Un peuple-Un but-Une foi
Institut Supérieur de Management
THEORIE CONSTITUTIONNELLE
Licence 1 Sciences juridiques
M.NDIAYE
Enseignant-chercheur en Droit Public – Histoire du Droit ISM-Dakar
E-mail : [email protected]
Année scolaire 2024-2025
INTRODUCTION
Les termes utilisés dans cette matière sont familiers aux citoyens des États
démocratiques en raison de l'importance de la constitution dans les États modernes. La
constitution est fondamentale car elle constitue la base de l'État. De plus, elle a une dimension
médiatique forte, étant souvent au cœur de l'actualité. Cependant, il est essentiel de comprendre
la réalité derrière cette première impression en revisitant certaines notions de base.
Le droit constitutionnel est le droit de la constitution, et donc le droit de l'État. Deux
notions symbolisent l'État au quotidien : le droit et le pouvoir.
▪ La notion de droit
Sens et caractère du mot droit :
A - Sens et caractère du mot droit
Le mot droit renvoie, dans une approche générale, à un ensemble de règles juridiques
applicables à une structure sociale donnée. Mais cette approche générique de la notion ne rend
pas exactement compte de tous les sens qu’elle peut revêtir en fonction de la diversité des
situations à couvrir. Il en est ainsi par exemple de la situation où la personne dispose de la
possibilité d’agir d’une certaine manière ou de ne pas le faire. Cette situation recouvre une
faculté, un pouvoir que le droit (mode d’organisation sociale) reconnaît à la personne et qui est
appelée prérogative. Chaque société reconnaît à ses membres une pluralité de prérogatives,
c’est-à-dire des possibilités quasi infinies de réaliser leur volonté dans le cadre de leurs rapports
mutuels sous réserve de conformité au droit.
L’ensemble de ces possibilités sont désignées par le terme « droits subjectifs » ; ce sont
des droits qui s’exercent sur des choses où à l’encontre d’autres personnes. Le sens du mot droit
ainsi décliné renvoie à la prérogative reconnue à un individu à l’encontre d’un autre individu.
Mais la marque de ce premier type de droit est la pluralité parce que non seulement il est conféré
à tous les membres du groupe social mais aussi il implique différentes possibilités d’être ou
d’avoir au profit de ceux-ci. Il s’agit donc ici de la première situation dans laquelle on peut
envisager la notion de droit.
Mais il en est une autre où un autre type de comportement est en cause, celui à caractère
général qui serait exigible de toute personne dans une hypothèse donnée. C’est le second sens
du mot droit : celui que l’on appelle le droit objectif et qui nous retiendra dans le cadre de ce
cours. Le sens de ce mot est le même que celui qu’on a donné à prime abord avec la précision
2
qu’ici les règles s’appliquent sous l’autorité d’une institution collective. Il s’en suit une
définition plus précise du droit objectif, à savoir : « un ensemble de règles qui ordonnent,
défendent ou imposent quelque chose sous l’autorité d’une institution commune, soit à tous les
membres du groupe soit à certains d’entre eux seulement », lorsqu’ils se trouvent dans une
situation particulière. De cette définition se dégagent deux choses qui requièrent notre attention
:
- la première est l’obligation qui ressort des termes « ordonner, défendre et imposer »,
- la seconde est l’autorité qui découle des notions d’obligation, de contrainte et d’autorité.
Celles-ci sont inséparables du mot sanction qui est la première marque du droit. La
sanction est une institution juridique, un instrument du droit qui permet de différencier
les règles juridiques des autres règles sociales ; la morale et la religion ont vocation aussi
à régir les individus dans leur comportement. Contrairement à la sanction religieuse ou
morale, la sanction juridique n’est pas seulement hypothétique, virtuelle, mythique ou
intime elle est à la fois extérieure et sociale, donc collectivisée. Elle est donc socialisée
car elle relève d’une autorité spécialement revêtue du pouvoir d’intervenir pour la faire
appliquer à chaque fois que la prescription juridique n’a pas été respectée. La création
par les hommes d’institutions représentatives de leur volonté et dotées d’un pouvoir de
répression est une chose à la fois ……… et quasi naturelle. En effet, l’émergence des
règles juridiques munies de sanction est une conséquence logique de la détermination
par les communautés humaines d’un certain nombre d’objectifs à atteindre sous la
conduite d’une autorité collective. Il y a donc une relation étroite entre les notions de
droit et de pouvoir.
B - Droit et pouvoir
Si l’on reprend la définition précédente, on en déduit que le droit en soi n’a aucun sens
ou ne revêt aucune réalité s’il n’est pas fondé sur la notion de Pouvoir ; c’est d’ailleurs ce qui
apparaît dans la notion elle-même. En effet avoir le droit de faire quelque chose : c’est le
pouvoir d’accomplir cette chose conformément à sa volonté, c’est avoir la capacité de se
comporter d’une certaine manière. Ce pouvoir d’accomplir la chose ne sera effective que si elle
n’est pas entravée par quelqu’un d’autre ou par quelque chose d’autre. Autrement dit la liberté
n’existe dans le groupe que si une institution puissante est capable d’en garantir la viabilité.
Cette institution puissante est représentée aujourd’hui sous la forme institutionnelle : c’est
l’Etat. L’étroitesse de la relation entre ces notions de droit, Pouvoir et Etat va produire différents
concepts aujourd’hui à la mode comme l’Etat de droit, le droit de l’Etat ou le pouvoir du droit.
3
Ce qu’on peut donc retenir c’est que l’Etat est à l’origine du droit parce que c’est lui qui, soit
le sécrète directement soit le reconnaît. Mais le pouvoir de l’Etat ne naît pas ex nihilo ; il se
fonde sur le groupe qu’il entend régir et dont il assure la direction ; toutes raisons qui font qu’il
est appelé pouvoir politique.
2 - La notion de pouvoir politique
Cette notion est une composition de deux mots : pouvoir et politique que nous allons envisager
tour à tour.
a - La notion de pouvoir dans la sphère politique.
Le mot pouvoir revêt plusieurs sens dont un seul nous intéresse ici : c’est celui qui
évoque soit l’emprise de quelqu’un sur quelqu’un d’autre, soit l’emprise d’une chose sur une
autre. Le lieu de réalisation par excellence de la notion est le monde animal ou humain. Dans
la sphère animale, l’emprise est fondée sur la contrainte alors que dans la sphère humaine, elle
emporte parfois le consentement. C’est essentiellement cette deuxième sphère qui recouvre
notre champ d’intérêt parce que c’est en son sein que la notion de pouvoir renvoie au
phénomène d’autorité.
Le phénomène du pouvoir dans la sphère humaine est dominé par le couple commandant
obéissance. La meilleure illustration en est l’image du policier qui règle la circulation. Derrière
ses injonctions, il y a autre chose que la simple force répressive que sa fonction emporte : c’est
l’objectif ou l’idéal d’une vie en mouvement bien réglée qui réunit à la fois agents de circulation
et automobilistes. Cet idéal est conçu ou à tout le moins formalisé par le pouvoir politique. On
peut définir celui-ci comme étant l’institution représentative du groupe chargée de traduire en
actes la volonté de vie commune de ses membres.
En d’autres termes, le pouvoir politique est un ensemble d’individus ou d’institutions
choisis et mis en place par la communauté pour donner corps à la solidarité, par l’encadrement
des activités et des hommes. Dans cette perspective, l’institution est dotée du pouvoir de
commandement qui est la faculté de poser les règles et de se faire obéir en ayant recours, en cas
de besoin à la contrainte. Dans les sociétés contemporaines, le pouvoir politique prend le visage
de l’Etat. C’est donc l’Etat qui représente les sociétés humaines et qui est investi de l’autorité
de décider ou d’agir en leur nom. Toutefois, la confusion entre l’Etat et le Pouvoir n’est pas
totale dans la mesure où l’Etat bien qu’étant émanation du groupe peut parfois poursuivre
d’autres objectifs et même entrer en conflit avec le groupe. Voilà pourquoi, la notion de pouvoir
4
très souvent confondu avec celle de gouvernant ou de dirigeant, renverrait plutôt chez certains
auteurs aux gouvernés (pouvoir populaire). La réunion des deux notions : gouvernants et
gouvernés donne le Pouvoir National. L’expression symbolise l’entité humaine qui se trouve à
l’intérieur des limites géographiques d’un Etat. Le pouvoir national renvoie donc au pouvoir
politique appliqué à un territoire donné. Cette notion a évolué dans le temps.
b - L’évolution du phénomène de pouvoir
Le phénomène de pouvoir revêt quand il s’exerce dans le cadre de l’Etat une dimension
politique. Le pouvoir ainsi qualifié revêt essentiellement trois caractères : il est contraignant,
parce que reposant sur la force qu’il fait intervenir en cas de besoin ; il est global, dans la mesure
où il régit toute la société ; il est enfin initial, étant à la base de l’organisation sociale. Mais ce
pouvoir politique n’a pas toujours revêtu les mêmes caractères, pas plus qu’il n’eût pas la même
nature tout le long de l’histoire des sociétés humaines.
Ce pouvoir a varié dans le temps et dans le sens d’un plus grand raffinement. A ce
propos, les anthropologues ont établi la typologie suivante : les hommes ont tout d’abord
connu : un pouvoir diffus, ensuite un pouvoir individualisé et enfin le pouvoir institutionnalisé
que l’on retrouve dans les Etats modernes.
- S’agissant tout d’abord du pouvoir diffus ou anonyme, c’est le type de pouvoir qui
existe dans toutes les sociétés antiétatiques de sociétés dites primitives ou archaïques. On parle
à ce propos de pouvoir diffus ou anonyme parce qu’il y a une indifférenciation entre ceux qui
gouvernent et ceux qui sont gouvernés ; autrement dit tout le monde obéit et commande à la
fois. Le ressort de fonctionnement de ce type de société réside pour l’essentiel dans les
croyances et coutumes et la seule préoccupation de ses membres est la survie. Mais ce type de
rapports politiques se compliquent à mesure qu’augmentent et se diversifient les besoins
sociaux. D’où l’instauration d’un pouvoir plus raffiné.
- Le pouvoir individualisé
Il caractérise les sociétés féodales c’est-à-dire des structures correspondant à des entités
géographiques appelées seigneuries ou fiefs au sein desquelles s’établissent des relations
hiérarchisées entre des seigneurs (chefs religieux ou militaires) et des vassaux qui représentent
tout le reste de la population. Les seigneurs font eux-mêmes acte d’allégeance à l’égard un roi
à qui ils doivent obéissance et aide en échange de sa protection. Dans ce type d’organisation
sociale, le pouvoir politique est dit individualisé parce qu’il se confond avec la personne de
5
celui qui l’exerce. Le chef compte sur sa force, son prestige ou la crainte qu’il inspire pour
perpétuer son règne. Seulement ce type de pouvoir est par nature instable, fragile dans la mesure
où le jour où l’élément qui le structure disparaît, le chef lui-même tombe. Le rapport politique
disparaît avec le chef, c’est pourquoi les hommes vont imaginer un autre type de rapports plus
sereins. C’est l’avènement du pouvoir institutionnalisé.
- Le Pouvoir institutionnalisé
C’est le modèle de structuration par excellence des Etats modernes. Le vocable Etat
moderne, recouvre le type d’organisation politique qui apparaît à la fin du 15ème et au début
du 16ème siècle et qui permet aux hommes de stabiliser leurs rapports sociaux. Derrière ce
concept il y a une réalité, c’est le processus qui a conduit à l’unification des anciennes
seigneuries par la création d’un certain nombre d’institutions royales (armée, administration
fiscale…). Ce qu’il faudrait retenir dans le cadre de ce processus d’avènement de l’Etat, c’est
le mode d’organisation de la transmission de pouvoir. On a institutionnalisé la façon d’accéder
et de demeurer au pouvoir. Le processus a commencé au sein même des familles régnantes dans
la mesure où la succession d’un chef n’était plus synonyme de période d’instabilité, de guerres
de rivalité. Dans ce cas précis, on a parlé de pouvoir institutionnalisé pour signifier
l’établissement de règles claires et stables qui non seulement aménagent la procédure
d’accession au pouvoir mais aussi et surtout différencient celui qui exerce le pouvoir de celui
qui en est le détenteur originel. Le pouvoir appartient au peuple et celui qui gouverne n’en est
investi que pour une période déterminée, et pour les besoins d’une cause précise. La
conséquence directe et immédiate de ce processus fera la stabilité dans la succession et dans la
gestion du pouvoir. Cette conséquence se reflète dans les écrits des historiens de la royauté
française par la mise en exergue de deux concepts : l’indisponibilité de la Couronne royale et
la continuité de son exercice. D’où le terme « le Roi est mort ! Vive le Roi » l’indisponibilité et
la continuité deviennent deux caractéristiques majeures du pouvoir politique que la matière de
droit constitutionnel va recueillir et enrichir pour en faire le fondement des institutions
politiques modernes.
L’enseignement du droit constitutionnel découle de l’apparition de règles stables et
claires pour la conquête et la gestion du pouvoir public. Le droit constitutionnel, comme tel est
inséparable de la notion de droit public. L’évocation de celles-ci renvoie nécessairement à à
une autre catégorie du droit, qu’on lui oppose trait pour trait. C’est le droit privé dont il ne sera
pas question dans ce cours. Il en est ainsi pour deux principales raisons :
6
- c’est un droit qui postule l’égalité entre les protagonistes de la règle de droit ;
- c’est un droit qui sous-tend une relation fondée sur un accord de volontés libres. Mais à la
vérité, l’opposition entre droit public et droit privé n’est fondée que sur des raisons pratiques et
pédagogiques. C’est pourquoi au fur et à mesure que les sociétés évoluent et se complexifient,
la différenciation s’estompe. Il n’empêche qu’il faut toujours essayer d’étudier le droit
constitutionnel au regard de cette distinction principale (Droit-privé).
L’étude de notre matière révèle aujourd’hui que le droit constitutionnel appartient au
droit public, cependant dans bien des aspects, il le dépasse largement.
- Le droit constitutionnel appartient au droit public. Avant d’en arriver à la définition de ce
droit, il est nécessaire de parler de ses origines.
❖Les origines de la notion de droit public.
On s’accorde dans la doctrine pour faire remonter l’apparition du droit public à l’époque
romaine notamment lorsque deux légistes Ulpien et Paul remplissaient auprès du roi un rôle de
consultance et de conseil juridique. Cette activité les amena pour des raisons méthodologiques
et pédagogiques à inventer un mode d’archivage des demandes qui leur étaient soumises par le
roi lui-même. Ils distinguèrent entre deux types de demandes, celle qui se rapportait à
l’institution royale (elle-même) et les autres qui concernaient les sujets entre eux, dans leurs
rapports mutuels. C’est de là qu’est née la distinction : droit public et droit privé.
• Définition et caractères de la notion de droit public
La notion de droit public renvoie à cette partie du droit qui traite de tout ce qui est relatif
aux institutions publiques (du groupe) à la fois dans leurs rapports intrinsèques et avec d’autres
personnes (physiques ou morales). De cette définition emporte trois remarques qui sont autant
de marques distinctes de la notion de droit public :
– celle-ci ne recouvre en principe dans son acceptation que les seules personnes
publiques ;
- le droit public ne s’intéresse qu’aux choses qui touchent l’ensemble du groupe ; et à elles
seules en principe (la notion d’intérêt général)
- Dans la mesure où il se rapporte qu’à l’intérêt général, le droit public postulerait
nécessairement l’existence de rapports inégalitaires entre acteurs publics et acteurs privés.
7
Le droit public postulerait nécessairement l’existence de rapports inégalitaires entre
acteurs publics et acteurs privés. Le droit public tout an régissant les premières cités leur
confèrent en même temps des « moyens exorbitants du droit commun » : exemples : la
possibilité d’imposer aux autres acteurs des décisions sans leur aval préalable.
- D’autres branches du droit public A côté du droit constitutionnel, on retrouve deux principales
branches ou sous branches qui ont vocation aussi, comme le droit constitutionnel, à régir
certains aspects des activités publiques : il s’agit du droit administratif et du droit financier.
Le droit administratif recouvre l’ensemble des règles publiques qui régissent l’action de
l’administration. Celle-ci est définie comme étant l’ensemble des structures qui sont mises au
service du gouvernement pour exécuter ses décisions quotidiennes. Il y a ensuite le droit
financier (finances publiques) qui est l’ensemble des règles juridiques qui se rapportent aux
activités financières des collectivités publiques. Droit constitutionnel, droit administratif et
finances publiques constituent des sous-branches du droit interne (ensemble des règles relatives
aux activités de l’Etat à l’intérieur de ses frontières).
A ce droit interne, on oppose le droit international. Le droit international se rapporte aux
relations entre Etats ou entre Etats et Organisations Internationales ou entre Organisations
Internationales elles-mêmes. Cette subdivision du droit public en branches et sous branches est
à la fois quelque chose de subtil et relatif.
- Le droit constitutionnel transcende le droit public,
Un constant s’impose d’emblée : l’importance du droit constitutionnel est telle
aujourd’hui qu’il irrigue et vivifie le droit public qui l’a pourtant fondé. L’explication de cet
état de chose réside à la fois dans l’objet de la matière et dans son évolution en rapport avec
celle de la vie politique contemporaine.
- La matière du droit constitutionnel
D’un point de vue sémantique, le droit constitutionnel se confond avec son objet, c’est-
à-dire la Constitution. La constitution représente l’ensemble des normes contenues ou qui se
rapportent au texte fondamental placé au sommet de la hiérarchie des règles juridiques dans
l’Etat et dont la modification intervient par une procédure spéciale. Le droit constitutionnel a
pour vocation d’étudier ces normes. Mais ainsi défini, le droit constitutionnel suscite
relativement à son rôle et à sa nature deux positions opposées. La première position tendrait à
8
voir dans le droit constitutionnel une activité d’interprétation et de systématisation des normes
constitutionnelles. On serait alors en présence d’une science : celle du droit constitutionnel.
A l’opposé de cette première position, il y a celle qui dit que le droit constitutionnel
renvoie à une simple activité de description des normes constitutionnelles. Le droit
constitutionnel équivaudrait alors à la dogmatique juridique, avec comme principal fondement
la neutralité. La seconde position a prévalu pendant longtemps parmi les auteurs et les hommes
politiques, mais elle est aujourd’hui totalement dépassée sous l’influence d’un certain nombre
de facteurs.
c- Les caractères de la politique
La politique présente deux caractères : contrasté et rationalisé.
- Le caractère contrasté
La politique relève d’un contraste car elle rapproche les individus tout en les opposant.
- Le caractère rationalisé
Par suite d’une longue évolution esquissée en Occident à partir du XVIIème siècle, le droit
constitutionnel a désormais pour objet de règlementer l’activité politique c'est-à-dire de la
juridiciser.
Le droit constitutionnel se situant dans une perspective juridique autant que civique pose
les règles du jeu politique et distribue les rôles entre les différents acteurs. De cette façon, il
résulte l’établissement d’un code de conduite entre gouvernants et gouvernés appelé
Constitution.
Ainsi la politique à l’époque contemporaine ou le pouvoir qui en constitue la marque distinctive
est moins celle du bon vouloir que de la norme juridique.
L’Etat de droit, ce stade suprême d’une civilisation politique résulte d’un changement
de culture : au gouvernement naturel succède le gouvernement consensuel des individus.
L’étreinte juridique est le meilleur antidote au pouvoir.
La conception moderne de la politique est née à bien des aspects avec la Déclaration
d’indépendance des Etats Unis du 04 Juillet 1776 : « tous les hommes sont créés égaux ; ils sont
dotés par le Créateur de certains droits inaliénables…les Gouvernements sont établis par les
hommes pour garantir ces droits et leur juste pouvoir émane du consentement des gouvernés ».
9
En somme le droit constitutionnel est parvenu à endiguer la politique, puis à enfermer,
l’essentiel les gouvernants dans un statut juridique.
d- L’évolution du droit constitutionnel
L’insuffisance et la fragilité de la seconde position est apparue très tôt dans le milieu
des années 50, lorsqu’on s’est rendu compte que le cantonnement de la connaissance des
normes constitutionnelles à leur seule production, sans tenir compte des conditions de celle-ci,
représentait une vaine entreprise. Le droit constitutionnel est né vers 1834, lorsqu’une
ordonnance royale créa la faculté de droit à Paris, avec une Chaire de droit constitutionnel
conférée à un certain : Pelligrino Rossi1.
En effet, ce que l’expérience allait relever c’est que non seulement les règles atteignaient
rarement leur but (structurer totalement le pouvoir) mais aussi et surtout elles ignoraient les
ressorts non apparents de ce pouvoir politique, à savoir les hommes et les stratégies de pouvoir.
Cette faille commence à être comblée seulement à partir du moment où le droit constitutionnel
se donne comme ambition d’étudier scientifiquement, c’est-à-dire de façon rigoureuse et
constante, l’organisation et le fonctionnement des Institutions politiques de l’Etat. Dès lors, il
a pu englober dans un même mouvement à la fois les normes, la façon de les produire et
l’incidence de cette production sur les dirigeants et dans leurs rapports mutuels. Dès lors le droit
constitutionnel fait corps avec la science politique pour mériter l’appellation de science sociale.
Depuis lors le droit constitutionnel n’a plus perdu cette dimension qu’on lui connaît
aujourd’hui, même si la science politique s’en est détachée pour acquérir le titre de discipline
autonome. Certes la rivalité entre les deux tend à se rétrécir pour confiner à l’aspect strictement
juridique des rapports politiques. Mais ce que le droit constitutionnel a tendance à perdre dans
ses rapports avec la science politique, il le récupère sur les autres disciplines du droit par le
canal de deux choses :
- la première est la recherche de la légitimation des comportements politiques dans les
normes constitutionnelles ;
- la seconde est l’activité débordante et le prestige nouveau dont bénéficie le Juge
constitutionnel.
1
Pellegrino Rossi né à Carrare dans le duché de Modène, le 13 juillet 1787, assassiné à Rome le 15 novembre
1848, est un juriste et homme politique italien naturalisé genevois puis français. Il a joué un rôle, successivement
en Italie, en Suisse et en France, avant d'être assassiné dans sa patrie d'origine.
10
En conclusion, nous dirons que plus qu’une simple référence à la Constitution, le droit
constitutionnel apparaît comme une discipline globalisante, seule apte à rendre compte des
multiples enjeux notamment politiques qui secouent les sociétés contemporaines ; d’où son
caractère central dans l’Etat moderne.
Ce qui nous pousse à voir dans une première partie la Théorie générale de l’Etat
(Première Partie) avant de voir les institutions politique (en deuxième partie).
11
