni transmissibles.

Ils n'ont pas de valeur nominale. En conséquence, les apports en industrie ne concourent pas
à la formation du capital social mais donnent lieu à l'attribution de titres sociaux ouvrant droit
au vote et au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes (art.
50-3 AUDSC). Toutefois, la part totale attachée à ses titres sociaux ne peut, aux termes de l'art.
50-3 AUDSC, excéder 25 % des bénéfices, de l'actif net et des pertes de la société.

61
B. – La participation aux résultats de l’exploitation

La société est constituée en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie

résultant de son activité. En contrepartie, les associés s’engagent à contribuer aux pertes.

La participation des associés aux bénéfices ou aux économies réalisées et leur contribution
aux pertes, implique l’interdiction des clauses léonines.

1 – La participation aux bénéfices ou aux économies

Dans une société, chaque associé a droit a une part des bénéfices. toute clause léonine est
réputée non écrite.. Une clause léonine est une clause qui prive un associé de toute participation
aux bénéfices ou l’exonérant de toute contribution aux pertes.

L'apport que chaque associé fait à la société est réalisé dans la vue de partager le bénéfice
qui pourra en résulter. Ce sont les statuts qui déterminent le mode de répartition des bénéfices.
À défaut, elle se fait proportionnellement aux apports. L'apporteur en industrie, dans ce cas, est
considéré comme l'associé ayant le moins apporté.

La notion de bénéfice a été définie par la jurisprudence comme un gain pécuniaire ou un

gain matériel qui s’ajoute à la fortune des associés.

La recherche de bénéfice est le critère qui permet de distinguer la société de

l’association ; dans cette dernière en effet, il ne peut y avoir partage des résultats entre les
membres de l’association.

Mais le bénéfice peut aussi consister dans la recherche d'économie. L’économie consiste
à éviter une dépense ou une diminution du patrimoine des associés. Ainsi un groupement
organisé en vue de réaliser des économies d'énergie peut être considéré comme une société.
L'AUDSC en son art. 4 reprend à son compte cette approche qui a été consacrée par l'art. 1832
du Code civil français.

Ce sont les statuts qui déterminent le mode de répartition des bénéfices. À défaut, elle se
fait proportionnellement aux apports. L'apporteur en industrie, dans ce cas, est considéré
comme l'associé ayant le moins apporté.

2 – La contribution aux pertes

La recherche de bénéfice ou d'économie implique l'acceptation des pertes ; il y a donc

une obligation de supporter le passif de la société à la charge des associés. Dans certaines

62
sociétés la responsabilité d'assumer ces pertes est limitée aux apports tandis que dans d'autres
cette responsabilité est indéfinie et solidaire.

En contrepartie de leur participation aux bénéfices ou à l’économie réalisée, les associés

s’engagent donc à contribuer aux pertes. Tous les associés doivent être appelés à se partager les
bénéfices et sont corollairement exposés à souffrir des pertes de la société. La contribution
aux pertes ne concerne que les rapports entre associés, et non le droit de poursuite des
créanciers (obligation aux dettes). C’est à la liquidation de la société que se déterminera la
contribution de chaque associé aux pertes éventuelles. L’associé qui aura payé plus que sa part
prévue dans les statuts aura un recours contre ses coassociés. En principe, chacun contribue aux
pertes proportionnellement à la part de capital qu’il détient dans la société : mais une répartition
inégalitaire est admise, dès lors qu’elle n’est pas léonine.

3 – L’interdiction des clauses léonines

Les règles de partage des résultats sont prévues dans les statuts. La contribution aux pertes
peut être différente de la participation aux bénéfices. Certaines dispositions des statuts peuvent
être considérées comme des clauses léonines (ou pactes léonins), lorsqu'elles privent un
associé de tout droit aux bénéfices ou lui attribuent la totalité des profits ou met à sa charge la
totalité des pertes ou l'exonère de toute contribution au passif social. La clause léonine est
réputée non écrite, c'est-à-dire nulle dans le contrat de société (AUDSC, art. 54, al. 2).

C. – L’affectio societatis

Les associés doivent avoir la volonté de réunir leurs efforts en vue de la réalisation de
l’objet social. Les juristes appellent cet élément psychologique du contrat exigé par la
jurisprudence : l'affectio societatis. C'est l'expression de la volonté de tous les associés de
travailler ensemble sur un pied d'égalité au succès de l'entreprise commune.

L'affectio societatis suppose une collaboration active, volontaire et égalitaire à la vie de la

société. Ce faisant chaque associé a un droit de contrôle de la gestion se traduisant par l'accès à
l'information et donc aux documents comptables. De même chaque associé a le droit de donner
son avis sur l'orientation générale de la société. En somme, l'affectio societatis est nécessaire
chez tous les associés et dans toutes les sociétés commerciales, mais il se manifeste davantage
dans les sociétés de personnes.

§ 3. – Les formalités de constitution de la société commerciale

Le contrat de société doit être rédigé par écrit, signé par tous les associés puis publié.

63
 A. - La nécessité de l'écrit

1 – Le principe de l'établissement d'un écrit

D'après l'article 1834 du Code civil, "toutes sociétés doivent être rédigées par écrit...".
L'AUDSC précise que l'écrit qui constate la constitution de la société peut être un acte notarié
ou un acte sous seing privé offrant des garanties d'authenticité. Dans cette dernière
hypothèse, l'acte sous seing privé doit être déposé avec reconnaissance d'écritures et de
signatures par toutes les parties au rang des minutes d'un notaire. Cet écrit qui consacre la
constitution de la société s'appelle les statuts. Les statuts sont soit le contrat de société en
cas de pluralité d'associés soit l'acte de volonté d'une seule personne, en cas d'associé unique.

Lorsque les statuts sont rédigés par acte sous-seing privé, il est établi autant d'originaux
que nécessaires pour l'accomplissement des formalités de constitution et d'immatriculation de
la société. Un exemplaire non original, sauf pour les sociétés en nom collectif et pour les
sociétés en commandite simple, devra être remis à chaque associé.
Les mentions qui doivent obligatoirement figurer dans les statuts sont prévues à l'art. 13
de l'AUDSC. Ce sont :
1°- la forme de la société ;
2°- la dénomination suivie, le cas échéant, de son sigle ;
3°- la nature et le domaine de son activité qui forment son objet social ;
4°- le siège social ;
5°- la durée de la société ;
6°- l'identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d'eux, le montant des apports, le
nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;
7°- l'identité des apporteurs en nature, la nature et l'évaluation de l'apport effectué par chacun
d'eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;
8°- l'identité des apporteurs en industrie, la nature et la durée des prestations fournies par chacun
d'eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;
9°- l'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;
10°- le capital social ;
11°- le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas échéant, les différentes
catégories de titres créées ;
12°- les clauses relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à la
répartition du boni de liquidation ;
13°- les modalités de son fonctionnement.
64
 2 – Les dérogations à l'exigence d'écrit

Deux types de sociétés dérogent cependant à l'exigence d'écrit : la société de fait (AUDSC,
art. 864) et la société crée de fait (AUDSC, art. 115). Dans le premier cas, des personnes se
sont volontairement ou non comportées comme des associés. L'AUDSC ne considère pas la
société de fait comme nulle et non avenue mais la soumet au régime juridique de la SNC qui
s'applique alors aux associés de fait (AUDSC, art. 868). Dans le second cas, des personnes
ont bien voulu créer une société, mais n'ont pas établi d'écrit. L'art. 115 de l'AUDSC considère
qu'une telle société, qui n'est pas constituée par écrit et qui de ce fait ne peut être immatriculée,
n'est pas nulle mais est dénommée "société créée de fait". Si cette solution est envisageable
pour une société pluripersonnelle, il est permis d'en douter s'agissant de société unipersonnelle.
Car sans écrit, il est impossible de distinguer un entrepreneur individuel de l'associé unique
d'une société unipersonnelle.

B. - La publicité de la société

S'agissant de la condition de publicité, les sociétés commerciales, à l'exception de la société

en participation, doivent faire connaître leur existence aux tiers eu égard à l'exploitation
commerciale à laquelle elles se livrent. Il ne s'agit pas d'une simple formalité d'information mais
bien d'une règle constitutive de la société dont le défaut d'accomplissement est sanctionné.

La publicité de la société nécessite l'accomplissement des formalités suivantes :

― l'enregistrement des statuts à la direction de l'enregistrement ;
― le dépôt des statuts enregistrés au greffe du tribunal du lieu du siège social ;
― l'immatriculation de la société au registre du commerce et du crédit mobilier dans le mois
de sa constitution ;
― la publicité sous forme d'extraits ou d'avis (des statuts) dans un journal d'annonces
légales dans un délai de 15 jours suivant l'immatriculation de la société ; au sens de l'AUDSC,
il faut entendre par journal d'annonces légales, le Journal officiel de l'État membre concerné ou
tout autre journal habilité à cet effet par les autorités compétentes, ainsi que tous quotidiens
nationaux d'information à la condition que ces journaux puissent justifier d'une vente effective
par abonnement, dépositaires ou vendeurs, qu'ils paraissent depuis plus de six mois et justifient
d'une distribution à l'échelle nationale (AUDSC, art. 257).
― la déclaration fiscale d'existence de la société en vue de l'obtention d'un numéro de compte
contribuable ;
― les déclarations sociales à la CNPS.

65
 D'après l'art. 245 de l'AUDSC, l'inobservation des formalités de publicité dans un journal
d'annonces légales entraîne la nullité des sociétés en commandite simple, ou en nom collectif.
Mais, il y a rarement nullité prononcée pour défaut de publicité. L'art. 250 de l'AUDSC prévoit
en effet que le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue si aucune fraude n'est
constatée.

Mais le défaut d'immatriculation de la société n'est pas sanctionné par la nullité. Ceci
s'explique par le fait que la personnalité morale résulte de l'immatriculation ; mais avant celle-
ci l'existence de la société n'est pas opposable aux tiers. Il faut aussi savoir qu'il est possible
que les associés conviennent de ne pas immatriculer la société, dès lors, celle-ci sera appelée
société en participation.

66
CHAPITRE 3 : LES INTERMEDIAIRES DE COMMERCE

L’épanouissement de ce qu’il convient de qualifier désormais d’économie numérique, dans

l’espace OHADA en général et en particulier en Côte d’ivoire, a pour conséquence de faire la
part belle aux intermédiaires de commerce qui s’entremettent dans la circulation des richesses.
En effet, l’on assiste à une floraison des intermédiaires de commerce qui permettent ainsi
moyennant rémunération, dans le cadre d’une vente en ligne par exemple, d’acheminer le
produit commandé des entrepôts du fournisseur au domicile du client. Dès lors il convient de
mieux cerner le régime juridique consacré par l’AUDCG à ces intermédiaires de commerce.
Tout en consacrant des dispositions communes applicables aux intermédiaires de commerce, le
législateur OHADA a fait le choix non exhaustif de consacrer des règles spéciales à trois (03)
intermédiaires de commerce : l’agent commercial (Section 1), le courtier (Section 2) et le
commissionnaire (Section 3).

Section 1: L’agent commercial

Selon l’article 216 de l’AUDCG de 2010, l’agent commercial est un mandataire qui a titre de
profession indépendante et sans être lié par un contrat de travail dispose du pouvoir permanent
de négocier et éventuellement de conclure des contrats (de vente, d’achat, de location ou de
prestation de service) au nom et pour le compte du producteur industriel, du commerçant ou
d’autre agents commerciaux. L’indépendance qui caractérise l’agent commercial le distingue
principalement du représentant de commerce. En effet, contrairement à ce dernier, l’agent
commercial bénéficie d’une grande liberté d’organisation de son activité. Il n’a pas besoin par
exemple de requérir une autorisation préalable de son mandant pour se faire remplacer par un
autre agent qu’il rémunère. Quelles sont les droits (paragraphe 1) et les obligations (paragraphe
2) de l’agent commercial ?

Paragraphe 1 : Les obligations de l’agent commercial

L’agent commercial est tenu des obligations suivantes :

- L’obligation de loyauté et de faire des comptes –rendus de sa mission à son mandant en

vertu d’un devoir réciproque d’informations entre les parties. L’obligation de loyauté
impose particulièrement à l’agent commercial de ne pas représenter un concurrent à
l’insu d’un premier mandant. Elle implique aussi un devoir de confidentialité, à travers
l’interdiction faite à l’agent commercial d’utiliser pour son propre compte, ou de révéler
des informations dont il a eu connaissance dans l’accomplissement de son mandat ;

67
 - L’obligation d’exécuter son mandat en bon professionnel c’est-à-dire dans le strict
respect des instructions reçues. Il doit l’exécuter avec diligence. Cependant, le mandant
doit mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter son mandat. Quid de ses
privilèges ?

Paragraphe 2 : Les privilèges de l’agent commercial

- L’agent commercial a le droit de représenter plusieurs mandants sauf stipulations

contraires. Cependant, il ne peut représenter une entreprise concurrente de l’un de ses
mandants sans autorisation préalable de ces derniers.

- L’agent commercial a droit à une commission dont le montant est déterminé soit par
stipulation contractuelle soit en fonction des usages pratiqués dans le secteur d’activité
concerné. L’agent commercial a droit à sa commission dès que l’opération est exécutée
ou est censée avoir été exécutée par le mandant ou le tiers. A contrario, si le contrat ne
peut être exécuté du fait du mandant, l’agent commercial perd son droit à la commission.

- En principe, l’agent commercial ne perçoit pas un remboursement des dépenses qu’il

effectue. Exceptionnellement, il en perçoit lorsqu’il effectue ces dépenses en exécutant
des instructions spéciales du mandant.

- En cas de cessation du contrat le liant au mandant, l’agent commercial a en principe

droit à une indemnité (compensatrice), dont le montant est fixé en fonction de la durée
de ce contrat. Il perd ce privilège si la cessation du contrat est de son fait sauf les cas de
de force majeure ou de maladie. Quid du courtier ?

Section 2 : Le courtier

Le courtier est un intermédiaire de commerce qui a pour profession de mettre en rapport des
personnes en vue de faciliter ou de faire aboutir la conclusion d’une convention, d’une opération
ou d’une transaction entres ces personnes. Il n’agit ni en son nom propre ni pour son propre
compte. Autrement dit, il n’intervient pas personnellement à la conclusion du contrat. Son rôle
se limite à rapprocher les parties souhaitant contracter tout en restant indépendant.

Paragraphe 1 : Les obligations du courtier

Le courtier a l’obligation de :

- faire tout ce qui est en possible pour la conclusion d’un contrat en se conformant aux
instructions reçues et en rendant compte de sa mission ;

68
 - Donner aux parties tous les renseignements utiles leur permettant de traiter en toute
connaissance de cause ;

- Répondre de toute faute préjudiciable à son client résultant de fausses informations

qu’il lui a fournies ;

- Être indépendant vis-à-vis des parties à la transaction et ne doit y intervenir

personnellement sauf accord entre les parties.

Paragraphe 2 : Les privilèges du courtier

- Le courtier a droit à une rémunération de la part de la partie contractante (vendeur ou

acheteur) qui l’a instruit ou mandaté. Cette rémunération correspond à un pourcentage
perçu sur le montant de la transaction. En principe, cette rémunération est due dès la
conclusion du contrat. Toutefois, elle peut être reportée à la réalisation du contrat s’il a
été passé sous condition suspensive.

- Il est possible que le courtier puisse percevoir un remboursement des dépenses qu’il
engage dans l’exercice de sa mission. Dans ce cas, seule la personne qui l’a instruit lui
doit ce remboursement, et ce, même si le contrat définitif n’est pas conclu par ce dernier.
Toutefois, le courtier peut perdre son droit à la rémunération et à un éventuel
remboursement, soit en cas de déloyauté en agissant dans l’intérêt de l’autre partie
contractante au détriment des intérêts de celui qui l’a instruit ; soit en cas d’inexécution
de ces obligations. Qu’est- ce qu’il en est du commissionnaire ?

Section 3 : Le commissionnaire

Le commissionnaire est le professionnel qui moyennant le versement d’une commission, se

charge de conclure tout acte juridique en nom propre mais pour le compte du commettant qui
lui en donne mandat. Quelles sont les obligations (paragraphe 1) et les privilèges (paragraphe
2) auxquels le commissionnaire est assujetti ?

Paragraphe 1 : Les obligations du commissionnaire

- Le commissionnaire doit agir pour le compte du commettant avec loyauté en

s’interdisant l’achat des marchandises qu’il est censé vendre et en fournissant au
commettant toute information utile.

- Le commissionnaire est également tenu d’exécuter conformément aux instructions et

directives de ce dernier, les opérations faisant l’objet du contrat de commission.

69
 - En l’absence d’instructions ou si ces instructions sont purement indicatives, le
commissionnaire doit agir comme si ses propres intérêts étaient en jeu (en bon père de
famille) en se rapprochant le plus possible des instructions.

Paragraphe 2 : Les privilèges du commissionnaire

- Le commissionnaire a droit à une commission qui correspond à un pourcentage du

montant de l’opération réalisé.

- Il a également droit au remboursement des frais ou dépenses qu’il engage pour

l’exécution normale de son mandat et sur présentation de pièces justificatives.

- Afin de garantir ses droits pécuniaires, il a également un droit de rétention sur toute la
marchandise objet de son contrat de commission jusqu’à complet paiement de sa
commission et remboursement de ses dépenses.

Le domaine du droit commercial étant connu, il convient de voir les instruments dont disposent
les acteurs exerçant l’activité commerciale. Il est également opportun de découvrir les
opérations que ces acteurs accomplissent ; lesquelles constituent le rythme cardiaque de ce droit
spécial qui revendique sa singularité par rapport au droit commun.

CHAPITRE 4 : L’ENTREPRENANT

Innovation découlant de l’AUDCG de 2010, l’entreprenant est visé par les articles 30 et suivants
du dit texte.

Ce statut juridique est présenté comme une solution à l’informel, l’une des caractéristiques de
l’économie africaine. Ainsi, le statut d’entreprenant devrait permettre aux acteurs du secteur
informel de sortir de l’opacité et d’évoluer dans un environnement juridiquement et socialement
sécurisé grâce à des mesures fiscales simples et efficaces. De ce fait, ce statut pourrait être
également utilisé par les créateurs d’entreprises nouvelles (des start-up) pour tester leur idée de
création avant d’adopter une des formes de société du droit OHADA. Toutefois, pour accéder
à ce statut juridique propice aux acteurs de l’économie informel ou aux entrepreneurs débutants,
certaines conditions doivent être observées (section 1).Ce statut une fois obtenu, soumet son
bénéficiaire à des obligations mais aussi lui confère des privilèges (section 2).

70
Section I : L’acquisition et la conservation du statut d’entreprenant

Pour acquérir et pour conserver le statut d’entreprenant, il faut se conformer à des conditions
qui sont contenues dans la définition qu’en donne l’article 30 de l’AUDCG de 2010.

En effet, l’alinéa 1 de cet article définit l’entreprenant comme « …un entrepreneur individuel,
personne physique qui, sur simple déclaration prévue dans le présent Acte uniforme, exerce
une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole ». L’alinéa 2 de l’article
30 poursuit en prescrivant que « L’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaires
annuel généré par son activité pendant deux exercices successifs n’excède pas les seuils fixés
dans l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises
au titre du système minimal de trésorerie ». Quelles sont donc les conditions d’acquisition
(paragraphe 1) et de conservation (paragraphe 2) du statut d’entreprenant ?

Paragraphe 1 : Les conditions d’acquisition du statut d’entreprenant

Deux (02) conditions essentielles sont exigées par l’AUDCG pour acquérir le statut
d’entreprenant.

La première condition tient au fait qu’il faut être un entrepreneur individuel personne
physique, peu importe que l’activité menée par ce dernier soit civile, commerciale, artisanale
ou agricole.

Mais qui est l’entrepreneur individuel ?

L’AUDCG n’en donne pas une définition et ne prévoit aucun régime juridique qui lui
spécifique alors même que le régime de l’entreprenant est défini par renvoi à celle-ci. Un tel
renvoi apparaît alors comme une coquille vide puisque nulle part dans le corpus juridique de
l’OHADA, le statut de ce mystérieux entrepreneur individuel n’a été défini ; ce qui sans doute
poserait des questions nombreuses.

Pour notre part, il nous paraît judicieux de se conformer à la législation interne des Etats parties
pour appréhender le contenu de cette notion d’entrepreneur individuel en tenant compte de
l’activité professionnelle (commerciale, industriel, artisanale, etc.) qu’il exerce. Ainsi, s’il mène
une activité artisanale, l’entrepreneur individuel sera défini par assimilation à la définition

71
réservée à l’artisan. Mais ce procédé pourrait être lacunaire en raison du caractère hétéroclite
des législations des Etats parties à l’OHADA.

Cela dit, la deuxième condition à respecter pour être entreprenant, contraint à faire une
déclaration préalable et gratuite de son activité professionnelle au registre du commerce et
du crédit mobilier (RCCM). Au cours de cette déclaration, cinq (05) catégories d’informations
doivent être fournies auxquelles il faut adjoindre des pièces justificatives. Toute modification
de l’une des informations fournies doit faire l’objet d’une déclaration au greffe de la juridiction
compétente tenant le RCCM.

Quoi qu’il en soit dès réception des informations fournies par le déclarant, le greffier délivre à
celui-ci un accusé d’enregistrement qui mentionne la date de la formalité accomplie et le
numéro de la déclaration d’activité. Ce n’est qu’après réception de ce numéro de déclaration
d’activités que l’entreprenant pourra commencer son activité. Une chose est d’acquérir la
qualité d’entreprenant, une autre est de la conserver.

Paragraphe 2 : La condition de conservation de la qualité d’entreprenant

Pour conserver sa qualité, l’entreprenant ne doit pas avoir un chiffre d’affaires qui pendant
deux exercices successifs (années successives) excède un certain seuil fixé par l’Acte
uniforme relatif au droit comptable et à l’information financière (AUDCIF) au titre des
systèmes de trésorerie. En effet, l’article 13 de l’AUCIF a fixé les seuils suivants :

- Soixante (60) millions de francs CFA ou l’équivalent dans l’unité monétaire ayant cours
légal dans l’Etat-partie pour les entités de négoce ;

- Quarante (40) millions de francs CFA ou l’équivalent dans l’unité monétaire ayant cours
légal dans l’Etat-partie pour les entités artisanales et assimilées ;

- Vingt (20) millions de francs CFA ou l’équivalent dans l’unité monétaire ayant cours
légal dans l’Etat-partie pour les entités de services.

Quid lorsqu’un entrepreneur mène à la fois deux activités telles que le négoce et la fourniture
de service ?

Selon un auteur, il faudrait cumuler les seuils relatifs à ces activités en vertu de l’article 30
alinéa 3 de l’AUDCG. Quoi qu’il en soit, quelles sont les obligations que l’entreprenant doit
observer et les prérogatives dont il bénéficie ?

72
Section II : Les obligations et privilèges de l’entreprenant

Abordons les obligations de l’entreprenant (paragraphe 1), avant de voir ses prérogatives
(paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les obligations du statut d’entreprenant

L’entreprenant a essentiellement des obligations comptables tant qu’il conserve ce statut.

Cependant, lorsqu’il perd ce statut, il assume d’autres obligations.

Tant qu’il demeure entreprenant, les obligations comptables de l’entreprenant se résument

d’une part à la tenue d’un livre journal et d’autre part en la conservation de ce livre pendant
cinq (05) ans au moins.

Si l’entreprenant exerce des activités de vente de marchandises, d’objet, de fournitures et de

denrées ou de fourniture de logement, il doit également tenir et conserver un livre inventaire en
plus du livre journal. Cette hypothèse correspond à celle de l’entreprenant qui mène une activité
commerciale.

Mais, il faut reconnaître que l’articulation des obligations comptables de l’entreprenant qui
mène une activité commerciale, n’est pas aménagée. En effet, cet entreprenant semble ainsi
devoir se soumettre cumulativement aux obligations attachées à activité commerciale en
l’absence de dérogations prévues en ce sens. Or, un tel cumul d’obligations risque d’affaiblir le
statut d’entreprenant qui mène une activité commerciale.

Cependant, lorsque l’entreprenant perd son statut, il doit se conformer aux obligations résultant
des textes qui régissent les activités qu’il mène en qualité d’entrepreneur individuel. Ainsi, s’il
mène une activité artisanale, il doit se conformer aux obligations qui incombent aux artisans,
tel que le recensement à la chambre des métiers. Quid des privilèges de l’entreprenant ?

Paragraphe 2 : Les prérogatives de l’entreprenant

A la lecture des dispositions de l’AUDCG, cerner les prérogatives de l’entreprenant n’est pas
chose aisée dans la mesure où ils ne sont pas expressément abordés. Toutefois, une analyse des
articles 30 in fine et 65 de l’AUDCG permet d’être situé sur la question.

Ainsi, selon l’article 30 in fine l’entreprenant doit bénéficier d’un régime fiscal et social plus
souple (plus allégé) puisque le législateur OHADA a imposé aux Etats- parties de prévoir dans

73
leur corpus juridique interne, des mesures incitatives pour l’activité de l’entreprenant
notamment en matière fiscale et de charges sociales. Malheureusement, force est de constater
avec regret que cette prérogative reste lettre morte dans la majeure partie des Etats membres de
l’OHADA qui n’ont pas encore légiféré sur la question.

Par ailleurs, l’entreprenant bénéficie à la lecture de l’article 65 de l’AUDCG de certains

privilèges reconnus aux commerçants. Il dispose de la liberté de preuve, du régime juridique
spéciale de la prescription quinquennale et du bail à usage professionnel. Toutefois, en ce qui
concerne ce dernier point, il faut préciser qu’il ne bénéficie pas en principe du droit au
renouvellement du bail et du droit à la fixation judicaire du loyer renouvelé ; lesquels privilèges
ne peuvent lui être octroyés que s’ils sont expressément stipulés dans le contrat de bail. Mais
l’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location-gérance de fonds de commerce.

74
 Seconde partie. – Les instruments de l’activité commerciale

Introduction

Une activité est un ensemble d’actes coordonnés et travaux humains. L’activité

commerciale désigne l’activité des commerçants, c’est-à-dire l’ensemble des actes ou
opérations réalisés par eux dans l’exercice de la profession commerciale.

Dans l’exercice de leurs activités, les commerçants utilisent divers instruments dont le
principal est le fonds de commerce (chapitre 1). Les commerçants passent aussi de nombreux
contrats. Nous examinerons ici quelques contrats commerciaux usités dans le monde des
affaires (chapitre 2).

75
 CHAPITRE 1 – Le fonds de commerce

Nous analyserons d’abord la notion de fonds de commerce (section 1). Nous examinerons
ensuite les mécanismes juridiques permettant d’en assurer la protection (section 2). Il
conviendra enfin d’analyser certaines opérations juridiques susceptibles d’être passées sur le
fonds de commerce en tant qu’université, c’est-à-dire en tant qu’entité juridique et économique
distincte des éléments qui le composent (section 3).

Section 1. – La notion de fonds de commerce

Nous examinerons successivement la définition, la nature juridique et la composition du

fonds de commerce.

§ 1. – La définition du fonds de commerce

Dans le langage courant, le fonds de commerce désigne l’établissement ou l’entreprise

qu’un commerçant exploite à son profit.

Dans le langage juridique, le fonds de commerce est défini par l’art. 135 AUDCG comme,
« un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une
clientèle ».

La doctrine précise que le fonds de commerce est l’ensemble des biens meubles corporels
ou incorporels qu’un commerçant ou une société commerciale groupe et met en œuvre pour
réaliser une activité industrielle ou commerciale et satisfaire aux besoins d’une clientèle.

B. – La nature juridique du fonds de commerce

1 – Le fonds de commerce, une universalité de fait

Le fonds de commerce est considéré comme une universalité de fait, c’est-à-dire une
entité juridique et économique distincte des éléments qui le composent. A ce titre, le fonds de
commerce peut faire l’objet de plusieurs opérations juridiques portant sur l’ensemble de ses
éléments.

Le fonds de commerce ne constituent pas une personne distincte de celle du commerçant.

Le fonds n’a pas de personnalité juridique et de patrimoine distinct. Il en résulte que le fonds
de commerce ne comprend pas les créances et les dettes qui demeurent personnelles à

76
l’exploitant. Le fonds de commerce est plutôt un bien important du patrimoine du commerçant
personne physique ou morale.

2 – Le fonds de commerce, un bien meuble incorporel

Le fonds de commerce est tout d’abord un « bien ». Il est susceptible d’appropriation. Il

s’inscrit dans le circuit économique et comme tel peut être vendu, loué, être apporté en garantie.
Il est ensuite un « bien meuble ». Il ne rassemble que des meubles. Les immeubles en sont
exclus. Enfin, le fonds de commerce est un « bien meuble incorporel ». Certes, il est constitué
d’éléments corporels (matériel, marchandises…) et incorporels (clientèle, droit au bail, droits
de propriété industrielle et commerciale…) variables selon les besoins de l’exploitation. Mais,
le fonds de commerce se définit fondamentalement par référence à la clientèle qui en est
l’élément principal et qui est une chose incorporelle.

En conséquence, la règle de l’article 2279 du Code civil selon laquelle « En fait de meubles,
la possession vaut titre » ne lui est pas applicable. Cette règle ne s’applique qu’aux meubles
corporels.
§ 3. – La composition du fonds de commerce

Nous examinerons ici les éléments constitutifs du fonds de commerce. Traditionnellement,

on distingue les éléments incorporels et les éléments corporels du fonds de commerce. Mais,
l’AUDCG adopte une classification différente. Il opère une distinction entre les éléments
obligatoires (art. 136) et les éléments facultatifs du fonds de commerce (art. 137).

§ 1. – Les éléments obligatoires du fonds de commerce

La clientèle, l’enseigne et le nom commercial sont les trois éléments qui doivent
obligatoirement faire partie d’un fonds de commerce, selon l’art. 136 de l’AUDCG.

A. – La clientèle et l’achalandage

La clientèle désigne l’ensemble des personnes qui se procure régulièrement, et à titre

onéreux, des biens ou de services auprès d’un commerçant. En d’autres termes, c’est l’ensemble
des consommateurs qui sont en relation d’affaires avec le titulaire du fonds de commerce et lui
sont plus ou moins fidèles, à raison des avantages qu’ils y trouvent.

Ces personnes peuvent être liées au commerçant par un contrat d’approvisionnement

(clientèle captive). Elles peuvent aussi s’adresser à lui pour des raisons de confiance ou
d’habitude (clientèle attitrée). L’achalandage est constitué par la clientèle de passage, les
clients occasionnels (les chalands). C’est la clientèle possible d’un fonds de commerce.

77
 La loi et la jurisprudence font de la clientèle l’élément essentiel du fonds. Il s’agit de
l’élément prépondérant, celui dont l’absence fait douter de l’existence même du fonds de
commerce. La clientèle est l’élément nécessaire et essentiel du fonds de commerce, car c’est
elle qui détermine le chiffre d’affaires. Elle est la convoitise de tous les commerçants.

Il n’y a pas, dit la jurisprudence, de fonds de commerce, ni par suite de vente, nantissement
ou location-gérance de fonds de commerce, sans une clientèle actuelle résultant au moins
d’un commencement d’exploitation. La clientèle doit donc exister, c’est-à-dire qu’elle doit
être réelle et certaine et non seulement potentielle. La cession de bail sans clientèle n’est qu’une
cession de pas de porte et non une vente de fonds de commerce ; la location d’une salle de
cinéma n’est qu’une location d’immeuble s’il n’y a pas de clientèle encore attachée à la salle,
sinon, c’est une location-gérance de fonds de commerce.

Il a cependant été jugé qu’il y a location-gérance d’une station-service de distribution

d’essence et non location d’immeuble, alors même que la station n’aurait pas encore été ouverte
parce qu’il existait déjà une clientèle réelle attachée à la marque de la société de raffinage
propriétaire de la station (Cass. Com., 27 février 1972, D. 1974, 283).

Pour qu’il y ait fonds de commerce, il faut aussi qu’une clientèle propre soit attachée à
ce fonds ; la clientèle doit être personnelle au commerçant, c’est-à-dire qu’elle doit lui être
attachée en raison de la qualité de ses produits, sa compétence ou sa notoriété, tel n’est pas le
cas, par exemple, pour une buvette installée dans les limites d’un champs de courses et qui n’a
comme clients que les personnes entrant dans ce champ de course.

B. – Le nom commercial et l’enseigne

1 – Le nom commercial

Il s’agit de l’appellation sous laquelle le commerçant (personne physique ou morale)

exerce son activité. Le choix du nom commercial est libre. Pour une personne physique, ce peut
être un nom patronymique, un prénom, un surnom ou même une dénomination de fantaisie.
Pour une personne morale (société commerciale), ce peut être sa dénomination sociale ou sa
raison sociale.

La jurisprudence permet de faire du nom commercial, même s’il s’agit du nom de famille
du commerçant, un élément du fonds de commerce cessible avec lui. Mais dans ce cas,
l’acquéreur ne pourra en user que pour le commerce, et afin d’éviter toute confusion, il devra
ajouter son propre nom, suivi du mot successeur ou de l’expression ancienne maison.

78
 Toutefois, un concurrent peut toujours se servir de son propre nom patronymique,
même si ce nom était déjà utilisé par un autre commerçant ; mais il devra prendre toutes
précautions pour éviter des confusions, par exemple mentionner son prénom, la date de
fondation de la nouvelle entreprise ou utiliser une présentation distincte des produits.

Le nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale contre les
usurpations ou imitations des concurrents qui pourraient créer la confusion dans l’esprit de la
clientèle. Si le nom commercial fait l’objet d’une marque déposée, sa protection peut être
assurée par la voie d’une action en contrefaçon.

2 – L’enseigne

C’est un signe extérieur (n’importe lequel : une chaussure pour un cordonnier), un nom
patronymique, un nom de fantaisie ou un emblème (enseigne en fer forgé, animal, armoiries…)
qui permet d’individualiser le magasin ou l’établissement. Sa protection est assurée par
l’action en concurrence déloyale, sauf si elle est banale ou tombée dans le domaine public
(par exemple, la croix verte des pharmacies).

§ 2. – Les éléments facultatifs du fonds de commerce

Le fonds de commerce peut comprendre à la fois des éléments incorporels et corporels.

A. – Les éléments incorporels

Les éléments incorporels énumérés par l’article 137 de l’AUDCG sont le droit au bail, les
droits de propriété industrielle et commerciale et les licences d’exploitation.

1 – Le droit au bail

Le fonds de commerce peut exister sans droit au bail. C’est le cas toutes les fois que le
commerçant est propriétaire ou usufruitier de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité. Dans
ce cas, le droit à la jouissance du local est un droit immobilier qui ne fait pas partie du fonds de
commerce.

Mais très souvent, le commerçant n’est que locataire des locaux dans lesquels il exploite
son fonds. Il paye des loyers et en contrepartie il a un droit au bail contre le bailleur. Le droit
au bail a été défini comme le droit personnel du preneur contre le bailleur, en vertu duquel
le bailleur doit assurer au commerçant la jouissance des lieux loués.

79
 Le bail commercial est un élément très important du fonds de commerce (art. 101 et s.).
Cela a justifié sa protection spéciale, à travers le droit au renouvellement du bail dont jouit
le commerçant locataire.

Le droit au bail, contrepartie des loyers payés par le commerçant locataire à son bailleur,
est un droit mobilier qui fait partie du fonds de commerce et qui constitue pour de nombreux
commerces un moyen essentiel de ralliement de la clientèle.

2 – Les droits de propriété industrielle et commerciale

Il s’agit de biens de nature incorporelle (créations de l’intelligence) qui procurent à leur

titulaire un monopole d’exploitation dont la protection est assurée par l’action en contrefaçon.
On les rapproche des droits de propriété littéraire et artistique, dont la protection internationale
est assurée par la convention d’Union de Paris de 1883.

Les droits de propriété industrielle et commerciale confèrent à leur titulaire un monopole

temporaire d’exploitation sur une création de l’intelligence lorsque ceux-ci ont fait l’objet d’un
dépôt préalable à l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI) dont le siège est
à Yaoundé au Cameroun. Cette institution internationale a une représentation à Abidjan
dénommée Office ivoirien de la propriété intellectuelle (OIPI). Ces droits ont une valeur
économique. Ils peuvent être cédés avec ou sans le fonds.

Le fonds de commerce comprend fréquemment des droits de propriété industrielle et

commerciale (DPIC). L’art. 137 du nouvel AUDCG cite les brevets d’invention, les marques
de fabrique, de commerce ou de service, ainsi que les dessins et modèles.

Les droits de propriété industrielle et commerciale (DPIC) assure :

― la protection des créations industrielles par les brevets d’invention ;

― la protections des créations ornementales par les dessins et modèles ;
― la protection des signes distinctifs par les marques.

Les DPIC sont regroupés en deux catégories, selon leur objet :

1° Les droits sur les créations industrielles

Ces créations sont protégées par un droit exclusif d’exploitation. Le droit de brevet
couvre les créations utilitaires ; le droit des dessins et modèles couvre les créations
ornementales.

80
 a) Les brevets d’invention

Le brevet est un titre de propriété délivré par l’Organisation africaine de la propriété

intellectuelle (OAPI) conférant à son titulaire, sous réserve qu’il l’exploite et paye une
redevance annuelle, un droit exclusif d’exploitation de son invention pour une période de
20 ans à compter du dépôt de la demande. Pour être brevetable, l’invention doit être nouvelle,
impliquer une activité inventive, être susceptible d’application industrielle et être conforme à
l’ordre public et aux bonnes mœurs.

b) Les dessins et modèles industriels

Ces créations, manifestation de l’art industriel, ont pour objet de donner une autre présentation
d’un produit connu (couleur, forme, ligne, contour…).

Sous réserve d’être nouveaux et de présenter certains caractères propres, les dessins et modèles
confèrent à leur auteur un droit de propriété pour une durée de 5 ans renouvelables par
période de 5 ans jusqu’au maximum 25 ans à compter du dépôt de leurs demandes
d’enregistrement.

2° Les droits sur les signes distinctifs

Les signes distinctifs d’une activité commerciale (marques, indications de provenance,

appellations d’origine) sont protégés afin d’éviter la confusion dans l’esprit de la clientèle. La
protection consiste donc dans le droit à l’emploi exclusif du signe pour désigner un produit
ou service déterminé.

Les marques sont des signes susceptibles de représentation graphique (dénominations,

signes sonores, signes figuratifs), qui servent à distinguer et à identifier auprès de la clientèle
les produits fabriqués par un industriel (marques de fabrique), les produits diffusés par un
commerçant (marques de commerce), les prestations de services (marques de services).

Sous réserve de présenter certains caractères (les signes doivent être distinctifs, licites et
disponibles) et d’être enregistrées, les marques confèrent à leurs titulaires un droit de propriété
pour une durée de 10 ans indéfiniment renouvelable à compter du dépôt de leurs
demandes d’enregistrement (OAPI).

Les droits de propriété industrielle et commerciale, c’est-à-dire les droits relatifs aux
brevets d’invention, aux marques et aux dessins et modèles industriels sont légalement protégés
par le moyen d’une action en contrefaçon, notamment en cas de :

81
 ― contrefaçon d’un brevet ou d’une marque ;

― contrefaçon de dessins et modèles industriels.

La protection par un brevet, une marque ou un dessin et modèle n’est que le droit à la
protection de l’invention, du dessin ou modèle ou du signe déposé.

3 – Les autorisations d’exploitation

Ce sont les licences d’exploitation ou autorisations administratives exigées pour l’exercice

de certaines activités commerciales, notamment les transports, la pharmacie, les débits de
boissons, etc.
B. – Les éléments corporels

1 – Le matériel et l’outillage

Il s’agit de tous les meubles corporels servant à l’exploitation du fonds de commerce

(machines, outillage, matériel roulant, mobilier, etc.), à l’exception du matériel attaché à
l’immeuble à perpétuelle demeure, c’est-à-dire devenu immeuble par destination. Ce dernier
cas de figure se présente souvent, lorsque le propriétaire du fonds de commerce est en même
temps propriétaire de l’immeuble, et qu’à raison de l’aménagement spécial des locaux, les
machines ou le matériel deviennent une composante de l’édifice.

2 – Les marchandises

Il s’agit des matières premières destinées à être transformées ou de produits finis destinés
à la vente. On parle plus communément de stock. Il fait l’objet, en cas de vente du fonds, d’un
inventaire distinct, dressé lors de la prise de possession.

Remarque : sont exclus du fonds de commerce les éléments suivants :

― les immeubles ;
― les créances et les dettes.

En principe, les créances et les dettes nées à l’occasion de l’exploitation du fonds de

commerce restent attachées à la personne du commerçant, sauf accord de volontés des parties
contractantes et surtout lorsqu’il y a changement de la personne de l’employeur par le vente du
vente de commerce où les contrats de travail en cours subsistent légalement entre le nouvel
employeur et le personnel de l’entreprise (fonds de commerce).

82
 Section 2. – La protection du fonds de commerce contre la concurrence
déloyale

La technique juridique qui permet d’assurer la protection du fonds de commerce contre les
usurpations et les imitations des concurrents qui pourraient créer la confusion dans l’esprit de
la clientèle est l’action en concurrence déloyale.

§ 1. – Les conditions de l’action en concurrence déloyale

Le législateur n’ayant pas pu prévoir tous les moyens frauduleux de concurrence, la

jurisprudence s’est servie des règles de la responsabilité civile de l’art. 1382 du Code civil et a
donné l’action en concurrence déloyale au commerçant qui s’estime lésé par la déloyauté de
son concurrent. Elle réprime ainsi les excès de la libre concurrence. Conformément au droit
commun, trois conditions doivent être réunies : une faute, un préjudice et un lien de causalité
entre la faute et le lien de causalité.

§ 2. – La mise en œuvre et les effets de l’action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale est de la compétence de tribunal de commerce

puisqu’elle sanctionne des fautes commises entre commerçants et résultant de la violation
d’usages commerciaux. Le tribunal peut condamner le commerçant déloyal à des dommages et
intérêts ; mais surtout, il lui interdit d’user à l’avenir des moyens déloyaux, au besoin, en le
menaçant d’une astreinte ; et le jugement peut faire l’objet d’une publication par affichage ou
insertion dans les journaux. On remarquera que seuls les concurrents ou leurs organismes
professionnels, mais non les clients du commerçant malhonnête, peuvent exercer l’action qui
apparaît ainsi comme un moyen de discipline professionnelle.

Section 3. – Les opérations sur le fonds de commerce

§ 1. – La cession du fonds de commerce (AUDCG, art. 147 et s.)

N.B. La vente de biens incorporels prend le terme de cession.

A. – Les conditions de formation et de validité de la cession

1 – Les conditions de fond

Ces conditions sont celles de tout contrat : le consentement (exempt de vices), la capacité,
l’objet et la cause licites.

83
 La cession porte sur le fonds de commerce et l’AUDCG détermine les éléments
nécessairement compris dans le fonds. Aux termes de l’art. 136, le fonds de commerce
comprend nécessairement la clientèle, le nom commercial et/ou l’enseigne. Pour que le fonds
puisse être cédé, il faut donc que ces éléments existent.

Le prix de la cession doit par ailleurs être déterminé par les parties.

2 – Les conditions de forme

La cession d’un fonds de commerce peut être réalisée, soit par acte sous seing privé, soit
par acte authentique (art. 149 AUDCG). Des mentions obligatoires doivent figurer dans l’acte
de cession (voir l’art. 150 AUDCG).

La protection des créanciers du vendeur est assurée par la publicité de la cession. Tout
acte constatant une cession de fonds de commerce doit être déposé en une copie certifiée
conforme par le vendeur ou l’acquéreur au RCCM (art. 152 AUDCG). Chacun devra faire
procéder à la mention modificative le concernant.

Ensuite, dans un délai de 15 jours francs, à compter de sa date, l’acte constatant la cession
du fonds de commerce doit être publié à la diligence de l’acquéreur, sous forme d’avis, dans
un journal habilité à recevoir des annonces légales et paraissant dans le lieu où le vendeur
est inscrit au RCCM (AUDCG, art. 153).

Ces publications doivent informer les créanciers qu’ils disposent d’un délai de 30 jours
pour faire opposition au paiement. L’opposition faite par exploit d’huissier, a pour effet de
bloquer le prix entre les mains du séquestre. Enfin, les créanciers peuvent demander que le
fonds soit vendu en justice sur leur surenchère. La surenchère doit être du sixième du prix de
vente.
A. – Les effets de la cession du fonds de commerce

1 – Les obligations du vendeur

Le vendeur du fonds de commerce a deux types d’obligations : une obligation de

délivrance du fonds (il doit mettre le fonds cédé à la disposition de l’acheteur à la date prévue
dans l’acte de cession) et une obligation de garantie qui prend trois formes :

― la garantie du fait personnel : le bailleur doit s’abstenir de tout acte qui serait de nature
à gêner l’acquéreur dans l’exploitation du fonds vendu ;

84
 ― la garantie d’éviction : le bailleur doit assurer à l’acquéreur la possession paisible du
fonds vendu, et en particulier le garantir contre les droits que d’autres personnes prétendraient
faire valoir sur le fonds et

― la garantie des vices cachés : le bailleur doit garantir les vices cachés du fonds vendu
qui le rendent impropre à l’usage auquel il est destiné.

2 – Les obligations de l’acheteur

L’acheteur a l’obligation de payer le prix au jour et au lieu fixés dans l’acte de vente,
entre les mains du notaire ou de tout établissement bancaire désignés d’un commun
accord entre les parties (AUDCG, art. 125, al. 1). Si le vendeur n’est pas payé, il peut demander
la résolution de la vente, conformément au droit commun.

§ 2. – La location-gérance de fonds de commerce (AUDCG, art. 138 et s.)

Le fonds de commerce est généralement exploité par son propriétaire personnellement.

Mais, il peut en être autrement dans diverses hypothèses :

― usufruit du fonds de commerce : l’usufruitier a la qualité de commerçant à l’exclusion

du nu-propriétaire ; il peut à ce titre exploiter le fonds et accomplir tous actes de gestion utiles ;
― le propriétaire peut confier l’exploitation du fonds de commerce à un gérant salarié, avec
qui il est lié par un contrat de travail ; c’est le propriétaire qui demeure commerçant ;
― l’exploitation peut aussi être confiée à un gérant mandataire que l’on appelle dans la
pratique gérant non salarié parce qu’il est lié par un contrat de mandat et non par un contrat de
travail, ici encore, c’est le propriétaire qui demeure commerçant ;
― la gestion du fonds peut être confiée à un administrateur provisoire par décision
judiciaire ;
― enfin, le propriétaire peut donner son fonds en location-gérance.

La location-gérance (ou gérance libre) est définie par l’art. 138, al. 3 AUDCG comme « une
convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale,
en concède la location, en qualité de bailleur, à une personne physique ou morale, locataire-
gérant, qui l’exploite à ses risques et périls… ».

La location-gérance réalise la séparation de la propriété et de l’exploitation du fonds

de commerce. Le gérant libre exploite donc le fonds pour son compte et à ses risques et périls,
moyennant paiement d’un loyer ou d’une redevance souvent indexée sur le chiffre d’affaires.

85
Le locataire-gérant est commerçant contrairement au propriétaire du fonds qui ne l’est pas ou
plus.
A. – Les conditions de validité de la location-gérance

Il convient d’examiner les conditions de fond et les conditions de forme de la location

gérance.
1 – Les conditions de fond

S’agissant des conditions relatives à l’objet du contrat, la location-gérance suppose

l’existence d’un fonds de commerce. La simple location d’un local aménagé, par exemple,
d’une salle de spectacles, sans clientèle, est un bail d’immeuble et non une location-gérance.

S’agissant du bailleur, c’est-à-dire la personne physique ou morale qui concède une

location-gérance, elle doit avoir exploité son fonds de commerce pendant au moins 2 ans en
qualité de commerçant (art. 141 AUDCG).

Le délai de 2 ans prévu à l’art. 141 peut être réduit par la juridiction compétente, sans
pouvoir être inférieur à un an, lorsque le bailleur prouve son impossibilité d’exploiter le fonds.
La loi permet d’écarter l’application du délai dans certaines hypothèses (notamment, possibilité
pour les héritiers ou légataires d’un commerçant décédé de mettre le fonds en location-gérance).

Les personnes frappées d’une incompatibilité, interdiction ou déchéance d’exercer le

commerce ne peuvent consentir une location-gérance.

S’agissant du gérant : il doit avoir la capacité de faire le commerce et ne pas être frappé
d’une incompatibilité, d’une déchéance ou d’une interdiction s’opposant à l’exercice du
commerce.
2 – Les conditions de forme

Le contrat de location-gérance fait l’objet de mesures de publicité destinées à informer les

tiers que le fonds de commerce n’est plus exploité par son propriétaire mais par un locataire.

Le contrat doit être publié dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait, dans un
journal d’annonces légales (art. 139 AUDCG). À défaut de publication du contrat, le bailleur
est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire à l’occasion de
l’exploitation du fonds, et ce pour une durée illimitée. La publication du contrat met le locataire
à l’abri des poursuites des créanciers personnels du loueur du fonds de commerce.

86
 B. – Les effets du contrat de location-gérance

1 – À l’égard des parties

Le locataire-gérant devient commerçant avec toutes les obligations et les droits qui en
découlent. Il doit se faire immatriculer au RCCM, où mention doit être faite de l’existence du
contrat de location-gérance. Il doit, dans tous ses papiers, préciser sa qualité.

Le locataire-gérant est tenu de gérer le fonds en « bon père de famille » et de payer

un loyer selon les modalités fixées au contrat de location-gérance. Il doit restituer le fonds en
fin de location.
Quant au propriétaire du fonds (le bailleur), il perd la qualité de commerçant ; il est
tenu de faire modifier son inscription au RCCM par la mention de la mise en location
gérance de son fonds de commerce.

Le propriétaire a les obligations d’un bailleur (notamment obligation de délivrance,

obligation de garantie contre l’éviction). En conséquence, il doit mettre le fonds à la
disposition du locataire-gérant et ne doit pas le troubler dans sa jouissance, notamment, il ne
doit pas exploiter un commerce concurrent. Il devra en outre, en tant que propriétaire du fonds,
demander le renouvellement du bail commercial au propriétaire des murs.

2 – À l’égard des créanciers

Les créanciers du bailleur peuvent demander au tribunal de commerce de déclarer

immédiatement exigibles toutes les créances à terme afférentes à l’exploitation du fonds, s’ils
estiment que la location-gérance met en péril leur recouvrement (AUDCG, art. 144).

Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est

solidairement responsable des dettes du locataire-gérant nées de l’exploitation du fonds donné
en location-gérance (AUDCG, art. 145).

La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à

l’exploitation du fonds et contractées par le locataire-gérant pendant la durée du contrat.

§ 3. – Le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel : il peut comme tout meuble, être mis
en gage. Il faut cependant observer que si l’on appliquait toutes les règles du gage (art. 2073 à
2094 du Code civil) dans le cas du fonds de commerce, le commerçant qui nantirait son fonds
devrait en même temps s’en déposséder, donc renoncer à exercer son activité. Ceci explique

87
que le nantissement du fonds de commerce obéisse à des règles particulières qui permettent sa
mise en gage sans dépossession. On parle de nantissement.

L’art. 125 Acte uniforme sur les sûretés définit le nantissement comme : « l’affectation
d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs,
en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient
déterminées ou déterminables ».

Le nantissement est un gage sans dépossession. Il porte en général sur les meubles
incorporels. La loi organise le nantissement conventionnel et le nantissement judiciaire du
fonds de commerce.

A. – La constitution du nantissement conventionnel

Le nantissement conventionnel du fonds de commerce est régi par les dispositions spéciales
des art. 162 à 165 et 170 à 179 de l’AUS.

1° La nécessite d’un écrit

Le nantissement doit être constaté par écrit. L’écrit qui peut être authentique ou sous seing
privé doit être enregistré.

a) Il est absolument indispensable que l’acte de nantissement donne la liste des éléments
mis en gage. Sont seuls susceptibles d’être donnés en nantissement les principaux éléments
incorporels du fonds de commerce : la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial (art. 162
AUDS).

Les parties peuvent également inclure dans l’assiette du nantissement, par une stipulation
expresse, les autres éléments incorporels du fonds de commerce.

Les marchandises, les créances et les droits réels immobiliers n’entrent donc jamais
dans l’objet du nantissement.

2° La publication de l’acte de nantissement

Le nantissement doit être inscrit au RCCM du lieu de l’immatriculation du fonds de

commerce.

L’inscription doit être prise dans les quinze jours de la date de l’acte de constitution du
nantissement. Elle doit être renouvelée au bout de cinq ans à compter de la date de
l’inscription. L’effet de l’inscription cesse si elle n’est pas renouvelée avant l’expiration de ce
délai.

88
 La sanction applicable en cas de non-réalisation de ces formalités de publicité est de rendre
le nantissement inopposable aux tiers.

B. – Les effets du nantissement du fonds de commerce

Le nantissement du fonds de commerce, comme les sûretés réelles classiques confère au

créancier une double prérogative, en l’occurrence le droit de suite et de résiliation du gage
d’une part et, le droit de préférence d’autre part. Ce dernier permet aux créanciers inscrits
d’être payés par préférence à tous les autres sur le prix de vente du fonds de commerce.
Toutefois, en cas de concours avec d’autres créanciers privilégiés, le créancier nanti sera
classé au cinquième rang, conformément à l’art. 226 de l’AU portant sur les sûretés.

Entre les créanciers nantis sur le même bien, en l’espèce le fonds de commerce, l’ordre de
préférence sera déterminé par la date des inscriptions. Le créancier inscrit le premier
exercera d’abord son privilège pour l’intégralité de sa créance, puis, dans la mesure du solde
disponible, le second créancier se fera payer et ainsi de suite.

Outre les prérogatives traditionnelles reconnues aux créanciers munis d’une sûreté réelle,
le nantissement du fonds de commerce confère à son titulaire le droit de surenchère de 1/6ème
du prix de vente du fonds. Le fonds est alors mis aux enchères et leur est adjugé si personne
ne surenchérit.

C. – Le nantissement judiciaire du fonds de commerce

L’Acte uniforme a créé dans le but de protéger les créanciers contre les conséquences de
l’insolvabilité de leur débiteur, une procédure qui leur permet d’obtenir par décision judiciaire
un nantissement sur le fonds de commerce de celui-ci.

1° Le Président du tribunal de commerce, saisi par le créancier, peut accorder le

nantissement judiciaire « en cas d’urgence et si le recouvrement de la créance semble en
périls ».

2° L’ordonnance du Président autorisant le nantissement doit être inscrite dans la

quinzaine de sa date au greffe du tribunal de commerce.

Le nantissement a pour assiette normale les éléments incorporels du fonds, mais il peut
également porter sur les éléments corporels autres que les marchandises.

89
 3° Le effets du nantissement judiciaire

Le créancier nanti par décision judiciaire, et régulièrement inscrit, dispose des mêmes droits
qu’un créancier nanti conventionnellement, sauf qu’il ne peut faire procéder à la vente du
fonds sans une nouvelle décision judiciaire. Cette mise en vente à la requête du créancier ne
peut avoir lieu que si celui-ci a respecté certaines règles de procédure.

Le créancier nanti doit :

― saisir le tribunal d’une demande visant à faire reconnaître l’existence, le montant et

l’exigibilité de la créance ;

― faire inscrire cette seconde décision judiciaire (inscription complémentaire) dans les
deux mois de sa date au greffe du tribunal.

Le créancier nanti après cette seconde décision judiciaire acquiert tous les droits d’un
créancier nanti conventionnel, donc celui de faire vendre le fonds.

90
 CHAPITRE 3 – Quelques contrats commerciaux

L’AUDCG n’a pas réglementé la matière dans son ensemble. Les contrats commerciaux de
l’AUDCG peuvent être qualifiés de contrats usuels ou contrats usuels ou contrats de base du
commerce. Le premier d’entre eux qui constitue l’essence même du commerce est la vente
commerciale. L’AUDC réglemente aussi le contrat de bail à usage commercial (devenu bail
à usage professionnel), qu’il présente comme une prérogative du commerçant. Pour finir, nous
analyserons le contrat de prêt qui est régit par la loi bancaire et l’Acte uniforme relatif aux
sûretés (AUS).

Section 1. – La vente commerciale

Les ventes commerciales ont toujours été importantes, étant la première forme de
commerce (l’art. 3 de l’AUDC fait de l’achat pour revendre la définition même de l’acte de
commerce).

La vente est incontestablement l’un des contrats fondamentaux de la vie civile et

commerciale. Elle est régie par les art. 1582 et s. du Code civil. Les règles du Code civil sur les
contrats s’appliquent aux contrats commerciaux, à défaut de dispositions particulières à ces
contrats et il en est particulièrement ainsi pour les contrats de vente.

Le vente est définie par l’art. 1582 précité, comme « une convention par laquelle l’un
s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer ». Les deux éléments fondamentaux
indispensables à l’existence d’une vente sont le transfert d’une chose contre le paiement d’un
prix.

La vente commerciale est régie par les art. 234 et s. de l’AUDGC. Les dispositions du droit
commun des contrats et celles du Code civil sur la vente s’appliquent à la vente commerciale si
elles ne sont pas contraires à celles de l’AUDCG (art. 237).

Les dispositions relatives à la vente commerciale figurent dans le nouvel AUDCG (Livre
3, art. 234 et s.). Les dispositions du livre 3 de l’AUDCG sur la vente commerciale s’appliquent
aux contrats de vente de marchandises entre commerçants, personnes physiques ou
personnes morales, y compris les contrats de fourniture de marchandises destinées à des
activités de fabrication ou de production (art. 234 AUDCG).

Les dispositions du livre 3 de l’AUDCG ne régissent pas :

91
 ― les ventes de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique et

― les ventes soumises à un régime particulier (exemple, les ventes sur saisie et les ventes
aux enchères ; les ventes de valeurs mobilières, d’effets de commerce, de monnaies ou devises
et les cessions de créances).

§ 1. – La formation du contrat de vente commerciale

La vente internationale doit répondre aux conditions générales de validité des contrats
prévues par l’art. 1108 du Code civil à savoir le consentement et la capacité des parties, un objet
déterminé et licite et une cause réelle et licite.

A. – Le consentement des parties

Suivant le principe du consensualisme, le contrat de vente se forme par la rencontre des

volontés du vendeur et de l’acheteur, c’est-à-dire lorsque l’offre faite par l’un est acceptée par
l’autre.
1 – L’offre et l’acceptation

Selon l’art. 1583 du Code civil, le contrat de vente est conclu dès que les parties sont
d’accord sur la chose et le prix. Ces deux éléments considérés comme essentiels dans le contrat
de vente doivent être déterminés dans toute offre de vente.

Conformément au droit commun, l’art. 241 de l’AUDCG dispose qu’« une offre est
suffisamment précise lorsqu’elle désigne les marchandises et expressément ou implicitement,
fixe la quantité et le prix ou donne les indications permettant de les déterminer ».

Mais il ne suffit pas pour son acceptation que l’offre de vente soit précise. Elle doit aussi
être ferme et sans équivoque. Une offre assortie de réserve ne peut pas faire l’objet d’une
acceptation, dans la mesure où elle laisserait planer le doute sur la volonté de son auteur de
conclure la vente.

L’acceptation d’une offre n’est valable que si elle correspond à l’offre. En d’autres termes,
une offre suffisamment précise doit donner lieu à une acceptation équivalente. Aux termes de
l’art. 245, alinéa 1er, de l’AUDCG, « la réponse à une offre qui se veut acceptation de cette
offre, mais qui contient des additions, des limitations ou d’autres modifications, veut rejet de
l’offre et constitue une contre-proposition ». Toutefois, l’alinéa 2 de l’art. 245 ajoute qu’une
réponse qui tend à l’acceptation d’une offre, mais qui contient des éléments complémentaires
ou différents n’altérant pas substantiellement les termes de l’offre, constitue une acceptation.

92
 2 – Le moment de la formation du contrat

La détermination du moment et du lieu où l’accord de volontés est réalisé soulève des

difficultés quand les deux parties ne sont pas en présence pour traiter.

a) L’accord par correspondance

L’AUDCG a posé des règles précises permettant de déterminer le moment où le contrat de

vente est réputé conclu quand les deux parties ne sont pas en présence pour traiter. C’est
l’hypothèse du contrat entre absents. Tranchant entre les deux théories doctrinales de l’émission
et de la réception, les art. 211 et 213 de l’AUDCG ont consacré la théorie plus rationnelle de
la réception.
L’offre ne prend effet que lorsqu’elle parvient à son destinataire. Inversement, l’acceptation
d’une offre prendra effet au moment où la réponse positive du destinataire parviendra à son
auteur. Cette seconde hypothèse qui matérialise la véritable rencontre des volontés ou l’échange
des consentements constituera donc le moment où le contrat est conclu entre le vendeur et
l’acheteur.
Exemple : un fournisseur fait une offre le 14 mars à un commerçant qui accepte par lettre
postée le 17 mars. La lettre ne parvient à l’offrant que le 20 mars. Deux solutions peuvent être
avancées :
1° Système de l’expédition. Dans ce système, le contrat est réalisé le 17 mars, date de
l’expédition.
2° Système de la réception. Dans ce système, l’accord de volontés n’est réalisé qu’après
réception par l’offrant de la lettre envoyée par son client, soit le 20 mars. En droit OHADA, la
seconde solution (système de la réception) l’emporte.

b) L’accord téléphonique

Les parties sont censées être en présence. Le lieu de conclusion du contrat est le lieu où
se trouve celui qui donne son acceptation. L’accord de volontés par téléphone pose cependant
le difficile problème de la preuve. La Cour de Dijon (arrêt du 26 juin 1957) a admis que
l’enregistrement d’une conversation téléphonique pouvait constituer un commencement de
preuve.
B. – La capacité

Les règles du droit commun sont applicables à la vente commerciale. Ainsi, le mineur ne
peut pas réaliser des ventes à titre professionnel, puisqu’il lui est interdit d’exercer le commerce.

93
 C. – L’objet et la cause

La cause doit être licite et morale. L’objet de la vente est constitué :

1 – Pour l’acheteur, par la chose achetée

a) L’objet doit être déterminée. Il peut s’agir d’un corps certains (exemple : tel cheval de
course) ou d’une chose de genre (tant de quintaux de blé de telle variété). Il peut s’agir d’une
chose future.

b) L’objet doit être licite. Ainsi, la vente portant sur certains objets interdits est illicite
(vente de stupéfiants, par exemple).

2 – Pour le vendeur, par le prix fixé

Le prix doit être déterminé. Les clauses de révision des prix incluses dans certains
contrats portant sur la vente des produits industriels sont néanmoins valables sous certaines
conditions.
Le prix doit être licite. Le principe en la matière est la libre fixation des prix par les
entreprises, sauf dans certains cas précis faisant l’objet d’un régime règlementaire spécifique :
café, cacao, gaz, électricité, livres, carburant, etc.

Sont par contre interdites :

― la pratique du prix minimum imposé de revente d’un produit, d’un bien ou d’une
prestation de service ;
― de la revente à perte, c’est-à-dire à un prix inférieur au prix d’achat effectif.

D. – L’absence de formalisme du contrat

La vente commerciale n’est pas soumise au formalisme de l’art. 1582, alinéa 2 du Code
civil qui exige la rédaction d’un acte authentique ou sous seing privé.

1 – La forme du contrat de vente internationale

Aux termes de l’AUDCG, « le contrat de vente commerciale peut être écrit ou verbal ; il
n’est soumis à aucune condition de forme ».

L’absence de formalisme se limite cependant au seul acte de vente et ne concerne pas les
documents relatifs à la marchandise. En effet, l’AUDCG précise que si le vendeur est tenu de
remettre les documents se rapportant aux marchandises, il doit s’acquitter de cette obligation
au moment, au lieu et dans les formes prévues au contrat. Par exemple, la facture qui constitue
l’un des documents obligatoires que doit délivrer le vendeur devra mentionner le nom des

94
parties ainsi que leur adresse, la date de la vente, la quantité, la dénomination précise des
produits, le prix unitaire hors TVA des produits vendus, le montant de la TVA perçu et le prix
TTC.
2 – La preuve du contrat de vente

L’absence de formalisme de l’acte de vente a pour corollaire la liberté de preuve.

L’AUDCG l’indique clairement quand il dispose qu’« en l’absence d’un écrit, le contrat de
vente peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoin ». La règle traditionnelle de la
liberté de preuve en matière commerciale vise à faciliter la rapidité des transactions
commerciales en dispensant le commerçant de l’obligation de se prémunir une preuve écrite.
Outre les livres de commerce et de comptabilité, la preuve du contrat de vente commerciale
peut se faire au moyen de la correspondance des parties et très souvent de la facture délivrée
qui est généralement établie en double.

§ 2. – Les effets du contrat de vente commerciale

L’effet principal du contrat de vente, civile ou commerciale, est de transférer la propriété

de la chose. En rapport avec ce transfert, la vente commerciale met aussi des obligations
précises à la charge des parties.

A. – Le transfert de la propriété et des risques

D’après l’art. 1583 du Code civil, la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du
vendeur, dès qu’on a convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas été livrée ni le
prix payé. L’AUDCG n’a consacré qu’en partie les solutions du Code civil relatives à la
détermination du moment du transfert de propriété et au transfert consécutif des risques de la
chose vendue.
1 – La date du transfert de propriété

En droit commun, le transfert de propriété a lieu immédiatement dans le cas où la chose est
un corps certain. C’est la solution retenue par l’art. 1583 du Code civil. L’AAUDCG déroge à
cette règle en disposant plutôt que « sauf convention contraire entre les parties, le transfert de
propriété s’opère dès la prise de livraison par l’acheteur de la marchandise vendue » (AUDCG,
art. 275).

Les ventes commerciales portant souvent sur des choses de genre, c’est-à-dire qui ne sont
déterminées que par leur quantité et leur qualité (une tonne de riz parfumé par exemple), le
transfert de propriété nécessite une individualisation préalable. Or, celle-ci se produit
généralement au moment de la livraison, ou lors des opérations de pesage ou de mesurage.
95
 2 – Le transfert des risques

Le principe du transfert des risques concomitamment au transfert de propriété d’une chose

vendue est posé par l’art. 118 du Code civil selon lequel « l’obligation de livrer la chose […]
rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques, dès l’instant qu’elle a dû être livrée,
encore que la tradition n’es ait point été faite […] ». C’est la traduction de l’adage res perit
domino selon lequel si la chose vendue est détruite par cas fortuit, la perte est supportée par le
propriétaire.

Appliqué au contrat de vente, l’art. 1138 du Code civil signifie que la perte ou la destruction
du bien vendu, par cas fortuit ou de force majeure, sera supportée par l’acheteur, bien que celui-
ci n’en ait pas encore pris livraison. En retenant le transfert de propriété jusqu’à la prise de
livraison de la chose par l’acheteur, l’art. 275 de l’AUDCG retient une solution plus juste. Ainsi,
avant la livraison, lorsque la chose périt ou subit des détériorations en raison d’un cas de force
majeure, les risques sont à la charge du vendeur demeuré propriétaire.

Dans le cas particulier du contrat de vente impliquant un transport de marchandises, l’art.

278 de l’AUDCG reporte également le transfert des risques à la date de la remise des
marchandises au premier transporteur. Cela signifie que les marchandises transportées
voyagent au risque de l’acheteur propriétaire et destinataire. Ce dernier a donc intérêt à
souscrire une police d’assurance appropriée, pour se couvrir contre les risques inhérents au
transport des marchandises.

3 – La clause de réserve de propriété

Les parties peuvent dans un contrat de vente convenir que le transfert de propriété sera
retardé jusqu’à complet paiement du prix. La validité de principe de cette clause dite de réserve
de propriété est admise par l’art. 276 de l’AUDCG. Mais son opposabilité à l’acheteur est
soumise à une exigence consensuelle. L’acheteur doit avoir eu connaissance de la stipulation
de la clause : celle-ci devant être expressément mentionnée dans le contrat de vente, le bon de
commande ou le bon de livraison. A l’égard des tiers, l’opposabilité de la clause de réserve de
propriété est subordonnée à sa publication régulière au RCCM.

La loi française du 12 mai 1980 rend une telle clause de réserve de propriété opposable à
la masse des créanciers de l’acheteur et permet au fournisseur impayé de revendiquer les biens
vendus dans un délai de quatre mois à partir de la publication du jugement ouvrant la procédure
de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.

96
 B. – Les obligations des parties

La vente, contrat synallagmatique par essence, fait naître des obligations réciproques à la
charge des parties.
1 – Les obligations du vendeur

L’AUDCG consacre deux principales obligations à la charge du vendeur à savoir

l’obligation de délivrance et l’obligation de garantie.

a) L’obligation de délivrance

L’art. 1604 du Code civil définit la délivrance comme « le transport de la chose vendue en
la puissance et possession de l’acheteur ». Cette obligation s’exécute par la remise matérielle
de la chose aux lieu, date et conditions déterminés par le contrat, la loi ou les usages. Elle
implique également que l’acheteur soit mis en mesure de prendre possession de la chose qu’il
est par ailleurs tenu de retirer. Enfin, la délivrance implique que les marchandises livrées
soient conformes en qualité et quantités aux stipulations du contrat. A défaut de délivrance,
l’acheteur peut agir soit en exécution forcée, soit en résolution de la vente.

b) L’obligation de garantie

Conformément au droit commun de la vente, la vente commerciale met à la charge du

vendeur une double obligation de garantie l’acheteur contre tout risque d’éviction et contre les
vices cachées de la chose achetées.

i) La garantie d’éviction

Il y a éviction lorsque l’acheteur est troublé dans la possession de la chose par un tiers
exerçant sur cette chose un droit antérieur à la vente. Selon l’AUDCG, « le vendeur doit livrer
les marchandises libres de tout droit ou prétention d’un tiers ». Cette garantie revêt en réalité
un double aspect. Elle consiste dans l’obligation pour le vendeur d’assurer personnellement une
« possession paisible » (Code civil, art. 1625), de la chose vendue à l’acheteur (garantie du
fait personnel) d’une part et, d’autre part, de le mettre à l’abris de revendications des tiers qui
auraient des prestations sur la chose (garantie du fait des tiers).

En matière commerciale, l’acheteur est le plus souvent protégé par la règle de l’art. 2279
du Code civil : « En fait de meuble, possession vaut titre ».

97
 ii) La garantie des vices cachés

La garantie des vices cachés protège l’acheteur contre les défauts de la marchandise non
apparents lors de la prise de livraison par l’acheteur. La jurisprudence estime qu’il y a vice
caché quand trois conditions sont réunies. Il faut que :

― le vice rende la chose impropre à l’usage ;

― qu’il soit caché de l’acheteur ; et
― antérieur ou concomitant à la vente.

La garantie des vices cachés renverse la charge de la preuve. La responsabilité du vendeur

est ainsi présumée.

Le vendeur assure parfois une garantie particulière à l’acheteur pour une période fixée.
Il est tenu par cet engagement.

2 – Les obligations de l’acheteur

a) L’acheteur doit retirer la chose

Aux termes de l’art. 1657 du Code civil : « En matière de vente de denrées et effets
mobiliers, la résolution de la vente aura lieu de plein droit […], au profit du vendeur, après
l’expiration du terme convenu pour le retirement ».

À défaut de retirement dans les délais prévus (ou d’usage), le vendeur a donc le droit de
considérer le contrat comme résolu et de remettre la marchandise vendue sur le marché. Si le
prix résultant de la nouvelle vente est inférieur au prix de la première, le vendeur devient
créancier du premier acheteur pour la différence.

b) L’acheteur doit payer le prix convenu

Le prix convenu s’entend, sauf stipulation contraire, du prix de la marchandise livrée dans
les locaux du vendeur. Les frais de contrat, de transport, d’emballage, sont donc normalement
ajoutés au prix de la marchandise.

Le lieu de paiement est le lieu du domicile du débiteur (c’est-à-dire de l’acheteur), mais

cette règle est souvent détruite par une stipulation contraire contenue dans le contrat de vente
ou portée sur les documents du vendeur (facture, par exemple).

Le tribunal de commerce du lieu où le paiement doit être effectué est compétent en cas de
litige entre le vendeur et l’acheteur. L’indication d’un lieu de paiement sur les documents du
vendeur constitue donc indirectement une clause attributive de juridiction.

98
 3 – Les droits du vendeur impayé

Le vendeur impayé dispose des droits suivants :

Il peut agir contre l’acheteur en exécution forcée ou résolution conformément au droit

commun. Il bénéficie :
i) d’un droit de rétention (s’il ne s’est pas encore dessaisi de la marchandise) ;

ii) du privilège du vendeur de meuble non payé. Ce droit disparaît cependant en certains
cas, si l’acheteur est en état de redressement judiciaire ou de liquidation ;

iii) du droit de revendication dans les délais prévus par le droit civil (soit dans la
huitaine de la livraison), à condition que les objets revendiqués soient encore en possession de
l’acheteur et dans l’état où ils étaient au moment de la livraison.

Section 2. – Le contrat de prêt d’argent

La vie des affaires et le développement de l’entreprise nécessitent souvent un élargissement

de ses capacités financières. L’obtention de crédits peut être une condition de sa survie. Mais
l’appel parfois vital à des capitaux extérieurs s’accompagne fréquemment de garanties
apportées aux créanciers.

§ 1. – Le contrat principal de prêt

L’établissement de crédit remet des fonds au client qui s’engage à les restituer au terme
convenu et à payer des intérêts. Nous examinerons ici les règles générales applicables au contrat
de prêt.
A. – Les caractéristiques juridiques du contrat de prêt

Le prêt est un contrat réel : il se forme par la remise des fonds.

Le prêt est un contrat unilatéral : la mise à disposition des fonds est une condition de sa
formation et ne peut donc s’analyser comme une obligation du prêteur. Seul l’emprunteur est
soumis à des obligations.

B. – La formation du contrat de prêt

1 – Les conditions de fond

Les règles générales con concernant le consentement s’applique au prêt.

Les deux contractants doivent avoir la capacité de faire des actes de disposition. C’est pour
cette raison que le mineur ne peut obtenir une carte de paiement à débit différé qui correspond

99
à une sorte de crédit bancaire. Du côté du prêteur, seuls les établissements bancaires peuvent
consentir des prêts de manière habituelle (monopole bancaire).

L’objet du contrat concerne la somme et éventuellement le taux d’intérêt. Il doit être licite,
possible et déterminé.

La cause de l’obligation de l’emprunteur (rembourser le prêt) est la remise des fonds et non
le motif qui le pousse à emprunter.

2 – Les conditions de forme

Puisque le prêt est un contrat réel, aucune obligation de forme n’est imposée pour sa
formation et sa validité. L’écrit ne trouve son utilité qu’au niveau de la preuve (sauf dans les
cas où l’écrit n’est pas exigé : somme inférieure à 500 f en droit civil, relations commerciales,
impossibilité d’exiger un écrit, etc.).

Toutefois, l’art. 1905 du Code civil dispose qu’ « il est permis de stipuler des intérêts pour
simple prêt soit d’argent soit de denrées ou autres choses mobilières » et l’art. 1907 ajoute :
« l’intérêt est légal ou conventionnel. L’intérêt légal est fixé par la loi. L’intérêt conventionnel
peut excéder celui de la loi toutes les fois que la loi ne le prohibe pas. Le taux de l’intérêt
conventionnel doit être fixé par écrit ». Il s’ensuit que l’existence d’intérêts résulte
obligatoirement d’une clause figurant au contrat.

L’écrit devient donc indispensable pour ce type de contrat de prêt : en l’absence d’écrit ou
en l’absence de clauses particulières, le prêt est consenti à titre gratuit.

C. – Les obligations résultant du contrat

1 – Rembourser selon les modalités prévues : le remboursement anticipé à l’initiative de

l’emprunteur n’est pas possible quand le contrat a été conclu dans l’intérêt des deux parties (ce
qui est le cas lorsque le contrat stipule un intérêt). Naturellement, le prêteur ne peut non plus
imposer à l’emprunteur qu’il rembourse par anticipation.

2 – Payer les intérêts : Le prêt est par essence gratuit. Pour que l’emprunteur soit tenu de
régler des intérêts, il faut :
― qu’une clause stipule le versement d’intérêt,
― que le taux soit mentionné.

Le taux d’intérêt ne doit pas être usuraire. D’après le Code de la consommation, constitue
un prêt usuraire, tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au
moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre

100
précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des
risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Conseil du
crédit.

§ 2. – Les garanties du prêt

Si l’on s’en tient à sa créance sans y ajouter de garantie, le créancier est dit
« chirographaire ». S’il renforce la protection que lui confère le droit commun par des garanties,
appelées plus précisément « sûretés », il est dit alors « privilégié ». Le droit des sûretés est régi
par l’Acte uniforme relatif aux sûretés (AUS).

La sûreté permet au créancier d’échapper à la loi du concours à laquelle sont soumis les
créanciers chirographaires placés en situation égale (Code civil, art. 2285). Ces sûretés sont
personnelles ou réelles.

A. – Les sûretés personnelles

Les sûretés personnelles résultent de l’engagement d’une personne à côté du débiteur

principal. Elles ajoutent au patrimoine du débiteur principal le patrimoine du débiteur qui
s’engage à ses côtés. Le Code civil en fournir une liste exhaustive. Il s’agit du cautionnement
(qui est une sûreté personnelle accessoire), de la garantie autonome (qui est une sûreté
indépendante) et de la lettre d’intention (qui est une garantie indemnitaire).

Les sûretés personnelles réglementées par l’AUS sont le cautionnement et la garantie

autonome.

Le cautionnement est un contrat par lequel une personne (appelée caution) s’engage à
payer, à titre subsidiaire, la dette du débiteur si celui-ci n’exécute pas son obligation. Il s’agit
d’une garantie accessoire à une dette principale.

N.B. Le cautionnement est un contrat dangereux. En particulier, il prive d’effet le principe

de la limitation de responsabilité dans les sociétés de capitaux en rétablissant la responsabilité
personnelle de leurs dirigeants lorsqu’ils se sont portés caution des dettes de la société.

La garantie autonome est un engagement direct pris (généralement par une banque) de
payer immédiatement et sans condition le créancier dès que celui-ci le demandera. La loi la
définit comme « l’engagement par lequel le gérant s’oblige en considération d’une obligation
souscrite par un tiers à verser une somme soit à première demande soit suivant des modalités
convenues ». Il s’agit d’une garantie automatique. Le garant à la différence de la caution, ne
garantit pas la dette même du débiteur principal.

101
 B. – Les sûretés réelles

Les sûretés réelles (de res qui veut dire en latin « la chose ») sont constituées sur des biens
déterminés, meubles ou immeubles, appartenant au débiteur ou à un tiers. En principe, elles
constituent l’accessoire d’un droit de créance. Les sûretés réelles traditionnelles confèrent au
créancier un droit de préférence par rapport aux autres créanciers. Si le débiteur n’honore pas
sa dette, il pourra être payé par préférence aux créanciers chirographaires, sur le produit de la
vente du bien grevé de la sûreté. Ces sûretés confèrent également au créancier un droit de suite
lui permettant de saisir le bien en quelque main qu’il se trouve. Selon une approche classique,
les sûretés réelles sont mobilières ou immobilières.

Les sûretés mobilières se distinguent selon cinq catégories : le droit de rétention, la

propriété retenue ou cédé à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de
meubles incorporels et les privilèges.

― Les privilèges mobiliers : les privilèges étant des faveurs concédés exclusivement par
le législateur à certains créanciers bénéficiant alors d’une priorité de paiement. On distingue les
privilèges généraux qui portent sur tous les meubles (exemple, le privilège de la sécurité et de
la prévoyance sociale ou du fisc) et les privilèges spéciaux qui portent sur certains meubles :
par exemple, le privilège du bailleur d’immeuble sur les meubles garnissant la maison louée.

― Le gage de meubles corporels : le gage est une convention par laquelle le constituant
accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un
bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs.

Le gage est un contrat solennel. Il se forme par la rédaction d’un écrit, sauf en matière
commerciale. Le gage peut être avec ou sans dépossession. Dans ce cas, il est opposable aux
tiers par sa publicité.

― Le nantissement de meubles incorporels : le nantissement est l’affectation en garantie

d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels,
présents ou futurs.

Le nantissement peut être judiciaire ou conventionnel. En ce cas, il doit être conclu par
écrit à peine de nullité. Il peut porter sur une créance future, une fraction de créance, un fonds
de commerce, un compte. Il peut être constitué pour un temps déterminé. Pour être opposable
au débiteur, le nantissement doit lui être notifié.

102
 ― La propriété retenue ou cédée à titre de garantie (autrement dit la propriété sûreté) :
la propriété d’un bien actuel ou futur, ou d’un ensemble de biens, peut être cédées en garantie
du paiement d’une dette actuelle ou future, ou d’un ensemble de dettes aux conditions prévues
par l’AUS (art. 79).

Les sûretés immobilières comprennent principalement :

― les privilèges immobiliers : on distingue les privilèges généraux qui portent sur tous
les immeubles (ces privilèges s’exercent en priorité sur les meubles, ensuite sur les immeubles)
et les privilèges spéciaux qui portent sur certains immeubles, par exemple le privilège du
vendeur d’immeuble, celui du prêteur de deniers, etc.

― les hypothèques : l’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé ou

déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou
futures, à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables (AUS, art. 190).

L’hypothèque, qu’elle soit légale, judiciaire ou conventionnelle, n’emporte pas

dessaisissement du propriétaire de l’immeuble. Elle donne lieu à une inscription au bureau
des hypothèques. Lorsqu’elle naît par convention, l’hypothèque, doit à peine de nullité, être
contenue dans un acte authentique.

Section 3. – Le bail commercial (ou bail à usage professionnel)

Les baux à usage industriel et commercial étaient soumis, jusqu’à la fin de la 2e guerre
mondiale, au droit commun du louage des immeubles bâtis (Code civil, art. 1714 et s.).

La loi du 30 juin 1926 appelée « loi sur la propriété commerciale », rendue applicable dans
les anciennes colonies françaises, n’a pas donné au commerçant le droit de se maintenir dans
les lieux, contre le gré du bailleur. Elle instaurait un mécanisme dérogatoire au droit commun
du louage, en permettant au locataire injustement évincé d’obtenir le paiement d’une indemnité
d’éviction, en réparation du préjudice consécutif au non-renouvellement du contrat.

Aujourd’hui le statut des baux commerciaux est régi par l’Acte uniforme de l’OHADA
portant sur le droit commercial général (AUDCG), Livre VI, Titre I « Bail à usage
professionnel », articles 101 à 134. En réglementant le bail à usage professionnel, l’AUDCG
consacre l’extension du bénéfice du statut des baux commerciaux à tous les professionnels qui
exercent l’exécution du bénéfice du statut des baux commerciaux à tous les professionnels qui
exercent leur activité dans les locaux loués, en même temps qu’il renferme la protection des
locataires professionnels.
103
 Le bail commercial (ou bail à usage professionnel) est un élément très important du fonds
de commerce. Cela a justifié sa protection spéciale à travers le droit au renouvellement du bail
(la propriété commerciale) dont jouit le commerçant locataire.

§ 1. – La formation du contrat de bail à usage professionnel

L’AUDCG a préservé l’esprit du régime des baux commerciaux par le maintien de son
principal objectif qui est d’assurer la stabilité de l’activité. Il en a précisé le contenu à travers
des conditions d’application qui sont relatives au contrat lui-même d’une part, et aux parties
qui le concluent d’autre part.

A. – Les conditions relatives au contrat de bail

L’art. 103 de l’AUDCG définit le bail à usage professionnel comme toute convention,
écrite ou non, entre le propriétaire d’un immeuble ou d’une partie d’un immeuble, et une autre
personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le preneur, d’exercer dans les lieux avec
l’accord de celui-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre
activité professionnelle.

Deux principaux critères d’application du statut des baux à usage professionnel se dégagent
de cette disposition : l’existence d’un contrat de bail d’immeuble et l’affectation du local.

1 – L’existence d’un contrat de bail d’immeuble

Seul un locataire partie à un contrat de louage d’immeuble peut prétendre au bénéfice des
dispositions spéciales du statut des baux à usage professionnel. Les dispositions de l’AUDCG
s’appliquent précisément à tous les baux portant sur des locaux ou immeubles à usage
commercial, industriel, artisanal ou à toute autre usage professionnel.

Sont donc exclus du champ d’application du régime des baux à usage professionnel, toutes les
situations dans lesquelles le commerçant ou le professionnel jouit des locaux en qualité de
copropriétaire, d’indivisaire ou d’usufruitier.

De même, l’attribution d’un simple droit d’usage ou d’habitation, la mise à disposition gratuite
d’un local, la concession ou une autorisation administrative d’occupation du domaine public,
une convention d’occupation précaire n’entrent pas dans le domaine d’application des
dispositions de l’AUDCG relatives au bail à usage professionnel.

Par ailleurs, les dispositions de l’AUDCG ne s’appliquent pas aux baux à redevance, tels
que les baux emphytéotiques de très longue durée. Le bail portant sur un immeuble ou une
partie d’un immeuble doit être un véritable bail à loyer.

104
 Par immeuble ou partie d’un immeuble, il faut entendre un bâtiment et non un terrain nu.
Mais intégrant la jurisprudence de la Cour de cassation française, l’art. 101 de l’AUDCG
consacre l’exception selon laquelle le régime des baux à usage professionnel s’applique aux
terrains nus « sur lesquels ont été édifiées, avant ou après la conclusion du bail, des
constructions à usage industriel, commercial, artisanal ou à tout autre usage professionnel, si
ces constructions ont été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire ou
portées à sa connaissance et expressément agréées par lui ».

Le local désigne quant à lui une partie d’un bâtiment dans laquelle il est possible
d’exploiter un fonds de commerce.

En revanche, la durée du bail importe peu, au sens de l’AUDCG. Le contrat peut être
conclu, au gré des parties, pour une durée déterminée ou indéterminée (AUDCG, art. 104). Mais
cette affirmation doit être nuancée car la durée du bail qui est effectivement sans incidence sur
la qualification du bail à usage professionnel, ne le sera plus dans l’appréciation des conditions
de renouvellement du contrat.

En effet, l’art. 123 de l’AUDCG subordonne l’existence du droit au renouvellement du bail

à l’exercice de l’activité dans le local, pendant au moins deux années sans discontinuité. Le
locataire prudent devra donc chercher à obtenir un contrat d’une durée minimale de deux ans,
à défaut de conclure un bail à durée indéterminée.

2 – L’affectation du local à l’exercice d’une activité professionnelle

L’immeuble ou le local doit être affecté, dans la commune intention des parties, et d’une
manière licite, à un usage commercial, industriel, artisanal ou à tout autre usage professionnel.
Lorsque le bail porte sur des locaux ou sites affectés pour partie à l’exploitation commerciale
et pour partie à l’habitation, il doit être considéré comme indivisible au regard du statut des
baux à usage professionnel.

Sous le régime de la loi du 30 juin 1926, le statut des baux commerciaux s’appliquait
exclusivement aux baux conclus pour un usage commercial ou industriel. En s’alignant sue une
tendance du droit contemporain, l’AUDCG étend désormais le domaine d’application du statut
des baux commerciaux à tous les baux portant sur des locaux ou immeubles à usage artisanal,
ou professionnel de façon générale

La notion de bail à usage professionnel permet alors d’assurer un emplacement stable à

toute activité professionnelle, dès lors que les conditions d’exercice du droit au renouvellement
du bail seraient remplies.

105
 B. – Les conditions relatives aux parties au contrat de bail

Les parties au contrat de bail sont désignées par les termes « preneur ou locataire », et
« bailleur » ou propriétaire » du local ou de l’immeuble loué.

La qualité des parties se détermine d’après certaines aptitudes juridiques ou

professionnelles et confère à chacune d’elles des obligations précises au profit de l’autre.

1 – La qualité des parties

Le statut personnel du bailleur importe peu. Tout propriétaire d’immeuble ou de local peut
conclure un contrat de bail dès lors qu’il a la capacité juridique. Des situations particulières se
présentent quelquefois, qui nécessitent un pouvoir spécial ou une autorisation préalable. Par
exemple, en vertu de son pouvoir de représentation légale, le tuteur d’un enfant mineur pourra
valablement conclure un contrat de bail sur un immeuble appartenant à celui-ci ? Mais, le
preneur ne pourra pas se prévaloir d’un droit au renouvellement du bail contre le mineur devenu
majeur ou émancipé.

Contrairement, au bailleur dont le statut personnel importe peu, le preneur qui entend se
prévaloir du statut des baux commerciaux peut être indifféremment une personne physique ou
morale. Peu importe pour les personnes morales qu’elles soient de droit privé ou de droit public.

Le locataire doit avoir la qualité requise, c’est-à-dire être un commerçant, un industriel, un

artisan ou justifier de l’exercice d’une activité professionnelle, conformément aux dispositions
de l’art. 103 de l’AUDCG.
2 – Les obligations des parties

Les principales obligations issues du droit commun du contrat de louage de choses

incombent aussi aux parties à un contrat de bail à usage professionnel.

Par exemple, l’art. 113 de l’AUDCG impose au preneur l’obligation d’exploiter les locaux
loués, en bon père de famille et, de respecter la destination des lieux prévue au contrat.
Toute déspécialisation du bail, c’est-à-dire toute modification de la nature des activités
exercées dans le local loué peut entraîner la résiliation du contrat, s’il en résulte un préjudice
pour le bailleur.

Le preneur doit aussi payer le loyer prévu au contrat, et assurer la charge des
réparations locatives (AUDCG, art. 112 et 114).

Enfin, le preneur a l’obligation d’exercer effectivement l’activité convenue dans le

local. Cette exigence se déduit de l’art. 123 qui subordonne l’exercice du droit au

106
renouvellement du bail à l’exploitation continue du fonds de commerce dans le local, pendant
une durée minimale de deux ans.

De son côté, le bailleur doit sa garantie au preneur, dans les conditions du droit commun.
Il doit notamment lui délivrer des locaux en bon état et surtout, en garantir la jouissance paisible,
selon les termes des art. 108 et 109 de l’AUDCG. Aussi, le bailleur devra se garder de faire
personnellement concurrence au preneur en se livrant à une activité similaire dans une autre
partie de l’immeuble.

§ 2. – Les prérogatives du locataire commerçant

A. – Le droit au renouvellement du bail

La prérogative essentielle reconnue au commerçant locataire est constituée par le droit
d’exiger le renouvellement de son bail arrivé à expiration, et en cas de refus du bailleur,
d’obtenir une indemnité d’éviction qui compense le préjudice qui lui est ainsi causé.

Ce droit qui lui a été reconnue depuis la loi du 30 juin 1926 est aujourd’hui garanti par
l’AUDCG (art. 123 et s.). Il s’agit d’un droit personnel qui s’exerce contre le bailleur, mais qui
peut aussi présenter un intérêt économique pour des tiers.

Le droit au renouvellement du bail commercial s’exerce dans un cadre légal bien déterminé.
Il n’est garanti au locataire que si certaines conditions de fond et de forme sont remplies.

1 – Les conditions de fond du droit au renouvellement du bail

Le droit au renouvellement du bail à usage professionnel est réservé aux locataires,
personnes physiques ou morales, exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou
professionnelle dans le local ou immeuble, depuis au moins 2 ans.

Le commerçant qui sollicite le renouvellement de son bail commercial doit aussi avoir
exécuté ses obligations contractuelles essentielles au cours de la période échue. Il s’agit
notamment du paiement des loyers, de l’entretien courant des locaux, ou encore du respect
de l’affectation convenue des lieux. En effet, le manquement à l’une de ces obligations peut
lui être opposé par le bailleur pour justifier le refus de renouveler le bail, selon l’art. 127 de
l’AUDCG.

2 – Les conditions de forme du droit au renouvellement du bail

Le droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée est acquis au
preneur (locataire) qui justifie avoir exploité pendant une durée minimum de 2 ans. La
procédure de renouvellement varie selon la durée du bail.

107
 Les parties fixent librement la durée des baux commerciaux. Le bail commercial peut être
conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. D’après l’art. 104 de l’AUDCG, à défaut
d’écrit ou de terme fixé par les parties dans leur contrat, le bail est réputé conclu pour une durée
indéterminée.
a) Le renouvellement du bail à durée déterminée

L’art. 124 de l’AUDCG impose au preneur qui veut continuer son exploitation dans les
lieux loués l’obligation de formuler sa demande par acte extrajudiciaire, dans un délai de
3 mois avant le terme. Le non-respect de cette prescription entraîne la déchéance du droit au
renouvellement du bail. Le bailleur qui a reçu la demande de renouvellement du bail dans les
formes et délais prescrits, doit faire parvenir sa réponse au preneur au plus tard un mois
avant l’expiration du bail, faute de quoi le contrat sera réputé reconduit pour une nouvelle
période. L’art. 123 de l’AUDCG fixe à 3 ans la durée du nouveau bail consenti expressément
ou reconduit tacitement.

b) Le renouvellement du contrat à durée indéterminée

L’initiative du congé n’appartient plus exclusivement au bailleur. Toute partie envisageant

la résiliation du bail peut donner congé à l’autre par acte extrajudiciaire, au moins six mois
à l’avance. Le preneur qui a reçu la notification du congé, mais qui souhaite son maintien dans
les lieux, doit former opposition en notifiant sa contestation au bailleur dans les mêmes formes,
avant la fin de la période de préavis ou de congé.

c) Le refus du bailleur de renouveler le contrat

Le bailleur qui désire refuser le renouvellement du contrat doit préciser dans son congé les
motifs de ce refus. Si les motifs ne sont pas légitimes, le locataire a droit à une indemnité
d’éviction.

i) Les motifs légitimes de refus et droit de reprise de l’immeuble sans indemnité

d’éviction

Le bailleur dispose d’un droit de reprise de l’immeuble et n’a donc pas à payer l’indemnité
d’éviction s’il peut invoquer une cause légitime de refus de renouvellement, notamment :

 un motif grave résultant d’une faute du locataire dans l’exécution du bail

(exemple : défaut de paiement des loyers, abus de jouissance des locaux, défaut
d’entretien, changement de destination des locaux, défaut d’exploitation, cession ou
sous-location du bail sans l’agrément du bailleur), ou une attitude injurieuse du

108
 locataire. Dans ce cas, le preneur doit avoir été mis en demeure, par acte
extrajudiciaire, de mettre fin au manquement constaté. Ce n’est que s’il persiste
dans son attitude plus de deux mois après cette mise en demeure que le motif grave sera
retenu à son encontre ;
 le droit de reprise du bailleur pour son habitation personnelle ou celle de
ses proches parents (ascendants, descendants, et leurs conjoints). Cette prérogative du
bailleur ne s’exerce désormais que sur les seuls locaux d’habitation accessoires aux
locaux commerciaux. L’art. 128 de l’AUDCG autorise même le locataire à s’opposer
au droit de reprise ainsi restreint, lorsque la privation de jouissance des locaux
accessoires est de nature à apporter un trouble grave à l’exploitation, ou lorsque
l’ensemble des locaux constitue un tout indivisible ;
 la démolition de l’immeuble pour le reconstruire (locaux déclarés insalubres
ou menaçant ruine). Le bailleur n’est dispensé du paiement de l’indemnité d’éviction,
que si la notification du congé donné au preneur est accompagnée d’une
description des travaux de reconstruction projetés. Mais, dans ce cas, l’art. 127, 2°
de l’AUDCG autorise le preneur à rester dans les lieux jusqu’au commencement
des travaux de démolition et lui reconnaît un droit de priorité pour l’attribution d’un
nouveau bail dans l’immeuble reconstruit.
ii) Les motifs légitimes de refus et droit de reprise de l’immeuble, moyennant le
paiement d’une indemnité d’éviction
― Pour reconstruire l’immeuble : en dehors de l’insalubrité ou de la ruine de l’immeuble,
le bailleur a un droit de reprise pour le reconstruire, mais il doit payer l’indemnité d’éviction, à
moins qu’il n’offre au locataire un local correspondant et ne lui paye ses frais de
déménagement ;

― Pour surévaluer l’immeuble : ici encore le bailleur dispose d’un droit de reprise,
moyennant le versement d’une indemnité d’éviction au locataire.

B. – Les opérations portant sur le bail

1 – La cession du bail

La cession du droit au bail peut être librement consentie par le preneur au profit d’un tiers,
si le preneur cède le bail et la totalité des éléments permettant l’activité dans les lieux loués.

En revanche, lorsque le preneur cède le bail seul ou avec une partie des éléments permettant
l’activité dans les lieux loués, la cession est soumise à l’accord du bailleur.

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 L’art. 118 de l’AUDCG précise que toute cession du bail doit être portée à la connaissance
du bailleur par acte extrajudiciaire ou par tout autre moyen. Le défaut de signification est
sanctionné par l’inopposabilité de la cession au bailleur.

2 – La sous-location du bail

La liberté consacrée par l’AUDCG à propos de la cession du bail contraste largement avec
le principe de l’interdiction de la sous-location. En effet, l’art. 121 de l’AUDCG interdit toute
sous-location totale ou partielle, par le preneur de l’immeuble ou du local objet d’un bail
commercial. Toutefois, cette disposition n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent stipuler
une clause contraire dans leur contrat. Le preneur devra, dans ce cas, sous peine
d’inopposabilité, porter la sous-location consentie au profit d’un tiers, à la connaissance
du bailleur, par acte extrajudiciaire ou par tout moyen écrit.

Le bailleur n’intervient pas, ici non plus, dans la conclusion du contrat de sous-location.
Mais, le législateur lui accorde le droit d’exiger, a posteriori, une augmentation correspondante
du loyer qui lui est versé, lorsque le prix de la sous-location totale ou partielle est supérieur à
celui du bail principal. Cette mesure permet d’empêcher que le preneur, abusant de la
surprotection légale dont il bénéficie, transforme son droit au bail en un objet de grande
spéculation, au détriment du propriétaire de l’immeuble ou du local./.

[FIN DU COURS].

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