Jus Politicum

Revue de droit politique

Cours constitutionnelles et
révisions de la Constitution

Institut Villey
pour la culture juridique et la philosophie du droit
 Directeurs
Denis Baranger (Université Panthéon-Assas)
Olivier Beaud (Université Panthéon-Assas)

Directeur de la publication
Denis Baranger (Université Panthéon-Assas)

Fondateurs
Denis Baranger (Université Panthéon-Assas),
Armel Le Divellec (Université Panthéon-Assas),
Carlos-Miguel Pimentel (Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines)

Conseil de rédaction
Manon Altwegg-Boussac (Université du Littoral),
Denis Baranger (Université Panthéon-Assas),
Cécile Guérin-Bargues (Université Paris Ouest Nanterre-La Défense),
Renaud Baumert (Université de Cergy-Pontoise),
Olivier Beaud (Université Panthéon-Assas),
Bruno Daugeron (Université Paris-Descartes),
Quentin Epron (Université Panthéon-Assas),
Thibault Guilluy (Université Panthéon-Assas),
Jacky Hummel (Université de Rennes 1),
Philippe Lauvaux (Université Panthéon-Assas),
Carlos-Miguel Pimentel (Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines),
Christoph Schönberger (Universität Konstanz),
Adam Tomkins (University of Glasgow)

Conseil scientifique
Klaus von Beyme (Universität Heidelberg), Dominique Chagnollaud (Université Panthéon-
Assas), Jean-Claude Colliard † (Université Panthéon-Sorbonne), Vlad Constantinesco
(Université Robert-Schuman, Strasbourg), Jean-Marie Denquin (Université Paris Ouest
Nanterre-La Défense), Christoph Gusy (Universität Bielefeld), Ran Halévi (CNRS), Josef
Isensee (Universität Bonn), Lucien Jaume (CNRS), Olivier Jouanjan (Université Panthéon-
Assas), Claude Klein (University of Jerusalem), Franck Lessay (Université Sorbonne Nouvelle),
Corinne Leveleux-Teixeira (Université d’Orléans), Martin Loughlin (London School of
Economics), Ulrich K. Preuß (Freie Universität Berlin), Philippe Raynaud (Université
Panthéon-Assas), Pierre Rosanvallon (Collège de France), François Saint-Bonnet (Université
Panthéon-Assas), Cheryl Saunders (University of Melbourne), Michel Troper (Université Paris
Ouest Nanterre-La Défense), Neil Walker (University of Edinburgh).

Secrétaire de rédaction
Élodie Djordjevic (Université Panthéon-Assas)

Assistants éditoriaux
Martin Hullebroeck (Université Panthéon-Sorbonne et Université Libre de Bruxelles),
Éva Martinez, Sabina Tortorella (Université Panthéon-Assas)
 Jus Politicum – Revue de droit politique
no 18 (juillet 2017)

Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution : un nouveau regard ................... 3

Yaniv Roznai : Towards A Theory of Constitutional Unamendability: On the Nature
and Scope of the Constitutional Amendment Powers ......................................................... 5
Claude Klein : Recension de Yaniv Roznai, Unconstitutional constitutional
amendments. The Limits of Amendment Powers, Oxford Constitutional Theory,
2017................................................................................................................................... 39
Denis Baranger : Un chantier qui ne prend jamais fin. Le juge, les révisions, et les
autres formes de changement constitutionnel dans la France contemporaine ................. 45
Olivier Beaud : Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine à
refuser toute idée de limitation au pouvoir de révision constitutionnelle......................... 93
Eleonora Bottini : L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir
constituant ....................................................................................................................... 117
Jacky Hummel : La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions
constitutionnelles. Sur l’usage politique d’une fiction constitutionnelle ........................ 155

La cour suprême des États-Unis face à la peine de mort .................................................. 177

Wanda Mastor : Présentation des opinion dissidente du juge Breyer et opinion
concordante du juge Scalia sous Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576
U.S. (2015) (Peine de mort) ............................................................................................ 179
Stephen Breyer : Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015). Opinion
dissidente......................................................................................................................... 185
Antonin Scalia : Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015). Opinion
concordante..................................................................................................................... 211

Varia ....................................................................................................................................... 217

Félix Blanc : Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel en
France et aux États-Unis ................................................................................................ 219
Claus Dieter Classen : La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en
France. Remarques sur la concrétisation d’une notion ouverte dans l’espace
juridique européen .......................................................................................................... 247
Édouard Dubout : L’échec de la citoyenneté européenne ? Les mutations d’une
citoyenneté complexe en période de crise identitaire .................................................... 283
Thibault Guilluy : Les juges britanniques face au Brexit Une revanche posthume du
droit de l’Union européenne ? ........................................................................................ 311
Paper ...................................................................................................................................... 335
Jean-François Kerléo : Le fait majoritaire, chronique d’une mort annoncée ? ................ 337
Mickaël Lavaine : Le discours de la déontologie de la juridiction administrative ........... 355

Notes de lecture ..................................................................................................................... 381

Cécile Guérin-Bargues : Le droit politique entre normativisme et soft law : À propos
de l’ouvrage d’Eleonora Bottini, La sanction constitutionnelle, étude d’un
argument doctrinal.......................................................................................................... 383
Jacques Caillosse : À propos du livre de Christian Vigouroux, Du juste exercice de la
force, Paris, O. Jacob, 2017 ........................................................................................... 391
Franck Laffaille : Luigi Lacchè, History & Constitution. Developments in European
Constitutionalism: The Comparative Experience of Italy, France, Switzerland and
Belgium (19th-20th Centuries), Frankfurt am Main, Klostermann, 2016 ...................... 405
Tristan Pouthier : À propos du livre d’Antoine Chopplet, Adhémar Esmein et le droit
constitutionnel de la liberté, Paris, Mare & Martin, 2016 ............................................. 427

Mémoires ............................................................................................................................... 431

Zeineb Letaief : La Constitution et les études d’impact .................................................... 433
Jeanne-Thérèse Schmit : Les idées constitutionnelles de Raymond Aron ......................... 505
Louise Seiler : Les amendements du gouvernement créant des articles additionnels ....... 583
Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution :
un nouveau regard
 Yaniv Roznai
TOWARDS A THEORY OF CONSTITUTIONAL UNAMENDABILITY:
ON THE NATURE AND SCOPE OF THE CONSTITUTIONAL AMENDMENT POWERS

1. INTRODUCTION

C
onstitutions change with time. Such change can take place in
various ways: according to a procedure stipulated within them or
outside of the formal amendment process, for instance, through
judicial interpretations or practice1. A modification of a constitutional text’s
meaning through interpretation may often carry a greater effect than its for-
mal modification. 2 For some, the issue of amendments is less interesting
than that of informal transformation3. Nonetheless, formal amendments re-
main an essential means of constitutional change and raise imperative ques-
tions which are far from being tedious4.
Amendment procedures are nowadays a universally recognised meth-
od5. They are important since “the ultimate measure of a constitution is how


This is an edited excerpt from Part II, Ch. 4, 5 of Y. ROZNAI, Unconstitutional Constitu-
tional Amendments – The Limits of Amendment Powers, Oxford, Oxford University Press,
2017. I thank the publishers for their permission to publish this excerpt. This paper was
presented at NUI Galway Legal and Political Theory Workshop; Trinity College Dublin
School of Law Seminar; The College of Management Academic Studies School of Law
Staff Seminar; IDC School of Law Staff Seminar; Tel Aviv University Faculty of Social
Science, Political Science Department Staff Seminar; Hebrew University Faculty of Law
Staff Seminar; Haifa Faculty of Law Staff Seminar; Minerva Center for the Rule of Law
under Extreme Conditions Seminar. I thank the organizers and participants in these events
for their comments.
1
See D. OLIVER and C. FUSARO (eds.), How Constitutions Change – A Comparative Study,
Oxford, Hart Publishing, 2011; X. CONTIADES (ed.), Engineering Constitutional Change: A
Comparative Perspective on Europe, Canada and the USA, London, Routledge, 2012.
2
D. GRIMM, “Constitutional Adjudication and Constitutional Interpretation: Between Law
and Politics”, NUJS L. Rev., 4 15, 2011, p. 27. Some claim that certain judicial interpreta-
tions of the U.S. Constitution are better viewed as amendments. See F.R. COUDERT, “Judi-
cial Constitutional Amendment”, Yale LJ, 331, 1904, p. 13; S. LEVINSON, “How Many
Times Has the United States Constitution Been Amended? (A) <26; (B) 26; (C) 27;
(D) >27: Accounting for Constitutional Change”, in S. LEVINSON (ed.), Responding to Im-
perfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Princeton, Princeton
University Press, 1995, p. 33.
3
G. JELLINEK, “Constitutional Amendment and Constitutional Transformation”, in
A.J. JACOBSON and B. SCHLINK (eds.), Weimar – A Jurisprudence of Crisis, Berkeley, Uni-
versity of California Press, 2002, p. 54.
4
A. VERMEAULE, “Constitutional Amendments and the Constitutional Common Law”, in
R. W. BAUMAN and T. KAHANA (eds.), The Least Examined Branch – The Role of Legisla-
tures in the Constitutional State, Cambridge, CUP, 2006, p. 229.
5
D.S. LUTZ, “Toward a Theory of Constitutional Amendment”, Am. Pol. Sci. Rev., 355,
88(2), 1994, p. 35; H. VAN MAARSEVEEN and G. VAN DER TANG, Written Constitutions:
Computerized Comparative Study, New York, BRILL, 1978, p. 80.

5
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

it balances entrenchment and change6”. Indeed, since the modern era of con-
stitutionalism, the amendment formula is considered important as the “heal-
ing principle” that allows the constitution to stand the test of time7; it is “the
keystone of the Arch 8 ”. However, the “rule of change 9 ” is not merely a
technical mechanism of balancing stability and flexibility. It directly impli-
cates the nature of the constitutional system, as it is “the space in which law,
politics, history and philosophy meet10”.
Whereas the definition of the nature of the amendment power is among
the most abstract questions of public law11, the question of its scope raises
important practical questions. Are there any constitutional principles so fun-
damental that they carry a supra-constitutional status in the sense that they
cannot be amended12? Does a radical constitutional change brought about
through an amendment become a revolutionary act13? There is an increasing
trend of unamendability in global constitutionalism. Unamendability de-
scribes the (explicit or implicit) resistance of constitutional subjects to their
amendment14. Whereas between 1789 and 1944, only 17% of world consti-
tutions included unamendable provisions, between 1945 and 1988, 27% of
world constitutions enacted in those years included such provisions, and out
of the constitutions which were enacted between 1989 and 2013 already
53% included unamendable provisions15. Unamendability is not merely de-
clarative. In various jurisdictions, such as India, the Czech Republic, Turkey
and Brazil, amendments which violate those unamendable subjects may be
considered unconstitutional and invalidated by courts 16 . The idea that

6
E. CHEMERINSKY, “Amending the Constitution”, Mich. L. Rev., 1561, 1998, p. 96.
7
G.S. WOOD, The Creation of the American Republic 1776-1787, Chapel Hill, University
of North Carolina Press, 1969, p. 613.
8
R.R. MARTIG, “Amending the Constitution – Article Five: The Keystone of the Arch”,
Mich. L. Rev. 1253, 1284, 1937, p. 35.
9
H.L.A. HART, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, p. 93-94.
10
M. ANDENAS, “Introduction”, in M. ANDENAS (ed.), The Creation and Amendment of
Constitutional Norms, London, BIICL, 2000, p. XII-XIII. See also S. MARKMAN, “The
Amendment Process of Article V: A Microcosm of The Constitution”,
Harv. JL. & Pub. Pol’y 113, 115, 1989, p. 12.
11
C. KLEIN, “Is There a Need for an Amending Power Theory?”, Isr. L. Rev. 203, 1978,
p. 13.
12
Supraconstitutional are principles or rules that might be placed “above” the constitutional
power. See Y. ROZNAI, “The Theory and Practice of ‘Supra-Constitutional’ Limits on Con-
stitutional Amendments”, ICLQ 557, 62(3), 2013.
13
A. PROKAS CHATTERJEE, “Constitutional Changes: Problems and Prospects”, So-
cial Scientist 58, 5(4), 1976, p. 70.
14
R. ALBERT, “Counterconstitutionalism”, Dalhousie LJ 1, 31, 2008, p. 37-44.
15
Y. ROZNAI, Unconstitutional Constitutional Amendments – The Limits of Amendment
Powers, Oxford, OUP, 2017, p. 20-21. See also Y. ROZNAI, “Unamendability and The Ge-
netic Code of The Constitution”, Eur. Rev. Pub. L., 27(2), 2015, p. 775; Y. ROZNAI, “Un-
constitutional Constitutional Amendments – The Migration and Success of a Constitutional
Idea”, Am. J. Comp. L., 61(3), 2013, p. 657, (Y. ROZNAI, “Migration”).
16
See e.g. Y. ROZNAI, “Legisprudence Limitations on Constitutional Amendments? Reflec-
tions on the Czech Constitutional Court’s Declaration of Unconstitutional Constitutional
6
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

amendments that were enacted according to the procedure could be declared

unconstitutional on the grounds that their content is at variance with the ex-
isting constitution is perplexing. After all, is it not the purpose of amend-
ments to change the constitution17?
Indeed, at first glance, the very idea of an “unconstitutional constitu-
tional amendment” seems puzzling. The power to amend the constitution is
a supreme power within the legal system, and as such, it can reach every
rule or principle of the legal system18. If this power is indeed supreme, how
can it be limited? If it is limited, how can it be supreme? This is the legal
equivalent of the “paradox of omnipotence”: can an omnipotent entity bind
itself? Both positive and negative answers lead to the conclusion that it is
not omnipotent19. Moreover, if the amendment power is a kind of constitu-
ent power, then it remains unclear why a prior manifestation of that power
prevails over a later exercise of a similar power. Quite the reverse: accord-
ing to the lex posterior derogat priori principle, a later norm should prevail
over a conflicting earlier norm of the same normative status20. Finally, the
constitution, which expresses the people’s sovereign power, binds and
guides parliament’s ordinary law-making power21. The common meaning of
“unconstitutionality” is that an ordinary law, inferior to and bound by the
constitution, violates it22. How can “unconstitutionality” refer to an act car-
rying the same normative status as the constitution itself? Therefore, the
idea of an unconstitutional constitutional amendment seems paradoxical23.
This article argues that clarifying the nature and scope of the constitutional
amendment power is the first step for undoing this apparent paradox.

Act”, ICL, 8(1), 2014, p. 29; Y. ROZNAI and S. YOLCU, “An Unconstitutional Constitution-
al Amendment – The Turkish Perspective: A Comment on the Turkish Constitutional
Court’s Headscarf Decision”, Icon, 10(1), 2012, p. 175; Y. ROZNAI, “The Migration of the
Indian Basic Structure Doctrine”, in M. LOKENDRA (ed.), Judicial Activism in India – A
Festschrift in Honour of Justice V.R. Krishna Iyer, Universal Law Publishing Co., 2012,
p. 240; M. FREITAS MOHALLEM, “Immutable Clauses and Judicial Review in India, Brazil
and South Africa: Expanding Constitutional Courts’ Authority”, Int’l J. Hum Rts., 15(5),
2011, p. 765.
17
U.K. PREUSS, “The Implications of ‘Eternity Clauses’: The German Experience”,
Isr. L. Rev., 44(3), 2011, p. 429-431.
P. SUBER, “Amendment”, in C. B. GRAY (ed.), Philosophy of Law: An Encyclopedia I,
18

New York, Garland Pub., 1999, p. 31.

19
J.L. MACKIE, “Evil and Omnipotence”, Mind, 64, 1955, p. 200-210; Note, “The Faith To
Change: Reconciling The Oath To Uphold With The Power To Amend”, Harv. L. Rev., 109
1995-1996, p. 1747-1751.
20
M. TUSHNET, “Constitution-Making: An Introduction”, Tex. L Rev., 91 (2012-2013),
1983, 2005; H. KELSEN, Pure Theory of Law [Max Knight tr.], Berkeley, University of Cal-
ifornia Press, 1967, p. 206.
21
J. RAWLS, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993, p. 231-233.
22
A.V. DICEY, Introduction to the Law of the Constitution, Indianapolis, (8th edn.), Liberty
Classics, 1982, p. 371-372.
23
G.J. JACOBSOHN, Constitutional Identity, Cambridge, Harvard University Press, 2010,
p. 34; G. DIETZE, “Unconstitutional Constitutional Norms? Constitutional Development in
Postwar Germany”, Virginia L. Rev., 21, 1956, p. 42.

7
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

The question of unconstitutional constitutional amendments has recently

attracted increased attention24. Yet it suffers from the lack of a comprehen-
sive and coherent theoretical framework. The framework which contextual-
ises the theoretical approach of this article is constitutional theory which
aims to explain the character of existing constitutional arrangements and
practices25. This article thus develops a general theoretical framework that
addresses unamendability and explains the doctrine of unconstitutional con-
stitutional amendments. It does not focus on any specific jurisdiction and
confronts the research questions from a more general perspective since its
enquiries transcend any specific boundaries insofar as they present phenom-
ena common to all contemporary constitutional democracies.
This article progresses as follows: section 2 addresses the thorny prob-
lem of the nature of the amendment power: is it an exercise of constituent
power or constituted power? Reviving the old French doctrine distinguish-
ing between original constituent power and derived constituent power, it ar-
gues that the amendment power is sui generis: it is neither a pure constituted
power, nor an expression of original constituent power. It is an exceptional
authority, yet a limited one. I term it a secondary constituent power and ap-
ply a theory of delegation in order to illuminate its unique nature. While
section 2 explains why the amendment power is limited, section 3 explains
how it is limited. Following the delegation theory presented in section 2, it is
argued that the primary constituent power may explicitly limit the inferior
secondary constituent power. Moreover, any organ established within the
constitutional scheme to amend the constitution, however unlimited it may
be in terms of explicit language, nonetheless cannot modify the basic pillars
underpinning its constitutional authority so as to change the constitution’s
identity. A constitution, according to this section, has to be read in a founda-
tional structuralist way – as a structure that is built upon foundations. Sec-
tion 4 concludes.

2. THE NATURE OF AMENDMENT POWERS

The theoretical path for comprehending any limitation on the amend-

ment power must commence by explaining the nature of that power. The
manner in which we grasp the nature of the amendment power affects our
thinking about its scope26. The section begins by illuminating the theoretical

24
See e.g. P. JEN YAP, “The conundrum of unconstitutional constitutional amendments”,
Global Constitutionalism, 4(1), 2015, p. 114; G. HALMAI, “Unconstitutional Constitutional
Amendments: Constitutional Courts as Guardians of the Constitution?”, Constellations,
19(2), 2012 p. 182; O. PFERSMANN, “Unconstitutional Constitutional Amendments: A
Normativist Approach”, ZöR, 67, 2012, p. 81; A. BARAK, “Unconstitutional Constitutional
Amendments”, Isr. L. Rev., 44(3), 2011, p. 321; R. ALBERT, “Nonconstitutional Amend-
ments”, Can. J. L. & Jur., 22(1), 2009, p. 5; G.J. JACOBSOHN, “An Unconstitutional Consti-
tution? A Comparative Perspective”, Icon., 4(3), 2006, p. 460.
For such a theory see M. LOUGHLIN, “Constitutional Theory: A 25th Anniversary Essay”,
25

OJLS, 25(2), 2005, p. 183-186.

26
In that respect, a theory of amendment power is connected to a larger theory of constitu-
tionalism. See D. LINDER, “What in the Constitution Cannot be Amended?”, Ariz. L. Rev.,
23, 1981 p. 717-718.

8
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

distinction between constituent power and constituted power. It then ex-

plores possible understandings of the amendment power, both as a constitu-
ent and a constituted power. It proposes that the amendment power has to be
regarded as sui generis, a unique power situated in a grey area between the
two powers. It is distinguished from constituent power in that it ought to be
comprehended in terms of delegation, but it is also a distinctive form of a
constituted power. Understanding the exceptional nature of the amendment
power as a secondary power serves as the theoretical starting point for un-
derstanding its limited scope.

A. Constituent and Constituted Powers

In the modern era, a nation’s constitution is regarded as receiving its

normative status bottom-up; from the political will of “the people” to act as
a constitutional authority, and through which “the people” manifest itself as
a political and legal unity27. This notion is now explicitly stated in various
constitutions28.
The procreative principle of modern constitutional arrangements is con-
stituent power, understood as the power to establish the constitutional order
of a nation29. Whereas the idea of the people’s constituent power begins in
early modern legal thought30, the concept of constituent power finds its first
articulations in English revolutionary debates of mid-seventeenth century31,
and has been more fully articulated during the French and North-America
eighteenth century revolutions32. In order to understand the concept, one has
to return to Abbé Emmanuel Joseph Sieyès, who distinguished in his ‘What
is the Third Estate?’ between constituent power (pouvoir constituant) and
constituted power (pouvoir constitué): “in each of its parts a constitution is

27
U.K. PREUSS, “The Exercise of Constituent Power in Central and Eastern Europe”, in
M. LOUGHLIN and N. WALKER (eds.), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Pow-
er and Constitutional Form, Oxford, OUP, 2007, p. 211-222; L.J. WINTGENS, “Sovereignty
and Representation”, Ratio Juris, 14(3), 2001, p. 272-274.
28
A survey of 1978 revealed that 53.6%, of states’ constitutions referred explicitly to the
sovereignty of the people. See H. VAN MAARSEVEEN and G. VAN DER TANG, Written Con-
stitutions: Computerized Comparative Study, op. cit., p. 93. On how constitutions portray
the people’s sovereignty see D. J. GALLIGAN, “The Sovereignty Deficit of Modern Consti-
tutions”, OJLS, 33, 2013, p. 1.
29
M. LOUGHLIN, The Idea of Public Law, New York, OUP, 2004, p. 100.
30
D. LEE, Popular Sovereignty in Early Modern Constitutional Thought, Oxford, OUP,
2016, p. 142-143.
31
M. LOUGHLIN, “Constituent Power Subverted: From English Constitutional Argument to
British Constitutional Practice”, in M. LOUGHLIN and N. WALKER (eds.), The Paradox of
Constitutionalism, op. cit., p. 28.
32
C. KLEIN, “A propos Constituent Power: Some General Views in a Modern Context”, in
A. JYRÄNKI (ed.), National Constitutions in the Era of Integration, London, Kluwer Inter-
national, 1999, p. 31; H. DIPPEL, “The Changing Idea of Popular Sovereignty in Early
American Constitutionalism: Breaking Away from European Patterns”, J. Early Republic,
16(1), 1996, p. 21-26; C. KLEIN, Théorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF,
1996, p. 31; R. ROSWELL PALMER, The Age of the Democratic Revolution: The Challenge,
Princeton, Princeton University Press, 1959, p. 215-216.

9
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

not the work of a constituted power but a constituent power33”. The latter is
the extraordinary power to form a constitution – the immediate expression
of the nation and thus its representative. It is independent of any constitu-
tional forms and restrictions. The former is the power created by the consti-
tution, an ordinary, limited power, which functions according to the forms
and mode that the nation grants it in positive law34. Hence, contrary to con-
stituted powers, constituent power is free and independent from any formal
bonds of positive law created by the constitution. “The nation”, Sieyès
wrote, “exists prior to everything; It is the origin of everything. Its will is
always legal. It is the law itself35”. The constitution, as a positive law, ema-
nates “solely from the nation’s will36”. For Sieyès, the nation is free from
constitutional limits as the sovereign people are exterior to their institutions;
the constituent power was unlimited for “it would be ridiculous to suppose
that the nation itself could be constricted by the procedures or the constitu-
tion to which it had subjected its mandatories37”.
The conceptual relationship between constituent and constituted powers
is that of subordination. Constituted powers are legal powers (competence)
derived from the constitution (and are limited by it). They owe their exist-
ence to the constituent power and depend on it; thus, constituent power is
superior to them. In contrast to constituted power, constituent power is un-
limited – at least in the sense that it is not bound by previous constitutional
rules and procedures38. On that account, the distinction between constituent
and constituted powers is imperative for any investigation regarding possi-
ble limitations on the amendment power, since if this power is conceptual-
ised as a constituted power, it is subordinated to the constitution, whereas if
it is conceptualised as constituent power, then it should be regarded as un-
limited and unbound by prior constitutional rules39. However, as demon-
strated in the next section, this classification seems extremely thorny when
one has to assess the amendment power.

33
E.-J. SIEYÈS, Political Writings, Indianapolis, Hackett Publishing Company, 2003, p. 136.
34
Ibid., p. 134-137.
35
Ibid., of course, the distinction between constituent and constituted power can be traced
back to Bodin’s distinction between sovereignty and the government. See M. LOUGHLIN,
Foundations of Public Law, Oxford, OUP, 2010, p. 58, p. 70-72; M. LOUGHLIN, “The Con-
cept of Constituent Power” Eur. J. Pol. Theory, 13(2), 2014, p. 218.
36
E. J. SIEYÈS, Political Writings, op. cit., p. 136.
37
Ibid., p. 136-137. See also L. JAUME, “Constituent Power in France: The Revolution and
its Consequences”, in M. LOUGHLIN and N. WALKER (eds.), The Paradox of Constitutional-
ism, op. cit., p. 67-68.
L. CORRIAS, “The Legal Theory of the Juridical Coup: Constituent Power Now”, Ger-
38

man LJ., 12(8), 2011, p. 1558-1559; M. LOUGHLIN and N. WALKER, “Introduction”, in The
Paradox of Constitutionalism, op. cit., p. 1-2.
39
See e.g. R.S. KAY, “Constituent Authority”, Am. J. Comp. L., 59, 2011, p. 715-719.

10
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

B. The Amendment Power as Sui Generis

The constituent power establishes the constitution, which in turn regu-

lates the ordinary constituted powers, such as the executive, legislative, and
judiciary. Once the constituent power has fulfilled its extraordinary consti-
tuting task, it “retire[s] into the clouds”, and from that moment public au-
thority is exercised under the constitution40. Thus, by establishing a consti-
tution, the constituent power is “digging its own grave41”. At the backdrop
of this story, the amendment power is an extraordinary authority42. It is “pe-
culiar and not fully understandable in terms of the hierarchical model of the
legal pyramid 43”. The reason for that is because, as Stephen Holmes and
Cass R. Sunstein observe, it “does not fit comfortably into either category. It
inhabits a twilight zone between authorizing and authorized powers. […]
The amending power is simultaneously framing and framed, licensing and
licensed, original and derived, superior and inferior to the constitution44”.
On the one hand, if “the people” control the government (qua constitut-
ed powers) through the constitution, then arguably, constitutional amending
power is “the highest power in the nation’s political life45”. Viewed in that
respect, the amendment process is a mechanism for constitution-makers to
‘share part of their authority’ with future generations46. Ostensibly, if it is
permissible for “the people” to re-shape their constitution, amending a con-
stitution, like constitution-making, is part of the people’s ultimate constitu-
ent power. This is the prevailing approach of American constitutionalism47.
“Americans”, as Gordon Wood wrote, “had in fact institutionalized and le-
gitimized revolution48”. Several arguments support this approach:
Supremacy argument: constituted powers are bound by the constitution.
By means of amendments, “the people” may alter constituted powers.
Therefore, this power differs from and superior over ordinary constituted

40
J. BRADLEY THAYER, The Origin and Scope of The American Doctrine of Constitutional
Law, Boston, Little Brown, 1893, p. 5.
41
U.K. PREUSS, “The Exercise of Constituent Power in Central and Eastern Europe”,
op. cit., p. 220.
42
C. SCHMITT, Constitutional Theory [J. Seitzer trns.], Durham, Duke University Press,
2008, p. 150.
43
U.K. PREUSS, “The Implications of ‘Eternity Clauses’: The German Experiencee”,
op. cit., p. 430.
44
S. HOLMES and C.R. SUNSTEIN, “The Politics of Constitutional Revision in Eastern Eu-
rope” in S. LEVINSON (ed.), Responding to Imperfection, op. cit., p. 275.
45
B. BRESLIN, From Words to Worlds – Exploring Constitutional Functionality, Baltimore,
JHU Press, 2009, p. 106.
46
L.H. TRIBE and T.K. LANDRY, “Reflection on Constitution-Making”,
Am. UJ. Int’L. L. & Pol’y, 8, 1993, p. 627-631.
47
S.M. GRIFFIN, “Constituent Power and Constitutional Change in American Constitution-
alism”, in M. LOUGHLIN and N. WALKER (eds.), The Paradox of Constitutionalism, op. cit.,
p. 49-50, p. 66; E. SAMUEL CORWIN and M.L. RAMSEY, “The Constitutional Law of Con-
stitutional Amendment”, Notre Dame Law, 26, 1951 p. 185-188.
48
G.S. WOOD, The Creation of the American Republic 1776-1787, op. cit., p. 614.

11
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

powers and must be of a constitutive nature. Not only can it modify other
constituted powers, but it may also, arguably, change its own boundaries
since it possesses Kompetenz-Kompetenz.
Procedural argument: most constitutions provide different procedures
for ordinary legislation and constitutional amendments, which emphasize
the exceptional process of constitutional amendment 49 . This distinction
strengthens the argument that the amendment procedure is not an ordinary
constituted power; but different from and more unique than ordinary law
making50.
Consequential argument: from a juridical perspective, constituent power
is “the source of production of constitutional norms51”. If constituent power
produces constitutional laws that govern constituted powers, then amending
those constitutional laws is an exercise of constituent power. Amending a
constitutional provision creates the same legal product as writing a new pro-
vision. Therefore, amending the constitution is arguably an exercise of a
power similar to that which created the constitution in the first place – con-
stitute power:
On the other hand, the mere stipulation of an amendment procedure
points to its instituted and thus constituted – rather than constituent – nature.
True, it has a remarkable capacity to reform governmental institutions; yet it
is still a legal competence defined in the constitution and regulated by it52.
Even if one applies here the concept Kompetenz-Kompetenz, the constituent
power declares the constituted power competent to define its competences,
but only within the limits set in the constitution53. If all powers derive from
the constitution, then the amending power must be a constituted power just
like the legislative, judicial, or executive powers 54 . As a legally defined
power originating in the constitution, it cannot ipso facto be a genuine con-
stituent power.
As a result, the amending power is multi-faced. It carries dual features
of both constituent and constituted powers, hence the question of its nature
is a knotty on. Asem Khalil writes that the amendment power is “constituent
power in nature and a constituted power in function55”. In contrast, Grégoire

49
R. ALBERT, “The Structure of Constitutional Amendment Rules”, Wake Forest L. Rev.,
49, 2014, p. 913; R. ALBERT, “Amending Constitutional Amendment Rules”, Icon, 13(3),
2015, p. 655.
50
U.K. PREUSS, “The Implications of ‘Eternity Clauses’: The German Experience”, op. cit.,
p. 436.
51
A. NEGRI, Insurgencies: Constituent Power and the Modern State [Maurizia Boscagli
trs.], Minneapolis, University of Minnesota Press, 1999, p. 2.
52
M. SUKSI, Making a Constitution: The Outline of an Argument, rättsvetenskapliga institu-
tionen, 1995, p. 5, p. 10-11.
53
R. BARENTS, The Autonomy of Community Law, Abo, Kluwer Law International, 2004,
p. 91.
54
U.K. PREUSS, “The Implications of ‘Eternity Clauses’: The German Experience”, op. cit.,
p. 430.
55
A. KHALIL, The Enactment of Constituent Power in the Arab World: The Palestinian
Case, PhD Thesis, Fribourg, University of Fribourg, Helbing & Lichtenhahn, 2006, p. 25.

12
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Webber claims that the amendment formula is constituted by nature, but

functions as constituent authority56. Since this power does not fit comforta-
bly into any of these categories, it should neither be regarded as another
form of constituted power nor equated with the constituent power; it is a sui
generis power57.

C. The Secondary Constituent Power

(i) The Distinction between ‘Original’ and ‘Derived’ Constituent Powers

“To know how the constitution of a given State is amended”,

A.V. Dicey wrote, “is almost equivalent to knowing who is the person or
who are the body of persons in whom, under the laws of that State, sover-
eignty is vested58”. Note that Dicey is not stating that sovereignty is vested
in the amendment authority but uses a terminology of “not quite” – but
“very nearly” – sovereignty. This resembles Max Radin’s two notions of
“sovereignty”. Radin distinguished between real sovereignty, which can ma-
terialise only in revolutions, and “minor or lesser sovereigns”, created by the
real sovereign. The amendment power, created by the “original sovereign”,
is a lesser sovereign, “almost sovereign”, situated between the real sover-
eign and lesser sovereign, such as governmental functions59. The basic pre-
supposition underpinning Radin’s argument, and the one this article advanc-
es, is that the amendment power is a special power, weaker than the constit-
uent power but greater than the ordinary constituted powers. This proposi-
tion revives and relies upon the French doctrine that distinguishes between
original constituent power (pouvoir constituant originaire) and derived (or
derivative) constituent power (pouvoir constituant derivé). The first is a
power that is exercised in revolutionary circumstances, outside the laws es-
tablished by the constitution, and the latter is the legal power exercised ac-
cording to rules established by the constitution.
This distinction between original and derived constituent powers was
developed during the debates of the French National Assembly on the 1791
Constitution, albeit with different terminology60. At the assembly, debates
took place on how the Constitution ought to be amended in light of the fra-
gility of the constitutional project. The adopted process was that the Consti-
tution would be unamendable for ten years, after which amendments could

G.C.N. WEBBER, The Negotiable Constitution – On the Limitation of Rights, Cambridge,

56

CUP, 2009, p. 49.

57
For a similar claim see L.B. ORFIELD, Amending the Federal Constitution, Ann Arbor,
The University of Michigan Press, 1942, p. 118-119; D. CONRAD, “Constituent power,
Amendment and Basic Structure of the Constitution: A Critical Reconsideration”, Del-
hi L. Rev., 6-7, 1977-1978, p. 14-15.
58
A. V. DICEY, “Constitutional Revision”, L. Q. Rev., 11, 1895, p. 387-388.
59
M. RADIN, The Intermittent Sovereign, Yale LJ, 39, 1929-1930, p. 514, p. 525-526.
60
A. LE PILLOUER, « Pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé : à propos
de l’émergence d’une distinction conceptuelle », Revue d’histoire des Facultés de Droit et
de la Science Juridique, 25-26, 2005-2006, p. 123.

13
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

take place through an Assembly of Revision, and after approval of three

successive legislatures 61 . During the debates of the National Assembly,
some argued that the Assembly could not limit or even procedurally frame
the constituent power, while others sought to minimise the likelihood of fu-
ture constitutional changes. Frochot proposed that there be a differentiation
between partial and total change to the Constitution, believing that each in-
volves a fundamentally different power. Thus, he proposed a certain proce-
dure for partial change and another (more complex) for a total change 62.
While his proposal was rejected, the distinction he made allowed others to
justify the ability to limit and frame potential constituent power without for-
feiting the idea of an unlimited constituent power. Barnave explained that
the total change of the Constitution could not be predicted or controlled by
the Constitution, because it is an unlimited power belonging inherently to
the nation. However, the possibility of amending the Constitution is of a
somewhat different nature, which may be limited and circumscribed. Bar-
nave’s discourse reveals the distinction between original and derived con-
stituent power.
This idea was evident in Title VII, Art. 1 of the 1791 Constitution,
which, while acknowledging the nation’s “imprescriptible right to change its
constitution”, limits the amendment power procedurally “by the means pro-
vided in the constitution itself”, and substantially by allowing amendments
only to “the articles of which experience shall have made the inconvenienc-
es felt”. Additionally, Title VII, Art. 7, required members of the Assembly
of Revision to take an oath, “to confine themselves to pass upon the matters
which shall have been submitted to them […] [and] to maintain […] with all
their power the constitution of the kingdom […]” Thus, the amendment
power was conditioned by preserving the constitution63.
Explaining this special, yet legally defined, power, Oudot wrote that
some constitutions have organized aside the constituted power, a regular
constituent power; they have settled the form by which the nation could
change its political mechanism 64 . As Claude Klein explains, the original
constituent power is the power to establish a new legal order (ordre jurid-
ique nouveau). It is an absolute power, which may set procedural and sub-
stantive limits for the exercise of amendments. The derived constituent

61
French Constitution of 1791, Tit. VII. In his “Necessity of an Omnipotent Legislature”
Bentham severely criticised this near unamendability. See M. SCHWARTZBERG, “Jeremy
Bentham on Fallibility and Infallibility”, J. History of Ideas, 68(4), 2007, p. 563, p. 576-
579.
62
A. LE PILLOUER, « Pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé : à propos
de l’émergence d’une distinction conceptuelle », op. cit., p. 123. For full details of
Frochot’s proposal see E. THOMPSON, Popular Sovereignty and the French Constituent As-
sembly 1789-91, Manchester, Manchester University Press, 1952, p. 112, p. 158-161.
63
A. LE PILLOUER, « De la révision à l’abrogation de la constitution : les termes du débat »,
Jus Politicum, 3, 2009, p. 6-8.
64
J. OUDOT, Conscience et science du devoir : introduction à une explication nouvelle du
Code Napoléon, t. 2, Paris, A. Durand, 1856, p. 397-399.

14
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

power acts within the constitutional framework and is therefore limited un-
der the terms of its original mandate65.

(ii) The Formal and Substantive Theories

Kemal Gözler recognised two schools of thought, formal and substan-

tive, as the basis for the distinction between the original and derived con-
stituent powers66. According to the formal theory, original and derived con-
stituent powers are distinguished by the form of their exercise. Constituent
power is exercised outside the forms, procedures, and limits established by
the constitution. On the other hand, a juridical concept of constituent power
is exercised in according to rules established by the constitution67. The for-
mal theory can be summarised as follows: original constituent power is ex-
ercised in a legal vacuum, whether in the establishment of the first constitu-
tion of a new state or in the repeal of the existing constitutional order, for
instance in circumstances of regime change68. In this theory, the nature of
the original constituent power is extra-legal, a pure fact. This is traditional
positivist approach as expressed by Hans Kelsen, who does not tackle the
question of the constituent power, but rather claims that the question of the
basic norm or obedience to the historically first constitution is assumed or
presupposed as a hypothesis in juristic thinking 69 . Likewise, for political
scientists such as Carl Friedrich, constituent power is not a de jure power
but a de facto power which cannot be brought under “four corners of the
Constitution70”. In contrast, derived constituent power is a constraint power
that acts according to the formal procedures as established in the constitu-

65
C. KLEIN, “After the Mizrahi Bank Case – The Constituent Power as Seen by the Su-
preme Court”, Mishpatim, 28, 1997, p. 341-356; C. KLEIN, “The Constituent Power in the
State of Israel”, Mishpatim, 2, 1970-1971, p. 51-52. See also M. SUKSI, Bringing in the
People: a Comparison of Constitutional Forms and Practices of the Referendum, Boston,
Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 25-26.
66
K. GÖZLER, Le Pouvoir de Révision Constitutionnelle, Thèse, Bordeaux IV, Université
Montesquieu, 1995, p. 12-32; K. GÖZLER, Pouvoir constituant, Bursa, Éditions Ekin
Kitabevi, 1999, p. 10-28. For a similar distinction see R. GUASTINI, “On the Theory of Le-
gal Source”, Ratio Juris, 20(2), 2007, p. 302, p. 307-308.
67
R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, Sirey,1922,
réimpression par CNRS 1962, p. 489-500; G. BURDEAU, Essai d’une théorie de la révision
des lois constitutionnelles en droit français, Thèse, Faculté de droit de Paris, 1930, p. 78-
83; R. BONNARD, « Les actes constitutionnels de 1940 », Revue du Droit Public, 46, 1942,
p. 48-59; G. HÉRAUD, L’ordre Juridique et Le Pouvoir Originaire, Paris, Sirey, 1946, p. 2-
4 ; G. VEDEL, Droit Constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, réimpression Sirey 1989, p. 115-
116.
68
P. CARROZZA, “Constitutionalism’s Post-Modern Opening”, in M. LOUGHLIN and
N. WALKER (eds.), The Paradox of Constitutionalism, op. cit., p. 168, p. 174.
69
H. KELSEN, What is Justice, Berkeley, University of California Press, 1957; p. 261-263;
H KELSEN, “The Function of a Constitution”, in R. TUR and W. L. TWINING (eds.), Essays
on Kelsen, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 110; J. RAZ, “Kelsen’s Theory of the Basic
Norm”, in S. L. PAULSON and B. LITSCHEWSKI PAULSON (eds.), Normativity and Norms:
Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, OUP, 1998, p. 47.
70
C.J. FRIEDRICH, Constitutional Government and Politics – Nature and Development,
New York, Harper & Brothers Publishers, 1937, p. 117.

15
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

tion. Gözler makes an important clarification: for him, original constituent

power does not have to be exercised for revising the entire constitution; it
may be exercised even for amending a single provision (outside of the con-
stitutional amendment process). Similarly, the exercise of the derived con-
stituent power may cover the entire constitution71.
For the substantive theory, the main criterion distinguishing between
original and derived constituent powers is the different scope of their ability
to influence the substance of the constitution72. This theory is best repre-
sented by Carl Schmitt who distinguished between ‘the constitution’ (Ver-
fassung) and “constitutional laws” (Verfassungsgesetz). The constitution
represents the polity’s constitutional identity, which cannot be amended, and
constitutional laws regulate inferior issues. The amendment process is de-
signed for the textual change of constitutional provisions, but not of funda-
mental political decisions that form the substance of the constitution. Thus,
for Schmitt, an amendment cannot annihilate or eliminate the constitution. It
cannot abolish the right to vote or a constitution’s federalist elements, or to
transform the president into a monarch. These matters are for the constituent
power of the people to decide, not the organs authorized to amend the con-
stitution. Thus, an amendment that transforms a state that rests on the power
of the people into a monarchy, or vice versa, would be unconstitutional73.

(iii) Integration: A Theory of Delegation

Gözler argues that these two schools of thought are fundamentally ir-
reconcilable on the grounds that according to the formal theory, as opposed
to the substantive one, the derived constituent power is limited only by the
formal conditions under which it operates74. Contrary to Gözler, I argue that
the two theories should be regarded as mutually reinforcing, rather than ex-
clusive. In order for the formal and substantive theories to coexist, the
amendment power needs to be comprehended in terms of delegation.
Delegation affords the legal framework, even if not always consciously
articulated, to rationalize this state of affairs surrounding the nature of the
amendment power. Through the amendment provision, “the people” allow a
constitutional organ to exercise a constituent authority – the authority to
constitute constitutional laws. When the amendment power amends the con-
stitution, it uses a legal competence delegated to it by the primary constitu-
ent power. As Alf Ross explains “in the concept of delegation is implied a
vague idea that the entrusting of competence is in the nature of something

71
K. GÖZLER, Le Pouvoir de Révision Constitutionnelle, op. cit., p. 39-44. See similarly
H.E. WILLIS, “The Doctrine of the Amendability of the United States Constitution”, Indi-
ana L. Rev., 7(8), 1932, p. 457-468.
72
See generally O. BEAUD, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994. On Beaud’s theory
see K. GÖZLER, « La théorie d’Olivier Beaud », Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der-
gisi, 46(1-4), 1997, p. 129.
73
C. SCHMITT, Constitutional Theory, op. cit., p. 150-152.
74
K. GÖZLER, Le Pouvoir de Révision Constitutionnelle, op. cit., p. 35-44; K. GÖZLER,
Pouvoir constituant, op. cit., p. 28-30.

16
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

exceptional in that it permits the delegatus to ‘appear in the role of legisla-

tor75’”. The amendment power is a delegated authority, where the delegatus
exercises a function of a constituent authority. But why does this infer limit-
ability? Surely, one may claim that this is a “clear case of a non-sequitur”
since it does not follow from the distinction between original and derived
constituent power that the amendment power is limited, “for it is conceptu-
ally possible for the derivative constituent power to observe the procedural
requirements and, at the same time, derogate the Constitution or replace it
with a new one76”. Nevertheless, modern studies of delegation now adopt
the model of the “principal-agent” in order to define acts of delegation. The
one who delegates authority (the original constituent power) is the principal,
while the one whom the authority is delegated to (the amendment authority)
represents the agent77. The amendment power is a delegated power exer-
cised by special constitutional agents. When the amendment power amends
the constitution, it thus acts per procurationem of the people, as their
agent 78 . Having a principal-agent relationship, the delegated amendment
power is subordinated to the principal power from which it draws its legal
competency. Hence, contrary to the original constituent power, the delega-
tion of the amendment power inherently entails certain limitations, as the
legal framework of delegation is by itself characterised by constraints79.
Since the amendment power is delegated, it ought to be regarded as a
trust conferred upon the amendment authority: “All delegated power is trust,
and all assumed power is usurpation. Time does not alter the nature and
quality of either”, Thomas Paine reminds us 80 . True, the amendment au-
thority has the “supreme” amendment power, but it is only a fiduciary pow-
er to act for certain ends81. If the amendment power is delegated, it acts as

75
A. ROSS, “Delegation of Power. Meaning and Validity of the Maxim delegata potestas
non potest delegari”, Am. J. Com. L., 7(1), 1958, p. 1, p. 14.
76
C. BERNAL, “Unconstitutional Constitutional Amendments in the case Study of Colom-
bia: An analysis of the Justification and Meaning of the Constitutional Replacement Doc-
trine”, Icon, 11, 2013, p. 339-343.
77
A. LUPIA, “Delegation of Power: Agency Theory”, in N.J. SMELSER and
P. B. BALTES (eds.), 5 International Encyclopedia of the Social and Behavioral Sciences,
Amsterdam, Elsevier, 2001, p. 3375-3377.
78
C.E. GONZÁLEZ, “Popular Sovereign Versus Government Institution Generated Constitu-
tional Norms: When Does a Constitutional Amendment Not Amend the Constitution?”,
Wash. U. L. Q., 80, 2002, p. 194-219.
79
K. BANERJEE and B. KHAITAN, “Resolving the ‘Paradox of Constituent Power and Con-
stitutional Form’ From A Schmittian Account of Sovereignty: Its Relevance to The Under-
standing of ‘Constituent Power’ and ‘Amending Power’”, NUJS L. Rev., 1, 2008, p. 555-
556.
80
T. PAINE, Rights of Man, Common Sense, and Other Political Writings: Common Sense
and Other Political Writings, Oxford, OUP, 2008, p. 238.
81
See S. FREEMAN, “Constitutional Democracy and the Legitimacy of Judicial Review”,
L. & Phil., 9(4), 1990-1991, p. 327, p. 348-349. See generally E. FOX-DECENT, Sovereign-
ty’s Promise – The State as Fiduciary, Oxford, OUP, 2011; J. PURDY and K. FIELDING,
“Sovereigns, Trustees, Guardians: Private-Law Concepts and the Legitimate State Power”,
Law & Contemp. Probs., 70, 2007, p. 185-186.

17
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

trustee. Trustee of whom? Of “the people” in their original constituent pow-

er.
Delegation and trust are conceptual keys to the nature (and consequently
the scope) of amendment powers. The trustee (the amendment authority) has
a legal right of possession of the trust corpus (the amendment power), con-
ditional on his fiduciary obligation to comply with the terms of the trust
(procedural or any explicit or implicit substantive requirements) and pursue
the ends it established to advance (“amend the constitution”). Due to its na-
ture, the trustee is always conditional and thus the fiduciary amendment
power necessarily entails limits. As Akhil Amar has argued, within Art. V
of the U.S. Constitution, the people delegated the amendment power to or-
dinary government, and limitations on the amendment power, as stipulated
in Art. V, exist only when it is exercised by delegated powers following
from the people82. Likewise, William Harris correctly claims that when the
sovereign constitution-maker acts as sovereign, “the notion of limits on con-
stitutional change is inapposite”; however, “when the machinery of gov-
ernment is acting as the agent of the people in its sovereign capacity, the no-
tion of limits not only makes sense; it is necessary83”.
However, one may claim that even though the amendment power is del-
egated, it is still limitless since it represents the unlimited sovereign. The
representation of an unlimited constituent power must logically result in a
similar unlimited amendment power. Such an argument should be rejected.
There is always a hierarchical relationship between the grantor and the re-
ceiver as “the agent is never equal of the principal84”. This is precisely the
distinction between original and derived constituent powers.
How does the theory of delegation manage to integrate the formal and
substantive theories? First, delegation theory is not restricted to the sub-
stance of amendments. The amendment power must obey the procedure as
prescribed in the constitution. Similarly, it is required to observe those ex-
plicit (not necessarily procedural, but also substantive) limits set upon it, as
formally stipulated in the constitution 85 . Explicit limits on constitutional
amendments express the idea that exercise of the amendment power – estab-
lished by the constitution and deriving from it – must abide by the rules and
prohibitions formally stipulated in the constitution. Second, delegation theo-
ry is not restricted to form, but also concerns substance. The delegated
amendment power, as a rational understanding of that delegation, must be

82
A.R. AMAR, “Philadelphia Revisited: Amending the Constitution Outside Article V”,
U. Chi. L. Rev., 55, 1988, p. 1054-1058; A. REED AMAR, “The Consent of the Governed:
Constitutional Amendment Outside Article V”, Colum. L. Rev., 94 1994, p. 458-500;
A.R. AMAR, “Popular Sovereignty and Constitutional Amendment”, S. LEVINSON (ed.), Re-
sponding to Imperfection, op. cit., p. 90-101.
83
W.F. HARRIS II, The Interpretable Constitution, Baltimore, JHUP, 1993, p. 193.
84
C.V. KESHAVAMURTHY, Amending Power Under The Indian Constitution – Basic Struc-
ture Limitations, New Delhi, Deep & Deep, 1982, p. 13, p. 50; J.A. LENOWITZ, Why Ratifi-
cation? Questioning the Unexamined Constitution-making Procedure, New York,
PhD Thesis, Columbia University, 2013, p. 87.
85
M. TROPER, “Constitutional Law”, in G. A. BERMANN and É. PICARD (eds.), Introduction
to French law, Alphen aan den Rijn, Klewer Law International, 2008, p. 1, p. 11.

18
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

substantively limited, whether these limits are explicitly stated in the consti-
tution or not. Therefore, rather than being exclusive, the formal and substan-
tive theories distinguishing between the constituent power and amendment
power mutually reinforce one another.

(iv) Terminological Clarification: Primary and Secondary Constituent Pow-

ers

Due to the complexity of the concept of the amendment power and its
relations with the constituent power, various versions have developed in the
literature to describe these concepts. In the American literature, it was often
common to distinguish between framing power and amending power86. The
German often term the amending power verfassungsändernden Gesetz-
geber, the secondary constitutional lawgiver or amending legislature 87. In
French constitutional discourse, the amending power is described by terms
such as pouvoir constituant dérivé, pouvoir constituant institué, pouvoir de
révision constitutionnelle, or pouvoir constituant constitué88. Some of these
terms are oxymoronic or “farfetched 89”. In order to elude any confusion,
some plainly reject the use of the term constituent to describe the amend-
ment power90. I agree that the oft-used terms are imprecise. Both the consti-
tution-making and constitution-amending powers are constitutive in the
sense that it these are powers to constitute constitutional rules. Nonetheless
the two are not identical. As for the constitution-making power, I reject the
use of the term original constituent power. A constitution always bears a
‘relational account’, and never acts in a pure vacuum91. Every constituent
process must be based upon a certain prior “constitution-making moment92”.
Additionally, constitution-making takes many different forms. Some consti-
tutions were formed in revolutionary circumstances, breaking the previous
constitutional order. Others were constituted through international efforts or

86
C. KLEIN and A. SAJÓ, “Constitution-Making: Process and Substance”, in M. ROSENFELD
and A. SAJÓ (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford,
OUP, 2012, p. 419, p. 422, n. 14.
87
J-H. REESTMAN, “The Franco-German Constitutional Divide – Reflection on National
and Constitutional Identity”, Eur. Const. L. Rev., 5(3), 2009, p. 374-385.
88
K. GÖZLER, Le Pouvoir de Révision Constitutionnelle, op. cit., p. 7-8.
89
S. HOLMES and C.R. SUNSTEIN, “The Politics of Constitutional Revision in Eastern Eu-
rope”, op. cit., p. 276.
90
R.R. IYER, “Some Constitutional Dilemmas”, Economic and Political Weekly, 41(21),
2006, p. 2064-2065.
91
See e.g. L. BARSHACK, “Constituent Power as Body: Outline of a Constitutional Theolo-
gy”, Uni. Toronto LJ, 56, 2006, p. 185-199; K.L. SCHEPPELE, “A Constitution Between
Past and Future”, William and Mary L. Rev., 49(4), 2008, p. 1377-1379; H. LINDAHL,
“Constituent Power and Reflexive Identity: Toward an Ontology of Collective Selfhood”,
in M. LOUGHLIN and N. WALKER (eds.), The Paradox of Constitutionalism, op. cit., p. 9-
21; M. TUSHNET, “Constitution-Making: An Introduction”, op. cit., 1990;
R. ROSWELL PALMER, The Age of the Democratic Revolution: The Challenge, op. cit.,
p. 215-216.
92
C. KLEIN and A. SAJÓ, “Constitution-Making: Process and Substance”, op. cit., p. 422.

19
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

imposed by foreign and external forces, such as the cases of Japan and
Germany after 1945 or post-2003 Iraq 93 . Often, the constitution-making
process is exercised in continuity with existing laws or in accordance with
pre-determined rules (Post-1989 Eastern Europe and South Africa94). Final-
ly, the exercise of constituent power itself requires a certain representational
form95. Since constituent power is never purely original, I use the term pri-
mary constituent power instead. It is primary not only because it is the ini-
tial action, but also because it is principal in its relations with the amend-
ment power. Congruently, instead of derived constituent power, I use the
term secondary constituent power to describe the amendment power. It is
secondary not merely because it necessarily comes (chronologically) after
the constitution-making process, but because it is subordinated to the prima-
ry constituent power and inferior to it. This terminology manifests more
properly these powers’ unique nature and sharpens the delicate distinction
between them.

D. Conclusion

To sum up the argument thus far, the amendment power is a constitu-

tional power delegated to a certain constitutional organ. Since it is a dele-
gated power, it acts as a trustee of “the people” in their capacity as a prima-
ry constituent power. As a trustee, it possesses only fiduciary power; hence,
it must ipso facto be intrinsically limited by nature. Put differently, a verti-
cal separation of powers exists between the primary and secondary constit-
uent powers. As in the horizontal separation of powers, this separation re-
sults in a power-block. The holder of the amendment power may be restrict-
ed from amending certain constitutional subjects. Identifying the amend-
ment power as a delegated authority is the first step in understanding its lim-
ited scope. I now move on to explain how – according to this theoretical
presupposition – the amendment power is limited.

93
See e.g. A. ARATO, Constitution-Making under Occupation: The Politics of Imposed
Revolution in Iraq, New York, Columbia University Press, 2009; A. ARATO, “Post-
Sovereign Constitution-Making and Its Pathology in Iraq”, NYLS Rev., 51, 2006; P. DANN
and Z. AL-ALI, “The Internationalized Pouvoir Constituant -Constitution-Making Under
External Influence in Iraq, Sudan and East Timor”, Max Planck UNYB, 10, 2006;
Z. OKLOPCIC, “Constitutional (Re)Vision: Sovereign Peoples, New Constituent Powers,
and the Formation of Constitutional Orders in the Balkans”, Constellations, 19(1), 2012.
94
K.E. SOLTAN, “Constitution Making at the Edges of Constitutional Order”, Wm & Mary
L. Rev., 49, 2007-2008, p. 1414-1416; A. ARATO, Conventions, “Constituent Assemblies,
and Round Tables: Models, Principles and Elements of Democratic Constitution-Making”,
Global Constitutionalism, 1(1) 2012, p. 173-174; H. BOTHA, “Instituting Public Freedom or
Extinguishing Constituent Power? Reflections on South Africa’s Constitution-Making Ex-
periment, S. Afr. J. Hum. Rts., 26, 2010, p. 66; A. LOLLINI and F. PALERMO, “Comparative
Law and the ‘Proceduralization’ of Constitutionbuilding Processes”, in J. RAUE and
P. SUTTER (eds.), Facets and Practices of State- Building, Boston, Martinus Nijhoff Pub-
lishers, 2009.
95
M. LOUGHLIN, The Idea of Public Law, op. cit., p. 113.

20
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

3. THE SCOPE OF AMENDMENT POWERS

Based upon the previous section, this section provides the theoretical
ground that elucidates various explicit and implicit limitations on the
amendment power.

A. Explicit Unamendability

(i) The Validity of Unamendable Provisions

The idea of constitutional entrenchment is debated extensively in the lit-

erature96. However, unamendability takes constitutional entrenchment to its
extreme, hence it is often described as “absolute97”. Ferdinand Regelsberger
argued that “there is no law which cannot be changed. A legislator […] can-
not control the unchangeability of a legal norm98”. For this reason, the valid-
ity of unamendable provisions is often disputed, and critics describe them “a
bit of useless verbiage” or “an empty phrase99”. Notwithstanding such criti-
cism, Kelsen’s view was that there is no reason to suppose that a norm can-
not stipulate that it cannot be repealed. For Kelsen, a norm could be de-
clared as unamendable, yet such a declaration cannot prevent the loss of its
validity by a loss of efficacy100. Moreover, since a provision prohibiting any
amendments is not invalid by its very nature, in the case of unamendable
provisions, it is not legally possible to amend the protected provisions101.
Indeed, nowadays unamendable provisions are commonly considered val-
id102.
The theory hereby presented supports the validity of unamendable pro-
visions, but relies on questions concerning the sources of constitutional

96
See e.g. E. KATZ, “On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Consti-
tutional Entrenchment”, Colum. JL & Soc. Probs., 29, 1995-1996; E.A. YOUNI, “The Con-
stitutive and Entrenchment Functions of Constitutions: A Research Agenda”,
U. Pa. J. Const. L., 10, 2007-2008; R.P. PLATO, “Selective Entrenchment against State
Constitutional Change: Subject Matter Restrictions and the Threat of Differential Amena-
bility”, NYU L. Rev., 82, 2007.
97
R. ALBERT, “Constitutional Handcuffs”, Arizona State LJ, 42(3), 2010, p. 678, fn 42.
98
F. REGELSBERGER, Pandekten: Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissen-
schaft, I Abt Bd 1, 7 Teil s. 109 (1893) quoted in H. KELSEN, “Derogation”, in
R.A. NEWMAN (ed.), Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianapolis,
American Society for Legal History, 1962, p. 339-343.
99
J.W. BURGESS, Political Science and Comparative Constitutional Law, Boston, Ginn,
1893, p. 172; J. BARTHELEMY, The Government of France, New York, Brentano, 1924,
p. 23; R. VALEUR, French Government and Politics, New York, Nelson and Sons, 1938,
p. 281.
100
in H. KELSEN, “Derogation”, op. cit., p. 344.
101
H. KELSEN, General Theory of Law and State, The Lawbook Exchange, Ltd., 2007,
p. 259.
102
C. KLEIN, “A propos Constituent Power: Some General Views in a Modern Context”,
op. cit., p. 37.

21
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

norms. The secondary constituent power which is a delegated power may be

restricted by the primary constituent power from amending certain princi-
ples, institutions, or provisions. The motives for such restrictions and the
aims those are designed to accomplish vary 103 . What is clear is that the
amendment power, which is established by the constitution and subordinate
to it, is exercised solely through the process established within the constitu-
tion. It is bound by any explicit limitations that appear in the constitution, if
those are set by the primary constituent power.
Viewed from the perspective of the formal theory, explicit unamenda-
bility reflects the idea that any exercise of the amendment power must abide
by the rules and prohibitions stipulated in the constitution, including sub-
stantive limits104. In that respect, unamendable provisions “can be seen as a
procedural constraint which can be surmounted by an entirely new constitu-
ent act 105 ”. From the perspective of the substantive theory, unamendable
principles are an example of the fact that the amendment power may be lim-
ited with regard to the content of certain amendments, and can amend the
constitution “only under the presupposition that the identity and continuity
of the constitution as an entirety is preserved”, to use Schmitt’s words106.
However, the substantive theory can only explain those unamendable provi-
sions that aim to prevent fundamental changes in an effort to ensure the con-
stitution’s integrity and the continuity of its constitutive principles. But
unamendable provisions may simply derive from constitutional compromise
and contingency and cover a wide range of topics, not necessarily the basic
principles of the constitutional order107. These cannot be supported by the
substantive theory. The theory of delegation explains all types of unamenda-
ble provisions. The secondary constituent power, as a delegated power, acts
as a trustee of the primary constituent power. It must obey those “terms”
and “conditions” stipulated in the “trust letter” – the constitution. The dele-
gated amendment power is limited according to the conditions stipulated in
the constitution, including various substantive limits.
What are the legal implications of a conflict between a new constitu-
tional amendment and an unamendable provision, according to the delega-
tion theory? Unamendable provisions create a normative hierarchy between
constitutional norms. Just as the constitution prevails over an ordinary law, a
constitutional provision established by the primary constituent power pre-
vails over constitutional provisions established by the secondary constituent
power. When resolving conflicts between constitutional provisions (una-
mendable provisions contrasted with later amendments), the paramount fac-
tor is not their chronological order of enactment (lex posterior derogat pri-

103
Y. ROZNAI, “Unamendability and The Genetic Code of The Constitution”, op. cit..
104
K. GÖZLER, Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study, Bur-
sa, EKIN, 2008, p. 52. Gözler’s positivist approach rests on a purely textual basis. The the-
ory advanced here is much wider as it supports implicit unamendability.
J. RIVERS, “Translator’s Introduction”, in R. ALEXY, A Theory of Constitutional Rights,
105

Oxford, OUP, 2002, p. XXI.

106
C. SCHMITT, Constitutional Theory, op. cit., p. 150.
107
Y. ROZNAI, “Unamendability and The Genetic Code of The Constitution”, op. cit.

22
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

ori), but rather, the sources of these constitutional norms. Thus, the constit-
uent power is divided conforming to a hierarchy of powers – primary and
secondary – governed by the principle lex superior derogat inferiori; the
constitutional rule issued by a higher hierarchical authority prevails over
that issued by a lower hierarchical authority. Just as ordinary legislation re-
treats when it conflicts with constitutional norms, so do constitutional
amendments retreat when they conflict with unamendable provisions108. In
other words, since the primary constituent power is a superior authority to
the secondary one, the normative creations of the latter should withdraw
when conflicting with that of the former109. Unamendable provisions may
lose their validity when they face a conflicting valid norm that was formu-
lated by the same authority. Therefore, unamendable provisions cannot limit
the primary constituent power; rather they “invite” it to be resurrected in or-
der to change unamendable subjects110.

(ii) An ‘Unamendable Amendment?’

A unique difficulty is arising when an amendment stipulates by its own

terms that it (or other provisions) are unamendable. This is not a hypothet-
ical scenario. The original French unamendability of the republican form of
government was inserted into the 1875 Constitution through an amendment
in 1884, stimulating lively scholarly debate 111. In 1861, the original pro-
posed 13th Amendment to the U.S. Constitution, known as the “Corwin
Amendment”, ‘eternally’ prohibited Congress from abolishing slavery112. In
Bangladesh, the constitution was amended in 2011 to insert an eternal

108
C.E. GONZÁLEZ, “Popular Sovereign Versus Government Institution Generated Consti-
tutional Norms: When Does A Constitutional Amendment Not Amend the Constitution?”,
op. cit., p. 131-153.
109
This is not merely the question of which constitutional norm takes priority in a conflict
between two constitutional norms, but the issue can affect the validity of the conflicting in-
ferior constitutional norm. See D. FELDMAN, “’Which in Your Case You Have Not Got’:
Constitutionalism at Home and Abroad”, Current Legal Problems, 64(1), 2011, p. 137-139.
110
See e.g. S. WEINTAL, “The Challenge of Reconciling Constitutional Eternity Clauses
with Popular Sovereignty; Toward Three-Track Democracy in Israel as a Universal Holistic
Constitutional System and Theory”, Isr. L. Rev., 44, 2011.
111
A. ESMEIN, Éléments de droit constitutionnel français et compare, t. II, (8th edn.), Paris,
Société Anonyme du Recueil Sirey, 1928, p. 545-549; L. DUGUIT, Traité de droit constitu-
tionnel Tome IV (2nd edn.), Paris, E. de Boccard, 1924, p. 538-541; J. WILFORD GARNER,
Political Science and Government, New York, American Book Company, 1935, p. 537;
W. BENNETT MUNRO, The Governments of Europe, (3rd edn.), New York, The Macmillan
company, 1938, p. 393; Note, “Amending the Constitution of France”, Const. Rev., 10,
1926, p. 228.
112
Cong. Globe, 36th Cong., 2d Sess. 1263 (1861). See A. C. BRYANT, “Stopping Time: The
Pro-Slavery and ‘Irrevocable’ Thirteenth Amendment”, Harv. J. L. & Pub. Pol’y, 26, 2003,
p. 501; M. BRANDON, “The ‘Original’ Thirteenth Amendment and the Limits to Formal
Constitutional Change”, in S. LEVINSON (ed.), Responding to Imperfection, op. cit., p. 215.

23
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

clause, article 7B, that declared that “basic provisions of the Constitution”
are amendable113.
The distinction between primary and secondary constituent power pro-
vides a relatively unassuming solution to this conundrum. As only the pri-
mary constituent power can limit the secondary constituent power, una-
mendable amendments lose their validity when they face a conflicting norm
formulated by the same authority. Accordingly, provisions created by the
amendment power could subsequently be amended by the amendment pow-
er itself. For that reason, I disagree with the argument that as an unamenda-
ble amendment, the Corwin Amendment could not have been altered 114. An
“implicit limit” exists, according to which “an amendment cannot establish
its own unamendability 115 ”. Limitations upon the delegated amendment
power can be imposed solely by the higher authority from which it is de-
rived – the primary constituent power116.

(iii) Amending ‘Unamendable’ Provisions

Most of the world’s unamendable provisions establish the unamendabil-

ity of certain constitutional subjects but they are themselves not en-
trenched117. Can non-self-entrenched provisions be amended? As a matter of
practice, the answer is positive. In 1989, the unamendable provision in the
Portuguese Constitution of 1976 (Art. 288) was itself amended and the
unamendable principle of collective ownership of means of production was
omitted118. Da Cunha notes that this amendment “has always shocked us be-
cause it undermines the standard meaning and thus causes the Constitution
to lose all of its enforceability119”. Importantly, the court was never asked to
review the validity of this controversial amendment.
There are three approaches for solving this challenge. According to the
first approach, if unamendable provisions are non-self-entrenched, una-

113
R. HOQUE, “Eternal provisions in the Constitution of Bangladesh: A Constitution once
and for all?”, in R. ALBERT and B.E. ODER (eds.), An Unconstitutional Constitution? Una-
mendability in Constitutional Democracies, Springer forthcoming, 2017.
A. FRIEDMAN, “Dead Hand Constitutionalism: The Danger of Eternity Clauses in New
114

Democracies”, Mex. L. Rev., 4, 2011, p. 77-80.

K. GREENAWALT, “The Rule of Recognition and the Constitution”, Mich. L. Rev., 85(4),
115

1987, p. 621-633.
116
V.A. DA SILVA, “A Fossilised Constitution?”, Ratio Juris, 17(4), 2004, p. 454-460.
Therefore, unamendability cannot limit the primary constituent power but only the inferior
secondary constituent power.
117
J. ELSTER, Ulysses Unbound. Studies in Rationality, Recommitment and Constraints,
New York, CUP, 2000, p. 102.
118
V. FERRERES COMELLA, Constitutional Courts & Democratic Values – A European Per-
spective, London, Yale University Press, 2009, p. 207, fn 39; J.E.M. MACHADO, “The Por-
tuguese Constitution of 1976 – Half-life and Decay”, in Engineering Constitutional
Change, op. cit., p. 273, p. 286-287, p. 296-297.
119
P. FERREIRA DA CUNHA, “Constitutional Sociology and Politics: Theories and Memo-
ries”, Silesian J. Leg. Stud., 5, 2013, p. 11-25.

24
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

mendable principles or provisions may be amended in a double amendment

procedure. The first stage is to repeal the provision prohibiting certain
amendments, an act that is not in itself prohibited. The second stage is to
amend the previously unamendable principle or provision, which is no long-
er protected from amendments120. According to the second approach, there
is no need for a two-stage process as the unamendable provision and the
protected subject could both be repealed in the same act since the outcome
is similar121 . The third approach advanced in this article rejects such at-
tempts to circumvent unamendability. Even non-self-entrenched provisions
of unamendability should be implicitly recognised as unamendable. Where-
as the double-amendment procedure may be formally tolerable, from a sub-
stantive perspective such a legal manoeuvre may be regarded as “fraud upon
the constitution122”. The famous maxim according to which “what cannot be
done directly cannot be done indirectly. The Constitution deals with sub-
stance, not with shadows123”, equally applies with regards to the amendment
power. Therefore, unamendable provisions should be given a purposive in-
terpretation according to which they are implicitly self-entrenched124.
From a practical point of view, if unamendable provisions could be
amended by means of the same procedure required to amend other provi-
sions, they would almost be devoid of meaning125. The declaration of una-
mendability remains important even if conceived as eventually amendable
because its removal would still necessitate political and public deliberations
regarding the protected constitutional subject, which assign the unamenda-
ble provision important role. Moreover, the unamendability adds a proce-
dural hurdle – and thus, a better procedural protection. Lastly, the unamend-
ability of a provision might have a “chilling effect”, leading to hesitation be-
fore repealing the so-called unamendable subject126. The double-amendment
procedure should therefore be rejected on both theoretical and practical
grounds.

120
See V.A. DA SILVA, “A Fossilised Constitution?”, art.cité, p. 456-458; E. SMITH, “Old
and Protected? On the ‘Supra-Constitutional’ Clause in the Constitution of Norway”,
Isr. L. Rev., 44(3), 2011, p. 369-375; L. H. TRIBE, American Constitutional Law, (3rd edn.),
New York, Foundation Press, 2000, p. 111-114.
121
D. LINDER, “What in the Constitution Cannot be Amended?”, p. 729.
122
G. LIET-VEAUX, « La ‘Fraude a la Constitution’: Essai d’une Analyse Juridiques des
Révolutions Communitaires Récentes: Italie, Allemand, France », Revue Du Droit Et De
Science Politique En France Et À L‘etranger, 59, 1943 (describing the use of the French
Third Republic’s legal devices in order to form the Vichy regime as « Fraude a la Constitu-
tion »). See also R. ALBERT, “Constructive Unamendability in Canada and the United
States”, SCLR, 67, 2014, p. 209-215.
123
Cummings v. Missouri, 71 U.S. 277, 325 (1867); D. K. SINGH, “‘What Cannot Be Done
Directly Cannot Be Done Indirectly’: Its Meaning And Logical Status In Constitutional-
ism”, MLR, 29, 1966, p. 278, p. 286-287.
124
J. MAZZONE, “Unamendments”, Iowa L. Rev., 90, 2004-2005, p. 1747.
125
V.A. DA SILVA, “A Fossilised Constitution?”, op. cit., p. 470; W.T. HAN, “Chain Novels
and Amendments Outside Article V: A Literary Solution To A Constitutional Conundrum”,
Hamline L. Rev., 33, 2010, p. 71-91.
126
J. MAZZONE, “Unamendments”, op. cit., p. 1818.

25
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

Of course, from a purely practical point of view, a clever constitution-

maker would draft self-entrenched unamendable provisions. True, the una-
mendable provision cannot, as Vedel puts it, “be given to a jailer who will
guard its intangibility127”, but it could be self-entrenched which would then
block the aforementioned loophole128.

B. Implicit Unamendability

The previous sub-section focused solely on explicit unamendable provi-

sions. However, in some jurisdictions, courts have ascertained a certain con-
stitutional core which cannot be abrogated through the amendment proce-
dure – an implicit unamendability129. In this section, I argue that this global
trend rests on a solid theoretical basis.

(i) Foundational Structuralism

The first implied limitation derived from the theory of delegation is the
most basic: the constitutional amendment power cannot be used in order to
destroy the constitution. Since, “the Constitution is not a suicide pact; and,
consequently, its provisions should not be construed to make it one 130 ”,
amendment provisions should not be construed as to embody the constitu-
tion’s “death wish131”. The authority entrusted with the amendment power
cannot use it in order to destroy the very same instrument from which its au-
thority streams. Thomas Cooley wrote that the U.S. Constitution’s framers
abstained from explicitly forbidding changes that would be incompatible
with the Constitution’s spirit, simply because they did not believe that those
would be possible under the terms of the amendment process itself. His
metaphor is remarkably clear: “The fruit grower does not forbid his servants
engrafting the with-hazel or the poisonous sumac on his apple trees; the
process is forbidden by a law higher and more imperative than any he could
declare, and to which no additional force could possibly by given by re-
enactment under this orders132.”

127
Cited in H. KELSEN, “Derogation”, op. cit., fn 10.
128
P.A. JOSEPH and G.R. WALKER, “A Theory of Constitutional Change”, OJLS, 7, 1987,
p. 155-159. This is often called a “double entrenchment mechanism”. See R. D. LUMB,
“Fundamental Law and the Processes of Constitutional Change in Australia”, Fed. L. Rev.,
9, 1978, p. 148-170.
129
Y. ROZNAI, “Migration”, op. cit..
M. STOKES PAULSEN, “The Constitution of Necessity”, Notre Dame L. Rev., 79, 2003-
130

2004, p. 1257.
131
See Kesavanda Bharati v. State of Kerala, AIR 1973 SC 1461, 1426; H.R. KHANNA, Ju-
dicial Review or Confrontation, Delhi, Macmillan Company of India, 1977, p. 11.
132
T.M. COOLEY, “The Power to Amend the Federal Constitution”, Mich. L. J., 109, 2,
1893, p. 118-120. For a similar argument see L.W. MAGNUSSON, “Selling Ourselves into
Slavery: An Originalist Defense of Tacit Substantive Limits to the Article V Amendment
Process and the Double-Entendre of Unalienable”, Uni. Detroit Mercy L. Rev., 87, 2010.

26
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

The delegated amendment power is the internal method that the consti-
tution provides for its self-preservation. It cannot be used in order to abolish
the constitution, even in the absence of any explicit limitations to that effect,
since by destroying the constitution, the delegated power subverts its own
raison d’être133. Put differently, alongside the legal constitutional amend-
ment power rests the liability not to undermine the same constitution itself.
To amend the constitution as to destroy it and create a new constitution
would be an action ultra vires; a usurpation of the amendment power that
“the people” have not delegated to the amendment authority.
The second limitation derives from the first one, but it is one logical
step forward: the constitutional amendment power cannot be used in order
to destroy the basic principles of the constitution. Each constitution has cer-
tain fundamental core values or principles, which form the “the spirit of the
constitution134”. This is what I term the foundational structuralist perception
of constitutions, according to which, constitutions are not merely instru-
ments of empowerment and restrictions or “power maps” that reflect the po-
litical power distribution within the polity135. They reflect certain basic polit-
ical-philosophical principles, which form the constitution’s foundational
substance, its essence. The constitution is structured upon these basic prin-
ciples and it is no longer the same without them. That is, when the amend-
ment power alters the basic essential principles of the constitution, it no
longer amends the constitution but replaces it with a new one136. Since an
amendment cannot destroy the constitution, amending its basic elements is
prohibited just as eliminating the constitution is prohibited. This is the basic
rationale behind the Indian basic structure doctrine and the Colombian con-
stitutional replacement doctrine137. Thus, Schmitt was right to argue that the

133
C. SCHMITT, Constitutional Theory, op. cit., p. 150; W. L. MARBURY, “The Limitations
upon the Amending Power”, Harv. L. Rev., 33, 1919-1920, p. 223-225; U. BAXI, “Some
Reflections on the Nature of Constituent Power”, in R. DHAVAN, A. JACOV (eds.), Indian
Constitution – Trends and Issues, Bombay, N.M. Tripathi, 1978, p. 122, 143; S.R. CHILD,
“Revolutionary Amendments to the Constitution”, Const. Rev., 10, 1926, p. 27-28. See con-
tra W.L. FRIERSON, “Amending the Constitution of the United States: A Reply to
Mr. Marbury”, Harv. L. Rev., 33, 1919-1920, p. 659 (there are no implicit restrictions on
the amendment power).
134
H. NEWCOMB MORSE, “May an Amendment to the Constitution be Unconstitutional?”,
Dick. L. Rev., 53, 1948-1949, p. 199. See also D.G. SKINNER, “Intrinsic Limitations on the
Power of Constitutional Amendment”, Mich. L. Rev., 18, 1919-1920, p. 221-225;
G. WASHINGTON WILLIAMS, “What, If Any, Limitations Are There upon the Power to
Amend the Constitution of the United States?”, Am. L. Rev., 62, 1928, p. 529-536;
G. ANSCHUTZ, “Three Guiding Principles of The Weimar Constitution”, in A.J. JACOBSON
and B. SCHLINK (eds.), Weimar – A Jurisprudence of Crisis, op. cit., p. 132-146.
135
I. DUCHACEK, Power Maps: Comparative Politics of Constitutions, Santa Barbara,
ABC-Clio,1973.
136
D. CONRAD, “Limitation of Amendment Procedures and the Constituent Power”, Indi-
an YB. INt’L. Aff., 15-16, 1970, p. 418-419. Note that foundational structuralism is not to be
understood in terms of natural law, rather as the “‘spirit’ of legality that pervades the forms
of constitutionalism to which societies commit themselves”. See M. WALTERS, “Written
Constitutions and Unwritten Constitutionalism”, in G. HUSCROFT (ed.), Expounding the
Constitution: Essays in Constitutional Theory, Cambridge, CUP, 2008, p. 245-261.
137
S. KRISHNASWAMY, Democracy and Constitutionalism in India: A Study of the Basic
Structure Doctrine, Oxford, OUP, 2010, p. 74; S. P. SATHE, “Limitations on Constitutional
27
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

amendment process is not designed for modifying the fundamental decisions

forming the constitution’s substance, since such modification results in a
new constitution and such constitutive acts are for the people’s primary con-
stituent power, not the delegated organs138.
The third limitation is that the amending power, like any governmental
institution, must act in bona fides139. The amendment power is not the pow-
er to destroy the constitution. Constitutional destruction can also occur “by
using the form of amendment to directly exercise other constitutional func-
tions in given cases, disregarding constitutional limitations and upsetting the
constitutional disposition of powers140”. Even Richard Thoma, who other-
wise opposed any notion of implicit unamendability, maintained that par-
liament could not, for example, dissolve itself in violation of normal pre-
scribed procedures, or pass a bill of attainder141. A “government with lim-
ited powers of legislation and at the same time, with unlimited powers of
legislation, would be an absurdity”, Holding wrote, adding that “no enact-
ment, in substance purely legislative, should be permitted to become a part
of the Constitution142”. If the material of an amendment is not commonly
“constitutional”– i.e. it is ordinarily legislative in nature – this raises suspi-
cions that the provision is being given a constitutional status solely in order
to ‘shield’ it from judicial review143. Implicit unamendability is a method to
protect the constitution against the possibility that “the legislature of the
day, hijacked by individual, group and institutional interests and temporary
impulses or permanent passions may use its authority to inflict torture on the
Constitution144”.
Foundational structuralism necessitates an acknowledgment of two no-
tions: a hierarchy of constitutional values and a constitutional identity.

Amendment: ‘Basic Structure’ Principle Re-examied”, in R. DHAVAN, A. JACOV (eds.), In-

dian Constitution – Trends and Issues, op. cit., p. 179-187; C. BERNAL, “Unconstitutional
Constitutional Amendments in the case Study of Colombia: An analysis of the Justification
and Meaning of the Constitutional Replacement Doctrine”, op. cit., p. 339.
138
C. SCHMITT, Constitutional Theory, op. cit., p. 152.
139
T.S. RAMA RAO, “Constitutional Amendments, Judicial Review and Constitutionalism
in India”, in R. DHAVAN, A. JACOV (eds.), Indian Constitution – Trends and Issues, op. cit.,
p. 108-112.
140
Conrad (n 57) 17.
141
Cited in D. CONRAD, “Constituent power, Amendment and Basic Structure of the Con-
stitution: A Critical Reconsideration”, op. cit., p. 17. On Thoma’s theory see
P. C. CALDWELL, “Richard Thoma – Introduction” in A.J. JACOBSON and
B. SCHLINK (eds.), Weimar – A Jurisprudence of Crisis, op. cit., p. 151-153; R. THOMA,
“The Reich As a Democracy” in ibid., p. 157-163.
142
A.M. HOLDING, “Perils to be Apprehended from Amending the Constitution”,
Am. L. Rev., 57, 1923, p. 481, p. 489-490. See also C.J. FRIEDRICH, The Philosophy of Law
in Historical Perspective, (2nd edn.), Chicago, University of Chicago Press, 1963, p. 221.
143
Constitutions usually include provisions regarding basic governmental structures and the
relations between the main powers and functions of government; basic values and commit-
ments; and human rights. See R. GAVISON, “What Belongs in a Constitution?”,
Cons. Pol. Econ., 13, 2002, p. 89.
144
S. K. GUHA and M. TUNDAWALA, “Constitution: Amended it Stands?”, NUJS. L. Rev.,
1, 2008, p. 533-537.

28
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

(ii) Hierarchy of Constitutional Values

A constitution is “a rich lode of principles145”. But not all principles are

equally basic146. The German jurisprudence on this idea is instructive. The
German Basic Law is regarded as having an integrated structure and a hier-
archical scheme of principles with human dignity at the apex. This was rec-
ognised by the German Federal Constitutional Court early in 1951 in the
Southwest case: “A constitution has an inner unity, and the meaning of any
one part is linked to that of other provisions. Taken as a unit, a constitution
reflects certain overarching principles and fundamental decisions to which
individual provisions of the Basic Law are subordinate147”.
Drawing from German jurisprudence, Walter Murphy argued that con-
stitutions in constitutional democracies present not simply a set of values,
but rather an ordering of values. This system of values precludes the possi-
bility of adopting an amendment that would infringe human dignity148. A
similar view, according to which amendments are not intended to disassem-
ble the constitution’s structure or repeal constitutional essential was defend-
ed by John Rawls, Samuel Freeman, and Stephen Macedo149. These leading
scholars seem to share with Schmitt the essential notion of substantive im-
plicit unamendability150. Even Laurance Tribe, who calls for a reserved ju-

145
B. ACKERMAN, “Constitutional Politics/Constitutional Law”, 99, Yale L.J., 1989-1990,
p. 525.
146
S. MACEDO, Liberal Virtue: Citizenship, Virtue, and Community in Liberal Constitu-
tionalism, Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 82.
147
1 BVerfGE 14, 32 (1951); D. P. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the
Federal Republic of Germany, London, Duke University Press, 1989, p. 54-5;
D. P. KOMMERS, “German Constitutionalism: A Prolegomenon”, Emory L.J., 40, 1991,
p. 837-852; G. LEIBHOLZ, “The Federal Constitutional Court in Germany and the ‘South-
west Case’”, Am. Pol. Sci. Rev., 46(3), 1952, p. 723.
148
W.F. MURPHY, “An Ordering of Constitutional Values”, S. Cal. L. Rev., 53, 1979-1980,
p. 703, p 756-757. See also W.F. MURPHY’S, “Slaughter-House, Civil Rights, and Limits on
Constitutional Change”, Am. J. Juris., 32, 1987, p. 1, p. 12-14; “Consent and Constitutional
Change”, in J. O’REILLY (ed.), Human Rights and Constitutional Law: Essays in Honour of
Brian Walsh, Blackrock, Round Hall Press, 1992, p. 123, p. 141-146; “Merlin’s Memory:
The Past and Future Imperfect of the Once and Future Polity”, in S. LEVINSON (ed.), Re-
sponding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, op. cit.,
p. 163; W.F. MURPHY, Constitutional Democracy: Creating and Maintaining a Just Politi-
cal Order, Baltimore, JHU, 2007, p. 497-529. Elsewhere, Murphy claimed that the right to
privacy is also so deeply embedded in the constitution that removing it would abrogate the
constitution altogether. See W. MURPHY, “The Right to Privacy and Legitimate Constitu-
tional Change”, in S. SLONIM (ed.), The Constitutional bases of Political and Social
Change in the United States, New York, Greenwood Publishing Group, 1990, p. 213
149
J. RAWLS, Political Liberalism, op. cit., p. 238-239. See further C.A. KELBLEY, “Are
There Limits to Constitutional Change? Rawls on Comprehensive Doctrines, Unconstitu-
tional Amendment, and the Basis of Equality”, Fordham L. Rev., 72, 2003-2004, p. 1503-
1506; S. FREEMAN, “Political Liberalism and the Possibility of a Just Democratic Constitu-
tion”, Chi Kent L. Rev., 69, 1994, p. 619-663; S. MACEDO, Liberal Virtue: Citizenship, Vir-
tue, and Community in Liberal Constitutionalism, op. cit., p. 183.
150
See e.g. J. COLÓN-RÍOS, “The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democra-
cy, and the Limits of Constitutional Reform”, Osgoode Hall L.J., 48, 2010, p. 221-228.

29
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

diciary role with regard to constitutional amendments,151 seems willing to

embrace the notion that some principles are so fundamental to the constitu-
tional order that they can be regarded as indispensable to the system’s legit-
imacy 152 . Likewise, Richard Albert, who frequently opposes the idea of
unamendability for democratic reasons, recently claimed that in order for
the US Constitution to remain internally coherent, First Amendment’s dem-
ocratic rights must be regarded as informally unamendable153. This article
defends a similar view based on the distinction between primary and sec-
ondary constituent powers. As aforementioned, being a delegated authority,
the amendment power must be conceived as inherently limited.
The claim for recognition of a hierarchy of constitutional values is not
immune from criticism. Gözler, for example, argues that even if there might
be a moral difference between constitutional norms, there is no hierarchy,
since they do not derive their validity from one another154. More recently,
Albert criticised any attempt to create a hierarchy of constitutional norms
which “threatens to deplete the text of its intrinsic value as an institution
whose authority applies equally, fairly and predictably to citizens and the
state155”. Such criticism seems to be based on a misapprehension of the idea
behind the hierarchy of constitutional values within a foundational structur-
alist analysis. A foundational structuralist analysis of the constitution does
not necessary require the picking of a certain secluded constitutional provi-
sion, as ‘an isolated island’; rather, it urges us to look at the constitution as
an organic whole156. It is an exercise to find those systematic principles un-
derlying and connecting the constitution’s provisions and which make the
constitution coherent157. In his early writings, which were so influential on
the Indian endorsement of the basic structure doctrine, Dietrich Conrad used
the metaphor of pillars to explain the unamendability of basic constitutional
principles: “any amending body organized within the statutory scheme,
however verbally unlimited its power, cannot by its very structure change
the fundamental pillars supporting its constitutional authority158”. This sen-
tence was quoted verbatim by Khanna J. in the famous Kesavananda case in

L.H. TRIBE, “A Constitution We Are Amending: In Defense of a Restrained Judicial

151

Role”, Harv. L. Rev., 97, 1983, p. 433.

152
L.H. TRIBE, The Invisible Constitution, Oxford, OUP, 2008, p. 33-34.
153
R. ALBERT, “The Unamendable Core of the United States Constitution”, in
A. KOLTAY (ed.), Comparative Perspectives on the Fundamental Freedom of Expression,
Budapest, Wolters Kluwer, 2015, p. 13.
154
K. GÖZLER, « Sur la Validité des Limites à la Révision Constitutionnelle Déduites de
L’esprit de la Constitution », Annales de la Faculté de droit d’İstanbul, 31, 1997, p. 109.
155
R. ALBERT, “Constitutional Handcuffs”, op. cit., p. 683.
156
See L.H. TRIBE, “The Idea of the Constitution: A Metaphor-morphosis”, J. Legal Educ.,
37, 1987, p. 170-172.
157
D. CONRAD, “Basic Structure of the Constitution and Constitutional Principles”, in
S.J. SORABJEE (ed.), Law and Justice: An Anthology, Delhi, Universal Law Publishing,
2003, p. 186.
158
D. CONRAD, “Limitation of Amendment Procedures and the Constituent Power”, op. cit.,
p. 379.

30
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

which the basic structure doctrine was developed, and was persuasive in the
adoption of the basic structure doctrine in Bangladesh159. Conrad later re-
marked that, “the graphical appeal almost by itself has the force on an ar-
gument160”, highlighting the power of metaphors within legal argumenta-
tion. The metaphor of the pillars that hold the constitutional structure is
powerful and corresponds with the foundational structuralism perspective
endorsed in this article.
Even to those who do not regard the constitution as a structure but as an
organic instrument, the argument of unamendable basic principles, which
provide meaning for the greater whole, remains coherent. The metaphor of a
living constitution is usually used to imply that the language of the constitu-
tion should evolve according to the changing environment of society161. The
amendment process provides another mechanism for such evolution, as a
“built-in provision for growth162”. Prima facie, the view that a constitution
must develop over time supports a broad use of the amendment power. Nev-
ertheless, even if we conceive of the constitution as a living tree, which
must evolve with the nation’s growth and develop with its philosophical and
cultural advancement, it has certain roots that cannot be uprooted. The met-
aphor of a living tree captures the idea of certain constraints: “trees, after all,
are rooted, in ways that other living organisms are not163”. These roots are
the basic principles or structure of a given constitution, even if conceived as
a living system164.
Therefore, it is not an exercise of “ranging over the constitutional
scheme to pick out elements that might arguably be more fundamental in the
hierarchy of values”, William Harris correctly claimed, adding that: “a Con-
stitutional provision would be fundamental only in terms of some articulated
political theory that makes sense of the whole Constitution165”. The idea of a
hierarchy of norms within foundational structuralism is to examine whether
a constitutional principle or institution is so basic to the constitutional order
that changing it – and looking at the whole constitution – would be to
change the entire constitutional identity.

159
Kesavanda Bharati v. State of Kerala, AIR 1973 SC 1861 at para 1431; Chowdhury
v. Bangladesh 41 DLR 1989 App. Div. 165 at para 415 (Justice Shahabuddin Ahmed).
160
D. CONRAD, “Limitation of Amendment Procedures and the Constituent Power”, op. cit.,
p. 190.
161
A. KAVANAGH, “The Idea of a Living Constitution”, Can. J.L. & Jurisprudence, 16,
2003, p. 55-56; B. ACKERMAN, “The Living Constitution”, Harv. L. Rev., 120, 2006-2007,
p. 1737-1742; W.H. REHNQUIST, “The Notion of a Living Constitution”, Tex. L. Rev., 54,
1975-1976, p. 693.
162
A. SELWYN MILLER, “Notes on the Concept of the ‘Living’ Constitution”,
Geo Wash. L. Rev., 31, 1962-1963, p. 881-884.
163
V.C. JACKSON, “Constitutions as ‘Living Trees’? Comparative Constitutional Law and
Interpretive Metaphors”, Fordham L. Rev., 75, 2006-2007, p. 921-943.
164
C.J. FRIEDRICH, Man and His Government, New York, McGraw-Hill, 1963, p. 272.
165
W.F. HARRIS II, The Interpretable Constitution, op. cit., p. 188.

31
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

(iii) Constitutional Identity

“A constitution”, Peter Häberle states, “is not merely a juridical text or

a normative set of rules, but also […] a mirror of cultural heritage and the
foundation of its expectations166”. Constitutions are designed to reflect soci-
ety’s identity167. A constitutional identity is defined by the intermingling of
universal values with the nation’s particularistic history, customs, values,
and aspirations. It is never a static thing, as it emerges from the interplay of
inevitably disharmonic elements. But even major changes to the constitu-
tional identity seldom end in a wholesale constitutional transformation168. A
nation usually aims to remain faithful to a “basic structure”, which compris-
es its constitutional identity. “It is changeable”, Jacobsohn writes, “but re-
sistant to its own destruction169”.
The identity, for foundational structuralism theory, is “the normative
identity of the Constitution, supported by a coherent interpretation of its
core constitutional principles or basic features170”. Each constitutional sys-
tem has its own basic principles and features, its “genetic code171”. Chang-
ing this identity would result in the formation of a new constitution. This
idea may extend back to Aristotle, who believed that a polis should be iden-
tified with its constitution, and that a change in identity of the polis cannot
be considered a mere reform, but a birth of a new regime 172 . True, one
should not confuse constitutional preservation with constitutional stagna-
tion. Conversely constitutional changes should not be tantamount to consti-
tutional metamorphosis. Imagine Joseph Raz analogy between a constitution
and a house built two hundred years ago is convenient to explain this: “[the]
house had been repaired, added to, and changed many times since. But it is
still the same house and so is the constitution. […] the point of my coda is to
warn against confusing change with loss of identity173[…]”.

166
P. HÄBERLE, “The Constitutional State and Its Reform Requirements”, Ratio Juris,
13(1), 2000, p. 77-79. See also S.S. WOLIN, “Collective Identity and Constitutional Power”,
in S.S. WOLIN (ed.), The Presence of the Past – Essays on the State and the Constitution,
JHUP, 1990, p. 8-9.
167
S. CHAMBERS, “Democracy, Popular Sovereignty, and Constitutional Legitimacy”, Con-
stellations, 11, 2004, p. 153, p. 158-161; H. LERNER, Making Constitutions in Deeply Di-
vided Societies, Cambridge, CUP, 2011, p. 4.
G.J. JACOBSOHN, “Constitutional Identity”, Rev. Pol., 68, 2006, p. 316; G.J. JACOBSOHN,
168

Constitutional Identity, op. cit., p. 325-326.

169
G.J. JACOBSOHN, “Constitutional Identity”, op. cit., p. 363.
170
S. KRISHNASWAMY, Democracy and Constitutionalism in India: A Study of the Basic
Structure Doctrine, op. cit., p. 118.
171
P. FERREIRA DA CUNHA, “Constitutional Sociology and Politics: Theories and Memo-
ries”, op. cit., p. 11.
172
ARISTOTLE, The Politics of Aristotle [Ernest Barker trans.], Oxford, OUP, 1962, p. 98-
99.
173
J. RAZ, Between Authority and Interpretation, Oxford, OUP, 2009, p. 370. For a similar
analogy see Mahendra P. SINGH, “India”, in D. OLIVER and C. FUSARO (eds.), How Consti-
tutions Change, op. cit., p. 169, p. 183-184; M. PAL SINGH, “Constitution as Fundamental
Law: Preserving Its Identity With Change”, Jindal Global L. Rev., 3, 2011, p. 21, p. 35-36.

32
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Why is it not the prerogative of the amendment power to change even

the basic foundations of the system? James McClellan, for example, assert-
ed that even foolish amendments which violate the spirit of the constitution
are still “the prerogative of the American people under Article V to make
fools of themselves and to abolish their form of government and replace it
with a new system if that is their wish174”. McClellan is correct. It is the pre-
rogative of the people to change their system of government, only not
through the amendment procedure. A re-creation of the constitutional identi-
ty is an act which lies beyond the authority of those governmental institu-
tions created by the people. It should be “the people exercising their constit-
uent power, not the old constitution’s benediction that validates the new or-
der175”. This is precisely the distinction between the primary and secondary
constituent powers, to use Jacques Baguenard’s metaphor; the primary con-
stituent power is the power to build a new structure and the secondary con-
stituent power is the power to make alterations to an existing building176. As
the constitution’s core cannot be altered without destroying the whole con-
stitution, the delegated amendment power cannot use the power entrusted to
it for quashing the constitution or its essential and pivotal principles so that
it loses its identity. This may be viewed as a “constitutional breakdown177”.

C. Conclusion

The formal and substantive theories distinguishing between primary and

secondary constituent powers are not mutually exclusive, but rather mutual-
ly reinforcing. Being a delegated authority, the amendment power may be
explicitly limited. It must abide these limitations. However, even a “blank
cheque” which leaves everything to the judgment and discretion of the con-
stitutional amendment authority has to be for the achievement of a certain
objective – amending the constitution and not destroying it, or replacing it
with a new one. It is thus implicitly limited by its nature. This conclusion is
an indispensable consequence of the organization of the amendment power
within the framework of a limited government178.

174
J. MCCLELLAN, Liberty, Order, and Justice: An Introduction to the Constitutional Prin-
ciples of American Government (3rd edn.), Indianapolis, Liberty Fund, 2000, p. 563-566.
175
W.F. MURPHY, “Constitutions, Constitutionalism and Democracy”, in
D. GREENBERG e. a., Constitutionalism & Democracy – Transitions in the Contemporary
World, Oxford, OUP, 1993, p. 3-14.
176
J. BAGUENARD, « La constitution », in J-M. AUBY (ed.) Droit public (2nd edn.), Paris,
Economica, 1989, p. 29-32, cited in K. GÖZLER, Le Pouvoir de Révision Constitutionnelle,
op. cit., p. 42.
177
S. FREEMAN, “Original Meaning, Democratic Interpretation, and the Constitution”, Phil
& Pub. Aff., 21, 1992, p. 3-42. See also V.R. KRISHNA IYER, A Constitutional Miscellany,
(2nd ed.), Lucknow, Eastern Book Company, 2003, p. 1-3.
178
C.V. KESHAVAMURTHY, Amending Power Under The Indian Constitution – Basic Struc-
ture Limitations, op. cit., p. 89.

33
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

4. CONCLUSION

In 1948, Kurt Gödel, the famous Austrian logician, applied for naturali-
sation as an American citizen. Preparing for the citizenship examination,
Gödel thoroughly studied the American history and Constitution. One day,
Gödel called his friend, Princeton University mathematician, Oskar Mor-
genstern. Years later, Morgenstern described the conversation that he had
with Gödel:
[Gödel] rather excitedly told me that in looking at the Constitution, to his
distress, he had found some inner contradictions and that he could show
how in a perfectly legal manner it would be possible for somebody to be-
come a dictator and set up a Fascist regime never intended by those who
drew up the Constitution179.
Morgenstern told him he should not worry since such events were un-
likely to ever occur. Since Gödel was persistent, Morgenstern and another
mutual friend – Albert Einstein – tried to persuade Gödel not to bring this
issue up at the citizenship examination. On the examination day, Einstein
and Morgenstern both accompanied Gödel to his interview at the Immigra-
tion and Naturalization Service as witnesses. After the examiner questioned
both witnesses, the following exchange occurred, according to Morgen-
stern’s own account of the hearing:
Examiner: “Now, Mr. Gödel, where do you come from?”
Gödel: “Where I come from? Austria”.
Examiner: “What kind of government did you have in Austria?”
Gödel: “It was a republic, but the constitution was such that it finally was
changed into a dictatorship”.
Examiner: “Oh! This is very bad. This could not happen in this country.’
Gödel: “Oh, yes, I can prove it”.
Examiner: “Oh God, let’s not go into this…180”
Einstein and Morgenstern were horrified during this exchange, but the
examiner swiftly quietened Gödel on this point until Gödel finished his in-
terview. What was the “inner contradiction” that Gödel discovered within
the U.S. Constitution? This will remain a riddle as Gödel left no clues.
Scholars suggest that Gödel realized that an unlimited amending power pos-
sessed the risk of a tyranny as the amendment power might be utilised to
subvert the democratic institutions designated in other provisions of the
Constitution, including the amendment provision itself181. Is the amendment
power sufficiently broad so as to destroy the very basis of the constitution?
Richard Kay notes that “the core notion […] that there is something wrong
with the idea that an ‘amendment’ might alter the essential character of a
constitution while simultaneously invoking its authority – has been em-
braced by many modern constitution-makers182”. Indeed, a large percentage

179
O. MORGENSTERN, “History of the naturalization of Kurt Gödel”, Draft Memorandum,
13.09.1971, reprinted in “The Institute Letter”, Institute for Advanced Study, Spring 2006,
7, http://www.ias.edu/files/pdfs/publications/letter-2006-spring.pdf.
180
Ibid.
P. SUBER, “Amendment”, op. cit., Sec 16; F.E. GUERRA-PUJOL, “Gödel’s Loophole”, Capi-
tal Uni. L. Rev., 41, 2013, p. 637.
182
R.S. KAY, “Constituent Authority”, op. cit., p. 725.

34
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

of world constitutions include formal unamendable provisions and there is a

matching growing tendency of courts to acknowledge a set of implicitly
unamendable core.
Unamendability is a powerful mechanism which would be used care-
fuly183. It is often criticised as being undemocratic, perpetuating the ‘dead
hand’ of the ancestors, enhancing judiciary’s power, ineffective or even
dangerous since it invites the use of extra-constitutional means 184 . While
maintaining such challenges in mind, unamendability is compatible with the
nature of amendment powers. Charles Howard McIlwain wrote that “a con-
stituted authority is one that is defined, and there can be no definition which
does not of necessity imply a limitation185”. The amendment power is not an
ordinary constituted power, but a sui generis one. Yet, it is still a defined
constitutional and limited authority. The delegated secondary constituent
power, which acts as a trustee of the primary constituent power, cannot de-
stroy the constitution or replace it with a new one. This is the role of the
people who retain the primary constituent power; and through its exercise
they may shape and reshape the political order and its fundamental princi-
ples186. Understood in this way, the theory of unamendability can be seen as
a safeguard of the people’s primary constituent power. Accordingly, even
judicial enforcement of unamendability may be regarded as a mechanism
for ensuring the vertical separation of powers between the primary and sec-
ondary constituent powers, making sure that certain changes take place via
the proper channel of higher-level democratic deliberations187. The theory of
unamendability thus restricts the amending authorities from amending cer-
tain constitutional fundamentals. Underlying it rests the understanding that a
constitution is built upon certain principles, which grant it its identity: “Eve-
ry constitutional arrangement is based upon a set of core principles which
cannot be changed and which can be regarded as intrinsic to its specific
identity […] These superconstitutional provisions could be referred to as the

183
Y. ROZNAI and S. SUTEU, “Eternal Territory? The Crimean Crisis and Ukraine’s Territo-
rial Integrity as an Unamendable Principle”, German L. J., 16(3), 2015, 579-580.
184
See e.g. M. SCHWARTZBERG, Democracy and Legal Change, Cambridge, CUP, 2009. I
elaborate on these challenges in Y. ROZNAI, “Necrocracy or Democracy? Assessing Objec-
tions to Constitutional Unamendability”, in R. ALBERT and B. EMRAH ODER (eds.), An Un-
constitutional Constitution? Unamendability in Constitutional Democracies, op. cit.
185
C.H. MCILWAIN, Constitutionalism and the Changing World, Cambridge, CUP, 1939,
p. 244.
186
S. PRATEEK, “Today’s Promise, Tomorrow’s Constitution: ‘Basic Structure’, Constitu-
tional Transformations and The Future of Political Progress in India”, NUJS L. Rev., 1,
2008, p. 417-462.
187
See V. JACKSON, “Unconstitutional Constitutional Amendments: A Window into Con-
stitutional Theory and Transnational Constitutionalism”, in G.A. WALLRABENSTEIN,
P. DANN and M. BÄUERLE (eds.), Demokratie-Perspektiven Festschrift für Brun-Otto Bryde
zum 70, Tübingen, Mohr Siebeck, 2013, p. 47. The question how “the people” may exercise
its constituent power is a crucial but separate one which exceeds the limits of this article.
On this see Y. YANIV, “‘We the People’, ‘Oui, the People’ and the Collective Body: Per-
ceptions of Constituent Power”, in G.J. JACOBSOHN and M. SCHOR (eds.), Comparative
Constitutional Theory, Edward Elgar Forthcoming, 2017.

35
 Towards A Theory of Constitutional Unamendability – Y. Roznai

genetic code of the constitutional arrangements […]188. Accordingly, and in

contrast with Kelsen’s conception of revolution as a replacement of the con-
stitution in a way that is incompatible with the amendment procedure189, a
constitutional change may also be revolutionary substantively, even if
adopted according to the prescribed constitutional procedures, if it conflicts
with unamendable constitutional provisions, or collapses the existing order
and its basic principles, and replaces them with new ones thereby changing
its identity190.
True, the thin line between primary and secondary constituent power is
blurred191. As Giorgio Agamben writes, within the current trend of legalisa-
tion, “constituent power is more and more frequently reduced to the power
of revision foreseen in the constitution192”. Indeed, constitutional practice
demonstrates that amendments are often used in order to establish in effect a
new constitution. This is a constitutional break concealed by continuity193.
For instance, the Hungarian transformation from communism was employed
by way of constitutional amendments to the 1949 Constitution194. Whereas
such a transformation may well carry various benefits195, this complete re-
form, which brought about a new constitution, suffered “legitimacy prob-
lems and clashes of identification196”. By the same token, the authoritarian
regime in Chile was transformed into a democratic one in the early 1990s
through a series of constitutional amendments. While this experience
demonstrates how an authoritarian constitution can change to a democratic
one, the use of amendments of the previous constitution in order to achieve
the transformation, created an element of continuity with the previous au-
thoritarian regime, which hindered the democratization and liberalization

188
C. FUSARO and D. OLIVER, “Towards a Theory of Constitutional Change”, in How Con-
stitutions Change - A Comparative Study, op. cit., p. 405, 428.
189
H. KELSEN, Pure Theory of Law, op. cit., p. 209.
190
See G.J. JACOBSOHN, “Making Sense of the constitutional Revolution”, Constellations,
19(2), 2012, p. 164; G.J. JACOBSOHN, “Theorizing the Constitutional Revolution”,
J. L. & Courts, 2014, p. 1.
191
C. THORNHILL, “Contemporary Constitutionalism and the Dialectic of Constituent Pow-
er”, Global Constitutionalism, 1, 2012, p. 369-374; R. S. KAY, “Constituent Authority”,
op. cit., p. 723.
192
G. AGAMBEN, Homo Sacer – Sovereign Power and Bare Life, Stanford, SUP, 1998,
p. 40.
193
A. ARATO, “Dilemmas Arising from the Power to Create Constitutions in Eastern Eu-
rope”, Cardozo L. Rev., 14, 1992-1993, p. 661-676; R. S. KAY, “Constituent Authority”,
op. cit., p. 161.
194
A. ARATO, “Parliamentary Constitution Making in Hungary”, E. Eur. Const. Rev., 4,
1995, p. 45.
195
See e.g. A. ARATO, Civil society, Constitution, and Legitimacy, Lanham, Rowman &
Littlefield, 2000, p. 255–256; W. PARTLETT, “The Dangers of Popular Constitution-
Making”, Brook J. Int’l L., 38, 2012, p. 42-46.
196
G. SZOBOSZLAI, “The Politics of Constitutional Amendment: Hungary’s Lasting Transi-
tory Constitution”, in M. ANDENAS (ed.), The Creation and Amendment of Constitutional
Norms, op. cit., p. 174-188.

36
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

process197. When amendment provisions are used for creating new constitu-
tional regimes, not only important issues of legitimacy are raised 198 , but
there is also a difficulty in clearly breaking with the past regime’s constitu-
tion. As Bruce Ackerman urged post-communists countries not to conduct a
series of constitutional amendments, rather “if the aim is to transform the
very character of constitutional norms, a clean break seems desira-
ble […]199”. Thus nations may favor completely replacing an old constitu-
tion200.
“At first blush”, William Harris comments, “the question of whether an
amendment to the constitution could be unconstitutional seems to be a rid-
dle, a paradox, or an incoherency. This problem is accentuated when one
asks whether there is an agency that could make the determination201”. As
this article demonstrates, the statement “unconstitutional constitutional
amendment” does not entail a paradox, but merely a misapplication of pre-
suppositions. Once the nature of the amendment power is correctly con-
strued, the paradox disappears.

Yaniv Roznai

Senior Lecturer, Radzyner Law School, The Interdisciplinary Center Herzli-

ya (IDC).

197
A.A. MARIN, “Forcing Consensus: Challenges for Rights-based Constitutionalism in
Chile”, in C. HARVEY and A. SCHWARTZ (eds.), Rights in Divided Societies, Oxford, Hart,
2012, p. 249-253.
198
C. KLEIN and A. SAJÓ, “Constitution-Making: Process and Substance”, op. cit., p. 437;
A. ARATO, “Continuity and its Crisis”, 3, Tilburg Foreign L. Rev., 1993-1994, p. 352.
199
B. ACKERMAN, The Future of Liberal Revolution, New Haven, Yale University Press,
1992, p. 61.
200
C. DUPRE and J.R. YEH, “Constitutions and Legitimacy over Time”, in M. TUSHNET,
T. FLEINER and C. SAUNDERS (eds.), Routledge Handbook of Constitutional Law, Abing-
don, Routledge, 2013, p. 45-53.
201
W.F. HARRIS II, The Interpretable Constitution, op. cit., p. 169.

37
 Claude Klein
Recension de Yaniv ROZNAI, Unconstitutional constitutional amendments.
The Limits of Amendment Powers, Oxford Constitutional Theory, 2017

V oici un livre qui, incontestablement, vient combler un vide dans

la littérature spécialisée. Tous ceux qui s’intéressent au droit
constitutionnel et à sa théorie se sont un jour penchés sur cette
question si particulière : les limites au pouvoir d’amendement constitution-
nel. Cependant, les véritables études de fond ont toujours été cruellement
absentes. La plupart des auteurs avaient bien relevé les dispositions clas-
siques de limitation du droit d’amendement constitutionnel, telle que
l’interdiction de toucher à la forme républicaine du gouvernement (loi de
révision constitutionnelle du 14 août 1884 1 reprise par l’article 95 de la
Constitution de 1946 et par l’article 89 de la Constitution de 1958), mais la
question de fond était rarement abordée2. On se contentait d’exprimer des
doutes quant à l’effectivité de la disposition.
Qu’on me permette un souvenir personnel à ce sujet : j’ai commencé
mes études de droit à Strasbourg, en octobre 1957. Notre professeur de droit
constitutionnel n’était autre que Guy Héraud, qui avait publié en 1946 sa
thèse soutenue un an plus tôt sous le titre L’ordre juridique et le pouvoir
originaire3 et qui était donc l’un des grands et vrais spécialistes de la ques-
tion. Arrivé à la présentation rapide de l’article 95 de la Constitution
de 1946 encore en vigueur (sur l’interdiction d’attenter à la forme républi-
caine du gouvernement), il nous posa la question suivante : comment serait-
il possible de contourner cet article ? Personne ne répondit et dans un grand
éclat de rire il nous expliqua qu’il suffisait de commencer par abroger cet ar-
ticle 95, pour ensuite, dans un deuxième temps introduire ce que l’on dési-
rait (par exemple un rétablissement de la monarchie). Que pouvions nous
répondre, étudiants de première année que nous étions, impressionnés par ce
maître si brillant, sinon acquiescer ?
Pourtant le concept de « fraude à la constitution » proposé par Georges
Liet-Veaux en 1943 s’appliquait précisément à ce cas de figure 4 . Héraud

1
Cet article est généralement considéré comme le premier dans l’histoire constitutionnelle
comparée introduisant ce genre de disposition qui se retrouve littéralement dans la constitu-
tion italienne de 1947 (article 139).
2
Au hasard quelques-uns des manuels de droit constitutionnel depuis 1945 : Georges Ve-
del (1949), André Hauriou (1970), Maurice Duverger (Le système politique français, 1990),
Georges Burdeau, revu par Francis Hamon et Michel Troper (1988) : l’interdiction de tou-
cher à la forme républicaine est bien rappelée, mais elle ne suscite aucune analyse particu-
lière).
3
G. HÉRAUD, L’ordre juridique et le pouvoir originaire, Paris, Sirey, 1946.
4
G. LIET-VEAUX, « “La fraude à la constitution”. Essai d’une analyse juridique des révolu-
tions communautaires récentes », Revue du droit public, 1943, p. 116-150. Cet article doit
être lu en parallèle avec la thèse du même auteur soutenue à Rennes en 1943 : Essai d’une
39
 Yaniv Roznaï, Unconstitutional constitutional amendments – C. Klein

l’avait d’ailleurs cité dans le contexte de la grande discussion sur la confor-

mité de la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 ! Liet-Veaux opposait le
respect littéral du texte à son esprit qui serait renié : respect de la forme pour
combattre le fond : c’est la fraude à la constitution 5 . Cette analyse
s’appliquait selon lui au cas de la loi du 10 juillet 1940. On sait que les in-
terprétations sur cette question ont été très variables… Par ailleurs, au-
jourd’hui, comme on le verra, le pouvoir du juge s’est considérablement
étendu au point de permettre, le cas échéant, ce type de contrôle proche, en
droit administratif français, du détournement de pouvoir (ou de procédure).
Dans les pays connaissant des juges activistes (comme Israël), c’est certai-
nement le cas !
Mais, à l’inverse pourrait-on dire, l’appréciation de l’illicéité d’une telle
procédure se trouvait à l’évidence singulièrement compliquée précisément
du fait de l’inexistence de tout contrôle. À une époque où le contrôle juridic-
tionnel de la constitutionnalité des lois était impossible (en France), on ne
pouvait imaginer a fortiori la remise en cause par voie juridictionnelle d’un
amendement constitutionnel ! La discussion était purement théorique et ne
portait à aucune conséquence pratique éventuelle.
Cette question de la limitation du pouvoir d’amendement constitutionnel
apparaissait donc avant tout comme une question philosophique, ce que
dans plusieurs langues on qualifie de purement « académique ». Le sujet
avait été abordé sous la République de Weimar, lorsque Carl Schmitt était
allé jusqu’à émettre l’idée selon laquelle, même en l’absence de dispositions
formellement intangibles, il existerait des limites « infranchissables 6 » au
pouvoir de révision. C’était là l’une des grandes novations proposées par
Carl Schmitt (avec quelques autres auteurs weimariens comme H. Triepel et
K. Bilfinger). Kelsen, qui n’avait quant à lui nullement rejeté la validité des
limitations explicites au pouvoir d’amendement7, avait cependant repoussé
l’idée schmittienne de limitations implicites, tout en exprimant de sérieux
doutes quant leur effectivité. Par contre, il s’était distancié de la proposition
concernant les limites implicites : s’il s’abstint de s’exprimer directement
sur le sujet, il chargea l’un de ses proches disciples de le faire dans la revue
qu’il avait créée8.

théorie juridique des révolutions. Ses motivations pouvaient être paradoxales et furent sé-
vèrement critiquées.
5
Ibid., p. 145.
6
Voir, dans la traduction française, C. SCHMITT, la Théorie de la Constitution, Paris, PUF,
1993, chapitre 11 p. 237 sq. Pour expliquer ce point, Schmitt distingue entre la constitution
et les lois constitutionnelles, opposant – en gros – les dispositions fondamentales portant
sur l’essence même du régime et les dispositions techniques contenues dans le document
constitutionnel.
7
Voir H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin, J. Springer, 1925, p. 254.
8
Voir P. HARTMANN, « Kritik der Lehre Carl Schmitt’s über die Verfassungsänderung »,
Revue Internationale de théorie du droit, 1932-1933, vol. V(II), p. 248-264. La critique ap-
paraît de fait assez désinvolte et rédigée dans un style superficiel ultra-positiviste.

40
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Certes, d’autres auteurs se sont penchés sur cette problématique, mais

en général, l’ensemble paraissait très théorique assez dégagé de tout contact
avec la réalité9.
L’adoption par la République fédérale d’Allemagne de sa loi fondamen-
tale en 1949 a contribué à vivifier notre problématique. En effet, l’article 79
par. 3 qui porte sur la révision de ladite loi introduisait désormais des limita-
tions plus réelles au pouvoir d’amendement : « Toute modification de la
présente Loi fondamentale qui toucherait à l'organisation de la Fédération en
Länder, au principe du concours des Länder à la législation ou aux principes
énoncés aux articles 1 et 20, est interdite ».
Cette disposition novatrice, voire révolutionnaire, certes compréhensible
après l’échec de Weimar n’a pas été sans provoquer une certaine littérature
consacrée à la question de la limitation des amendements constitutionnels,
mais celle-ci restait relativement limitée au cas allemand10.
Peu à peu de très grands changements sont intervenus11 et c’est le très
grand avantage de ce livre de Yaniv Roznai, un jeune doctorant israélien 12 :
désormais, grâce à ce véritable travail de bénédictin une vue d’ensemble,
aussi bien pratique que théorique, sera possible sur cette question fondamen-
tale. Je signalerai d’abord que cet ouvrage, publié dans une collection parti-
culièrement prestigieuse (Oxford Constitutional Theory) s’étend
sur 233 pages de texte, mais compte 30 pages de bibliographie, 38 pages
d’annexes comprenant les dispositions limitant les amendements constitu-
tionnels dans 199 pays et couvrant 742 constitutions adoptées entre 1789
et 2015 ! S’y ajoutent encore 7 pages présentant les arrêts et décisions di-
verses relatives aux amendements constitutionnels, rendus dans 48 pays.
C’est peu de dire que ce livre va devenir un « must » de la littérature juri-
dique, ne serait-ce que du fait de l’extraordinaire travail de compilation qu’il
offre au lecteur, il devient également un outil de travail pour les juges dans
les différentes cours13.

9
C’est le cas de la discussion autour des dispositions de révision dans les constitutions :
peuvent-elles mêmes être révisées ? On se réfère ici au livre de P. SUBER, The Paradox of
Self-Amendment. A Study of Logic, Law, Omnipotence and Change, New York, Peter Lang,
1990.
10
Par exemple, O. BACHOF, Verfassungswidrige Verfassungsnormen, Tübingen,
J.C.B. Mohr, 1951; H. EHMKE, Grenzen der Verfassungsänderung, Berlin,
Duncker & Humblot, 1953, ou encore D. MURSWIEK, Die verfassunggebende Gewalt nach
dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Berlin, Duncker & Humblot, 1978.
11
On signalera la très importante décision de la Cour suprême indienne Golak-
nath vs Pundjab (1967) qui lançait la doctrine indienne de la « structure de base » de la
Constitution, insusceptible d’amendement constitutionnel.
12
L’ouvrage est basé sur une thèse soutenue à la London School of Economics en 2014.
13
De fait, avant même sa publication sous forme de livre, la thèse de Yaniv Roznaï a déjà
été citée par la Cour européenne des droits de l’homme, dans l’importante affaire Ba-
ka vs Hongrie du 24 juin 2016 (ECHR 568), où la question débattue concernait un amen-
dement constitutionnel qui avait mis fin prématurément aux fonctions du Président de la
Cour constitutionnelle. Dans leur opinion « concurrente », les juges Pinto de Albuquerque
et Dedov se réfèrent – inter alia – à la thèse de Roznaï (voir paragraphe 7).

41
 Yaniv Roznaï, Unconstitutional constitutional amendments – C. Klein

Ce serait cependant faire injure à ce très beau travail que de le réduire à

sa simple utilité. Cette œuvre va bien au-delà, grâce à une structure extrê-
mement bien pensée.
L’ouvrage comporte trois parties.
La première partie intitulée « Comparative constitutional unamendabili-
ty » présente de manière très précise les différentes catégories de « unamen-
dability14 ». L’auteur distingue entre les cas de limitation explicites, les cas
implicites et enfin ce qu’il appelle les cas de « unamendability » dus à une
approche de supra-constitutionnalité extérieure (la superlégalité constitu-
tionnelle) et qui trouvent leur source dans une approche qualifiée
d’essentiellement jusnaturaliste (il donne à ce sujet de manière convaincante
les exemples de la RFA et de l’Irlande).
La deuxième partie cherche à présenter une théorie de la « unamendabi-
lity ». L’auteur se place d’abord dans la perspective théorique du pouvoir
constituant « à la française », i. e. à partir de la distinction entre pouvoir
constituant originaire et pouvoir constituant dérivé qui peut à l’évidence
servir de fondement théorique commode à l’idée d’une limitation du pou-
voir d’amendement constitutionnel. Il en propose une vision légèrement dif-
férente, du moins du point de vue terminologique : pour lui le droit
d’amendement doit être considéré comme sui generis, c’est-à-dire avant tout
comme un pouvoir limité. Y. Roznaï se base sur la définition d’un pouvoir
qu’il qualifie de délégué et il y aurait ainsi selon lui trois types de pouvoir :
le pouvoir législatif ordinaire, le pouvoir de révision et enfin le pouvoir ex-
traordinaire du peuple exerçant son pouvoir constituant. La possibilité de
limiter le pouvoir de révision découlerait donc directement de son caractère
« délégataire ». De cela, il tire également la limitation liée aux structures
fondamentales (proche de la théorie indienne de la doctrine des principes) :
le pouvoir d’amendement ne saurait donc modifier l’identité constitution-
nelle sous-tendue par le texte. L’auteur en vient alors à proposer une vision
plus politique-idéologique : dans la mesure où les organes et les procédures
de révision sont proches de ou identiques au pouvoir constituant « pri-
maire », la nécessité de mettre sur pied des limitations est moins grande. À
l’inverse, lorsque la technique de révision est très proche de la simple tech-
nique législative, cette nécessité apparaît plus évidente. On peut illustrer
cette proposition par l’exemple de la RFA : la révision s’y opère en manière
législative puisqu’elle exige simplement une majorité des deux-tiers dans les
deux chambres, ce qui explique aisément pourquoi la Loi fondamentale
de 1949 a pu être révisée quatre-vingts fois. On opposera cette technique à
celle des États-Unis d’Amérique, où les difficultés mises en place par
l’article V de la Constitution de 1787 n’ont permis que vingt-sept révisions
en plus de deux siècles, dont les dix premières au cours des deux premières
années ! La distinction ne manque certes pas d’intérêt, mais elle relève bien
davantage, me semble-t-il, d’une approche pragmatique de bon sens, que
d’une analyse reposant sur une quelconque base théorique. Il n’est même
pas certain que le droit comparé légitime cette proposition.

14
Le terme ne trouve pas d’équivalent en français. Sa signification est évidente et il est net-
tement plus commode d’utilisation en anglais.

42
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

La troisième partie porte évidemment sur le contrôle juridictionnel des

amendements constitutionnels. Cette partie est certainement la plus impor-
tante et la plus originale.
On remarquera que la discussion sur la légitimité d’un contrôle des
amendements constitutionnels ressemble assez étrangement à celle qui pré-
valait autrefois dans les pays sans contrôle juridictionnel de la constitution-
nalité des lois, dont la France au premier chef. Aujourd’hui ce débat semble
obsolète à bien des points de vue, mais il est comme reporté sur cette ques-
tion du contrôle des amendements constitutionnels15 et déjà on voit les fis-
sures dans le mur qui protégeait les amendements contre toute possibilité de
contrôle juridictionnel. Roznaï fournit une liste complète de tous les cas ju-
gés dans un grand nombre de pays. Sur ce point, comme sur d’autres,
l’ouvrage est réellement encyclopédique et rendra d’immenses services aux
différents juges, aux hommes politiques, aux praticiens et à la théorie.
Conformément à la méthode de pensée analytique, Roznaï passe en re-
vue les différentes justifications possibles du contrôle juridictionnel des
amendements constitutionnels. Chacun y trouvera son compte et choisira
son argumentaire préféré : la séparation des pouvoirs, l’essence même du
pouvoir de juger (que l’on peut qualifier d’argument Marshall, par référence
à la décision Marbury), la suprématie de la constitution et, enfin, l’argument
qualifié de politique, lié aux manœuvres possibles (on pourrait ici évoquer
la théorie de l’aiguilleur !). En même temps, Roznaï suggère les réponses
aux critiques, selon le mode de fonctionnement du raisonnement de la juris-
prudence analytique.
En résumé, sans chercher à examiner tous les points soulevés par ce
jeune auteur, on dira que nous sommes ici face à une livre qui marquera
l’histoire de la littérature constitutionnelle théorique. Un livre important et
utile : la chose est assez rare pour mériter d’être soulignée.

Claude Klein

Claude Klein a fait ses études en France. Depuis 1968 il enseigne à la Fa-
culté de droit de l’Université hébraïque de Jérusalem, dont il fut le doyen. Il
a notamment publié : Théorie et pratique du pouvoir constituant, Paris,
PUF, 1996.

15
On se reportera sur ce point à l’article très complet d’O. BEAUD, « Le cas français :
l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine à refuser toute idée de limitation au pou-
voir de révision constitutionnelle », publié dans la présente livraison de Jus Politicum. Oli-
vier Beaud y part de la comparaison avec le cas italien qui a connu au moins un cas de con-
trôle d’une révision constitutionnelle.

43
 Denis Baranger
UN CHANTIER QUI NE PREND JAMAIS FIN
LE JUGE, LES RÉVISIONS, ET LES AUTRES FORMES
DE CHANGEMENT CONSTITUTIONNEL DANS LA FRANCE CONTEMPORAINE

Traduit de l’anglais par Alexandre Guigue et Véronique Sauron

INTRODUCTION

L es révisions constitutionnelles ont perdu une large part de leur

magie, au grand soulagement des juristes contemporains, qui
n’en ont cure. La magie résidait dans la communion quasi-
mystique entre la procédure de révision et le moment fondateur de tout nou-
veau régime, ce moment au cours duquel l’auteur de la constitution peut ex-
primer sa vision et façonner les comportements politiques futurs, en gardant
la distance nécessaire par rapport à la politique partisane. Désormais, la ré-
vision constitutionnelle est un processus largement désenchanté. Dans de
nombreux pays, les révisions constitutionnelles sont devenues des procé-
dures presque ordinaires. La distance avec la production normative de ni-
veau infra-constitutionnel tend progressivement à s’estomper. Depuis 1949,
la Loi fondamentale allemande a été révisée plus de cinquante fois1. L’Italie
est frappée d’obsession constitutionnelle et multiplie à son tour les révi-
sions2. La Constitution française, quant à elle, a été révisée à vingt-quatre
reprises depuis 1958, en incluant la réforme d’ampleur issue de la révision
du 23 juillet 2008. Nombre de révisions constitutionnelles majeures sont ve-
nues, non pas « d’en haut », comme le ferait penser une représentation qua-
si-mystique du pouvoir constituant, mais « d’en bas », c’est-à-dire au travers
d’un processus technique d’adaptation des normes plutôt que d’une remise
en question des principes fondateurs de l’État. Il n’en demeure pas moins
que, tout ordinaire que soit devenu le pouvoir de révision, il conserve une
dimension politique. Le recours à la constitution est rendu nécessaire par la
croyance presque spontanée qu’elle est une loi d’un genre supérieur et que
l’inscription dans le texte suprême de certains arrangements politiques con-
tribue à les protéger pendant les périodes de trouble.


Une première version de cet article est parue initialement dans l’Israel Law Review,
vol. 44, 389, sous le titre « The Language of Eternity: Judicial Review of the Amending
Power in France (or the Absence thereof) ». Cette version a été traduite de l’anglais par
Alexandre Guigue et Véronique Sauron, que je remercie chaleureusement pour le travail
remarquable qu’ils ont effectué. J’ai ensuite repris ce texte sur le fond, je l’ai augmenté et je
l’ai adapté à certaines évolutions du droit positif. Cela aurait été impossible sans la magni-
fique contribution apportée par les deux traducteurs, que j’assure ici de toute ma gratitude.
1
O. LEPSIUS, « Le contrôle par la Cour constitutionnelle des lois de révision constitution-
nelle dans la République fédérale d’Allemagne », Cahiers du Conseil constitutionnel, no 27,
2010, p. 130-131.
2
Voir l’article d’E. Bottini, dans ce même numéro.
45
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

C’est l’objet même du constitutionnalisme que de graver dans le marbre

certains principes, règles, valeurs et modèles institutionnels. Le contrôle ju-
ridictionnel est apparu à l’âge moderne comme le moyen le plus satisfaisant
de garantir cet ensemble contre tout changement indésirable. Les lois consti-
tutionnelles n’ont cessé d’évoluer au fil du temps, une évolution marquée
par une volonté toujours plus forte de rationalisation. De fait, l’élément de
droit naturel présent dans le constitutionnalisme s’est peu à peu estompé et a
été remplacé par une variété de règles – au premier rang desquelles se trou-
vent les clauses constitutionnelles créant des limites juridiques à la révision
– et par le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois.
La nouveauté ne réside pas dans l’existence de limites juridiques au
pouvoir de révision en tant que telles – elles existent depuis bien longtemps
– mais dans ce que ces limites ont acquis une nouvelle dimension dans le
cadre de la révision constitutionnelle. Dans les constitutions française, ita-
lienne ou allemande, les « dispositions intangibles » (ou « clauses
d’éternité »), qui empêchent la révision de certaines dispositions de la Cons-
titution, ne prévoient pas expressément l’intervention des cours constitu-
tionnelles, ce qui soulève la question du degré d’implication de ces der-
nières dans le processus de révision. Les cours constitutionnelles doivent-
elles ou non interférer avec le pouvoir constituant ? Au regard de
l’extension contemporaine des compétences et des pouvoirs des juges cons-
titutionnels dans le monde, il pourrait sembler que c’est à ceux qui répon-
dent à cette question par la négative qu’il revient de se justifier. Si la consti-
tution est effectivement la loi suprême, et si les cours en sont les gardiennes
les plus attentives, on ferait bien de s’interroger sur les raisons qui pour-
raient raisonnablement les empêcher de contrôler la constitutionnalité des
révisions constitutionnelles. L’intervention des cours dans l’exercice du
pouvoir de révision soulève une autre question. En effet, personne ne peut
décemment croire que le contrôle juridictionnel permet, comme par miracle,
de maintenir la norme constitutionnelle dans sa pureté initiale. D’ailleurs,
les preuves ne manquent pas pour établir que le gardien de la constitution
joue un rôle, parfois essentiel, dans la définition de la substance constitu-
tionnelle. Lorsque les cours se déclarent compétentes pour apprécier la
constitutionnalité des révisions constitutionnelles, comme elles l’ont fait par
exemple en Italie, en Allemagne et en Inde, elles sont conduites à énoncer
expressément les principes constitutionnels supérieurs qui forment la base
de leur contrôle, créant ainsi, à côté des « clauses d’éternité », un ensemble
de décisions qu’on pourrait, par analogie, appeler des « jurisprudences
d’éternité» et par lesquelles ont été établi des principes supérieurs qui ser-
vent de références pour le contrôle des révisions constitutionnelles. Ces dis-
positions et décisions ont en commun de présenter la constitution comme un
tout complexe, multidimensionnel qui n’est pas réductible à un ensemble de
normes. Étonnamment, comme nous le verrons, d’autres cours, qui ont
pourtant considéré que les révisions constitutionnelles n’étaient pas justi-
ciables, ont adopté la même approche. C’est tout particulièrement le cas, en
France, du Conseil constitutionnel.

46
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Cet article comporte quatre parties. La première donne un aperçu de la

jurisprudence du Conseil constitutionnel portant sur le contrôle des révisions
constitutionnelles (I). La deuxième s’efforce de montrer que le refus du
Conseil constitutionnel de connaître des révisions constitutionnelles ne peut
être compris, d’un point de vue intellectuel, qu’au regard d’une théorie de la
constitution (II). C’est à cette lumière que l’on peut comprendre pourquoi,
en dépit de son refus de contrôler les révisions, le Conseil constitutionnel
n’est pas tenu à l’écart du processus permanent de révision de la constitution
qui caractérise désormais le droit positif français (III). De même, alors que
cette doctrine insiste sur l’absence de limites matérielles à la révision de la
constitution et sur l’absence, dans le système juridique français, de règles
supra-constitutionnelles, il ressort du langage utilisé par le Conseil constitu-
tionnel dans ses décisions que ce point de vue doit être remis en cause. La
quatrième et dernière partie de cet article s’efforce de démontrer que le Con-
seil constitutionnel a formulé son refus de se prononcer sur la constitution-
nalité des révisions constitutionnelles dans un langage qui se rapproche sin-
gulièrement de celui utilisé par les cours qui, pour leur part, ont admis la
justiciabilité de ces révisions. Dans ces décisions, le Conseil constitutionnel
emploie un idiôme spécifique, empreint d’essentialisme, et qui mérite un
examen approfondi (IV).

I. DU PETIT-CLAMART À MAASTRICHT : LA CONSTRUCTION DE LA

JURISPRUDENCE RELATIVE À L’INJUSTICIABILITÉ DES RÉVISIONS
CONSTITUTIONNELLES

Lorsqu’il s’agit d’analyser la question du contrôle juridictionnel du

pouvoir de révision dans le contexte français, quatre décisions méritent
avant tout l’attention. Les trois premières sont intervenues dans un contexte
politique particulièrement dense et toutes ont contribué à façonner les débats
constitutionnels français.
Avant d’analyser ces décisions, il convient de dire quelques mots sur le
contrôle de constitutionalité tel qu’il est conçu en France. Avant 2008 (et
l’adoption de l’article 61, alinéa 1, de la Constitution), le Conseil constitu-
tionnel faisait figure d’exception dans le monde en ce que son pouvoir de
contrôler la constitutionnalité ne pouvait s’opérer qu’a priori, c’est-à-dire
avant l’entrée en vigueur de la loi. En particulier, la constitution de 1958 a
créé deux procédures distinctes. L’article 61, alinéa 2, de la Constitution
prévoit la saisine du Conseil constitutionnel pour les lois ordinaires. Il dis-
pose que :
[…] les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel, avant leur
promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le
président de l’Assemblée nationale, le président du Sénat ou soixante dé-
putés ou soixante sénateurs.
L’article 54 de la Constitution obéit, pour sa part, à une finalité diffé-
rente : il s’agit de permettre un contrôle de la compatibilité entre la Consti-
tution et les traités préalablement à leur ratification :
Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par
le Premier ministre, par le président de l’une ou l’autre assemblée ou par
soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu’un engagement in-
47
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

ternational comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation

de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut in-
tervenir qu’après révision de la Constitution.
Mais la Constitution ne contient aucun article autorisant expressément le
Conseil constitutionnel à apprécier la constitutionnalité des révisions consti-
tutionnelles. Elle n’en contient pour autant aucun qui lui interdise de le
faire.

A. Les décisions et leur contexte

1. La décision de 1962

La première décision s’inscrit dans le cadre de la grande réforme consti-

tutionnelle introduite par le Général de Gaulle en novembre 1962 et relative
à la désignation du Président de la République. On associe souvent cette ré-
forme importante aux conclusions que le grand homme avait tirées, pour les
institutions, de l’attentat auquel il avait échappé de peu au Petit-Clamart en
avril de la même année. Initialement, le Président était élu par un collège
d’environ 80 000 grands électeurs. Depuis 1962, il est élu au suffrage uni-
versel direct. La réforme a été approuvée par le corps électoral au moyen
d’un référendum organisé en application de l’article 11 de la Constitution.
L’article 11 prévoit la possibilité de soumettre un projet de loi à un référen-
dum populaire, mais définit strictement quels sont ceux qui peuvent faire
l’objet d’un référendum :
Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant
la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées,
publiées au Journal Officiel, peut soumettre au référendum tout projet de
loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes rela-
tives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation
et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratifica-
tion d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des inci-
dences sur le fonctionnement des institutions.
Bien que l’article se réfère à « l’organisation des pouvoirs publics » et au
« fonctionnement des institutions », il a été généralement admis que la pro-
cédure visée par l’article 11 n’était pas censée être utilisée pour réviser la
Constitution. De fait, la seule disposition expressément consacrée à la révi-
sion figurant dans la Constitution est celle contenue dans l’article 89 conte-
nu dans le titre XVI (« De la révision »), qui dispose que :
L’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au
Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux
membres du Parlement. Le projet ou la proposition de révision doit être
examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de
l’article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. La révi-
sion est définitive après avoir été approuvée par référendum. Toutefois, le
projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président
de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Con-
grès ; dans ce cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la
majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés […].
La décision prise par le Général de Gaulle de recourir à l’article 11 de la
Constitution plutôt qu’à l’article 89 aux fins de modifier la constitution a

48
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

provoqué une onde de choc chez les juristes, y compris comme nous le sa-
vons aujourd’hui au sein même du Conseil constitutionnel. Le Conseil
d’État, agissant en sa capacité d’organe consultatif de l’exécutif, a aussi af-
firmé que seul l’article 89 de la Constitution définissait la procédure appli-
cable à la révision de la Constitution3. Beaucoup plus tard, en 1998, il jugea
opportun de le redire dans son arrêt Sarran et Levacher en distinguant clai-
rement les référendums intervenant « en matière législative dans les cas pré-
vus par l’article 11 de la Constitution » et ceux intervenant « en matière
constitutionnelle comme le prévoit l’article 894 ».
En 1962, le projet de loi fut soumis par le Président du Sénat au Conseil
constitutionnel, qui se déclara incompétent pour déterminer s’il était ou non
contraire à la Constitution. Pour parvenir à cette motivation d’incompétence,
le juge constitutionnel déclara :
qu’il résulte de l’esprit de la Constitution, qui a fait du Conseil constitu-
tionnel un organe régulateur de l’activité des pouvoirs publics que les lois
que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement
les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le
Peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la
souveraineté nationale5.
Cette décision est intervenue dans les premières années de
la Ve République. Les commentateurs n’ont pas manqué alors de souligner
la tolérance, voire la prudence, du Conseil6. En 1962, interpréter la Consti-
tution – ou tenir lieu pour elle de « gardien » – était une tâche empreinte de
difficultés spécifiques. Les auteurs de la Constitution n’avaient pas encore
quitté la scène. De Gaulle n’était ni le rédacteur de la Constitution au sens
technique du terme (ce rôle fut dévolu à Michel Debré et à son entourage
de hauts-fonctionnaires), ni son auteur au sens juridique du terme (la Cons-
titution ayant été adoptée par le peuple par la voie du référendum), mais
celui qui l’a modelée et façonnée selon sa propre conception du pouvoir
constitutionnel. « Conception » n’est peut-être pas le mot qui exprime le
mieux la réalité, la Constitution ayant été construite autour de la personne
même de de Gaulle. Dans un tel contexte, une institution nouvelle comme
le Conseil constitutionnel ne pouvait que faire montre d’une immense défé-
rence. Un juriste réaliste verra dans la décision de 1962 l’œuvre d’une ins-
titution nouvelle se pliant à la volonté d’un gouvernant au sommet de sa
légitimité. Par delà la référence à la « volonté nationale », une lectrice im-
prégnée de la tradition française de droit public pourrait également y voir
une sorte d’allusion à l’idée de volonté générale, une notion qui a permis
de combler l’écart entre la Révolution française et les idées des publicistes
de la IIIe République (1875-1940). Mais la formulation de la décision

3
Avis rendu le 1er octobre 1962. Voir J. RIGAUD, Les Institutions administratives fran-
çaises, Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, 1984, vol. 1, p. 243.
4
CE, Assemblée, 30 octobre 1998, no 200286 et no 200287.
5
CC, décision no 62-20 DC du 6 novembre 1962, cons. no 2.
6
B. GENEVOIS, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant »,
RFDA, no 14, 1988, p. 909 et 929. Telle est à ce jour la position défendue par le Conseil
d’État dans ses formations juridictionnelles. Voir CE, Ass., no 200286-200287,
30 octobre 1998, Sarran et Levacher.

49
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

de 1962 ne penchait pas moins dans une direction inverse. En effet, cette
« volonté nationale » directement exprimée dans le référendum était celle,
selon le Conseil constitutionnel, du « peuple ». Or ici, la référence au
« peuple » allait au delà de l’utilisation d’un simple synonyme du corps
électoral constitué de tous les citoyens (autrement dit : du suffrage univer-
sel). En effet, rien ne permet de dire que les votations au suffrage universel
échappent par nature au contrôle juridictionnel : le Conseil constitutionnel
ne contrôle-t-il pas par exemple les opérations de vote relatives à l’élection
présidentielle ? Ici, la référence au peuple et à l’expression directe de la
souveraineté nationale ne se comprend qu’en lien avec le fait qu’il s’était
agi d’une révision de la constitution. Rien non plus n’aurait interdit que
l’organe compétent pour effectuer la révision fut rangé au nombre des
« pouvoirs publics » dont l’activité est « régulée » par le Conseil constitu-
tionnel. L’exclusion opérée ici ne peut donc se comprendre, implicitement,
que par un amalgame effectué entre ce « peuple français » auquel fait réfé-
rence l’article 11, organe compétent pour voter des lois ordinaires par voie
référendaire, et deux autres « peuples » : l’organe compétent, au même titre
que le Congrès, pour adopter par voie référendaire des révisions de la
Constitution d’un côté et, de l’autre, le « peuple français » ayant, comme le
rappelle liminairement son préambule, adopté la Constitution
le 4 octobre 1958. Autrement dit : le peuple référendaire de l’article 11, au-
teurs de lois ordinaires, a connu un double anoblissement. D’une part, il
s’est vu reconnaître la compétence d’effectuer des révisions constitution-
nelles. D’autre part, il a été revêtu de la même immunité « souveraine »
que le peuple ayant exercé, en 1958, le pouvoir constituant dit « origi-
naire ». C’est ainsi que l’on peut interpréter l’idée d’une expression « di-
recte » – non moins directe qu’en 1958, donc – de la « souveraineté natio-
nale ». Par conséquent, le « peuple » ainsi façonné en 1962 par le Conseil
constitutionnel détenait une légitimité supérieure à celle du législateur or-
dinaire exprimant certes la « volonté générale » mais n’étant plus immuni-
sé, depuis 1958, contre le contrôle de la constitutionnalité de ses actes. À
tous ces points de vue, la formule de 1962 doit désormais être comprise en
liaison avec ce qui fut dit trente ans plus tard dans les trois décisions
de 1992 relatives au traité de Maastricht.

2. Un pouvoir souverain de révision : le contentieux « Maastricht » de 1992

Le 2 septembre 1992, le Conseil constitutionnel a été appelé à se pro-

noncer sur la constitutionnalité du Traité sur l’Union européenne7. La sai-
sine était fondée sur l’article 54 de la constitution et non sur l’article 61.
Pour la seconde fois, le Conseil constitutionnel avait à connaitre d’une de-
mande relative au Traité. En avril 1992 (décision dite « Maastricht I »), à
l’issue d’une première demande présentée par le Président de la République
sur le fondement de l’article 54 de la constitution, le Conseil avait jugé que
le Traité ne pouvait être ratifié qu’après une révision de la Constitution, ce
qui a conduit, entre autres, à l’adoption de l’article 88-3 de la Constitution.

7
Déc. no 92-308 DC, 9 avril 1992, Rec. 55.

50
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Le 2 septembre 1992 (décision dite « Maastricht II »)8, le Conseil constitu-

tionnel décida qu’aucune disposition du traité de Maastricht n’était plus
contraire à la Constitution. Les auteurs de la saisine faisaient valoir « qu’en
dépit de l’adjonction de l’article 88-3 à la Constitution, le Traité sur l’Union
européenne demeure contraire à celle-ci9 », faute pour le législateur consti-
tuant d’avoir modifié l’article 3 de la Constitution et l’article 3 de la Décla-
ration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui affirment tous deux
le principe de la souveraineté nationale. Le Conseil constitutionnel a répon-
du que :
Considérant que sous réserve, d’une part, des limitations touchant aux pé-
riodes au cours desquelles une révision de la Constitution ne peut pas être
engagée ou poursuivie, qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéa 4, du
texte constitutionnel et, d’autre part, du respect des prescriptions du cin-
quième alinéa de l’article 89 en vertu desquelles « la forme républicaine
du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision », le pouvoir consti-
tuant est souverain ; qu’il lui est loisible d’abroger, de modifier ou de
compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu’il
estime appropriée ; qu’ainsi rien ne s’oppose à ce qu’il introduise dans le
texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas
qu’elles visent, dérogent à une règle ou à un principe de valeur constitu-
tionnelle ; que cette dérogation peut être aussi bien expresse
qu’implicite10.
Il a également considéré que :
[…] dans les limites précédemment indiquées, le pouvoir constituant est
souverain ; […] il lui est loisible d’abroger, de modifier ou de compléter
des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu’il estime ap-
propriée11.
Et que :
[…] les dispositions précitées de l’article 88-2 ont pour effet de lever les
obstacles d’ordre constitutionnel à l’intégration de la France au sein de
l’union économique et monétaire instituée par le traité ; que relève du
pouvoir d’appréciation du constituant le fait de choisir d’ajouter à la
Constitution une disposition nouvelle, plutôt que d’apporter des modifica-
tions ou compléments à ses articles 3 et 34 relatifs aux compétences des
représentants du peuple ; que l’argumentation fondée sur la violation de
ces articles est par suite dénuée de pertinence12 ;
Le 20 septembre 1992, le corps électoral adopta par la voie d’un réfé-
rendum – sur le fondement de l’article 11 de la Constitution – la loi autori-
sant la ratification du Traité de Maastricht 13 . Le 23 septembre 1992 plu-

8
Déc. no 92-312 DC, 2 septembre 1992, Rec. 76.
9
Ibid. § 17
10
Ibid. § 19.
11
Ibid. § 34.
12
Ibid. § 35.
13
Loi no 92-1017 du 24 septembre 1992 autorisant la ratification du Traité sur l’Union eu-
ropéenne, JORF, 25 septembre 1992, p. 13337.

51
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

sieurs membres du Parlement ont soumis ce texte au Conseil constitutionnel

sur le fondement de l’article 61, alinéa 2, de la constitution14.
Par sa décision dite « Maastricht III », le Conseil constitutionnel con-
firma à cette occasion qu’il ne se reconnaissait pas de compétence dans un
tel cas, en précisant que :
l’article 61 de la Constitution donne au Conseil constitutionnel mission
d’apprécier la conformité à la Constitution des lois organiques15 et des
lois ordinaires sans préciser si cette compétence s’étend à tous les textes
de caractère législatif, qu’ils aient été adoptés par le peuple à la suite d’un
référendum ou qu’ils aient été votés par le Parlement […]
Reprenant la formule jurisprudentielle employée en 1962, il déclara par
ailleurs que :
[A]u regard de l’équilibre des pouvoirs établi par la Constitution, les lois
que la Constitution  a entendu viser dans son article 61 sont uniquement
les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le
Peuple français à la suite d’un référendum contrôlé par le Conseil consti-
tutionnel au titre de l’article 60, constituent l’expression directe de la
souveraineté nationale
Toutes ces formules de principe ont une grande importance et on re-
viendra sur elles dans la suite de cette étude.

3. La décision « Organisation décentralisée de la République » de 2003

En mars 2003, le Conseil constitutionnel a été saisi par des membres du

Parlement de la loi constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée
de la République portant modification de nombreuses dispositions de la
constitution16. Cette loi avait été adoptée le 17 mars 2003 par le Parlement
réuni en Congrès, en même temps qu’une autre loi constitutionnelle (relative
au « mandat d’arrêt européen ») qui n’a pas pour sa part été déférée au Con-
seil. Les auteurs de la saisine s’appuyaient sur l’article 61 de la Constitution
pour faire valoir que le Conseil constitutionnel avait compétence pour con-
trôler la constitutionnalité de cette loi. Le Conseil a estimé que tel n’était
pas le cas. Dans une décision pour le moins laconique, il a indiqué qu’il
n’avait pas « compétence pour statuer sur la demande17 ».
Cette décision, qui fournit un parfait exemple de l’imperatoria brevitas
observée par le Conseil constitutionnel, s’attache aux seuls arguments rela-
tifs à sa compétence et précise que :
La compétence du Conseil constitutionnel est strictement délimitée par la
Constitution ; qu’elle n’est susceptible d’être précisée et complétée par
voie de loi organique que dans le respect des principes posés par le texte
constitutionnel ; que le Conseil constitutionnel ne saurait être appelé à se
prononcer dans d’autres cas que ceux qui sont expressément prévus par
ces textes […].

14
Déc. no 92-313 DC, 23 septembre 1992, Rec. 94.
15
Sur les lois organiques, voir infra.
16
Déc. no 2003-469 DC, 26 mars 2003, Rec. 293.
17
Ibid. § 3.

52
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

L’article 61 de la constitution donne au Conseil constitutionnel mission

d’apprécier la conformité à la constitution des lois organiques et, lors-
qu’elles lui sont déférées dans les conditions fixées par cet article, des
lois ordinaires ; que le Conseil constitutionnel ne tient ni de l’article 61,
ni de l’article 89, ni d’aucune autre disposition de la Constitution le pou-
voir de statuer sur une révision constitutionnelle ;
[…] il résulte de ce qui précède que le Conseil constitutionnel n’a pas
compétence [pour statuer sur la demande susvisée]18.
Cette dernière décision a confirmé, si besoin était, qu’en France « les
lois constitutionnelles échapperaient » désormais, « à tout contrôle de cons-
titutionnalité 19 ». On a pu remarquer en particulier que la motivation
d’incompétence avait pour particularité, et peut-être pour avantage, de faire
cesser les hésitations nées de la référence, dans le cons. n o 19 de la décision
Maastricht II, aux éventuelles « réserves » qui justifieraient malgré tout un
contrôle des amendements à la Constitution :
sous réserve […] des limitations touchant aux périodes au cours des-
quelles une révision de la Constitution ne peut pas être engagée ou pour-
suivie, qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéa 4, du texte constitu-
tionnel et […] du respect des prescriptions du cinquième alinéa de
l’article 89 en vertu desquelles « la forme républicaine du gouvernement
ne peut faire l’objet d’une révision » […]20.
Comme on aura l’occasion de le dire un peu plus loin dans ces pages,
ces « réserves » ont fait couler beaucoup d’encre. En particulier, il était dif-
ficile de comprendre comment la reconnaissance du caractère souverain
d’un pouvoir normatif pouvait s’accommoder de réserves quelconques. Tou-
tefois, comme on le dira, si la construction conceptuelle ainsi élaborée était
en effet quelque peu malencontreuse, la reconnaissance de telles réserves
n’avait pas nécessairement vocation à rester sans effet.

B. Le principe de l’absence de contrôle

En s’appuyant notamment sur cette formule liminaire par laquelle le

considérant no 19 de la décision no 92-312 DC consacrait certaines « ré-
serves » venant limiter la souveraineté du pouvoir constituant, une minorité
d’observateurs soutient encore que l’immunité reconnue aux révisions
constitutionnelles pourrait ne pas être totale. Ils insistent en particulier sur
certains détails qui laissent à penser que la situation est plus nuancée qu’il
n’y paraît. Il importe pour le comprendre de revenir sur la décision « Maas-
tricht II » et il est essentiel, pour l’analyser, d’en examiner le cadre procé-
dural. Les articles 54 et 61, alinéa 2, de la Constitution établissent deux
procédures distinctes. Sur le fondement de l’article 54, le Conseil constitu-
tionnel participe au processus visant à assurer l’articulation entre le droit
international (les traités déjà signés mais non encore ratifiés) et le droit
constitutionnel. Il n’a pas le pouvoir d’annuler un traité ou de le neutrali-

18
Ibid. § 2 et « article 1 » du dispositif.
19
A. LE DIVELLEC e. a., « Avant-propos », Cahiers du Conseil constitutionnel, no 27, 2010,
p. 4.
20
Déc. no 92-312 DC, 2 septembre 1992, Rec. 76, § 19.

53
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

ser. Il peut simplement déterminer si la ratification doit ou non être précé-

dée d’une révision de la Constitution, à charge ensuite pour le pouvoir
constituant de décider si la révision doit ou non avoir lieu. La possibilité
donnée au Conseil constitutionnel de déclarer un traité incompatible avec
la Constitution le met en position de faire apparaître la nécessité d’une ré-
vision en constatant l’incompatibilité entre le traité et la constitution. À dé-
faut, le traité ne pourra pas être ratifié. Il en résulte que l’article 54 de la
Constitution doit être classé parmi les dispositions constitutionnelles régis-
sant le pouvoir de révision, bien qu’il ne figure pas dans le titre XVI de la
Constitution (« De la révision de la constitution ») et qu’il n’y soit pas fait
référence dans l’article 89. La décision « Maastricht II » doit être lue ainsi :
le pouvoir de révision était déjà intervenu une première fois mais une nou-
velle intervention pouvait encore être requise à l’issue du premier contrôle
exercé par le Conseil constitutionnel au titre de l’article 54. Cette première
intervention était l’occasion pour le juge constitutionnel de définir des
principes régissant l’exercice du pouvoir de révision par le Parlement réuni
en Congrès. Les réserves formulées dans le considérant no 19 peuvent ainsi
se comprendre comme un « mode d’emploi » destiné à guider le législateur
constituant. Dans au moins cinq décisions rendues depuis 199921, le Con-
seil constitutionnel a défini les conditions dans lesquelles le pouvoir de ré-
vision pouvait introduire des dispositions nouvelles dérogeant à « des
règles ou principes de valeur constitutionnelle ». Le Conseil, reprenant sa
formule de la décision no 92-312 DC, a précisé que rien ne s’opposait à
l’exercice de ce pouvoir, « sous réserve des prescriptions contenues dans
les articles 7, 16 et 89 de la Constitution ». Dans les deux décisions
de 1999 et de 2003, le cadre procédural est également intéressant. Le con-
trôle était exercé non pas sur le fondement de l’article 61, alinéa 2, mais de
l’article 61, alinéa 1, puisqu’il s’agissait du contrôle d’une loi organique et
non d’une loi ordinaire ou d’un traité.

À ce stade, un lecteur qui serait peu familier du droit français pourrait se

poser une question très simple. La Constitution de 1958 ne semble-t-elle pas
poser certaines limites au pouvoir de révision ? Ces limites ne sont-elles pas
rappelées par le Conseil constitutionnel lui-même dans les décisions sus-
mentionnées (dans la formule liminaire du cons. no 19 de la décision no 92-
312 DC : « sous réserve des prescriptions… »). Si le Conseil constitutionnel
refuse d’apprécier la constitutionnalité des dispositions nouvelles, comment
ces prescriptions peuvent-elles être respectées ? La réponse est claire : de
lege lata, elles ne le peuvent pas. L’effet de la solution retenue par le Con-

21
Déc. no 99-410 DC, 15 mars 1999, Rec. 51 (sur la loi organique relative à la Nouvelle-
Calédonie). La même formule est reprise dans la décision no 2000-429 DC, 30 mai 2000,
Rec. 84 (sur l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions
électives) ; la décision no 2003-478 DC, 30 juillet 2003, Rec. 406 (sur la loi organique rela-
tive à l’expérimentation par les collectivités territoriales) ; la décision no 2004-490 DC,
12 février 2004, Rec. 41 (sur la loi organique portant statut d’autonomie de la Polynésie
française) ; la décision no 2004-503 DC, 12 août 2004, Rec. 144 (sur les libertés et respon-
sabilités locales).

54
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

seil constitutionnel est de priver de toute sanction la méconnaissance éven-

tuelle de ces dispositions. On pourrait y voir un mépris grossier de la lettre
de la constitution et, de fait, il est possible qu’il en soit ainsi. C’est aussi un
exemple de la distinction classique qui existe dans la théorie juridique entre
la question de la validité de la règle et celle de l’effectivité de la sanction :
quoique contraire à la constitution, un amendement adopté en contrariété
avec les limites matérielles ou procédurales contenues dans la constitution
peut rester en vigueur puisque le Conseil constitutionnel a refusé d’en ap-
précier la constitutionnalité, laissant ainsi passer l’occasion de l’invalider.
Pour bien comprendre cette difficulté, il est nécessaire de se reporter à la fa-
çon dont ces décisions ont été commentées par la doctrine.

II. LA CONSTITUTION ET LES SCEPTIQUES

Toutes les décisions que nous avons examinées jusqu’à maintenant

frappent par leur laconisme. On peut difficilement dire que le Conseil cons-
titutionnel a suffisamment motivé ses décisions, mais on aurait tort
d’affirmer qu’elles sont pour autant dénuées de justifications. Si elles
n’expriment pas clairement les motifs qui leurs servent de fondement, elles
n’en donnent pas moins des indices en se référant à des principes tels que
« l’esprit de la constitution » ou « l’expression directe de la souveraineté na-
tionale ». À n’en pas douter, les juges qui ont statué sur ces affaires se sont
appuyés sur un raisonnement précis et parfaitement articulé. Reste que
chaque décision se présente au bout du compte comme une sorte de résumé
indiquant brièvement le raisonnement conduit, ou ayant pu être conduit. Le-
dit raisonnement est relégué en arrière-plan de cette argumentation som-
maire comme s’il avait été jugé préférable – pour des raisons diverses –
qu’il conserve un caractère implicite. Dans une culture juridique occidentale
dominée par les valeurs de transparence et de rationalité, qui implique (entre
autres) le fait de motiver ses décisions, la jurisprudence du Conseil constitu-
tionnel s’expose donc au risque de ne pas dépasser un certain niveau de ra-
tionalité. Cela a inévitablement des conséquences négatives sur sa légitimi-
té. Pourtant, c’est ainsi que les tribunaux français tranchent souvent des af-
faires, et la question n’est pas tant d’approuver ou de désapprouver ce phé-
nomène que d’en chercher la signification. En Allemagne, en Inde ou aux
États-Unis, les juges donnent leur opinion, laquelle prend souvent la forme
d’un long exercice doctrinal de recherche sur le sens du droit. En France, les
décisions sont prises à l’unanimité des juges et expriment davantage la vo-
lonté de l’État que l’opinion d’un juriste, même s’il s’agit d’un éminent juge
constitutionnel. En raison de la façon dont les décisions sont rédigées, ce qui
est mis en avant est plus l’autorité que la raison.
Au demeurant, les juges constitutionnels peuvent se permettre d’être la-
coniques dans leurs décisions puisqu’ils peuvent s’appuyer sur un ensemble
cohérent de principes doctrinaux élaborés au fil du temps dans la littérature
juridique. Parmi ceux qui défendent ces décisions figurent des auteurs très
proches du Conseil lui-même, parce qu’ils en étaient eux-mêmes membres
(à l’instar de Georges Vedel et Robert Badinter), ou qu’ils en étaient le Se-
crétaire général (comme Bruno Genevois et Jean-Eric Schoettl). Il arrive,
comme dans le cas de la décision de 2003, que le commentaire officiel « aux
cahiers du Conseil constitutionnel » se réclame en retour de ces mêmes au-

55
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

teurs, créant ainsi une sorte d’argument d’autorité circulaire : les auteurs de
doctrine tirent leur autorité de leurs fonctions ou anciennes fonctions au sein
du Conseil, et un commentaire quasi officiel issu de cette institution trouve
un surcroît de légitimation dans le fait de citer ces auteurs, à l’exclusion
d’éventuels autres commentateurs.
Ces commentateurs autorisés – jamais la formule n’a semblé plus juste
– tendent à recourir, dans leur défense, à des arguments identiques. La lo-
gique d’ensemble de ce complexe argumentatif présent dans leurs écrits – et
qui leur donne un indiscutable « air de famille » – dépasse le seul problème
du contrôle des amendements constitutionnels. Il s’agit là d’une véritable
doctrine. Sur ce point, je me référerai ici principalement aux vues de
Georges Vedel et de Bruno Genevois, qui expriment admirablement ce que
l’on pourrait appeler la théorie « sceptique » de la constitution. Dans les pa-
ragraphes qui suivent, je vais tenter d’esquisser les grandes lignes de cette
théorie, qui envisage la constitution en des termes purement formels et ap-
paraît particulièrement réticente à admettre qu’il puisse y avoir des limites
réelles (autres que procédurales) au pouvoir de révision. La doctrine du
scepticisme constitutionnel rejette également la notion de « supra-
constitutionnalité », ainsi que la plupart des distinctions généralement opé-
rées entre la constitution originelle et les amendements qui lui sont apportés.

A. L’éloge du formalisme et la défiance vis-à-vis de la substance

Selon la doctrine sceptique, le concept de constitution doit recevoir une

définition purement formelle. Georges Vedel penchait déjà dans cette direc-
tion dès le début de la IVe République. Dans son manuel publié en 194922, il
insistait sur le fait que la constitution se caractérisait par une procédure spé-
cifique de création et d’amendement, et non par un contenu particulier. Da-
vantage que le fond (i. e. ce que devrait être le contenu de la constitution),
c’est la forme qui était par « essence » ce qui importait le plus s’agissant de
définir juridiquement la constitution. Vedel résumait la définition « for-
melle » de la constitution, par opposition à la définition « politique », en af-
firmant que la constitution « est l’acte qui ne peut être fait ou modifié que
selon certaines procédures23 ». Ce qui frappe à la lecture de cette définition
est que la constitution – qui ne se définit donc pas par son contenu – n’est
pas non plus définie directement par sa force normative – le fait de se situer
au sommet de la hiérarchie des normes –, bien que cet aspect soit évidem-
ment déterminant. Si Vedel insiste sur l’aspect formel dans la définition de
la constitution, c’est principalement parce que seuls les éléments formels
peuvent fournir des indices relatifs aux caractéristiques juridiques de la
constitution : « qu’est-ce qui distingue la constitution des lois ordinaires,
quelle sanction donner à la violation de la constitution par une loi ordi-
naire24 ? » Un autre élément frappant est l’importance qu’il attache à la pro-
cédure plutôt qu’à l’origine. À certaines occasions, Vedel a mis en avant un

22
G. VEDEL, Manuel élémentaire de droit constitutionnel [1949], Paris, Dalloz, 2002.
23
Ibid., p. 112.
24
Ibid.

56
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

deuxième élément de définition, à savoir que la constitution est également

définie par l’autorité qui l’a adoptée. Son point de vue s’est cependant durci
– circonstances obligent – dans les écrits publiés au soutien des décisions du
Conseil constitutionnel relatives au Traité de Maastricht, dans lesquels il af-
firme « qu’en droit, il n’existe pas de définition matérielle de la Constitu-
tion. Est constitutionnelle, quel qu’en soit l’objet, toute disposition émanant
du pouvoir constituant25 ». Mais G. Vedel n’a pas dessiné plus précisément
la silhouette de cette entité appelée « pouvoir constituant ». On verra que ce
silence n’est pas anodin. Le pouvoir constituant est avant tout, ici, une fonc-
tion, caractérisée par un régime procédural spécifique et qui peut être dévo-
lue à différents organes, voire à un organe complexe.
C’est là un aspect important de la théorie de Vedel sur le pouvoir consti-
tuant. Quand il entreprend de définir la notion de constitution, il ne
s’intéresse pas à son auteur. Il s’attache davantage à la manière dont la loi
constitutionnelle a été adoptée et révisée. Pour définir à la fois la notion de
« constitution » et celle de pouvoir constituant, on serait tenté de faire pré-
valoir la question du « comment » (la manière dont la constitution est pro-
mulguée et révisée) sur celle du « qui » (l’auteur de la constitution). C’est le
cas même lorsque Vedel affirme qu’une disposition est constitutionnelle,
quel qu’en soit le contenu, si elle émane du pouvoir constituant 26 .
L’ambiguïté du mot « pouvoir » n’est ici pas sans conséquences, le mot
pouvant désigner à la fois une entité (par exemple, l’État, le peuple ou une
assemblée) ou une fonction. La question du « qui » est évidemment plus po-
litique et a des implications plus importantes que la question du « com-
ment », qui semble être plus neutre. Comme Vedel ne précise pas à qui il in-
combe d’adopter les normes constitutionnelles, le pouvoir constituant appa-
raît comme une procédure, un mécanisme impersonnel. À aucun moment, le
lecteur n’est invité à faire de distinction entre les différents titulaires pos-
sibles du pouvoir constituant.

B. La souveraineté du pouvoir de révision

La doctrine du scepticisme constitutionnel considère qu’il n’y a guère

d’intérêt à opposer « pouvoir constituant originaire » et « pouvoir consti-
tuant » de révision. Il importe peu, selon ses tenants, que ce pouvoir soit
exercé 1/par « le peuple » au sens de communauté de citoyens ayant initia-
lement approuvé la constitution, 2/ par le « peuple » au sens du corps électo-
ral (constitué par le suffrage universel) auquel la constitution accorde cer-
tains pouvoirs normatifs, 3/par une assemblée représentative spéciale con-
nue sous le nom de « Congrès » et qui est habilitée par l’article 89 de la
Constitution à réviser la constitution. Les tenants de cette doctrine semblent
amalgamer ces différents organes dans une entité plus large et générale,
fonctionnellement désignée comme étant le « pouvoir constituant ». Par une
formule de sa décision « Maastricht II », qui tient en cinq mots (« le pouvoir

25
G. VEDEL, « Schengen et Maastricht (à propos de la décision no91-294 DC du Conseil
constitutionnel du 25 juillet 1991) », RFDA, no8, 1992, p. 178.
26
Ibid., p. 178.

57
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

constituant est souverain »), le Conseil constitutionnel a attribué la qualité

de « pouvoir souverain » à cette entité, ou plutôt à ces entités compétentes
pour adopter et réviser la constitution. Toutes ont reçu à cette occasion un
unique nom de baptême. On l’a dit, cette unité est fonctionnelle : elle est
liée au fait d’avoir en partage la fonction normative de l’État consistant à
adopter des règles formellement constitutionnelles. Peu importe que cette
fonction soit exercée lors de la naissance de la constitution ou pendant son
existence.
Georges Vedel et Bruno Genevois – pour ne citer que les deux représen-
tants les plus éminents de cette école sceptique – paraissent tous deux ac-
cepter, dans son principe, l’idée selon laquelle il existe une distinction entre
le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé ou institué.
Il n’empêche que l’effet indiscutable de leurs positions doctrinales est de
brouiller la distinction entre les deux27. Ainsi, selon G. Vedel, il n’y a pas
lieu de distinguer entre pouvoir de révision et pouvoir constituant origi-
naire : « Le pouvoir constituant dérivé est l’expression de la souveraineté
dans toute sa plénitude sous la seule réserve qu’il s’exerce selon la procé-
dure qui l’identifie28 ».
Parce que d’un point de vue juridique ils sont une seule et même chose,
le pouvoir de révision, qui se présente habituellement comme une créature
de la constitution – un pouvoir constitué – jouit dès lors des privilèges (om-
nicompétence, absence de contraintes formelles et immunité juridiction-
nelle) reconnus au pouvoir constituant originaire parce qu’il est originaire,
c’est-à-dire par définition non lié par des règles juridiques antécédentes et
supérieures à lui. Alors que G. Vedel se réfère à la « plénitude » des pou-
voirs dont dispose le Congrès en vertu de l’article 89 de la Constitution,
B. Genevois envisage pour sa part le pouvoir constituant, quelle que soit sa
forme, en termes de compétence 29. Il qualifie « d’inconditionnelle » celle
dévolue au Congrès. L’écart entre la puissance constituante « originaire » et
le pouvoir constituant « dérivé » est ainsi comblé. D’un côté, il est singulier
de qualifier de « compétence » le pouvoir constituant originaire. Ce n’est
pas un terme anodin, car il désigne nécessairement une faculté juridique-
ment déterminée, limitée par la règle qui l’octroie. D’autre part, symétri-
quement, le pouvoir de révision se trouve au contraire revêtu des caractères
de la souveraineté : plénitude du pouvoir, non-limitation matérielle, et ab-
sence de contraintes juridiques. Ces véritables marques de souveraineté sont
dès lors reconnues à une autorité supposément dotée de la nature intrinsè-
quement limitée que le constitutionnalisme reconnaît à toutes les créatures
de la constitution.
Il en découle logiquement que l’opinion doctrinale majoritaire approuve
la décision du Conseil constitutionnel de considérer le texte constitutionnel
original et les projets de loi portant révision de la constitution comme des
actes juridiques de même nature. Nous sommes en effet aujourd’hui con-

27
Ibid.
28
Ibid.
29
B. GENEVOIS, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant »,
op. cit.

58
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

frontés à une conséquence plutôt étrange de ce raisonnement de l’école

sceptique. Peu importe qui les adopte, tous les amendements constitution-
nels jouissent du même statut de « souveraineté ». Les règles produites par
le biais de différentes procédures et par différents auteurs sont, à certaines
fins importantes, traitées comme ayant un statut juridique identique. Ainsi,
qu’il s’agisse d’une décision du peuple souverain comme en 1958, d’une
décision par référendum de l’article 11, d’une décision par référendum de
l’article 89 ou d’une décision du Congrès, toutes les lois constitutionnelles
bénéficient d’une identique immunité de juridiction.
D’autres auteurs, qui n’adhèrent pas pour leur part à la doctrine du scep-
ticisme constitutionnel, ont rejeté ce point de vue en ce qu’il confond, selon
eux, pouvoir constitutif originaire et pouvoir de révision. Selon cette ligne
de pensée, les décisions susmentionnées reconnaissent au pouvoir de révi-
sion un caractère de souveraineté qui ne devrait être accordé qu’au consti-
tuant originaire. Ainsi, le pouvoir de révision est, pour Olivier Beaud, un
pouvoir constitué soumis tant à la constitution formelle qu’à la constitution
matérielle30. De fait, toute tentative visant à assimiler pouvoir de révision et
pouvoir constituant originaire va à l’encontre de la conception, relativement
bien établie d’un point de vue historique, défendue initialement par Sieyès
puis par d’autres pendant la Révolution française. Mais cette distinction,
aussi solide historiquement qu’elle puisse paraître, n’est pas non plus im-
muable ou insusceptible de remise en cause. Si l’école sceptique a pu la je-
ter à bas, c’est probablement parce que cette vision traditionnelle du pouvoir
constituant comportait une certaine dose d’artifice. Opposer de manière aus-
si nette pouvoir constituant « originaire » et pouvoir de révision, c’est en ef-
fet insister sur une gradation de dignité politique qui se drape dans des vê-
tements juridiques. Si le constituant originaire doit avoir plus d’autorité que
le pouvoir « constitué » de révision, c’est en effet au terme d’un raisonne-
ment qui accorde au premier une légitimité démocratique forte et au second
seulement la qualité d’un organe de l’État dont les mains sont liées par la
volonté du souverain politique. Mais il s’agit là d’une théorie juridico-
politique qui comporte, à son tour, ses limites, car dans les deux cas il s’agit
de la collectivité démocratique, c’est-à-dire du « peuple » au sens à la fois le
plus répandu et le plus fort du terme. On peut ramener à deux ces limites de
la théorie classique : celles qui sont de nature politique et celles qui sont de
nature juridique.
D’un point de vue politique d’abord, il est possible de considérer que
c’est le même peuple, revêtu d’une identique légitimité, qui parle aux ori-
gines, puis, par la suite, lorsqu’il s’agit d’amender le texte suprême. On voit
bien que dès lors que la Constitution fait référence explicitement (préam-
bule, article 11) ou implicitement (via la possibilité du référendum : ar-
ticle 89) au peuple, il devient très difficile de distinguer – dans
l’interprétation de ces énoncés – le peuple originaire, tout puissant, du
peuple constitué qui ne serait qu’un organe de l’État aux compétences limi-
tées par le texte constitutionnel. L’opinion publique ne comprend pas une
telle distinction. La théorie de la démocratie radicale la rejette avec force. Et
notre juge constitutionnel n’a pas voulu distinguer entre les différentes

30
O. BEAUD, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994, p. 357.

59
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

formes de « peuple ». On peut le comprendre, tant que c’est au moins du

suffrage universel qu’il s’agit, c’est-à-dire s’agissant du « peuple » de
l’article 11 et du « peuple » de l’article 89 (les deux procédures référen-
daires). Lorsque c’est le Congrès de l’article 89 qui entre sous cette défini-
tion, comme dans la formule de principe de la décision « Maastricht II », on
peut se permettre au contraire plus d’étonnement. Il y a manifestement là
une confiscation représentative d’autant plus frappante qu’elle est masquée
et opérée au nom d’un opaque « pouvoir constituant souverain ».
D’un point de vue juridique ensuite, il semble tout aussi artificiel de
considérer que le « peuple » constituant originaire n’était pas lié par des
contraintes juridiques. S’agissant du processus constituant de 1958, il suffit
pour s’en convaincre de renvoyer à la loi du 3 juin 1958, qui fixa les condi-
tions d’adoption de la nouvelle constitution.
Enfin, historiquement, il est permis de penser que la constitution a
changé de statut entre 1958 et les années 1990-2000. Elle est devenue un
ensemble de normes de régulation de l’activité des autorités publiques plutôt
qu’un texte sacré renvoyant à une histoire originaire chargée de symbolique
politique. Au demeurant, s’agissant de la Constitution de la Ve République,
il ne faudrait pas non plus s’exagérer cette sacralité. Si l’on se penche sur les
conditions concrètes de son édiction en 1958, la marque de naissance tech-
nocratique n’était-elle pas déjà visible à la manière dont on a revêtu de
l’autorité du « peuple » l’ouvrage de quelques légistes et hauts magistrats
administratifs ?

C. La supra-constitutionnalité

Pour comprendre la triple jurisprudence (1960, 1992, 2003) relative à

l’absence de contrôle des amendements constitutionnels, il faut encore ex-
plorer une autre facette de la doctrine sceptique de la Constitution qui do-
mine le débat français. Selon les tenants de la position sceptique, le concept
de constitution ne renvoie, on l’a dit, à aucun contenu impératif. N’importe
quelle disposition peut être insérée dans la constitution tant que la procédure
de révision applicable est respectée. Il n’y a pas, selon les sceptiques, de dé-
finition a priori de la constitution. S’il y en avait une, cela supposerait qu’il
existe un ensemble de normes qui dicteraient le contenu de la constitution et
qui se situerait donc au-dessus de la constitution elle-même. Le rejet d’une
définition matérielle de la constitution et le rejet de la supra-
constitutionnalité paraissent ainsi indissociables. Si la constitution était dé-
finie par son contenu, cela soulèverait la question de savoir ce qu’il con-
viendrait de faire si ce contenu matériel ne se retrouvait pas dans la constitu-
tion. Il en résulterait une situation paradoxale dans laquelle une certaine dé-
finition matérielle de la constitution serait en soi supérieure au texte consti-
tutionnel lui-même. Cela reviendrait à dire qu’il existerait une norme supé-
rieure à la constitution qui déterminerait son contenu.
La plupart du temps, les juristes français ne savent que faire avec de
telles normes supra-constitutionnelles. Ils sont attachés à la définition mo-
derne du droit en tant que manifestation de la volonté du souverain. En de-
hors du cadre normatif de la constitution, ils sont comme désorientés. Où
peut-on trouver des normes supra-constitutionnelles si nous nous en tenons

60
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

à la conception qui veut que seul le consentement populaire rende légitime

les constitutions modernes et que seule compte la lettre de la constitution ?
Ceux qui regardent la doctrine sceptique avec un peu de … scepticisme
pourraient être tentés de dénoncer là une certaine tendance à pratiquer le
« deux poids, deux mesures ». En effet, la « doctrine Vedel » semble
flexible dans le sens voulu par le Conseil constitutionnel – il est facile de se
passer de référence écrite pour créer une norme de référence du contrôle de
constitutionnalité et le Conseil le fait souvent31 –, mais elle devient rigide
quand il s’agit de proscrire la supra-constitutionnalité. Toutefois, un peu
d’empathie théorique est certainement préférable en vue de comprendre de
l’intérieur une doctrine qui a été, du point de vue au moins de la perfor-
mance dogmatique – la capacité à s’imposer dans le discours public comme
la bonne explication –, infiniment plus efficace que toutes les théories alter-
natives. Après tout, il est inutile de critiquer les contradictions d’une posi-
tion dogmatique, car c’est à ces contradictions qu’elle se repère, et ce sont
elles qui en font la force. Nous ne sommes pas ici sur un terrain de vérité lo-
gique pure. Nous sommes en train de parler d’une doctrine sociale, portée
par des institutions, et dont la seule vérité est de nature pragmatique : ce que
l’on fait et ce que l’on maintient avec elle. De ce point de vue, force est
alors de reconnaître que la supra-constitutionnalité a souvent été utilisée
avec une certaine dose de mauvaise foi par des auteurs pour qui comptait
plus un certain « agenda » politique que la logique d’une argumentation ju-
ridique. Il peut sembler rassurant, et allant dans le sens d’une neutralité poli-
tique de bon aloi, de dire, avec l’école sceptique, que les juristes ne de-
vraient pas s’aventurer par-delà le domaine des normes constitutionnelles.
Toute tentative visant à donner un contenu matériel intangible à la constitu-
tion est qualifié de jusnaturaliste. La définition de ce « droit naturel » est as-
sez peu approfondie, par exemple par G. Vedel, parce que le terme ne ren-
voie pas tant à une certaine philosophie du droit qu’à un « chiffon rouge »
dont l’efficacité est dépendante de la simple capacité à dissuader le lecteur
raisonnable. Certainement, si c’est de « droit naturel » qu’il s’agit, on ne
peut pas vouloir en entendre parler…
Un autre aspect de ce raisonnement consiste à affirmer qu’il n’existe
qu’un seul degré de normativité constitutionnelle. En d’autres termes, il
n’existerait pas de hiérarchie de normes dans la sphère du droit constitution-
nel. En conséquence, il ne peut y avoir de normes supra-constitutionnelles
en droit positif au sens de normes constitutionnelles qui seraient revêtues
d’une valeur supérieure à la constitution, car cela impliquerait aussi qu’il
existe des normes constitutionnelles de rang inférieur. En fait, il n’y a ni
norme supérieure ni norme inférieure, Il n’y a qu’une seule norme : la cons-
titution. On voit que la doctrine publiciste française est on ne peut plus
claire sur ce sujet. Mais la clarté, ici, n’est pas autre chose qu’un procédé
rhétorique. Autrement dit : imposer la solution la plus simple et la plus
claire, celle de l’homogénéité (un seul bloc de constitutionnalité, dans lequel
tout a valeur constitutionnelle et le même degré de valeur normative) pré-
sente de nombreux avantages, mais ne supprime nullement les difficultés.
Le droit comparé permet de le comprendre. S’il était aussi impossible que

31
Sur ce point, voir infra.

61
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

cela de différencier entre les normes de valeur constitutionnelle, comment se

fait-il que d’autres systèmes juridiques le pratiquent sans le moindre pro-
blème ?

D. Toute limite est une limite matérielle : l’exemple de la « clause républi-

caine »

Il n’est guère surprenant, en tout cas, que la théorie du scepticisme cons-

titutionnel parvienne à la conclusion que les seules limites au pouvoir de ré-
vision que connaisse le droit positif français sont d’ordre procédural. En ce
qui concerne les limites d’ordre matériel, il a été soutenu qu’il n’en existait
qu’une seule dans le texte de la Constitution, à savoir la protection de la
« forme républicaine du gouvernement » qui figure à l’alinéa 5 de
l’article 89 de la constitution. Georges Vedel32 et Bruno Genevois33 en ont
offert la même interprétation. L’objectif de cette disposition n’est, selon
eux, que de prohiber tout retour à la monarchie. Cela étant posé, Bruno Ge-
nevois montre une certaine défiance à l’endroit de ceux qui préconisent
d’aller « au-delà d’une interprétation littérale de l’article 89 de la Constitu-
tion au risque de déboucher sur une forme contestable […] de supra-
constitutionnalité 34 ». Son argument principal de Bruno Genevois semble
être qu’un pas de plus en faveur d’une autre interprétation serait un pas de
trop. Il en résulterait une trop grande marge de manœuvre accordée au juge,
d’où la réticence du Conseil constitutionnel à s’engager sur la voie d’un
contrôle du pouvoir de révision.
Qu’une vision aussi restrictive de la question puisse effectivement être
défendue mérite d’être débattu. Tout d’abord, il n’est nullement démontré
que la clause « républicaine » de l’alinéa 5 de l’article 89 soit la seule, dans
la Constitution de 1958, à contenir une limite matérielle. L’article 89, ali-
néa 4 de la Constitution dispose ainsi que : « Aucune procédure de révision
ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du
territoire ». Or il est facile de voir que le critère de « l’intégrité du terri-
toire » n’a rien d’un critère objectif ou d’un critère de pure forme. Pour dé-
cider que l’intégrité du territoire est menacée, il est nécessaire de procéder à
un jugement, non seulement factuel, mais encore politique. On peut ainsi
imaginer l’entrée sur le territoire d’une armée alliée – par exemple en appli-
cation d’accords de défense comme le Traité de l’Atlantique Nord – qui ne
soit pas constitutive d’une invasion et donc d’une atteinte à l’intégrité du
territoire. Tout est affaire d’appréciation politique, y compris lorsque cette
appréciation est portée par un juge. De surcroît, le fait que les limites au
processus de révision revêtent un caractère procédural ne signifie pas pour
autant qu’elles n’ont aucune signification sur le plan politique et ne sont pas
sujettes à controverse. Ce constat peut être fait, par exemple, en ce qui con-
cerne les dispositions de l’article 7 de la Constitution selon lesquelles : « Il

32
G. VEDEL, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, op. cit., p. 117.
33
B. GENEVOIS, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant »,
op. cit., p. 912-916.
34
Ibid., p. 912.

62
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

ne peut être fait application ni des articles 49 et 50 ni de l’article 89 de la

Constitution durant la vacance de la Présidence de la République […] ». De
la même façon que s’agissant de l’atteinte à l’intégrité du territoire, la cons-
tatation d’une telle « vacance » relève d’une appréciation politique.

Même en se concentrant sur la clause de l’article 89, alinéa 5, de la

Constitution, il est difficile de se rallier à la position minimaliste des scep-
tiques. Cette clause, rappelons-le, dispose que : « La forme républicaine du
gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision ». On peut aisément af-
firmer que les chances d’un retour à la monarchie sont assez faibles dans la
France contemporaine et que, pour des raisons pratiques, cela rend la clause
républicaine inopérante. Il en résulte, en fin de compte, que la Constitution
ne fixe aucune limite matérielle au pouvoir de révision. De fait, si l’on ten-
tait de transformer la République en un autre type de régime (par exemple,
une dictature personnelle), cela se ferait probablement de manière déguisée
et indirecte. Si un amendement constitutionnel ayant pour effet d’entraîner
indirectement le rétablissement d’un tel régime (par exemple en prorogeant
le mandat du Président de la République pour en faire un mandat à vie, ce
qui s’est vu dans notre histoire…) était par extraordinaire adopté, le Conseil
constitutionnel serait-il lié par sa propre jurisprudence et devrait-il refuser
de le contrôler ?
En admettant même que la « clause républicaine » de l’article 89, ali-
néa 5, serait la seule limite matérielle prévue par la Constitution française,
elle existe bel et bien et rien ne prouve qu’elle n’ait jamais l’occasion de
jouer à l’avenir son rôle protecteur. Les constituants républicains de 1884 ne
l’ont pas insérée pour rien dans le texte constitutionnel, pas plus que ce n’est
par hasard qu’elle a été conservée en 1946 et en 1958. Le Conseil constitu-
tionnel n’en a pas moins renoncé à la rendre effective en statuant que les ré-
visions constitutionnelles sont exclues du champ de son contrôle. Dans le
cadre du contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, le Conseil consti-
tutionnel garantit pourtant de nombreux principes visant à protéger le carac-
tère républicain de la Constitution. Cela s’applique, par exemple, au prin-
cipe d’égalité devant la loi ou aux principes énoncés à l’article 3 de la Cons-
titution. « La forme républicaine de la Constitution » est donc protégée
contre d’éventuelles violations législatives. Mais les violations les plus évi-
dentes seraient bien sûr celles affectant la Constitution elle-même. Les ad-
versaires de l’idée républicaine n’ont-ils pas, une fois parvenus au pouvoir,
de cesse que de modifier le texte suprême ? Pourquoi, dès lors, ne pas agir
contre un Président qui chercherait à organiser un référendum sur le fonde-
ment de l’article 11 pour réviser la constitution et devenir un dictateur ? Et
pourquoi ne pas agir contre une majorité parlementaire qui voudrait modi-
fier la constitution dans le but de porter atteinte aux droits d’une catégorie
spécifique de sujets de droit ? Les circonstances qui, en 1884, avaient justi-
fié que cette « clause républicaine » soit insérée pour la première fois dans
la Constitution française ont disparu, mais l’histoire est capricieuse et im-
prévisible, de même que les périls auxquels une constitution républicaine
pourrait devoir un jour faire face. Il n’est pas inutile, pour s’en convaincre,
de lire les projets de réforme constitutionnelle de certains candidats (et can-

63
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

didates) à l’élection présidentielle de 2017… Une République est fondamen-

talement un régime conscient de sa propre fragilité et des coups que peut lui
porter la fortune, et qui sait comment survivre face à ces circonstances im-
prévisibles. C’est cet héritage très lointain de la plus haute – et plus véri-
table – tradition républicaine que rappelle la clause de l’article 89, alinéa 5,
et l’on prend un risque certain à neutraliser une telle clause. Le scepticisme,
en politique, a son prix, qui se paye dans les périodes de grand trouble.
Plus généralement, pourquoi cette lecture étroite de la clause républi-
caine de l’article 89 de la Constitution offrirait-elle un meilleur rempart
contre le droit naturel ou la théorie de la supra-constitutionnalité que toute
autre interprétation ? Même si la clause républicaine a une portée extrême-
ment limitée, comme l’affirme Georges Vedel depuis 1949 au moins35, elle
reste une disposition intangible, une clause d’éternité protégeant une valeur
politique substantielle : la forme républicaine de gouvernement. On peut ré-
duire au minimum le périmètre de cette limitation matérielle, comme le fait
l’école sceptique, mais on ne peut pas en nier l’existence. Or, en la matière,
la quantité ne compte guère : aussi minuscule soit-elle, aussi improbable son
usage effectif, cette limite matérielle existe et elle montre que la constitution
ne peut pas être réduite à une simple règle de procédure ni le juge constitu-
tionnel à un modeste « aiguilleur ».

E. Qui est le « peuple » ?

La définition « procédurale » ou procéduraliste de la constitution ne

semble donc pas pleinement convaincante en elle-même, puisqu’il semble
impossible de refuser tout contenu matériel, même minimum, à ladite cons-
titution. Qui plus est, la façon dont la jurisprudence constitutionnelle fran-
çaise a confondu le peuple originaire, le peuple référendaire et le Congrès de
l’article 89 dans un unique « pouvoir constituant souverain » mérite
quelques observations complémentaires. La question de savoir « qui » de-
vrait être l’auteur de la constitution était centrale dans la manière dont
Sieyès a défini les concepts de ce qui allait devenir l’orthodoxie du droit
constitutionnel. Le pouvoir constituant était soit originaire soit dérivé. Seul
le « peuple » agissant en tant que nation pouvait être qualifié de pouvoir
constituant originaire. Les autres autorités ne pouvaient agir qu’en qualité de
représentants de cette nation ou de ce peuple originaire. Toute révision de la
constitution ne pouvait donc être le fait que d’un pouvoir constituant dérivé
qui, étant une créature de la constitution, était enserré dans les limites fixées
par la constitution elle-même. La théorie du scepticisme constitutionnel peut
être vue comme une réaction à cette théorie classique. Elle ne manifeste au-
cune hostilité visible à son égard et, parfois même elle s’en réclame. Mais
elle n’en aboutit pas moins à la renverser. Elle le fait en mettant en avant la
dimension procédurale du pouvoir constituant, en mettant l’accent non pas
sur « qui » est appelé à réviser la constitution, mais sur « la manière » dont
elle est appelée à être révisée. Elle contribue également à remettre en cause

35
La même exigence était posée par les constitutions de 1875 et 1946.

64
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

la théorie classique en insistant sur la similitude fondamentale qui existe

entre les pouvoirs constituants originaires et dérivés.
Mais cela ne veut pas dire que la doctrine sceptique n’a pas elle-même
une histoire et des racines assez profondes. Elle s’inscrit dans l’une de ten-
dances de long terme de l’histoire du droit constitutionnel français :
l’assimilation de la nation à ses représentants. En dépit de sa dénomination,
« le peuple » mentionné à l’article 11 de la Constitution ne s’appréhende pas
comme le peuple souverain originaire ayant adopté la constitution, mais
comme un simple organe de la constitution, tout comme le Congrès men-
tionné à l’article 89 de la Constitution. C’est là une tradition bien française.
En un sens, on peut y voir un retour à l’époque antérieure à 1958, lorsque le
Parlement (surtout pendant la IIIe République) pouvait réviser la Constitu-
tion de manière relativement libre sans être soumis au contrôle d’une cour
constitutionnelle. Les décisions de 1962, 1992 et 2003 marquent de ce point
de vue une certaine continuité avec la tradition du droit public français.
En 1931 déjà, Raymond Carré de Malberg disait du droit public français
qu’il
part[ait] du principe que le peuple est présent aussi bien à la confection
des lois par la législature qu’à la fondation de la constitution par une
constituante […]. La législature aura qualité puisqu’elle représente le
peuple pour interpréter les volontés que le peuple a énoncées par ses re-
présentants dans la constitution.36
L’unification des différentes composantes du pouvoir constituant
semble donc résulter d’une longue tradition dominée par le refus de distin-
guer entre les différentes entités qui portent le nom de « peuple » en droit
public français. Le peuple de 1958 et le peuple de 1962 étaient, en ce sens,
une seule et même entité. Par extension, pourquoi ne pas appliquer cette dé-
finition de « peuple » au « Congrès » mentionné à l’article 89 de la Consti-
tution ? L’article 3 de la Constitution ne dispose-t-il pas que le peuple
exerce sa souveraineté par ses représentants et par la voie du référendum,
conférant ainsi un statut et une dignité égaux à la « nation », au peuple sou-
verain de 1958, au « peuple » qui se prononce par voie de référendum et à
toutes sortes d’assemblées représentatives ?

Reste que la théorie du scepticisme constitutionnel s’en remet souvent,

pour sa justification, à l’autorité du principe démocratique. Le pouvoir de
révision, dit Vedel, est le « lieu juridique où la souveraineté démocratique
s’exerce sans partage37 ». Cette justification démocratique s’exprime dans
deux analogies célèbres : celle de « l’aiguilleur » et celle du « lit de la jus-
tice ».
La théorie de l’aiguilleur, qui est attribuée à Kelsen, a été introduite
dans la doctrine française par Charles Eisenmann. Georges Vedel et Louis

36
R. CARRÉ DE MALBERG, La loi, expression de la volonté générale [1931], Paris, Econo-
mica, 1984, p. 130-131.
37
G. VEDEL, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, op. cit., p. 179.

65
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

Favoreu s’y réfèrent fréquemment. Selon cette théorie, le rôle d’une cour
constitutionnelle n’est pas de décider sur le fond de la loi qu’elle examine.
Elle n’est pas là pour juger les dispositions législatives du point de vue de
leur contenu, mais pour dire qui devrait être compétent pour les adopter. Si
une disposition enfreint la constitution, une loi constitutionnelle est requise
pour qu’elle puisse s’applique. La cour agit donc comme un aiguilleur qui
oriente le « train » de la production normative vers une voie procédurale
(celle de la révision de la constitution) plutôt que vers une autre (l’adoption
d’une loi ordinaire). Cette doctrine est en parfait accord avec la théorie du
scepticisme constitutionnel. Elle exige que le juge, et en particulier le Con-
seil constitutionnel, ne se mêle pas du contenu ou des choix politiques, mais
se contente d’indiquer la marche à suivre.
La théorie du lit de justice est souvent présentée comme une variante de
la théorie de l’aiguilleur. Seul le pouvoir constituant est habilité à inverser
une décision du Conseil constitutionnel et à décider qu’une norme doit être
insérée dans la constitution. Cette décision clôt le débat. Vedel se référait à
cette pratique en utilisant une expression datant de l’Ancien Régime : le lit
de justice, au cours duquel le Roi venait en personne assister à une séance
de ses parlements (qui étaient des cours supérieures de justice) et pouvait
renverser leurs décisions. De la même manière, lorsque le Conseil constitu-
tionnel décide d’une affaire, cette théorie ne considère pas sa décision
comme définitive. Si le Conseil décide qu’une disposition législative est in-
constitutionnelle, le peuple, dans l’exercice de son pouvoir souverain, est
libre de réviser la constitution et d’inscrire cette disposition dans le texte
constitutionnel. Si le Conseil constitutionnel avait le pouvoir de contrôler la
constitutionalité des amendements constitutionnels, ce contrôle démocra-
tique serait sans doute neutralisé.
De quelle manière le « peuple » démocratique est-il reconnu comme le
souverain (au sens de la plus haute autorité de l’État) ? Le processus norma-
tif reflète-t-il bien la suprématie du peuple ? La réponse de Vedel est que le
peuple peut toujours intervenir et remettre en cause une décision du Conseil
constitutionnel. Il se trouve cependant que les décisions de 1962, 1992
et 2003 montrent que le peuple, par son intervention souveraine, n’est pas le
seul à pouvoir valablement réviser la constitution, de nombreux autres or-
ganes de l’État qui vont de l’électorat au Congrès sont également habilités à
le faire. De surcroît, il est rare que le peuple, si l’on entend par là
l’expression du suffrage universel, soit invité à réviser de manière solennelle
la constitution. Si l’on excepte 1962 (qui a vu l’utilisation de la procédure
de l’article 11), la seule occasion fut l’adoption en 2000 de la loi référen-
daire (sur le fondement de l’article 89) portant réduction à cinq ans du man-
dat présidentiel38. En d’autres termes, il y a un certain élément de circularité
dans l’argument selon lequel « le peuple » est le seul à pouvoir réviser la
constitution.
C’est d’autant plus vrai que la définition juridique du « peuple » habilité
à réviser la constitution a été considérablement étendue. Certes, l’article 89

38
Loi constitutionnelle no 2000-964 du 2 octobre 2000 relative à la durée du mandat du
Président de la République, JORF, 3 octobre 2000, p. 15582.

66
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

de la Constitution envisage deux voies possibles pour réviser la constitution,

celle d’un référendum ou celle du « Parlement réuni en Congrès ». On pour-
rait faire valoir que, ce faisant, la constitution elle-même assimile le Con-
grès au « peuple » quand elle attribue le pouvoir de révision. Pourtant, cela
n’est pas dit de manière aussi explicite dans la Constitution de 1958 que
dans la Constitution de 1946, qui prévoyait dans son article 3 que : « La
souveraineté nationale appartient au peuple français. Le peuple l’exerce, en
matière constitutionnelle, par le vote de ses représentants et par le référen-
dum ». Ce que la Constitution de 1946 disait clairement n’a pas été repris de
manière aussi explicite dans la Constitution de 1958, dans laquelle la réfé-
rence à l’exercice de la souveraineté par le peuple « en matière constitution-
nelle » a été retirée du nouvel article 3. La jurisprudence du Conseil consti-
tutionnel y a remédié en assimilant le « Parlement réuni en Congrès » au
« peuple » et en refusant de contrôler les révisions constitutionnelles,
qu’elles aient été adoptées par les voies du Congrès ou du référendum pré-
vues à l’article 89. Elle a également assimilé au peuple titulaire de la « sou-
veraineté nationale » le corps électoral composé selon le principe du suf-
frage universel, dont l’intervention est prévue par l’article 11 de la Constitu-
tion. L’une des fonctions de la théorie de l’aiguilleur est de consolider cette
interprétation.

Cela étant, même sans adhérer aux théories de l’aiguilleur ou du lit de

justice, les décisions examinées peuvent encore être défendues comme des
garanties contre l’activisme du juge. Si les amendements étaient justiciables,
cela reviendrait à autoriser le Conseil constitutionnel à créer des règles su-
pra-constitutionnelles qui lieraient le pouvoir de révision. Cet argument de
l’autolimitation soulève deux questions. Premièrement, le refus de contrôler
la constitutionnalité des révisions a-t-il empêché le Conseil constitutionnel,
ainsi que d’autres cours, de créer de nouvelles règles ou principes constitu-
tionnels ? Nous aborderons cette question dans la troisième partie de cet ar-
ticle. Deuxièmement, le Conseil constitutionnel a-t-il évité l’écueil de la su-
pra-constitutionnalité ou du droit naturel simplement en déclarant que les
révisions constitutionnelles ne peuvent faire l’objet d’un contrôle de consti-
tutionnalité ? Cette question sera envisagée dans la quatrième et dernière
partie de cet article.

III. LA CONSTITUTION DES TECHNOCRATES : LES AMENDEMENTS

CONSTITUTIONNELS ET L’ÉVOLUTION DE LA CONSTITUTION DANS LA
FRANCE CONTEMPORAINE

A. L’injusticiabilité n’est pas l’autolimitation

À première vue, les décisions de 1962, 1992 et 2003 se présentent des

déclarations d’autolimitation de la part du Conseil constitutionnel par les-
quelles il manifesterait son respect de la volonté du peuple. Elles sont aussi
l’expression d’une réticence culturelle de la majorité des universitaires, des
juristes et des magistrats français à l’endroit du droit naturel et de la supra-

67
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

constitutionnalité. Mais ces décisions en disent en réalité beaucoup plus.

Dans sa décision de 2003, le Conseil a consacré plusieurs paragraphes à la
seule question de sa compétence. Nul besoin d’être un théoricien du droit
« réaliste » pour comprendre que les questions de compétence juridiction-
nelle sont pour le juge un outil d’une grande souplesse et qu’il lui est facile,
en la matière, de faire pencher un raisonnement dans un sens ou dans l’autre
selon la nécessité du moment. Ainsi, Guy Carcassonne avait-il pu relever
que le Conseil n’a pas hésité à contrôler par deux fois le règlement intérieur
du Congrès, c’est-à-dire de l’organe prévu par l’article 89, pour approuver
une révision constitutionnelle là où aucun texte ne lui attribue cette compé-
tence. En la matière, précise Guy Carcassonne, le Conseil avait « de bonnes
raisons d’afficher sa compétence, mais il est difficile de nier qu’aucun ar-
ticle de la Constitution ne la lui avait confiée39 ». Comme chacun sait, la
question de la détermination de la compétence juridictionnelle est d’une
grande plasticité. Le silence de la Constitution américaine s’agissant
d’habiliter la Cour suprême à contrôler les lois du Congrès ne l’a pas empê-
chée de se charger d’un tel contrôle40. De la même manière s’agissant de la
Constitution de Weimar, le silence de la Constitution sur le même sujet a pu
être interprété comme conférant aux juges le pouvoir de s’engager dans la
voie d’un tel contrôle plutôt que comme les privant de cette possibilité41. Il
s’agit là d’illustrations parmi d’autres d’un constat plus général qui a été
dressé en matière de compétence juridictionnelle :
[L]a seule absence d’habilitation n’empêche pas une cour de décider
qu’elle dispose d’un tel pouvoir. Ni la Constitution allemande ni la Cons-
titution indienne n’autorisent de manière explicite les juges à contrôler le
pouvoir de révision de la constitution. Et pourtant les juges se sont – par
leur interprétation de la constitution – dotés eux-mêmes d’un tel pou-
voir42.
La détermination de la compétence est une étape essentielle du proces-
sus de contrôle juridictionnel. C’est le moment au cours duquel le juge
exerce le plus grand pouvoir discrétionnaire. C’est aussi le stade où la com-
posante décisionniste de l’argumentation juridictionnelle est la plus visible.
En décidant qu’une question est justiciable, le juge prend le risque d’entrer
en conflit avec d’autres branches de la constitution et d’investir le champ du
politique. Toutefois, lorsqu’il déclare qu’une question n’est pas justiciable,
cela ne signifie pas pour autant qu’il entend rester neutre, tant du point de
vue juridique que politique. Une cour s’immisce tout autant dans la sphère
politique et juridique en se déclarant compétente qu’en se déclarant incom-
pétente. En 1962, par exemple, le refus du Conseil constitutionnel de con-
naître de la loi constitutionnelle adoptée par référendum fut le reflet de

39
G. CARCASSONNE, « Un plaidoyer en faveur d’un tel contrôle sagement circonscrit »,
Cahiers du Conseil constitutionnel, no 27, 2010, p. 46.
40
Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
41
R. BAUMERT, La découverte du juge constitutionnel, entre science et politique. Les con-
troverses doctrinales sur le contrôle de la constitutionnalité des lois dans les Républiques
française et allemande de l’entre-deux-guerres, Paris, LGDJ, 2009.
42
R. O’CONNELL, « Guardians of the Constitution: Unconstitutional Constitutional
Norms », Civil Liberties, vol. 4, 1999, p. 46-73.

68
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

l’interprétation qu’il retint au sujet des institutions nouvelles. Cette décision

allait à l’encontre de certaines interprétations politiques et a mis en échec la
stratégie politique de leurs promoteurs. Dans le même temps, elle a renforcé
la position de de Gaulle ainsi que sa vision de ce que devait être le nouveau
régime.
Dépassant les clivages de la politique partisane, les décisions examinées
plus haut ont une signification qui va bien au-delà de leurs effets négatifs
immédiats. Ce qu’elles semblent dire à première vue est que le Conseil
constitutionnel n’interfère pas dans le processus de révision et qu’il se re-
fuse à tout contrôle en la matière. En cela, c’est une déclaration de non-
ingérence. La cour constitutionnelle affirme sa neutralité par rapport aux dé-
cisions prises par l’organe compétent pour réviser la constitution. Cette po-
sition est tout à fait en accord avec la théorie du scepticisme constitutionnel.
Comme il n’y a pas de contenu constitutionnel impératif, inhérent à l’idée
même de constitution, il n’appartient pas au juge cours d’intervenir dans le
processus de révision. Mais ce vœu de neutralité n’épuise pas le problème.
Ce serait une erreur de croire que le Conseil constitutionnel est étranger à la
transformation de la Constitution française. C’est loin d’être le cas. Comme
nous le verrons, le Conseil est l’acteur clef d’un processus plus vaste de
« management » – j’emploie le terme anglais à dessein – de la constitution
qui dépasse largement le cadre de la seule procédure formelle de révision.

B. Le management de la constitution

En 1994, Louis Favoreu insistait sur l’idée que « le problème de la révi-

sion constitutionnelle ne peut plus être envisagé de la même manière
qu’autrefois en raison de l’existence d’une justice constitutionnelle43 ». De
son point de vue, l’avènement d’une cour constitutionnelle en France a eu
un effet remarquable :
Les révisions de fait, résultant de méconnaissances volontaires ou invo-
lontaires du texte fondamental, ne sont plus possibles (comme elles
l’étaient en France sous les IIIe et IVe Républiques44) ; seules sont ad-
mises les révisions officielles, effectives conformément à la Constitution.
Reste à savoir si ce remarquable optimisme s’est vérifié dans les faits.
La transformation de la constitution, même réduite au sens étroit retenu ici
par Louis Favoreu lui-même (c’est-à-dire la création de normes constitu-
tionnelles rattachées à la constitution formelle, sans prendre en compte par
exemple les mutations constitutionnelles informelles), prend-elle unique-
ment la forme de révisions explicites de la constitution ? Sommes-nous sor-
tis de cette époque funeste au cours de laquelle, comme Favoreu l’affirme,
des acteurs politiques mal intentionnés parvenaient à « s’arranger avec un
texte constitutionnel élastique45 » ? On serait tenté de parvenir à une conclu-
sion plus nuancée. Le changement constitutionnel prend différentes formes

43
L. FAVOREU, « Révision de la constitution et justice constitutionnelle (France) », An-
nuaire International de Justice Constitutionnelle, no 10, 1994, p. 105.
44
Ibid.
45
Ibid.

69
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

qui ne correspondent pas toutes à des révisions formelles de la constitution.

De surcroît, le fait que le Conseil constitutionnel refuse de connaître des lois
constitutionnelles ne signifie pas pour autant qu’il n’est pas impliqué dans la
transformation de la constitution. Pour différentes raisons, rien ne semble
plus éloigné de la réalité. Le droit public français a en fait été le témoin de
l’apparition de nouvelles manières de modifier la constitution qui
n’empruntent pas la voie de la procédure formelle. Les décisions par les-
quelles le Conseil a refusé de contrôler les lois constitutionnelles ne sont
nullement un frein à ce phénomène. On pourrait même être tenté d’y voir
une sorte de voile qui masque ce qui semble être un dispositif plus vaste de
transformation permanente de la constitution – un chantier qui ne se termine
jamais.
En premier lieu, depuis 1971, le Conseil constitutionnel a lui-même
construit un ensemble de principes constitutionnels très nombreux qui for-
ment la base juridique de son contrôle des lois du Parlement. Le Conseil
constitutionnel, comme nombre d’autres cours, ne peut pas formellement
réviser la constitution, mais il peut créer des normes constitutionnelles et il
le fait régulièrement. Cet ensemble de normes constitutionnelles s’est déve-
loppé bien au-delà du texte formel adopté en 1958. On a souvent fait valoir
que cela avait permis au Conseil de développer une jurisprudence protec-
trice des droits de l’homme alors même que la constitution adoptée en 1958
ne comportait pas de déclaration de droits. Le juge constitutionnel français
se serait ainsi muni d’un mécanisme informel de révision prétorienne qu’il
peut utiliser quand il l’entend. Ainsi, en 1971, le Conseil a-t-il décidé que le
préambule de la Constitution de 1958 contenait des normes constitution-
nelles de droit positif46, qui servent désormais de normes de référence pour
le contrôle de la constitutionnalité des lois du Parlement. Lorsqu’une telle
loi entre en conflit avec les règles auxquelles renvoie le préambule de la
Constitution de 1958, le Conseil la déclare inconstitutionnelle. Le préam-
bule de 1958 renvoie à différents « textes » de l’histoire constitutionnelle
française, en d’autres termes il inclut le préambule de la Constitution
de 1946 et la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 ain-
si que la Charte de l’environnement de 200447.
Le préambule de 1946 renvoie à son tour à plusieurs catégories de prin-
cipes : « les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Répu-
blique » et les « principes particulièrement nécessaires à notre temps ».
Alors que la Constitution de 1958 ne contenait pas de déclaration de droits
en tant que telle, la décision de 1971 a ouvert la voie à la création d’un corps
de règles jurisprudentielles qui font office de déclaration des droits. Le Con-
seil a mis au jour plusieurs règles de ce type depuis 1971. La première porte
sur la liberté d’association48. Elle a été suivie, entre autres, par l’égalité de-
vant la loi telle qu’affirmée par la Déclaration des droits de l’homme et du

46
Déc. no 71-44 DC, 16 juillet 1971, Rec. 29.
47
Loi constitutionnelle no 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de
l’environnement, JORF, 2 mars 2005, p. 3697.
48
Voir déc. no 71-44 DC, 16 juillet 1971, Rec. 29.

70
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

citoyen49. Dans un cas au moins le Conseil a créé un principe constitutionnel

qui n’avait pas de fondement dans le préambule de la Constitution de 1958,
à savoir le principe de la continuité du service public50. Mais cet exemple
est loin d’être le seul, même s’il est souvent cité comme un cas unique. Ci-
tons par exemple la référence au principe « selon lequel l’autorité judiciaire
comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet », rangé au
nombre des « principes ou règles de valeurs constitutionnelle » par le consi-
dérant no 18 de la décision no 2004-492 DC du 2 mars 2004.
L’importance de cette nouvelle politique jurisprudentielle ne doit pas
être sous-estimée. La cour a créé de nouvelles règles constitutionnelles qui
servent de normes de référence pour son contrôle de la législation ordinaire.
Dès lors qu’elle est saisie51, ces normes lui permettent de faire obstacle aux
dispositions d’une loi du Parlement. Toutefois, dans sa pratique, la cour
s’autolimite. Elle est réticente à établir de nouveaux principes constitution-
nels, aussi lorsqu’elle le fait elle prend bien garde de rattacher ces principes
à un texte, autrement dit à une disposition du préambule de 1946 ou de la
Déclaration de 1789. Depuis 1971, cependant, la cour s’est officiellement
engagée dans un travail de création de normes constitutionnelles, remettant
par là même en cause l’existence de la théorie du lit de justice et celle de
l’aiguilleur.

En second lieu, si l’on entend par « constitution » les institutions poli-

tiques et l’ensemble des règles qui les régissent, il faut dire alors que le dé-
veloppement de l’Union européenne et du droit communautaire apparaît au-
jourd’hui comme le principal moteur, ou force d’impulsion, du changement
constitutionnel en France. Quant aux libertés publiques et à leur protection,
le principal vecteur est bien sûr le droit international et en particulier la
Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme (CEDH). En
raison des contraintes posées à l’article 54 de la Constitution, il était inévi-
table que cette internationalisation du droit français ait un impact sur le pro-
cessus de révision. Cela est particulièrement vrai lorsque le Conseil affirme
– sur la base de l’article 54 de la Constitution – qu’un traité ne peut être rati-
fié sans qu’intervienne une révision de la constitution. La pression externe –
ce que les économistes appelaient jadis la « contrainte extérieure » – venant
de l’Union européenne ou de la CEDH, a conduit à une vague de révisions
de la constitution.
Pour bien mesurer ce phénomène, il faudrait une théorie constitution-
nelle toute nouvelle. En effet, il n’est plus guère réaliste de s’en tenir au
« peuple » décrit par la théorie constitutionnaliste classique – à la suite de

49
Voir déc. no 73-51 DC, 27 juillet 1973, Rec. 25.
50
Voir déc. no 79-105 DC, 25 juillet 1979, Rec. 33.
51
Tant l’article 61 alinéa 1 que l’article 54 de la constitution prévoient une saisine du Con-
seil constitutionnel par certaines autorités politiques : le Président de la République, le
Premier ministre, le Président de l’Assemblée Nationale, le Président du Sénat, soixante
députés ou soixante sénateurs. Il ne peut s’autosaisir.

71
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

John Locke – et qui décide de manière solennelle comment il sera gouverné.

Il n’est pas non plus question ici, selon les termes employés par le Chief
Justice Marshall dans son opinion dans décision Marbury contre Madison52,
d’un quelconque « droit originel » qu’aurait le « peuple » d’établir son gou-
vernement, processus qui se traduit par « un très grand effort » qui ne peut
pas et ne doit pas être « fréquemment répété ». Il s’agit d’un processus
beaucoup plus ordinaire, technique et résultant de contraintes normatives
externes, notamment d’origine internationale. De ce point de vue,
l’assimilation du Congrès au pouvoir constituant originaire dans la formule
clé de la décision « Maastricht II » (« le pouvoir constituant est souverain »)
se comprend beaucoup mieux. Le Conseil constitutionnel n’a fait en somme
que constater la réalité : la constitution est modifiée en permanence, sans
qu’on puisse réellement distinguer entre le pouvoir constituant des origines
et la compétence de révision. Après tout, si la contrainte extérieure liée à
l’internationalisation du droit était beaucoup moins forte en 1958, il suffit
cependant d’examiner le processus de rédaction de la Constitution gaul-
lienne pour voir que l’empreinte technocratique était d’ores et déjà présente.
L’idée d’un « peuple » français se trouvant, en 1958, dans l’état de nature et
décidant de sa forme de gouvernement, comme le fait la « société » locki-
enne décrite dans le Second Traité du Gouvernement prête évidemment à
sourire. La théorie constitutionnelle nouvelle évoquée plus haut devrait tenir
un moyen terme entre la surévaluation de la rupture opérée à chaque chan-
gement de constitution et la tendance à masquer totalement cette rupture
lorsqu’il est question des révisions constitutionnelles. En d’autres termes, ni
la théorie classique du pouvoir constituant originaire ni la théorie contempo-
raine du pouvoir de révision ne sont pleinement satisfaisante. Toutes deux
reposent sur des présupposés idéologiques qui masquent le processus juri-
dique effectivement à l’œuvre dans les deux cas.

En troisième lieu, il faut prendre la mesure de l’impact de ce qu’il a été

convenu d’appeler les révisions-adjonctions, même s’il serait préférable de
les appeler « révisions-dérogations ». L’article 54 de la Constitution a ou-
vert la voie à ce procédé en vertu duquel un conflit entre une norme consti-
tutionnelle et un traité est résolu par l’ajout d’une disposition donnant le
pouvoir au législateur d’autoriser la ratification du traité. Cette autorisation
déroge à une règle constitutionnelle dont le champ d’application est plus
large et qui n’est pour sa part pas effacée du texte constitutionnel. La déci-
sion Maastricht II semble autoriser un tel procédé, qui fut initialement pré-
conisé par le Conseil d’État dans ses formations administratives.
En établissant un lien entre l’insertion de nouvelles normes de droit in-
ternational dans l’ordre juridique français et la révision de la constitution,
l’article 54 de la Constitution soulève une question qui est à bien des égards
semblable à celle posée par l’article 8 de la loi constitutionnelle
du 25 février 1875 qui disposait que seules les Chambres du Parlement peu-

52
Voir citation supra.

72
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

vent déclarer que les lois constitutionnelles doivent être révisées. Pour Carré
de Malberg, cette disposition était la preuve de l’absence de séparation
claire entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif puisque la procé-
dure de révision constitutionnelle était placée dès l’origine sous le contrôle
du Parlement. De la même manière, la leçon que l’on doit tirer de
l’article 54 est que le Conseil constitutionnel peut aussi « déclarer » que la
constitution doit être révisée. Cette déclaration d’incompatibilité prononcée
en vertu de l’article 54 est aussi un élément déclencheur de la procédure de
révision. En 1931, Carré de Malberg pouvait conclure que le Parlement de
la IIIe République « exer[çait] sa maîtrise aussi bien sur la Constitution que
sur les lois53 ». Ne peut-on pas parvenir à la même conclusion s’agissant du
Conseil constitutionnel sous l’empire de la constitution française actuelle ?
Dans la mesure où il n’est pas l’organe qui a le pouvoir d’adopter in fine la
loi de révision, il n’est pas possible d’affirmer qu’il exerce une emprise to-
tale sur l’ensemble de la procédure de révision. Mais il peut parfaitement la
déclencher en constatant que la révision est indispensable en vue de rendre
possible la ratification d’un engagement international.
Dans la pratique constitutionnelle française contemporaine, le Conseil
constitutionnel et les organes compétents pour réviser la constitution sont
unis dans un jeu sans fin d’influence réciproque54. Dans certains cas, certes,
le pouvoir de révision est utilisé pour contrer les effets de l’interprétation du
Conseil constitutionnel lui-même. En 1999, une révision de la constitution a
par exemple été nécessaire pour inscrire le principe de la parité entre les
hommes et les femmes dans la Constitution55. Le Parlement avait créé un
système de quotas dans le but d’augmenter le nombre de femmes candidates
lors des élections locales. Le projet de loi en question prévoyait que « les
listes de candidats ne pouvaient comporter plus de 75 % de personnes de
même sexe ». Le Conseil constitutionnel a déclaré ce dispositif inconstitu-
tionnel au motif que les principes constitutionnels contenus à l’article 3 de
la Constitution et à l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du
Citoyen « s’opposent à toute division par catégories des électeurs ou des
éligibles ; qu’il en est ainsi pour tout suffrage politique, notamment pour
l’élection des conseillers municipaux56 ». Cet obstacle a été surmonté par la
loi constitutionnelle du 8 juillet 199957.
Mais de tels cas sont rares et ne reflètent pas la pratique la plus cou-
rante. De manière générale, le pouvoir de révision tient compte de la juris-

53
R. CARRÉ DE MALBERG, La loi, expression de la volonté générale, op. cit., p. 114.
54
A. LE PILLOUER, « De la révision à l’abrogation de la constitution : les termes du débat »,
Jus Politicum, no 3, 2009, p. 2, note 2.
55
Il y a d’autres exemples de pareil phénomène. Voir par exemple l’insertion de
l’article 53-1 dans la constitution par la loi constitutionnelle 93-1256 du 25 novembre 1993
relative aux accords internationaux en matière de droit d’asile (JORF, 26 novembre 1993,
p. 16296) qui a été adoptée afin de surmonter l’interprétation que le Conseil constitutionnel
avait faite du paragraphe 4 du Préambule de la constitution à l’occasion de sa décision
no 93-325 DC, 13 août 1993, Rec. 224.
56
Déc. no 82-146 DC, 18 novembre 1982, Rec. 66 § 7.
57
Loi constitutionnelle no 99-569 du 8 juillet 1999 relative à l’égalité entre les femmes et
les hommes, JORF, 9 juillet 1999, p. 10175.

73
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

prudence du Conseil constitutionnel. En retour, le Conseil ne contrôle pas

expressément le pouvoir de révision mais il fixe les règles régissant son
usage futur. Plus précisément, la cour a rappelé au pouvoir de révision que
s’il lui était loisible de modifier la constitution, il était aussi tenu par les
« prescriptions des articles 7, 16 et 89 de la Constitution »58. Un tel rappel
n’est pas nécessairement une anticipation d’un changement futur de la juris-
prudence du Conseil sur la justiciabilité des lois constitutionnelles. Il montre
plutôt que la cour est impliquée dans la procédure de révision même lors-
qu’elle ne joue pas son rôle de censeur juridictionnel. C’est une manière de
comprendre le considérant no 19 de la décision Maastricht II, et notamment
ses formules liminaires (« sous réserve de… »), qui ne remet pas en cause
l’injusticiabilité des révisions constitutionnelles et qui n’est donc pas in-
compatible avec la solution retenue en 2003 dans la décision « Organisation
décentralisée de la République ».
On a dit plus tôt dans cette étude que ce rappel a été formulé à plusieurs
reprises dans le cadre du contrôle des lois organiques59. Il se pourrait qu’il
soit (implicitement) adressé aux institutions qui opèrent un contrôle non ju-
ridictionnel de la compatibilité du projet de révision, avant son adoption,
avec la constitution. C’est le cas des assemblées parlementaires lorsqu’elles
sont amenées à débattre d’un amendement constitutionnel60. C’est aussi ce
qui résulte de la pratique du Conseil d’État agissant dans sa fonction consul-
tative, lorsque c’est l’Exécutif qui a pris l’initiative de la révision. On a pu
le voir avec l’avis rendu par la haute assemblée du Palais-Royal relative-
ment au projet de loi constitutionnelle autorisant la ratification de la Charte
européenne des langues régionales et minoritaires de 1992, signée par la
France en 1999. Le Conseil d’État, dans le cadre de sa fonction consultative,
avait ainsi relevé que la révision de la constitution permettant de réviser la
charte dont il était saisi,
loin de déroger ponctuellement, comme le constituant a pu le faire dans le
passé, à telle règle ou tel principe faisant obstacle à l’application d’un en-
gagement de la France, la faculté de ratifier la charte donnée par la nou-
velle disposition constitutionnelle aurait introduit dans la Constitution
une incohérence entre d’une part les articles 1er, 2 et 3 qui affirment les
principes constitutionnels mentionnés dans la décision du Conseil consti-
tutionnel du 15 juin 1999 et sont un fondement du pacte social dans notre
pays et d’autre part la disposition nouvelle qui aurait permis la ratification
de la charte61.
Les principes en question, déduits de la décision no 99-412 DC
du 15 juin 1999 étaient l’indivisibilité de la République, l’égalité devant la
loi, l’unicité du peuple français et l’usage officiel de la langue française. Il

58
Voir déc. no 99-410 DC, 15 mars 1999, Rec. 51 ; C. const. no 2003-478 DC,
30 juillet 2003, Rec. 406.
59
Ibid.
60
Voir B. GENEVOIS, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir consti-
tuant », op. cit., p. 917-918.
61
CE, « Avis sur le projet de loi constitutionnelle autorisant la ratification de la Charte eu-
ropéenne des langues régionales ou minoritaires », Assemblée générale Section de
l’intérieur, 30 juillet 2015, avis no 390.268.

74
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

est intéressant, au passage, de remarquer que le Conseil de l’Exécutif a, à

cette occasion, interprété les articles de la Constitution (1, 2, et 3) à la lu-
mière de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il a aussi rappelé sa
position relativement à la supra-constitutionnalité :
Il n’existe pas de principes de niveau supra-constitutionnel au regard des-
quels pourrait être appréciée une révision de la constitution.
Mais le Conseil d’État n’a pu que « constater que le projet qui lui est
soumis ne permet pas d’atteindre l’objectif que le gouvernement s’est fixé ».
On peut y voir une critique de l’effet néfaste de la révision-adjonction ainsi
projetée par le Gouvernement et qui avait la nature non seulement d’une dé-
rogation à la constitution, mais encore, si l’on peut dire, d’une multi-
dérogation… Au bout du compte, le texte a été rejeté par le Sénat
le 27 octobre 2015.
D’autre part, et dans le même sens, il n’est pas inutile de remarquer que,
bien que le Conseil constitutionnel ne contrôle pas les amendements consti-
tutionnels, rien ne l’empêche de livrer son interprétation de ceux-ci à
l’occasion de son contrôle des lois ordinaires62. Un amendement constitu-
tionnel devient une partie de la constitution et appartient ainsi au corps des
normes dont la protection est assurée par le contrôle des lois ordinaires.
Ainsi, peu de temps après la révision de l’article 1er de la Constitution qui a
incorporé le principe selon lequel « l’organisation de la République est dé-
centralisée 63 », le Conseil constitutionnel a interprété cette disposition à
l’occasion de son contrôle de la loi relative « aux libertés et responsabilités
locales64 ».

C. L’abus de lois organiques nuit à la bonne santé constitutionnelle

On rappellera pour terminer que, de plus en plus souvent, les normes

constitutionnelles ne sont pas modifiées par des lois constitutionnelles mais
par des lois organiques. En droit français, les lois organiques sont des lois
dotées d’un statut spécial. Dans certains cas, la constitution renvoie à
l’adoption d’une loi organique qui peut avoir un contenu propre. Par
exemple, les normes constitutionnelles portant sur le droit budgétaire ren-
voient à une loi organique qui a d’abord été prise en 1959 avant d’être révi-
sée en 200165. Le Conseil constitutionnel lui-même est régi par un texte im-
portant portant loi organique daté du 7 novembre 195866, qui a été révisé à
de nombreuses reprises entre 1959 et 2010. En vertu de l’article 46 de la
Constitution, les lois organiques font l’objet d’un contrôle obligatoire de la
part du Conseil constitutionnel. Ces lois organiques tendent à couvrir un

62
Je voudrais remercier Arnaud le Pillouer pour avoir attiré mon attention sur ce point.
63
Loi constitutionnelle no 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée
de la République, JORF, 29 mars 2003, p. 5568.
64
Déc. no 2004-503 DC, 12 août 2004, Rec. 144 § 23 à 27.
65
Loi organique no 2001-691 du 1er août relative aux lois de finances, JORF, 2 août 2001,
p. 12490.
66
Ordonnance no58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitu-
tionnel, JORF, 9 novembre 1958, p. 10129.

75
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

champ de droit constitutionnel matériel de plus en plus important. Elles ré-

gissent désormais de nombreux aspects de la vie institutionnelle, du pouvoir
normatif des territoires d’Outre-Mer à la nouvelle procédure applicable aux
questions prioritaires de constitutionnalité.

Le fait que les lois organiques sont dotées d’une valeur normative infé-
rieure à la constitution se trouve relativisé en raison de la manière dont le
Conseil constitutionnel les utilise, en tant que de besoin, comme normes de
référence de son contrôle. Dans certains cas, le Conseil a affirmé que cer-
tains types de normes (les lois du pays de Nouvelle Calédonie par exemple)
qui ont été adoptés conformément à une loi organique l’ont été, en tout cas
s’agissant de la procédure, « en conformité à la constitution67 ». Agnès Ro-
blot affirme que cela revient à « assimiler » les lois organiques à la constitu-
tion dans la mesure où le respect de la loi organique est une condition de la
constitutionnalité de la norme inférieure68. On pourrait aller plus loin et dire
que les lois organiques sont désormais un instrument majeur de la transfor-
mation constitutionnelle et qu’elles peuvent être qualifiées de lois quasi-
constitutionnelles, ou comme le disent certains auteurs américains, de « su-
per-lois » (super-statutes). En fait, il existe au moins un exemple en France
de loi organique abrogeant une loi constitutionnelle. Issu de la loi constitu-
tionnelle du 20 juillet 1998, l’article 76 de la Constitution disposait qu’un
référendum devait être organisé en Nouvelle Calédonie pour ratifier les ac-
cords de Nouméa du 5 mai 1988. Le même article prévoyait également que
« les personnes remplissant les conditions fixées à l’article 2 de la loi no 88-
1028 du 9 novembre 198869 sont admises à participer au scrutin ». Cela re-
venait à donner valeur constitutionnelle à une disposition contenue dans une
loi ordinaire70. Pourtant, alors qu’il avait obtenu un statut constitutionnel de
cette façon, l’article 2 de la loi du 9 novembre 1988 a été ensuite abrogé par
une loi organique71. Une loi organique a ainsi formellement abrogé une dis-
position constitutionnelle sans encourir les foudres du Conseil constitution-
nel dans l’exercice de son pouvoir de contrôle obligatoire. On remarquera

67
Déc. no2000-1 LP, 27 janvier 2000, Rec. 53. A. Roblot, Contrôle de constitutionnalité et
normes visées par la constitution française, Paris, LGDJ, 2007, p. 177.
68
A. ROBLOT, Contrôle de constitutionnalité et normes visées par la constitution française,
op. cit., p. 152-158.
69
Loi no 88-1028 du 9 novembre 1988 portant dispositions statutaires et préparatoires à
l’autodétermination de la Nouvelle-Calédonie en 1998, JORF, 10 novembre 1988,
p. 14087.
70
La loi est en tout cas ordinaire en ce qu’elle n’est pas une loi constitutionnelle révisant la
Constitution. Mais ce n’est pas une loi du Parlement. Elle a été adoptée par la voie d’un ré-
férendum organisé sur le fondement de l’article 11 de la Constitution. Il est remarquable
que loi ait été considérée comme une loi portant dispositions statutaires, ce qui met en évi-
dence son contenu matériellement constitutionnel, et non normativement constitutionnel. Il
serait tentant d’ajouter de telles lois portant dispositions statutaires à la catégorie des
normes quasi-constitutionnelles qui inclut déjà les lois organiques.
71
Voir Loi organique no 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, JORF,
21 mars 1999, p. 4197, art. 233.
76
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

que cette loi organique reprenait dans deux de ses dispositions le contenu de
l’article abrogé72.
En raison de la constante augmentation du nombre des lois organiques,
le Conseil constitutionnel a de plus en plus son mot à dire sur le développe-
ment de la législation matériellement constitutionnelle adoptée sous cette
forme. Ce phénomène, assez peu examiné par la doctrine, a tendance à
brouiller la frontière entre les lois de révision constitutionnelles proprement
dites et les lois ordinaires.
Ce n’est pas forcément là une solution recommandable, puisque dans
certains cas il aura fallu beaucoup de temps avant que des lois organiques
soient effectivement adoptées après l’insertion dans la constitution de la
disposition qui en prescrit l’adoption. Dans le cas du nouvel article 68 de la
Constitution73 qui a modifié de fond en comble les règles portant sur la res-
ponsabilité du Président français, la révision constitutionnelle elle-même a
été neutralisée par l’échec à faire adopter la loi organique nécessaire à sa
mise en œuvre74. Évidemment, une loi organique qui n’est pas adoptée ne
peut pas être révisée. De façon plus perturbante encore, l’absence
d’adoption de la loi organique, qui est en elle-même constitutive d’une vio-
lation de la constitution (c’est une forme d’incompétence négative de la part
du législateur organique), ne peut pas être sanctionnée. La constitution est
alors traitée comme n’importe quel autre texte de droit positif et sa spécifici-
té politique est reniée : l’absence de mesures d’application la rend totale-
ment inapplicable75. C’est là un problème sérieux s’agissant de la « norme
suprême » et de l’œuvre du peuple souverain.

IV. LES MULTIPLES FILS DE LA TAPISSERIE CONSTITUTIONNELLE

Concentrons-nous à présent sur la seconde question que posent les déci-

sions du Conseil constitutionnel et la théorie sceptique qui la sous-tend. En
refusant de connaître des révisions de la constitution, le Conseil constitu-
tionnel a-t-il évité un glissement vers la supra-constitutionnalité ou vers le
droit naturel ? Probablement pas, comme en témoigne l’analyse du langage
employé par le Conseil. On pourra en effet constater que les normes de réfé-
rence utilisées par le Conseil dans les différents contextes qu’on vient de ré-
pertorier – y compris quand le Conseil refuse de contrôler les amendements
constitutionnels – sont tout à fait comparables à celles développées par des

72
Voir A. ROBLOT, Contrôle de constitutionnalité et normes visées par la constitution fran-
çaise, op. cit., p. 146.
73
Loi constitutionnelle no 2007-238 du 23 février 2007 portant modification du titre IX de
la constitution, JORF, 24 février 2007, p. 3354.
74
Un projet de loi a finalement été déposé en décembre 2010. Voir Assemblée Nationale,
Projet de loi organique no 2010-3071 du 22 décembre 2010 portant application de
l’article 68 de la constitution.
75
O. BEAUD, « La mise en œuvre de la responsabilité politique du Président de
la République française peut-elle être paralysée par l’absence de la loi organique prévue par
l’article 68 ? », in La responsabilité du chef de l’État, Paris, Société de législation compa-
rée, 2009, p. 149 sqq.

77
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

cours qui, elles, ont décidé d’étendre leur compétence aux révisions consti-
tutionnelles. En Allemagne et en Inde, le contrôle juridictionnel du pouvoir
de révision est justifié par l’application de normes de référence de portée
très large telles que « les dispositions fondamentales » de la constitution ou
l’« échelle de normativité » constitutionnelle. En France, l’« esprit de la
constitution » ou « l’expression directe de la souveraineté nationale » sont
des expressions utilisées pour justifier du contraire. On va voir qu’il s’agit
en réalité d’un langage commun, et que le juge français est tout aussi peu
« sceptique » lorsqu’il crée des normes constitutionnelles de ce type que ses
équivalents allemand ou indien.

A. De quoi la supra-constitutionnalité est-elle le nom ?

Comme nous l’avons déjà fait observer, la théorie du scepticisme cons-

titutionnel – rejointe en cela par la jurisprudence des hautes cours françaises
– n’admet en aucun cas l’existence de normes supra-constitutionnelles. Ce-
pendant, il faut commencer par remarquer que cette notion de supra-
constitutionnalité a fini, dans le langage en général péjoratif des auteurs
français, par recouvrir une variété d’approches qui ne semblent pas avoir
grand-chose en commun, si ce n’est d’être déconsidérées par l’école scep-
tique.
En réalité, il est important de distinguer les différentes idées qui sont ré-
unies sous la bannière de la supra-constitutionnalité :
(a) Certains auteurs affirment (ou ont affirmé) en effet qu’il existe certaines
normes (ou règles ou principes) qui sont hiérarchiquement supérieures à la
constitution. C’était notamment le cas de certains professeurs français sous
la IIIe République.
(b) Selon une autre analyse, également revêtue de cette étiquette « supra-
constitutionnelle », il existe deux moments dans l’histoire de toutes les
constitutions : celui de leur adoption et celui de leur application. L’adoption
de la constitution est le fait du pouvoir constituant originaire, mais une fois
qu’elle est adoptée, elle ne peut être révisée que par un pouvoir constituant
dérivé dans les limites prévues par ses propres dispositions. Carré de Mal-
berg considérait que le pouvoir constituant originaire était un pur fait et que
les juristes n’avaient pas à s’en soucier, mais d’autres n’étaient pas de cet
avis. À leur sens, la volonté des peuples de se doter d’une constitution con-
fère à cette dernière une valeur juridique particulière qui ne peut pas être
ignorée.
(c) Il se trouve enfin des théories pour lesquelles le texte de la constitution
comporte des implications conceptuelles dont il doit être tenu compte dans
l’étude du droit positif. C’est la thèse fondamentale soutenue dans les ver-
sions contemporaines de la théorie générale de l’État, principalement en
France sous la plume d’Olivier Beaud et d’Olivier Jouanjan. Olivier Beaud,
en particulier, a vu dans l’existence de l’État une limite juridique majeure,
bien que non écrite, à la révision constitutionnelle. L’État est le dépositaire
de la puissance publique (Staatsgewalt) et son existence est une condition
nécessaire pour l’établissement d’une constitution. En dépit des apparences,
cela ne signifie pas que l’État est placé au-dessus de la constitution, mais
plutôt qu’il est conceptuellement distinct de – et non réductible à – la consti-
78
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

tution76. Pour justifier l’existence de telles limites matérielles fondées sur

l’existence de l’État, Olivier Beaud s’appuie sur l’idée que le pouvoir cons-
tituant et le pouvoir de révision sont deux pouvoirs distincts. Le pouvoir
constituant se matérialise par des actes constituants qui expriment la déci-
sion politique du peuple. Lorsque le pouvoir de révision intervient, il est
soumis à cette décision politique en tant qu’elle est exprimée par un ou plu-
sieurs actes constituants et doit de surcroît agir en tenant compte du fait que
l’État est apparu avant la constitution. L’État est ici entendu en tant que
puissance publique, c’est-à-dire l’ensemble des pouvoirs publics. Partant,
cette théorie étend le raisonnement constitutionnel à des dimensions autres
que celle des normes. La théorie constitutionnelle d’Olivier Beaud fait appa-
raître au moins deux dimensions interdépendantes : une dimension déci-
sionniste, qui insiste sur l’idée que la constitution repose sur une décision
politique exprimée démocratiquement par le peuple, et une insistance sur
l’influence sous-estimée de l’idée d’État en droit constitutionnel. Ces deux
faits (existence d’une décision politique du peuple et existence d’un État)
pèsent, selon cet auteur, sur le pouvoir de révision et le juge constitutionnel
ne peut donc pas l’ignorer.

Il y a donc au moins trois variantes de la thèse dite de la « supra-

constitutionnalité ». On commence donc à discerner que le terme « supra-
constitutionnel » est en soi trompeur. Il tend à laisser penser que ces trois
lectures (« a », « b » et « c ») postulent toutes l’existence d’une sorte de
droit naturel (à défaut d’un meilleur terme) qui serait supérieur à la constitu-
tion elle-même et entretiendrait avec elle une forme de relation transcen-
dante et hiérarchique. Les formules de Georges Vedel en la matière – sur la
« commode plasticité » que la supra-constitutionnalité emprunterait au droit
naturel77 – ont été tellement répétées que chacun les connaît par coeur. Elles
semblent intégrées d’office dans les fonctions « copier-coller » des traite-
ments de textes de nos étudiants en doctorat. Pourtant, il est évident qu’on
ne peut pas opposer les mêmes objections à ces trois lectures et spéciale-
ment qu’il ne suffit pas de les discréditer par l’emploi du label « droit natu-
rel », tout simplement parce que ce n’est pas toujours de cela qu’il s’agit.
Contre la variante (a), on pourrait certes opposer qu’il n’existe pas de
« constitution au-dessus de la constitution ». D’ailleurs, sa popularité n’a
jamais été très grande en France, malgré les arguments sérieux que ses dé-
fenseurs pouvaient tirer de notre propre tradition constitutionnelle révolu-
tionnaire. Mais l’argument du droit naturel n’a aucune opérance à l’encontre
de la variante (b). Il n’est en effet pas question ici de droit naturel mais de
différence entre le moment constituant et la période pendant laquelle la
constitution est en vigueur. L’argument de Carré de Malberg selon lequel le

76
O. BEAUD, « La souveraineté de l’État, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht –
Remarques sur la méconnaissance de la limitation de la révision constitutionnelle », RFDA,
no 6, 2003, p. 1045.
77
G. VEDEL, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoir, no 67, novembre 1993,
p. 87.

79
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

pouvoir constituant originaire est de pur fait et que les juristes n’ont pas à
s’en soucier n’est pas sans susciter certaines interrogations et objections.
Mais il a le mérite de ne pas être inopérant. Il montre au moins que l’idée de
pouvoir constituant originaire n’est pas nécessairement liée à celle de droit
naturel, comme c’était le cas par exemple chez Sieyès. Enfin et surtout, il
n’est pas suffisant, pour contrer les arguments relevant de la variante (c), de
faire valoir que ses promoteurs présupposent l’existence de normes supé-
rieures à la constitution. En réalité, ils ne font rien de tel. La meilleure ré-
ponse à leur apporter est qu’en raisonnant ainsi ils versent dans la Be-
griffsjurisprudenz (une théorie conceptuelle du droit dans laquelle l’État ap-
paraît comme le concept-clé). Mais cette objection, très convaincante pour
un pur positiviste, porte en elle ses propres limites. Pourrions-nous vraiment
nous passer de concepts en droit constitutionnel ? Il semble très difficile, en
réalité, de démontrer que les raisonnements juridiques ne dépendent jamais
du raisonnement analytique et de l’interprétation du sens des concepts juri-
diques.
En règle générale, on dit des partisans de la supra-constitutionnalité
qu’ils croient en l’existence de normes de valeur supérieure ou égale à la
constitution, mais qui ne seraient pas contenues dans le texte de la constitu-
tion. Ce qui unit les théories qui suscitent l’ire des tenants de la théorie scep-
tique n’est pas tant qu’elles prétendent toutes qu’il existerait des normes su-
périeures à la constitution (même si c’est le cas de certaines), mais le fait
qu’elles considèrent qu’il existe des normes constitutionnelles en dehors de
la constitution. La critique adressée à la Begriffsjurisprudenz est plus con-
nue, par exemple, des théoriciens de l’école normativiste d’inspiration (réel-
lement) kelsénienne que des membres de l’école sceptique, qui se contentent
d’affirmer comme un mantra autoréalisateur (et par là invincible) que la
constitution se compose exclusivement de normes. Parce que l’école scep-
tique raisonne en termes normatifs, elle reconstruit toutes ces propositions
en termes de hiérarchie : si quelque chose a une incidence sur la constitu-
tion, c’est que ce quelque chose lui est hiérarchiquement supérieur. Ainsi,
tout ce qui exerce une contrainte sur le processus constituant devrait être
appelé « supra-constitutionnel ». Or, il n’existe pas de supra-
constitutionnalité. Les tenants des théories « a », « b », « c » ont donc tort.
CQFD.
Toutes les théories précitées (« a », « b », et « c ») qui sont critiquées en
tant qu’elles consacreraient la supra-constitutionnalité le sont en réalité
parce qu’elles enfreignent le principe selon lequel tout ce qui est constitu-
tionnel découle de la constitution écrite. C’est ce qu’on pourrait appeler un
principe de clôture ou d’autosuffisance constitutionnelle qu’on pourrait
énoncer ainsi : ont une valeur constitutionnelle à la fois la loi constitution-
nelle formelle et les textes auxquels elle renvoie ; la totalité des énoncés
contenus dans ce « bloc de constitutionnalité » a une identique valeur cons-
titutionnelle, sans qu’il existe en la matière de degrés de normativité. Le re-
fus du Conseil constitutionnel de connaître des amendements constitution-
nels aurait donc le mérite de la cohérence. En rejetant la supra-
constitutionnalité, il s’inscrit parfaitement dans le courant de pensée scep-
tique : il adhère à une conception neutre de la constitution et il ne reconnaît
aucune limite autre que procédurale au pouvoir de révision. Le Conseil en-
visagerait la constitution comme un ensemble de normes auto-suffisantes.

80
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

On pourrait discuter du fond de la théorie, et cela serait d’ailleurs justifié.

Mais l’argument est-il au moins exact en fait, sur la base de ce que nous
donne à voir la jurisprudence du Conseil constitutionnel ? Autrement dit,
est-il exact que le Conseil constitutionnel respecte le principe de clôture ou
d’autosuffisance de la Constitution ? Il est permis de penser que non. Quand
on examine de plus près la manière dont les décisions sont rédigées, on peut
douter de la pertinence de la lecture qui en est faite par ses défenseurs les
plus énergiques dans le camp normativiste et sceptique.

B. La constitution multidimensionnelle

Lorsque les cours constitutionnelles sont saisies d’une révision de la loi

suprême, elles ne se bornent pas, comme on pourrait le penser, à identifier
les normes applicables et à leur attribuer la valeur juridique qu’il convient,
autrement dit à résoudre les difficultés en les ramenant à des conflits de
normes. Leur raisonnement va bien plus loin que cela. En fait, quand les
cours se réfèrent à des normes qu’elles appellent constitutionnelles, elles le
font en référence à une entité multidimensionnelle, une tapisserie à la riche
trame, tissée d’une multitude de fils différents. Le processus de contrôle des
révisions constitutionnelles, même lorsqu’il conduit le juge à ne pas opérer
ce contrôle, met en lumière au moins trois de ces « fils » qui sont souvent
ignorés par les lecteurs les plus attentifs de sa jurisprudence : (1) un vocabu-
laire essentialiste ; (2) des schémas institutionnels ; et (3) ce que l’on pour-
rait qualifier (dans l’attente d’un meilleur terme) d’objets juridiques non
normatifs, c’est-à-dire d’entités caractérisées par le fait qu’elles ne peuvent
être créées ou abrogées par le pouvoir constituant ni, a fortiori, par aucun
pouvoir normatif.

1. Le vocabulaire essentialiste

Les expressions telles que « conditions essentielles » et « dispositions

fondamentales », que l’on retrouve couramment dans notre jurisprudence
constitutionnelle, semblent assez anodines à la plupart des juristes. Ils les
analysent du point de vue de leurs effets normatifs, en particulier au regard
de leur impact sur l’étendue du contrôle et sur l’intensité de celui-ci. Pour-
tant, de telles formules en disent beaucoup plus. Elles révèlent des postulats
philosophiques qui ne vont pas sans poser des difficultés sérieuses. Cela est
particulièrement vrai depuis que le raisonnement constitutionnel s’entend
principalement comme une activité d’extraction normative opérée à partir
d’un texte juridique. La stratégie du normativisme consiste à distinguer le
texte (ou l’énoncé) et la norme qu’il « contient ». Cette tendance à identifier
les normes à partir du texte formel de la constitution incite les cours et
autres interprètes à penser dans un langage qui insiste sur les démarcations
et la différence entre l’intérieur et l’extérieur. Par exemple : le contenu du
bloc de constitutionnalité est à l’intérieur. La supra-constitutionnalité est à
l’extérieur.
Il s’agit aussi d’identifier, à l’intérieur du périmètre constitutionnel, ce
qui est plus au centre et ce qui se situe plutôt à la périphérie. Cela transparaît
des termes mêmes utilisés par les juges, principalement dans les décisions
portant sur le pouvoir de révision. On dit généralement de la constitution
81
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

qu’elle comporte certaines caractéristiques fondamentales (son cœur) : une

essence (ou certaines caractéristiques essentielles) ; une substance (ou des
éléments substantiels), des dispositions fondamentales ; et une identité 78 .
Les juristes modernes tendent à éviter le vocabulaire essentialiste, mais nul
ne peut nier que ce vocabulaire est utilisé par les juges constitutionnels eux-
mêmes.
En dépit de leur concision, les décisions de 1962, 1992 et 2003 regor-
gent de standards de ce type. L’usage d’un vocabulaire essentialiste ne se
limite pas aux seules décisions portant sur le pouvoir de révision. Le Conseil
constitutionnel l’a notoirement employé à l’occasion de son examen des en-
gagements internationaux modificatifs du Traité de Rome, sur le fondement
de l’article 54 de la Constitution. Sa jurisprudence reposait alors, à partir de
la décision no 70-39 DC du 19 juin 1970 (« ressources propres communau-
taires ») sur l’identification des « conditions essentielles de la souveraineté
nationale ». En France, probablement sous l’influence du style du Conseil
constitutionnel, ce vocabulaire essentialiste s’est propagé à la Constitution
elle-même. Depuis la révision de 200379, les articles 72 et 73 de la Constitu-
tion renvoient tous deux aux « conditions essentielles d’exercice d’une li-
berté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ». Pourtant, de
telles références au « cœur » de la constitution, son noyau dur, ont une sorte
de vertu autodestructrice. Leur but est de préserver la constitution par
l’identification d’un contenu fondamental ou des valeurs. Mais, comme dans
un récit de Jules Verne ou de Lewis Carroll, la recherche du cœur de la
constitution nous fait paradoxalement basculer dans le monde extérieur. Le
voyageur qui voulait atteindre « le centre », non pas de la terre comme chez
Jules Verne, mais de la constitution, se trouve soudainement redirigé vers
des valeurs, des précédents historiques et des propriétés systémiques qui
sont autant de caractéristiques du macrocosme dans lequel évolue la consti-
tution. Lorsque le Conseil constitutionnel fait par exemple référence à
« l’esprit de la constitution », les lecteurs sont obligés – pour comprendre
cette formule obscure – de se prêter à un jeu élaboré de devinettes et
d’étudier par eux-mêmes l’histoire du régime politique et la manière dont de
Gaulle l’a interprétée. Quand le Conseil constitutionnel fait référence aux
« conditions essentielles » de la souveraineté nationale, il ne peut s’appuyer
sur aucune disposition constitutionnelle précise. En la matière, l’article 3 de
la Constitution ne saurait en tenir lieu. Il est au mieux un point
d’accrochage, un « commode porte-manteau » (convenient peg) pour re-
prendre la formule des juristes américains. L’essence de la souveraineté est
à rechercher en dehors du texte constitutionnel. Il en va de même, sans qu’il
soit alors question de révision constitutionnelle mais seulement du contrôle
de la transposition des directives européennes, lorsque le Conseil convoque
– depuis sa décision no 2006-540 DC – « l’identité constitutionnelle de la
France ». Où se trouve l’identité constitutionnelle ? Si elle réside dans la
Constitution, pourquoi ne pas en citer les dispositions explicites, conformé-
ment à la « doctrine Vedel » qui impose(rait) au juge constitutionnel de s’en

78
Voir par exemple la déc. no 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Rec. p. 88.
79
Voir la loi constitutionnelle no 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décen-
tralisée de la République, JORF, 29 mars 2003, p. 5568.

82
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

référer toujours à un texte ? Cette identité serait-elle liée à des caractères

non écrits de la constitution ? On ne le saura bien sûr jamais, et les bons
commentateurs ne s’en préoccupent d’ailleurs nullement. Au bout du
compte, de telles normes de référence renvoient pourtant à une constitution
qui n’est ni neutre du point de vue des valeurs ni auto-suffisante d’un point
de vue normatif.

2. Les schémas institutionnels

Il est facile de voir que beaucoup de formules du type de celles qu’on

vient de recenser renvoient à des caractéristiques de nature institutionnelle,
ce qui tend à accréditer la thèse parfois avancée en théorie du droit selon la-
quelle le droit n’est pas seulement fait de normes mais qu’il a aussi une di-
mension institutionnelle. De nombreuses clauses d’éternité et de nom-
breuses jurisprudences constitutionnelles renvoient à des traits du régime
politique : c’est le cas en Allemagne de plusieurs des dispositions protégées
par l’article 79, al. 3 de la Loi Fondamentale. Mais c’est tout autant le cas en
France. Prenons par exemple la disposition de l’al. 5 de l’article 89 de la
Constitution : « La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire
l’objet d’une révision ». De prime abord, le caractère normatif de cette af-
firmation ne fait pas l’ombre d’un doute ; c’est l’expression d’un comman-
dement adressé au pouvoir de révision. Pourtant, la République que l’on en-
tend protéger contre les révisions (la forme républicaine du gouvernement)
n’est pas une norme. La République est une forme politique. Elle peut
s’analyser d’un point de vue conceptuel, le concept de République empor-
tant certaines règles et arrangements politiques – tels que le suffrage univer-
sel ou le principe d’égalité devant la loi – tout en excluant certains autres.
Le paradoxe est ici que ces schémas institutionnels doivent être appréhendés
conceptuellement à l’aide de termes comme celui de « République » qui ont
une signification très large et dont le sens a évolué au cours du temps. Les
limites juridiques au pouvoir de révision deviennent alors tributaires de con-
cepts qui sont à la fois éminemment politiques et liés aux vicissitudes de
l’histoire. Le concept de « République » a aujourd’hui un sens qui est très
différent de celui qui prévalait en 1791 ou sous la IIIe République.
Cette part de contingence n’est pas propre au texte constitutionnel. Elle
transparaît également dans le langage utilisé par le Conseil constitutionnel.
La décision no 62-20 DC de 1962 s’appuyait sur l’« esprit de la constitu-
tion ». Rappelant que celle-ci avait fait de lui un « organe régulateur » de
l’« activité des pouvoirs publics », le Conseil constitutionnel a estimé que
« les lois que la constitution a entendu viser dans son article 61 » devaient
s’analyser comme étant seulement « celles votées par le Parlement » et non
« celles qui, adoptées par le peuple à la suite d’un référendum », consti-
tuaient « l’expression directe de la souveraineté nationale ». Dans la déci-
sion « Maastricht III », il a considéré que, « au regard de l’équilibre des
pouvoirs établi par la constitution, les lois que celle-ci a entendu viser dans
son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement » et que la
procédure prévue à l’article 61 ne s’étend pas aux lois « adoptées par le
Peuple français à la suite d’un référendum » qui sont « l’expression directe
de la souveraineté nationale ». En cherchant en dehors de la jurisprudence
relative aux révisions, on pourrait encore trouver plusieurs autres exemples.

83
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

Citons ainsi la référence – tirée des travaux préparatoires du législateur

constituant – à la « place de l’élection du Président de la République au suf-
frage universel direct dans le fonctionnement des institutions de la cin-
quième République » qui, selon la décision no 2001-44 DC du 9 mai 2001,
était de nature à justifier que « l’élection présidentielle précède, en règle gé-
nérale, les élections législatives ». On voit bien que cette interprétation du
régime de 1958 – défendable mais tout aussi susceptible d’objections ou de
modifications – dépasse la référence au « principe, résultant de l’article 3 de
la Constitution, selon lequel les citoyens doivent exercer leur droit de suf-
frage selon une périodicité raisonnable ». D’une part, la périodicité et
l’ordre des votations – ici en cause – sont deux choses différentes : l’une ne
justifie pas l’autre. D’autre part, la notion de périodicité raisonnable est à
l’évidence des plus vagues.
Sur ce point, les tenants de la théorie générale de l’État contemporaine
disposent d’un argument solide. Ils soulignent la nature conceptuelle du
droit en général et du droit constitutionnel en particulier. Or, les dispositions
d’éternité ou les décisions « d’éternité » renvoient à des concepts ou à des
constructions conceptuelles. Les concepts sont des êtres curieux qui tendent
à se cacher lorsqu’on les poursuit et, quand on croit les avoir attrapés, ren-
voyer vers d’autres concepts qu’on ne cherchait pas au départ. Ainsi la quête
de la constitution renvoie-t-elle certains au concept d’État. Une constitution
présupposerait l’existence d’un État. Un État démocratique présuppose
l’existence d’un peuple doté d’un certain nombre d’attributs juridiques tels
que la souveraineté politique et ainsi de suite. Ce type de raisonnement par
ricochet, reposant sur des liaisons conceptuelles, est courant chez les tenants
des différentes formes de théories générales de l’État. C’est par un raison-
nement de ce type qu’Olivier Beaud et Olivier Jouanjan ont construit la ver-
sion contemporaine de la distinction entre pouvoir constituant et pouvoir de
révision. De manière générale, cet argument conceptuel a suscité une réac-
tion réservée de la part de la majorité de la doctrine. Toujours est-il que le
Conseil constitutionnel, pour défendre la thèse opposée, a lui-même, sous
couvert d’une formulation laconique faisant référence à « l’esprit de la cons-
titution » ou à la nature du régime politique, eu recours à des arguments de
nature similaire. Le fait qu’il s’agisse de raisonnements frappés du sceau ju-
ridictionnel n’y change rien. Le style des décisions du Conseil constitution-
nel est très technique ; la plupart de ses décisions reposent sur une compa-
raison précise, minutieuse et un peu lourde entre les dispositions législatives
et les normes de la constitution. Dans certains cas, pourtant, il est nécessaire
d’adopter une approche globale de la constitution, ou de certains aspects du
système constitutionnel, et le Conseil constitutionnel n’hésite pas à s’y li-
vrer. On voit alors les limites de sa méthode consistant à rechercher systé-
matiquement un rattachement à un texte de droit positif.

3. Les « objets » non normatifs

De la même manière, les limites du pouvoir de révision qui tendent à

protéger les droits de l’homme dans certaines constitutions (comme dans la
Loi Fondamentale allemande) renvoient à des phénomènes juridiques qui
n’ont pas le caractère d’une norme : d’une part, ils ne prescrivent pas direc-
tement de conduite (même si certaines conduites sont incompatibles avec

84
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

eux) ; et, d’autre part, ils ne prennent pas la forme de manifestations de vo-
lonté dont la signification pourrait être dégagée par un interprète. Les droits
de l’homme fournissent la parfaite illustration de ce type de limite non nor-
mative au pouvoir de révision. Ils ont une nature juridique, mais ils ne pren-
nent pas la forme d’une norme80. Une norme, pour emprunter la définition la
plus souvent utilisée, est la signification d’un acte de volonté exprimé par
une autorité compétente. Dans la tradition du constitutionnalisme, les droits
de l’homme ne sont pas créés par un acte de volonté et ne peuvent être sup-
primés par un tel acte. C’est pourquoi on parle de déclaration des droits de
l’homme et non d’adoption.
Aux origines du constitutionnalisme écrit, il était clair que les droits de
l’homme n’étaient pas créés par la volonté du souverain et ne pouvaient
donc pas être abrogés par cette même volonté. C’est le sens profond qu’il
faut donner au choix qui a été fait de qualifier la Déclaration
d’Indépendance des États-Unis (1776) et la Déclaration des Droits de
l’Homme et du Citoyen (1789) de « déclaration » au sens d’un texte revêtant
une forme propre qui était rendue nécessaire par la nature particulière de ce
qui était proclamé. Son contenu était « naturel », voire « évident en soi » et
ne pouvait pas en tant que tel être abrogé. Aucune décision du législateur
n’était nécessaire pour qu’il existe. La nature même des droits qu’il procla-
mait était telle qu’ils ne pouvaient être abolis.
Parallèlement, le constitutionnalisme des débuts de l’époque moderne
permit l’identification de certaines relations conceptuelles qui jouèrent un
rôle semblable à celui des « limites » modernes du type de celles prévues
par l’article 79 de la Loi Fondamentale allemande 81 et l’article 89 de la
Constitution française. C’est particulièrement vrai s’agissant de l’article 16
de la Déclaration de 1789 selon lequel : « Toute Société dans laquelle la ga-
rantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée,
n’a point de Constitution82 ». Comme Michel Troper l’a clairement montré
dans un article de référence, une constitution qui ne parviendrait pas à pro-
téger les droits et libertés et/ou la séparation des pouvoirs ne peut être quali-
fiée de constitution mal construite ou de constitution de mauvaise qualité.
Elle ne peut pas, en l’absence de tels éléments, être qualifiée de constitution
tout court. Telle est la signification de l’article 16. Le terme « constitution »
suppose la présence de deux éléments fondamentaux : une véritable protec-
tion des droits et libertés et un système de séparation des pouvoirs. À défaut,
il ne peut être utilisé. Au sein de cet ensemble, il est difficile de considérer
que la séparation des pouvoirs, ou les droits de l’homme sont à part entière
des normes. Ils peuvent être l’objet de normes, c’est-à-dire de prescriptions

80
Cette approche de la nature juridique des droits de l’homme a été critiquée par des au-
teurs contemporains comme Robert ALEXY, A Theory of Constitutional Rights, Oxford, Ox-
ford University Press, 2002.
81
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Loi Fondamentale Allemande),
23 mai 1949, BGBl. I.
82
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, 1789, art. 16. [http://www.conseil-
constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-
octobre-1958/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789.5076.html].

85
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

touchant au comportement de tel ou tel acteur. Mais en eux-mêmes, il ne

s’agit pas de normes. Ils font néanmoins partie de la constitution.

L’idée que la constitution serait une tapisserie tissée avec une multitude
de fils – ce que j’appelle ici l’idée de la constitution multidimensionnelle – a
perdu du terrain avec la montée du positivisme juridique. Sous
la IIIe République, Maurice Hauriou pouvait émettre un point de vue suscep-
tible d’être rangé sous cette bannière. Ces fils n’étaient autre, selon lui, que
les nombreux principes fondamentaux susceptibles de constituer une légiti-
mité constitutionnelle pour lesquels « il n’est pas besoin de textes, car le
propre des principes est d’exister et de valoir sans texte83 ». Il ne se trouve
presque plus de juristes français aujourd’hui pour défendre une telle position
qui fait immanquablement penser au droit naturel et semble désormais tota-
lement dépassée. Et pourtant, de manière paradoxale, la plupart des déci-
sions du Conseil constitutionnel qui ont contribué au développement d’un
corps de « normes » protectrices des droits de l’homme pourraient être ran-
gées dans cette catégorie. Pourquoi dès lors nier l’existence de principes non
écrits à l’occasion du contrôle des lois de révision ?
En la matière, le discours fondé sur l’existence d’une hiérarchie masque
le fait que ce que l’on désigne est une entité juridique se trouvant hors de la
portée du pouvoir constituant. C’est peut-être ce que la Cour constitution-
nelle allemande (Bundesverfassungsgericht) voulait dire dans l’affaire Süd-
weststaat (État du Sud-Ouest)84, l’une des premières qu’elle a eu à juger et à
l’occasion de laquelle elle a affirmé que la constitution était le reflet d’un
« ordre objectif de valeurs ». Les plus importantes parmi ces valeurs essen-
tielles sont les principes de la dignité humaine et de démocratie (d’autres
sont la séparation des pouvoirs et la souveraineté populaire). L’article 79 § 3
de la Loi Fondamentale allemande garantit les plus importantes valeurs fon-
damentales en interdisant la révision des articles 1 à 20. Certaines de ces
« valeurs » définissent un système institutionnel. Tel est le cas par exemple
de la séparation des pouvoirs. D’autres ont sans doute une nature non nor-
mative. C’est évidemment le cas des droits de l’homme. Pour des raisons
que nous avons évoquées ailleurs85, cela s’applique aussi au concept de sou-
veraineté. Dans les deux cas – droits de l’homme et souveraineté –, le voca-
bulaire essentialiste est utilisé dans le but de protéger une certaine substance
constitutionnelle contre toute modification. C’est à l’évidence ce que le
Conseil constitutionnel a fait quand il a par exemple développé sa jurispru-
dence portant sur « les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté
nationale86 ».

83
M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 1923, p. 297.
84
1 BVerfGE, 1951, 14.
85
D. BARANGER, « The Apparition of Sovereignty », in H. KALMO et Q. SKINNER (dir.),
Sovereignty in Fragments: The Past, Present and Future of a Contested Concept, Cam-
bridge, Cambridge University Press, 2010, p. 47-63.
86
Voir par exemple déc. no 85-188 DC, 22 mai 1985, Rec. 15.

86
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Au XVIIIe siècle, les droits de l’homme étaient supposés, de par leur na-
ture et non par l’effet d’un quelconque mécanisme normatif, être placés à
l’abri de toute remise en cause. Les faits ayant démontré que cette idée était
chimérique, les clauses d’éternité et le contrôle de constitutionnalité sont
apparus, entre autres, en vue d’offrir de meilleures garanties. Cependant,
lorsqu’une juridiction telle que le Conseil constitutionnel refuse de contrôler
les lois constitutionnelles, les droits de l’homme se trouvent dans une situa-
tion encore plus mauvaise qu’elle n’était au départ. Le juge admet en effet,
alors, qu’ils puissent être modifiés voire supprimés par le biais d’une révi-
sion de la constitution. C’est là un inconvénient important des décisions
de 1962, 1992 et 2003. Une réponse pratique (presque) satisfaisante pourrait
être de dire que, certes, le contrôle des révisions constitutionnelles est im-
possible par une Cour constitutionnelle nationale mais que d’autres méca-
nismes (notamment le contrôle de conventionnalité opéré par les juges du
fond, des cours non constitutionnelles donc) permettent de les préserver.
Bien qu’une telle réponse puisse se justifier d’un point de vue pratique, elle
contribue à saper l’autorité du droit constitutionnel, puisque la constitution
est alors présentée comme étant incapable de protéger les libertés tandis que
le droit international pourrait, lui, y parvenir. Prétendre alors que le droit in-
ternational ne tire son autorité que de celle de la constitution est un argu-
ment technique qui n’a pratiquement aucune portée concrète. Tout le monde
voit bien alors d’où vient la protection effective et nul ne pense sérieuse-
ment que le droit international serait dans ce cas le simple auxiliaire de la
constitution nationale.

C. Le langage de l’éternité

Le fait qu’un tel vocabulaire essentialiste ait dû être utilisé, entre autres
choses, pour justifier la non-justiciabilité du pouvoir de révision ne doit pas
faire oublier que le Conseil constitutionnel a considéré comme inexploi-
tables certains éléments substantiels de la Constitution (comme la disposi-
tion sur la forme républicaine du gouvernement à l’article 89 alinéa 5 de la
constitution) tandis qu’au contraire il en a créé d’autres de toute pièce. Ce
faisant, il a utilisé des catégories juridiques et des modes de raisonnement
extrêmement proches de ceux utilisés par les cours « activistes » qui ont ac-
cepté de contrôler les amendements constitutionnels. Cela peut tout à fait se
justifier pour des raisons de politique jurisprudentielle (et de politique tout
court). L’objet de cet article n’est nullement de porter un jugement sur ce
choix. Mais il n’est pas inutile de montrer comment une certaine politique
jurisprudentielle, aussi défendable soit-elle, est parfois accompagnée
d’arguments qui ne sont pas des plus solides. C’est par exemple le cas de la
critique de la supra-constitutionnalité par l’école sceptique ou la « doctrine
Vedel » du rattachement écrit de toutes les normes de référence du contrôle
de constitutionnalité). Ce qui importe le plus est d’identifier ce lexique –
voire cet idiome – essentialiste et d’en comprendre le sens.
Lorsque ce langage de l’éternité est employé, l’essence de la constitu-
tion – sa substance et la nature de ses dispositions fondamentales – n’est gé-
néralement pas exprimée clairement. C’est une caractéristique de tels con-
cepts jurisprudentiels que leur contenu ne soit jamais vraiment explicité ou
détaillé. Pour utiliser un langage militaire, les lecteurs ne sont informés du

87
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

contenu de tels concepts que sur la base de d’un « savoir minimum néces-
saire » (need to know only). Il n’y a pourtant aucune raison de ne pas pren-
dre ce langage au sérieux. Il peut être interprété comme une manifestation
visible de (1) certaines catégories juridiques spécifiques et (2) de certains
modes de raisonnement juridictionnel. Ces catégories et modes raisonne-
ments ne sont pas propres au contrôle de constitutionnalité du pouvoir de
révision. Le fait qu’ils poussent comme des champignons après la pluie dans
un tel contexte n’a cependant rien d’accidentel. Le risque existe cependant
que l’intégrité de la constitution soit menacée. Le juge est censé déterminer
si un changement en apparence mineur ne risque pas en pratique de détruire
l’édifice constitutionnel dans son ensemble. La portée très générale et qua-
siment illimitée des concepts utilisés par les cours donne plus de pertinence
encore à la question. Si l’amendement est validé, vivrons-nous toujours sous
la même constitution ? Ce que fait la cour dans pareille situation n’a rien à
voir avec le fait de régler un conflit normatif au sens ordinaire du terme. La
cour ne peut pas comparer une norme inférieure avec une norme supérieure.
Les décisions françaises montrent bien que ce sont les mêmes méthodes ju-
risprudentielles qui sont utilisées lorsqu’une cour refuse d’exercer son con-
trôle. L’« esprit de la constitution » invoqué en 1962 appartient à la catégo-
rie des concepts de portée très large et quasiment illimitée que les cours uti-
lisent quand elles en viennent à exprimer l’essence de la constitution, no-
tamment quand son existence même est en danger. Sans surprise, le Conseil
constitutionnel a eu recours à une catégorie de concepts très similaire à
l’occasion de son contrôle obligatoire des lois organiques. Ainsi, lorsqu’une
révision constitutionnelle a réduit la durée du mandat présidentiel de sept à
cinq ans, le Conseil n’a pas contrôlé l’amendement lui-même, mais il a con-
trôlé la loi organique qui a procédé à l’inversion du calendrier électoral et
l’a déclaré conforme à la Constitution. Il n’était pas fautif de la part du légi-
slateur organique d’allonger la durée du mandat des membres de
l’Assemblée nationale pour faire en sorte que l’élection présidentielle se
tienne avant les élections législatives, dans la mesure où une telle proroga-
tion était conforme à « la place de l’élection du Président de la République
[…] dans le fonctionnement des institutions de la Ve République87 ». Il ne
s’agit pas à proprement parler de clauses d’éternité, mais le langage em-
ployé est similaire. On voit ainsi que ce langage dépasse le simple contexte
des révisions constitutionnelles et de leur contrôle. Il touche à l’idée même
de la constitution dans le droit contemporain.
Pourquoi donc le langage de l’éternité est-il employé à la fois par les
cours qui contrôlent les amendements constitutionnels et par celles qui ne le
font pas ? Une explication possible est que notre culture juridique repose sur
une certaine conception des normes en tant que manifestations de la volonté
souveraine (ou autorisée par le souverain). Nous envisageons la volonté
d’une autorité juridique comme étant libre de toute contrainte à l’exception
de celles qui sont produites par des manifestations (supérieures) de volonté :
c’est une affaire de Sollen (devoir-être) qui est sans rapport avec le Sein
(être). La réalité factuelle ne lie pas le législateur ni aucune autre autorité
habilitée à produire du droit. Affirmer le contraire impliquerait une défini-

87
Déc. no 2000-444 DC, 9 mai 2001, Rec. 59.

88
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

tion faisant autorité de ce qu’est la réalité, une plongée dans le réalisme à

laquelle la plupart d’entre nous se refuse parce que cela impliquerait qu’il
existe un monde extérieur que nous pourrions connaître objectivement.
C’est ce qui explique le scepticisme général des juristes contemporains. On
associe ce type de raisonnement au droit naturel, à la supra-
constitutionnalité, ou à toute autre terme à connotation péjorative. Pourtant,
quand nous avons recours à des normes, nous ne le faisons pas sans mobili-
ser une certaine conception de la réalité objective. Cette réalité que nous
présupposons dans notre activité normative est certes une réalité « interne »
à notre raisonnement juridique : il n’y a absolument aucun besoin de pré-
supposer l’existence de quoi que ce soit d’objectif à l’extérieur, dans le
« monde réel », dans lequel nous ne trouvons pas trace de droit. Mais il n’est
pas si absurde que cela de parler alors de « réalité juridique », comme le fai-
sait couramment Carré de Malberg, ne serait-ce que pour rappeler qu’il
s’agit d’un écosystème aux composantes très diverses.

Comme le souligne Jellinek, le droit a besoin de prouver sa propre exis-

tence. Il le fait de différentes manières, en particulier en plongeant ses ra-
cines dans quelque chose que le droit lui-même nomme la réalité. Cette réa-
lité juridique n’est pas la réalité à laquelle la science moderne nous a habi-
tués. Elle échappe à nos sens. Elle mélange aussi les faits et les valeurs. Le
trait distinctif de cette réalité juridique est qu’elle ne dépend pas de la volon-
té mais de schémas institutionnels (comme « l’esprit de la constitution »)
qui ne peuvent être saisis que par des propositions descriptives, des caracté-
ristiques juridiques qui ne sont pas créées par des actes de volonté (la souve-
raineté, les droits de l’homme et des principes juridiques non écrits par
exemple) et des entités auxquelles ces caractéristiques sont associées (le
Souverain, l’individu en tant que détenteur de droits et peut-être l’État lui-
même). Quand les cours contrôlent des amendements constitutionnels, elles
ont tendance à se référer à une réalité de cette sorte, qui préexiste et qui
conditionne le reste du droit : la substance, l’essence ou l’identité de la
constitution. Quand le Conseil constitutionnel refuse de contrôler ces amen-
dements, il justifie sa retenue avec le même type de langage et se référant à
la même catégorie d’objets. La jurisprudence du Conseil constitutionnel
nous décrit une réalité préexistante faite de schémas institutionnels, d’entités
extra-normatives (la souveraineté nationale et, peut-être au-delà, comme le
suggère Olivier Beaud, l’État envisagé en tant que Staatsgewalt) et des va-
leurs supérieures. Ce qui est décrit, cependant, ne se situe pas à la surface de
la réalité juridique. L’essence d’une chose est ce qui compte le plus à son
sujet, et qui pourtant n’est pas visible en surface. C’est le travail des juridic-
tions, entre autres choses, que de rendre visible cette réalité sous-jacente.

CONCLUSION

En France, le contrôle de constitutionnalité s’est développé en tant que

ramification du contrôle juridictionnel de l’action administrative. Son cadre
intellectuel découle plus du droit administratif que des principes fondateurs
du constitutionnalisme. En dépit de nombreuses affirmations contraires, le

89
 Un chantier qui ne prend jamais fin… – D. Baranger

contrôle de constitutionnalité en France envisage le Parlement comme une

branche subordonnée de l’État administratif – un pouvoir parmi d’autres à la
discrétionnalité limitée et contrôlée. Son activité est perçue comme devant
être soumis à un contrôle approfondi exercé par le Conseil constitutionnel.
Nombreux sont ceux qui défendent encore le principe selon lequel le Parle-
ment exprime la volonté générale. Mais cette affirmation n’est pas vraiment
compatible avec la manière dont l’Exécutif et les plus hautes cours, Conseil
constitutionnel compris, contrôlent, de manière attentive et judicieuse, les
processus de transformation du droit. Les décisions étudiées dans cet article
font partie de ce processus plus vaste. Qu’on le veuille ou non, l’idée d’un
pouvoir constituant originaire a été transformée de manière significative
pour des raisons pratiques et avec un réel succès. Il en a nécessairement ré-
sulté d’importantes conséquences politiques. Le pouvoir constituant est
soumis aux mêmes transformations que le pouvoir parlementaire ou que le
pouvoir réglementaire de l’Exécutif. L’Exécutif et son relais administratif
sont les véritables normateurs pendant que le Parlement, le Congrès (au sens
de l’article 89 de la Constitution), et même, à cet effet, « le peuple » (c’est-
à-dire le corps électoral) sont tout juste convoqués pour donner un sceau de
légitimité aux décisions prises à un autre niveau.
Cela n’a rien d’anormal dans une démocratie représentative. Le même
phénomène s’est produit, sous différentes formes, dans la plupart des démo-
craties libérales. Des tensions avec l’élément démocratique de la Constitu-
tion ne sont cependant pas à exclure. Cet élément revêt une importance es-
sentielle dans la politique française. Il a tendance à s’exprimer dans de rares
mais violentes périodes d’agitations, quand le pouvoir oligarchique (ou
technocratique) perd la main sur l’évolution politique. La décision de 1962
revêt une portée différente dans la situation présente que dans le contexte
héroïque où elle est intervenue. En 1962, elle exprimait une sorte de défé-
rence envers la légitimité sans limite de de Gaulle et sa lecture de la Consti-
tution. Aujourd’hui elle justifie ce qui est devenu un processus de gestion
technique de la Constitution. L’expertise juridique ainsi que la convenance
politique et administrative ont pris le pas sur la légitimité politique. Tel est
le sens ultime de la phrase-clé du considérant no 19 de la décision « Maas-
tricht II » : « le pouvoir constituant est souverain ». Le sceau de l’autorité
démocratique a été apposé sans trop de ménagement – mais avec un réa-
lisme cru – sur un processus plus vaste, plus complexe et plus efficace
d’adaptation technique de la Constitution. Les amendements qui ajoutent à
la constitution sont de parfaites illustrations de ce qui se produit lorsque la
commodité technique et l’expertise juridique prennent le pas sur les valeurs
politiques qui devraient pourtant aussi peser sur le cours du droit. Alors que
les décisions de 1962, 1992 et 2003 paraissent exprimer un certain respect
pour l’intégrité de la Constitution, le processus de transformation constitu-
tionnelle qu’elles accompagnent a en réalité trop souvent transformé les ré-
visions constitutionnelles en volte-face successives. Ces volte-face ont été
enregistrées dans la Constitution sans que rien ne soit effacé. Certains prin-
cipes et règles sont affirmés, mais sont ensuite explicitement contredits par
des amendements qui ajoutent à la constitution en donnant le pouvoir au
Parlement et au pouvoir conventionnel (de conclure les traités) de déroger à
des principes constitutionnels de portée plus générale. C’est ainsi, pour ne
prendre que cet exemple saillant, que nous avons désormais ensemble

90
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

l’article 3 de la Constitution qui affirme la souveraineté nationale et

l’article 88-1 qui affirme la participation de la France à l’Union européenne.
Avec les révisions-adjonctions, la Constitution est devenue un tissu de
contradictions. La subtilité des jurisprudences constitutionnelles vise à ré-
concilier autant que faire se peut ces formulations antagonistes. Or cette
clarté est sacrifiée du moment que la Constitution change selon les exi-
gences du moment et sous la pression de différents facteurs (par exemple le
droit de l’Union européenne, le droit international général, l’urgence admi-
nistrative, les arrangements politiques, les préoccupations économiques,
l’action des groupes d’intérêt, et ainsi de suite). Si les juges en appellent
alors à ce qui, dans cet article, a été appelé le « langage de l’éternité », c’est
en bonne partie pour surmonter, ou tenter de surmonter ces contradictions
dans les décisions politiques fondamentales des nations. Le juge, qui s’en
tient légitimement à un principe de fidélité interprétative, est tenu de procé-
der à de telles réconciliations. Aucun langage jurisprudentiel, y compris ce-
lui analysé dans ces pages, ne remplace une volonté politique claire. Mais
nous vivons un âge où nulle volonté claire ne semble pouvoir trancher les
nœuds gordiens de la politique contemporaine : souveraineté ou globalisa-
tion ? Autorité de l’État ou respect des droits fondamentaux, ordre public ou
droits individuels… Tel est le dilemme de la production constitutionnelle
contemporaine. Et voilà pourquoi elle constitue un chantier qui ne se ter-
mine jamais.

Denis Baranger

Denis Baranger est Professeur de droit public à l’Université Panthéon-

Assas (Paris II)

91
 Olivier Beaud
LE CAS FRANÇAIS : L’OBSTINATION DE LA JURISPRUDENCE
ET DE LA DOCTRINE À REFUSER TOUTE IDÉE DE LIMITATION
AU POUVOIR DE RÉVISION CONSTITUTIONNELLE*

L e cas français offre un cas assez étonnant en ce qui concerne la

question de la limitation du pouvoir de révision, en raison du
décalage entre le texte et la pratique jurisprudentielle. En effet,
d’un côté, l’article 89 de la Constitution de la Ve République, qui porte sur
la révision, prévoit explicitement deux types de limites à une telle révision.
D’abord, une limite d’ordre temporel est contenue dans l’alinéa 4 selon le-
quel « aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie
lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire ». Ensuite une limite
d’ordre substantiel ou matériel, figure à l’alinéa 5 aux termes duquel « la
forme républicaine du gouvernement ne peut être abrogée ». Il y a donc une
forte analogie avec l’article 139 de la Constitution italienne de 1946, qui
dispose : « La forme républicaine ne peut faire l’objet d’une révision consti-
tutionnelle ». Les deux constitutions, française et italienne, comportent donc
la même « clause d’éternité » pour reprendre une formule ciselée par la doc-
trine allemande (Ewigkeitsklausel) pour décrire l’article 79 de la Loi fonda-
mentale.
D’un autre côté, malgré la lettre de la Constitution qui semble autoriser
des limites matérielles à la révision, ni le Conseil constitutionnel, ni le Con-
seil d’État n’ont souhaité s’engager dans l’idée d’un contrôle matériel des
lois de révision constitutionnelle. La différence est cette fois frappante avec
la jurisprudence de la Cour constitutionnelle italienne qui a, elle, accepté, au
moins une fois, de s’engager dans un tel contrôle1.
Le présent article visera à décrire, de la façon la plus synthétique pos-
sible, cet état du droit positif en France et aussi à s’interroger sur les raisons
de la réticence des juristes français à admettre de telles limitations maté-
rielles. Selon nous, c’est l’adhésion d’une grande partie de la doctrine et des
juges à une sorte de positivisme « tranquille » qui les conduit à rejeter une
telle hypothèse. Le rôle d’un « légiste » comme le doyen Vedel sera mis en
avant afin d’illustrer cette position de la doctrine française qui repose –
comme on l’expliquera – sur une conception formelle de l’idée de Constitu-

*
Cet article est une adaptation française d’un texte issu d’une conférence prononcée à
Rome, le 12 décembre 2015 à un colloque international organisé par le professeur Fulco
Lanchester sur la question de la limitation du pouvoir de révision constitutionnelle. Notre
rapport était censé présenter la solution française. Une première version de cet article est
parue dans la revue italienne, Nomos, 2016/1.
1
Arrêt no 2 de 2004, cité par M. LUCIANI, « Le contrôle de constitutionnalité des lois cons-
titutionnelles en Italie », Cahiers du Conseil constitutionnel, 27 janvier 2010, texte dispo-
nible en ligne à l’adresse : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-
constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-27/le-controle-de-
constitutionnalite-des-lois-constitutionnelles-en-italie.51428.html.

93
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

tion. Il y a là une homologie frappante entre la manière de penser des hautes

juridictions et celle de la grande majorité de la doctrine publiciste. Une telle
manière de penser révèle un fort scepticisme de la grande majorité des ju-
ristes français à l’égard des réflexions de théorie constitutionnelle, car ils
aiment à se présenter et à se représenter eux-mêmes comme des « experts »
ou des « praticiens » ne se laissant pas impressionner par des arguments dits
« théoriques ».

I. LE DROIT POSITIF : LE REFUS D’ADMETTRE L’EXISTENCE DE LIMITES

MATÉRIELLES JURIDIQUES AU POUVOIR DE RÉVISION
CONSTITUTIONNELLE

Il faut commencer par rappeler que l’article 89 alinéa 5 de l’actuelle

Constitution (cité plus haut) a une longue histoire. C’est en effet sous
la IIIe République qu’est apparue, lors de la révision de 1884 – consacrant la
victoire politique des républicains sur les monarchistes –, la disposition
constitutionnelle selon laquelle « la forme républicaine du gouvernement ne
peut faire l’objet d’une proposition de révision ». Elle modifiait l’article 8
de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, afin d’empêcher un retour lé-
gal à la monarchie que le maréchal de Mac Mahon s’était longtemps évertué
à provoquer. Une telle prohibition revient à interdire la modification de la
forme du gouvernement.
La doctrine constitutionnelle française a, le plus souvent, adopté une po-
sition sceptique à l’égard d’une telle disposition. De ce point de vue, le
grand Traité de droit constitutionnel de la seconde partie de
la IIIe République, celui de Joseph Barthélémy et de Paul Duez, résume une
position jugée réaliste : la limitation introduite en 1884 n’est pour eux
qu’une « barrière de papier2 » dans la mesure où une telle interdiction peut
être aisément contournée par une « révision de la révision », en déconstitu-
tionnalisant cet article, puis en proposant une révision totale. Mais, si Du-
guit avait déjà défendu cette thèse de la « double révision », Barthélémy et
Duez vont un cran plus loin dans le scepticisme en déniant toute valeur juri-
dique à la limitation introduite en 1884. Selon eux, du strict point de vue ju-
ridique, ce procédé consistant à déclarer intangible une forme de gouverne-
ment « est manifestement sans valeur puisqu’il consacre, en somme,
l’intangibilité absolue d’une partie de la constitution3 ». Ils considèrent donc
que de telles dispositions sont de « simples vœux sans force juridique obli-
gatoire pour les successeurs des constituants4 ». À l’intangibilité proclamée
par le texte constitutionnel, la doctrine française, par la voix autorisée de Jo-
seph Barthélémy, oppose la mutabilité du droit constitutionnel, qui serait il-
lustrée par la révision de la Constitution. Il n’est guère surprenant que, par
une sorte de force d’inertie, une telle thèse continuera à prévaloir sous
la Ve République. Mais cette fois, cette opinion s’exprime dans le droit posi-

2
J. BARTHÉLÉMY & P. DUEZ, Traité de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2e éd., 1933,
p. 101.
3
Ibid., p. 231.
4
Ibid.
94
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

tif, tel qu’il résulte de la jurisprudence constitutionnelle et administrative. Il

conviendra pourtant d’apporter quelques nuances (B) à la thèse de
l’inexistence de limites matérielles au pouvoir de révision (A).

A. Quand le Conseil constitutionnel « se fait timide » et refuse tout con-

trôle des lois constitutionnelles

En 2013, le Conseil constitutionnel fut saisi par des sénateurs socia-

listes qui contestaient la constitutionnalité de la loi constitutionnelle por-
tant « organisation décentralisée de la République » et adoptée
le 17 mars 2003 par le Parlement réuni en Congrès. Ceux-ci estimaient
notamment que la nouvelle formulation de l’article 72 de la Constitution
selon laquelle « son organisation est décentralisée » serait contraire au
principe d’indivisibilité de la République. Il y aurait donc une contradic-
tion interne entre le principe unitaire de l’État fixé à l’article 1 et le prin-
cipe de la décentralisation de l’État reconnu à cet article 72 par la nou-
velle révision de la Constitution. Plutôt que de se prononcer sur le fond,
le Conseil constitutionnel rejeta la saisine en se prononçant exclusive-
ment sur la seule question de sa propre compétence.
La réponse du Conseil, dans sa décision du 26 mars 2003 (2003-
469 DC) est donnée sous la forme d’un considérant de principe : « le
Conseil constitutionnel ne tient ni de l’article 61, ni de l’article 89 de la
Constitution, ni d’aucune autre disposition, le pouvoir de statuer sur une
révision constitutionnelle ». De façon alors très logique, il en tire la con-
clusion qu’il ne peut contrôler la révision sur la décentralisation qui ré-
sulte de la loi constitutionnelle qui lui est déférée. Une telle décision
évacue la question de fond au nom d’un raisonnement tiré de la nature
de la compétence du Conseil, qui est une compétence d’attribution.
Le commentaire autorisé de cette décision observe que « le Conseil
constitutionnel lève les ambiguïtés nées de la décision no 92-312 DC
du 2 septembre 1992 Maastricht II5 ». Il faut donc évoquer cette dernière
décision qui avait laissé ouverte la possibilité d’un contrôle de constitu-
tionnalité des lois constitutionnelles. Une telle décision a pour origine
directe la première décision sur le traité de Maastricht (dite Maastricht I)
du 9 avril 1992 dans laquelle certaines dispositions du Traité sur l’union
européenne avaient été déclarées contraires à la Constitution de 1958 et
notamment à son article 3 sur la souveraineté nationale. Pour surmonter
cette impossibilité, le pouvoir recourut à ce qu’on a appelé en France
« la révision-adjonction » qui consiste à ajouter un article à la Constitu-
tion pour permettre la ratification d’un traité dont certaines clauses sont
déclarées, antérieurement, contraires à la Constitution. Dans le cas du
traité de Maastricht, la révision de juin 1992 a autorisé les transferts de
droit régaliens impliqués par un tel traité. Ainsi naquirent les articles 88-
1 à 88-3 de la Constitution issus de la loi constitutionnelle de révision
du 25 juin 1992. Dans un tel cas, le Conseil constitutionnel acquiert, in-

5
L. FAVOREU, L. PHILIP e. a., Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dal-
loz, 16e éd., 2011 p. 311.

95
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

directement mais nécessairement, une sorte de pouvoir d’initiative en

matière de révision.
Cette modification ne réussit pas à convaincre les opposants à
l’Union européenne – les “souverainistes” comme on les nomme – qui
considéraient dans leur saisine que,
en dépit de l’adjonction de l’article 88-3 à la Constitution – autorisant le
droit de vote aux élection municipales pour les ressortissants européens –,
le traité sur l’Union européenne demeure contraire à celle-ci, faute pour
le pouvoir constituant d’avoir modifié les articles 3 de la Constitution et
de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui affirment le
principe de la souveraineté nationale ainsi que l’exercice exclusif par les
nationaux français du droit de vote et d’éligibilité à une élection expri-
mant la souveraineté nationale.
Mais le Conseil constitutionnel n’a pas admis un tel raisonnement et a con-
sidéré que la révision-adjonction avait « levé » l’inconstitutionnalité décla-
rée en avril 1992. Il a adopté un raisonnement très classique sur la faculté du
pouvoir de révision de modifier discrétionnairement les normes de la Cons-
titution :
Considérant que sous réserve, d’une part, des limitations touchant aux pé-
riodes au cours desquelles une révision de la Constitution ne peut pas être
engagée ou poursuivie, qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéa 4, du
texte constitutionnel et, d’autre part, du respect des prescriptions du cin-
quième alinéa de l’article 89 en vertu desquelles « la forme républicaine
du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision », le pouvoir consti-
tuant est souverain ; qu’il lui est loisible d’abroger, de modifier ou de
compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu’il
estime appropriée ; qu’ainsi rien ne s’oppose à ce qu’il introduise dans le
texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas
qu’elles visent, dérogent à une règle ou à un principe de valeur constitu-
tionnelle ; que cette dérogation peut être aussi bien expresse
qu’implicite6.
Cette position de principe énoncée à propos du droit de vote est réaffir-
mée de la façon plus synthétique dans un passage ultérieur de la décision qui
concernait l’article 88-2 de la Constitution « autorisant » le transfert de
droits régaliens, et en particulier le droit de battre monnaie, objet essentiel
de la création d’une nouvelle Union monétaire au sein de l’Union euro-
péenne7. Dans la mesure où une telle décision soulignait, d’ailleurs de façon
contradictoire avec la prémisse de la souveraineté du pouvoir constituant8,
l’existence de limites au pouvoir de révision, certains juristes pensaient
qu’un contrôle de la révision était pensable. C’est pourquoi la décision
de 2003 fut interprétée par les commentateurs « autorisés » comme une po-

6
CC Maastricht II, § 19
7
« Considérant que, dans les limites précédemment indiquées, le pouvoir constituant est
souverain ; qu’il lui est loisible d’abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de
valeur constitutionnelle dans la forme qu’il estime appropriée ».
8
C’est ce qu’on a essayé de montrer dans notre ouvrage O. BEAUD, La puissance de l’État,
Paris, PUF, 1994.

96
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

sition de « repli9 » dans la mesure où elle interdit toute possibilité d’un con-
trôle juridictionnel de constitutionnalité des lois constitutionnelles de révi-
sion – dans le cadre toutefois d’une révision adoptée par le Parlement réuni
en Congrès et non pas approuvée par un référendum populaire (voir infra,
B).
Une telle timidité du Conseil constitutionnel a pu être critiquée, mais
elle a été justifiée par le Secrétaire général du Conseil qui donne
l’interprétation officielle de la position de ce dernier. Elle s’expliquerait par
une sorte de self-restraint du juge. En effet,
… se reconnaître compétent, sans habilitation explicite du constituant,
pour contrôler une révision constitutionnelle adoptée par le Congrès pour-
rait être interprétée comme un véritable coup d’État du juge constitution-
nel ; [...] n’est-ce pas pour le Conseil s’exposer à juste titre, à l’accusation
de « gouvernement des juges »10 ?
Une telle opinion revient à déplacer l’argumentation sur un autre plan qui
est celui de la légitimité du Conseil constitutionnel. Ainsi, c’est pour proté-
ger la fonction du juge, juge qui n’est pas considéré comme suffisamment
légitime pour censurer une disposition issue d’une loi constitutionnelle de
révision, que la juridiction s’abstient de contrôler une telle loi de révision
constitutionnelle.
Ce faisant, ni le Conseil constitutionnel, ni son Secrétaire général ne ré-
pondent véritablement à l’argumentation des auteurs de la saisine qui
avaient incité le Conseil à faire preuve d’audace en lui demandant de se dé-
clarer compétent. Ils savaient bien, certes, que le texte de la Constitution ne
donnait pas expressément compétence au Conseil constitutionnel pour con-
trôler une loi de révision. Mais un tel silence de la Constitution n’a pas in-
terdit le même Conseil de se déclarer compétent sur les saisines présentées
par le président de l’Assemblée nationale concernant le règlement du Con-
grès11, de même qu’il s’était déclaré compétent, sans habilitation de la Cons-
titution, pour contrôler les décrets convoquant des élections législatives
(11 juin 1981, Delmas) ou organisant un référendum (24 mars 2005, Hau-
chemaille, Meyet).
Pourtant, dans leur saisine, les requérants avançaient quelques solides
arguments. Ils se fondaient sur la lettre de la Constitution, art. 89 al. 5, et sur
la décision Maastricht II reconnaissant l’existence de limites au pouvoir de
révision, pour estimer que le Conseil constitutionnel devait exercer un tel
contrôle. Ils ajoutaient même :
Ce contrôle ne peut donc en aucune façon être regardé comme une sou-
mission du pouvoir constituant dérivé à une quelconque « supra-
constitutionnalité ».
Or, dans l’hypothèse où le Conseil Constitutionnel se refuserait à exami-
ner si les règles posées par l’article 89 de la Constitution ont bien été res-

9
L. FAVOREU, L. PHILIP e. a., Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit.,
p. 311.
10
J.-E. SCHOETTL, « Le Conseil constitutionnel peut-il contrôler les lois constitution-
nelles ? », Les Petites Affiches, 8 avril 2003.
11
Décisions 99-415 DC du 28 juin 1999 et 2009-583 DC du 22 juin 2009.

97
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

pectées, alors, et malgré les précautions prises par le Général de Gaulle

en 1958 pour tirer, à travers la nouvelle Constitution, les leçons du passé,
nul ne saurait s’opposer à une révision supprimant purement et simple-
ment la République, même de fait et sans le dire expressément comme
l’histoire nous l’a appris.
Car dans ce cas, la réserve prévue, expressis verbis, par l’article 89 ali-
néa 5 de la Constitution et l’appréciation portée en 1992 par le Conseil
Constitutionnel seraient lettres mortes et n’auraient aucune portée. Une
telle lecture paraît peu conforme à la volonté du pouvoir constituant ori-
ginaire dont on doit considérer qu’il demeure distinct du pouvoir consti-
tuant dérivé12.
Cette argumentation des « saisissants » reposait sur l’idée d’une hiérar-
chie possible entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant
dérivé, c’est-à-dire entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir de
révision. Elle mettait donc en avant la thèse principale des auteurs qui,
comme Carl Schmitt ou Costantino Mortati13, ont défendu la thèse de la li-
mitation des lois constitutionnelles à la Constitution, une constitution au
sens matériel du terme. On verra pourquoi plus une telle thèse n’avait au-
cune chance d’être reçue par le Conseil constitutionnel, qui qualifie le pou-
voir de révision de pouvoir constituant dérivé (voir infra, II).
On observera cependant que le Conseil constitutionnel aurait très bien
pu admettre sa compétence tout en rejetant assez facilement, au fond, la re-
quête. En effet, la saisine ne contenait aucun élément probant
d’inconstitutionnalité de la révision. La révision de 2003 n’avait fait que
constitutionnaliser le principe de la décentralisation qui avait été concrétisé
par les lois de décentralisation de 1982 et de 1984 et qui, en outre, était im-
plicitement présent dans l’ancien article 72 de la Constitution qui reconnais-
sait « la libre administration des collectivités locales ». Du point de vue ju-
ridique, le principe de l’État unitaire (principe d’indivisibilité de la souve-
raineté) est compatible avec la décentralisation. Il ne serait pas compatible
avec du fédéralisme, mais la révision de 2003 n’allait pas du tout aussi loin.
Si cette décision de 2003 a pu être qualifiée de « judicieusement fondée »
par certains commentateurs14, elle a été vertement critiquée par Guy Carcas-
sonne qui la caractérisait comme fondée sur une « motivation sommaire et
controuvée15 ».
Ce tableau de la jurisprudence du Conseil constitutionnel serait incom-
plet si l’on ne mentionnait pas la seconde dimension de la révision constitu-
tionnelle en France. On sait en effet que, depuis le fameux « précédent »

12
Saisine des 61 sénateurs socialistes, qu’on peut lire sur le site du Conseil constitutionnel :
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-
par-date/decisions-depuis-1959/2003/2003-469-dc/saisine-par-60-senateurs.101124.html.
13
La doctrine de Mortati a été analysée en français par F. LAFFAILLE : « La notion de cons-
titution au sens matériel chez Costantino Mortati », Jus Politicum, no 7,
http://juspoliticum.com/La-notion-de-constitution-au-sens.html.
14
A. VIDAL-NAQUET, in M. VERPEAUX e. a., Droit constitutionnel. Les grandes décisions
de la jurisprudence, Paris, PUF, 2011, p. 19.
15
« Le contrôle des lois constitutionnelles. Un plaidoyer résolu en faveur d’un tel contrôle
sagement circonscrit », Cahiers du Conseil constitutionnel, no 27.

98
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

de 1962, le Président de la République s’est arrogé le droit de provoquer une

révision en utilisant la procédure prévue par l’article 11 qui autorise un re-
cours au référendum, sans approbation des Chambres. C’est par cette procé-
dure que le mode d’élection du Président de la République a été modifié
pour permettre son élection au suffrage universel direct (alors que selon
l’article 6 originel, ce mode était seulement indirect). Saisi par le président
du Sénat, qui était le plus farouche adversaire de cette réforme, le Conseil
constitutionnel a refusé de se prononcer sur la question de la constitutionna-
lité de la procédure. Il a interprété de manière restrictive sa compétence en
déclarant que l’article 61 de la Constitution ne l’autorisait pas à contrôler les
lois votées par le peuple à la suite d’un référendum. Il souligne, dans sa dé-
cision, que le texte de la Constitution (art. 61) est muet relativement à cette
question de l’origine des lois. Il faut donc interpréter ce silence, et le Con-
seil constitutionnel le fait en se fondant sur l’esprit de la Constitution :
[I]l résulte de l’esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitu-
tionnel un organe régulateur de l’activité des pouvoirs publics que les lois
que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement
les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le
Peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la
souveraineté nationale16.
Pour justifier davantage sa conclusion, il s’appuie aussi – sans guère
convaincre – sur le texte de l’article 60, qui ne prévoit pas la compétence du
Conseil constitutionnel à propos du référendum, et sur une disposition de la
loi organique. En réalité, cette décision enseigne que l’absence de contrôle
du Conseil constitutionnel sur les lois référendaires vaut aussi bien pour les
lois ordinaires que pour les lois constitutionnelles. D’une certaine manière,
le Conseil constitutionnel a confirmé sa position en septembre 1992, après
que le peuple français eut été appelé à approuver par référendum, non pas
directement la révision de la constitution (déjà faite en juin 1992), mais le
projet de loi ordinaire visant à ratifier le traité de Maastricht. La procédure
était toujours celle de l’article 11 de la Constitution, mais le projet de loi
était de nature non pas constitutionnelle, mais législative – il consistait à
autoriser la ratification d’un traité international. Quoi qu’il en soit, pour
écarter sa compétence, le Conseil constitutionnel a admis que, « au regard
de l’équilibre des pouvoirs établis par la Constitution, les lois que celle-ci a
entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Par-
lement et non point celles qui, adoptées par le peuple français à la suite d’un
référendum constituent l’expression directe de la souveraineté nationale17 ».
Dans ces deux décisions, l’essentiel est l’affirmation centrale selon la-
quelle la voix du peuple est souveraine, et quand le peuple a parlé, le juge
doit se taire ! Autrement dit, d’une telle jurisprudence, il faut déduire qu’il
conviendrait d’opérer une distinction entre les révisions constitutionnelles
opérées par la voie du Congrès et celles issues d’un référendum. En effet, on
voit mal au nom de quel principe supérieur de légitimité on pourrait empê-
cher un peuple souverain de modifier sa constitution. Si le peuple erre, se
laisse subjuguer par un tyran et décide librement et volontairement

16
Décision no 62-20 DC du 6 novembre 1962, § 3.
17
Décision no 92-313 DC du 23 septembre 1992, § 2.

99
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

d’adopter une modification liberticide de la constitution, nul ne peut

s’opposer à ce processus d’asservissement volontaire. On a pu, non sans rai-
son, estimer que l’idée même d’un tel contrôle du juge sur le peuple souve-
rain serait « sacrilège18 ». De ce point de vue, la jurisprudence du Conseil
constitutionnel est difficilement contestable, du moins si l’on admet que le
principe démocratique est le principe de légitimité de toute forme moderne
de gouvernement.
Cet exposé du droit positif serait incomplet si l’on ne mentionnait pas le
fait que le Conseil constitutionnel a étendu le cas des impossibilités de révi-
sion au cas particulier de l’application de l’article 16 (circonstances excep-
tionnelles). En effet, l’article 89 de la constitution doit être complété par la
lecture de l’article 7 de la Constitution qui comprend une série de disposi-
tions sur la vacance de la présidence. Or, au sein de celles-ci figure la prohi-
bition de la révision pendant le temps de la vacance ou pendant le temps de
la déclaration de l’empêchement du chef de l’État et l’élection de son suc-
cesseur (art. 7, dernier alinéa). Il n’y a rien de tel dans les dispositions de
l’article 1619. Ce silence n’a pourtant pas empêché le Conseil constitutionnel
d’ajouter, de sa propre autorité, un autre cas de prohibition en mentionnant
l’article 16 dans sa décision 92-321 DC du 2 septembre 1992. Alors que,
dans son alinéa 5, l’article 89 ne renvoie pas à cet article 16, le Conseil
constitutionnel a donc implicitement considéré que la Constitution ne pou-
vait être révisée pendant cette période où le Président de la République con-
centre tous les pouvoirs. C’est la preuve que le juge constitutionnel peut
faire preuve d’audace et admettre des limites tacites au pouvoir de révision.
Toutefois de telles audaces sont cantonnées au seul niveau de la procé-
dure et ne s’étendent pas au niveau du fond. Il nous semble que, récemment,
le Conseil d’État, qui siège à côté, au Palais Royal, a été un tantinet plus au-
dacieux que son homologue du Palais Montpensier.

B. Le Conseil d’État plus audacieux qu’il ne prétend

À première vue, la position du Conseil d’État, telle qu’elle s’est expri-

mée dans un Avis du 31 juillet 2015, publié20, rejoint celle du Conseil cons-
titutionnel. Cet Avis concerne la ratification de la Charte européenne des

18
C. KLEIN, « Le contrôle des lois constitutionnelles. Introduction à une problématique
moderne », Cahiers du Conseil constitutionnel, no 27, texte disponible en ligne à l’adresse :
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-
conseil/cahier-n-27/le-controle-des-lois-constitutionnelles-introduction-a-une-
problematique-moderne.51382.html.
19
La seule disposition expresse est l’alinéa selon lequel « L’Assemblée nationale ne peut
être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels ».
20
On le trouve intégralement sur le site du Conseil d’État, avec la mention suivante : « Le
Gouvernement a décidé de rendre public l’avis rendu par le Conseil d’État sur le projet de
loi constitutionnelle autorisant la ratification de la Charte européenne des langues régio-
nales ou minoritaires. Retrouvez ci-dessous l’analyse juridique que le Conseil d’État a faite
du projet qui lui était soumis » (http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-
Publications/Avis/Selection-des-avis-faisant-l-objet-d-une-communication-
particuliere/Ratification-de-la-Charte-europeenne-des-langues-regionales-ou-minoritaires).

100
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

langues régionales ou minoritaires, adoptée à Strasbourg le

5 novembre 1992 et signée par la France le 7 mai 1999. La raison de cet avis
tient à une ancienne décision du Conseil constitutionnel qui, dans sa déci-
sion 15 juin 1999, avait estimé que cette Charte, rapprochée de son préam-
bule, conférait « des droits spécifiques à des “groupes” de locuteurs de
langues régionales ou minoritaires, à l’intérieur de “territoires” dans les-
quels ces langues sont pratiquées ». Par voie de conséquence, une telle
Charte « porte atteinte aux principes constitutionnels d’indivisibilité de la
République, d’égalité devant la loi et d’unicité du peuple français21 ».
Dans un premier avis du 7 mars 2013, le Conseil d’État exprimait ses
plus vives réserves à l’égard d’un tel projet, considérant que
… loin de déroger ponctuellement, comme le constituant l’a fait dans le
passé, à telle règle ou tel principe faisant obstacle à l’application d’un en-
gagement de la France, la faculté donnée par la Constitution de ratifier la
Charte et, en particulier, sa partie II entrerait en contradiction directe avec
[les principes d’égalité, d’unité du peuple français, d’usage officiel de la
langue française et d’absence de sectionnement de la souveraineté natio-
nale]. Serait ainsi introduite une incohérence profonde dans la Constitu-
tion22.
Dans son nouvel avis du 30 juillet 2015, le Conseil d’État répond de nou-
veau au gouvernement qui souhaitait savoir s’il pouvait lever cet obstacle
d’inconstitutionnalité en modifiant la Constitution et en ajoutant un ar-
ticle 55-3 autorisant une telle ratification. Il ne modifie pas sa position sur le
fond, mais remplace le mot d’incohérence, par l’idée d’une contradiction in-
terne à l’action gouvernementale :
Tout en rappelant qu’il n’existe pas de principes de niveau supra-
constitutionnel au regard desquels pourrait être appréciée une révision de
la Constitution, le Conseil d’État ne peut que constater que le projet qui
lui est soumis, ne permet pas d’atteindre l’objectif que le Gouvernement
s’est fixé (§ 7).
Ainsi, le Conseil d’État réitère la position du Conseil constitutionnel, en
refusant un contrôle des lois de révision sur le fondement du rejet de « prin-
cipes supra-constitutionnels ». Mais, surtout, il introduit un autre contrôle
des lois de révision qui est un contrôle que l’on pourrait qualifier « d’ordre
logique ». Il observe, en effet, que le Gouvernement s’est gravement contre-
dit en signant cette Charte et en l’accompagnant d’une Déclaration rejetant
des droits collectifs, pouvant être interprétée comme étant une réserve à ce
traité, alors que ladite Charte interdisait l’existence de réserves. Il ne faut
pas introduire une telle autorisation dans la Constitution – recommande le

21
Décision no 99-412 DC, § 10.
22
Selon une citation du député Urvoas. L’avis est secret. Dans son avis du septembre 2015,
le Conseil d’État résume ainsi son avis de 2013 : « le Conseil d’État s’est fondé dans son
avis du 7 mars 2013 sur le fait que , loin de déroger ponctuellement, comme le constituant
l’a fait dans le passé, à telle règle ou tel principe faisant obstacle à l’application d’un enga-
gement de la France, la faculté de ratifier la Charte donnée par la nouvelle disposition cons-
titutionnelle aurait introduit dans la Constitution une incohérence profonde dans la Consti-
tution entre d’une part les articles 1er, 2 et 3 qui affirment les principes constitutionnels
mentionnés dans la décisions du Conseil constitutionnel du 15 juin 1999 et sont un fonde-
ment du pacte social dans notre pays et, d’autre part, la disposition nouvelle qui aurait per-
mis la ratification de la Charte » (§ 4 de l’avis du 30 juillet 2015).

101
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

Conseil d’État –, car cela reviendrait à introduire une double contradiction,

l’une « interne à l’ordre juridique » et l’autre « entre l’ordre juridique in-
terne et l’ordre juridique international » (§ 6). C’est au nom de la « sécurité
juridique » que le Conseil d’État donne un avis négatif à ce projet
d’autorisation constitutionnelle de la ratification de la Charte européenne
des langues régionales. Toutefois, on observera, avec une pointe de malice,
que si le Conseil d’État refuse des principes dits « supra-constitutionnels »,
il en « fabrique » bien un en faisant du principe de sécurité juridique
l’obstacle qui s’oppose à la révision-adjonction envisagée par le Gouverne-
ment. N’est-ce pas le signe que l’idée d’une limitation du pouvoir de révi-
sion n’est pas aussi absurde que cela ?

II. LE POSITIVISME SCEPTIQUE DE LA MAJORITÉ DE LA DOCTRINE

FRANÇAISE OU LE REFUS DE L’IDÉE D’UNE LIMITATION MATÉRIELLE DU
POUVOIR DE RÉVISION

Pour ce qui concerne la question de savoir s’il est envisageable de dé-

fendre la possibilité d’une limitation matérielle du pouvoir de révision cons-
titutionnelle, la jurisprudence et la doctrine françaises se font écho de ma-
nière étonnante, comme si elles parlaient d’une seule et même voix. Cette
osmose a des raisons propres à la structuration du « champ » juridique fran-
çais, pour reprendre la métaphore du sociologue Pierre Bourdieu.
En effet, à l’instar du Conseil constitutionnel, la doctrine publiciste
française entend bien justifier la limitation du contrôle des lois de révision
aux seules questions de la forme (compétence, procédure) ; elle rejette net-
tement l’idée que l’on puisse s’aventurer dans un contrôle du fond du droit.
Cette idée se trouve parfaitement exprimée par Guy Carcassonne qui re-
proche au Conseil constitutionnel de ne pas avoir, dans sa décision de 2003,
formulé sa solution de la manière suivante :
[L]’exercice du pouvoir de réviser la Constitution n’est limité que par les
conditions de temps, de forme, de procédure que celle-ci énonce et par le
dernier alinéa de l’article 89. Point ici de supra-constitutionnalité, mais
point non plus de blanc-seing donné par avance à n’importe quelle révi-
sion votée n’importe comment, par n’importe qui, dans n’importe quelles
circonstances23.
Ce contrôle des lois constitutionnelles « en la forme » trouve un autre avocat
zélé en la personne du Conseiller d’État Bruno Genevois, ancien Secrétaire
général du Conseil constitutionnel. Dans un important article, il défend
l’idée qu’un tel contrôle peut avoir lieu à chaque étape de la procédure de
révision par le Congrès : l’avis du Conseil d’État sur le projet de loi consti-
tutionnelle, l’exception d’irrecevabilité que tout parlementaire peut soulever
à l’encontre d’un projet qui violerait la procédure fixée par la Constitution,
le droit qu’aurait le chef de l’État de bloquer la procédure en refusant de
soumettre le projet adopté par les deux Chambres soit au référendum, soit au
Congrès, en vertu de son devoir fixé par l’article 5 de « veiller au respect de

23
Ibid.

102
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

la Constitution24 ». L’originalité de cette position consiste à lier l’idée d’un

contrôle purement formel de la constitutionnalité des lois de révision à un
contrôle exercé non par un juge, le Conseil constitutionnel, mais par les ac-
teurs politique, soit les parlementaires, soit le chef de l’État. C’est une ver-
sion française du « gardien de la Constitution », qui ne doit pas être un gar-
dien juridictionnel en raison de sa faible légitimité institutionnelle. Selon
notre interprétation, les juristes de doctrine se comportent ici comme des lé-
gistes qui trouvent les solutions pratiques exigées par la situation (A), mais
en écartant, trop vite, les arguments que l’on peut tirer de la théorie de la
Constitution (B).

A. L’hégémonie des « légistes » ou le triomphe de « la doctrine du scepti-

cisme constitutionnel25 »

En réalité, la doctrine constitutionnelle française sous la Ve République

fut, un temps, largement dominée par la figure de Georges Vedel (1910-
2002). C’est sous son influence déterminante que la doctrine majoritaire, se
ralliant à son chef de file, alla jusqu’à refuser l’idée même d’un contrôle
matériel des lois de révision constitutionnelle. Donc, « à tout seigneur, tout
honneur », il faut analyser la prose « vedélienne » pour comprendre ce qui
s’est passé dans le courant ultra-majoritaire de la doctrine constitutionnelle
française.

1. Un détour biographique : Georges Vedel, « pape » de la doctrine publi-

ciste française

Plus connu sous le nom du « Doyen Vedel » – car il fut le respecté

Doyen de la faculté de droit de Paris de 1962 à 1969 –, ce grand juriste uni-
versitaire était à l’origine plutôt spécialisé en droit administratif (en dépit de
son manuel de droit constitutionnel publié en 1949). Dans les années 1960-
1970, il était certes considéré en France comme l’un des meilleurs publi-
cistes français, mais à égalité avec d’autres éminents collègues comme
l’étaient ses aînés (Charles Eisenmann, Marcel Prélot, René Capitant, ou en-
core Georges Burdeau), ou ceux de sa génération (Maurice Duverger, Jean
Rivéro – son grand ami – et André de Laubadère). Mais il a acquis, sur le
tard, presque un statut d’icône de la doctrine publiciste française, notam-
ment en raison de son étonnante longévité (il meurt à 92 ans et fut actif
jusqu’en 2001). Ce qui a fait basculer son statut en le faisant devenir
« l’autorité », exerçant un magistère qui ne lui déplaisait d’ailleurs pas, est
incontestablement son mandat de neuf ans au Conseil constitutionnel, où il a
exercé son grand talent de 1980 à 1989, à l’époque de la grande alternance
politique entre la droite et la gauche. On lui doit, semble-t-il, l’essentiel des
grandes décisions de cette époque et notamment les décisions relatives aux

24
« Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant », RFDA, no 5,
1998, p. 929.
25
Cette formule est empruntée à D. BARANGER, « The Language of Eternity. Judicial Re-
view of the Amending Power in France (or the Absence thereof) », Israel Law Review, no 3,
vol. 44, 2011, p. 398.

103
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

lois concernant les nationalisations (1982 et 1986) et une autre décision,

moins connue, mais essentielle, sur la séparation des juridictions administra-
tives et judiciaires. Même s’il fut souvent minoritaire au sein d’un aréopage
de non-juristes, raisonnant selon une logique différente, il fut alors pour les
collègues de la doctrine, nimbé du prestige d’ancien membre du Conseil
constitutionnel, et également du prestige du Sage parmi les Sages, ce qui
explique sa désignation par le Président de la République pour présider le
Comité consultatif pour la révision de la Constitution qui aboutit à la révi-
sion constitutionnelle de 1993. Lorsqu’il meurt, en février 2002, les éloges
se multiplient dans la presse : Le Monde apprend à ses lecteurs que le Prési-
dent de la République (M. Chirac) et le Premier ministre (M. Jospin) « réa-
gissent à la mort du doyen Vedel26 », et lui consacre une page entière, avec
une très belle nécrologie rédigée par Guy Carcassonne et Olivier Duhamel,
qui revendiquent leur filiation intellectuelle envers le maître disparu 27 .
Quant à la Revue française de droit constitutionnel, elle lui rendit un vibrant
hommage en consacrant un numéro spécial – un « hors-série » qui com-
mence par un éditorial signé par Didier Maus, membre du Conseil d’État, et
aussi président de l’Association française de droit constitutionnel – dont le
titre résume tout : « Georges Vedel, notre maître à tous28 ». Comme tout
hommage, il y a inévitablement une part d’emphase dans les propos ici te-
nus, mais à lire tous ces témoignages, on a l’impression que la doctrine pu-
bliciste française avait fait du doyen Vedel son Guide. Évidemment, la réali-
té est un peu différente, car aucune doctrine juridique n’est unanime. Il est
bien connu que, de son vivant, quelques juristes critiquèrent les positions de
Vedel – les plus connus d’entre eux furent Charles Eisenmann, qui croisa
souvent le fer avec son collègue parisien, et Michel Troper.
Si l’on a cru nécessaire de passer par ce détour biographique, c’est seu-
lement pour expliquer la position hégémonique tenue par le doyen Vedel au
cours des années 1990-2000, années pendant lesquelles justement, à cause
du traité de Maastricht, la question de la limitation du pouvoir de révision
constitutionnelle devint une affaire importante, une matière à controverse
doctrinale. De controverse, il n’y eut guère d’ailleurs, précisément en raison
de cette position hégémonique qui fit de la parole « vedélienne » une parole
d’évangile. Il est frappant de ce point de vue de comparer ce qu’écrit la doc-
trine française avec les textes publiés par un auteur important sur la ques-
tion, Claude Klein, qui, issu des facultés de droit française (études et thèse
de droit public à Strasbourg) mais étant devenu professeur à Jérusalem, a en
partie rompu avec cette tradition française du « positivisme tranquille », en
publiant des études pionnières sur le pouvoir constituant, dans lesquelles il
conteste avec rigueur les thèses de la doxa vedélienne29.

26
Le Monde, 26 février 2002.
27
« Georges Vedel : le Doyen », Le Monde, 26 février 2002.
28
RFDC, Hors-série, 2004, p. 13.
29
Il suffit de renvoyer à son livre : C. KLEIN, Théorie et pratique du pouvoir constituant,
Paris, PUF, 1996 (notamment sa critique de la démarche de Vedel, p. 168-169) et, plus ré-
cemment, à son article « Le pouvoir constituant », in D. CHAGNOLLAUD &
M. TROPER (dir.), Traité international de droit constitutionnel, tome 3, Paris, Dalloz, 2012,
p. 6-29. Voir ici, dans la présente livraison, sa recension incisive du livre de Yaniv Roznai

104
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

2. Le fond de l’affaire : Vedel en juriste sceptique et rétif à la théorie consti-

tutionnelle

La doctrine de Georges Vedel associe avec la plus grande clarté – c’est

son intérêt d’ailleurs – les deux thèses corrélatives suivantes : d’une part, la
conception formelle de la Constitution et, d’autre part, l’absence de limita-
tion du pouvoir de révision. Il le fait dans son article « Schengen et Maas-
tricht » qui date de 1992 et qui devint l’article de référence dans la doctrine
française, malgré, selon nous, des faiblesses certaines dans l’argumentation.
Il s’agira pour nous de démontrer ici, fût-ce brièvement, que les idées du
doyen Vedel viennent de loin et que, comme on l’a écrit dans la Puissance
de l’État, « son opinion frappe par sa remarquable continuité ». Dès son
Manuel de droit constitutionnel de 1949, l’éminent juriste avoue sa préfé-
rence envers la conception formelle de la Constitution par rapport à la con-
ception matérielle. Selon la première, en effet, « la Constitution est l’acte
qui ne peut être fait ou modifié que selon certaines procédures ayant une va-
leur supérieure aux autres procédures d’établissement des règles de droit30 ».
La définition est assez surprenante si l’on y réfléchit bien, car elle revient à
hiérarchiser, non les normes issues de la procédure, mais les procédures
elles-mêmes. Pourquoi la définition formelle serait-elle supérieure à la défi-
nition matérielle ? Ici, laissons la parole à Georges Vedel qui affirme la
chose suivante :
[C]e qui est essentiel du point de vue de la technique juridique dans la
théorie générale de la Constitution, c’est le point de vue formel. Ceci est
assez difficile à expliquer de façon abstraite. On peut pourtant l’éclairer
par l’idée suivante : le point de vue matériel concerne le contenu de la
constitution, le système politique auquel elle fait appel. Les problèmes
essentiels que ce point de vue pose sont donc des problèmes politiques.
Au contraire le point de vue formel pose surtout des problèmes juri-
diques : qu’est-ce qui distingue la constitution des lois ordinaires, quelle
sanction donner à la violation de la Constitution par une loi ordinaire,
etc.31 ?
Ainsi, l’éminent juriste mobilise une ressource classique, dans la doctrine
positiviste, qui consiste à mettre à son profit la distinction entre le juridique
et le politique. Et, comme par hasard, « le juridique » tombe toujours du bon
côté et le « politique » du côté de ses adversaires doctrinaux.
La conséquence est évidente pour ce qui concerne la révision de la
Constitution dont le sort épouse la définition de Constitution, car elle est dé-
finie par Vedel comme « la modification d’une Constitution, c’est-à-dire
l’abrogation de certaines de ses règles (ou de leur ensemble) et leur rempla-
cement par d’autres règles32 ». Par là même, il assimile implicitement l’acte
de révision à l’acte constituant, l’acte du pouvoir constituant. Dès lors, si les
règles de forme caractéristiques des constitutions rigides sont respectées33,

30
G. VEDEL, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, p. 112.
31
Ibid., p. 113.
32
Ibid., p. 115.
33
Ibid., p. 116.

105
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

le législateur constitutionnel (pouvoir de révision) peut régulièrement abro-

ger la constitution. Bref, l’acte de révision, vaut juridiquement comme...
acte constituant. Il n’est donc point besoin de se soucier du fond du droit, de
la modification du contenu de la constitution, car celle-ci est juridiquement
indifférente. Autrement dit, la limitation formelle du pouvoir de révision re-
lèverait du « juridique » et la limitation matérielle du pouvoir de révision du
« politique » tout simplement. Par conséquent, la limitation matérielle ne se-
rait pas du tout juridique.
Enfin, une telle construction doctrinale repose sur un présupposé qui
n’est pas explicité et qui est masqué par le vocabulaire. En effet, le pouvoir
constituant est qualifié de pouvoir constituant originaire et le pouvoir de ré-
vision est désigné comme un pouvoir constituant dérivé ou institué. Par ce
tour de passe-passe, on impute au pouvoir de révision les qualités du pou-
voir constituant : originaire et inconditionné, bref souverain. Nous ne re-
viendrons pas ici sur la critique de cette fausse assimilation entre le pouvoir
constituant et le pouvoir de révision, critique déjà vigoureusement faite dans
notre ouvrage sur l’État et la souveraineté34, mais c’est bien elle qui struc-
ture le raisonnement de l’éminent Doyen, et cela dès 1949. Par la suite, Ve-
del ne remettra jamais en cause ce présupposé qui, évidemment, surdéter-
mine ses raisonnements sur la question épineuse de la limitation du pouvoir
de révision.
Sous la IVe République, l’épisode de la Communauté européenne de dé-
fense (C.E.D.) a joué le rôle majeur joué dans la maturation de la pensée de
Georges Vedel. Lorsque le projet d’une armée européenne de défense est
connu en 1954, un groupe de professeurs de droit public, tous aussi réputés
les uns que les autres, écrit un article dans le journal Le Monde du
2 juin 1954, pour contester juridiquement la procédure utilisée qui sera la
procédure classique de la loi parlementaire de ratification dudit traité. Cette
sorte de consultation juridique publique énonce deux thèses intimement
liées. D’une part, écrivent les auteurs de l’article, « l’adoption du traité insti-
tuant la Communauté européenne de défense transformerait profondément
la Constitution de la France ; elle en infirmerait et modifierait des éléments
et des dispositions essentiels ». D’autre part, malgré le silence de la Consti-
tution de la IVe République, à ce propos, si les dispositions d’un traité doi-
vent modifier des dispositions constitutionnelles, la Constitution elle-même,
alors l’autorisation de le ratifier doit être « donnée par une loi constitution-
nelle ». Cet argument est complété par un argument a contrario : si l’on
admettait qu’une simple loi ordinaire pouvait ratifier un traité qui modifie-
rait la Constitution, cela signifierait que le « législateur ordinaire » pourrait
« disposer de la Constitution en accord avec un ou plusieurs États étran-
gers » et s’ériger en « législateur constituant » 35 . L’argument central des
professeurs de droit public est en réalité le « respect de la souveraineté na-
tionale » : pour admettre une telle modification de la Constitution, résultant
de la mise en commun de l’armée entre les Six États, il faudrait faire appel

34
O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 314 sq.
35
« Une consultation de six professeurs de droit public sur le CED », Le Monde,
2 juin 1954, reproduit dans « La querelle constitutionnelle sur la Communauté européenne
de Défense », Droits, 6, 1992, p. 108-109.

106
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

au peuple afin de se conformer à la « démocratie directe constituante36 » qui

a été établie lors de la procédure d’élaboration de la Constitution de 1946.
On notera en passant que, en 1958, lors de l’élaboration de la Constitu-
tion de la Ve République, les gaullistes n’ont oublié ni cet épisode de la
CED – avorté par le rejet du Parlement français –, ni celui du traité de Rome
entré en vigueur sans contrôle de constitutionnalité. C’est pourquoi ils intro-
duisent l’article 54 de la Constitution selon lequel « si le Conseil constitu-
tionnel […] a déclaré qu’un engagement international comporte une clause
contraire à la Constitution, l’autorisation de la ratifier ou de l’approuver ne
peut intervenir qu’après révision de la Constitution ». Or, une telle disposi-
tion correspond intégralement au raisonnement des juristes ayant écrit la
consultation de 1954.
Toutefois, ceux-ci voient leur thèse vigoureusement contestée par
Georges Vedel. Avec deux juristes, eux aussi fervents partisans de l’Europe,
Paul Reuter et Charles Rousseau, il conteste dans une première lettre au
même journal, Le Monde, la thèse de leurs collègues parisiens. Puis, dans
une seconde lettre – signée cette fois du seul Vedel –, il entend démonter un
à un les arguments de la précédente consultation pour défendre l’idée
qu’une simple loi ordinaire de ratification peut ratifier le traité de la C.E.D.
Il applique à la notion de traité la même acception formelle que pour la
Constitution et s’oppose donc à la conception matérielle des traités qui
aboutit à distinguer les traités selon leur contenu :
En réalité, sous peine de nier la possibilité à tout État de participer à la
vie internationale autrement que par une cascade de révisions constitu-
tionnelles, il faut admettre que le gouvernement et le législateur ont la
possibilité de passer des traités même si ceux-ci restreignent la compé-
tence des organes de l’État telle qu’elle est définie par la Constitution.
Que l’on nous cite d’ailleurs un seul traité qui ne restreigne, ne supprime
ou ne transfère une compétence étatique. Le plus anodin des traités (fût-
ce une convention postale) limite les pouvoirs du gouvernement ou du lé-
gislateur ; à un domaine que la Constitution ouvrait librement aux or-
ganes internationaux il substitue un domaine interdit ou amputé. Et c’est
normal : toute convention internationale atteignant l’État dans l’exercice
d’une compétence atteint la compétence constitutionnelle reconnue aux
organes de l’État.
À quoi l’on répondra sans doute qu’il faut distinguer entre la renonciation
à une compétence et son transfert à un organe supranational. Mas le trans-
fert est-il plus grave que la renonciation ? On dira aussi que les amputa-
tions peuvent être plus ou moins étendues et affecter substantiellement ou
non la souveraineté. Mais voudra-t-on nous donner une définition précise
des attributs essentiels de la souveraineté et, pour en revenir à ce que l’on
disait plus haut, expliquer pourquoi le transfert de compétence opéré par
une clause de juridiction obligatoire est plus admissible sans révision de
la Constitution que tout autre transfert de compétence ?
Que l’on nous entende bien. Il faut redire que, sur le terrain politique,
c’est évidemment une autre affaire de ratifier la CED que tel traité fiscal.
Mais c’est sur le terrain juridique que nous nous plaçons. Et ce qu’il faut
éviter, c’est précisément de transmuter un problème politique en pro-
blème juridique, ce qui est confondre les genres et déplacer les responsa-

36
Ibid., p. 109.

107
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

bilités37.
On retrouve cet argument-massue de la distinction entre le politique et
le juridique pour discréditer les thèses de ses adversaires. Il est assez
simple : tout ce qui est dérangeant dans l’opinion des adversaires est disqua-
lifié en argument « politique » tandis que Georges Vedel auto-qualifie ses
définitions comme étant, elles, purement « juridiques ». Il n’est pas étonnant
que, sous la Ve République, l’éminent Doyen reprenne la même ligne argu-
mentative.

3. La condensation des thèses de Vedel sous la Ve République

Aux débuts de la Ve République, la question de la limitation du pouvoir

constituant n’intéresse guère les juristes. La discussion intense qui a entouré
la révision de 1962 relative à l’élection du Président de la République au
suffrage universel (voir supra I, B) a davantage porté sur la question de la
procédure – recours à l’article 11 et évitement de l’article 89 – que sur la
question des limites à la révision constitutionnelle. Pourtant, en 1969, lors-
que se pose de nouveau la question de la licéité du recours à la procédure ré-
férendaire (art. 11) pour modifier la Constitution, Georges Vedel est inci-
demment appelé à se prononcer sur la question du pouvoir constituant et de
la révision. Il le fait clairement en faveur de la théorie de « l’illimitation ma-
térielle » que tout son système de pensée implique. Alors que le Premier
ministre de l’époque (Georges Pompidou) avait laissé suggérer la possibilité
d’une limitation de la révision, Georges Vedel explique aux lecteurs du
journal Le Monde que le pouvoir de révision est sans limites matérielles,
écrivant avec force : « une révision constitutionnelle pourrait, demain, sans
irrégularité juridique, pourvu qu’une procédure appropriée soit suivie, nous
doter d’un système américain, soviétique ou yougoslave38 ». Cette formule
fait curieusement écho à l’opinion des juristes positivistes allemands sous
Weimar – ici résumée de manière polémique par leur adversaire Carl
Schmitt :
[O]n doit donner équitablement, à tous les partis, la même chance
d’obtenir les majorités qui sont nécessaires afin d’atteindre, à l’aide de la
procédure de révision constitutionnelle en vigueur, leurs buts visés – Ré-
publique soviétique, Empire national-socialiste, État démocrati-
co-syndical, État corporatif, Monarchie ancien style, Aristocratie de
n’importe quel type39.
C’est seulement lorsque surgit la question de la ratification du traité sur
l’Union économique et monétaire, traité dit de Maastricht, que le Doyen
Vedel récapitula sa pensée. Il le fait dans un article intitulé « Schengen et
Maastricht40 », qui est antérieur aux décisions du Conseil constitutionnel re-
latives aux traités de Maastricht, car c’est un commentaire inspiré de la dé-

37
G. VEDEL, « Une lettre de M. Georges Vedel, professeur à la faculté de droit de Paris »,
Le Monde, 15 juin 1952, repris dans Droits, 16, 1992, p. 115-116.
38
G. VEDEL, Le Monde, 26-27 juillet 1968.
39
C. SCHMITT, Théorie de la Constitution, Paris, PUF, 1993, p. 51.
40
G. VEDEL, « Schengen et Maastricht », RFDA, 1992, p. 179.

108
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

cision du même Conseil relativement aux accords de Schengen. Il plaide en

faveur de l’idée selon laquelle le Président de la République pourrait dépo-
ser un projet de révision constitutionnelle tendant à habiliter le législateur à
donner son autorisation à ratifier le traité de Maastricht. Il suffirait, écrit-il,
d’ajouter un 93e article à la Constitution de 1958 pour opérer la ratification,
« sans recours préalable au Conseil constitutionnel ». Il conclut son propos
par cette formule, typique de son raisonnement :
Sur le terrain juridique, [...] il n’est pas interdit de penser que, contraire-
ment à un premier réflexe de rejet, la procédure ainsi imaginée, pour être
insolite, n’en serait pas moins juridiquement valable.
Nous avons, pour notre part, interprété cette « astuce » comme étant la réé-
dition sous une forme différente de la formule classique de la « révision de
la révision »41. Cependant, nous voudrions ici, pour des raisons didactiques,
faire ressortir les trois arguments principaux qui sous-tendent la démonstra-
tion « vedélienne », laquelle est, en réalité, aimantée par un but pratique :
inventer une procédure qui permette d’échapper au contrôle du juge consti-
tutionnel.
Le premier argument n’est pas surprenant, car il a été examiné à propos
de la décision Maastricht I du Conseil constitutionnel : c’est la souveraineté
du pouvoir constituant. Il n’est pas étonnant de constater que Vedel invoque
la souveraineté du pouvoir de révision pour justifier la constitutionnalité de
transferts de souveraineté décidés constitutionnellement et non législative-
ment :
[I]l faut bien que, au-delà de ce réseau de compétences distribuées, il
existe un lieu juridique où la souveraineté démocratique s’exerce sans
partage. Ce lieu est celui du pouvoir constituant. Le pouvoir constituant
dérivé n’est pas un pouvoir d’une autre nature que le pouvoir constituant
initial : la Constitution lui donne sa procédure (qui, d’ailleurs, peut faire
l’objet d’une révision comme le prouve la loi constitutionnelle du
3 juin 1958), elle ne borne point son étendue (car même la prohibition
concernant la forme républicaine du gouvernement porté à l’article 89,
dernier alinéa, serait tenue en échec par une révision du même dernier
alinéa)42.
Cette illimitation matérielle du pouvoir de révision découlerait ainsi de
l’idée de souveraineté : « le pouvoir constituant étant le pouvoir suprême de
l’État ne peut être lié, même par lui-même43 ». En fait, la souveraineté du
pouvoir de révision est justifiée autant par la logique juridique de
l’abrogation que par l’impératif démocratique. Il n’est guère besoin de
s’arrêter sur le fait qu’une telle souveraineté (de révision) est une pseudo-
souveraineté dans la mesure où, comme le reconnaît Vedel lui-même,
l’autorité de révision est toujours constitutionnellement limitée, c’est-à-dire
à la fois hétéro-limitée et non souveraine.
Comme les autres tenants de la validité juridique de la révision-
adjonction, Vedel se fonde sur la libre faculté de dérogation du législateur

41
O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 471.
42
G. VEDEL, « Schengen et Maastricht », art. cité, p. 179.
43
Ibid.

109
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

constitutionnel. Ce dernier, à la différence de l’autorité administrative, ne

serait pas tenu par la maxime « Tu patere legem quam (ipse) fecisti44 ». Dès
lors qu’« un texte constitutionnel spécial peut déroger à un texte constitu-
tionnel général 45 », la loi constitutionnelle de révision envisagée pourrait
très bien déroger à l’article 54 de la Constitution. Toute loi constitutionnelle
de révision sera considérée comme “constitutionnelle” dès lors qu’elle peut
déroger à la procédure normale. Ici, l’article 54 prohibe les traités (non rati-
fiés) contraires à la constitution. Eh bien ! Il suffit pour le contourner
d’édicter une loi constitutionnelle de révision spéciale qui y déroge et qui
autorise ce qui était auparavant interdit pour le cas très particulier et spéci-
fique de l’Union européenne, car le but est « d’isoler en quelque sorte le
problème spécifique de la construction européenne de toute autre entreprise
de révision constitutionnelle46 ».
Le second argument, le plus répandu, est déduit de la nature de la Cons-
titution. Georges Vedel écrit en effet : « […] en droit, il n’existe pas de dé-
finition matérielle de la Constitution. Est constitutionnelle, quel qu’en soit
l’objet, toute disposition émanant du pouvoir constituant47 ». Il cite les deux
cas les plus emblématiques de la conception formelle de la Constitution :
l’inscription dans la Constitution suisse de l’interdiction de l’abattage rituel
et, dans la Constitution française de 1875, la disposition relative à
l’autonomie de la caisse de gestion des bons de la défense nationale. Pour
justifier une telle position, Vedel recourt à la théorie du pouvoir constituant
qui interdit, selon lui, l’idée même de fixer des limites à toute révision de la
Constitution :
L’idée simple et seule vraie (à moins qu’on ne recoure au droit naturel)
est que, sauf les prohibitions rappelées plus haut, le pouvoir constituant
dérivé est l’expression de la souveraineté dans toute sa plénitude sous la
seule réserve qu’il s’exerce selon la procédure qui l’identifie48.
Toutefois, malgré le caractère péremptoire de l’affirmation, la thèse est fra-
gile et le doyen Vedel se contredit, tout autant que le Conseil constitution-
nel, lorsqu’il énonce, d’une part, que le pouvoir de révision est souverain,
tout en admettant, d’autre part, qu’il doit respecter certaines prohibitions
fixées par l’article 89 de la Constitution.
Enfin, le troisième et dernier argument fait référence à l’impératif dé-
mocratique combiné avec la conception néo-kelsénienne du contrôle de
constitutionnalité. En effet, pour s’opposer à toute idée de limiter la révision
d’une Constitution, le doyen Vedel avance l’argument démocratique. Contre
la rigidité de la Constitution, la révision signifie sa possible flexibilité. Or,
une constitution a besoin d’être souvent modifiée, et on ne peut pas interdire
à un peuple de changer de constitution. Par voie de conséquence,
l’intangibilité d’une forme de gouvernement serait une idée anti-

44
Règle qui interdit à une autorité administrative de prendre des décisions individuelles dé-
rogeant à un règlement de même niveau.
45
G. VEDEL, « Schengen et Maastricht », art. cité, p. 178.
46
Ibid., p. 178.
47
Ibid., p. 178.
48
Ibid., p. 179.

110
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

démocratique. Dans cette veine doctrinale qui consiste à voir dans les
clauses d’éternité ou des clauses d’intangibilité des vaines tentatives de blo-
quer les évolutions souhaitables, activées par la révision, le recours à la
théorie démocratique est une ressource précieuse.
Toutefois, c’est moins ce versant-là, classique depuis Jefferson et
Sieyès, que le versant kelsénien de l’affaire que Vedel met en avant. Contre
l’intangibilité de la Constitution, il invoque aussi et surtout une certaine in-
terprétation de la théorie normativiste, d’origine kelsénienne, qui aurait dé-
montré l’inconsistance logique d’une norme de ce type. En effet, dans la
préface qu’il écrit pour la réédition de la thèse de Charles Eisenmann sur la
Cour d’Autriche, il observe à propos de la Constitution :
[E]n tant que modifiable, elle ne peut être dotée d’un geôlier qui défen-
drait son intangibilité. En quelques pages irréfutables, l’auteur [Eisen-
mann] montre que l’immutabilité juridique est une impossibilité, puisque
la règle qui proclamerait cette immutabilité devrait être elle-même rendue
intangible par une autre règle immuable qui à son tour peut être modifiée.
L’autolimitation juridique est un néant logique49.
À cet argument logique – de logique des normes – Vedel ajoute un argu-
ment de son propre cru qui aura un grand succès dans la doctrine française,
sa théorie du « lit de justice » qu’il a sortie de sa manche à la fin de son ar-
ticle « Schengen et Maastricht ». Le lit de justice était cette technique, ty-
pique de l’Ancien Régime absolutiste, permettant au Roi de mettre fin à une
résistance des Parlements de justice en lui donnant le pouvoir du dernier
mot pour imposer une loi faisant l’objet d’une contestation judiciaire (bel
exemple de concentration des pouvoirs). Vedel transpose cette technique au
cas présent en tentant de concilier la souveraineté et la légitimité du juge
constitutionnel. En effet, écrit-il :
C’est cette plénitude du pouvoir de révision constitutionnelle qui légitime
le contrôle de la constitutionnalité des lois. À celui qui se plaint que la loi
votée par les représentants de la Nation ne soit pas souveraine comme la
Nation elle-même, on répond que « la loi n’exprime la volonté générale
que dans le respect de la Constitution ». Cette formule justifie le contrôle
de constitutionnalité, mais elle n’a cette vertu que parce qu’elle sous-
entend que l’obstacle que la loi rencontre dans la Constitution peut être
levée par le peuple souverain ou ses représentants s’ils recourent au mode
d’expression suprême : la révision constitutionnelle. Si les juges ne gou-
vernent pas, c’est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition
de paraître en majesté comme constituant peut, dans une sorte de lit de
justice, briser leurs arrêts50.
Une telle thèse revient à prolonger la thèse kelsénienne selon laquelle
une juridiction constitutionnelle déclarant une loi inconstitutionnelle ne se
prononcerait pas sur le fond, mais seulement sur la procédure. Autrement
dit, si la mesure en question ne peut être adoptée en forme législative, elle
pourrait l’être seulement en forme constitutionnelle. Une telle technique a
été popularisée en France par la « théorie de l’aiguilleur » (selon une for-
mule de Louis Favoreu). Il s’agit d’ailleurs plutôt que de théorie de simple

49
Préface.
50
G. VEDEL, « Schengen et Maastricht », art. cité, p. 173

111
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

technique, et même de technique ferroviaire. Quoi qu’il en soit, on a pu re-

lever que cette métaphore du lit de justice n’a qu’une « valeur rhéto-
rique51 ». En réalité, la doctrine « vedélienne » repose sur un argument de
bon sens qu’on retrouve bien exprimé sous la plume de Bruno Genevois :
« un nombre trop élevé de limitations matérielles à la révision la Constitu-
tion pourrait paralyser la modification de la Constitution ». Ce dernier se ré-
fère notamment à la Constitution portugaise de 1976 (modifiée en 1982) qui
contient quatorze principes que toute loi constitutionnelle est censée respec-
ter. Il approuve alors la jurisprudence du Conseil constitutionnel dont le
sens profond – on parle ici des décisions Maastricht de 1992 – serait d’être
inspiré par « le souci […] de ne pas contrecarrer l’intervention du pouvoir
constituant, dont il a tenu à affirmer la souveraineté52 ».
Ainsi, le doyen Vedel utilisera son immense talent de juriste et de lé-
giste pour discréditer toute idée d’une limitation matérielle de la Constitu-
tion. Son opinion convaincra la grande majorité de la doctrine française,
même si des voix dissidentes ou différentes se sont parfois fait entendre53.

B. Les implications de la position « sceptique » ou du « positivisme tran-

quille » de la doctrine majoritaire

Même les légistes favorables à ce contrôle des lois de révision limité

uniquement à la forme se trouvent confrontés à une véritable difficulté, car
la Constitution française de la Ve République a bien prévu une limitation
expresse de fond : « la forme républicaine de gouvernement ne peut être
abolie ». C’est une norme « ennuyeuse » pour la doctrine dominante, car
elle existe… Certes, c’est une norme « vague ». Il suffirait de dire que c’est
une déclaration de principe qui n’a pas de valeur normative. Mais une telle
opinion serait en même temps gênante, car si de Gaulle a supprimé, sans le
dire, la IVe République avec sa nouvelle Constitution de 1958, il a tenu à
garder la République comme forme de gouvernement en lui accolant le nou-
veau chiffre de Ve République. L’exigence d’une forme républicaine de
gouvernement n’est donc pas un pur slogan.
Qu’à cela ne tienne, les « légistes », héritiers du doyen Vedel, ne sont
jamais en manque d’idées. Ils ont donc entreprise de limiter la portée de
l’article 89 al. 5. Telle fut l’entreprise menée par Guy Carcassonne lorsqu’il
propose une acception restrictive de cette disposition dans son précieux
commentaire de la Constitution : « Une définition restrictive, signifiant seu-
lement l’interdiction de toute forme héréditaire de dévolution d’une fonction

51
Voir ici M. TROPER, « Histoire constitutionnelle et théorie constitutionnelle », Cahiers du
Conseil constitutionnel, no 28, juillet 2010.
52
B. GENEVOIS, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant »,
RFDA, no 5, 1998, p. 931.
53
Dans la doctrine récente, on se doit ici de mentionner le bel article d’A. LE PILLOUER :
« Le pouvoir de révision », in D. CHAGNOLLAUD & M. TROPER (dir.), Traité international
de droit constitutionnel, t. 3, p. 33-65, notamment p. 53-65, dans lequel il entend rendre
compte scientifiquement – avec distance – de cette controverse à laquelle, en bon kelsénien,
il ne veut pas prendre parti.

112
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

politique, suffirait à écarter les griefs plus fumeux et à dissiper le spectre

d’aventures interprétatives54 ». C’est ce que fait aussi Bruno Genevois qui
veut raisonner en « droit strict55 », qui refuse de conférer à la Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen une valeur supérieure aux autres lois
constitutionnelles et veut se cantonner à une « interprétation littérale de
l’article 8956 ». Mais que veut dire ici « littérale » ? L’expression « forme
républicaine de gouvernement » est ambiguë, car elle peut signifier diffé-
rentes choses. Il est difficile d’en déduire une « norme » claire et univoque.
En outre, et surtout, elle déroute les partisans du « positivisme tranquille »
qui raisonnent toujours en termes de normes (ou de règles) et qui sont mal à
l’aise face à un concept aussi « institutionnel » que la « forme de gouverne-
ment ».
On s’aperçoit alors que cette controverse permet de faire ressortir les
représentations conceptuelles de la Constitution et de comprendre pour
quelles raisons l’idée même d’une limitation à la révision constitutionnelle
apparaît littéralement comme une hérésie ou comme un non-sens absolu aux
yeux de la plupart des juristes français.
La première raison nous semble résider dans la prégnance du dogme de
la hiérarchie des normes qui semble être devenu aujourd’hui l’alpha et
l’omega de tout constitutionnaliste français. Une citation parmi d’autres
peut servir d’illustration à notre propos : il s’agit d’une remarque faite par
un membre de la doctrine commentant la décision du Conseil de 2003 et
plus précisément relative à la saisine du Conseil constitutionnel pour lui
demander de vérifier la constitutionnalité de la loi constitutionnelle affir-
mant le principe de la décentralisation. Selon cette remarque, « l’incongruité
d’une telle démarche est d’ailleurs immédiatement perceptible : comment le
Conseil constitutionnel pourrait-il confronter à certaines dispositions consti-
tutionnelles un texte dont l’objet est précisément de modifier ces disposi-
tions 57 » ? L’absurdité consisterait à déclarer inconstitutionnelles des
normes elles-mêmes constitutionnelles, car le principe de hiérarchie des
normes enseigne la dissymétrie existant entre les normes à contrôler et les
normes de référence : seule une norme inférieure à une norme supérieure
peut être contrôlée par rapport à celle-ci et donc seule une norme à valeur
législative peut être déclarée contraire à une norme constitutionnelle. Au-
trement dit, une norme juridique de même valeur qu’une autre norme ne su-
bit pas de contrôle par rapport à celle-ci, car dans ce cas vaut l’adage du
conflit temporel de lois : lex posterior derogat priori.

54
G. CARCASSONNE, « Un plaidoyer résolu en faveur d’un tel contrôle sagement circons-
crit », Cahiers du Conseil constitutionnel, no 27, 2010, texte disponible en ligne à l’adresse :
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-
conseil/cahier-n-27/un-plaidoyer-resolu-en-faveur-d-un-tel-controle-sagement-
circonscrit.51432.html.
55
B. GENEVOIS, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant »,
RFDA, no 5, 1998, p. 929.
56
Ibid.
57
A. VIDAL-NAQUET, in M. VERPEAUX e. a., Droit constitutionnel, Les grandes décisions
de sa jurisprudence, op. cit., p. 17.

113
 Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine… – O. Beaud

Il est donc clair que la limitation du pouvoir de révision constitution-

nelle par la Constitution, œuvre du pouvoir constituant originaire, bat en
brèche ce dogme de la hiérarchie des normes dans la mesure où elle suppose
que, au sein de la Constitution, il y a des dispositions de contenu et de por-
tée différents. Rappelons que c’est en effet la leçon majeure contenue dans
la différence proposée par Carl Schmitt entre la Constitution et les lois cons-
titutionnelles qui vise à ruiner la conception faisant de la Constitution uni-
quement une « collection particulière de lois constitutionnelles58 ». La Cons-
titution est une totalité, le résultat d’une série de décisions qui configurent
l’unité politique en un certain sens : telle forme de gouvernement et pas telle
autre, telle forme d’État et pas tel autre (par exemple : une démocratie fédé-
rale). Il en résulte que le pouvoir de révision devient limité :
Un pouvoir de réviser la constitution attribué par une normation des lois
constitutionnelles signifie qu’une ou plusieurs dispositions légiconstitu-
tionnelles peuvent être remplacés par d’autres, mais seulement à la condi-
tion que l’identité et la continuité de la constitution dans son ensemble
soit préservée. Le pouvoir de révision constitutionnelle ne contient donc
pas le pouvoir d’apporter à des dispositions légiconstitutionnelles des
modifications additions compléments, suppressions, etc., et pas davantage
le pouvoir de modifier le fondement de sa propre compétence de révision
constitutionnelle, de l’élargir ou de le remplacer par un autre59.
La seconde raison de l’incompréhension de la doctrine majoritaire pro-
vient, selon nous, du fait que la question de la limitation matérielle de la ré-
vision de la Constitution a été en quelque sorte « polluée » par sa traduction
en termes de « supra-constitutionnalité ». Claude Klein a déjà traité de cette
question 60 , montrant bien que l’ancien débat doctrinal sur la « supra-
constitutionnalité » qui opposait, sous la IIe République, ceux qui voulaient
inclure la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dans la Constitu-
tion et ceux qui s’y refusaient, est devenu dépassé en raison de la « pra-
tique », c’est-à-dire de la jurisprudence (voir notamment la décision Maas-
tricht II). Il suffira donc pour nous d’indiquer le fait que les « légistes » ont
invoqué cette idée de « supra-constitutionnalité » uniquement à titre de re-
poussoir en l’associant à l’idée qu’elle témoignerait d’une sorte de retour du
droit naturel. Autrement dit, ils ont repoussé l’hypothèse d’une limitation
matérielle de la révision de la Constitution au motif qu’elle suppose
d’admettre l’hypothèse du droit naturel. C’est ce point de vue que défend à
sa manière, Guy Carcassonne dans son commentaire de l’article 89 de la
Constitution de 195861.

58
C. SCHMITT, Théorie de la Constitution, Chap. 2, op. cit., p . 145.
59
Ibid., p. 149.
60
C. KLEIN, « Les principes supraconstitutionnels, : d’une théorie sans pratique à une nou-
velle pratique », in Théorie et pratique du pouvoir constituant, chap. IX, op. cit., p. 159 sq.
61
« Est-ce à dire que rien ne peut entraver la volonté du pouvoir constituant, aucun principe
supérieur à la constitution elle-même, aucun droit de l’homme, aucune liberté, dans le res-
pect vaudrait en tout état de cause, aucune convention internationale qu’il sera impossible
de dénoncer et jusqu’à la souveraineté même de la nation qu’une révision pourrait anéan-
tir ? Dans l’hypothèse, absurde, ou le pouvoir constituant voudrait tout autre chose que ce
que la République et la démocratie commandent, que ce à quoi le peuple adhère ou ce à
quoi il consent, bref si le pouvoir constituant saisi de folie niait l’État de droit ou la souve-
114
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Pourtant, à l’encontre de cette argumentation, il suffit de relever que le

contrôle des lois constitutionnelles par rapport à la Constitution reste à
l’intérieur du cadre constitutionnel, du cadre de la Constitution prise dans
son ensemble et dans sa globalité. Le problème tient au fait que les tenants
de la controverse sur la limitation de la révision ne sont pas d’accord sur le
sens du mot « Constitution ». Pour les tenants de la limitation matérielle, la
Constitution n’est pas seulement l’ensemble des dispositions contenues dans
la version consolidée du texte de la Constitution de 1958. Elle est précisé-
ment davantage que cela, car elle se compose non seulement de la Constitu-
tion écrite, mais aussi de l’interprétation qu’on a donnée de cette Constitu-
tion. La Constitution est « multi-dimensionnelle62 » comme l’a écrit Denis
Baranger. Elle est tissée de plusieurs fils qui sont précisément ignorés par la
doctrine dominante : le vocabulaire, les modèles institutionnels et des objets
non normatifs. Bref, la doctrine sceptique n’a pas encore pris conscience
que la Constitution déborde le texte constitutionnel : c’est ce que révèle à sa
manière le refus de prendre en considération la question de la limitation ma-
térielle de la révision.

En guise de conclusion, on ne peut s’empêcher de signaler que ces ques-

tions ne sont pas toujours strictement théoriques. Lorsque, après les hor-
ribles attentats du vendredi 13 novembre 2015, le gouvernement a, pour des
raisons bassement politiques, déposé un projet de loi constitutionnel visant à
constitutionnaliser l’état d’urgence et la déchéance de nationalité pour cer-
tains terroristes condamnés par la justice, le problème aurait dû être soulevé
de savoir si, dans le cadre d’un état d’urgence, on pouvait proposer une révi-
sion de la Constitution. Comme nous sommes – hélas ! – toujours dans le
cadre de l’état d’urgence, le problème se pose toujours.

Olivier Beaud
Olivier Beaud est professeur de droit public à l’Université de Panthéon-
Assas, membre de l’Institut Universitaire de France et directeur de l’Institut
Michel Villey. Il est récemment l’auteur, avec Cécile Guérin-Bargues, de
L’état d’urgence Une étude constitutionnelle, historique et critique, Paris,
LGDJ, 2016.

raineté de la Nation, le remède à ses aberrations ne pourrait plus relever du droit positif »
(G. CARCASSONNE, La Constitution, Paris, Seuil, 11e éd., 2013, p. 393, no525).
62
D. BARANGER, « The Language of Eternity. Judicial Review of the Amending Power in
France (or the Absence thereof) », art. cité, p. 419. Voir la version française dans la pré-
sente livraison.

115
 Eleonora Bottini
L’INTERVENTION DU JUGE CONSTITUTIONNEL
DANS L’EXERCICE DU POUVOIR CONSTITUANT

L a plupart des débats relatifs à la légitimité du juge constitutionnel

se sont focalisés sur son rôle présumé, et souvent critiqué, de
législateur ou de quasi-législateur1. Il peut paraître étonnant que
la critique d’un juge « constituant » ait été moins exploitée. Elle a trouvé un
écho en Italie entre 2014 et 2016, lorsque se sont entremêlées une tentative
de révision de la Constitution, une réforme du mode de scrutin des élections
législatives et le contrôle de la constitutionnalité des lois électorales. Ce
dernier contrôle, nouveau et étonnant sous plusieurs aspects, a débuté
en 2014 avec l’arrêt de la Cour constitutionnelle italienne no 1/2014 rendu
le 13 janvier 2014, qui a déclaré l’inconstitutionnalité d’une grande partie de
la loi électorale alors en vigueur. Les conséquences sont tout particulière-
ment intéressantes du point de vue des interactions entre l’office du juge
constitutionnel et l’exercice du pouvoir de révision constitutionnelle.
La décision constitutionnelle de 2014 intervint au début d’une nouvelle
période politique en Italie : celle du gouvernement de centre gauche de Mat-
teo Renzi, en fonction de février 2014 à décembre 2016, et de ses « chan-
tiers 2 » constitutionnels. Durant cette période, deux réformes d’envergure
furent engagées. L’une aboutit, l’autre provoqua la démission du gouverne-
ment. La première réforme est celle de la loi électorale pour les élections lé-
gislatives, devenue urgente3 à la suite de la décision du juge constitutionnel
qui vient d’être évoquée ; la seconde, la révision de la deuxième partie de la
Constitution (« Ordre constitutionnel de la République »), fut désavouée par
le référendum constitutionnel de décembre 2016.

1
Pour une étude descriptive des arguments justifiant et critiquant le rôle de juges constitu-
tionnels dans la loi comme expression de la volonté générale, voir M. TROPER, « Le juge
constitutionnel et la volonté générale », Analisi e diritto, 1999, p. 131-144. Pour une grille
de lecture des outils du Conseil constitutionnel français employés pour intervenir dans le
travail législatif, voir B. MATHIEU, « Le Conseil constitutionnel “législateur positif” ou la
question des interventions du juge constitutionnel français dans l’exercice de la fonction lé-
gislative », RIDC, 62, 2010, p. 507-531.
2
G. CAHIN, « L’évolution de la République italienne », RFDC, 48, 2001, p. 705 ; on parle
des « deux chantiers » de Matteo Renzi pour parler de ses réformes constitutionnelle et
électorale (voir infra). P. PASQUINO évoque dans un sens proche un « laboratoire
d’expérimentation institutionnel » (« Les transformations du système politique (1992-
2000) », in S. CASSESE (dir.), Portrait de l’Italie actuelle, Paris, La Documentation fran-
çaise, 2001, p. 35).
3
Comme l’avaient rappelé plusieurs personnalités institutionnelles et politiques dès les ré-
sultats des élections de 2013. La réforme est fortement souhaitée à la fois par le Président
de la République de l’époque, Giorgio Napolitano (dans un discours du 22 avril 2013), et
par le Président de la Cour constitutionnelle, Franco Gallo, dans son rapport sur la jurispru-
dence constitutionnelle en 2012, présentée le 12 avril 2013.

117
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

Si le terme de chantier revient autant lorsqu’est évoqué le système insti-

tutionnel italien, ce n’est pas un hasard : ses transformations se caractérisent
par le fait de ne jamais être véritablement achevées et ses crises jamais véri-
tablement terminées4. Ainsi la question de l’évolution des lois électorales en
Italie a toujours été à la fois complexe et très controversée. Pour la com-
prendre, il faut revenir au point de départ du nouveau régime marquant la
fin du fascisme : la République italienne fondée par la Constitution
du 1er janvier 1948 et son « esprit proportionnel », qui avait déjà marqué le
mode de scrutin pour l’élection de l’Assemblée constituante en 1947. Les
premières lois électorales républicaines prévoyaient un scrutin proportionnel
de liste pour les élections législatives et ce, à peu d’exception près,
jusqu’en 1993. Seul ce mode de scrutin permettait à tous les partis antifas-
cistes de constituer leur base de légitimité et d’avoir une représentation par-
lementaire. À partir de 1993, et jusqu’à 2005, le système évolua vers un
mode de scrutin mixte à tendance majoritaire : le scrutin majoritaire
s’appliquait aux trois quarts des sièges parlementaires (scrutin majoritaire à
circonscriptions uninominales), tandis qu’un quart des sièges était reparti à
la proportionnelle. À partir de 2005, un nouveau changement se dessina,
puisque la majorité de centre-droit mit en place un nouveau mode de scrutin
sur une base proportionnelle avec une prime majoritaire pour la liste, ou la
coalition, qui obtient la majorité relative des suffrages. Cette loi, dite « loi
Calderoli », du nom du sénateur d’extrême droite qui l’avait portée (et en-
suite surnommée, par son auteur même, « Porcellum » ou « cochonnerie »),
a été, dès son entrée en vigueur, fortement critiquée sur le terrain de la cons-
titutionnalité. Faute de consensus politique pour la modifier, elle est restée
en vigueur jusqu’aux élections de 2013, puis jusqu’au moment où la Cour
constitutionnelle en a censuré une bonne partie, ouvrant la voie, probable-
ment destinée à durer, d’un contrôle par le juge constitutionnel de
l’effectivité de l’exercice du droit de vote (constitutionnellement garanti)
dans le cadre du système électoral. La nouvelle loi électorale, écrite en réac-
tion à cette censure et en vigueur aujourd’hui, fut promulguée le 6 mai 2015
et soumise au contrôle de constitutionnalité pendant l’année 2016. Le point
de départ de la présente réflexion sera l’arrêt no 35/2017 rendu par la Cour
constitutionnelle italienne le 9 février 20175 à ce sujet.
Le contrôle de constitutionnalité des lois électorales, qui n’avait jamais
eu lieu avant 2014 pour des raisons procédurales qui seront détaillées par la
suite, a des conséquences importantes sur d’innombrables aspects du sys-
tème constitutionnel italien : elles vont d’une possible modification tacite du
mode d’accès à la justice constitutionnelle6 à une nouvelle façon d’opérer le

4
Comme le dit N. BOBBIO, « La crise permanente », Pouvoirs, 18, 1981, p. 8 : « une alter-
nance continuelle de crises gouvernementales, souvent très longues, et de gouvernements
en crise, souvent très brefs ».
5
Corte costituzionale della Répubblica italiana, arrêt no 35 de 2017, 9 février 2017, dispo-
nible en ligne : http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do. Une version abrégée
de la décision est également disponible en traduction anglaise :
http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgments/2017_35_EN
.pdf.
6
Cet aspect ne sera pas étudié ici, mais a été au cœur du débat constitutionnaliste en Italie à
la suite des arrêts de 2014 et 2017 ; voir pour des premières réactions à l’ouverture d’un ac-
118
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

contrôle de proportionnalité par le juge italien, jusqu’à l’apparition d’un sys-

tème électoral – expression typique de la décision politique – pour la pre-
mier fois « écrit » par le juge constitutionnel. Pour les élections sénatoriales,
le système qui ressort de la censure de la loi no 270 2005, annulée partielle-
ment par l’arrêt de 2014, est un système proportionnel avec des seuils élevés
pour accéder à la répartition des sièges (8% pour les partis politiques et 20%
pour les coalitions avec un seuil de 3% pour les partis qui composent chaque
coalition). Pour les élections législatives des députés, le système est celui
qui est issu de la censure de la loi no 52 de 2015 par l’arrêt de 2017, c’est-à-
dire un système proportionnel à un tour avec une prime majoritaire attribuée
à la liste qui obtient 40 % des suffrages exprimés ; pour le reste, et si aucune
liste n’atteint 40 % des voix, le système de répartition des sièges reste pro-
portionnel avec un seuil d’accès de 3 %.
Le mode de scrutin qui vient d’être décrit est un dispositif « résiduel »,
construit au scalpel par la jurisprudence7, alors même que la Cour constitu-
tionnelle italienne ne bénéficie pas d’une compétence en matière électorale
du même type que le Conseil constitutionnel français. Malgré des projets de
réforme, le contentieux électoral n’est jamais arrivé jusqu’au Palais de la
Consulta8. En 1997, la tentative pour faire de la Cour constitutionnelle un
juge électoral échoua ; il s’agissait pourtant seulement d’en faire un juge du
contentieux des élections et non pas un organe de contrôle de l’organisation
de celles-ci, comme c’est le cas du Conseil constitutionnel qui exerce les
deux fonctions. Pour l’élection du Président de la République par les parle-
mentaires, la Cour aurait eu comme fonction de décider des recours en ma-
tière d’élection, d’inéligibilité et d’incompatibilité. Pour les élections légi-
slatives, dont l’enjeu est bien plus important dans un régime parlementaire
comme l’Italie, la fonction de juge des élections serait restée moins impor-
tante que celle du Conseil français9. Cette tentative de révision constitution-

cès « quasi-direct » à la Cour constitutionnelle italienne, M. D’AMICO &

S. CATALANO (DIR.), Prime riflessioni sulla « storica » sentenza 1 del 2014 in materia elet-
torale, Milan, Franco Angeli, 2014. Voir également, pour une critique, P. PASSAGLIA,
« Sull’inopportunità di introdurre il ricorso diretto individuale : qualche riflessione (ed una
provocazione) », disponible en ligne :
http://www.idr.unipi.it/documenti/persdoc/contributi/Ricorso_diretto_individuale.pdf.
7
En conséquence de plusieurs années d’inertie législative à ce sujet, puisque, à cause de
l’instabilité et la fragmentation du régime des partis politiques italiens depuis le début de la
Seconde République, il avait été longtemps impossible de se mettre d’accord pour modifier
le mode de scrutin. L’histoire politique des partis italiens et leurs évolutions ne fera pas
l’objet d’un approfondissement du fait de son caractère trop éloigné de la matière ici exa-
minée. Pour une étude approfondie de ces évolutions dans la période 2005-2006, voir
F. LAFFAILLE, « La “disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne
(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », Revue française de droit
constitutionnel, 70, 2007, p. 381-440.
8
Du nom du palais historique qui héberge la Cour constitutionnelle italienne à Rome.
9
Ainsi « le modèle français ne semblait pas complétement suivi, non seulement parce qu’en
premier lieu la Chambre aurait de toute façon dû se prononcer par des décisions suscep-
tibles de recours devant la Cour constitutionnelle, mais aussi parce que la limitation de
l’intervention de la Cour constitutionnelle comme extrema ratio – qui est évidente – aurait
difficilement offert à celle-ci la possibilité également de développer, comme le Conseil
constitutionnel, une jurisprudence analogue à celle du cas “Delmas”, qui a permis au juge
constitutionnel français de s’attribuer aussi un rôle préventif par rapport à la phase plus
proprement contentieuse » (P. COSTANZO, « La “francisation” de la justice constitutionnelle
119
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

nelle afin de modifier le rôle de la Cour, proposée par une Commission bi-
camérale ad hoc, échoua en emportant avec elle la méthode elle-même10.
L’absence de toute compétence du juge constitutionnel pour le conten-
tieux électoral met en évidence une certaine méfiance envers les juges lors-
qu’il s’agit de contrôler les expressions du suffrage universel. L’article 66
de la Constitution italienne confie cette compétence à chaque Chambre par-
lementaire pour « les titres d’admission de ses membres et des causes
d’inéligibilité et d’incompatibilité qui surviendraient a posteriori ». En con-
séquence, tout contentieux juridictionnel sur le processus électoral et sur les
résultats des élections est également absent, ce qui paraît d’autant plus pro-
blématique en termes de séparation des pouvoirs avec un scrutin (à ten-
dance) majoritaire qu’avec le scrutin totalement proportionnel qu’avaient en
tête les Constituants de 1947.
Traditionnellement, le juge constitutionnel italien est tenu à l’écart du
système électoral, à la fois par le texte constitutionnel et par une conception
de la séparation des pouvoirs qui l’amène à refuser de s’y immiscer. Mais
cette époque semble désormais révolue. Dès lors que l’on s’intéresse à la ju-
risprudence très récente, le changement saute aux yeux : le juge constitu-
tionnel s’est attribué une compétence de contrôle des lois électorales. Il in-
tervient désormais dans cette matière à la fois « politique », puisqu’elle a un
lien intime avec la représentation, et « constitutionnelle » puisqu’elle con-
cerne l’organisation des pouvoirs publics. L’objet ici traité sera de com-
prendre la nature et les ressorts, ainsi que de souligner les ambiguïtés, de
cette intervention du juge constitutionnel.
Ainsi les lois électorales ont-elles la particularité de se situer dans un
équilibre instable entre opportunité politique discrétionnaire et obligation de
respecter la Constitution11. Cette instabilité se perçoit plus que jamais dans
la récente jurisprudence de la Cour constitutionnelle sur le système électoral
parlementaire. Si les lois électorales touchent la matière constitution-
nelle (I), un contrôle juridictionnel ambigu de leur constitutionnalité invite
le juge à interagir avec le pouvoir constituant (II).

italienne : dans quel sens ? », ConsultaOnline, 3 décembre 2009, disponible en ligne :

http://www.giurcost.org/studi/CostanzoParis.htm).
10
En effet, trois tentatives de révision constitutionnelle avaient déjà été faites de révision
dite « par commission bicamérale », en dérogation de la procédure formelle prévue par la
Constitution à l’article 138, et aucune n’avait abouti : à partir de l’échec de 1997, la procé-
dure formelle prévue à l’article 138 C dans son ensemble a presque toujours été privilégiée,
vu la quasi-unanimité des critiques des constitutionnalistes contre les tentatives déroga-
toires. Cet aspect procédural est important lorsqu’on parle de l’exercice du pouvoir consti-
tuant en Italie et il conviendra d’y revenir : voir infra, § I, B.
11
V. TONDI DELLA MURA, « Ma la discrezionalità legislativa non è uno spazio vuoto. Primi
spunti di riflessione sulle sentenze della Consulta n. 1/2014 e 35/2017 »,
Dirittifondamentali.it, 1, 2017, 14 avril 2017.

120
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

I. LE CARACTÈRE MATÉRIELLEMENT CONSTITUTIONNEL DES LOIS

ÉLECTORALES

Le domaine électoral se situe à mi-chemin entre droit et politique. Il est

donc difficile de savoir ce qui relève de l’un et de l’autre :
[S]i la régularité juridique de l’élection est une condition nécessaire de sa
signification politique, elle ne détermine en revanche nullement celle-ci.
L’élection au sens du droit électoral est nue12.
En effet, l’élection peut recevoir une définition juridique et une définition
politique sans que ces deux significations n’épuisent le concept, et sans que
l’on puisse déterminer auquel des deux domaines il appartient. Ce qui est
certain, en revanche, est le caractère constitutionnel – au sens matériel, lors-
qu’elles sont absentes du texte constitutionnel – des règles qui encadrent les
élections : elles constituent même un fondement du droit constitutionnel et
la tension entre droit et politique qui ressort de leur étude n’en est qu’une
preuve supplémentaire13. Cependant, et c’est tout le paradoxe14, rien de ce
qui concerne le mode de scrutin ne relève formellement de la Constitution
italienne de 1948, pas plus que d’autres constitutions (françaises de 1946
et 1958, allemande, etc.), qui renvoient également au législateur pour
l’adoption du système électoral. Que la règle électorale appartienne au do-
maine constitutionnel, cela a été maintes fois souligné par la doctrine15. Ces
règles semblent rentrer parfaitement dans la définition de la constitution ma-
térielle, qui est, selon son premier théoricien Costantino Mortati, un en-
semble de normes qui, même sans faire partie de la constitution écrite, cons-
tituent la réalité constitutionnelle et structurent « l’organisation des forces
sociales autour d’intérêts et fins16 » politiques ; des « normes qui donnent
son “identité” à un ordre juridique, car elles sont liées à un “projet ordon-

12
J.-M. DENQUIN, « Préface », in B. DAUGERON, La notion d’élection en droit constitution-
nel, Paris, Dalloz, 2011, p. XIII.
13
Voir. B. DAUGERON, La notion d’élection en droit constitutionnel, op. cit., p. 49 :
« l’écart entre le statut juridique de l’élection et la signification politique qu’elle a prise
comme les conséquences symboliques qui en sont tirées, loin d’être négligeable dans un
sens acquis d’avance, forme en réalité une tension […]. Ce constat de l’écart criant entre la
définition juridique de l’élection et les effets dits “politiques” – au sens d’ensemble de faits
et de comportements non normatifs – qu’elle est réputée produire, significativement eux-
mêmes désormais liés à la question électorale constitue un objet d’étude trop longtemps né-
gligé […]. L’ontologie juridique de l’élection tant en tant que procédé de désignation que
concept prenant place au sein de la théorie de l’État que, plus généralement, de fondement
qu’elle semble constituer en droit constitutionnel, serait même précisément à rechercher
dans la tension entre le droit et la politique, dualisme qu’il est par nature difficile de dépas-
ser dans les phénomènes constitutionnels où la pratique se distingue mal de la théorie ».
14
Pour une analyse de ce paradoxe soulevé à plusieurs reprises par la doctrine française,
voir L. SEUROT, « Faut-il constitutionnaliser le mode de scrutin aux élections législa-
tives ? », Revue française de droit constitutionnel, 103, 2015, p. 657 sq.
15
Voir ibid.
16
C. MORTATI, « La Costituzione in generale », in Una e indivisibile, Milan, Giuffré, 2007,
p. 127 sq. L’ouvrage est une réédition de l’entrée « Constitution » de l’Encyclopédie du
droit de 1962 (Enciclopedia del diritto, Giuffré, 1962, vol. XI,).

121
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

nant”17 » ; et encore « l’ensemble des principes fondamentaux qui qualifient

le régime politique en vigueur dans un certain ordre juridique et qui coïnci-
dent rarement avec la constitution formelle 18 ». Mais il ne suffit pas
d’annoncer l’appartenance des lois électorales à la matière constitutionnelle
grâce à leur « fondamentalité », il convient d’identifier plus précisément les
liens qui les rattachent à la constitution (formelle) et cela dans chaque ordre
juridique étudié. Pour la Constitution française de 1958, ces liens résident
notamment dans le caractère fondateur du mode de scrutin majoritaire pour
les députés, « pilier du régime » de la Ve République selon Maurice Duver-
ger19. Il convient de les étudier pour ce qui concerne l’ordre constitutionnel
italien où la question est d’une actualité juridique certaine. Trois liens im-
portants se tissent en Italie entre lois électorales et Constitution : un lien
doctrinal (A), un lien historico-politique (B) et un lien jurisprudentiel (C).

A. Un lien doctrinal

Comme l’écrit F. Laffaille, « un pays en crise politique et constitution-

nelle est tenté de changer de loi électorale20 ». En renversant cette perspec-
tive, on peut également affirmer qu’un pays qui change de loi électorale est
un pays qui essaie de sortir d’une crise politique et constitutionnelle.
En 1992, la crise politique et institutionnelle était à son comble en Italie,
entre la dévaluation de la lire de 30 % et l’enquête judiciaire « Mains
propres » (Mani pulite) qui atteignit son sommet avec la mise sous enquête
judiciaire d’une grande partie de la classe politique italienne qui était au
pouvoir sans interruption depuis les débuts de la République. Les élections
législatives organisées la même année furent les dernières à la proportion-
nelle avec scrutin de liste et répartition des restes au niveau national, régime
introduit par la loi postfasciste no 6 du 20 janvier 1948. Ce mode de scrutin
d’après-guerre avait eu comme conséquence l’absence totale d’alternance
politique, puisque la Démocratie Chrétienne était restée au pouvoir sans in-
terruption depuis 1948, face au Parti Communiste (PCI), principale force
d’opposition ; le Parti socialiste s’était allié alternativement avec l’un ou
l’autre sans que cela ne change véritablement les équilibres politiques. Cette
période, qualifiée d’« ancien régime rigide 21 » du point de vue électoral,
était caractérisée par l’instabilité des gouvernements, qui ne duraient jamais
beaucoup plus qu’un an, mais aussi par la continuité du personnel poli-
tique 22 . Instabilité gouvernementale (avec les blocages en termes de ré-

17
A. BARBERA, « Dalla Costituzione di Mortati alla Costituzione della Repubblica », in
Una e indivisibile, op. cit., p. 11.
18
A. PIZZORUSSO, « Articoli 138-139 », in G. BRANCA, Commentario alla Costituzione,
Bologne-Rome, Zanichelli, 1981, p. 705.
19
M. DUVERGER, « Le second pilier du régime », Enjeu, 6, 1983, p. 35-36.
20
F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne
(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 432.
21
P. PASQUINO, « Les transformations du système politique (1992-2000) », art. cité,
p. 36 sq.
22
Ibid., p. 37 ; F. Laffaille, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution
italienne (2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 385 :
122
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

formes que cela comporte) et perte de confiance dans les dirigeants qui se
révèlent corrompus, tels étaient les deux ingrédients de la crise de la démo-
cratie italienne en 1993. L’impulsion vint alors du peuple : le 18 avril 1993,
environ 83 % des électeurs italiens se prononcèrent en faveur de
l’abrogation du système électoral proportionnel du Sénat à travers un réfé-
rendum, donc contre le statu quo. Alors qu’un référendum ne peut qu’être,
sur la base de l’article 75 de la Constitution italienne23, abrogatif, celui-ci
fut interprété positivement comme un signe en faveur de l’introduction d’un
système électoral essentiellement majoritaire24. Le Parlement suivit le mou-
vement référendaire en instillant de larges doses de scrutin majoritaire dans
plusieurs modes de scrutin locaux : pour les communes et les provinces (loi
no 81 de 1993) et pour les régions (loi no 45 de 1995). Au niveau national,
les lois no 276 et 277 de 1993 renouvelèrent le système électoral dans un
sens majoritaire, respectivement pour la Chambre des députés et le Sénat ;
elles prévirent un mode de scrutin mixte, où 75 % des sièges sont attribués
au scrutin majoritaire et 25 % à la représentation proportionnelle (le système
est dit « Mattarellum25 »). Un seuil (« clause de barrage ») de 4 % pour ac-
céder à la répartition proportionnelle des sièges fut prévu, afin d’éliminer les
petits partis politiques – qui continuèrent en réalité à être représentés grâce
au mécanisme complexe du « scorporo »26.
La doctrine italienne interpréta cette évolution du mode de scrutin, bien
que de nature législative, comme la principale composante d’une évolution
constitutionnelle matérielle : plusieurs auteurs y virent l’avènement d’une
Seconde République, soulignant la fin de la partitocratie antérieure27. Les

« l’instabilité allant de pair, c’est un classique du régime d’assemblée, avec la pérennité du

personnel politique ». Cette considération ne peut qu’être reprise aujourd’hui, comme cela
est montré par le mot d’ordre de l’arrivée de Matteo Renzi au pouvoir, la « rottamazione »
(« mise à la casse »).
23
Article 75 de la Constitution italienne : « Un référendum populaire est fixé pour décider
l’abrogation, totale ou partielle, d’une loi ou d’un acte ayant valeur de loi, lorsque cinq cent
mille électeurs ou cinq conseils régionaux le demandent. Le referendum n’est pas admis
pour des lois fiscales et budgétaires, d’amnistie et de remise de peine, d’autorisation à rati-
fier des traités internationaux. Tous les citoyens appelés à élire la chambre des députés ont
le droit de participer au referendum. La proposition soumise au referendum est approuvée si
la majorité des électeurs a participé au scrutin, et si la majorité des suffrages valablement
exprimés a été atteinte. La loi établit les modalités d’application du référendum ».
24
Le référendum était promu par un « Comité de réforme électorale », donc l’interprétation
des résultats fait peu de doutes ; voir aussi G. CAHIN, « L’évolution de la République ita-
lienne », art. cité, p. 710.
25
L’expression « Mattarellum » renvoie à Sergio Mattarella, député de l’époque et actuel
Président de la République, initiateur de la loi de 1993, et vient de G. SARTORI, Il Corriere
della Sera, 19 juin 1993 ; elle est reprise comme formule pour toutes les autres lois électo-
rales : le « Porcellum » de 2005 ; l’« Italicum » de 2016 ; le « Consultellum », le système
électoral qui reste en vigueur à la suite des arrêts de la Cour constitutionnelle (la Consulta)
no 1/2014 et no 35/2017.
26
P. PASQUINO, « Les transformations du système politique (1992-2000) », art. cité, p. 39.
Il s’agit d’un mécanisme qui consiste, dans le cadre de la répartition du pourcentage des
sièges à la proportionnelles, à soustraire aux listes les voix obtenus par les candidats déjà
élus dans les circonscriptions.
27
M. CACIGLI, « Italie 1993, Vers la Seconde République ? », RFSP , 1993, p. 229-256 ;
G.U. RESCIGNO, « A proposito di prima e seconda repubblica », Studi parlamentari e di
123
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

élections de 1994, les premières avec la nouvelle loi électorale, firent implo-
ser la Démocratie Chrétienne au profit de deux nouvelles coalitions. Les
conséquences de ce nouveau mode de scrutin furent multiples et n’étaient
pas toutes attendues : l’apparition d’une alternance politique ; la naissance
des coalitions comme nouveaux acteurs qui se substituent aux partis ; la bi-
polarisation de la vie politique. Mais l’un des effets recherchés et qui ne se
produisit pas est celui de la stabilité gouvernementale, ce qui conduisit les
commentateurs à parler de « bipolarisme imparfait28 » en Italie. C’est un bi-
polarisme fragile, ou fragilisé par le régime parlementaire avec bicaméra-
lisme parfait, qui empêche l’investiture du gouvernement lorsque les deux
Chambres n’ont pas la même majorité (ce qui est possible notamment du
fait que l’électorat n’est pas le même29). La place importante des partis poli-
tiques est également l’une des causes d’imperfection du bipolarisme italien,
qui voit « la présence encore encombrante de partis anti-système, la Ligue (à
droite) et Refondation communiste (à gauche)30 ». Il n’empêche qu’un cer-
tain bipolarisme fut créé par cette loi électorale ; des coalitions de centre-
droit et de centre-gauche remportèrent alternativement les élections, comme
en 1994 (Berlusconi) et 1996 (Prodi).
Ces changements profonds dans le système politique permirent de dire
que, en Italie, « la constitution matérielle s’écrit au jour le jour31 » à travers
des modifications tacites ou « changements constitutionnels informels32 ».
Le changement constitutionnel n’est pas informel du fait d’une interpréta-
tion qui modifie le sens du texte constitutionnel tout en laissant l’énoncé in-
changé, mais du fait qu’il se manifeste dans une loi ordinaire, et n’emploie
donc pas la procédure de révision de la constitution formelle prévue.
L’avènement d’un régime politique à caractère fortement majoritaire, fondé
sur l’alternance et la bipolarisation, a conduit la doctrine italienne à y ratta-
cher la fin de la Première République et la naissance de la Seconde. Il est
évidemment possible de critiquer la pertinence scientifique et pédagogique
de l’identification par la doctrine de ces « changements de cadre constitu-
tionnel 33 », voire de la juridicité du concept même de constitution maté-

politica costituzionale, 27, 1994, p. 5-26 ; B. BEAUCHESNE, « Italie : l’hypothétique

changement de République », RDP, 1996, p. 97-142. Sur cette période, voir également le
numéro spécial de Studi parlamentari e di politica costituzionale, « Ancora su transizione e
confusione », 28, 1995, p. 5-95 ; A. CHIAPPETTI, La Costituzione vivente italiana, Turin,
Giappichelli, 2011, p. 210.
28
P. PASQUINO, « Les transformations du système politique (1992-2000) », art. cité ;
L’expression avait déjà été employée dans les années 1960, voir G. GALLI, Il bipolarismo
imperfetto, Bologne, Il Mulino, 1966.
29
Aux élections sénatoriales, seuls peuvent voter les majeurs de 25 ans.
30
P. PASQUINO, « Les transformations du système politique (1992-2000) », art. cité, p. 41.
31
F. LAFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne
(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, spéc. p. 383.
32
Ces changements ou modifications constitutionnels sont « informels » au sens donné par
M. ALTWEGG-BOUSSAC, Les changements constitutionnels informels, Paris, LGDJ, 2015,
p. 50 : « l’expression “informel” sera strictement reliée au changement que les auteurs es-
timent être intervenu en dehors de la procédure de révision et qui, dans l’immense majorité
des cas, laisse le texte inchangé ».
33
Ibid., p. 176.

124
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

rielle34 ; mais il est indéniable que dans le discours dominant de la doctrine

italienne, ce changement dans la constitution matérielle, qui pour certains
est même le signe de la transition vers une constitution non écrite35, est bien
produit par le changement de mode de scrutin et ses conséquences politiques
et institutionnelles36. Elle est sans doute un « mutant constitutionnel37 » ; la
Seconde République n’en est pas moins liée, dans le discours doctrinal, à
une nouvelle loi électorale. À ce premier lien se rajoute l’histoire politique
italienne.

B. Un lien historico-politique

Les lois électorales qui se sont succédées en Italie sont liées non seule-
ment à des changements constitutionnels matériels tacites ou informels,
mais aussi à des révisions constitutionnelles formalisées – ou du moins à
plusieurs tentatives qui souvent n’ont pas abouti. Des projets de révision de
la Constitution ont été portés à deux reprises en parallèle aux réformes élec-
torales, en 2005 et en 2015. Ils montrent sous un angle historique et poli-
tique que les deux matières – électorale et constitutionnelle –, à défaut d’être
sur le même plan au niveau des sources du droit, sont consubstantielles de
fait. Il convient pour éclairer ce point de se pencher d’abord rapidement sur
la procédure formelle de révision de la Constitution en Italie.
Les révisions constitutionnelles sont régies par les articles 138 et 139 C,
qui mettent en place un pouvoir constituant dérivé limité (par l’interdiction
de réviser « la forme républicaine du gouvernement » de l’article 139 C)
dans le cadre d’une constitution rigide mais non immuable38. Le caractère
rigide de la nouvelle Constitution est à tel point acquis que le débat en As-
semblée constituante sur ces deux articles se fit en une seule après-midi

34
Le problème que pose F. LAFFAILLE est alors celui du contenu juridique du concept
même de constitution matérielle : produite par le fin esprit de Costantino Mortati (pour une
analyse de la tentative de Mortati de concilier droit et politique, norme et fait, par la consti-
tution au sens matériel, voir E. BOTTINI, La sanction constitutionnelle. Étude d’un argu-
ment doctrinal, Paris, Dalloz, 2016, p. 445 sq.), où commence-t-elle et où se termine « une
dérive politique subjective peu teintée de juridicité ? » (F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du
droit”. La révision avortée de la Constitution italienne (2005-2006) et les apories de
l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 384).
35
G. U. RESCIGNO, « Una transizione verso una Costituzione non scritta », in
S. LABRIOLA (DIR.), La transizione repubblicana, Studi in onore di G. Cuomo, Padova,
CEDAM, 2000.
36
« Le caractère fortement majoritaire du mode de scrutin adopté en 1993 (le « Mattarel-
lum »), la personnalisation duale de la vie politique, la modification des règles des Assem-
blées parlementaires emportant une discrète mais fondamentale rationalisation du parle-
mentarisme […] tous ces éléments ont contribué à changer la donne constitutionnelle »
(F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne
(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 382).
37
Ibid., p. 384.
38
Rigidité et caractère non immuable sont les deux principes que l’Assemblée constituante
a voulu concilier avec les articles 138 et 139 C, voir V. ATRIPALDI, « La disciplina del
procedimento di revisione costituzionale nel ddl n. 813 del 2013 », art. cité, p. 3. Voir
également A. PIZZORUSSO, « Articoli 138-139 », art. cité, p. 703.

125
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

le 3 décembre 1947, lors de l’adoption de l’amendement Perassi, dont le

projet fut repris pratiquement tel quel dans les articles consacrés à la révi-
sion. Les lois constitutionnelles dont la procédure est décrite par ces deux
articles peuvent être distinguées en fonction de leur contenu en trois catégo-
ries (de révision, intégratives ou applicatives), mais font partie d’une seule
catégorie formelle39. Pour l’adoption de telles lois, la procédure est en subs-
tance la même que pour les lois ordinaires, à l’exception de deux conditions
qui font la rigidité de la Constitution de 1948. Tout d’abord, la loi doit être
approuvée deux fois par chaque Chambre parlementaire en termes iden-
tiques, avec un délai de trois mois qui doit courir entre les deux délibéra-
tions de chaque Chambre. De plus, la deuxième approbation nécessite la
majorité absolue des membres de chaque chambre, mais la révision n’a de
caractère définitif que si elle est approuvée à la majorité des deux tiers. En-
suite – et c’est la deuxième condition – en cas de majorité simple, un délai
de trois mois s’ouvre pendant lequel l’approbation de la révision peut être
soumise à référendum, dans les mêmes termes que le référendum législatif
abrogatif (sauf pour la condition du quorum qui est ici absente)40.
Le choix du référendum pour l’intervention du peuple dans la procédure
de révision – l’un des principes nécessaires à une révision constitutionnelle
démocratique – écarta l’autre proposition faite par l’un des constituants, la
dissolution automatique des Chambres immédiatement après l’adoption
d’une loi constitutionnelle41. Le peuple-contrôleur de la Constitution fut pré-
féré au peuple-électeur. La procédure de révision constitutionnelle en Italie
est donc plus complexe que la procédure législative, mais pas au point de
rendre la Constitution impossible à réviser. Et pourtant, on compte en Italie
bien plus de révisions constitutionnelles avortées que réussies, notamment
lorsqu’il s’agit de modifications profondes liées à la deuxième partie de la
Constitution qui concerne l’organisation institutionnelle de la République.
Le grand nombre de tentatives de révisions constitutionnelles42 répond à
l’« obsession constituante » que l’Italie connaît depuis désormais plus de
vingt ans : la « crise » de la Constitution dont Bobbio a parlé longuement est
l’objet d’un débat particulièrement vif en Italie. La Seconde République ita-
lienne est à peine installée qu’on annonce déjà une Troisième République
jamais atteinte43. Cette obsession fut nettement visible en 2005-2006, quand

39
A. PIZZORUSSO, « Articoli 138-139 », art. cité, p. 714.
40
Ibid., p. 718.
41
C’est la proposition du député Paolo Rossi, voir V. ATRIPALDI, « La disciplina del
procedimento di revisione costituzionale nel ddl n. 813 del 2013 », art. cité, p. 3.
42
L’histoire des modifications constitutionnelles en Italie est longue et complexe. Si l’on se
limite aux tentatives de révisions du bicaméralisme parfait, qui ont toutes échoué, on peut
en compter huit : celle de la commission bicamérale Bozzi (1983-1985) ; de la commission
bicamérale De Mita-Iotti (1992-1994), du comité Speroni (1994) ; et de la dernière com-
mission bicamérale D’Alema (1997-1998) ; puis le comité Brigandì (2002-2004) ; le projet
de la première commission de la Chambre des députés (dit Violante) de 2007 et celle du
gouvernement Letta de 2013 ; jusqu’à la toute dernière, la Renzi-Boschi de 2015-2016.
43
« L’Italie, par le truchement d’un mouvement pendulaire inédit, oscille en permanence
entre une Seconde République incapable de faire son lit et de s’enraciner, et une Troisième
République projetée, annoncée et portée par un révisionnisme normatif récurrent »
126
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

l’une des multiples révisions constitutionnelles inachevées en Italie était en

cours de réflexion. Les mots d’ordre étaient déjà la « stabilité politique » et
la « gouvernabilité » que la modification matérielle de 1993-1994 n’avait
pas réussi à atteindre, car le système restait réticent à la nouvelle logique
majoritaire44.
La révision de 2005 fut la tentative la plus poussée, sans pour autant être
menée à son terme : approuvée par le Parlement en novembre 2005, elle fut
rejetée par le peuple en juin 200645. Elle tendait à réformer le bicamérisme
parfait en modifiant le rôle du Sénat, qui n’aurait plus eu une fonction légi-
slative aussi importante que la Chambre, ni la possibilité d’engager la res-
ponsabilité du gouvernement. Ce dernier voyait ses pouvoirs renforcés ; son
chef, désormais appelé Premier ministre, devenait le détenteur du pouvoir
de dissolution à la place du Président de la République. Parmi d’autres, cer-
taines modifications cherchaient à construire un parlementarisme davantage
rationnalisé, du fait par exemple de la motion de censure constructive et de
l’impossibilité de former une autre majorité parlementaire que celle issue
des élections législatives. Cette révision avait été très fortement critiquée à
l’époque par la grande majorité de la doctrine italienne à la fois sur sa forme
(car son adoption par le Parlement à la majorité simple invitait à s’interroger
sur la réelle rigidité de la Constitution de 1948) et sur le fond, en ce qu’elle
mettait en place un « premierato » (système primo-ministériel) fort, du fait
des grands pouvoir de l’exécutif46, et en même temps faible, du fait de la
fragmentation du paysage des partis politiques italiens47.
En même temps que cette tentative avortée de révision constitutionnelle,
le mode de scrutin de 1993 fut remplacé par la loi no 270
du 21 décembre 2005. Après douze ans d’intermède, l’Italie redevint une
« République proportionnelle » : la loi Calderoli (le tristement célèbre
« Porcellum ») donna lieu à un système de répartition des sièges à la propor-
tionnelle de coalition, avec une prime majoritaire de 340 sièges (sur les 630
qui composent la Chambre des députés) et différents seuils pour l’accès à la
répartition des sièges (2 % pour les formations coalisées, 4 % pour les partis

(F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne

(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 384).
44
Voir A. MANZELLA, « La forma di governo in transizione », Quaderni costituzionale,
1995, p. 230 ; F. LANCHESTER, « Il cambiamento difficile e la “bomba ad orologeria” del
referendum », Federalismi.it, 18 avril 2007, p. 5 ; et les considérations de P. Pasquino sur le
caractère imparfait de la bipolarisation, in P. PASQUINO, « Les transformations du système
politique (1992-2000) », in S. CASSESE (dir.), Portrait de l’Italie actuelle, Paris, Les études
de la Documentation française, 2001, p. 35-51.
45
Pour une étude très détaillée du contexte et du contenu de cette révision échouée, voir
F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne
(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 381-440.
46
Dans L. ELIA, La Costituzione aggredita. Forma di governo e devolution al tempo della
destra, Bologne, Il Mulino, 2005, on retrouve l’expression « premierato assoluto »
(« système primo-ministériel absolu »).
47
Ce nouveau système « risque alors de donner naissance à un “premierato debole”, avec
un Premier ministre incapable de surmonter les affres d’une pathétique ingouvernabilité »
(F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne
(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 396).

127
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

et 10 % pour les coalitions) et un scrutin de liste sans la possibilité

d’exprimer des préférences (listes bloquées). La différence substantielle
avec le système proportionnel de la Première République était sans doute la
prime majoritaire48, qui visait à maintenir l’esprit de la bipolarisation mis en
place par le mode de scrutin mixte précédent (de 1993).
L’objectif poursuivi par la réforme électorale, tout comme par la révi-
sion constitutionnelle qui était fin 2005 en attente d’approbation populaire,
était la gouvernabilité. Or, la question du mode de scrutin choisi pour le Sé-
nat pose problème de ce point de vue, puisque la prime majoritaire au Sé-
nat49 fut établie sur une base régionale et que les seuils n’étaient pas les
mêmes que pour la Chambre des députés50. Ainsi, la prime nationale pour
l’élection des sénateurs est en réalité la somme des primes majoritaires ré-
gionales attribuées aux coalitions arrivées en tête dans chaque région. Cela
conduit au résultat tout à fait opposé à celui recherché, c’est-à-dire une très
probable ingouvernabilité, puisqu’il est fort possible que ce ne soit pas la
même majorité qui se constitue à la Chambre des députés et au Sénat, ou
alors que la majorité au Sénat soit très faible. De là, le poids tout à fait dis-
proportionné à la fois des sénateurs des partis minoritaires, qui peuvent
marchander leur soutien sur tel ou tel texte de loi, et des sénateurs à vie, qui
sont bien plus sollicités que ce que leur rôle de « sages de la République »
prévoit et qui ont souvent joué un rôle décisif dans le vote de certains
textes51. Les problèmes de gouvernabilité52 que soulevait cette loi conduisi-
rent à des discussions longues et répétées entre les pouvoirs publics
entre 2005 et 2013, sans que cela se traduisît par une nouvelle réforme faute
de majorité politique suffisante.
La concomitance entre la crise institutionnelle, la volonté de réviser la
Constitution et le choix de modifier le mode de scrutin des années 2005-
2006, revint presque à l’identique dix ans plus tard53. Le projet de révision

48
Elle attribue 54 % des sièges à la coalition qui arrive en tête.
49
Elle attribue 55 % des sièges à la coalition qui obtient le plus de voix.
50
20 % pour les coalitions, 8 % pour les partis, 3 % pour les partis coalisés.
51
En 2006, à la suite des élections, la coalition de centre-gauche de Romano Prodi, majori-
taire à la Chambre, obtient une majorité de seulement deux voix (158 sièges contre 156
pour l’opposition). La majorité absolue au Sénat étant de 162 voix, les voix des sept séna-
teurs à vie de l’époque (Francesco Cossiga, Oscar Luigi Scalfaro, Giorgio Napolitano, Giu-
lio Andreotti, Sergio Pininfarina, Rita Levi Montalcini e Emilio Colombo) étaient fonda-
mentales pour obtenir la confiance du Gouvernement devant la chambre haute.
52
Pour une analyse de la loi et de ses problèmes et critiques, voir F. LAFFAILLE, « Instabili-
té gouvernementale et loi électorale en Italie », in id., Régimes politiques contemporains,
Paris, Mare et Martin, 2009, p. 246 sq.
53
Le projet Renzi-Boschi n’a pas été la première tentative de révision de l’organisation des
pouvoirs après l’arrivée du centre-gauche au pouvoir en 2013. Le précédent Président du
Conseil, Enrico Letta, avait déjà initié une procédure de révision constitutionnelle (projet de
loi constitutionnelle no 813 de 2013), qui avait été déposé lors de la mise en place de son
gouvernement « de larges ententes » avec la droite de Silvio Berlusconi. Une fois l’entente
terminée par le passage à l’opposition du parti de Berlusconi (Forza Italia), le projet de loi
avait été abandonné alors qu’il avait déjà été voté en première lecture par le Sénat. Mais ce
précédent reste important pour comprendre le projet de réforme qui a suivi, puisque la pro-
cédure choisie en 2013, qui déroge au droit commun de la révision, fit l’objet d’importantes
128
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

constitutionnelle dit « Renzi-Boschi » (du nom du Président du Conseil des

ministres et de la Ministre pour les réformes constitutionnelles et les rela-
tions avec le Parlement) et intitulé « Dispositions pour le dépassement du
bicaméralisme paritaire, la réduction du nombre des parlementaires, la ré-
duction des coûts de fonctionnement des institutions, la suppression du
CNEL et la révision du Titre V de la deuxième partie de la Constitution » a
été déposé au Sénat le 8 avril 2014. Indépendamment du jugement porté sur
son contenu, qui a animé le débat entre constitutionnalistes entre 2014
et 2016, ce projet de révision a mis au jour encore plus clairement le lien in-
dissoluble entre révision de la Constitution et changement de mode de scru-
tin, les deux « chantiers » ayant été initiés en même temps et ayant été ex-
plicitement rattachés l’un à l’autre. Il s’agissait, dans le projet de révision
constitutionnelle, de répondre à « l’exigence de mettre en adéquation la
Constitution avec un système électoral de type majoritaire54 ». Mais les si-
militudes avec la tentative de révision de 2005 ne s’arrêtent pas là. La révi-
sion de 2015 fut également adoptée par les deux Chambres et rejetée ensuite
par le peuple par référendum en 2016. Les deux visaient la gouvernabilité
du pays, objectif qui dans les deux cas ne peut que faire l’unanimité
jusqu’au moment où il faut décider de la façon concrète d’y parvenir55 ; et
dans les deux cas le bicaméralisme parfait devait être dépassé afin de ratio-

critiques. En dérogation à l’article 138 C, un comité formé de vingt députés et vingt séna-
teurs fut créé afin de rédiger la réforme ; celui-ci était soumis à un calendrier très contraint
et rapide et le gouvernement y occupait une position privilégiée par rapport aux parlemen-
taires. Le rôle du gouvernement apparaît en effet central dans l’exercice du pouvoir consti-
tuant de 2013, jusqu’à montrer une volonté d’éclipser le Parlement dans la procédure de ré-
vision constitutionnelle à travers une prévision de temps parlementaires compressés et in-
dépassables, la création pour la première fois d’un comité consultatif d’experts en soutien
du Gouvernement et pas du Parlement, l’égalité établie entre Gouvernement et Parlement
pour la proposition d’amendements au projet de révision, l’absence de toute obligation de
refléter dans le Comité l’importance numérique des groupes parlementaires. La doctrine
adressa plusieurs critiques à cette procédure (abandonnée par la suite), notamment en ce qui
concerne l’exercice du pouvoir constituant : l’existence même d’une procédure dérogatoire
fut violemment critiquée, interprétée comme un signe de non-respect de la procédure de ré-
vision prévue par les Constituants, qui ne pourrait elle-même faire l’objet d’une révision
(même ponctuelle) sous peine de transformer le pouvoir de révision. Ce précédent est im-
portant pour comprendre le climat doctrinal méfiant qui attend la nouvelle révision consti-
tutionnelle en 2015-2016. Pour les principales critiques des constitutionnalistes à ce projet
échoué, voir notamment V. ATRIPALDI, « La disciplina del procedimento di revisione
costituzionale nel ddl n. 813 del 2013 », Rivista dell’AIC, 3, 2013 ; A. ANZON DEMMIG,
« La nuova strada per le riforme : non illegittima, ma rischiosa », Rivista dell’AIC, 3, 2013 ;
A. POGGI, « Le riforme costituzionali : obiezioni procedurali e sostanziali e (poco
edificanti) posizioni “ideologiche” », Rivista dell’AIC, 3, 2013 ; A. PACE, « La
“disapplicazione” dell’art. 138 da parte del d.d.l. cost. n. 813 AS e le resistibili
giustificazioni dei suoi sostenitori », Giurisprudenza costituzionale, 58, 2013, p. 2437-
2458 ; A. PACE, « Il metodo (sbagliato) della riforma. Note critiche al d.d.l. cost.
n. 813 Sen », Costituzionalismo.it, 1, 2013, 4 juillet 2013.
54
C. AMIRANTE, « Riforma della Costituzione e crisi della rappresentanza : lo
stravolgimento di un sistema costituzionale democratico », in A. LUCARELLI &
F. ZAMMARTINO, La riforma costituzionale Renzi-Boschi. Quali scenari ?, Turin, Giappi-
chelli, 2016, p. 23.
55
« [L]’objectif peut être formulé simplement : permettre au gouvernement de gouverner.
Sans surprise, il est partagé, dans sa formulation vague, par tous les acteurs et observa-
teurs » (F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution ita-
lienne (2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 386).

129
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

naliser le parlementarisme et sortir du blocage législatif, en renforçant dans

le même temps des pouvoirs de l’exécutif56.
Du point de vue de la procédure et à la lumière de l’échec de la révision
par comité parlementaire restreint de 201357, le projet de révision constitu-
tionnelle Renzi-Boschi respectait les prescriptions formelles contenues dans
l’article 138 C. Sur le fond, ce projet contenait notamment l’abandon du bi-
caméralisme parfait avec une limitation du rôle du Sénat (notamment en ma-
tière de « dernier mot » pour l’adoption des lois et d’engagement de la res-
ponsabilité du gouvernement). Il contenait également bien d’autres élé-
ments58 tendant à « moderniser les institutions de la République », portant
par exemple sur la répartition des compétences entre État et régions (le très
controversé Titre V de la Constitution italienne) dans le sens d’une plus
grande centralisation. De plus, il prévoyait un contrôle spécial de la Cour
constitutionnelle sur les lois électorales sur recours direct des minorités par-
lementaires 59 ; cela aurait été la première forme en Italie de contrôle de
constitutionnalité a priori – un tel contrôle est d’ailleurs en train de s’établir
informellement en raison du choix fait par la Cour constitutionnelle de con-
trôler la conformité à la Constitution du système électoral, contrôle inauguré
avec l’arrêt no 1 de 2014 et poursuivi par l’arrêt no 35 de 2017.
Le Parlement approuva la réforme électorale parallèlement à
l’élaboration du projet de révision constitutionnelle et dans des circons-
tances tout aussi controversées, notamment du fait du recours au vote de
confiance pour l’approbation de la loi no 52 de 2015 (à laquelle le Gouver-
nement Renzi a donné le surnom d’« Italicum » afin d’en souligner le pré-
tendu caractère consensuel). Le lien entre ces deux réformes, électorale et
constitutionnelle, a permis de s’y référer comme au « paquet Renzi » et a été
rendu encore plus évident – en plus du parallélisme temporel – par l’absence
dans la loi électorale de toute disposition prévoyant l’élection des sénateurs.
Seule l’élection des députés était mentionnée, preuve que la loi électorale
était pensée en fonction de la révision constitutionnelle qui aurait modifié le
rôle du Sénat, fortement réduit dans le cadre du nouveau système bicaméral
inégalitaire, et son mode de scrutin, qui aurait dû se faire au suffrage univer-
sel indirect. Pour la Chambre des députés, le mode de scrutin prévu était ca-
ractérisé par une représentation proportionnelle avec seuil de 3 % et prime
majoritaire à la liste ayant obtenu 40 % des suffrages au premier tour ou, à

56
La réforme constitutionnelle Renzi-Boschi a fait l’objet d’un nombre extraordinairement
grand de commentaires, analyses et critiques de la part des constitutionnalistes italiens. Il
serait impossible de tous les indiquer ici ; on se limite à renvoyer à un ouvrage.
57
Voir supra, note 52.
58
Pour une synthèse en français du projet de révision après l’adoption du texte par le Sénat
et sa contextualisation politique dans le cadre du « Projet Renzi » ; voir M. BARDIN, « Ré-
forme et communication, les maîtres-mots de l’action du Gouvernement Renzi », La lettre
d’Italie, Revue Droit et Vie politique italienne, Centre de droit et de politique comparées
Jean-Claude Escarras, Université de Toulon, 5, 2014, p. 19-26 (accessible à l’adresse :
http://cdpc.univ-tln.fr/LLI_8_mars2016.pdf).
59
M. R. MAGNOTTA, « Il ricorso diretto delle minoranze parlamentari alla Corte
costituzionale sulla legge elettorale », in A. LUCARELLI & F. ZAMMARTINO (dir.), La
riforma costituzionale Renzi-Boschi. Quali scenari ?, op. cit., p. 186-195.

130
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

défaut, à la liste arrivée en tête lors d’un deuxième tour de scrutin60, ainsi
que par l’interdiction de former des coalitions.
Un « lien génétique61 », déjà existant en 2005-2006, a été donc établi
en 2015-2016 entre les deux réformes, du mode de scrutin et de la deuxième
partie de la Constitution – dont l’objet était le Parlement concerné par ce
même mode de scrutin. Or, l’échec du vote référendaire de la révision cons-
titutionnelle le 4 décembre 2016 brisa ce lien, alors que la réforme électorale
était adoptée. Cela n’empêche pas que ce lien existe dans l’histoire et la po-
litique italienne au point que le contrôle du juge constitutionnel sur la loi
électorale de 2015 doit être lu à l’aune de la tentative de révision constitu-
tionnelle. Pour le comprendre, il faut rappeler qu’une jurisprudence consti-
tutionnelle bien établie crée un autre lien entre lois électorales et matière
constitutionnelle.

C. Un lien jurisprudentiel

L’argument sans doute le plus convaincant concernant le lien indisso-

luble entre lois électorales et matière constitutionnelle résulte de la jurispru-
dence constitutionnelle elle-même : les lois électorales font en effet partie
d’une catégorie jurisprudentielle particulière, celle des « lois constitution-
nellement nécessaires62 ». La jurisprudence a construit cette catégorie à pro-
pos des limites posées aux référendums législatifs abrogatifs d’initiative po-
pulaire, la Cour constitutionnelle étant compétente pour contrôler leur ad-
missibilité. À côté des limites imposées par l’article 75 de la Constitution63,
la Cour en a déduit d’autres, implicites, afin d’exclure certaines normes
d’une possible abrogation par voie référendaire64. Parmi les catégories ex-
clues par la jurisprudence, on peut citer les lois d’application des traités in-
ternationaux (les lois de ratification étant explicitement exclues65), les lois
« ayant un contenu constitutionnellement imposé » dont le contenu est con-
traint sous peine de « désappliquer » la Constitution66 et les lois « constitu-
tionnellement nécessaires », qui sont les normes qui règlent l’élection
d’organes constitutionnels ou d’importance constitutionnelle et qui incluent
les normes qui régulent le référendum lui-même. Leur contenu n’est pas im-

60
Auquel accèdent les deux listes arrivées en tête au premier tour.
61
L. TRUCCO, « Sentenza Italicum : la Consulta tra detto, non considerato e lasciato
intendere », Consultaonline, 1, 2017, p. 150.
62
Voir notamment les arrêts de la Cour constitutionnelle italienne no 29/1987, 47/1991,
32/1993, 5/1995, 26/1997, 15/2008, 16/2008 et 1/2014. Voir également l’ouvrage de réfé-
rence sur ce sujet : A. GIGLIOTTI, L’ammissibilità dei referendum in materia elettorale, Mi-
lan, Giuffré, 2009 ; et H. PORTELLI, « Le référendum abrogatif en Italie. Réflexions sur son
usage constitutionnel et politique », in Mélanges en l’honneur de Pierre Avril, Paris, LGDJ,
2001, p. 601 sq.
63
Les lois fiscales et budgétaires, d’amnistie et de remise de peine, d’autorisation à ratifier
des traités internationaux.
64
Cour constitutionnelle, arrêt no 16/1978.
65
Cour constitutionnelle, arrêts no 16/1978, 30/1980, 31/1981, 28/1993.
66
Cour constitutionnelle italienne, arrêt no 16/1978.

131
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

posé par la Constitution, puisque le législateur est libre de réguler la matière

électorale de manière discrétionnaire, mais il faut nécessairement empêcher
que ces organes soient empêchés ou paralysés par l’absence des règles en-
cadrant le mode de scrutin.
Par conséquent – et c’est l’origine même de cette notion jurispruden-
tielle –, il faut à tout prix éviter que ces lois soient entièrement abrogées.
C’est pourquoi elles ne peuvent faire l’objet d’un référendum que dans le
cas où, à l’issue de la consultation abrogative, une norme « résiduelle »
(normativa di risulta) immédiatement applicable peut rester en vigueur. Si
l’appartenance d’une loi à la catégorie des lois constitutionnellement néces-
saires n’empêche pas toute tentative d’abrogation par référendum, la seule
abrogation possible est « partielle », c’est-à-dire « susceptible de laisser tout
de même subsister, en cas de conclusion positive de la consultation, une rè-
glementation apte à sauvegarder, même en cas d’inertie du législateur, le
fonctionnement permanent de l’organe constitutionnel en question 67 ». Si
l’on prend l’exemple des lois électorales parlementaires, il faut qu’une élec-
tion puisse être organisée sur la base de la loi même partiellement abrogée,
sans devoir attendre une intervention du législateur.
Cette jurisprudence est guidée par un certain pessimisme de la Cour sur
la possibilité du législateur italien de réagir vite à une abrogation référen-
daire, pessimisme qui apparaît largement justifié au regard du blocage dans
l’adoption des réformes électorales et notamment de la réforme de la loi
no 270 de 2005, plusieurs fois encouragée par la Cour et soumise à une véri-
table inertie législative68. Ainsi, la Cour constitutionnelle protège de facto
les lois électorales du contrôle politique du souverain, le peuple, en considé-
rant que la continuité de l’État prime sur l’éventuelle inconstitutionnalité
des lois régissant les élections. Les arrêts no 15 et 16 de 2008 par lesquels la
Cour autorisa un référendum abrogatif seulement partiel de la loi électorale
de 2005, qui n’aurait pas permis de supprimer les inconstitutionnalités pré-
sumées69, confirmèrent cette position.
De cette manière, et quelque peu paradoxalement, la Cour consacre
formellement par sa jurisprudence la valeur matériellement constitutionnelle
des lois électorales, mais en même temps les soustrait au contrôle de consti-
tutionnalité. Cette solution a fait l’objet d’un important revirement de juris-
prudence. En effet, jusqu’en 2014, les lois électorales n’avaient aucune
chance d’être soumises au contrôle juridictionnel de la constitutionnalité du
fait de l’absence de caractère préjudiciel de la question de constitutionnalité
susceptible d’être posée. Quel litige aurait pu susciter une question de cons-
titutionnalité à propos de la loi électorale, alors qu’il n’y a pas de conten-

67
Voir G. F. MARCENÒ, « Il concetto di abrogazione parziale. Raffronto tra l’abrogazione
legislativa e l’abrogazione referendaria »,
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_dictum/valeria.htm, nous soulignons.
68
Voir E. BOTTINI, « Le juge et la (re)définition de la démocratie », Jus Politicum, VII,
2015, p. 269-293.
69
M. CROCE, « Se non ora, quando ? Sui possibili vizi di costituzionalità della legge
elettorale (e sui possibili modi per farli valere) », Astrid-Rassegna, 62, 21 décembre 2007,
p. 1-25.

132
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

tieux électoral juridictionnel possible ? Seul un litige portant sur la loi élec-
torale elle-même. Mais la procédure d’accès à la Cour constitutionnelle ex-
clut tout recours direct à la Cour constitutionnelle et met en place une ques-
tion préjudicielle, qui doit être indépendante du litige principal dans le cadre
duquel elle a été posée70. On en arrivait donc à la conclusion contradictoire
que des lois aussi « nécessaires » pour la mise en œuvre de la Constitution
que les lois électorales étaient substantiellement laissées sans contrôle ni vé-
rification possible par les contre-pouvoirs que sont le peuple et le juge cons-
titutionnel : c’était une « zone franche » ou « zone d’ombre » de la justice
constitutionnelle71.
La conséquence de cette situation est connue : par l’un des plus impor-
tants revirements jurisprudentiels de l’histoire de la justice constitutionnelle
italienne, l’arrêt no 1/2014, la Cour a accepté finalement de contrôler les lois
électorales, malgré les obstacles procéduraux, précisément du fait de leur
« particularité et importance constitutionnelles72 ». La jurisprudence donc,
en plus de la doctrine et de l’histoire politique italienne, créé le lien indisso-
luble entre la Constitution et la loi électorale.
Le pouvoir de contrôle juridictionnel des révisions constitutionnelles
peut poser des difficultés en termes de séparation des pouvoirs73. Le refus de
la part du Conseil constitutionnel français de l’opérer peut en être une
preuve ultérieure. Du fait du caractère matériellement constitutionnel des
lois électorales, ces mêmes difficultés peuvent être soulignées au sujet du
contrôle effectué par la Cour constitutionnelle italienne sur les réformes
électorales de 2005 et de 2015. Une ambiguïté existe dans ce contrôle quant
à l’autonomie réelle laissée au pouvoir législatif ainsi qu’au pouvoir consti-
tuant, lorsqu’il s’agit du choix du régime politique que la Cour considère
comme étant le plus compatible avec la Constitution républicaine.

70
P. PASSAGLIA, « Sull’inopportunità di introdurre il ricorso diretto individuale: qualche
riflessione (ed una provocazione) », in R. TARCHI (dir.), Patrimonio costituzionale europeo
e tutela dei diritti fondamentali. Il ricorso diretto di costituzionalità. Atti del Convegno
(Pisa, 19-20 settembre 2008), Turin, Giappichelli, 2012.
71
A. PIZZORUSSO, « “Zone d’ombra” e “zone franche” della giustizia costituzionale
italiana », giurcost.org., disponible en ligne :
http://www.giurcost.org/studi/PizzorussoGrossi.htm ; R. BALDUZZI & P. COSTANZO, Le
zone d’ombra della giustizia costituzionale. I giudizi sulle leggi, Turin, Giappichelli, 2007.
72
Corte costituzionale della Repubblica italiana, arrêt no 1/2014 du 14 janvier 2014, dispo-
nible en ligne : http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do; disponible également
en traduction anglaise :
http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgments/1-
2014_en.pdf ; voir pour des commentaires en français : F. LAFFAILLE, « Chronique de droit
politique italien 2015 », RFDC, 2015/3, no 103, p. 745-750 ; E. BOTTINI, « Le juge et la
(re)définition de la démocratie : l’arrêt no 1/2014 de la Cour constitutionnelle italienne »,
art. cité.
73
Y. ROZNAI, Inconstitutional constitutional amendments. A study of the nature and limits
of constitutional amendments powers, [en ligne], p. 173 sq.

133
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

II. LE CONTRÔLE JURIDICTIONNEL AMBIGU DES LOIS ÉLECTORALES

Le référendum constitutionnel du 4 décembre 2016 solda l’échec de la

dernière procédure de révision de la Constitution 74 : c’est un référendum
qu’on appelle « confirmatif », mais cet adjectif est impropre puisque sa fina-
lité est plutôt d’empêcher l’entrée en vigueur d’un texte voté par les parle-
mentaires. Sur le fondement de l’article 138 C, un cinquième des parlemen-
taires, cinq conseils régionaux ou 500 000 citoyens peuvent demander à ce
que le pouvoir constituant originaire – le peuple souverain – se prononce sur
un texte de révision qui n’a pas obtenu au Parlement la majorité des deux
tiers lors de la deuxième lecture par les Chambres :
Le référendum est l’ultima ratio empêchant une révision constitution-
nelle, un mécanisme de sauvegarde et de protection de la Charte75.
Ce dernier blocage référendaire d’une révision constitutionnelle montre que
l’histoire se répète. En relisant les commentaires de la révision échouée
de 2005 on ressent une impression de déjà-vu tant ils peuvent s’appliquer au
cas présent :
Le référendum est sans doute le seul mécanisme à même de mettre un
terme à cette transition qu’il a ouverte en 1991 et 1993. Jouant un rôle de
correctif au régime représentatif, il est aussi un mécanisme de protection
de la Constitution et, synonyme de fait, de conservation de l’ordre en vi-
gueur. Il faut certes mieux le rejet d’un mauvais texte que son adoption
mais après le référendum négatif de juin 2006, l’Italie reste au milieu du
gué constitutionnel, et ce par la volonté du souverain lui-même76.
La Cour constitutionnelle italienne, après avoir accepté de contrôler la
constitutionnalité de la loi électorale de 2005 dans son arrêt no 1/2014, ef-
fectua un contrôle similaire sur la nouvelle loi électorale de 2015, dans
l’arrêt tout aussi retentissant no 35/2017. Malgré les liens matériels avérés
entre cette nouvelle loi et la révision constitutionnelle de 2016, le contrôle
fut formellement séparé de l’exercice du pouvoir constituant de 2015-2016.
En effet, quant à la temporalité du contrôle, la Cour constitutionnelle ita-
lienne voulut explicitement ne pas paraître intervenir dans l’exercice du
pouvoir constituant : elle fixa l’audience publique après les résultats (néga-
tifs) du référendum constitutionnel de décembre 2016. À la suite de
l’audience du 24 janvier 2017, elle rendit son arrêt le 9 février 2017.
Un certain self-restraint décelable dans l’arrêt no 35/2017 permet de
montrer la volonté du juge constitutionnel de préserver la liberté du pouvoir
de révision formelle (A). Cependant, malgré l’insistance du juge constitu-
tionnel sur le pouvoir discrétionnaire du législateur en matière électorale,
d’autres éléments de l’arrêt commenté invitent à nuancer ce constat et à y

74
Le 4 décembre 2016, le « non » l’a emporté avec 59,1 % des suffrages, avec une partici-
pation de 65,5 %.
75
M. DOGLIANI & I. MASSA PINTO, « La crisi costituzionale italiana nell’attuale fase della
“lotta per la Costituzione” », www.costituzionalismo.it., 15 février 2006, disponible en
ligne : http://www.costituzionalismo.it/articoli/199/.
76
F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne
(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité., p. 393.

134
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

voir une intervention dans le pouvoir de changement matériel de la Consti-

tution (B).

A. La liberté du constituant préservée

D’après les Constituants de 1947, la Cour constitutionnelle ne peut et ne

doit se transformer en pouvoir constituant, du moment qu’elle se présente
comme gardien et interprète principal de la Constitution, et donc également
de la volonté autonome du pouvoir constituant 77 . Cela s’explique par
l’objection démocratique sous-jacente : le juge n’étant pas élu, il ne repré-
sente pas le souverain, il ne peut donc agir à sa place. La Cour constitution-
nelle italienne accepte d’un point de vue formel cette consigne. De façon
originale, avec l’arrêt no 35 de 2017, la Cour décide de laisser libre
l’exercice du pouvoir constituant, à tel point qu’elle choisit de se prononcer
sur la nouvelle loi électorale seulement après les résultats du référendum
constitutionnel. La Cour est bien consciente que si la Constitution avait été
révisée et le bicaméralisme parfait modifié, cela aurait influencé l’issue de la
question de constitutionnalité78 ; inversement, une censure de la loi électo-
rale en pleine campagne référendaire aurait influencé l’issue du vote popu-
laire. La preuve en est le renvoi de l’audience du 4 octobre 2016, date à la-
quelle elle était originellement prévue, au 24 janvier 2017, une fois connue
la date du référendum constitutionnel. Il ne peut donc pas y avoir
d’ingérence de la part du juge dans l’exercice du pouvoir constituant dérivé.
En même temps, un autre raisonnement potentiellement opposé est pos-
sible : lorsque le contrôle de constitutionnalité des lois est admis, l’office du
juge constitutionnel est d’interpréter et d’appliquer la Constitution ; par con-
séquent ce juge doit être en mesure de contrôler également la constitutionna-
lité des lois de révision de la Constitution79, sous peine que celle-ci ne soit

77
« La Cour constitutionnelle se présente comme le gardien vigilant et le principale inter-
prète du pouvoir constituant originaire et dérivé, ou mieux des actes produits dans
l’exercice de celui-ci ; mais cela ne signifie pas que, pour cela, la Cour puisse s’arroger le
rôle de pouvoir constituant : comme on l’a vu, son rôle est plutôt celui d’un arbitre qui ré-
sout les conflits qui émergent des différents sujets par rapport à l’interprétation de la Cons-
titution », A. PIZZORUSSO, « Articoli 138-139 », art. cité, p. 712.
78
S. CECCANTI, « I sistemi elettorali per elezioni politiche dopo la 35/2017 : una sentenza
figlia del referendum, ma per il resto deludente per i proporzionalisti », Federalismi.it,
15 février 2017, p. 3.
79
C’est l’argument développé par Y. ROZNAI, Unconstitutional Constitutional Amend-
ments. A Study of the Nature and Limits of Constitutional Amendments Powers, en ligne,
p. 175 : « The main function set upon the judiciary is to decide conflicts based upon the
constitution and legislation. In order to carry out its constitutional role, the court has to in-
terpret the constitution. Hans Kelsen argues that ‘[i]f the constitution contains no provision
concerning the question who is authorized to examine the constitutionality of statutes, then
the organs competent to apply statutes, that is, especially, the courts, have the power to
perform this examination’. Likewise, if the constitution is silent on the organ that is author-
ised to review constitutional amendments, courts – which apply the constitution –should
possess this power. Accordingly, as in conflicts between ordinary law and the constitution,
when courts face a conflict between constitutional norms, they have to determine, as part of
the judicial process, what is the legal norm according to which the conflict is to be re-
solved. It therefore has to conduct some form of judicial review ».

135
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

pas véritablement appliquée. La Cour constitutionnelle italienne semble

suivre ce raisonnement pour ce qui concerne le contrôle des révisions cons-
titutionnelles. Dans sa jurisprudence, la Cour avait déjà eu l’occasion de dé-
limiter les prérogatives du pouvoir constituant dérivé dans deux sens : tout
d’abord, en s’octroyant le droit de contrôler les révisions constitutionnelles
une fois adoptées ; ensuite, en consacrant des principes suprêmes insuscep-
tibles de révision constitutionnelle, en plus de ceux qui sont déjà prévus à
l’article 139 de la Constitution.
Pour ce qui est de la première prérogative, la Cour constitutionnelle80,
malgré le silence de la Constitution81 sur ce point, se déclara compétente
pour juger la conformité des lois de révision constitutionnelle à l’égard des
principes suprêmes de l’ordre constitutionnel italien. Cette compétence est
affirmée dans un obiter dictum de l’arrêt no 1146 de 1988, avec un argument
a contrario : « Si ce n’était pas ainsi, on en arriverait à la conséquence ab-
surde de considérer le système de garanties juridictionnelles de la Constitu-
tion comme défectueux ou inefficace et ce notamment pour ce qui concerne
ses normes de plus grande valeur ». L’idée fait écho à la motivation de
l’arrêt Marbury c. Madison82 et vise à formaliser la suprématie de la Consti-
tution dans l’ordre juridique interne. Depuis, la Cour constitutionnelle véri-
fie l’existence de vices formels ou substantiels dans les lois constitution-
nelles, et accepte donc de contrôler le respect des conditions formelles par le
pouvoir de révision83.
Pour ce qui est de la seconde limitation au pouvoir constituant dérivé,
elle est directement liée à la première : en contrôlant les lois de révision, la
Cour élargit également le champ des limites matérielles à la révision au-delà
de la limite explicite formelle de la forme républicaine de gouvernement,
dont la révision est interdite par l’article 139 C. La Cour dégagea plusieurs

80
Arrêt no 1146 de 1988. Pour une lecture critique de cette décision, voir A. PINTORE, I di-
ritti della democrazia, Rome-Bari, Laterza, 2003, p. 110.
81
Un aspect des travaux de l’Assemblée constituante est intéressant sur ce point, qui est
l’exclusion de la proposition Benvenuti qui tendait à exclure de la révision constitutionnelle
les dispositions en matière de droits et libertés, en reprenant une idée de Calamandrei expo-
sée le 4 mars 1947 dans la discussion générale sur le projet de constitution. La même pro-
position fut faite par le député Laconi à propos des droits du travail et elle fut également re-
jetée. Cette proposition rejetée est en avance sur jurisprudence de la Cour constitutionnelle
italienne qui décide plus tard et de manière prétorienne les mêmes limites par rapport aux
droits fondamentaux, voir infra, p. 20.
82
« Les compétences du pouvoir législatif sont définies et limitées ; et c’est pour que ces
limites ne soient pas ignorées ou oubliées que la constitution est écrite. À quoi servirait-il
que ces pouvoirs soient limités et que ces limites soient écrites si ces limites pouvaient, à
tout moment, être outrepassées par ceux qu’elles ont pour objet de restreindre ? Lorsque ces
limites ne s’imposent pas aux personnes qu’elles obligent et lorsque les actes interdits et les
actes permis sont également obligatoires, il n’y a plus de différence entre un pouvoir limité
et un pouvoir illimité » (Cour suprême américaine, Marbury c. Madison (1803),
in E. ZOLLER, « Marbury c. Madison », in Id., Les grandes arrêts de la Cour suprême des
États-Unis, Paris, Dalloz, 2010, p. 10).
83
Cela a notamment été le cas du contrôle de la loi constitutionnelle no 3 de 2001 portant
révision du Titre V de la Constitution à propos de la répartition des compétences État-
régions. Pour une analyse des précédents jurisprudentiels sur lesquels il est possible de fon-
der cette compétence, voir A. PIZZORUSSO, « Articoli 138-139 », art. cité, p. 726 sq.

136
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

principes suprêmes insusceptibles de révision : notamment ceux contenus

dans la première partie de la Constitution, comme la souveraineté populaire,
la solidarité, le principe d’égalité, l’inviolabilité des droits individuels et
collectifs de l’homme (tirée de l’article 2 C), la protection du travail, le
principe d’autonomie locale, le principe internationaliste des articles 10
et 11 C et le principe qui impose de créer de nouvelles régions avec un mi-
nimum d’un million d’habitants, pour ne citer que les principaux
exemples84. Ces limites à la révision, qui imposent concrètement des prin-
cipes intouchables qu’on pourrait qualifier de supra-constitutionnels,
puisqu’ils sont hors de la portée même du pouvoir constituant (dérivé), per-
mettent de distinguer et surtout de hiérarchiser le pouvoir constituant (origi-
naire) et le pouvoir de révision (ou pouvoir constituant dérivé) : « le pouvoir
constituant est en effet substantiellement identifiable au pouvoir de fixer les
principes suprêmes, intouchables par le pouvoir de révision85 ».
À la différence du cas français, le juge constitutionnel italien va assez
loin dans la possibilité de déclarer des amendements constitutionnels in-
constitutionnels, mais cela toujours pour les lois constitutionnelles déjà
adoptées. Or, cela ne se passa pas ainsi dans ce cas : la loi constitutionnelle
fut rejetée et le contrôle de constitutionnalité fut effectué sur une loi qui ne
constituait pas formellement un amendement constitutionnel, mais une
simple loi ordinaire. Et d’ailleurs, lors de ce contrôle, une claire volonté de
ne pas s’immiscer dans l’exercice du pouvoir constituant est bien visible
dans l’insistance sur la discrétionnalité du législateur, malgré deux cen-
sures (1), et dans la décision de ne pas constitutionnaliser la représentation
proportionnelle (2).

1. Une auto-limitation dans l’ingérence sur la matière électorale

Une fois adoptée en mai 2015, la loi électorale « Italicum » fut attaquée
en justice par plusieurs groupes de citoyens qui se plaignaient devant plu-
sieurs tribunaux (Messine, Turin, etc.) d’une violation de leur droit de vote
par les pouvoirs publics. Dans le cadre de ces litiges, plusieurs questions de
constitutionnalité furent soulevées et transmises par les juges à la Cour
constitutionnelle. Celle-ci réunit les questions en un seul arrêt, qui traitait
trois griefs d’inconstitutionnalité principaux. Premièrement, selon les requé-
rants l’existence d’une prime majoritaire aurait posé problème de plusieurs
points de vue, tous liés à la distorsion que cela implique en termes de repré-
sentativité 86 . Deuxièmement, la subdivision du pays en circonscriptions

84
Ibid., p. 722 sq.
85
Ibid., p. 724 ; voir aussi C. MORTATI, Concetto, limiti, procedure della revisione costitu-
zionale, in Studi di diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi, Milan, Giuffré, 1952,
p. 386 sq. : « L’activité de révision est placée […] sur un plan inférieur par rapport à la
Constitution, qui met en place un ordre total et fait émerger un système de valeurs, alors
que la révision doit adapter l’ordre juridique aux nouvelles exigences […] sans altérer les
lignes fondamentales de l’ensemble ».
86
La prime est attribuée au premier tour à la liste ayant obtenu au moins 40% des voix, ce
qui serait inconstitutionnel d’après les requérants du fait qu’elle est attribuée sur la base des
voix exprimées, et non sur la base du corps électoral ; la prime majoritaire est également
contestée pour être couplée avec un seuil d’accès à la répartition des sièges de 3 %.
137
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

électorales et le pouvoir du Bureau central national de déplacer les candidats

excédentaires d’une circonscription à une autre si la même liste a un nombre
insuffisant de candidats aurait été en contradiction avec le principe de repré-
sentativité territoriale (art. 56 C). Troisièmement, les requérants contestèrent
l’existence d’un système électoral différent pour la Chambre et pour le Sé-
nat, puisque l’un avait été modifié par cette loi et non l’autre. Cette diffé-
rence aurait eu comme conséquence la probable formation d’une majorité
politique différente entre les deux Chambres parlementaires, et serait con-
trevenu à l’encontre de l’objectif poursuivi par le législateur de stabilité par-
lementaire et gouvernementale. Les trois articles de la Constitution principa-
lement visés par les requérants étaient les articles 1 (souveraineté populaire),
3 (égalité) et 48 (droit de vote) de la Constitution italienne.
La Cour répondit à ces griefs après les résultats négatifs du référendum
constitutionnel, par l’arrêt no 35/2017 ; la volonté de séparer d’un point de
vue temporel les deux enjeux, celui de la révision constitutionnelle et celui
de la loi électorale, n’est pas le seul signe d’une volonté de préserver
l’opération constituante d’une ingérence juridictionnelle sur le pouvoir poli-
tique. Pour comprendre cette volonté sur le fond, il faut étudier la différence
d’approche méthodologique de la Cour constitutionnelle entre les deux ar-
rêts sur la législation électorale, celui de 2014 et celui de 2017. En 2014, la
Cour constitutionnelle avait censuré deux aspects de la loi électorale alors
en vigueur pour les deux Chambres : d’une part, l’existence d’une prime
majoritaire attribuée sans aucun seuil avait été considérée comme inconsti-
tutionnelle à cause de la distorsion entre les suffrages exprimés et les résul-
tats conduisant à une surreprésentation de la liste ayant obtenu une majorité
(même très) relative ; d’autre part, l’absence de possibilité d’exprimer des
préférences dans le scrutin de liste avait été considérée comme contraire à la
liberté du vote, conduisant à la censure de la règle des listes bloquées.
L’insistance de la Cour sur l’effet direct de son arrêt, impliquant que la loi
électorale partiellement censurée resterait en vigueur telle qu’elle avait été
réécrite par les juges87, avait mis en évidence l’absence de dialogue entre le
législateur et la Cour constitutionnelle, qui s’était substituée au pouvoir poli-
tique incapable de réformer le droit électoral, au moins pour ce qui concerne
l’élimination des primes majoritaires qui laissent en vigueur un mode de
scrutin proportionnel pur88.

L’attribution de la prime majoritaire est enfin critiquée parce qu’elle aurait lieu grâce à un
second tour de scrutin (ballottage), dès lors qu’aucune liste n’aurait obtenu 40 % des suf-
frages au premier tour.
87
La Cour elle-même annonce que la loi est « globalement apte à garantir la rénovation, à
tout moment, de l’organe constitutionnel élu », c’est-à-dire le Parlement.
88
Pour la nécessité d’introduire des préférences, la question de l’effet direct est plus com-
plexe, et a donné lieu à un débat doctrinal important qu’il n’est pas possible de reproduire
entièrement ici. Selon certains, la Cour ne pouvant introduire elle-même un système de pré-
férences, l’arrêt n’est pas d’effet direct sur ce point mais plutôt une invitation au dialogue
pour le législateur, qui doit se saisir de la question afin de respecter la décision juridiction-
nelle (S. LIETO & P. PASQUINO, « La Corte costituzionale e la legge elettorale : la sentenza
n.1 del 2014 », www.forumcostituzionale.it, 3, 2014 ; G. SCACCIA, « Riflessi ordinamentali
dell’annullamento della legge n. 270 del 2005 e riforma della legge elettorale »,
www.confronticostituzionali.eu, 30 janvier 2014). Selon d’autres, le caractère immédiate-
ment applicable du système proportionnel pur conduit à qualifier cet arrêt d’« auto applica-
138
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

L’arrêt de 2017, pour sa part, insista bien plus sur le pouvoir discrétion-
naire du législateur en matière électorale (l’expression apparaît douze
fois !) : c’est un premier signal – certes formel – par lequel on peut com-
prendre que la Cour constitutionnelle voulut faire preuve d’un certain self-
restraint89. En ce qui concerne le mode de scrutin prévu par la nouvelle loi,
la Cour valida l’essentiel des corrections majoritaires faites par le législateur
au système proportionnel : à la fois la prime majoritaire à la liste qui ob-
tient 40 % des voix, et le seuil de barrage de 3 % pour la répartition propor-
tionnelle. Elle admit également le couplage des deux mécanismes, alors que
celui-ci avait été considéré comme excessif par les requérants. Elle censura
seulement l’attribution de la prime au second tour (ballottage), même si le
juge ne l’interdit pas en tant que tel, mais uniquement de la façon dont il
était organisé (on y reviendra) ; le choix de cette organisation était laissé à la
discrétion du législateur.
Ce retour à une plus stricte interprétation de ses compétences par rap-
port à celles du pouvoir politique ne se voit pas uniquement dans le contrôle
du mode de scrutin, mais aussi de la composition des listes. En suivant les
indications présentes dans l’arrêt no 1/2014, le législateur maintint dans la
loi de 2015 un seul candidat bloqué, en tête de liste, et prévit pour le reste de
la liste la possibilité d’exprimer jusqu’à deux préférences. Au lieu d’aller au
bout d’une interprétation stricte de son arrêt de 2014, qui selon les requé-
rants aurait exigé un choix totalement libre des électeurs (y compris donc la
tête de liste), la Cour valida ce nouveau système90. La seule censure à ce su-
jet – l’une des deux censures de l’arrêt – concerna les candidatures multiples
des candidats têtes de liste ; selon la disposition censurée, ils auraient pu
choisir, s’ils étaient élus dans plusieurs circonscriptions, laquelle ils pren-
draient, ainsi que le suppléant dans la circonscription laissée. Ce choix dis-
crétionnaire, qui n’impose aucun critère à l’élu, est selon la Cour « un pou-
voir impropre » et « manifestement contradictoire avec la logique de
l’indication personnelle de l’élu de la part de l’électeur » (§ 12). Mais en-
core une fois, la logique de self-restraint qui influe sur tout l’arrêt empêcha
le juge de sélectionner à la place du législateur le critère à imposer aux élus
pour le choix de la circonscription.
On peut donc voir que, par rapport à l’arrêt no 1/2014, la Cour constitu-
tionnelle italienne s’autolimite dans son ingérence dans le pouvoir politique,
alors même que son action avait pu être saluée par la doctrine précisément
pour son audace91. Elle entendait ainsi, probablement, éviter de se placer en

tif » (« sentenza autoapplicativa ») (C. SALAZAR, « Quel che resta del Porcellum : brevi
riflessioni sul comunicato della Corte costituzionale », Confronticostituzionali.eu,
9 décembre 2013). Pour tenter de tirer les files de ce débat, on pourrait dire que la Cour
constitutionnelle n’a pas exclu la possibilité d’un renvoi à la compétence du Parlement et
donc d’un dialogue avec le législateur, mais n’a pas considéré que celui-ci était probable à
cause de l’inertie législative à laquelle elle fait plusieurs fois référence.
89
L’arrêt de 2014 ne citait que six fois le pouvoir discrétionnaire du législateur.
90
A. MORRONE, « Dopo la decisione sull’Italicum : il maggioritario è salvo, e la
proporzionale non un obbligo costituzionale », Forum Costituzionale, 13 février 2017, p. 4.
91
R. BIN, « Zone franche e legittimazione della Corte », Forum di Quaderni costituzionali,
5 mai 2014, http://www.robertobin.it/ARTICOLI/1-2014.pdf.

139
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

dehors de ses compétences constitutionnelles92 et ne pas créer un précédent :

celui d’une Cour constitutionnelle qui récrit le droit électoral. Le change-
ment entre les deux arrêts est évident : la présence en arrière-plan dans le
cadre décisionnel de 2017 – bien que de manière indirecte – du pouvoir
constituant dérivé en exercice. Si la doctrine a pu dire que cette autolimita-
tion était « destinée à réserver un espace décisionnel plus grand à
l’intervention ultérieure du législateur93 », il nous semble plutôt que la fina-
lité ait été en réalité de réserver une plus grande marge de manœuvre poli-
tique au constituant. En effet, l’inconstitutionnalité partielle de la loi électo-
rale est « fille du contexte historique, puisqu’elle provient logiquement de
l’absence d’approbation de la loi de révision constitutionnelle 94 ». C’est
pourquoi on a parlé d’« inconstitutionnalité de circonstance (incostituziona-
lità sopravvenuta) » à propos de cette loi électorale, du fait de l’échec de la
révision du bicaméralisme paritaire. Cela ressort de la préoccupation (même
si ce n’est pas une censure au sens strict) exprimée par la Cour constitution-
nelle au sujet de la différence du mode de scrutin entre les deux Chambres.
En effet, à partir du moment où le Sénat maintient son rôle actuel et une
compétence égale à celle de la Chambre des députés, la différence entre le
mode de scrutin des deux Chambres (telle que la présence d’un seul tour
pour l’une et de deux tours pour l’autre) est bien plus problématique que si
les deux Chambres avaient un rôle complétement différent, voire un type de
suffrage non identique (universel direct et indirect). C’est ce qu’affirma la
Cour constitutionnelle dans un obiter dictum concernant l’échec de la révi-
sion constitutionnelle :
[L]a Chambre des députés est l’un des deux sièges de la représentation
politique nationales (art. 67 C), à côté du Sénat de la République. Dans
une position paritaire avec ce dernier, la Chambre accorde la confiance au
gouvernement et est titulaire des fonctions de direction poli-
tique (art. 94 C) et législative (art. 70 C)95.
Cela revient à dire que l’inégalité de mode de scrutin entre les deux
Chambres ne se justifie plus après le refus par le peuple de rendre inégali-
taire le bicaméralisme. Il convenait selon la Cour de respecter le choix du
constituant et de décider en conséquence.

92
A. MORRONE, « Dopo la decisione sull’Italicum : il maggioritario è salvo, e la proporzio-
nale non un obbligo costituzionale », art. cité, p. 1 : « À la différence de l’arrêt no 1/2014
sur le “Porcellum”, la nouvelle décision se caractérise par une conception plus prononcée
du sens de la limite qui doit être propre (également) du juge des lois ». Voir également
E. BOTTINI, « Le juge et la (re)définition de la démocratie : l’arrêt no 1/2014 de la Cour
constitutionnelle italienne », art. cité.
93
V. TONDI DELLA MURA, « Ma la discrezionalità legislative non è uno spazio vuoto. Primi
spunti di riflessione sulle sentenze della Consulta n. 1/2014 et n. 35/2017 »,
Dirittifondamentali.it, 1, 2017, 14 avril 2017, p. 4, nous soulignons.
94
A. MORRONE, « Dopo la decisione sull’Italicum : il maggioritario è salvo, e la
proporzionale non un obbligo costituzionale », art. cité, p. 1.
95
Arrêt no 35/2017, § 9.2.

140
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

2. Le choix de ne pas constitutionnaliser la représentation proportionnelle

Il semble que la principale marque de la volonté de la Cour constitu-

tionnelle italienne de ne pas intervenir dans l’exercice du pouvoir consti-
tuant se situe dans son choix de ne pas constitutionnaliser le mode de scru-
tin à la proportionnelle. Le juge – alors que la possibilité lui en était donnée
par les requérants qui le lui demandaient – a refusé de récrire la Constitution
à la place du pouvoir constituant pour y inscrire le caractère proportionnel
de la République italienne. Les différents recours visaient en effet à obtenir
la reconnaissance par le juge constitutionnel d’un fondement constitutionnel
au mode de scrutin à la proportionnelle96, et tous les griefs soulevés ten-
daient à prouver ce point.
Or la Cour constitutionnelle, en reconnaissant la légitimité des correc-
tions en sens majoritaire de la proportionnelle – existence de seuil d’accès à
la répartition des sièges de 3 % et prime majoritaire de 55 % pour la liste qui
obtient 40 % des voix exprimées –, démentit, au moins en théorie, cette hy-
pothèse97 . La Cour constitutionnelle ne voulut pas confirmer le caractère
formellement constitutionnel – et donc intouchable par la loi ordinaire – du
scrutin proportionnel, alors que celui-ci paraissait implicite dans la charte
constitutionnelle de 1948 pour grande partie de la doctrine. En effet, on a pu
parler d’« obsession des pères fondateurs de 1947, d’éviter une “dictature de
la majorité”. D’où cette notion de “Constitution proportionnelle”, avec un
mode de scrutin protecteur des minorités regardé comme implicitement
constitutionnalisé dans la loi fondamentale98 ».
Cette interprétation trouve sa justification dans des traces de la volonté
du constituant de mettre en place un système proportionnel : on affirme
souvent que l’Assemblée constituante avait présupposé l’existence d’un sys-
tème proportionnel à l’article 138 C à propos du pouvoir de révision. Pour-
quoi prévoir une majorité aussi basse pour les révisions, absolue et pas qua-
lifiée (compensée il est vrai par l’intervention du peuple) ? Ce serait en con-
sidération du fait que dans un système proportionnel, le fait d’obtenir une
majorité absolue était déjà très compliqué sans avoir besoin de s’accorder
avec une partie de l’opposition. La majorité absolue avait donc, dans un sys-
tème proportionnel, la même fonction que la majorité qualifiée dans des
démocraties majoritaires comme par exemple la France, où la procédure de
révision constitutionnelle impose l’adhésion des trois cinquièmes des par-
lementaires. Malgré tous ces éléments, la Cour a décidé qu’il fallait laisser
le choix du mode de scrutin à la discrétion du législateur, à qui revient « le

96
S. CECCANTI, « I sistemi elettorali per le elezioni politiche dopo la 35/2017 : una senten-
za figlia del referendum, ma per il resto deludente per i proporzionalisti », art. cité, p. 2 :
« L’objectif fondamental des recours présentés à cette occasion, tout comme celui relatif
aux recours qui avaient résulté dans l’arrêt no 1/2014, était clair et transparent : imposer
comme seule solution constitutionnellement possible l’option législative (mais non consti-
tutionnelle) faite en 1948 pour l’élection de la Chambre des députés (mais non pour le Sé-
nat) : proportionnel quasi-parfaitement photographique et vote de préférence ».
97
Ibid., p. 4 : « la tentative proportionnaliste et préférentialiste a été lourdement refoulée ».
98
F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne
(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 391.

141
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

choix du système électoral qu’il considère comme étant le plus adapté au

contexte historico-politique où ce système est destiné à agir » (arrêt
no 35/2017, § 6). Néanmoins, la Cour s’est réservé la possibilité d’intervenir
dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité, et nous verrons que cette
possibilité modifie largement l’interprétation que l’on peut donner de l’arrêt.
La volonté du juge constitutionnel italien de ne pas se substituer au
pouvoir constituant se retrouve enfin dans la seule référence au droit compa-
ré faite par la Cour, lorsqu’elle parle des « expériences propres aux autres
ordres juridiques, où l’on fait recours au deuxième tour dans le cadre de sys-
tèmes électoraux majoritaires pour l’élection de représentants uniques dans
des collèges uninominaux de petites dimensions » (arrêt no 35/2017, § 9.2).
Par opposition à ces systèmes, il y a donc le système proportionnel prévu
par le législateur italien, que la Cour s’est attachée à respecter dans cet ar-
rêt… quitte à rappeler par la même occasion au législateur qu’il a un certain
devoir de cohérence. S’il semble possible de déduire de cet arrêt qu’un sys-
tème majoritaire est envisageable et compatible avec la Constitution répu-
blicaine, il faut qu’il soit choisi en tant que tel par le législateur. Ce qui a
provoqué le « court-circuit99 » et la censure conséquente du deuxième tour a
été le cumul entre celui-ci et la prime majoritaire, alors que le ratio de la
formule électorale choisie par le législateur lui-même était celle d’une lo-
gique proportionnelle qui assure la représentativité de l’assemblée parle-
mentaire. Cette logique est confirmée par la loi no 52 de 2015, qui est à tel
point fondée sur une formule de répartition proportionnelle des sièges
qu’elle « reste telle même pour la liste perdante au deuxième tour, qui main-
tient ceux [les sièges] obtenus au premier tour » (arrêt no 35/2017, § 9.2).
La question de la constitutionnalisation du système proportionnel est
d’une importance fondamentale et concerne l’idée même de garantie du plu-
ralisme politique : celui-ci doit-il présider seulement à la formation du Par-
lement ou également du gouvernement ? Une grande majorité de la doctrine
italienne a toujours considéré que « seule la forme de gouvernement parle-
mentaire (classique) est à même de gérer, sur le plan institutionnel, les con-
tradictions idéologiques, le pluralisme social, et la relation État-partis-
citoyens au sein d’une démocratie constitutionnelle100 ». La Cour constitu-
tionnelle fédérale allemande se pencha sur cette question dans son arrêt
du 30 juin 2009 sur le Traité de Lisbonne. Elle affirma que « le principe du
poids égal des voix des électeurs réalise une représentation la plus exacte
qui soit de la volonté du peuple uniquement si un système de scrutin à la
proportionnelle est appliqué rigoureusement101 ». La Cour allemande penche
donc clairement pour un système politique où les gouvernements sont des

99
L. TRUCCO, « Sentenza Italicum : la Consulta tra detto, non considerato e lasciato
intendere », ConsultaOnline, 2017/1, 31 mars 2017, p. 164.
100
F. LAFFAILLE, « “La disgrâce du droit”. La révision avortée de la Constitution italienne
(2005-2006) et les apories de l’ingénierie constitutionnelle », art. cité, p. 387.
101
Bundesverfassungsgericht – BVerfG, 2 BvE 2/08 vom 30.6.2009, Absatz-Nr. (1-421),
[ON-LINE]. [Karlsruhe]: Bundesverfassungsgericht, [01.10.2013], § 281-283, traduction
française du CVCE, disponible en ligne :
http://www.cvce.eu/content/publication/2013/10/15/8facbcac-b236-47c8-9db3-
e2199d825cfb/publishable_fr.pdf.

142
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

gouvernements de coalition, fondés sur un mode de scrutin à la proportion-

nelle, « comme si seuls les gouvernements de coalition étaient compatibles
avec l’État de droit constitutionnel, […] comme si le pluralisme politique
signifiait forcément démocratie consociative102 ». La Cour constitutionnelle
italienne souhaita donner l’apparence de ne pas vouloir en faire de même en
rejetant les griefs qui lui tendaient une perche afin qu’elle fixât une fois pour
toute dans la Constitution le principe proportionnel.
Or se pose la question de savoir si ce self-restraint à l’apparence prati-
qué par la Cour constitutionnelle est en effet tel, c’est-à-dire si la Cour s’est
réellement limitée ou si au contraire elle est intervenue malgré la lettre de
l’arrêt dans le pouvoir politique. C’est peut-être la discrétion du législateur
qui a été de fait de nouveau sacrifiée pour préserver, sur le papier, la liberté
du constituant.

B. Le sacrifice du pouvoir discrétionnaire du législateur

Malgré la volonté de rupture que nous avons soulignée entre l’arrêt

de 2014 et celui de 2017 afin de mieux respecter la liberté du constituant,
ces deux arrêts peuvent être lus également comme signifiant une essentielle
continuité103 en matière de contrôle constitutionnel du droit électoral.
La continuité entre les deux décisions se retrouve tout d’abord dans le
fait que la principale censure présente dans l’arrêt no 35/2017 se fonde di-
rectement sur l’argumentation construite par la Cour dans son arrêt
no 1/2014. Comme dans la loi de 2005 censurée en 2014, il est question dans
la nouvelle loi électorale no 52 de 2015 de correction du système propor-
tionnel dans un sens majoritaire. Et comme en 2014, il est question de sou-
mettre la correction au contrôle du « caractère raisonnable » de la part de la
Cour, contrôle qui, comme le souligne souvent la doctrine104, n’est pas ins-
crit tel quel dans le texte constitutionnel mais est mobilisé par la Cour de
manière assez peu univoque. Comme en 2014, la Cour considéra comme
« déraisonnable » et « disproportionnée » non pas la prévision d’une prime
majoritaire en tant que telle, mais sa réalisation (absence de seuil en 2014,
présence d’un second tour sans seuil exigé pour y accéder en 2017). Ainsi,
en éliminant toutes les listes sauf les deux ayant obtenu le plus de suffrages
au deuxième tour, la loi de 2015 mettait en place selon la Cour une amplifi-
cation déraisonnable des voix obtenues au premier tour par la liste gagnante
du deuxième tour (1). Ce contrôle conduisit la Cour constitutionnelle dans
son arrêt no 35/2017 à choisir plus nettement qu’elle ne voulut bien le dire la
représentativité sur la gouvernabilité (2). Cela oblige à revenir sur
l’exclusion de la constitutionnalisation du mode de scrutin proportionnel qui
semblait actée (3).

102
P. PASQUINO, « La Corte decide di decidere ma non coglie la natura del ballottaggio »,
Forum di Quaderni costituzionali, 6 avril 2017, p. 2.
103
L. TRUCCO, « Sentenza Italicum : la Consulta tra detto, non considerato e lasciato
intendere », art. cité, p. 149.
104
P. PASQUINO, « La Corte decide di decidere ma non coglie la natura del ballottaggio »,
art. cité.

143
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

1. Le caractère axiologique du contrôle de « raisonnabilité »

La typologie du contrôle de proportionnalité effectué par la Cour consti-

tutionnelle italienne mérite d’être étudiée plus en détail. En effet, la Cour
italienne n’est pas connue pour effectuer ce contrôle dans sa jurispru-
dence105, à l’instar de la Cour constitutionnelle fédérale allemande qui a eu
un rôle fondateur pour la reconnaissance du principe de proportionnalité
dans le cadre européen ou la Cour européenne des droits de l’homme qui a
contribué à le diffuser. Néanmoins, le « test de raisonnabilité » (ragione-
volezza) est depuis longtemps l’un des principaux instruments du contrôle
de constitutionnalité en Italie106 et serait même le « principe architectural du
système107 ». Pour certains, le mot « ragionevolezza » est même sans hésita-
tion « le mot qui, de tous, est peut-être celui qui apparaît le plus souvent
dans la jurisprudence constitutionnelle108 ».
En revanche, d’un point de vue qualitatif, on peut dire que le test de
proportionnalité n’a existé qu’une fois dans la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle italienne, dans l’arrêt 2014 sur la loi électorale, parce qu’il
existe des différences importantes entre ce test entendu au sens allemand et
le test de raisonnabilité de la Cour italienne. Le test de raisonnabilité n’est
pas systématisé clairement par la Cour et la doctrine a pu déplorer un usage
non homogène d’une terminologie proche mais jamais véritablement défi-
nie109. Des termes comme rationalité, caractère raisonnable, proportionnali-
té, mais aussi adéquation, cohérence, congruence, absence de caractère arbi-
traire, pertinence et beaucoup d’autres, sont utilisés comme s’il s’agissait de
synonymes110.
La doctrine constitutionnaliste italienne a néanmoins opéré des tenta-
tives de systématisation de ce contrôle sur la base de la jurisprudence consti-
tutionnelle. G. Zagrebelsky identifie le contrôle du caractère raisonnable
comme fondement de trois vices différents d’inconstitutionnalité de la loi :

105
Comme l’a récemment remarqué Jean-Marc Sauvé dans son discours sur « Le principe
de proportionnalité, protecteur des libertés », lorsqu’il affirme en effet que, « alors que ce
principe était quasiment absent de la jurisprudence italienne, le Conseil d’État de ce pays,
sous l’influence du droit européen, a qualifié le principe de proportionnalité de principe gé-
néral du droit, au même titre que le principe d’égalité » (Intervention de Jean-Marc Sauvé à
l’Institut Portalis, Aix-en-Provence, Vendredi 17 mars 2017, http://www.conseil-
etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/Le-principe-de-proportionnalite-protecteur-des-
libertes#_ftn7).
106
AA.VV., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale:
riferimenti comparatistici, Atti del seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta, 13-
14 ottobre 1992, Milan, Giuffré, 1994.
107
Voir L. D’ANDREA, Ragionevolezza e legittimazione del sistema, Milan, Giuffré, 2005.
108
G. ZAGREBELSKY & V. MARCENÒ, Giustizia costituzionale, Bologne, Il Mulino, 2012,
p. 202 sq.
109
E. BINDI, « Test di ragionevolezza e tecniche decisorie della Corte costituzionale (a
margine della dichiarazione d’incostituzionalità della legislazione elettorale », Ianus, 10,
2014, p. 11.
110
Il suffit de prêter attention à un passage tiré de l’arrêt no 2 de 1999 : « le caractère auto-
matique de la sanction disciplinaire n’est pas raisonnable, en ce qu’il porte atteinte au prin-
cipe de proportion, qui est à la base de la rationalité qui compose le principe d’égalité ».

144
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

le premier correspond à la création d’une « incohérence » dans le système

législatif ; le deuxième se reconnaît dans l’« incompatibilité » avec une va-
leur constitutionnelle ; le troisième concerne le caractère « inapproprié » de
la loi par rapport à la réalité de la vie sociale111. De manière légèrement dif-
férente, le test a pu être divisé en trois éléments recherchés lors de ce con-
trôle : la rationalité systématique (cohérence) ; l’efficience instrumentale
(pertinence, proportionnalité) ; la justice-équité112. D’autres auteurs identi-
fient quatre types de contrôle qui rentrent dans la plus large catégorie de la
raisonnabilité : les jugements de comparaison avec l’application du principe
d’égalité ; les jugements d’adéquation aux fins constitutionnellement impo-
sées ; les jugements de conformité qui recherchent les éventuelles contradic-
tions avec la ratio legis ; et les jugements de proportionnalité qui opèrent un
balancement notamment en matière de droits et libertés113.
Indépendamment de la possible systématisation de ce contrôle, il est
clair que le contrôle de proportionnalité est une composante importante de la
raisonnabilité. La Cour affirma même explicitement que le principe de pro-
portionnalité « représente une expression directe du paramètre général du
raisonnable114 », mais qu’il ne correspond pas au triple test d’origine alle-
mande importé en France par le Conseil constitutionnel en 2008 et par le
Conseil d’État en 2011115 de l’adaptation, de la nécessité et de la propor-
tionnalité de la mesure116. En 2014, la Cour constitutionnelle italienne eut
recours pour la seule fois au contrôle de proportionnalité « triadique » à
l’allemande. Les trois conditions du test apparurent clairement, lorsque la
Cour se référa au « défaut de proportionnalité au sens strict » et à la « néces-
sité, commune à plusieurs juridictions constitutionnelles européennes, de
contrôler si la norme objet de contrôle, avec la mesure et les modalités
d’application établies, est nécessaire et adaptée pour atteindre les principes

111
G. ZAGREBELSKY & V. MARCENÒ, Giustizia costituzionale, op. cit., p. 196.
112
G. SCACCIA, Gli «strumenti» della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milan,
Giuffré, 2000.
113
Une partie de la doctrine fait dériver ce type de contrôle de raisonnabilité de l’arrêt de la
Cour constitutionnelle italienne no 1130/1988, qui pour la première fois précise que « ce
contrôle, loin d’impliquer le recours à des critère d’évaluation absolus et préétablis de ma-
nière abstraite, se déroule à travers une série de pondérations à propos de la proportionnalité
des moyens choisis par le législateur dans son appréciation souveraine par rapport aux exi-
gences objectives qui doivent être remplies ou aux finalités qu’il entend poursuivre, compte
tenu des circonstances et des limitations concrètes ».
114
Arrêt no 220 de 1995.
115
Conseil constitutionnel, décision no 2008-562 du février 2008, Loi relative à la rétention
de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, cons.
13 ; CE, Ass., 16 octobre 2011, Association pour la promotion de l’image, no 317827. Cette
formulation a ensuite été reprise s’agissant des injonctions émises par l’Autorité de la con-
currence dans le cadre d’une procédure de concentration (CE, Ass., 21 décembre 2012, So-
ciété Groupe Canal Plus et autres, no 362347).
116
M. CARTABIA, « I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza
costituzionale italiana », conférence du 24 octobre 2013, disponible en ligne :
http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabia_Roma2013.p
df. Ce texte a été également publié en français : M. CARTABIA, « Le principe de proportion-
nalité, langage commun des cours constitutionnelles », in A. ALEN e. a. (dir.), Grondwette-
lijk Hof 1985-2015/Cour Constitutionnelle 1985-2015, Bruxelles, La Charte, 2016.

145
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

légitimement poursuivis, en ce que parmi plusieurs mesures appropriées,

elle prescrit celle qui est la moins restrictive des droits en jeu et établit des
charges qui ne sont pas disproportionnées par rapport à la poursuite de ces
objectifs » (arrêt no 1/2014, § 3.1).
Cette exception trouve sans doute son explication dans la référence au
droit comparé présente dans le passage cité, qui montre que la Cour n’utilisa
pas sa méthode de contrôle habituelle, mais voulut se référer à la propor-
tionnalité telle qu’elle est entendue par d’autres « juridictions constitution-
nelles européennes » pour acquérir plus de force dans une décision qui, nous
l’avons dit, est exceptionnelle à plusieurs égards.
Dans l’arrêt no 35/2017, en revanche, la Cour revient à sa conception du
« contrôle de proportionnalité et raisonnabilité » en ce qu’il
impose de vérifier – y compris dans des domaines, comme celui qui est
examiné, caractérisés par une large discrétionnalité législative – que le
balancement des principes et des intérêts constitutionnellement pertinents
n’ait pas été réalisé avec des modalités telles qu’elles impliquent le sacri-
fice ou la compression de l’un d’entre eux de façon excessive117.
C’est donc le balancement ou mise en balance qui est la clé du contrôle
du caractère raisonnable à l’italienne, qui se définit de manière classique
comme « une technique interprétative et argumentative qui permet la conci-
liation nécessaire et raisonnable d’une pluralité d’intérêts constitutionnels
concurrents118 ». Le caractère raisonnable ainsi entendu est donc le critère
qui permet de contrôler que le sacrifice d’un intérêt ou d’un droit sur un
autre droit ou intérêt ne soit pas excessif car « l’issue de la mise en balance
ne peut jamais être le sacrifice total de l’une des valeurs en jeu, parce que
chacune doit voir son noyau essentiel conservé119 ». En ce sens, la propor-
tionnalité est un critère similaire qui aboutit au même résultat et les deux
tests de « raisonnabilité » et « proportionnalité » ne font qu’un.
De la même manière que dans l’arrêt no 1/2014, en 2017 les deux objec-
tifs du mode de scrutin à mettre en balance sont la représentativité d’une
part (rattachée à l’égalité du vote) et la stabilité du gouvernement (ou gou-
vernabilité) d’autre part (rattachée à la rapidité du processus décisionnel et

117
Arrêt no 35/2017, § 9.2.
118
Ibid., p. 9 de la version en ligne. Pour une application concrète de la mise en balance de
droits non absolus et en conflit entre eux, un exemple saisissant est celui de l’arrêt sur
l’affaire de la fermeture de l’aciérie ILVA en Calabre, où la Cour a été appelée à mettre en
balance le droit à la santé et le droit au travail et la liberté du commerce et de l’industrie :
« La Constitution italienne, comme les autres constitutions démocratiques et pluralistes
contemporaines, exige une mise en balance constante et alternative entre principes et droits
fondamentaux, sans que s’exerce la prétention au caractère absolu de l’un d’entre eux. Qua-
lifier de “primaires” les valeurs de l’environnement et de la santé signifie ainsi qu’elles ne
peuvent être sacrifiées à la place d’autres intérêts, même si ceux-ci sont constitutionnelle-
ment protégés, mais cela ne signifie pas que ces valeurs soient placées au sommet d’un
ordre hiérarchique absolu. Le point d’équilibre, en ce qu’il est dynamique et non fixé à
l’avance, doit être évalué – par le législateur quand il fixe les normes et par le juge des lois
quand il contrôle – selon des critères de proportionnalité et de ragionevolezza, tels qu’ils ne
permettent aucun sacrifice de leur noyau essentiel ».
119
M. CARTABIA, « I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza
costituzionale italiana », art. cité, p. 11 de la version en ligne.

146
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

législatif). Mais les trois aspects d’une mesure appropriée ou adaptée, né-
cessaire et proportionnée ne sont pas recherchés en tant que tels. La Cour
opère son balancement plus classique et l’applique à la question électorale,
notamment à l’organisation d’un second tour des élections législatives afin
d’attribuer la prime majoritaire au cas où aucune liste n’aurait obtenu
40 % des suffrages exprimés :
La poursuite légitime de l’objectif de la stabilité du gouvernement, qui
présente un intérêt constitutionnel certain, provoque ainsi un sacrifice ex-
cessif des deux principes constitutionnels rappelés [le caractère représen-
tatif de l’assemblée élective et l’égalité du vote]120.
Et la Cour d’en déduire que le contrôle de proportionnalité et de raison-
nabilité se conclut négativement pour les raisons suivantes :
Les dispositions censurées produisent un écart disproportionné entre la
composition de l’une des deux assemblées qui composent la représenta-
tion politique nationale, centre du système de démocratie représentative
et de la forme du gouvernement parlementaire imaginés par la Constitu-
tion, d’une part, et la volonté des citoyens exprimée à travers le vote « qui
constitue le principal instrument de manifestation de la souveraineté po-
pulaire selon l’article 1 de la Constitution » (arrêt no 1/2014), d’autre
part121.
Étant donné qu’accèdent au deuxième tour les deux listes arrivées en
tête sans besoin d’un seuil minimum, on retombe dans la même probléma-
tique que dans l’arrêt no 1/2014, et donc dans la disproportion du correctif
majoritaire, qui sacrifie de manière déraisonnable l’intérêt de la représenta-
tivité lié au droit de vote. Pour reprendre les termes employés par le juge :
... une liste peut accéder au tour de ballottage également en ayant obtenu,
au premier tour, un consensus limité, et accéder néanmoins à la prime, en
voyant plus que doublés les sièges qu’elle aurait obtenus sur la base des
voix du premier tour ; […] les dispositions censurées reproduisent ainsi,
même si au tour de ballottage, un effet de distorsion analogue à celui que
cette Cour avait identifié dans l’arrêt 1/2014 par rapport à la législation
électorale précédemment en vigueur122.
On peut regretter l’absence de précision dans l’usage du contrôle de
proportionnalité en dehors du cas particulier de l’arrêt no 1/2014, dont
l’importance est d’ailleurs amoindrie par la référence au droit comparé.
Mais cette absence de précision présente également un avantage pour le
juge, qui apparaît clairement dans l’arrêt de 2017 : elle élargit considéra-
blement son pouvoir de contrôle.
Certes, on pourrait y voir un élément de self-restraint car la Cour se li-
mite à vérifier que la loi n’est pas viciée par des « raisons manifestes
d’irrationalité ou de discrimination dénuées de fondement juridique, qui
pourraient seules permettre de contrôler le pouvoir discrétionnaire ample ré-
servé au législateur123 ». Du fait de son caractère peu structuré et assez intui-

120
Arrêt no 35/2017, § 9.2.
121
Ibid., nous soulignons.
122
Arrêt no 35/2017, § 9.1.
123
Arrêts no 175 de 1997, no 416 de 1996, no 295 et no 188 de 1995 parmi beaucoup
d’autres.

147
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

tif, ce contrôle s’adapterait particulièrement bien à des sujets très sensibles

du point de vue politique, dans lesquels la Cour ne souhaite pas entrer 124. Il
est vrai que le plus souvent, la Cour s’en tient à une signification minimale
du caractère raisonnable, qui donne lieu à un « contrôle de la conformité
constitutionnelle […] limité à l’absence de rationalité manifeste et irréfu-
table125 ». Cette version du contrôle est celle de la « Wednesbury reasona-
bleness126 » plus proche d’un contrôle de la rationalité que du caractère rai-
sonnable127 : un contrôle très déférent, qui permet au juge d’intervenir uni-
quement dans les cas où il est nécessaire d’éliminer une législation si mani-
festement dénuée de tout caractère rationnel qu’elle apparaît comme telle à
toute personne dotée de bon sens.
Ou alors, a contrario avec cette vision fondée sur le self-restraint du
principe de raisonnabilité, il est possible d’y voir une volonté tout à fait op-
posée en examinant le cas d’espèce. En revenant en 2017 à sa propre ver-
sion du contrôle de proportionnalité, plus imprécis et vague, la Cour consti-
tutionnelle italienne récupère son pouvoir discrétionnaire sur ce qui est
« raisonnable » et ce qui ne l’est pas dans le système politique dessiné par la
loi électorale soumise à son contrôle. Le principe de proportionnalité peut
être critiqué lorsqu’il sort du domaine des droits fondamentaux et devient un
principe objectif pour juger du caractère raisonnable ou non dans d’autres
domaines, tel le système électoral, qui doit mettre sur la balance le droit
fondamental de vote mais aussi des objectifs autres tels que la gouvernabili-
té du pays. C’est un bouleversement qui peut transformer le juge constitu-
tionnel en législateur positif 128 . Si l’on regarde plus attentivement les
quelques ambiguïtés de l’arrêt no 35/2017, on peut identifier en quoi con-

124
Voir M. CARTABIA, « Le principe de proportionnalité, langage commun des cours cons-
titutionnelles », art. cité.
125
Arrêts no 46 de 1993, mais aussi no 236 de 2008, no 81 de 1992, no 206 de 1999.
126
C’est le « principle of reasonnableness » présent en Grande-Bretagne à partir de la déci-
sion Associated Provincial Picture House Ltd. v. Wednesbury Corp. [1948] J K.B. 223
(U.K.) : « il possédait à l’origine une double signification pour le juge : les critères qui fon-
dent le résultat d’une décision ne peuvent être irrationnels (justifiable) ; une décision ne
peut donner lieu à des conséquences sans commune mesure avec ce qu’elle cherchait à réa-
liser (raisonnable) » (X. PHILIPPE, « Le contrôle de proportionnalité exercé par les juridic-
tions étrangères : l’exemple du contentieux constitutionnel : Les figures du contrôle de pro-
portionnalité », Les petites affiches, 2009, p. 6-17). Voir aussi A. STONE SWEET &
J. MATHEWS, « Proportionality Balancing and Global Constitutionnalism », Columbia
Journal of Transnational Law, 47, 2008-2009, p. 78 sq.
127
Pour une distinction entre raisonnable et rationnel voir M. CARTABIA, « Le principe de
proportionnalité, langage commun des cours constitutionnelles », art. cité.
128
A. STONE SWEET & J. MATHEWS, « Proportionality Balancing and Global Constitution-
nalism », art. cité, p. 160-161 : « Plus largement, dans tous les systèmes examinés, nous
avons constaté que la volonté d’une cour de se tourner vers le contrôle de proportionnalité a
produit des processus qui ont contribué à accroître radicalement le rôle du judiciaire à la
fois dans le pouvoir législatif et dans le développement constitutionnel ». Dans cet article,
le contrôle de proportionnalité est défini comme « une procédure de prise de décision et une
structure analytique que les juges emploient afin de régler les tensions entre deux valeurs
ou intérêts constitutionnellement revendiqués » (p. 74-75). Cette définition s’adapte parfai-
tement au contexte italien.

148
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

siste ce bouleversement : la Cour a donné la priorité à la valeur de la repré-

sentativité sur celle de la gouvernabilité.

2. Le choix de la représentativité sur la gouvernabilité

Tout, dans cet arrêt, pointe vers un maintien de la sphère discrétionnaire

du législateur ; mais malgré cette déclaration de principe, le législateur ita-
lien ne semble pas dans la pratique réellement libre de prendre en considéra-
tion « le système des partis politiques qu’il entend règlementer » (arrêt
no 35/2017, § 8). Dès lors qu’il le fit, en prévoyant de manière réaliste
qu’aucune liste ne serait en mesure d’obtenir 40 % des voix dans le panora-
ma politique italien actuel, il fut censuré. La situation politique réelle n’est
pas négligée totalement, puisque la Cour l’évoque pour permettre à deux des
mécanismes correctifs de la proportionnelle (seuils et prime majoritaire) de
coexister, la Cour affirmant qu’il
n’est manifestement pas irraisonnable que le législateur, en considération
du système politique des partis qu’il entend réglementer à travers les
règles électorales, ait recours dans le même temps et dans le cadre de sa
discrétionnalité, aux deux mécanismes129.
S’agit-il d’une incohérence de la part de la Cour de laisser d’une part un
espace de liberté au législateur dans la prise en compte de la réalité poli-
tique, et d’autre part de censurer le seul aspect qui permet de manière réa-
liste de pouvoir distribuer la prime majoritaire à une liste – et ce d’autant
plus que les coalitions sont exclues de la nouvelle loi électorale ? De ce
point de vue, la censure du deuxième tour peut apparaître ou bien comme
une annulation « largement marginale130 », insistant ainsi sur la validation
par la Cour de l’essentiel de la loi et donc l’exclusion de toute constitution-
nalisation du système proportionnel, ou alors au contraire comme
l’imposition par la Cour d’un système proportionnel intégral de facto, vu
l’absence d’une liste qui puisse aujourd’hui obtenir 40 % des voix expri-
mées en Italie131. C’est dans ces deux hypothèses d’interprétation de l’arrêt
radicalement différentes qu’on voit l’importance des enjeux de celui-ci.
La première interprétation, plus littérale, accepte la motivation du juge
affirmant que ce n’est pas le deuxième tour qui est en lui-même contraire à
la Constitution, mais « les modalités concrètes de l’attribution de la prime
[majoritaire] à travers le tour de ballottage » (arrêt 35/2017, § 9). Ou encore,
plus loin :
il est nécessaire de souligner que ce n’est pas le tour de ballottage entre
les listes en soi, considéré abstraitement, qui apparaît comme constitu-
tionnellement illégitime car radicalement incompatible avec les principes
constitutionnels évoqués. Sont en revanche contraires aux articles 1 ali-

129
Arrêt no 35/2017, § 6, nous soulignons.
130
A. MORRONE, « Dopo la decisione sull’Italicum : il maggioritario è salvo, e la
proporzionale non un obbligo costituzionale », art. cité, p. 1.
131
P. PASQUINO, « La Corte decide di decidere ma non coglie la natura del ballottaggio »,
art. cité, p. 4 : « La Cour […] ne pouvait pas ne pas savoir que ce Parlement est vraisem-
blablement incapable de se donner une lois électorale différente d’un système proportion-
nel ».

149
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

néa 2, 3 et 48 alinéa 2, de la Constitution les dispositions spécifiques de

la loi no 52 de 2015, pour la façon dont ils ont concrètement réglementé
un tel tour, par rapport à l’élection de la Chambre des Députés132.
Or une interprétation plus critique et sceptique est également possible :
la Cour a choisi de privilégier un certain système politique – fondé sur le
pluralisme politique et donc sur la représentativité – en dépit de sa volonté
affichée de ne pas prendre parti sur le système à adopter entre proportionnel
et majoritaire. Alors qu’on pouvait penser que la Cour, dans son souci de ne
pas s’immiscer dans le choix du régime politique au profit de la liberté du
législateur, n’aurait pas souhaité aller au bout de l’interprétation de sa
propre jurisprudence de 2014, elle semble le faire sur un autre aspect, celui
de l’exigence de représentativité. L’analogie faite par la Cour entre la loi
de 2005 et celle de 2015 ouvre une interprétation sceptique de la décision.
En 2014 (dans la décision sur la loi de 2005), l’amplification déraisonnable
des voix obtenues par la liste arrivée en tête était le reproche exprimé contre
l’attribution d’une prime majoritaire à la liste ou coalition arrivée en tête
sans prévoir aucun seuil minimum de suffrages obtenus pour y accéder. Or,
la nouvelle loi de 2015 se vit reprocher la même amplification déraison-
nable, en ce qu’elle prévoyait l’organisation d’un second tour afin
d’attribuer la prime majoritaire ; l’accès au second tour se faisait toujours
sans seuil, mais simplement en prenant les deux listes arrivées en tête.
Néanmoins, une différence existe entre les deux modalités d’attribution de
la prime, et de taille : la présence ou l’absence d’un vote des électeurs avant
de l’attribuer133. Le deuxième tour n’est pas une répétition du premier, parce
qu’il permet une délibération supplémentaire qui modifie parfois sensible-
ment le choix des électeurs134.
Par son choix de ne pas faire la différence entre la distorsion des voix
provoquée par l’attribution d’une prime majoritaire sans aucun seuil (loi de
2005) et cette même attribution mais à la suite d’un nouveau vote populaire
(loi de 2015), la Cour constitutionnelle a choisi de privilégier le pluralisme
de la représentation, qui est le propre des élections à un seul tour135, à la
gouvernabilité, qui aurait été garantie avec plus de réalisme par la solution
du deuxième tour trouvée par la loi no 52 de 2015.

132
Arrêt no 35/2017, § 9.2.
133
« Avec la loi Calderoli la prime était assignée à une minorité sans que le corps électoral
soit appelé à s’exprimer ultérieurement ; avec le ballottage prévu par la loi 52 censuré par
l’arrêt, la prime majoritaire aurait été assignée grâce à une consultation électorale ad hoc »
(P. PASQUINO, « La Corte decide di decidere ma non coglie la natura del ballottaggio »,
art. cité, p. 2).
134
Pour une analyse du rôle de l’offre électorale dans l’influence sur le choix des électeurs,
voir B. MANIN, Principes du gouvernement représentatif, Paris, Flammarion 2012,
p. 283 sq.
135
« Alors que le premier tour produit représentativité, le second produit gouvernabilité et
responsabilité claire de l’exécutif face au corps électoral » (P. PASQUINO, « La Corte decide
di decidere ma non coglie la natura del ballottaggio », art. cité, p. 3).

150
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

3. L’inconstitutionnalité de la démocratie majoritaire ?

Insister sur la discrétion du législateur à propos de la question électorale

n’empêcha pas la Cour de donner sa réponse à une question fondamentale :
la « démocratie majoritaire », qui « tend à concentrer le pouvoir politique
entre les mains de la majorité136 » est-elle conforme à la Constitution ita-
lienne ? Ou dans un autre sens, le principe proportionnel, visant à une large
représentation du pluralisme des partis politiques en Italie, est-il implicite-
ment inscrit dans l’esprit des Constituants de 1947 ?
Pour répondre à ces questions, la période suivant immédiatement la dé-
cision de la Cour no 35/2017 vit un débat se déclencher sur le fait de savoir
si la Cour avait « validé » ou « censuré » la nouvelle loi électorale. La ques-
tion n’était pas anodine et dépassait la réponse strictement juridique d’une
« censure partielle » de l’Italicum. On peut en effet interpréter cette décision
de deux manières opposées : soit comme une façon pour la Cour de
s’autolimiter en ne censurant que ce qui est « manifestement » déraison-
nable, soit comme une façon de réécrire la Constitution pour ce qui con-
cerne le régime politique à travers le système électoral. Au soutien de cette
dernière interprétation de la décision, il convient de lire attentivement la
partie finale de l’arrêt, où la Cour a inséré la question technique du mode de
scrutin dans le cadre du régime politique en vigueur : le régime parlemen-
taire. En effet, dans la perspective de la Cour, le système électoral pensé par
le législateur de 2015 aurait dû « nécessairement […] tenir compte de la
fonction et position constitutionnelle de la Chambre des députés, organe
fondamental de la forme démocratique de l’ordre juridique tout entier » (ar-
rêt no 35/2017, § 9.2). Et la Cour de qualifier le régime politique italien de
« forme de gouvernement parlementaire », en expliquant ce que cela im-
plique en termes de système électoral : « dans une forme de gouvernement
parlementaire, tout système électoral, même s’il doit favoriser la formation
d’un gouvernement stable, ne peut qu’être principalement destiné à assurer
la valeur constitutionnelle de la représentativité » (ibid., nous soulignons).
De cette manière, le juge, qui semblait avoir refusé de constitutionnaliser le
scrutin proportionnel, rappelle le caractère constitutionnellement établi du
régime parlementaire qui implique, bien que la gouvernabilité soit un « ob-
jectif constitutionnellement légitime » (arrêt no 35/2017, § 9.1), de lui préfé-
rer in fine la représentativité.
Une dernière question traitée par la Cour est importante pour com-
prendre l’apport créateur de cet arrêt dans la définition du régime parlemen-
taire mis en place par la Constitution : le sort réservé au bicaméralisme par-
fait qui, du fait de l’échec de la révision constitutionnelle, caractérise tou-
jours le régime parlementaire italien. Comme le soulignent les juges a qui-

136
Ph. LAVAUX, « La démocratie majoritaire. Conception et discussion d’un modèle po-
laire », Pouvoirs, Numéro spécial : « La démocratie majoritaire », 85, 1998, p. 7. Ce type
idéal de démocratie s’oppose dans le classement d’Arend Lijphart de la démocratie de con-
sensus, qui « s’efforce de partager, disperser, contenir et limiter le pouvoir par toutes sortes
de moyens » (A. LIJPHART, « Théorie et pratique de la loi de la majorité : la ténacité d’un
paradigme imparfait », Revue internationale des sciences sociales, août 1991, p. 515). Pour
l’application de ce concept à l’Italie des années 1993-1994, voir P. PASQUINO, « L’Italie
vers la démocratie majoritaire », art. cité, p. 63-73.

151
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

bus et les requérants, la loi électorale contestée ne prévoit de mode de scru-

tin que pour la Chambre des députés, provoquant de facto une différence
avec le mode de scrutin en vigueur pour le Sénat ; il rend ainsi possible si-
non probable la formation de deux majorités politiques distinctes à
l’intérieur du Parlement. Dès lors, la question est de savoir si une éventuelle
cohabitation à l’intérieur du Parlement doit être considérée comme contraire
à l’esprit de la Constitution. Un grief d’inconstitutionnalité est soulevé
contre cette absence d’homogénéité entre les deux systèmes électoraux,
mais rejeté par la Cour pour des raisons procédurales. Cependant, la ques-
tion reste et ce grief a donné à la Cour l’occasion de s’exprimer sur
l’opportunité, non pas politique, mais constitutionnelle d’éviter les blocages
qui seraient inévitables dans le cas – fort probable aussi du fait de la situa-
tion politique désormais tripartite et non bipolaire 137 – d’une absence
d’homogénéité politique entre les Chambres. Cette préoccupation était très
présente dans le débat public et fut mise en évidence également par le Chef
de l’État, qui considéra que le caractère divergent des lois électorales, majo-
ritaire pour la Chambre et entièrement proportionnel pour le Sénat, créait
une situation à « haut risque d’ingouvernabilité138 ». C’est la raison pour la-
quelle il fit le choix de ne pas appeler aux élections anticipées après les ré-
sultats négatifs du référendum de décembre 2016 et la démission qui s’en
suivit du Gouvernement de Matteo Renzi. Il était nécessaire, selon le Prési-
dent de la République, d’attendre d’avoir une loi électorale homogène pour
les deux Chambres. L’arrêt no 35/2017 rejoint la même réflexion, lorsque la
Cour affirme dans le tout dernier paragraphe (§ 15.2) que
Tout en maintenant ce qui vient d’être dit [l’inadmissibilité de la question
de constitutionnalité], cette Cour ne peut éviter de souligner que l’issue
du référendum (sur la base de l’article 138 de la Constitution) du 4 dé-
cembre 2016 a confirmé un système constitutionnel fondé sur la parité de
position et fonctions des deux Chambres électives.
Dans ce contexte, la Constitution, si elle n’impose pas au législateur
d’introduire, pour les deux branches du Parlement, des systèmes électo-
raux identiques, exige toutefois que, afin de ne pas compromettre le fonc-
tionnement correct de la forme de gouvernement parlementaire, les sys-
tèmes adoptés, même différents, ne fassent pas obstacles, à l’issue des
élections, à la formation de majorités parlementaires homogènes.
Certes cette affirmation pourrait s’interpréter comme étant un simple
« souhait » ou une remarque liminaire de la part de la Cour, et non une quel-
conque obligation imposée par la Constitution139. Une partie de la doctrine
explique en effet que la Cour souhaite par cet obiter dictum qu’il y ait une
simple majorité politique dans les deux Chambres, peu importe laquelle. On

137
Voir L. TRUCCO, « Sentenza Italicum : la Consulta tra detto, non considerato e lasciato
intendere », art. cité, p. 170.
138
Sergio Mattarella, Président de la République et ancien juge constitutionnel, s’exprime
sur la question du mode de scrutin non homogène entre les deux Chambres dans son dis-
cours de fin d’année, le 31 décembre 2016. Le texte intégral du discours se trouve en ligne :
http://www.repubblica.it/politica/2016/12/31/news/il_discorso_di_fine_anno_di_mattarella-
155192981/.
139
A. MORRONE, « Dopo la decisione sull’Italicum : il maggioritario è salvo, e la
proporzionale non un obbligo costituzionale », art. cité.

152
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

peut être d’accord avec le fait que rien dans la Constitution n’oblige le légi-
slateur à mettre en place un mode de scrutin identique dans les deux
Chambres, mais on peut aussi être plus critique à l’égard d’une interpréta-
tion trop simpliste de ce paragraphe. La Cour parle bien d’homogénéité
entre la Chambre des députés et le Sénat et l’écho du discours politique du
Président de la République est visible dans l’arrêt. C’est la gouvernabilité
qui est en jeu ; or, dans un système qui prévoit la responsabilité du gouver-
nement devant les deux Chambres parlementaires, un problème évident se
pose s’il est impossible de former un gouvernement qui n’exprime que l’une
des majorités parlementaires.
De cette manière, et malgré les invitations répétées au législateur à choi-
sir de manière libre et discrétionnaire le mode de scrutin le plus adapté et
opportun à la situation politique du pays, la Cour dessine clairement les
grands traits du système politique et institutionnel qui devrait être mis en
place en accord avec la Constitution ou, dans le silence de celle-ci, avec
l’esprit du régime mis en place par les Constituants. Et ce, en privilégiant la
représentativité dans certains aspects – censure du second tour – et la gou-
vernabilité dans d’autres – absence d’homogénéité entre les deux
Chambres140.
Il y a plus qu’une façon pour le juge constitutionnel d’intervenir dans
l’exercice du pouvoir constituant. La Cour constitutionnelle fédérale alle-
mande avait par exemple, dans une situation similaire, contraint le gouver-
nement fédéral à modifier la loi électorale dans un cadre constitutionnel
qu’elle avait elle-même tracé, en participant de ce fait au processus consti-
tuant141. Si on ne peut pas dire que la Cour constitutionnelle italienne se soit
directement immiscée dans l’exercice du pouvoir de révision formelle, parce
que sa décision est marquée par la volonté de laisser une indépendance to-
tale au pouvoir constituant dérivé ainsi qu’au législateur, son action n’est
pas pour autant dénuée de toute intervention dans la « fabrication de la cons-
titution142 ». Le caractère matériellement constitutionnel des lois électorales
en Italie étant avéré, en imposant sa vision du « bon » régime politique – du

140
Cette invitation a été recueillie par le Gouvernement actuellement en place, qui a initié
les négociations pour adopter une nouvelle loi électorale qui fixe les règles pour les deux
Chambres du Parlement, sur le modèle allemand. Alors que l’accord semblait atteint entre
les principales forces politiques du pays, celui-ci a échoué sur un amendement mineur
le 8 juin 2017 lors du vote à la Chambre des députés. Le projet de loi est de nouveau à
l’examen de la Commission Affaires constitutionnelles de la Chambre basse, mais il est as-
sez improbable, au jour où l’auteur de ces lignes écrit, qu’un nouvel accord soit atteint sans
le Mouvement 5 étoiles avant les prochaines élections.
141
A. FOURMONT, « Le problème de la loi électorale en Allemagne. Réflexions sur la déci-
sion de la Cour constitutionnelle fédérale du 25 juillet 2012 », Jus Politicum, 9, 2013, p. 39.
142
O. CAYLA, « L’obscure théorie du pouvoir constituant originaire ou l’illusion d’une
identité souveraine inaltérable », in D. DE BÉCHILLON, P. BRUNET, V. CHAMPEIL-
DESPLATS (dir.), L’architecture du droit : mélanges en l’honneur de Michel Troper, Paris,
Economica, 2006. Cette fabrication n’apparaît selon l’auteur « que dans le second temps de
la lecture du texte, effectuée par les divers corps constitués qui ont à l’appliquer : les or-
ganes législatifs, exécutifs et juridictionnels qui l’interprètent. C’est à cette occasion seule-
ment que la signification juridique de la parole constituante éclorait » (p. 259).

153
 L’intervention du juge constitutionnel dans l’exercice du pouvoir constituant – E. Bottini

régime politique « raisonnable » –, la Cour a son mot à dire sur le contenu

de la Constitution au sens matériel.

Eleonora Bottini
Eleonora Bottini est maître de conférences à l’École de droit de la Sor-
bonne (Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne,
UMR 8103). Elle est l’auteur d’une thèse portant sur la sanction constitu-
tionnelle comme argument doctrinal (Paris, Dalloz, 2016).

154
 Jacky Hummel
LA DOCTRINE METTERNICHIENNE ET LE CONTRÔLE CONFÉDÉRAL
DES RÉVISIONS CONSTITUTIONNELLES
SUR L’USAGE POLITIQUE D’UNE FICTION CONSTITUTIONNELLE

A
près le Congrès de Vienne, dans un moment historique où
l’Autriche domine le cours de l’histoire allemande, les autorités
politiques conservatrices se montrent soucieuses de sauvegarder
les lignes de faîte de l’ordre constitutionnel confédéral. S’efforçant, au sein
de la Confédération germanique (1815-1866), de préserver les formes cons-
titutionnelles établies des aléas politiques, elles imposent ainsi un encadre-
ment juridique des révisions constitutionnelles. Ces dernières apparaissent,
en effet, au sein des États confédérés, comme des procédures susceptibles de
mettre à l’épreuve des équilibres politiques et institutionnels fragiles, c’est-
à-dire de faire violence aux présupposés mêmes de l’ordre confédéral.
L’exercice du pouvoir de révision est de nature à fragiliser la continuité ju-
ridique des régimes constitutionnels et à porter à incandescence la question
de la contradiction, inhérente à toute monarchie constitutionnelle, entre deux
principes antithétiques de légitimité (la concurrence des principes monar-
chique et démocratique trouve dans la maîtrise partagée du pouvoir de révi-
sion un de ses points de tension les plus aigus).
Alors que les débats du Congrès de Vienne n’ont porté que sur la nature
extérieure du concept de souveraineté (la question des rapports à établir
entre ordres confédérés et ordre confédéral), l’élaboration des Constitutions
représentatives de l’Allemagne du Sud (1818-1819) a eu pour effet de
rendre tout son sens à la question de la nature interne de la souveraineté
(celle de l’articulation domestique du pouvoir entre les Princes particuliers
et les représentations populaires). Au regard de cette interrogation, les
thèses royalistes, selon lesquelles le recours au principe monarchique per-
met de résoudre toutes les dissensions interprétatives, semblent davantage
relever d’une profession de foi conservatrice que de l’observation objective
de la réalité historique. Celle-ci est, en effet, marquée par le souci de lier,
dans l’exercice des fonctions étatiques essentielles, le pouvoir monarchique
à l’assentiment des assemblées représentatives : ainsi, en cas de révision
d’une constitution, si un veto du roi entrave l’initiative parlementaire, un ve-
to des états paralyse, à l’inverse, l’initiative monarchique.
Chargé de veiller tout à la fois à l’élaboration de formes constitution-
nelles nouvelles au sein des États confédérés et au maintien de l’ordre mo-
narchique, le pouvoir confédéral se trouve astreint à un « devoir de conser-
vation1 ». À cet égard, les controverses constitutionnelles dont sont alors le
théâtre le royaume de Hanovre et les Duchés du Nord de l’Elbe portent le
témoignage de l’acuité avec laquelle les acteurs appréhendent la question de
la révision des constitutions particulières. Conférant à la Confédération un

1
L. LE FUR, État fédéral et Confédération d’États, Paris, Marchal et Billard, 1896, p. 103.

155
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

office de garde du statu quo constitutionnel, l’article 56 de l’Acte final du

Congrès de Vienne de 1820 dispose que « les constitutions par états
[landständische], qui sont reconnues comme étant en vigueur, ne peuvent
être révisées que selon une procédure constitutionnelle [auf verfas-
sungsmässigem Wege]2 ». Au sein de chaque État confédéré, toute modifica-
tion de la constitution procédant d’un coup d’État ou d’une révolution se
trouve donc interdite par le droit confédéral. En exigeant ainsi un usage pa-
cifié du changement constitutionnel, les termes de cet article font de la pré-
servation des ordres constitutionnels fédérés une obligation de droit confé-
déral qui pèse aussi bien sur les souverains particuliers que sur la Diète
germanique. Cette exigence d’encadrement consacre un droit d’intervention
de la Diète de Francfort dans les conflits opposant, au sein d’un État particu-
lier, le gouvernement monarchique aux assemblées représentatives : les con-
flits constitutionnels peuvent ainsi être résolus par la voie d’une médiation
confédérale ou par celle d’un Tribunal arbitral3.
Écartant par là le principe d’immutabilité des ordres constitutionnels
établis, certaines constitutions confédérées prennent soin de définir explici-
tement les modalités du pouvoir de révision et en reconnaissent un exercice
partagé. Comme l’observe Carré de Malberg4,
les Chambres allemandes détenaient […] une partie de la puissance cons-
tituante elle-même, puisque, dans les États allemands, les lois de révision
ne pouvaient recevoir la sanction royale qu’après avoir été adoptées par

2
On trouve le texte de l’Acte final du Congrès de Vienne du 15 mai 1820 (Wiener Schluss-
Akte) dans W. ALTMANN (dir.), Ausgewählte Urkunden zur deutschen Verfassungsge-
schichte seit 1806, I : 1806-1866, Berlin, R. Gaertner, 1898, p. 73-86. Voir aussi
E.R. HUBER (dir.), Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, vol. I : Deutsche Ver-
fassungsdokumente 1803-1850, 3e éd., Stuttgart, W. Kohlhammer, 1978, document no 30,
p. 88.
3
Faisant de la Diète de Francfort l’arbitre des conflits constitutionnels internes à un État
membre, la médiation confédérale n’est possible que si l’État confédéré considéré a souhai-
té placer sa constitution sous la « garantie » de la Confédération et qu’il existe un accord
entre le prince et l’assemblée d’états pour porter un tel litige au niveau confédéral. En outre,
suite à un Congrès ministériel réuni à Vienne en 1834, une résolution de l’Assemblée fédé-
rale, en date du 30 octobre 1834, établit un Tribunal fédéral arbitral (Bundesschiedsgericht)
afin de juger des différends qui pourraient s’élever entre un gouvernement et ses chambres,
soit sur l’interprétation de la constitution, soit sur les limites de la coopération accordée aux
états quant à l’exercice de certains droits du souverain. En donnant leur adhésion à
l’institution d’un tel Tribunal, les princes constitutionnels se sont volontairement mis dans
la dépendance des deux grandes puissances que sont l’Autriche et la Prusse, lesquelles,
n’ayant pas d’assemblées représentatives, sont juges sans être parties. Ne pouvant être saisi
qu’à la faveur d’un accord entre les parties en litige, le Tribunal fédéral arbitral est composé
de trente-quatre membres, nommés tous les trois ans par les dix-sept voix de l’assemblée
ordinaire de la Diète. Sur les fonctions de justice constitutionnelle dans le système de la
monarchie constitutionnelle allemande, voir O. JOUANJAN, « Aperçu d’une histoire des
fonctions de justice constitutionnelle en Allemagne (1815-1933) », in C. GREWE,
O. JOUANJAN, E. MAULIN et P. WACHSMANN (dir.), La notion de « justice constitution-
nelle », Paris, Dalloz, 2005, p. 18-32 ; A. LE DIVELLEC, « Les prémices de la justice consti-
tutionnelle en Allemagne avant 1945 », in D. CHAGNOLLAUD (dir.), Aux origines du con-
trôle de constitutionnalité XVIIIe-XXe siècle, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2002, p. 118-
126.
4
Contribution à la Théorie générale de l’État, t. II, Paris, Sirey, 1922, réimpression Paris,
CNRS, 1962, p. 182, note 16.

156
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

les assemblées législatives.

Toutefois, par-delà ce dualisme imposé par la réalité historique, les autorités
politiques confédérales s’appliquent à garantir l’intangibilité des principes
fondateurs sur lesquels reposent les divers ordres constitutionnels établis, au
premier chef desquels celui de l’unité du pouvoir d’État dans la personne du
roi. Pour ce faire, elles sont à même de sanctionner, pour violation du droit
confédéral, toute transgression des limitations, formelles ou matérielles, du
pouvoir de révision constitutionnelle (I). Par ce contrôle confédéral du res-
pect des formes procédurales de l’exercice du pouvoir de révision, la poli-
tique constitutionnelle des États confédérés se trouve, en quelque sorte, pla-
cée sous la surveillance des autorités politiques siégeant à Francfort qui sont
les gardiennes aussi bien de la légalité constitutionnelle que du maintien de
l’ordre public confédéral. En effet, par-delà l’appréciation des actes consti-
tutionnels, les autorités interprétatives du droit confédéral utilisent le prin-
cipe monarchique, principe de garantie de l’existence et de la cohésion de
l’ordre monarchique, comme un instrument non pas tant de résolution des
conflits que de déguisement de la réalité politique (II). Dans le cadre histo-
rique d’une monarchie limitée où le monarque n’est plus maître de l’ordre
constitutionnel, ce principe, devenu une « simple fiction, sans nul rapport
avec la réalité5 », permet de soutenir une garde confédérale, incertaine et si-
nueuse, des révisions constitutionnelles6. Semblant dicter le cours à venir de
l’histoire politique, l’article 56 de l’Acte additionnel de 1820 condamne tout
recours à l’état d’exception (que ce soit celui d’une révolution ou d’un coup
d’État) et reconnaît dans les procédures de la révision constitutionnelle la
voie royale des futures inflexions de l’histoire constitutionnelle. Les inter-
prétations de cet article 56 vont toutefois révéler toute l’ambiguïté de
l’encadrement confédéral de la politique constitutionnelle : en effet, dans les
situations où la révision constitutionnelle n’est elle-même que la forme dé-
guisée d’un acte d’autorité et d’une rupture arbitraire de l’ordre constitu-
tionnel établi, son inconstitutionnalité ne fait l’objet d’aucune condamnation
de la part des autorités confédérales.

5
G. JELLINEK, L’État moderne et son droit, Deuxième partie : Théorie juridique de l’État,
trad. G. Fardis, Paris, M. Giard & É. Brière, 1913, réimpression Paris, Éditions Panthéon-
Assas, 2005, p. 413.
6
Selon G. JELLINEK, op. cit., p. 412-413 : « à côté du système si développé de la monarchie
constitutionnelle moderne, la doctrine qui réunit dans le monarque tous les droits du pou-
voir étatique ne représente plus une connaissance réaliste, c’est une simple fiction, sans nul
rapport avec la réalité. Une grande et importante fraction des fonctions étatiques est tout à
fait soustraite à la volonté du monarque ». Selon R. OESCHEY, « Montesquieu und die Ver-
fassungen des deutschen Frühkonstitutionalismus », Zeitschrift für die gesamte Staatswis-
senschaft, 104, 1944, p. 387, le principe monarchique n’est pas « une forme juridique, mais
une revendication politique ».

157
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

I. L’ENCADREMENT DE LA POLITIQUE CONSTITUTIONNELLE :

L’EXPRESSION JURIDIQUE DU PRINCIPE D’ÉQUILIBRE METTERNICHIEN

A. Face aux révisions, un devoir de conservation attribué à la Confédéra-

tion

Si la question des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles a pu

trouver, au sein de la Confédération germanique, ses plus célèbres expres-
sions historiques dans les conflits constitutionnels hanovriens de 1837
et 1855, elle a également été au cœur d’autres litiges constitutionnels. Les
autorités confédérales ont, ainsi, été invitées à exercer leur devoir de con-
servation des ordres politiques établis au sein des Duchés de Holstein (1822)
et de Brunswick (1827-1830).

L’affaire du Duché de Holstein en 1822

Déposant, le 4 décembre 1822, une réclamation auprès des autorités

confédérales, les membres de la noblesse et du clergé du Duché de Holstein,
conseillés par Friedrich Christoph Dahlmann, souhaitent obtenir, par
l’entremise d’une médiation confédérale, le rétablissement de leurs anciens
états et l’exercice des droits historiques y afférents. Dans un moment de
suspension de la continuité constitutionnelle (le Duché de Holstein étant
alors dépourvu de constitution7), ils appellent de leurs vœux le rétablisse-
ment de leur ordre constitutionnel et de leurs franchises, plus précisément la
restitution des états traditionnels, et cela sur le fondement de l’ancien droit
des privilèges du pays de 1460 que Frédéric VI, bien qu’il ait juré de le res-
pecter en montant sur le trône du Danemark en 1808, n’est pas disposé à re-
connaître, de peur de devoir abandonner une semblable concession aux Da-
nois eux-mêmes8. À la faveur d’une crise politique qui voit les couvents sé-
cularisés et les grands propriétaires fonciers du Duché refuser de payer
l’impôt qu’ils jugent illégalement ordonnancé (en effet, le droit public du
Duché s’étant effacé devant l’affirmation de la monarchie danoise, le pays
est accablé d’impôts non consentis), la députation, soucieuse de rappeler son
pouvoir d’imposition et craignant d’être sacrifiée aux intérêts danois, décide
de présenter ses griefs devant la Diète germanique. Par leur plainte, les re-
quérants réclament, contre les prétentions du roi de Danemark Frédéric VI,
désireux, selon eux, de supprimer les droits de la noblesse des Duchés du
Schleswig et du Holstein, l’exécution du célèbre article 13 de l’Acte fédéral

7
En 1806, lors de l’effondrement du Saint-Empire romain germanique, le roi de Danemark
réunit le Duché de Holstein au royaume de Danemark et abolit la Constitution d’états qui y
avait été, jusqu’alors, en vigueur. L’Acte confédéral de 1815 accorde au roi de Danemark, à
titre personnel, les duchés du Schleswig et de Holstein-Lauenburg, mais seul le Holstein est
membre de la Confédération germanique.
8
Les Lettres patentes publiées par Chrétien Ier d’Oldenbourg, roi de Danemark, de Suède et
de Norvège, les 6 mars et 5 avril 1460, sont relatives à la séparation et à l’indépendance des
Duchés de Schleswig et de Holstein. La première de ces Lettres patentes a reçu le titre de
« privilèges du pays ».

158
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

de 18159. De plus, étayant leur argumentaire par un rappel des termes de

l’article 56 de l’Acte final du Congrès de Vienne selon lesquels les constitu-
tions existantes « ne peuvent être modifiées que par des formes constitu-
tionnelles », ils exigent que la Confédération protège l’ancienne Constitu-
tion du Duché (la Lettre patente de 1460 ayant le titre de Privilèges du pays)
contre une révision unilatérale décidée par le roi de Danemark en tant que
monarque souverain du Holstein. À rebours d’une telle révision constitu-
tionnelle qui leur apparaît être entachée d’inconstitutionnalité au regard de
l’Acte constitutionnel de 1820, les requérants cherchent à convaincre les
membres de la Diète germanique du fait que l’ancien ordre constitutionnel
de 1460 ne pouvait être valablement révisé que dans le respect des voies
constitutionnelles.
Exigée par les requérants, la protection confédérale de l’ordre constitu-
tionnel du Duché commande de satisfaire une condition juridique explicite-
ment formulée dans l’article 56 de l’Acte additionnel : il importe, en effet,
que la constitution à protéger soit réellement établie, c’est-à-dire qu’elle ait
une validité reconnue (« in anerkannter Wirksamkeit »). Pour que cette con-
dition puisse être réunie, il ne suffit pas que la constitution considérée ait été
antérieurement élaborée « conformément au droit » ni qu’elle n’ait pas été
abrogée explicitement et dans le respect du droit. L’exigence d’une « validi-
té reconnue » commande également qu’elle ait fait l’objet d’une application
effective ou qu’elle ait reçu récemment une validité juridique. Aux yeux des
requérants, dans la mesure où la Constitution du Schleswig-Holstein se
trouve, au moment du litige de 1822, officiellement reconnue, elle doit être
protégée dans toute son étendue par la Confédération. Quant à son applica-
tion effective, l’évolution historique avait été la suivante : dans les deux Du-
chés du Nord de l’Elbe, si les princes avaient, depuis longtemps, rendu
l’ancien ordre constitutionnel hors d’usage (ainsi, ni la diète provinciale ni
l’assemblée nobiliaire n’avait été réunie depuis le début du XVIIIe siècle), ils
ne l’avaient cependant jamais abrogé. Pouvait-on dire alors d’une telle
Constitution (ayant pris la forme des Lettres patentes publiées en 1460)
qu’elle avait encore une « validité reconnue » ? Les requérants font valoir, à
cet égard, qu’une constitution conserve sa validité jusqu’à ce qu’elle soit ju-
ridiquement abrogée (le non-usage durable ne lui retire donc pas sa validité
qui peut, de ce fait, être « reconnue »). Sur ce point, aucun représentant des
États confédérés siégeant au sein de l’Assemblée fédérale (Bundesver-
sammlung) ne conteste l’existence légale de la Constitution schleswig-
holsteinoise établie depuis le XVe siècle (dans un rapport rédigé au soutien
de cette interprétation, il est rappelé qu’après que le Holstein ait été procla-
mé en 1806, au moment de la dissolution du Saint-Empire, comme faisant

9
Lors du Congrès de Vienne, les principes destinés à être communs à toutes les Constitu-
tions allemandes sont longuement débattus jusqu’à ce que les protagonistes du Congrès,
pressés par l’urgence des circonstances compliquées par l’épisode des Cent-Jours, se con-
tentent de décider, par l’article 13 de l’Acte fédéral du 8 juin 1815, qu’« il y aurait un ré-
gime d’assemblées par états dans tous les pays de la Confédération [in allen Bundesstaaten
wird eine landständische Verfassung stattfinden] ». Du fait de la polysémie équivoque de la
locution « landständische Verfassung » (s’agit-il d’une constitution dotée d’assemblées
d’états ou d’une constitution représentative ?), la question constitutionnelle posée aux États
confédérés n’est pas tant de savoir s’il faut réellement appliquer cet article 13 que de
s’interroger sur la forme de constitution qu’il exige.

159
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

partie intégrante de la monarchie danoise, le roi de Danemark avait donné

aux prélats et à l’ordre équestre des deux Duchés du Nord de l’Elbe
l’assurance formelle qu’il était disposé à confirmer séparément leurs anciens
droits). Toutefois, l’Assemblée fédérale va défendre la thèse selon laquelle
l’expression « validité reconnue » ne se réfère qu’à une possession de facto
et non pas à une possession de jure. Elle se déclare ainsi incompétente et re-
nonce à se prononcer sur la réclamation constitutionnelle fondée sur
l’article 56 de l’Acte additionnel. Comme l’écrit G.-G. Gervinus10, au sein
de la Diète de Francfort, « la lâche pusillanimité » qui porte les plénipoten-
tiaires fédéraux « à se cacher d’eux-mêmes et à se réfugier derrière des
faux-fuyants » les conduit à opérer une distinction entre, d’une part,
l’existence légale de la Constitution au sein du Duché de Holstein, existence
dont personne n’est en droit de douter, et, d’autre part, son existence effec-
tive qui n’est pas constatée. Ainsi, en juillet 1823, et avant un rejet définitif
de la plainte en date du 27 novembre 1823, la majorité des membres de la
Diète francfortoise se contente de rappeler que le roi de Danemark avait
promis à ses sujets du Holstein l’élaboration d’une constitution représenta-
tive. Tout en promettant de déployer ses bons offices auprès de ce dernier et
tout en précisant qu’elle se tient garante de la fidélité de Frédéric VI à sa
promesse, la Diète confédérale se déclare incompétente sur le fond même de
la question et exhorte les requérants à attendre, avec une pleine confiance, la
constitution promise. L’équivoque n’étant pas levée, le Duché de Holstein
demeure sans états et sans constitution.

Le litige du Duché de Brunswick (1827-1830)

Une autre plainte constitutionnelle, adressée par les états du Duché de

Brunswick sur le même fondement de l’article 56 de l’Acte final du Congrès
de Vienne, va connaître une fortune plus favorable. Le contexte historique
dans lequel cette requête est déposée peut être succinctement rappelé : par
une ordonnance monarchique du 10 mai 1827, le duc Charles de Brunswick
déclare invalide la Constitution du 25 avril 1820 adoptée, durant sa minori-
té, par la régence11. Estimant que ce texte constitutionnel a limité, de ma-
nière non conforme au droit confédéral, ses droits historiques de souveraine-
té, il réclame de son tuteur, le roi du Royaume-Uni et de Hanovre
George IV, la restitution de ses droits de souveraineté. Selon lui, durant la
période de la régence, lorsqu’ils ont vu se rapprocher le temps de sa future
majorité, George IV et ses légistes ont décidé d’abandonner l’avenir poli-
tique du Duché au pouvoir discrétionnaire d’une aristocratie délestée de tout
contrepoids. L’adoption de la Constitution du 25 avril 1820 a donc fait

10
Histoire du XIXe siècle depuis les traités de Vienne, traduit de l’allemand par J.-
F. Minssen, vol. XVI, Paris, A. Lacroix, Verboeckhoven & Cie, 1867, p. 179.
11
Charles II de Brunswick, rétabli dans ses possessions héréditaires par le Congrès de
Vienne, hérite du Duché en 1815 à la mort de son père, Frédéric-Guillaume de Brunswick-
Wolfenbüttel. Du fait de sa minorité, la régence est confiée au Prince de Hanovre, futur
George IV du Royaume-Uni. Charles est le petit-fils du duc Charles-Guillaume-Ferdinand
(auprès duquel se trouve, à partir de 1788 et au moment où éclate la Révolution française,
le jeune Benjamin Constant qui occupe alors, au sein de la Cour de Brunswick, la fonction
de gentilhomme de la Chambre (Kammerjunker)).

160
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

naître la question constitutionnelle suivante : en tant que tuteur, le roi de

Hanovre pouvait-il, au moment où la tutelle allait s’achever, réviser légale-
ment les lois fondamentales du Duché de Brunswick ? Parallèlement à ce li-
tige opposant le duc Charles au roi de Hanovre, une autre question constitu-
tionnelle se trouve soumise à l’appréciation de l’Assemblée fédérale : en ef-
fet, la noblesse du Duché souhaite, quant à elle, engager une action pour dé-
fendre la Constitution de 1820 qui, loin de restreindre les privilèges dont
elle jouissait jadis, les avait considérablement étendus. Ainsi, par un vote
unanime, les députés de Brunswick prennent la résolution de déposer,
le 21 mai 1829, une requête constitutionnelle auprès de la Diète germanique
afin qu’elle déclare juridiquement obligatoire l’ordre représentatif établi
en 1820 et qu’elle se charge de le garantir.
Au sein de la Diète germanique, les représentants autrichiens contestent
aux députés brunswickois le droit de porter plainte. Leur fidélité à la poli-
tique metternichienne les incline à accueillir défavorablement toute réclama-
tion formulée par les membres d’une assemblée représentative. Toutefois,
invitée à protéger une Constitution qui se trouve alors en plein exercice (et
dont le texte a été déposé aux archives fédérales), la Diète va considérer que
le régime représentatif des états provinciaux, tel qu’il est établi dans les
formes définies dans la Constitution de 1820, ne peut être modifié que dans
le respect des voies constitutionnelles. S’appuyant sur le principe selon le-
quel toute révision doit recevoir le consentement des assemblées représenta-
tives, elle se montre disposée à faire usage de la garantie confédérale contre
la révision, jugée inconstitutionnelle, d’une constitution monarchique fédé-
rée. Ainsi, après que l’Assemblée fédérale l’a menacé de faire usage de la
procédure de l’exécution fédérale, le duc Charles, sommé par la Sainte-
Alliance des rois de se soumettre aux volontés de George IV, est contraint
de retirer, le 22 avril 1830, son ordonnance d’abrogation de mai 1827. Ce
faisant, il reconnaît la Constitution du 25 avril 1820 comme rétablie12.
Les solutions qu’apporte la Diète francfortoise aux litiges constitution-
nels ayant lieu au sein des Duchés de Holstein et de Brunswick procèdent
d’interprétations de l’Acte fédéral de 1815 et de l’Acte constitutionnel
de 1820 qui ne sont pas dépourvues d’équivoques. D’une part, en se faisant
l’arbitre de conflits constitutionnels internes aux États particuliers, la Diète
de Francfort se trouve engagée dans un exercice éminemment délicat qui est
celui de l’interprétation d’une constitution fédérée. Comme l’observe
A. Le Divellec13, dans le cadre politique très fragile de la monarchie consti-
tutionnelle allemande, « les controverses relatives à l’interprétation du texte
constitutionnel ne pouvaient jamais véritablement être secondaires mais ré-
vélaient presque toujours que la constitution elle-même était en péril ».
D’autre part, si la procédure de garantie fédérale définie par l’article 56 de

12
Sur cette controverse constitutionnelle du Duché de Brunswick, voir E.R. HUBER, Deut-
sche Verfassungsgeschichte seit 1789, vol. II, 3e éd., Stuttgart, Berlin, W. Kohlhammer,
1988, p. 46-60.
13
« Des conflits constitutionnels dans un “État constitutionnel” : le mécanisme des “litiges
entre organes” devant la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne », in J. HUMMEL, Les
conflits constitutionnels. Le droit constitutionnel à l’épreuve de l’histoire et du politique,
Rennes, PUR, 2010, p. 102.

161
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

l’Acte additionnel semble, malgré les termes assez vagues de cette dernière
disposition, propre à protéger les ordres constitutionnels particuliers contre
tout empiètement arbitraire de la part des autorités confédérales, les prin-
cipes énoncés dans les articles suivants de l’Acte final du Congrès de
Vienne (à savoir les articles 57 et 58) ont, au contraire, pour objet de cir-
conscrire étroitement les compétences constitutionnelles reconnues aux as-
semblées représentatives14. Ainsi, l’interprétation dont elle va faire l’objet
confère à la procédure de garantie fédérale la charge non de protéger une
constitution représentative de toute révision inconstitutionnelle, mais de
mettre à l’abri de tout changement la forme traditionnelle des constitutions
par états. Les conflits constitutionnels hanovriens témoignent à l’envi d’une
telle interprétation confédérale.

B. L’ordre public metternichien et le respect des procédures constitution-

nelles : le conflit constitutionnel hanovrien de 1837

En juin 1837, après la mort de Guillaume IV, roi de Grande-Bretagne et

de Hanovre, la jeune reine Victoria, héritière du trône d’Angleterre, n’étant
pas en droit d’hériter du trône de Hanovre de par les règles de dévolution de
la Couronne hanovrienne qui en excluent les femmes, l’Union personnelle
établie depuis 1714 entre les Couronnes d’Angleterre et de Hanovre est dis-
soute. L’oncle le plus âgé de la jeune reine, le duc de Cumberland Ernest-
Auguste, devient roi de Hanovre. Ce dernier, leader conservateur du parti
tory, se refuse à prêter serment à la Constitution libérale établie en 1833 (la
Charte hanovrienne du 26 septembre 1833) et à s’engager publiquement à la
maintenir comme elle lui en faisait le devoir. Il fait savoir, le 5 juillet 1837,
que les dispositions de cette Constitution (dont certaines établissent une res-
ponsabilité ministérielle et une représentation bicamérale) n’offrent aucune
garantie suffisante du bonheur de ses sujets et ne possèdent pas, à son en-
droit, de caractère « obligatoire ». Selon sa propre lecture des termes de
l’article 13 de l’Acte fédéral de 1815, l’élaboration d’une constitution repré-
sentative ne saurait en rien constituer une prescription de la législation fédé-
rale. Il déclare ainsi, par un Édit du 7 juillet 1837, « n’être lié ni formelle-
ment ni matériellement par la Constitution en vigueur » et se réserver

14
Alors que l’article 57 de l’Acte additionnel de 1820 énonce, comme nous le verrons in-
fra, les termes du principe monarchique, l’article 58 précise, quant à lui, que les princes
souverains de la Confédération ne peuvent être arrêtés ou restreints par aucune constitution
dans l’accomplissement de leurs obligations fédérales. L’obscurité calculée de ces articles
laisse le champ libre à toutes les interprétations restrictives des garanties accordées à la re-
présentation populaire et subordonne les assemblées représentatives tant à l’égard des gou-
vernements monarchiques qu’à l’égard de la Diète. À la Conférence de Karlsbad de 1819,
Metternich adresse à l’Assemblée fédérale un rapport pour l’enjoindre à imposer une inter-
prétation authentique (à savoir non libérale) de l’article 13 de l’Acte fédéral de 1815 qui
emporte une obligation de retrait des constitutions représentatives déjà établies. Si un tel
vœu rencontre le soutien de la majorité des plénipotentiaires, le ministre des Affaires étran-
gères wurtembergeois, le comte Wintzingerode, fait cependant échouer cette proposition en
observant qu’il est impossible de réviser rétrospectivement l’Acte fédéral, après que de
nombreux gouvernements allemands ont déjà reconnu solennellement l’obligation qui leur
avait été faite dans l’article 13 d’élaborer des assemblées représentatives (sur le modèle
constitutionnel anglais ou français).

162
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

« l’examen attentif de la question de sa révision ». Prenant appui sur un rap-

port du publiciste Justus Christoph Leist affirmant l’illégalité de certaines
dispositions de la Charte libérale de septembre 1833, Ernest-Auguste pro-
er
clame, par un Édit en date du 1 novembre 183715, l’invalidité de cette der-
nière.
Pour étayer cette invalidité, l’Édit royal précise que ce texte constitu-
tionnel n’a pas été établi sous la forme d’une convention entre le gouverne-
ment monarchique et les états (« nous ne pouvons considérer la Charte de
septembre 1833 comme une loi obligatoire à notre égard attendu qu’elle a
été discutée et votée d’une manière absolument illégale »). Au soutien de
cette affirmation, le monarque prend soin de rappeler que ce texte avait fait
l’objet d’une promulgation attestant de modifications qui n’avaient pas été
préalablement communiquées aux états et, de ce fait, agréées par ces der-
niers. En effet, lorsque l’Assemblée générale des états sollicita, par une
lettre adressée au ministère de cabinet du 30 avril 1831, l’établissement
d’une constitution, elle posa en principe le fait qu’une œuvre aussi impor-
tante ne pouvait être que le résultat de la plus étroite coopération entre le roi
et les états (le gouvernement ayant accepté ce principe, l’acte constitutionnel
à établir ne pouvait avoir la forme d’un octroi, mais devait épouser celle
d’une convention). Or, selon l’argumentaire déployé dans l’Édit royal, dans
la mesure où certains articles du texte avaient été, in fine, et à la faveur de
notables amendements du texte initialement adopté par l’assemblée, intro-
duits par le gouvernement sans qu’ils aient fait l’objet d’un accord de la part
des députés, la procédure constituante alors retenue par Guillaume IV avait
été, en raison de cette dérogation à la procédure contractuelle exigée, enta-
chée d’une violation de l’article 56 de l’Acte final du Congrès de Vienne
(dont les termes, rappelons-le, indiquent que les chartes adoptées ne peu-
vent, à l’avenir, être soumises à aucun changement sans la coopération im-
médiate des états)16. Tout en considérant que cette violation de l’article 56
est de nature à relever tous les fonctionnaires de leur serment à la Charte de
septembre 1833, l’ordonnance monarchique affirme également que cette
dernière contient plusieurs dispositions qui sont de nature à blesser les droits
d’agnation du Prince et à porter une atteinte grave à ses droits souverains.
En conséquence, élaborée inconstitutionnellement, cette Charte doit, en ver-
tu des principes fondamentaux du droit public confédéral, être abrogée. De
ce fait, l’ancienne Constitution de type corporatif, octroyée par un Édit
du 5 janvier 1819 par le prince-régent d’Angleterre au nom de George III, se
trouve remise en vigueur (et, par conséquent, placée sous la garantie confé-
dérale de l’article 56 de l’Acte additionnel).
La décision du roi Ernest-Auguste d’abroger unilatéralement le texte
constitutionnel hanovrien alors en vigueur constitue assurément un véritable
« coup d’État ». En effet, la procédure de substitution d’une nouvelle Cons-
titution à l’ordre constitutionnel abrogé paraît entachée d’illégalité en ce que

15
Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte…, op. cit., document no 61.
16
Cet argument défendu dans l’Édit royal d’abrogation pouvait être aisément réfuté en rap-
pelant que les chambres avaient, en 1833, simplement sanctionné, par une acceptation im-
plicite, les corrections apportées par le roi à la première mouture du projet constitutionnel,
accord tacite qui n’avait pas dérogé à la forme contractuelle de la procédure de révision.

163
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

la Charte hanovrienne de septembre 1833 imposait au monarque l’obligation

d’obtenir le consentement de l’assemblée représentative pour pouvoir pro-
céder ainsi à l’abrogation de ses dispositions. L’abrogation d’office de cette
Constitution valide peut, à l’évidence, être interprétée comme un acte du
pouvoir de révision qui fait violence aux termes de l’article 56 de l’Acte ad-
ditionnel17.
Ainsi considéré comme une violation du droit confédéral – y compris
par la Prusse et l’Autriche qui n’approuvent pas une démarche dont le sta-
tu quo confédéral peut avoir à souffrir –, cet acte soulève l’indignation de
l’opinion publique libérale et suscite l’opposition des principaux États cons-
titutionnels du Centre et du Sud de l’Allemagne. Jugée à l’aune de la doc-
trine positiviste aujourd’hui dominante, une telle abrogation d’office peut
être qualifiée de « révolution », en faisant par là usage du terme par lequel
Hans Kelsen définit toute révision d’une constitution qui s’opère en dehors
de la procédure qu’elle a fixée à cet effet (c’est-à-dire dans les situations
historiques où une constitution en vigueur se trouve révisée ou entièrement
remplacée par une nouvelle constitution selon des modalités différentes de
celles prescrites par ses propres dispositions18). En effet, si le pouvoir de ré-
vision voit ses modalités d’exercice déterminées par certaines dispositions
de la constitution, il est, en tant que pouvoir institué, tenu de respecter ces
modalités : comme l’explique Carré de Malberg19, si la révision ne s’opère
pas dans le respect des règles fixées par la constitution, elle est un acte bas-
culant « dans le domaine du hasard et de l’arbitraire ». Condamnant l’acte
arbitraire dont se rend coupable le monarque hanovrien, les célèbres Sept de
Göttingen se refusent à admettre que la Charte de septembre 1833 puisse
être jugée illégale du simple fait que le roi Guillaume y avait introduit, avant
la promulgation, certaines modifications que les états n’avaient pas agréées.
Selon eux, en vertu du principe juridique selon lequel ce qui est valable ne
peut être annulé par ce qui ne l’est pas, cet argument défendu dans l’Édit
royal, qui ne concerne que certaines dispositions particulières, ne peut être
retenu. Tout en dénonçant une violation manifeste du droit, leur intervention
traduit moins une condamnation du coup d’État royal qu’une défense du
serment prêté à la Charte de 1833 par les fonctionnaires civils de l’État : en
effet, selon ces professeurs, le serment à la Constitution fonde « un véritable
droit de résistance et un droit de résistance au nom de l’ordre établi20 ».

17
Il est singulier de constater que le roi de Hanovre, en usant d’un argument captieux, fait
reposer sa démonstration sur la question du respect des procédures constitutionnelles de ré-
vision (et donc sur l’article 56 de l’Acte additionnel) pour étayer son Édit d’abrogation qui
se trouve en violation flagrante des termes de cet article…
18
Voir, sur ce point, A. LE PILLOUER, « De la révision à l’abrogation de la constitution : les
termes du débat », Jus Politicum, vol. II, 2010, p. 79-98.
19
Contribution à la Théorie générale de l’État, t. II, op. cit., p. 525, note 17.
20
A. DUFOUR, Droits de l’homme, droit naturel et histoire, Paris, PUF, 1991, p. 270. La ré-
vocation de ces professeurs contestataires clôt la crise constitutionnelle hanovrienne. Mal-
gré une disposition de la Constitution hanovrienne de septembre 1833 garantissant
l’indépendance des tribunaux, le monarque parvient à éviter tout procès lorsque les Sept de
Göttingen saisissent la juridiction ordinaire en réclamation des traitements non payés de-
puis leur disgrâce. Cet exercice d’une « justice de cabinet » témoigne de l’extrême fragilité
de la position politique des juges dans le système constitutionnel monarchique et met au
164
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

L’Assemblée fédérale se trouve saisie de cette affaire hanovrienne par

divers requérants : d’une part, plusieurs députés de l’assemblée d’états de
Hanovre arguent du fait que, dans la mesure où l’Acte fédéral a garanti à
tous les peuples, dans son article 13, des constitutions représentatives,
l’abrogation d’un ordre constitutionnel répondant à une telle qualification
(libérale) ne saurait être qu’un acte contraire au droit confédéral21 ; d’autre
part, deux États membres de la Confédération (la Bavière et le Duché de
Bade) pressent la Diète francfortoise de faire respecter l’article 56 de l’Acte
additionnel. Leur argumentaire juridique rappelle principalement que la ré-
vision des constitutions ne peut s’opérer, conformément au droit public en
vigueur, que dans les formes constitutionnelles, c’est-à-dire sur le fonde-
ment d’une participation de la représentation populaire. Au regard des textes
de droit confédéral, ces requérants ont donc toute raison d’espérer que
l’Assemblée fédérale soit disposée à intervenir pour défendre la légalité
constitutionnelle mise à mal par le monarque hanovrien. De surcroît,
l’article 61 de l’Acte final du Congrès de Vienne lui confère toute compé-
tence pour intervenir dans les affaires intérieures d’un État particulier aux
fins d’exécuter « les dispositions fédérales relatives à l’article 13 de l’Acte
fédératif ». Compte assurément, au nombre de telles « dispositions »,
l’article 56 de l’Acte additionnel qui impose le respect des formes légales
pour la révision d’une constitution particulière. Enfin, sur le plan de
l’argumentaire juridique, il n’est pas contestable que la Constitution hano-
vrienne de septembre 1833 possède une « validité reconnue » et que la Con-
fédération soit donc autorisée à la garantir contre une abrogation jugée arbi-
traire. Pourtant, dans une séance du 5 septembre 1839, sans s’expliquer plus
avant sur la question de droit à trancher, l’Assemblée fédérale adopte, à une
faible majorité, la résolution selon laquelle « il n’y a pas lieu d’intervenir
dans cette affaire intérieure à un État particulier ». N’arrivant pas à se ré-
soudre à donner tort à un monarque contesté, elle rend une décision qui en-
térine le fait que la Constitution libérale de septembre 1833 a dûment été
remplacée par celle de 1819.
Ce refus d’intervenir pour rétablir l’ordre constitutionnel hanovrien ré-
vèle assurément l’interprétation partiale que les autorités de la Confédéra-
tion germanique souhaitent réserver aux dispositions des Actes constitution-
nels de 1815 et 1820. D’une part, l’ambiguïté de cette interprétation parti-
cipe de la politique metternichienne de stabilisation : si Metternich désap-
prouve les constitutions adoptées suite au Congrès de Vienne et, avant tout,
celles de l’Allemagne du Sud, il condamne tout aussi fermement toute ac-
tion politique qui aurait pour objet de réviser de manière unilatérale ces der-
nières ou de les renverser par un coup d’État. En effet, le Chancelier

jour la question fondamentale des « garanties concrètes de la Constitution ». Sur la conclu-

sion non judiciaire de l’affaire des Sept de Göttingen et plus largement sur la question du
contrôle des ordonnances du monarque par les juges dans l’État monarchique allemand du
XIXe siècle, voir O. JOUANJAN, « Le contrôle incident des normes et les contradictions de
l’État monarchique en Allemagne (1815-1860) », in O. JOUANJAN (dir.), Figures de l’État
de droit. Le Rechtsstaat dans l’histoire intellectuelle et constitutionnelle de l’Allemagne,
Strasbourg, PUS, 2001, p. 253-291.
21
Rappelons que, selon les termes de l’article 13 de l’Acte fédéral du 8 juin 1815, « il doit
y avoir un régime d’assemblées par états [au sens libéral : une constitution représentative],
dans tous les pays de la Confédération ».

165
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

d’Autriche est soucieux de reconnaître dans l’ordre constitutionnel établi,

dût-il porter un contenu politique qu’il désapprouve, un ordre intangible.
Dans la mesure où les nombreuses pièces de l’édifice institutionnel de
l’Europe du Congrès de Vienne sont étroitement imbriquées les unes dans
les autres, toute modification de l’une d’entre elles est de nature, par une sé-
rie de successions en chaîne, à fragiliser l’ensemble. Toutefois, comme le
montrent ses interprétations de l’article 56, l’Assemblée fédérale n’est pas
disposée à intervenir à l’encontre de monarques ayant outrepassé leurs de-
voirs constitutionnels. En effet, le principe de légitimité (le souci de péren-
niser le statu quo) vient à l’appui du principe d’équilibre : selon le modèle
de la paix de Westphalie de 1648, le système politique repose sur l’équilibre
entre divers États souverains régis par des dynasties. À cet égard, le contrôle
confédéral des révisions constitutionnelles se donne à voir comme une pro-
cédure de garantie de l’homogénéité (monarchique) des ordres constitution-
nels confédérés. En effet, d’autre part, en refusant de se prononcer sur
l’inconstitutionnalité de l’abrogation, c’est-à-dire sur la violation de
l’article 56 de l’Acte additionnel, l’Assemblée fédérale se rend elle-même
coupable d’une violation de cet article qui lui fait un devoir de se prononcer.
De plus, par ce silence, le gardien de la constitutionnalité des révisions ré-
vèle la duplicité de son office : comme nous allons le voir, la question de la
supra-constitutionnalité formelle (celle relative au respect des modalités
procédurales de révision) peut se trouver écartée au profit de l’affirmation
d’une supra-constitutionnalité matérielle (celle relative au maintien du prin-
cipe monarchique et de l’homogénéité des ordres confédérés).

II. UN DROIT CONFÉDÉRAL SUPRA-CONSTITUTIONNEL ?

A. Le principe monarchique, une « fiction constitutionnelle » au soutien

du contrôle confédéral des révisions constitutionnelles

Recouvertes d’un « voile de mystère22 », les décisions rendues par la

Diète francfortoise dans les controverses constitutionnelles ici rappelées té-
moignent de la plasticité du principe monarchique. L’usage de ce dernier en
fait une règle sans contenu à partir de laquelle il est possible de défendre di-
verses interprétations juridiques. Comme l’écrit G. Jellinek23, dans la me-
sure où le monarque n’est plus qu’un organe constitué de l’État, « le prin-
cipe monarchique est un principe de nature purement politique » auquel
« on peut donner à volonté un contenu juridique quelconque ». Énoncée
pour la première fois, outre-Rhin, lors du Congrès de Karlsbad, la théorie du
principe monarchique reçoit, en 1820, dans l’article 57 de l’Acte final du
Congrès de Vienne, une traduction normative. Appelé à devenir la pierre
d’angle juridique de la politique metternichienne, cet article énonce qu’
étant donné que la Confédération allemande est composée, à l’exception
des villes libres, de princes souverains, il découle de ce fait fondamental

22
H. A. ZACHARIÄ, Deutsches Staats- und Bundesrecht, 2e éd., I : Allgemeine Lehren und
Verfassungsrecht der Bundesstaaten, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1853, p. 184.
23
L’État moderne et son droit, op. cit., p. 415.

166
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

que l’ensemble du pouvoir étatique doit rester réuni entre les mains du
chef de l’État et que le souverain ne peut être tenu, par une constitution
par états, au consentement des états qu’en ce qui concerne l’exercice de
droits déterminés24.
Au regard de cette disposition prophylactique qui fait du principe monar-
chique la forme de gouvernement obligatoire pour tous les maillons de la
Confédération germanique (à l’exception des villes libres), la procédure de
contrôle confédéral des révisions constitutionnelles apparaît comme une
procédure de garantie de l’homogénéité monarchique des ordres constitu-
tionnels confédérés. La politique constitutionnelle des États particuliers se
trouvant placée sous la compétence de la Confédération, tout gouvernement
d’un État membre qui reconnaît aux corps représentatifs, à la faveur d’une
révision constitutionnelle, des droits incompatibles avec le principe monar-
chique, est jugé manquer à ses devoirs fédéraux. De même, l’assemblée re-
présentative d’un État confédéré se rend responsable d’une violation du
droit fédéral si elle prétend à des droits constitutionnels qui dépassent la me-
sure conciliable avec l’exigence de la prééminence monarchique.
Décidée par Ernest-Auguste dans l’ordonnance monarchique
du 1er novembre 1837, l’abrogation unilatérale de la Charte hanovrienne de
septembre 1833 brise la continuité constitutionnelle du royaume de Ha-
novre. Elle s’inscrit dans un clair-obscur juridique dans lequel les processus
d’élaboration et de révision d’une constitution ne se distinguent que malai-
sément : en effet, apprécié à l’aune de la célèbre distinction de Barnave ou
Thouret entre pouvoir constituant et pouvoir « institué » de révision, elle
semble relever de l’exercice du pouvoir constituant originaire, pouvoir
qu’un monarque constitutionnel ne saurait, en vérité, posséder, car il n’est
qu’un acteur constitué. La distinction, impliquée par le principe monar-
chique, entre la possession substantielle du pouvoir d’État et le simple exer-
cice de ce dernier, ne saurait autoriser à reconnaître au monarque le pouvoir
de modifier unilatéralement une constitution octroyée. En effet, une fois po-
sé l’acte constitutionnel, le roi, lié au dualisme politique, ne peut réviser la
constitution qu’avec l’accord de la représentation populaire : il n’est qu’un
des acteurs autorisés à exercer le pouvoir (institué) de révision qui, subor-
donné au constituant, ne peut abroger la constitution existante. À cet égard,
la logique constitutionnaliste commande qu’une constitution ne puisse pré-
voir sa propre disparition. Celle-ci ne peut procéder que d’une rupture révo-
lutionnaire de l’ordre constitutionnel établi.
Dans ses dispositions conclusives, la Constitution hanovrienne
du 26 septembre 1833 dispose clairement que les révisions dont elle peut
être l’objet « ne peuvent être opérées qu’avec l’accord du monarque et de
l’assemblée générale des états du royaume [nur in Übereinstimmung des
Königs und der allgemeinen Ständeversammlung des Königreichs] ». En dé-
finissant ainsi les modalités procédurales de sa révision, elle porte, à l’instar

24
Voir, sur l’Acte final du Congrès de Vienne de 1820, J.L. KLÜBER, Oeffentliches Recht
des Teutschen Bundes und der Bundesstaaten, 4e éd., Frankfurt am Main, Andreäischen
Buchhandlung, 1840, p. 408 sqq. Sur le principe monarchique comme « garantie institu-
tionnelle » des régimes politiques établis, voir J. HUMMEL, Le constitutionnalisme allemand
(1815-1918) : le modèle allemand de la monarchie limitée, Paris, PUF, 2002, p. 71-85.

167
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

de certaines autres constitutions particulières de la Confédération germa-

nique (qui précisent, à cet égard, les modalités de délibération ou de vote
dans les chambres), une disposition quelque peu atypique dans le cadre des
monarchies constitutionnelles alors établies en Europe25. En effet, comme le
Statuto Albertino de 1848 qu’elles précèdent dans le temps, les Chartes
françaises de 1814 et de 1830 ne prévoient pas de mécanisme de révision
(sous la Restauration, Louis XVIII entend ainsi être maître d’exercer ou de
conférer aux chambres la compétence de révision d’une Charte qu’il a gra-
cieusement octroyée). À rebours d’un célèbre jugement de Tocqueville se-
lon lequel le silence de la constitution sur ses propres modalités de révision
emporte l’immutabilité de ses dispositions, la doctrine publiciste
du XIXe siècle a généralement considéré que l’accord sur le silence ne vaut
pas condamnation du pouvoir de révision : le principe du parallélisme des
formes commande alors de considérer que la constitution peut être révisée
par l’autorité même qui l’a établie et dans le respect de formes analogues à
celles qui ont présidé à son élaboration.
Au sein de la Confédération germanique, s’il est explicitement souligné,
dans certains textes constitutionnels, que la révision doit, à l’instar de la
procédure législative ordinaire, procéder d’un accord entre le monarque et le
parlement, les partisans du principe monarchique voient dans le monarque
l’unique titulaire du pouvoir constituant : selon eux, bien qu’une constitu-
tion puisse, sur le plan formel, épouser les traits d’une convention, elle n’est
pas, en vérité, un pacte constitutionnel conclu entre des forces égales, mais
une concession unilatérale faite par le chef de l’État à son peuple et à ses
états. À l’opposé de cette compréhension du principe monarchique comme
principe constituant originaire, les élites libérales nient toute antériorité du
pouvoir du roi à l’ordre constitutionnel et considèrent, tout au contraire, que
le monarque, désormais dépourvu d’une puissance de principe, ne possède
plus, en matière de révision, qu’une simple compétence d’attribution. Par-
delà l’interprétation conservatrice ou libérale qui en fait un acte octroyé ou
convenu, la constitution ne peut être modifiée que par le biais d’un accord
du monarque et du parlement. La question du titulaire du pouvoir de révi-
sion, demeurant en suspens, ne peut être résolue que par une transaction
entre ces derniers. De ce fait, il est manifeste que le travail d’interprétation
requis par l’article 56 de l’Acte additionnel commande de se faire l’arbitre
des élégances procédurales : à cet égard, les limitations inhérentes au pou-
voir de révision (celles qui lui interdisent toute abrogation) portent en elles
l’exigence d’un exercice encadré et partagé de ce dernier. Dans le cadre
d’une constitution ayant défini des modalités contractuelles de révision
(comme c’est le cas de la Constitution hanovrienne de septembre 1833), si
l’exercice partagé du pouvoir de révision, et l’ambition politique qui le sou-
tient, témoignent d’une volonté d’accommoder les formes constitutionnelles
à l’évolution politique et sociale, l’exercice unilatéral de ce pouvoir (qui
forme un acte constituant et non un acte de révision) traduit, au contraire,
l’intention de la contenir ou de l’ignorer.

25
Sur les modalités de révision des constitutions fédérées, voir J.L. KLÜBER, Oeffentliches
Recht des Teutschen Bundes und der Bundesstaaten, op. cit., p. 449 sqq.

168
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

B. L’inconstitutionnalité de l’œuvre constituante révolutionnaire

En 1851, réunie comme autrefois à Francfort, la Diète rétablie (après la

révolution libérale allemande avortée de 1848) charge une Commission po-
litique de veiller à ce qu’aucun État particulier ne possède des institutions
« menaçantes pour le calme intérieur et la sûreté générale de la Confédéra-
tion de l’Allemagne ». S’estimant compétente pour revenir sur ce qui avait
été fait durant les événements révolutionnaires, au nom de la Confédération
tout entière, par l’Assemblée nationale de l’Église Saint-Paul, la Diète dé-
clare nulle et non avenue l’œuvre constituante accomplie par cette dernière.
Ce qui constitue, pour les forces de réaction, une « menace » n’est autre que
l’affirmation des droits fondamentaux qui peut se révéler être, au sein des
ordres constitutionnels confédérés, le cheval de Troie d’un constitutionna-
lisme libéral étranger au corps politique constitué par la structure confédé-
rale. En effet, l’Assemblée nationale constituante de l’Église Saint-Paul
avait décrété, comme préambule à la Constitution mort-née
du 28 mars 1849, une déclaration des droits fondamentaux du peuple alle-
mand que la plupart des gouvernements des États particuliers s’étaient trou-
vés dans l’obligation d’adopter et qui avait servi de règle aux révisions
qu’ils avaient fait subir à leurs législations particulières. Pour les autorités
confédérales, faire pièce à ces révisions constitutionnelles opérées sous
l’égide des droits fondamentaux commande de réaffirmer la primauté du
principe monarchique, à savoir la thèse selon laquelle le régime et l’usage
des droits individuels demeurent déterminés par le droit objectif du mo-
narque. Par une résolution du 23 août 1851 (dite « résolution de la réac-
tion »)26, la Diète restaurée déclare, sur une proposition de l’Autriche et de
la Prusse, que « les prétendus droits fondamentaux du peuple allemand
promulgués à Francfort, par la loi impériale du 27 septembre 1848, ne peu-
vent être considérés comme valables, ni comme lois de l’Empire, ni comme
obligatoires pour les États particuliers ». De surcroît, les monarques souve-
rains des divers États confédérés sont « invités », selon les termes de cette
résolution, à « soumettre à un examen scrupuleux » les institutions
politiques établies et les dispositions législatives adoptées depuis la période
révolutionnaire (notamment durant l’année 1848). Si cet examen devait
révéler d’éventuels désaccords avec les lois fondamentales de la
Confédération, il est demandé aux souverains de « rétablir sans retard cet
indispensable accord ». À cet égard, il n’existe, en 1851, que très peu
d’États particuliers dont la constitution en vigueur ne se trouve pas, suite
aux procédures de révision opérées à la faveur du moment révolutionnaire,
en violation flagrante du droit confédéral au regard de la répartition du pou-
voir entre le souverain et les assemblées représentatives.
Ainsi, la résolution fédérale dite « de la réaction », par laquelle l’échec
de la révolution libérale de 1848 est constitutionnellement consommé,
donne le signal d’un travail général de révision des constitutions au sein de
certains États confédérés. Cette politique de révision, par laquelle les mo-
narques s’efforcent de recouvrer leurs droits de souveraineté, se traduit juri-

26
E.R. HUBER (dir.), Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, vol. II : Deutsche
Verfassungsdokumente 1851-1900, 3e éd., Stuttgart, W. Kohlhammer, 1986, document no 1.

169
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

diquement, selon une logique propre au constitutionnalisme défini dans

l’Acte final de 1820, par l’affirmation de la primauté et de l’effet direct du
droit confédéral sur le droit des États confédérés (Recht der Bundesstaaten).
Dans le cadre de cette politique de restauration, la Commission politique de
la Diète de Francfort invite, en 1851, le gouvernement du royaume de Ha-
novre à lui faire savoir si les modifications, introduites au cours des mois
révolutionnaires dans l’ordre constitutionnel hanovrien, vont bien faire
l’objet, selon les recommandations confédérales, d’une procédure de révi-
sion. Estimant que la situation politique intérieure du royaume ne lui permet
pas de renverser les institutions établies lors de la révolution libérale, le
gouvernement hanovrien se contente de préciser à la Confédération qu’il a
engagé des négociations avec l’ordre équestre qui se prétend lésé par les
dispositions de la Constitution libérale du 5 septembre 1848 relatives à la
chambre basse et aux assemblées provinciales. Initiées pour se mettre en
conformité avec les exigences confédérales, ces procédures se heurtent,
en 1853, à un refus de la chambre basse dont l’accord est constitutionnelle-
ment obligatoire. Ainsi, Georges V, roi de Hanovre depuis le décès
d’Ernest-Auguste Ier le 18 novembre 1851, comprend qu’une révision totale
de la Constitution de septembre 1848 ne pourra s’opérer qu’avec le soutien
des autorités confédérales.
Le dernier acte de la pièce se joue durant l’année 1855 au commence-
ment de laquelle le gouvernement hanovrien reconnaît, dans une déclaration
du 24 janvier, la nécessité de réviser plusieurs dispositions de la Constitu-
tion libérale du 5 septembre 1848. En outre, répondant favorablement à une
plainte qui lui avait été adressée par les membres de la noblesse hano-
vrienne, l’Assemblée fédérale, par ses résolutions des 12 et 19 avril 1855,
enjoint, d’une part, le gouvernement de Hanovre de réintégrer l’ordre
équestre dans ses droits (c’est-à-dire de lui reconnaître une représentation au
sein de la chambre basse, droit que l’article 36 de la Constitution de sep-
tembre 1848, jugé inconstitutionnel au regard du droit confédéral, lui avait
retiré). D’autre part, elle l’autorise à abroger, sans être astreint aux formes
constitutionnelles, certaines dispositions de la Constitution libérale
du 5 septembre 1848 afin de leur substituer les articles (portant sur des ob-
jets analogues) de la Constitution promulguée le 6 août 1840 par Ernest-
Auguste Ier.
Selon l’argumentation juridique défendue par la Diète de Francfort, la
Constitution libérale de 1848 doit être abrogée car elle ne peut être considé-
rée comme ayant été établie par des voies légales : en effet, par-delà la régu-
larité formelle avec laquelle certaines constitutions particulières avaient pu
être établies en 1848, elles l’avaient été sous la pression des événements ré-
volutionnaires. Alors que l’article 180 de la Constitution hanovrienne
du 6 août 1840 pose que les lois de révision constitutionnelle ne peuvent
être adoptées par l’assemblée représentative qu’à l’unanimité ou par une
majorité des deux tiers lors de deux sessions parlementaires successives, la
célérité de la procédure retenue en 1848 avait contraint l’assemblée repré-
sentative à ignorer, par un accord unanime, ces exigences formelles. La
« résolution de la réaction » avait déjà, durant l’été 1851, considéré cette
procédure de révision précipitée comme une manipulation contraire à
« l’esprit » de la Constitution :
« si on considère que la légalité est respectée quand les dispositions tex-
tuelles d’une loi sont suivies, on peut penser qu’elle n’apparaît pas en-
170
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

freinte dans le cas où l’article 180 se trouve écarté conformément à des

modalités procédurales semblables à celles qu’il définit dans sa lettre ;
cependant, la légalité authentique se trouve uniquement reconnue quand
l’esprit [Geist] et l’intention [Absicht] de la loi sont véritablement respec-
tés ; à cet égard, la suspension temporaire et particulière de l’article 180
de la Constitution hanovrienne est clairement inconstitutionnelle et illé-
gale »27.
Comme l’observe E.R. Huber28, le terme de « légalité authentique [wahre
Legalität] » peut être entendu ici dans le sens d’une légitimité substantielle
qui s’oppose à la légalité formelle. En s’appuyant sur un tel raisonnement, la
Diète fédérale considère que le gouvernement hanovrien n’est pas tenu de
respecter, dans sa procédure de révision de la Constitution libérale adoptée
durant les mois révolutionnaires, les exigences formelles définies dans
l’article 56 de l’Acte final et se trouve donc autorisé à procéder unilatérale-
ment à cette révision par la voie d’une ordonnance monarchique. Ainsi, en
se fondant sur les résolutions d’avril 1855 et sur la « résolution de la réac-
tion » du 23 août 1851, Georges V décide d’abroger, le 1er août 1855, la
Constitution du 5 septembre 1848 pour mettre l’ordre constitutionnel du
royaume en conformité avec le droit confédéral. Ce faisant, il rétablit la
Constitution du 6 août 1840 (dont les dispositions ne confèrent aux états au-
cun contrôle important en matière d’impôts et de finances).
Cette abrogation unilatérale n’apparaît pas moins entachée
d’inconstitutionnalité que celle décidée, dix-huit ans auparavant, par Ernest-
Auguste Ier. Attachés à la reconnaissance d’une souveraineté des États
particuliers que la Confédération n’a pas, selon eux, pour effet de détruire,
les publicistes libéraux du royaume de Hanovre considèrent que la Diète
fédérale ne possède pas la compétence pour autoriser ainsi le gouvernement
d’un État confédéré à annihiler un ordre constitutionnel établi. De surcroît,
le droit constitutionnel confédéré jugé contraire au droit confédéral ne
saurait être considéré, ipso jure, comme nul. Il est obligatoire jusqu’à sa
révision ou son abrogation par voie constitutionnelle. Au soutien d’une telle
interprétation, il est rappelé que l’article 56 de l’Acte additionnel a
expressément formulé le principe selon lequel une constitution en vigueur
ne peut être révisée que par la voie constitutionnelle. L’abrogation
unilatérale décidée par Georges V peut donc être interprétée comme une
fraude à la Constitution : sur le plan matériel, à savoir celui du substrat
libéral de la Constitution élaborée à la faveur des événements
révolutionnaires de 1848, cette révision contre-révolutionnaire a pour objet
de nier la rupture constitutionnelle libérale de 1848 et de rétablir la
continuité de l’histoire constitutionnelle du royaume hanovrien. Elle
apparaît ainsi comme une révision « totale », au sens schmittien d’une
révision portant atteinte au fondement identitaire d’une constitution. En
effet, il est tout à fait possible de considérer, en rejoignant la doctrine de la
limitation matérielle de la révision constitutionnelle, que le pouvoir de

27
Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, vol. II : Deutsche Verfassungsdoku-
mente 1851-1900, op. cit., document no 1.
28
Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, vol. III, 3e éd., Stuttgart, Berlin,
W. Kohlhammer, 1988, p. 214, note 82.

171
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

révision, qui n’est qu’une compétence définie par la constitution, ne peut

être la voie royale de l’abrogation de cette dernière. La révision opérée par
Georges V peut-elle être considérée comme neutre à l’endroit des valeurs
(libérales) de la Constitution qu’il souhaite intégralement refondre ?
Autrement dit, et par-delà la question du respect des exigences formelles,
l’exercice de la compétence de révision permet-il d’anéantir les fondements
existentiels de la Constitution révisée (ce que Carl Schmitt 29 nomme
« l’identité et la continuité de la Constitution ») ? En se saisissant de la
compétence de révision, Georges V ne peut, en vérité, qu’exercer un
pouvoir destiné à pérenniser et non pas à détruire l’ordre constitutionnel
existant.
À rebours de l’interprétation libérale des rapports entre la Confédération
et les ordres juridiques confédérés, les partisans de Georges V, soucieux de
défendre l’intégralité des droits de souveraineté du monarque (auxquels ap-
partient, au premier chef, le droit de réviser la Constitution en vigueur), af-
firment la primauté du droit confédéral. L’idée d’un droit confédéral supra-
constitutionnel peut ici être avancée, à condition d’entendre ce terme dans
l’acception historique d’une primauté du droit international sur le droit
constitutionnel. À cet égard, l’école doctrinale dualiste a toujours considéré
que la distinction entre les deux formes étatiques que peut incarner la forme
fédérale (à savoir l’État fédéral et la Confédération) se fonde sur le critère
du siège de la souveraineté : selon Carré de Malberg 30 , la Confédération
forme « un pur rapport international et est régie exclusivement par le droit
public externe ». Parmi les règles confédérales du Deutscher Bund, celles
considérées comme supra-constitutionnelles trouvent leur fondement dans le
ciel des fictions constitutionnelles : seule la fiction du principe monar-
chique, principe intangible interprété comme une limitation matérielle du
pouvoir de révision, permet de garantir que le monarque demeure détenteur
du pouvoir politique dans l’État (et exerce, à ce titre, le pouvoir constituant).

Provoquées par des révisions constitutionnelles inconstitutionnelles (au

regard des Actes fédéraux de 1815 et de l’Acte final de 1820), les ruptures
de la continuité constitutionnelle conduisent, dans le cadre des monarchies
limitées du XIXe siècle, à redéfinir, à fronts renversés, les termes du débat
politique : si certains monarques accomplissent, par l’abrogation arbitraire
d’un ordre constitutionnel, un acte révolutionnaire, les députés et juristes li-
béraux se surprennent, pour leur part, à défendre l’ordre (constitutionnel)
établi. Cependant, les autorités confédérales ne sont promptes à qualifier
une révision d’acte révolutionnaire que si cette dernière procède des assem-
blées représentatives libérales. Ces fluctuations de la protection confédérale
de la légalité constitutionnelle appellent deux principales observations.

29
Théorie de la constitution, trad. L. Deroche, Paris, PUF, 1993, p. 241. Voir, sur la limita-
tion matérielle de la révision, O. BEAUD, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994, p. 349-
357.
Contribution à la Théorie générale de l’État, t. I, Paris, Sirey, 1920, réimpression Paris,
30

CNRS, 1962, p. 92.

172
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

D’une part, l’ambiguïté avec laquelle les autorités confédérales s’acquittent

de leur fonction de garantie des ordres politiques particuliers participe de
l’opacité jetée sur la possibilité même d’un conflit constitutionnel (conflit
souvent amorcé à l’occasion de la révision unilatérale ou de l’abrogation
d’une constitution). À cet égard, les interprétations du droit public font
croire à la possibilité d’un état de paix social pour masquer une réalité histo-
rique marquée par un dualisme constitutionnel irréductible31. D’autre part,
l’absence d’impartialité des appréciations de la Diète est manifeste : comme
l’observe O. Beaud32, « l’intervention fédérale se fait soit pour renverser une
Constitution représentative légalement établie, soit pour garantir une Consti-
tution monarchique édictée illégalement contre une ancienne Constitution
représentative ». Dissimulant la réalité, la fiction du principe monarchique
autorise formellement les gouvernements monarchiques à écarter, même par
des voies inconstitutionnelles, des dispositions prétendument contraires au
droit confédéral. L’Assemblée fédérale est devenue, peu à peu, « l’esclave
inconditionnelle du principe dit monarchique. Au lieu de se placer au-dessus
des partis, elle s’est laissé abaisser au rôle d’esclave des partisans les plus
extrêmes de ce principe »33.
Alors que les procédures de protection fédérale des constitutions parti-
culières sont comprises par les libéraux comme un moyen de préserver la
facture libérale de certains ordres constitutionnels confédérés, elles sont ap-
préhendées par les forces politiques conservatrices comme un instrument de
conservation de la raison d’État propre à prévenir toute fracture de la conti-
nuité constitutionnelle. Marquées par un profond sentiment de continuité de
l’ordre confédéral, les interprétations défendues par la Diète germanique
témoignent, au premier chef, d’une crainte de voir les assemblées représen-
tatives occuper le devant de la scène historique. Pour conjurer une telle évo-
lution, l’Assemblée fédérale est conduite à affirmer qu’il existe, au sein du
droit confédéral, des principes si fondamentaux (en ce sens qu’ils fondent
l’économie même du système constitutionnel) que nul pouvoir politique, ni
même le pouvoir de révision, ne saurait y porter atteinte. Au nombre de ces
objets intouchables, la fiction constitutionnelle du principe monarchique sert
une altération de la réalité historique, une politique conservatrice ayant pour
finalité de « réduire la pluralité du réel à une unité, le chaos du monde à un
ordre » 34 . À cet égard, succédant dans l’Acte additionnel de Vienne à
l’article 56 relatif aux modalités de révision, l’article 57, dont l’objet est de

31
Selon M. STOLLEIS, Histoire du droit public en Allemagne 1800-1914, trad. M.-
A. Maillet et M.-A. Roy, Paris, Dalloz, 2014, p. 111 : « toutes les questions relatives au
droit public qui firent débat à l’époque sont contaminées par l’indécision, voire le manque
de franchise que le compromis constitutionnel persistait à cacher. Aucune des deux parties
ne faisait confiance à l’autre. […] Toute la littérature du Vormärz sur le droit public est aus-
si, à des degrés variables, une littérature politique ».
32
Théorie de la Fédération, Paris, PUF, 2007, p. 400.
33
G. VON STRUVE, Das öffentliche Recht des deutschen Bundes, Partie II, Mannheim, édi-
teur non indiqué, 1846, § 167 (conclusion), p. 378 (ce document est disponible sur le site
Bayerische StaatsBibliothek Digital).
34
C. MAGRIS, Le mythe et l’Empire dans la littérature autrichienne moderne, trad. J. et M.-
N. Pastureau, Paris, Gallimard, p. 10.

173
La doctrine metternichienne et le contrôle confédéral des révisions constitutionnelles – J. Hummel

sanctuariser l’identité monarchique de l’ordre constitutionnel confédéral,

présente les traits d’une « clause d’éternité » immanente au droit confédéral.
Dans le cadre de ce contrôle confédéral des révisions constitutionnelles,
les questions de droit discutées donnent à voir le singulier spectacle d’un af-
frontement entre deux formes superposées et opposées de supra-
constitutionnalité : d’une part, celle que composent les limites inhérentes au
pouvoir de révision (l’impératif constitutionnaliste selon lequel tout pouvoir
de révision est limité par nature) et, d’autre part, celle portée par le droit
confédéral (le principe monarchique comme point d’Archimède du Deut-
scher Bund). L’effet qu’aurait pu emporter la première forme de supra-
constitutionnalité, à savoir la censure de tout acte d’abrogation, se trouve
neutralisé et écarté par l’affirmation de la seconde forme de supra-
constitutionnalité. En effet, si les abrogations monarchiques décidées, au
sein du royaume de Hanovre, par Ernest-Auguste Ier et Georges V peuvent
être considérées comme des révisions inconstitutionnelles (et tout particuliè-
rement au regard de l’Article 56 de l’Acte final !), une telle inconstitution-
nalité se trouve, si ce n’est effacée, du moins neutralisée par la valeur supra-
constitutionnelle de l’affirmation confédérale du principe monarchique. Par
son silence ou ses décisions, l’Assemblée fédérale autorise implicitement les
monarques à s’affranchir du respect de la supra-constitutionnalité inhérente
au constitutionnalisme libéral : en recouvrant l’inconstitutionnalité de leurs
actes du voile du droit confédéral35, elle leur permet d’user du pouvoir de
révision pour abroger une constitution, c’est-à-dire de se tenir à rebours de
toute logique constitutionnaliste.

Convaincu, à l’instar de son conseiller Friedrich von Gentz, que les ef-
fets illusoires de la Révolution ne composent qu’un « théâtre magique [ma-
gischer Schauplatz] »36, Metternich37 observe que « les pensées abstraites ne
comptent pas beaucoup. Nous prenons les choses comme elles sont et nous
cherchons des forces pour ne pas devenir prisonniers de l’illusion, au détri-
ment de la réalité ». Le Chancelier d’Autriche entend maîtriser le commerce
des choses constitutionnelles comme l’enchaînement des raisons : les forces
sont celles d’une raison ordonnatrice destinée à infléchir le cours de
l’histoire pour stabiliser, sur le fondement des principes de légitimité et de
souveraineté monarchique, les structures étatiques et sociales existantes.
Toutefois, comme en témoignent les circonvolutions théoriques avec les-

35
Comme l’écrit O. JOUANJAN, « Le contrôle incident des normes… », op. cit., p. 266 :
« pour affirmer ses droits de souveraineté contre les autres institutions constitutionnelles, le
Monarque allemand s’appuyait sur un droit supraconstitutionnel et interallemand qui re-
vendiquait ouvertement sa primauté sur le droit régional ».
36
F. GENTZ, « Historisch-politische Übersicht der Hauptbegebenheiten des Jahres 1794 »,
Neue deutsche Monatsschrift, janvier-avril 1795, p. 5.
37
« Autobiographischen Denkschrift », in Richard, Prince de Metternich-Winneburg (dir.),
Aus Metternich’s nachgelassenen Papieren, vol. I, Vienne, Braumüller, 1880, p. 216 (cité
par H. SCHULZE, État et Nation dans l’histoire de l’Europe, trad. D.-A. Canal, Paris, Seuil,
1996, p. 227).

174
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

quelles la Diète de Francfort a cherché à contrôler la constitutionnalité des

révisions constitutionnelles, ceux qui pensent pouvoir se garder de certains
simulacres peuvent, à leur tour, être soucieux de masquer la réalité politique
derrière des artifices.

Jacky Hummel
Jacky Hummel est Professeur agrégé de droit public à l’Université de
Rennes 1. Il est l’auteur notamment de Le constitutionnalisme alle-
mand (1815-1918) : le modèle allemand de la monarchie limitée, Paris,
PUF, collection Léviathan, 2002 ; Carl Schmitt. L’irréductible réalité du po-
litique, Paris, Michalon, collection Le bien commun, 2005 ; Essai sur la des-
tinée de l’art constitutionnel, Paris, Michel Houdiard, collection Les sens du
droit, 2010.

175
La cour suprême des États-Unis
face à la peine de mort
 Wanda Mastor
PRÉSENTATION DES OPINION DISSIDENTE DU JUGE BREYER
ET OPINION CONCORDANTE DU JUGE SCALIA
SOUS GLOSSIP ET AL. V. GROSS ET AL. NO. 14-7955, 576 U.S. (2015)
(PEINE DE MORT)

I. Présentation

P
our que la traversée du droit soit utile, il doit être traduit. A priori,
la traduction a pour mission première la connaissance. Traduire
pour faire circuler un texte ou un auteur, pour mieux l’analyser,
l’encenser ou le contredire. Mais l’objectif peut être autre, assumé ou moins
évident à percevoir : la traduction peut s’enrichir d’accents militants, lors-
qu’elle permet de mieux asseoir une position doctrinale dominante ou plai-
der pour un instrument étranger à notre culture juridique nationale. Il est as-
sez significatif de remarquer que, en France, les premiers théoriciens améri-
cains traduits en français furent les tenants de la théorie réaliste de
l’interprétation. Michel Troper a beaucoup œuvré en ce sens. D’où la dé-
marche qui anime aujourd’hui cette entreprise de traduction. Le plaidoyer
substantiel – sous la forme d’une thèse de doctorat1 – pour les opinions sé-
parées paraît à première vue plus utile pour qui souhaite apprendre sur cet
outil méconnu, voire inconnu. Le lecteur pourra y trouver des éléments his-
toriques, comparatifs nécessaires à l’appréhension du sujet, et
l’argumentaire de l’auteur. Mais tout discours sur les opinions séparées ne
sera jamais aussi persuasif que la lecture des opinions elles-mêmes.
L’opinion dissidente du juge Harlan sous la décision Plessy v. Ferguson2 fut
précisément celle qui fut déterminante pour le choix de notre sujet de thèse :
Notre Constitution est aveugle à la couleur de peau. […] Soixante mil-
lions de Blancs ne sont pas menacés par la présence de huit millions de
Noirs. Les destinées des deux races sont, dans ce pays, indissociablement
liées et les intérêts des deux exigent que le gouvernement commun de
tous empêche que soit semé le grain de la haine sur le terreau du droit.
Au-delà de la beauté du style et du caractère essentiel du sujet, ladite opi-
nion reflète ce qui fait l’une des spécificités du droit constitutionnel améri-
cain. Pendant que le juge Harlan, isolé au sein de la juridiction collégiale,
dénonçait l’égarement de la Cour en prédisant que son arrêt serait un jour
reconnu comme pernicieux, huit autres juges validaient la doctrine « sépa-
rés, mais égaux ». La possibilité de formuler une opinion séparée, en
l’espèce dissidente, a permis à un juge de réfuter une thèse qu’il jugeait ju-
ridiquement et moralement inacceptable, donné espoir à une minorité raciale

1
W. MASTOR, Les opinions séparées des juges constitutionnels, préface du Professeur Mi-
chel Troper, Paris/Aix-en-Provence, Economica/PUAM, 2005.
2
163 US 537 (1896).

179
 Opinion dissidente du juge Breyer et opinion concordante du juge Scalia
sous Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), présentation – W. Mastor

ainsi protégée par une minorité au sein d’une cour conservatrice et préparé
le terrain à un revirement jurisprudentiel futur.
Bien qu’isolée, sa voix ne fut pas une vox clamentis in deserto. Notre
désert français, c’est la vision rigide et funeste du secret des délibérés, une
certaine doctrine arcboutée sur le non-argument « culturel » confondant le
fait de délibérer en secret et de garder le secret des délibérés. Les hommes
que vous allez ici voir s’affronter dévoilent tout de leur pensée, avis sur un
sujet dit « de société » et postures théoriques interprétatives. Ils combattent,
mais ne dévoilent rien des délibérés qui ont précédé et nourri leur affronte-
ment dont seule la forme publiée en est l’expression visible. Pour mieux dé-
fendre les opinions séparées dont nous estimons qu’elles sont non seulement
souhaitables, mais absolument indispensables dans tout système judiciaire,
rien ne saurait égaler la puissance de leur lecture.
Les opinions choisies mettent en valeur tout ce qui fait la quintessence
d’une telle pratique. Sur un sujet aussi controversé que celui de la peine de
mort, juges conservateurs et libéraux s’affrontent depuis toujours. Comme
souvent pour les thèmes dont le traitement juridique ne peut s’épurer de
l’empreinte idéologique, la Cour a rendu sa décision à seulement une voix
de majorité. Plusieurs critères ont présidé au choix des opinions ici traduites.
Tout d’abord, la volonté d’insister sur ce qui doit être au cœur de toute
activité judiciaire : le combat argumentatif. Qui ne se que découvre qu’à la
lecture des opinions dissidentes et concordantes, mais qui a, ex ante et
in fine, un effet performatif sur la qualité de la décision majoritaire. Ayant
connaissance en amont du contenu des arguments des juges dissidents, les
juges majoritaires redoublent d’efforts argumentatifs pour y répondre dans
l’opinion qui fera autorité. Vertu performative qui aboutit à une motivation
renforcée de la décision majoritaire ; motivation qui n’est pas que la présen-
tation d’un jugement, son ossature argumentative, la formalisation d’une so-
lution adressée à ses destinataires. Elle est la substance du droit. Preuve
supplémentaire de l’intérêt de telles opinions, les opinions concordantes
dans lesquelles les juges souhaitent parfois plus directement répondre aux
juges dissidents. De ce point de vue, l’affrontement entre Breyer et Scalia
est un choix naturel et permet aussi de rendre hommage au second récem-
ment décédé. Le juge pragmatique adepte d’une lecture évolutive de la
Constitution et l’icône de l’originalisme ont pris l’habitude de débattre, au
sein de la Cour et de manifestations scientifiques ou débats télévisés. Une
fois de plus, les auteurs de Active Liberty et de A matter of interpretation
croisent les armes, et le décès du juge Scalia est à regretter également pour
ce fait : les arguments du juge Breyer étaient sans doute puissants également
parce que le libéral se savait guetté par le conservateur à l’affût.
Les affrontements entre les deux juges, par opinion dissidente et con-
cordante interposées, sont tous passionnants et mettent en lumière la perti-
nence de cette joute rhétorique pour le dynamisme du droit. La sélection fut
ensuite opérée par le juge Breyer lui-même, amoureux de la langue française
qui a encouragé cette entreprise de traduction3. Elle n’est, nous l’espérons,

3
J’exprime toute ma gratitude envers le juge Breyer et le remercie pour la confiance qu’il
me témoigne.

180
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

que la première d’une série qui offrira au lecteur la matière brute indispen-
sable pour pouvoir réfléchir sérieusement au bien-fondé des opinions sépa-
rées.
Enfin, cet échange est particulièrement significatif du style et de la pos-
ture théorique des juges. En pragmatique libéral, le juge Breyer s’appuie
énormément (son opinion contient plus de 150 notes de bas de pages4 et est
accompagnée d’annexes – tableaux, graphiques, cartes) sur les études fac-
tuelles. Le digne héritier du juge Brandeis et des autres juges affiliés au cou-
rant de la Sociological Jurisprudence5 accorde une importance primordiale
aux faits et à l’évolution – souvent chiffrée – de la société. D’où un style di-
rect, un argumentaire précis et structuré sans recherche d’un quelconque ef-
fet esthétique. Il ne cite l’opinion concordante du juge Scalia qu’à trois re-
prises et incidemment : contrairement à son principal détracteur, il choisit de
s’adresser à la société. Il vise à l’efficacité et annonce d’ailleurs son opinion
comme étant avant tout « un exposé complet » sur l’abolition de la peine de
mort.
L’opinion concordante du juge Scalia ne se positionne pas vis-à-vis de
la décision majoritaire : il ne prétend ni substituer ses propres motifs à ceux
de la décision, ni en développer de nouveaux. Il entend très clairement ne
répondre qu’au juge Breyer en citant explicitement son opinion dissidente.
Le style est enlevé, métaphorique, la plume souvent sévère et parfois ta-
quine. Un humour acerbe qui démontre toute l’aversion que Scalia éprouve
envers les abolitionnistes. Breyer est appelé la « minorité bruyante », qui
agite les études abolitionnistes « comme s’il avait découvert les folios per-
dus de Shakespeare ». Son argumentaire est qualifié de « charabia », son
opinion de « page blanche exempte de tout argument juridique sérieux ».
Tandis que le juge Breyer mobilise les études récentes de commissions
scientifiques, d’Amnesty International ou de l’ACLU, Scalia convoque
Aristote, Thomas d’Aquin, Hume et Kant. Deux méthodologies pour la dé-
fense de deux idéologies. Mais aussi deux théories de l’interprétation : la
lecture vivante de la Constitution contraste avec la référence à l’histoire et à
la souveraineté du Peuple.
Le lecteur français pourra apprécier la richesse des références, la hau-
teur des vues et l’implication théorique des juges. Il pourra s’étonner de la
franchise des échanges et s’offusquer de leur publicité. Nous pensons au
contraire que la démocratie judiciaire n’est jamais aussi performante que
lorsque la joute est intense. C’est ce que ces traductions cherchent à établir,
au-delà de l’hommage rendu à l’intelligence, la force de travail et la passion
intellectuelle des juges Breyer et Scalia.

4
Initialement, ces notes figurent dans le corps du texte. Nous avons choisi une présentation
dans des notes de bas de pages pour fluidifier la lecture.
5
Nous permettons de renvoyer à notre étude, dans laquelle le juge Breyer est présenté
comme l’hériter de ce mouvement : W. MASTOR, « Que reste-t-il de la Sociological juris-
prudence dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis ? », in O. JOUANJAN et
E. ZOLLER, Critique sociale et critique sociologique du droit en Europe et aux États-Unis :
le moment 1900, Paris, Éditions Panthéon Assas, 2015, p. 255-271.

181
 Opinion dissidente du juge Breyer et opinion concordante du juge Scalia
sous Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), présentation – W. Mastor

Les opinions séparées ici traduites ne font absolument pas référence aux
faits de l’affaire ci-dessous résumés : aux protocoles d’exécution, au con-
trôle de proportionnalité et à l’erreur manifeste. Les juges choisissent de
s’affronter sur le terrain plus général de la constitutionnalité du principe
même de la peine de mort. Les opinions séparées sont-elles une tribune poli-
tique ? Assurément. Elles ne le sont pas exclusivement mais peuvent, selon
les sujets et le ton, revêtir cette fonction. Ces opinions devraient rassurer les
craintifs de la politisation de la fonction judiciaire. Elles sont juridiques, tout
simplement parce que leurs juges-auteurs sont de grands juristes.

II. Résumé de l’opinion majoritaire

La Cour fut saisie par la voie d’un Writ of certiorari formé par la cour
d’appel du Dixième Circuit. Dans cette décision prise à la majorité de cinq
voix contre quatre, la Cour suprême commença par rappeler que le caractère
constitutionnel de la peine de mort impliquait la constitutionnalité des
moyens utilisés pour la mettre en œuvre. L’État de l’Oklahoma a adopté un
protocole d’exécution composé de trois produits : le sodium thiopental, un
agent paralysant et du potassium. Dans le célèbre arrêt Baze v. Rees, la Cour
suprême a estimé que ledit protocole ne constituait pas un traitement cruel et
inhabituel interdit par le Huitième amendement. Les avocats abolitionnistes
ont réussi à convaincre l’industrie pharmaceutique de ne plus fabriquer du
sodium thiopental pour les injections létales. Incapable de s’en procurer,
l’État de l’Oklahoma a décidé d’utiliser du midazolam (un sédatif et non un
barbiturique) comme premier produit du protocole.
Les détenus du couloir de la mort ont introduit un recours devant une
Cour de District, arguant que l’utilisation du midazolam violait le Huitième
amendement. La Cour a rejeté la requête, au double motif que 1o les détenus
n’avaient pas réussi à identifier une méthode alternative qui présenterait un
risque de souffrance considérablement moins élevé ; 2o et qu’ils n’avaient
pas réussi à démontrer la probabilité de la souffrance occasionnée par
l’usage du produit. Les requérants ont suggéré que l’État utilise – pour leur
propre exécution – du sodium thiopental ou du pentobarbital. Pour la Cour
du Dixième Circuit, qui a confirmé le jugement, la première Cour n’avait
pas commis une erreur manifeste en établissant que l’État était dans
l’incapacité de s’en fournir. Surtout, le Huitième amendement, tel
qu’interprété dans l’affaire Baze notamment, impose aux requérants de pro-
poser une alternative. Pour écarter l’argument de la recherche alternative qui
découlerait de l’arrêt Baze, les détenus s’appuient sur le précédent Hill. La
Cour répond que ledit arrêt a été mal interprété, et que, par voie de consé-
quence, l’arrêt Baze ne le contredit pas : tandis que l’affaire Hill concernait
des règles de procédure, l’affaire Baze était quant à elle relative à une ques-
tion substantielle. Pour la Cour de District et la Cour d’appel, les choses
sont claires : la jurisprudence Baze doit être interprétée comme imposant
aux détenus requérants de plaider et de prouver une alternative connue et
accessible.
En l’espèce, la Cour de District –comme d’autres – n’a pas commis
d’erreur manifeste en estimant que le midazolam n’engendrait probablement
pas de souffrance. La Cour d’appel rappelle par ailleurs qu’il n’appartient
pas aux tribunaux de prendre part à des controverses scientifiques en cours :
182
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

« les questions relatives aux protocoles des injections létales testent les li-
mites de l’autorité et de la compétence des Cours fédérales ». De l’autre cô-
té, les experts de l’État ont apporté, à travers des témoignages convaincants,
la quasi-certitude qu’une dose de 500 milligrammes de midazolam, associée
aux deuxième et troisième produits, ne faisait pas souffrir les condamnés.
Les experts de la partie requérante ont eux-mêmes reconnu ne pas avoir de
preuve scientifique contraire.
Sans surprise, les juges Scalia, Roberts, Thomas et Kennedy cosignent
l’opinion majoritaire rédigée par le juge Alito. Le juge Scalia émet une opi-
nion concordante à laquelle adhère le juge Thomas ; ce dernier rédige éga-
lement une opinion concordante à laquelle adhère le premier. Le juge
Breyer rédige une substantielle opinion dissidente, à laquelle adhère la juge
Ginsburg. La seconde opinion dissidente est signée du juge Sotomayor, avec
l’adhésion des juges Ginsburg, Breyer et Kagan.

Wanda Mastor

Wanda Mastor est Professeur de droit public (Université Toulouse Capi-

tole), Directrice du Centre de droit comparé, Directrice de l’European
School of Law.

183
 Stephen Breyer
GLOSSIP ET AL. V. GROSS ET AL. NO. 14-7955, 576 U.S. (2015)
OPINION DISSIDENTE
Traduction inédite par Wanda Mastor

Opinion dissidente du juge Breyer à laquelle adhère la juge Ginsburg

P our les raisons développées dans l’opinion de la juge Sotomayor,

j’émets une opinion dissidente vis-à-vis de la décision de la Cour.
Mais plutôt que d’essayer de panser les plaies de la légalité de la
peine de mort, je voudrais faire un exposé complet sur une question plus
fondamentale : celle de savoir si la peine de mort viole la Constitution.
Le standard juridique pertinent est celui énoncé dans le Huitième amen-
dement. La Constitution y interdit « le fait d’infliger » des « châtiments
cruels et exceptionnels ». La Cour a reconnu que « la plainte envers un châ-
timent excessif n’était pas jugée en fonction des standards qui régnaient
en 1685 quand Lord Jeffreys présidait les “Assises sanglantes” ou au mo-
ment de l’adoption du Bill of Rights, mais en fonction de ceux qui prévalent
de nos jours1 ». La Constitution interdit en effet une multitude d’horribles
châtiments qui étaient courants à l’époque de Blackstone2.
Il y a environ quarante ans, cette Cour a décidé que, en vertu de la loi, la
peine de mort, selon elle, contenait des garanties suffisantes pour s’assurer
d’une application correcte et non arbitraire3. Les circonstances et les condi-
tions de l’application de la peine de mort ont radicalement changé depuis.
Compte tenu de ces changements, je crois qu’il est temps de rouvrir le dé-
bat.
En 1976, la Cour pensait que les déficiences constitutionnelles de la
peine de mort pouvaient être soignées ; elle a dans la pratique délégué une
importante responsabilité aux États pour le développement de procédures
qui les protègeraient contre ces problèmes constitutionnels. Presque qua-
rante ans d’études, d’enquêtes et de pratique indiquent fermement que cette
entreprise a néanmoins échoué. Aujourd’hui, l’administration de la peine de
mort entraîne trois vices constitutionnels majeurs : (1) Un manque réel de

1
Atkins v. Virginia, 536 US 304, 311 (2002).
2
Voir W. BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, London, 1769, p. 369-370,
qui énumère notamment la mutilation et le démembrement entre autres châtiments.
3
Voir Gregg v. Georgia, 428 US 153, 187 (1976) (avec une opinion conjointe des juges
Stewart, Powell et Stevens) ; Proffitt v. Florida, 428 US 242, 247 (1976) (avec une opinion
conjointe des juges Stewart, Powell et Stevens) ; Jurek v. texas, 428 US 262, 268 (1976)
(avec une opinion conjointe des juges Stewart, Powell et Stevens) ; voir aussi Woodson
v. North Carolina, 428 US 280, 303 (1976) (plurality opinion qui interdit la peine de mort
obligatoire) ; Roberts v. Louisiana, 428 US 325, 331 (1976) (plurality opinion similaire).

185
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

fiabilité, (2) Une application arbitraire et (3) Des délais déraisonnablement

longs qui ébranlent l’objectif pénologique de la peine de mort. Peut-être par
voie de conséquence, (4) de nombreux lieux aux États-Unis ont renoncé à
son utilisation.
Je vais développer chacun de ces éléments, en insistant sur les change-
ments qui sont intervenus durant les quatre dernières décennies. Ce sont ces
changements, combinés à mes vingt ans d’expérience au sein de cette Cour,
qui m’amènent à penser que la peine de mort, en elle-même, constitue pro-
bablement à présent un « châtiment cruel et exceptionnel » juridiquement
interdit (Huitième amendement de la Constitution).

I. « CRUEL » – MANQUE DE FIABILITÉ

Cette Cour a précisé que la finalité de la peine de mort créait une « dif-
férence qualitative » entre elle et les autres peines (telle que la perpétuité4).
Cette « différence qualitative » crée « une différence correspondante dans le
besoin de fiabilité de la proposition selon laquelle la mort est le châtiment
adapté dans un cas spécifique5 ». Cependant, il est évident que la peine de
mort, telle qu’elle est en ce moment appliquée, est dénuée de cette fiabilité
requise6. D’une part, malgré la difficulté d’enquêter sur les circonstances
entourant l’exécution pour un crime commis il y a longtemps, les chercheurs
ont apporté la preuve convaincante selon laquelle, au cours des trois der-
nières décennies, des personnes innocentes avaient été exécutées7. D’autre

4
Woodson, 428 US, 305 (plurality opinion).
5
Ibid.
6
Voir Kansas v. Marsh, 548 US 163-211 (2006) (opinion dissidente du juge Souter : les
disculpations grâce aux preuves ADN constituent « un nouvel ensemble de faits » quand on
se prononce sur la constitutionnalité de la peine capitale).
7
Voir J.S. LIEBMAN, « Fatal Injustice. Carlos De Luna’s Execution Shows That a Faster,
Cheaper Death Penalty is a Dangerous Idea », L.A. Times, 1er juin 2012, p. A19 (décrivant
les résultats d’une enquête menée pendant quatre ans, publiée plus tard sous le titre de
« The Wrong Carlos: Anatomy of a Wrongful Execution » (2014), qui conduit les auteurs à
la conclusion que Carlos De Luna, condamné à mort et exécuté en 1989, six ans après son
arrestation au Texas pour avoir poignardé à mort une mère célibataire dans une épicerie,
était innocent) ; D. GRANN, « Trial By Fire : Did Texas Execute An Innocent Man? »,
The New Yorker, 7 septembre 2009, p. 42 (apportant la preuve que Cameron Todd Wil-
lingham fut condamné, et finalement exécuté en 2004, pour le meurtre apparemment sans
motif de ses trois enfants, résultat d’une analyse scientifique non valable de la scène
d’incendie qui les tua). Voir également, « Press Release: Gov. Ritter Grants Posthumous
Pardon in Case Dating Back to 1930s », 7 janvier 2011, p. 1 (le Gouverneur du Colorado
accorda une grâce totale posthume à Joe Arridy, un homme possédant 46 de QI qui fut exé-
cuté en 1936, car, selon le Gouverneur, « un ensemble de preuves accablantes, dont des
aveux obtenus par la force, la probabilité qu’il n’était pas à Pueblo au moment du meurtre,
et l’admission de la culpabilité de quelqu’un d’autre indiquent qu’Arridy, âgé de 23 ans,
était innocent ») ; R. WARDEN, Wilkie Collin’s the Dead Alive : The Novel, the Case, and
Wrongful Convictions, Evanston, Northwestern University Press, 2005, p 157-158
(en 1987, le Gouverneur du Nebraska Bob Kerrey a gracié William Jackson Marion, qui
avait été exécuté un siècle plus tôt pour le meurtre de John Cameron, un homme qui réappa-
ru plus tard sain et sauf ; la victime présumée, Cameron, était partie à Mexico pour échap-
per à un mariage forcé).

186
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

part, la preuve que la peine de mort a été injustement prononcée (qu’elle ait
été ou non exécutée) est frappante. Comme en 2002, cette Cour a utilisé le
terme « troublant » pour décrire le nombre de cas dans lesquels des indivi-
dus avaient été condamnés à mort puis innocentés. À cette époque, environ
soixante disculpations dans des cas de peine capitale furent prouvées 8
(j’utilise le terme « disculpation » pour faire référence aux diminutions de
toutes les conséquences juridiques d’une condamnation à mort par un procu-
reur, un gouverneur ou un tribunal, après qu’une nouvelle preuve de
l’innocence du défendant fut apportée). Depuis 2002, le nombre de discul-
pations dans les condamnations à mort a augmenté de 115 9 . L’an passé,
en 2014, six détenus du couloir de la mort furent disculpés sur le fondement
d’une innocence réelle. Tous avaient été emprisonnés pendant plus de trente
années (pour l’un pendant presque quarante ans) au moment de leur discul-
pation10.
Les histoires des trois hommes disculpés l’an passé sont éclairantes. La
preuve ADN démontra que Henry Lee McCollum n’avait pas commis le
viol et le meurtre pour lesquels il avait été condamné à mort11. Lors de la
dernière session, cette Cour demanda qu’Anthony Ray Hinton, qui avait été
accusé de meurtre, bénéficie de nouvelles audiences devant la Cour d’État ;
il a été disculpé plus tôt cette année car la preuve médico-légale utilisée
contre lui était insuffisante12. Et quand Glenn Ford, également condamné
pour meurtre, fut disculpé, le procureur admit que même « à l’époque où le
cas avait été jugé, il y avait une preuve qui aurait pu innocenter Glenn
Ford13 ». Ces trois hommes passèrent trente ans dans le couloir de la mort
avant d’être disculpés. Je reviendrai plus loin sur ces exemples.
En outre, les disculpations ont lieu bien plus souvent dans des cas de
condamnations à mort que pour des condamnations pénales ordinaires. Des
chercheurs ont calculé que les tribunaux (ou les Gouverneurs des États) sont
cent trente fois plus enclins à disculper un défendant quand la peine de mort
est en cause. Ils sont neuf fois plus enclins à disculper dans un cas de
meurtre qualifié, plutôt que de meurtre non qualifié14.

8
Atkins, 536 US, 320, n°25 ; National Registry of Exonerations,
http://www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/about.aspx (les sites internet ont été
consultés le 25 juin 2015, et sont disponibles dans les dossiers du Greffe de la Cour).
9
Ibid., National Registry Of Exonerations, Exonerations in the United States, 1989-2012,
p. 6-7 (Exoneration 2012 Report) ; Death Penalty Information Center (DPIC), Innocence:
List of those Freed from Death Row, http://www.deathpenaltyinfo.org/innocence-and-
death-penalty (DPIC Innocence List, estimant, en vertu d’une définition légèrement diffé-
rente des disculpations, leur nombre égal à 154 depuis 1973).
10
National Registry of Exonerations (2015), disculpations de 2014, p. 2.
11
J.M. KATZ & E. ECKHOLM, « DNA Evidence Clears Two Men in 1983 Murder »,
New York Times, 3 septembre 2014, p. A1.
12
Hinton v. Alabama, 571 US (2014) (decision per curiam) ; A. BLINDER, « Alabama Man
on Death Row for Three Decades is Freed as State’s Case Erodes », New York Times,
4 avril 2014, p. A11.
13
M. STROUD, « Lead Prosecutor Apologizes for Role in Sending Man to Death Row »,
Shreveport Times, 27 mars 2015.
14
Exonerations 2012, Report 15-16, 24-26.
187
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

Comment cela est-il possible ? Dans une certaine mesure, ce doit être
parce que le droit qui régit les condamnations à mort est plus complexe.
Dans une certaine mesure, cela doit refléter le fait que les tribunaux exami-
nent les condamnations à mort de manière plus attentive. Mais, dans une
certaine mesure, cela reflète aussi sans doute une plus grande probabilité
d’une erreur judiciaire initiale.
Comment peut-il en être ainsi ? D’après les chercheurs qui ont mené ces
études, ce pourrait être parce que les crimes en cause dans les affaires de
peine capitale sont typiquement des meurtres horribles, accompagnés d’une
forte pression sociale mise sur la police, les procureurs et les jurés pour ob-
tenir une condamnation. Cette pression entraîne une plus grande probabilité
de condamnation de la mauvaise personne15.
Dans l’affaire Cameron Todd Willingham, par exemple, qui – comme
précisé plus haut – fut exécuté malgré sa probable innocence, le Barreau du
Texas a récemment formellement intenté un recours contre les agissements
du Procureur Général pour faute professionnelle – lesquels avaient pu con-
tribuer à la condamnation à mort de Willingham 16 . Dans l’affaire Glenn
Ford, le procureur admit qu’il était en partie responsable de sa condamna-
tion à tort, lui présentant des excuses publiques et expliquant que, à
l’époque de sa condamnation, il était « plus attiré par la victoire que par la
justice17 ».
D’autres facteurs peuvent aussi jouer un rôle. L’un d’entre eux est la
pratique de « la compétence pour prononcer la mort » ; personne ne peut
siéger dans un jury s’il n’est pas prêt à imposer la peine capitale 18. Un autre
concerne le problème plus général de la preuve scientifique défaillante19. Le
FBI, par exemple, a récemment découvert qu’une analyse capillaire micros-

15
Voir S.R. GROSS e. a., « Exonerations in the United States 1989 Through 2003 »,
J. Crim L. & C., 95, 2005, p. 531-533 ; S.R. GROSS & B. O’BRIEN, « Frequency and Pre-
dictors of False Conviction: Why We Know So Little, and New Data on Capital Cases »,
J. Empirical L. Studies, 5, 2008, p. 956-957 (notant que, comparant ceux qui furent discul-
pés de la peine capitale des autres défendeurs qui ne le furent pas, les enquêtes policières
initiales avaient tendance à être plus brèves pour les premiers). Voir aussi B. GARRETT,
Convicting the Innocent: Where Criminal Prosecutions Go Wrong, Cambridge, Harvard
University Press, 2011 (discutant entre autres causes d’erreurs judiciaires les faux aveux, un
faux témoignage oculaire, un mensonge des indicateurs des prisons et une défense ineffec-
tive).
16
M. POSSLEY, « Prosecutor Accused of Misconduct in Death Penalty case », Washing-
ton Post, 19 mars 2015, p. A3.
17
M. STROUD, « Lead Prosecutor Apologizes for Role in Sending Man to Death Row »,
art. cité.
18
Voir S.D. ROZELLE, « The Principled Executioner: Capital Juries’ Bias and the Benefits
of True Bifurcation », Ariz. S. L. J., 38, 2006, p. 772-793, 807, résumant la recherche et
concluant que « depuis plus de cinquante ans, les études empiriques ont démontré que la
compétence pour prononcer la mort faisait pencher les jurys vers la culpabilité et la mort ».
Voir, dans le même sens, J. NASON, « Mandatory Voir Dire Questions in Capital Cases: A
Potential Solution to the Biases of Death Qualification », Roger Williams Univ. L. Rev., 10,
2004, p. 214-223.
19
Voir B. GARRETT, Convicting the Innocent: Where Criminal Prosecutions Go Wrong,
op. cit., p. 7.

188
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

copique erronée avait été utilisée dans trente-trois des trente-cinq affaires de
peines capitales considérées ; neuf sur les trente-trois ont déjà conduit à des
exécutions20.
À la lumière de ces facteurs et d’autres, les chercheurs estiment
qu’environ 4 % des condamnés à mort sont en réalité innocents21.
Finalement, si nous étendons notre définition de la « disculpation » (que
nous limitons aux erreurs laissant supposer l’innocence des défendeurs) aux
cas « erronés » dans lesquels les Cours n’ont pas suivi les procédures légales
régulières, leur nombre explose. Entre 1973 et 1995, ces dernières ont iden-
tifié des erreurs préjudiciables dans 68 % des affaires de condamnations à
mort qu’elles ont eu à juger22. Les tribunaux des États, sur des recours di-
rects contre les déclarations de culpabilité, ont infirmé 47 % des juge-
ments23. Les Cours fédérales, statuant sur des cas de peines capitales dans le
cadre d’une procédure d’habeas corpus, conclurent à des erreurs dans 40 %
desdits cas24.
Cette recherche et ces statistiques sont sans doute discutables. Un rap-
port complet nous permettrait de les examiner avec plus grand soin. Mais,
au minimum, elles signalent un sérieux problème de fiabilité. Elles indi-
quent qu’il y a de trop nombreux cas dans lesquels les Cours condamnent à
mort les défendeurs sans respecter les procédures exigées ; et elles montrent
que, dans un nombre sensible de cas, la peine de mort est prononcée à
l’encontre d’une personne qui n’a pas commis le crime25. Contrairement à

20
FBI, National Press Releases, « FBI Testimony on Microscopic Hair Analysis Contained
Errors in at Least 90 Percent of Cases in Ongoing Review », 20 avril 2015. Voir aussi
S.S. HSU, « FBI Admits Errors at Trials : False Matches on Crime-Scene Hair », Washing-
ton Post, 19 avril 2015, p. A1 (dans le District de Colombia, qui n’autorise pas la peine de
mort, cinq des sept défendeurs dans des affaires reposant sur des analyses capillaires erro-
nées ont été finalement innocentés).
21
Voir S.R. GROSS e. a., « Rate of False Conviction of Criminal Defendants Who are Sen-
tenced to Death », Proceeding of the National Academy of Sciences, 111, 2014, (une étude
d’envergure de toutes les condamnations à mort de 1973 à 2004 estime que 4,1 % d’entre
elles concernent en réalité des innocents) ; D.M. RISINGER, « Innocents Convicted: An Em-
pirically Justified Factual Wrongful Conviction Rate », J. Crim. L. & C., 97, 2007 (exami-
nant les disculpations grâce aux preuves ADN dans les affaires de condamnations à mort
pour viols et meurtres entre 1982 et 1989, et proposant un taux analogue entre 3,3 et 5 %).
22
A. GELMAN e. a., « A Broken System: the Persistent Patterns of Reversals of Death Sen-
tences in the United States », J. Empirical Studies, 1, 2004, p. 217.
23
Ibid., p. 232.
24
Ibid.
25
Voir M.L. EARLEY, « A Pink Cadillac, An IQ of 63 » et « A Fourteen-Year-Old from
South Carolina: Why I Can No Longer Support the Death Penalty », U. Rich. L. Rev., 49,
2015, p. 813 : « Je suis arrivé à la conclusion que la peine de mort était basée sur une pré-
misse utopique fausse. Cette fausse prémisse serait que nous avons eu, avons, et aurons
100 % d’exactitude dans les cas de condamnations à mort et d’exécutions » ; M.L. EARLEY,
« I Oversaw 36 Executions. Death Penalty Supporters Can Push for Change », Guardian,
12 mai 2014 (Earley a assisté à 36 exécutions en tant que Procureur Général de Virginie
entre 1998 et 2001). Voir aussi l’opinion concordante du juge Scalia, qui ne voit apparem-
ment pas de problème constitutionnel découlant du caractère irréversible de l’exécution
d’un innocent.

189
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

ce qu’il se passait il y a quarante ans, nous avons aujourd’hui une preuve

plausible du manque de fiabilité (peut-être grâce aux preuves ADN) plus
forte que celle que nous avions auparavant. En résumé, il y a de nos jours
une preuve plus significative fondée sur la recherche indiquant que les déci-
sions judiciaires condamnent à mort des personnes qui peuvent être en réali-
té innocentes ou dont les condamnations (dans le sens juridique) ne justi-
fient pas l’application de la peine capitale.

II. « CRUEL » – ARBITRAIRE

Le fait d’infliger un châtiment de manière arbitraire est l’antithèse de la

règle de droit. Pour cette raison, le juge Potter Stewart (qui a exprimé des
votes cruciaux dans les décisions Furman v Georgia26 et Gregg), estima que
la peine de mort, telle qu’administrée en 1972, était inconstitutionnelle :
Ces condamnations à mort sont cruelles et exceptionnelles dans le sens où
elles ont été frappées par la foudre du cruel et de l’exceptionnel. De
toutes les personnes ayant commis un crime passible de la peine de mort,
dont beaucoup sont tout aussi répréhensibles qu’eux, ces requérants se
trouvent au sein d’une poignée de sélectionnés de manière capricieuse et
aléatoire à l’encontre desquels la peine de mort a été en fait prononcée27.
Quand la peine de mort fut rétablie en 1976, cette Cour admit qu’elle
était (et devrait être) inconstitutionnelle « si elle était infligée de manière ar-
bitraire et capricieuse28 ».
La Cour a en conséquence cherché à appliquer la peine de mort de ma-
nière moins arbitraire en limitant son usage à ceux que le juge Souter appela
les « pires d’entre les pires29 ».
Malgré l’espoir de la Cour dans l’arrêt Gregg pour une administration
équitable de la peine de mort, quarante ans d’expérience supplémentaire ont
rendu de plus en plus évident son caractère arbitraire, c’est-à-dire dépourvu

26
408 US 238 (1972), décision per curiam.
27
Ibid., 408 US, 309-310 (opinion concordante). Voir aussi in ibid., 310 : « Les Huitième et
Quatorzième amendements ne sauraient tolérer le fait d’infliger la peine de mort au sein de
systèmes juridiques qui permettent à cette unique peine d’être prononcée de manière
aveugle et monstrueuse » ; ibid., p. 313 (opinion concordante du juge White) : « La peine
de mort est prononcée très rarement y compris envers les plus atroces des crimes et […] il
n’y a pas de fondement plus significatif pour distinguer les quelques cas dans lesquels elle
fut souvent imposée et ceux dans lesquels elle ne le fut pas ».
28
Gregg, 428 US, 188 (opinion conjointe des juges Stewart, Powell et Stevens) ; voir aussi
ibid., p. 189 : « Quand le pouvoir discrétionnaire préside un ensemble de décision sur un
sujet aussi grave que celui du fait de décider si une vie humaine doit être prise ou épargnée,
ce pouvoir doit être correctement recadré, et limité pour minimiser le risque d’une action
totalement arbitraire et capricieuse » ; Godfrey v. Georgia, 446 US 420, 428, 1980 (plurali-
ty opinon similaire).
29
Kansas v. Marsh, 548 US, 206 (opinion dissidente) ; voir aussi Roper v. Simmons, 543
US 551, 568, 2005 : « La peine capitale doit être limitée aux criminels qui commettent un
genre très précis de crimes les plus sérieux et à ceux dont l’extrême culpabilité légitime le
plus l’exécution » (sans guillemets dans le texte) ; Kennedy v. Louisiana, 554 US 407, 420
(2008) (citant Roper, op. cit., 568).

190
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

d’une « cohérence logique » juridique qui rendrait son usage compatible

avec les commandements constitutionnels30.
Les analyses approfondies des décisions relatives à la peine de mort
confortent cette conclusion. Par exemple, une étude récente a passé en revue
tous les jugements prononçant la peine capitale entre 1973 et 2007 au Con-
necticut, État qui l’a abolie en 201231. L’étude a réexaminé le traitement de
personnes accusées d’homicides. Elle a trouvé deux cent cinq cas dans les-
quels la loi du Connecticut plaçait ces personnes sous le coup d’une possible
condamnation à mort32. Les tribunaux ont prononcé la peine de mort dans
douze des deux cent cinq cas, dont neuf furent suspendus par le biais d’un
appel33. L’étude a ensuite mesuré la « monstruosité » du comportement du
meurtrier dans ces neuf cas, développant pour ce faire un système de me-
sures. Elle a enfin comparé ladite monstruosité du comportement des neuf
meurtriers condamnés à mort à celle des cent quatre-vingt-seize cas restants
(ceux dans lesquels le défendeur, bien que jugé coupable pour un crime pas-
sible de la peine capitale, ne fut finalement pas condamné à mort).
L’interprétation de cette étude de mesures rend clair le fait que seulement un
des neuf défendeurs était en réalité « le pire d’entre les pires » (ou était, du
moins, parmi les 15 % des personnes considérées comme les plus
« odieuses »). Les huit autres ne l’étaient pas. Leur comportement n’était
pas pire que celui d’au moins des trente-trois, voire des cent soixante-dix
autres défendeurs (sur un total de deux cent cinq) qui n’ont pas été condam-
nés à mort34.
Ces études soulignent que les facteurs qui devraient agir le plus claire-
ment sur l’application de la peine capitale – c’est-à-dire comparativement à
la monstruosité du crime – ne le font souvent pas. D’autres études montrent
que les circonstances qui en principe n’influencent pas l’application de la
peine de mort, comme la race, le genre, ou la géographie, le font en réalité.
De nombreuses études ont par exemple conclu que les individus accusés
de meurtre sur des Blancs, contrairement aux victimes Noires ou apparte-
nant à une autre minorité, ont plus de risque d’être condamnés à mort35.

30
Eddings v. Oklahoma, 455 US 104, 112 (1982).
31
J.J. DONOHUE, « An Empirical Evaluation of the Connecticut Death Penalty System
Since 1973: Are There Unlawful Racial, Gender and Geographic Disparities? »,
J. Empirical Legal Studies, 11, 2014.
32
Ibid., p. 641-643.
33
Ibid., p. 641.
34
Ibid., p. 678-679.
35
Voir GAO, « Report to the Senate and House Committees on the Judiciary: Death Penal-
ty Sentencing » 5, GAO§GGD-90-57, 1990. 82 % des 28 études menées entre 1972 et 1990
ont conclu que la race de la victime influençait l’accusation de meurtre ou la condamnation
à mort, « une conclusion […] extrêmement cohérente avec l’ensemble de données, les mé-
thodes de leur collecte, et les techniques analytiques » ; S.F. SHATZ & T. DALTON, « Chal-
lenging the Death Penalty with Statistics: Furman, McCleskey, and a Single County Case
Study », Cardozo L. Rev., 34, 2013, p. 1245-125, 2013 (la conclusion est identique pour des
études menées entre 1990 et 2013).

191
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

Dans une moindre mais néanmoins importante proportion, des études

ont montré que le genre du défendeur ou celui de la victime établissait une
différence qui ne se justifiait pas autrement36.
La géographie joue également un rôle dans la détermination du con-
damné à mort37. Ce n’est pas simple car certains États permettent la peine
capitale pendant que d’autres l’interdisent. Au sein des premiers, le fait
d’infliger la peine de mort dépend fortement du comté dans lequel un dé-
fendeur est jugé38. Entre 2004 et 2009, par exemple, seulement vingt-neuf
comtés (soit moins de 1 % de ceux du pays) ont représenté environ la moitié
de toutes les condamnations à mort prononcées dans tout le pays 39 . Et
en 2012, seulement cinquante-neuf comtés (moins de 2 % de ceux du pays)
ont enregistré toutes les condamnations à mort pour l’ensemble du terri-
toire40.
Comment expliquer cette disparité d’un comté à l’autre ? Certaines
études indiquent qu’elle reflète la force de l’autorité décisionnelle, du pou-
voir juridique discrétionnaire et, finalement, de la puissance du procureur
local41. D’autres suggèrent que la possibilité de financer un avocat (ou son
absence) peut expliquer les disparités géographiques42. D’autres encore in-
diquent que la composition et répartition raciale au sein d’un comté jouent

36
Ibid., p. 1251-1253 (citant plusieurs études).
37
Ibid., p. 1253-1256.
38
R.J. SMITH, « The Geography of the Death Penalty and its Ramifications », B. U. L. Rev.,
92, 2012, p. 231-232, 2012 ; voir aussi J.J. DONOHUE, « An Empirical Evaluation of the
Connecticut Death Penalty System Since 1973: Are There Unlawful Racial, Gender and
Geographic Disparities ? », art. cité, p. 673 : « L’effet le plus important observé entre 1973
et 2007 renseigne qu’un défendeur passible de la peine de mort (dans le Connecticut) aurait
été condamné à mort si le crime avait eu lieu (dans la région de) Waterbury ».
39
R.J. SMITH, « The Geography of the Death Penalty and its Ramifications », art. cité,
p. 233.
40
DPIC, « The 2 % Death Penalty: How a Minority of Counties Produce Most Death Cases
At Enormous Costs to All », octobre 2013.
41
Voir par exemple G. GOELZHAUSER, « Prosecutorial Discretion Under Resource Con-
straints: Budget Allocations and Local Death-Charging Decisions », Judicature, 96, 2013,
p. 162-163, ; K. BARNES, D. SLOSS, & S. THAMAN, « Place Matters: An Empirical Study of
Prosecutorial Decision-Making in Death-Eligible Cases », Ariz. L. Rev., 51, 2009 (analy-
sant le Missouri) ; J.J. DONOHUE, « An Empirical Evaluation of the Connecticut Death Pen-
alty System… », art. cité, p. 681 (Connecticut) ; J. MARCEAU, S. KAMIN, & W. FOGLIA,
« Death Eligibility in Colorado: Many Are Called, Few are Chosen », U. Col. L. Rev., 84,
2013 (Colorado) ; S.F. SHATZ & T. DALTON, « Challenging the Death Penalty with Statis-
tics: Furman, McCleskey, and a Single County Case Study », art. cité, p. 1260-1261 (Comté
d’Alameda).
42
Voir par exemple R.J. SMITH, « The Geography of the Death Penalty and its Ramifica-
tions », art. cité, p. 258-265 (les comtés ayant le taux le plus élevé de condamnations à mort
ont tendance à avoir des programmes publics de défense plus faibles) ; J.S. LIEBMAN &
P. CLARKE, « Minority Practice, Majority’s Burden: The Death Penalty Today »,
Ohio S. J. Crim., L., 9, 2011, p. 255 (dans le même sens) ; voir aussi, de manière plus gé-
nérale, S.B. BRIGHT, « Counsel for the Poor: The Death Sentence Not for the Worst Crime
but for the Worst Lawyer », Yale L. J., 103, 1994.

192
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

un rôle important43. Enfin, certaines études relèvent que les pressions poli-
tiques, y compris celles exercées sur les juges qui doivent se présenter aux
élections, peuvent faire la différence44.
Par conséquent, si on examine les études indiquant que les facteurs non
pertinents ou inopportuns – tels que la race, le genre, la géographie et les fi-
nancements – ne déterminent pas de manière significative qui peut être con-
damné à mort, ou celles qui mettent en relief le fait que les facteurs appro-
priés – comme la « monstruosité » – ne déterminent pas plus la cible, la
conclusion juridique doit être identique : les études révèlent fermement que
la peine de mort est infligée de manière arbitraire.
Le juge Thomas répertorie des détails tragiques de plusieurs affaires ca-
pitales, plus haut, dans son opinion concordante, en ignorant mon argumen-
taire. Chaque meurtre est tragique, mais à moins de revenir à la peine de
mort obligatoire déclarée inconstitutionnelle dans l’arrêt Woodson 45 , la
constitutionnalité de la peine capitale doit se limiter à une application aux
pires d’entre les pires (voir supra), et ces très nombreuses preuves indiquent
qu’il n’en est rien.
Il y a quatre décennies, la Cour pensait qu’il était possible d’interpréter
le Huitième amendement en un sens qui limiterait de manière significative
l’application arbitraire de la peine de mort46. Il semble que ce n’est vraisem-
blablement plus le cas.
La Constitution n’interdit pas l’usage du pouvoir discrétionnaire 47 . Il
s’est avéré impossible d’augmenter sensiblement le nombre de défenseurs

43
Voir notamment J.D. LEVINSON, R.J. SMITH & D.M. YOUNG, « Devaluing Death: An
Empirical Study of Implicit Racial Bias on Jury-Eligible Citizens in Six Death Penalty
States », N.Y.U.L. Rev., 89, 2014, p. 533-536 (résumant la recherche sur ce point) ; voir
aussi S.F. SHATZ & T. DALTON, « Challenging the Death Penalty with Statistics: Furman,
McCleskey, and a Single County Case Study », art. cité, p. 1275 (décrivant l’étude ayant
découvert que les taux des condamnations à mort étaient plus faibles dans les comtés dotés
du plus haut pourcentage de personnes non blanches) ; voir G.B. COHEN & R.J. SMITH,
« The Racial Geography of the Federal Death Penalty », Wash. L. Rev., 85, 2010 (avançant
l’argument selon lequel la peine capitale au niveau des États est atteinte de façon dispropor-
tionnée quand le district, au sein duquel les jurés ont été tirés au sort, a une différence ra-
ciale radicale par rapport au comté dans lequel le crime fédéral a été commis).
44
Voir Woodward v. Alabama, 571 US, 2013 (opinion dissidente du juge Sotomayor sous
un denial of certiorari , notant que l’examen des faits révèle que, quand les juges de
l’Alabama infirment les propositions d’un jury, ces « juges, qui sont élus au terme d’un
processus partisan, semblent avoir cédé aux pressions électorales ») ; Harris v. Alabama,
513 US 504, 519, 1995 (opinion dissidente du juge Stevens dans le même sens) ;
A. GELMAN e. a., « A Broken System: the Persistent Patterns of Reversals of Death Sen-
tences in the United States », art. cité, p. 247 (les juges élus des États sont moins enclins à
renverser les jugements litigieux de condamnations à mort dans les petites villes que dans
des plus grandes).
45
428 US, 304-305.
46
Voir Gregg, 428 US, 195 (opinion conjointe des juges Stewart, Powell et Stevens : « La
volonté exprimée dans l’affaire Furman selon laquelle la peine de mort ne pouvait être in-
fligée de manière arbitraire ou capricieuse peut être satisfaite »).
47
Ibid., p. 199, no 50 (opinion conjointe des juges Stewart, Powell et Stevens) ; McCleskey
v. Kemp, 481 US 279-308, et no 28, 311-312 (1987).

193
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

des personnes passibles de la peine de mort48, et les tribunaux ne peuvent

pas facilement l’exiger à travers la motivation judiciaire49.
Par ailleurs, les biais de la race et du genre peuvent, malheureusement,
refléter des préjugés communautaires profondément enracinés (consciem-
ment ou non), qui, malgré leur défaut de pertinence juridique, peuvent affec-
ter l’évaluation par un jury d’une circonstance atténuante50. Cependant, il
demeure que le rôle du jury dans l’évaluation individualisée des circons-
tances atténuantes du défendeur le conduise à la clémence51.
Enfin, depuis que cette Cour a jugé que le contrôle de proportionnalité
comparatif n’était pas une exigence constitutionnelle52, il semble peu pro-
bable que les recours puissent prévenir l’arbitraire que j’ai décrit53.
Les études confirment ma propre opinion, obtenue après l’examen de
milliers de cas de condamnations à mort et de requêtes de dernière minute
sur une période de plus de vingt ans. Je vois des incohérences que je ne
peux pas expliquer de manière rationnelle54. Pourquoi un défendeur qui a
commis un crime sur une seule victime fut condamné à la peine capitale (à
cause de facteurs aggravants – condamnation antérieure et vol postérieur),
alors que ce ne fut pas le cas d’un autre malgré l’enlèvement, le viol et le
meurtre d’une jeune mère, laissant son bébé mourir sur la scène de crime55 ?
Pourquoi un défendeur qui a commis un crime sur une seule victime est
condamné à mort (à cause de facteurs aggravants – condamnation antérieure

48
S.F. SMITH, « The Supreme Court and the Politics of Death », Va. L. Rev., 94, 2008,
p. 355 (« les défenseurs des personnes passibles de la peine de mort sont notoirement sous-
payés, particulièrement dans les États […] qui dirigent la Nation en ce qui concerne les
exécutions […] ») ; American Bar Association (ABA), Guidelines for the Appointement
and Performance of Defense Counsel in Death Penalty Cases, Guideline, 9.1, Commentary,
Février 2003, Hofstra L. Rev., 31, 2003, p. 985 : « L’indemnisation des avocats pour
l’assistance des condamnés à mort demeure notoirement insuffisante ».
49
Voir par exemple Harris v. Alabama, op. cit.
50
Voir Callins v. Collins, 510 US 1141, 1153, 1994 (opinion dissidente du juge Blackmun
sous un Denial of certiorari : « Il ne serait peut-être pas étonnant que les biais et préjugés
qui contaminent notre société aient de manière générale une influence sur la détermination
des condamnés à mort »).
51
Voir notamment Penry v. Lynaugh, 492 US 302, 319, 1989 ; Lockett v. Ohio, 438 US
586-605 (opinion du juge Burger) ; Woodson, 428 US, 304-305 (plurality opinion).
52
Pulley v. Harris, 465 US 37, 1984.
53
Voir T.V. KAUFMAN-OSBORN, « Capital Pusnishment, Proportionality Review and
Claims of Fairness » (avec des enseignements tirés de l’expérience de l’État de Washing-
ton), Wash. L. Rev., 79, 2004, p. 791-792. Après Pulley, de nombreux États ont abrogé
leurs lois imposant le contrôle de proportionnalité comparatif, et la plupart des hautes cours
ont « réduit le contrôle de proportionnalité à une opération sommaire » (sans les guillemets
dans le texte).
54
Voir Godfrey, 446 US, 433 (plurality opinion) : « On ne peut pas, de manière raisonnée,
distinguer cette affaire, dans laquelle la peine de mort a été prononcée, de nombreux cas
dans lesquels elle ne le fut pas ».
55
Comparez State v. Badgett, 361 N. C. 234, 644 S. E. 2d 206, 2007, et le recours en cer-
tiorari dans Badgett v. North California, O. T. 2006, n°07-6156, M. CHARBONNEAU,
« Andre Edwards Sentenced to Life in Prison for 2001 Murder », WRAL, 26 mars 2004,
http://www.wral.com/news/local/story/109648.

194
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

et agissant imprudemment avec une arme), alors que ne le fut pas un défen-
deur ayant pourtant commis un triple meurtre sur un jeune homme et sa
femme enceinte56 ? Par ailleurs, pourquoi un tueur à gages ayant tué une
personne (crime suivi d’un vol) fut-il condamné à mort pendant qu’un autre,
qui a poignardé à soixante reprises sa femme et tué sa fille de six ans et son
fils de trois ans dans leur sommeil ne le fut pas57 ? Dans chaque affaire, les
décisions comparées furent rendues dans le même État, environ au même
moment.
La question soulevée par ces exemples (et tant d’autres que je pourrais
donner), comme par les études que j’ai citées, est la même que celle posée
par les juges Stewart, Powell, et d’autres tout au long de plusieurs décen-
nies : l’application et l’exécution de la peine de mort semblent capricieuses,
aléatoires et donc arbitraires. Du point de vue des défendeurs, se voir infli-
ger une telle condamnation, et savoir qu’ils la subiront avec certitude, équi-
vaut à être foudroyé. Comment pouvons-nous alors réconcilier la peine de
mort avec les exigences d’une Constitution qui impose avant tout et de ma-
nière essentielle l’empire du droit ?

III. « CRUEL » – DÉLAIS EXCESSIFS

Les problèmes de la fiabilité et de l’iniquité conduisent presque inévita-

blement à un troisième problème distinct : le temps excessivement long que
les individus passent généralement dans le couloir de la mort, vivants mais
sous le coup d’une peine capitale. Autrement dit, le délai est en partie un
problème créé par les propres exigences de la Constitution. En imposant les
nécessités de fiabilité et l’équité dans les cas de peine de mort, le Huitième
amendement s’applique, et doit s’appliquer, « avec une force particulière » à
la peine capitale58. Ceux qui sont confrontés « à la plus sévère des sanctions
doivent avoir une juste opportunité de démontrer que la Constitution interdit
leur exécution59 ». Dans le même temps, la Constitution insiste sur le fait
que « chaque garantie » doit « être respectée » quand « la vie d’un défen-
deur est en jeu60 ».
La mise en œuvre de ces garanties procédurales prend du temps. Et, à
moins que nous abandonnions les exigences procédurales qui assurent

56
Comparez Commonwealth v. Boxley, 596 Pa. 620, 948 A. 2d 742, 2008, et le recours en
certiorari, O. T. 2008, N°08-6172, SHEA, « Judge Gives Consecutive Life Sentences for
Triple Murder », Philadelphia Inquirer, 29 juin 2004, p. B5.
57
Voir J.J. DONEHUE, « Capital Punishment in Connecticut 1973-2007: A Comprehensive
Evaluation from 4686 Murders to One Execution », 2013, p. 128-134,
http://works.bepress.com/john_donohue/87.
58
Roper, 543 US, 568.
59
Hall v. Florida, 572 US (2014), p. 22.
60
Gregg, 428 US, p. 187 (opinion conjointe des juges Stewart, Powell et Stevens) ; Fur-
man, 408 US, p. 306 (opinion concordante du juge Stewart : la mort, « non par son degré
mais pas sa nature, diffère des autres formes de châtiment criminel ») ; Woodson, op. cit.,
p. 305 (plurality opinion : « De par sa finalité, la mort se distingue plus de la prison à vie
qu’une peine d’emprisonnement de 100 ans se distingue d’une peine d’un an ou deux »).

195
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

l’équité et la fiabilité, nous sommes obligés de nous attaquer au problème

des délais de plus en plus longs dans les cas de peine de mort. En fin de
compte, même si ces causes juridiques peuvent nous aider à expliquer les
choses, elles ne diminuent pas les préjudices causés par le délai lui-même.

A.

Examinons tout d’abord les statistiques. En 2014, trente-cinq individus

furent exécutés. Ces exécutions ont eu lieu, en moyenne, dix-huit ans après
la première condamnation à mort par les tribunaux61. Dans certains États
appliquant la peine de mort, le délai moyen est plus long. L’an passé par
exemple, au cours d’un exposé oral des arguments, l’État a admis que les
dix derniers prisonniers exécutés en Floride avaient passé en moyenne
presque vingt-cinq ans dans les couloirs de la mort avant l’exécution62. La
longueur du délai moyen a dramatiquement augmenté au fil des ans.
En 1960, le délai moyen entre la condamnation et l’exécution était de deux
ans63. Dix ans plus tard (en 2004), ledit délai moyen était d’environ onze
ans64. L’an passé, la moyenne était d’environ dix-huit ans65. À peu près la
moitié des trois mille prisonniers actuellement dans les couloirs de la mort y
sont depuis plus de quinze ans. Et le taux des exécutions à ce jour implique-
rait plus de soixante-quinze ans pour mettre en œuvre ces trois mille con-
damnations à mort ; par conséquent, un détenu du couloir de la mort pour-
rait en moyenne passer 37,5 années de plus en attendant son exécution66.
Je n’ai aucune raison de croire que la tendance sera bientôt renversée.

B.

Ces longs délais créent deux difficultés constitutionnelles particu-

lières67. Premièrement, un long délai est en lui-même spécialement cruel car
« il soumet les détenus du couloir de la mort à des décennies de conditions
de confinement particulièrement sévères et inhumaines68 ». Deuxièmement,
la longue durée détruit la logique de la pénologie de la peine de mort69.

61
DPIC, Execution List 2014, http://www.deathpenaltyinfo.org/execution-list-2014 (met-
tant en évidence un délai moyen de 17 ans et 7 mois).
62
Argument oral dans Hall v. Florida, O. T. 2013, n°12-10882, p. 46.
63
Voir D. AARONS, « Can Inordinate Delay Between a Death Sentence and Execution Con-
stitute Cruel and Unusual Punishment? », Seton Hall L. Rev., 29, 1998, p. 181.
64
Voir Département de la Justice, Bureau des statistiques judiciaires (BJS), T. SNELL,
« Capital Punishment », 2013 – Statistical Tables 14 (tableau 10, décembre 2014), ci-après
BJS 2013 Stats.
65
DPIC, Execution List 2014, op. cit.
66
BJS 2013 Stats, aux pages 14 et 18 (tableaux 11 et 15).
67
Voir Johnson v. Bredesen, 558 US 1067, 1069 (2009) (Stevens, déclaration dans le sens
du denial of certiorari).
68
Ibid. ; Gomez v. Fierro, 519 US 918 (1996) (opinion dissidente du juge Stevens : les dé-
lais excessifs courant entre la condamnation et l’exécution peuvent en eux-mêmes « consti-
196
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

1. Revenons sur la première difficulté constitutionnelle. Presque tous les

États appliquant la peine capitale maintiennent les détenus du couloir de la
mort en isolement pendant vingt-deux heures voire plus par jour70. Et ce,
bien que l’Association américaine des avocats ait suggéré que les prison-
niers du couloir de la mort soient détenus dans des conditions similaires à
celles des autres, et que le commissaire spécial des Nations Unies pour la
torture ait demandé une interdiction mondiale de l’isolement au-delà de
quinze jours71. Et il a été démontré qu’un tel prolongement de l’isolement
entrainait de nombreux et lourds préjudices72.
L’effet déshumanisant de l’isolement cellulaire est aggravé par
l’incertitude attachée à l’exécution de la peine. En 1890, cette Cour a recon-
nu que « lorsqu’un prisonnier a été condamné à mort par un tribunal est iso-
lé dans la prison en attendant l’exécution de sa peine, l’un des plus horribles
sentiments qu’il peut ressentir est l’incertitude pesant sur toute cette pé-
riode73 ». Dans cette affaire, la Cour évoquait un délai de seulement quatre
semaines. En cent vingt-cinq ans, peu de choses ont changé dans ce do-
maine – excepté pour la durée. Aujourd’hui, nous devons décrire les délais
en termes, non de semaines, mais de décennies74.
Par ailleurs, nous devons prendre en compte les ordres d’exécution qui
ont été délivrés puis retirés, non une fois, mais de manière répétée 75. Plu-

tuer un châtiment cruel et exceptionnel prohibé par le Huitième amendement ») ; voir aussi
Lackey v. Texas, 514 US 1045 (1995) (memorandum du juge Stevens dans le sens du denial
of certioriari) : Knight v. Florida, 528 US 990, 993 (1999) (opinion dissidente du juge
Breyer sous le denial of certiorari).
69
Johnson, précité, p. 1069 ; Thompson v. McNeil, 556 US 1114, 1115 (2009), déclaration
de Stevens dans le sens du denial of certiorari.
70
American Civil Liberties Union (ACLU), « A Death Before Dying: Solitary Confinement
on Death Row » (5 juillet 2013, Rapport de l’ACLU).
71
Voir ibid., p. 2 et 4 ; ABA Standards for Criminal Justice : Treatment of Prisoners
(3e édition, 2011).
72
Voir par exemple C. HANEY, « Mental Health Issues in Long-Term Solitary and “Super-
max” Confinement », Crime and Deliquency, 49, 2003, p. 130, répertoriant les études dé-
montrant que les isolements peuvent conduire les détenus à « l’anxiété, la panique, la vio-
lence, la perte de contrôle, la paranoïa, des hallucinations et automutilations », entre autres
symptômes ; S. GRASSIAN, « Psychiatric Effects of Solitary Confinement », Wash. U. J. L.
and Policy, 22, 2006, p. 331 : « Même quelques jours d’isolement entraîneront de manière
certaine une évolution du tracé de l’électroencéphalogramme vers un schéma anormal, ca-
ractéristique de l’abrutissement et du délire », in Re Medley, 134 US 160-168 (1890) ; voir
aussi Davis v. Ayala, p. 1-4 (opinion concordante du juge Kennedy).
73
Medley, op. cit., p. 172.
74
Ibid., p. 18-19.
75
Voir notamment Pet. For Cert. Suárez Medina v. Texas, O. T. 2001, no 02-5752, p. 35-36
(rendu le 13 août 2002) : « À quatorze reprises, depuis que la condamnation à mort de mon-
sieur Suárez Medina a été prononcée, il a été informé de l’heure, la date, et la modalité de
sa mort. Il lui a été demandé au moins onze fois de préciser le traitement de sa dépouille
mortelle » ; D. LITHWICK, « Cruel but not Unusual », 1er avril 2011,
http://www.slate.com/articles/news_and_politics/jurisprudence/2011/04/cruel_but_not_unu
sual.html (John Thompson a reçu sept ordres d’exécution avant d’être innocenté) ; voir aus-
si, notamment, WFMZ-TV 69 News, « Michael John Parrish’s Execution Warrant Signed
by Governor Corbett », 8 août 2014, http://www.wfmz.com/news/Regional-Poconos-
Coal/Local/michael-john-parrishs-execution-warrant-signed-by-governor-corbett/27595356
197
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

sieurs prisonniers ont vécu les heures du jour de leur exécution avant d’être
innocentés. Willie Manning était à quatre heures de la programmation de
son exécution avant que la Cour suprême du Mississippi ne la suspende76.
Deux ans plus tard, il fut innocenté après que les éléments à charge, dont le
témoignage erroné à propos d’une analyse capillaire du légiste du FBI, fu-
rent sérieusement remis en doute77. Et le cas Manning n’est même pas ex-
trême78.
En outre, compte tenu des effets négatifs de l’isolement et de
l’incertitude, il n’est guère surprenant que de nombreux prisonniers aient
préféré être exécutés, abandonnant l’idée d’intenter d’autres recours79. Ain-
si, un prisonnier du couloir de la mort, qui en fut plus tard dispensé, disait
toujours qu’il aurait préféré mourir plutôt que de passer des années dans le-
dit couloir à se battre pour établir son innocence80. Il n’est dès lors guère
surprenant que de nombreux détenus envisagent ou commettent un sui-
cide81.
Certains ont écrit, avec une longueur d’avance, sur les problèmes consti-
tutionnels que les délais engendrent et, plutôt que de répéter les faits, leurs
arguments et conclusions, je renvoie uniquement ici à certains de leurs
écrits82.

(l’ancien Procureur de Pennsylvanie a signé 36 ordres d’exécution dans ses pre-

mières 3,5 années de fonction alors même que la Pennsylvanie n’a procédé à aucune exécu-
tion depuis 1999).
76
Voir C. ROBERTSON, « With Hours to Go, Execution is Postponed », N. Y. Times,
8 avril 2015, p. A17.
77
R.L. NAVE, « Why does the State Still Want to Kill Willie Jerome Manning? », Jackson
Free Press, 29 avril 2015.
78
Voir notamment D. MARTIN, « Randall Adams, Freed With Help of Film », N. Y. Times,
26 juin 2011, p. 24 (Randall Adams : exécution suspendue par cette Cour trois jours avant ;
innocenté après) ; N. DAVIES, « White Lies », 231, 292, 298, 399 (1991) (Clarence Lee
Brandley : exécution suspendue trois fois, dont l’une dix jours avant ; innocenté ensuite) ;
M. EDDS, « An Expendable Man », 93, 2003 (Earl Washington junior : exécution suspen-
due 9 jours avant le terme, innocenté ensuite).
79
Voir notamment ACLU Report 8 ; M.M. ROUNTREE, « Volonteers for Execution: Direc-
tions for Further Research into Grief, Culpability, and Legal Structures », UMKC L. Rev.,
82, 2014 (11 % des personnes exécutées ont abandonné les recours et se sont portées volon-
taires) ; ACLU Report 3 (récit des « personnes qui ont abandonné les recours en raison de
conditions intolérables »).
80
G.R. STRAFER, « Volunteering for Execution: Competency, Vountariness and the Propri-
ety of Third Party Intervention », J. Crim. L. and C., 74, 1983, p. 869.
81
Ibid., p. 872, no 44 (35 % des résidents du couloir de la mort en Floride ont tenté de se
suicider).
82
Voir notamment Johnson, 558 US, p. 1069 (déclaration de Stevens) : l’attente « soumet
les détenus du couloir de la mort à des décennies de conditions d’isolement particulière-
ment sévères et inhumaines » ; Furman, 408 US, p. 288 (opinion concordante du juge
Brennan) : « Une longue attente entre le prononcé de la sentence et l’infliction réelle de la
mort » est « inévitable » et conduit souvent « à un effroyable bilan » ; Solesbee v. Balkcom,
339 US 9, 14, 1950 (opinion dissidente du juge Frankfurter : « Dans l’histoire du crime,
l’apparition de la démence pendant l’attente de l’exécution de la peine capitale n’est pas un
rare phénomène ») ; People v. Anderson, 6, Cal. 3d 628, 649, 493 P. 2d 880, 894 (1972,
collecte de données) : « La cruauté de la peine capitale réside non seulement dans
198
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

2. La seconde difficulté constitutionnelle engendrée par la longueur des

délais d’attente est que lesdits délais mettent à mal la logique pénologique
de la peine de mort, sans doute de manière irrémédiable. Cette logique,
comme pour tout châtiment, repose classiquement sur le besoin de la société
de garantir la dissuasion, la neutralisation, la punition ou la réhabilitation.
La peine de mort, par définition, ne permet pas cette dernière. Elle neutra-
lise, bien sûr, le délinquant. Mais la plus importante alternative à la peine
capitale – à savoir la perpétuité sans possibilité de libération conditionnelle
– le neutralise tout autant83.
En conséquence, comme la Cour l’a reconnu, la logique de la pénologie
de la peine de mort repose presque exclusivement sur la croyance en sa ten-
dance à dissuader et sur sa capacité à satisfaire l’intérêt de la communauté
pour la punition84. Récemment, le Conseil National de la Recherche (dont
les membres sont issus des conseils de l’Académie Nationale des Sciences,
de l’Académie Nationale de Technologie et de l’Institut de Médecine) a
examiné trente années de cas empiriques et a conclu qu’ils étaient insuffi-

l’exécution elle-même et la douleur liée à cette dernière, mais aussi dans les effets inhu-
mains du temps de l’emprisonnement antérieur à l’exécution pendant lequel les procédures
judiciaire et administrative essentielles au Due Process sont mises en œuvre » (note de bas
de page omise) ; District Attorney for Suffolk Dist. v. Watson, 381 Mass. 648, 673, 411 N.
E. 2d 1274, 1287, 1980 (opinion concordante du juge Braucher) : la peine de mort est en
partie inconstitutionnelle sous l’empire de la Constitution de l’État, car « elle ne sera appli-
quée qu’après des mois d’agonie et des années d’incertitude » ; voir aussi Riley v. Attorney
General of Jamaica, 1983, 1 A. C. 719, 734-735 (P. C. 1982) (opinion dissidente de Lord
Scarman à laquelle adhère Lord Brightman) : « L’exécution après un délai excessif devrait
violer l’interdiction des “châtiments cruels et exceptionnels” du paragraphe 10 du Bill of
Rights de 1689, le précurseur de notre Huitième amendement » ; Pratt v. Attorney Gen. of
Jamaica, 199 2 A. C. 1, 4 (P. C. 1993) ; Ibid., p. 32-33 (répertoriant les cas dans lesquels
les délais excessifs sont inconstitutionnels ou l’équivalent) ; State v. Makwanyane 1995 (3)
SA 391 (CC) (Afrique du Sud) ; Catholic Commission for Justice and Peace in Zimabwe
v. Attorney General, (1993) 1. Zim. L. R. 242, 282 (délais excessifs inconstitutionnels) ;
Soering v. United Kingdom, 11 Eur. Ct. H. R. (ser A), p. 439 (1989) : l’extradition d’un
homme suspecté de meurtre aux États-Unis est susceptible de violer la Convention euro-
péenne des droits de l’homme au regard du risque du délai avant l’exécution ; United States
v. Burns, 2001 1 S. C. R. 283, 353, § 123 (dans le même sens).
83
Voir Ring v. Arizona, 536 US 584, 615, 2002 (opinion concordante d’avec le jugement
du juge Breyer).
84
Voir notamment Gregg, 428 U. S., at 183 (opinion conjointe des juges Stewart, Powell,
et Stevens). De nombreuses études ont examiné les effets dissuasifs de la peine de mort ;
certaines ont constaté de tels effets, pendant que d’autres ont relevé l’absence de preuve
d’une telle dissuasion. À comparer avec l’opinion concordante du juge Scalia (citant les
études établissant l’effet dissuasif). Voir aussi J. SORENSEN e. a., « Capital Punishment and
Deterrence: Examining the Effect of Executions on Murderin Texas »,
Crime & Delinquency, 45, 1999 (absence d’évidence de l’effet dissuasif) ; R. BONNER &
F. FESSENDEN, « Absence of Executions: A Special Report, States With No Death Penalty
Share Lower Homicide Rates », N. Y. Times, 22 sept. 2000, p. A1 (entre 1980 et 2000, le
taux des homicides dans les États appliquant la peine de mort était de 48 % à 101 % plus
élevé que dans les États l’interdisant ; M.L. RADELET & R.L. AKERS, « Deterrence and the
Death Penalty: The Views of the Experts », J. Crim. L. & C., 87, 1996, p. 8 (plus de 80 %
de criminologues pensent que les recherches actuelles ont échoué dans l’entreprise de justi-
fication de l’effet dissuasif) ; J.J. DONOHUE & J. WOLFERS, « Uses and Abuses of Empirical
Evidence in the Death Penalty Debate », Stan. L. Rev., 58, 2005, p. 794 (évaluant les don-
nées statistiques existantes et concluant à la « profonde incertitude » sur l’existence d’un ef-
fet dissuasif).

199
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

sants pour établir un effet dissuasif et que, par conséquent, ils ne pouvaient
« être utilisés pour éclairer » une discussion sur la valeur dissuasive de la
peine de mort85.
Je reconnais que l’« absence de preuve » d’une proposition ne prouve
pas la proposition contraire 86 . Mais supposons que nous ajoutions à ces
études le fait que, de nos jours, très peu de condamnations à mort sont en ré-
alité exécutées, et que même ces exécutions ont lieu, en moyenne, environ
deux décennies après l’emprisonnement dans le couloir de la mort 87 .
Semble-t-il alors toujours probable que la peine de mort ait un effet dissua-
sif ?
Prenons l’exemple de ce qui est réellement arrivé aux cent quatre-vingt-
trois condamnés à mort en 1978. Jusqu’en 2013 (trente-cinq ans plus tard),
trente-huit (ou 21 % d’entre eux) ont été exécutés ; 132 (72 %) ont vu leur
condamnation ou peine annulées ou commuées ; et sept (4 %) sont décédés
autrement (probablement de mort naturelle). Six (3 %) étaient toujours dans
le couloir de la mort88. L’exemple illustre une tendance générale. Sur les
huit mille soixante-six détenus sous le coup d’une condamnation à mort, à
un moment donné entre 1978 et 2013, 16 % ont été exécutés, 42 % ont vu
leur condamnation ou peine annulées ou commuées et 6 % décédèrent de
causes différentes ; les restants (35 %) sont toujours dans le couloir de la
mort89. Par conséquent, un défenseur condamné à mort a deux ou trois fois
plus de chance de voir sa peine annulée ou commuée que d’être exécuté ; et
il a une chance de mourir de cause naturelle avant que l’exécution (ou la
disculpation) n’ait lieu. En un mot, les exécutions sont rares. Et un individu
qui projette un crime tout en mesurant la punition potentielle devrait savoir,
qu’en tout état de cause, il risque la perpétuité incompressible.
Quand ils se répètent, ces faits doivent avoir un certain effet compensa-
toire sur la peur qu’ont les criminels de la peine capitale. Et même si cet ef-
fet n’est que très léger, il rend difficile le fait de croire (au vu des études sur
la dissuasion citées plus haut) qu’un tel évènement si rare empêche de ma-
nière significative les crimes odieux90.

85
D. NAGIN & J. PEPPER (dir.), Deterrence and the Death Penalty 2, National Research
Council, 2012 ; Baze v. Rees, 553 U. S. 35, 79, 2008 (opinion concordante d’avec le juge-
ment du juge Stevens : « Malgré trente années de recherche empirique dans le domaine, il
n’y a toujours aucune preuve statistique fiable selon laquelle la peine capitale dissuaderait
les criminels potentiels »).
86
Voir Ring, op. cit., p. 615 (on pourrait estimer que les études sont « non concluantes »).
87
DPIC, Execution List 2014, op. cit.
88
BJS 2013 Stats, at 19 (tableau 16).
89
Ibid., p. 20 (tableau 17) ; voir aussi R. BAUMGARTNER & A.W. DIETRICH, « Most Death
Penalty Sentences Are Overturned: Here’s Why That Matters », Washington Post Blog,
Monkey Cage, 17 mars 2015 (dans le même sens).
90
Furman, 408 U. S., p. 311–312 (opinion concordante du juge White : il ne « peut être af-
firmé avec certitude que le besoin de la société d’une dissuasion spécifique justifie la mort
pour si peu de personnes quand pour de nombreuses autres, dans des circonstances simi-
laires, la prison à vie ou pour une peine d’emprisonnement plus courte sont jugées suffi-
santes »).

200
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Mais qu’en est-il de la punition ? Elle est un objectif pénologique va-

lable. Je reconnais que les victimes qui survivent à un crime odieux, ou
peut-être la communauté elle-même, peuvent revendiquer une exécution. Et
une communauté en faveur de la peine de mort a un intérêt légitime à ex-
primer les voix de ses membres91. La question ici essentielle est cependant
de savoir si « l’idée du châtiment pour la communauté » peut s’exprimer
dans une « mort imminente », ou le cas échéant « seulement plusieurs dé-
cennies après la commission du crime92 ». À ce moment-là, la communauté
est autre ; il s’agit d’un groupe de personnes différent. Les criminels et les
familles des victimes ont beaucoup vieilli. Les sentiments d’indignation
peuvent s’être estompés. Le criminel peut avoir trouvé lui-même le moyen
d’être un homme différent. Parfois la repentance et même le pardon peuvent
redonner un sens aux vies autrefois ruinées. Dans le même temps, la com-
munauté et les familles des victimes sauront que sans une mort supplémen-
taire, le criminel passera des décennies en prison sans la possibilité de béné-
ficier d’une libération conditionnelle.
Je reconnais, bien sûr, que ce ne peut pas toujours être le cas, et que par-
fois la communauté croit qu’une exécution peut aider à faire le deuil.
Néanmoins, les délais et la faible probabilité d’une exécution doivent jouer
un certain rôle dans tout calcul qui conduit la société à considérer la mort
comme une punition. Comme je l’ai déjà suggéré, ils peuvent très bien atté-
nuer l’intérêt de la communauté pour le châtiment au point de ne pouvoir le
considérer comme une justification valable de la peine de mort93. Je crois
que tout intérêt pour la punition ne peut en aucun cas être satisfait par la
peine de mort telle qu’elle est actuellement administrée, que cet intérêt peut
être presque aussi bien contenté par la prison à perpétuité incompressible94.
Enfin, la lenteur des délais détruit tous les efforts pour justifier la peine
de mort au regard de son importance à l’époque de la rédaction du Huitième
amendement par les Fondateurs. Quand ceux-ci rédigèrent la Constitution, il
n’y avait pas d’attente de vingt ou trente ans. L’exécution avait lieu rapide-
ment après la condamnation95. Et, pour les raisons que je vais développer ci-

91
Mais voir A. SARAT, Mercy on Trial: What It Means To Stop an Execution, Princeton,
Princeton University Press, 2005 (le Gouverneur de l’Illinois George Ryan justifia sa déci-
sion de commuer toutes les condamnations au motif qu’elles étaient « cruelles et excep-
tionnelles » pour « les membres de la famille qui subissent […] un flou juridique depuis
[20] ans »).
92
Valle v. Florida, 564 U. S., 2011 (opinion dissidente du juge Breyer sous la décision de
refus de sursis).
93
Ibid., p. 3.
Une condamnation qui existe aujourd’hui dans tous les États, voir ACLU, « A Living
94

Death: Life Without Parole for Nonviolent Offenses » 11, et no 10, 2013.
95
Voir P. MACKEY, Hanging in the Balance: The Anti-Capital Punishment Movement in
New York State, 1776–1861, New York, Garland Pub., 1982, p. 17 ; T. JEFFERSON, A Bill
for Proportioning Crimes and Punishments (1779), in The Complete Jefferson, éd.
S. PADOVER, 1943, p. 90, 95 ; C. CULLEN & H. JOHNSON (dir.), Papers of John Marshall,
vol. 2, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1974, p. 207-209 ; Pratt v. Attorney
Gen. of Jamaica, [1994] 2 A. C., at 17.

201
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

dessous, nous ne pouvons retourner aux exécutions rapides de l’ère fonda-

trice.

3. Le résultat est que cette lenteur des délais à la fois aggrave la cruauté
de la peine de mort et remet en cause sa logique jurisprudentielle. Et cette
Cour a dit que, si la peine capitale ne satisfaisait pas l’objectif de dissuasion
ou de punition, « elle n’était pas autre chose que l’application inutile et sans
raison de la peine et la souffrance et donc, un châtiment inconstitution-
nel96 ». De fait, le juge Lewis Powell (qui émit un vote crucial dans l’affaire
Gregg) parvint à la même conclusion, alors même qu’il s’était retiré de cette
Cour. Le juge Powell était arrivé à la Cour convaincu que la Constitution
fédérale n’interdisait pas la peine de mort mais laissait plutôt la matière à la
discrétion de chaque État97. Peu de temps après le retrait du juge Powell, le
Chief Justice Rehnquist le nomma pour présider un comité chargé de ré-
pondre aux préoccupations relatives aux délais dans les affaires de peines
capitales, le « Comité ad hoc sur les recours en habeas corpus dans les af-
faires de peine de mort ». Le comité présenta un rapport au Congrès, et le
juge Powell déclara que « les délais privaient la peine d’une grande part de
sa fonction dissuasive98 ». À suivre son biographe officiel, le juge Powell a
finalement conclu que la peine capitale
… « ne poursuit pas une finalité utile ». Les États-Unis étaient « la seule
des nations occidentales industrialisées à maintenir la peine de mort », et
elle a été appliquée si rarement qu’elle ne pouvait avoir un effet dissuasif.
Plus important, le marchandage, le délai, les procédures sans fin dans
chaque affaire de peine de mort ont conduit le droit lui-même dans le dis-
crédit99.
En résumé, le problème des délais excessifs a conduit le juge Powell, au
moins en partie, à conclure que la peine de mort était inconstitutionnelle.
Comme je l’ai dit, les délais sont de nos jours bien pires. Quand le Chief
Justice Rehnquist nomma le juge Powell au comité, le délai moyen entre la
condamnation et l’exécution était de sept ans et onze mois, contre dix-sept
ans et sept mois aujourd’hui100.

96
Enmund v. Florida, 458 U. S. 782, 798 (1982, sans guillemets dans le texte) ; Voir aussi
Gregg, 428 U. S., p. 183 (opinion conjointe des juges Stewart, Powell et Stevens : « La
sanction infligée ne saurait avoir une justification pénologique si elle résulte de l’infliction
gratuite d’une souffrance ») ; Furman, op. cit., p. 312 (opinion concordante du juge White :
une « peine avec un bénéfice si négligeable pour les États devrait clairement être un châti-
ment excessif, cruel et exceptionnel violant le Huitième amendement » ; Thompson, 556
U. S., p. 1115 (dans la même idée, voir la déclaration de Stevens dans le sens du denial of
certiorari).
97
Furman, op. cit., p. 431-432 (opinion dissidente du juge Powell) ; voir aussi J. JEFFRIES,
Justice Lewis F. Powell Jr., New York, Fordham University Press, 2001, p. 409 (qui décrit
Powell, pendant son activité au sein de la Cour, comme un « fervent partisan » de « la cons-
titutionnalité de la peine de mort »).
98
Habeas Corpus Reform, Hearings before the Senate Committee on the Judiciary, 100th
Cong., 1st and 2nd Sess., 35 (1989 et 1990).
99
J. JEFFRIES, Justice Lewis F. Powell Jr., op. cit., p. 452.
100
Voir BJS, L. GREENFELD, Capital Punishment, Washington, U.S. Dept. of Justice, Bu-
reau of Justice Statistics, 1990, p. 11 (tableau 12, septembre 1991.
202
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

C.

Nous pourrions nous demander pourquoi le Congrès ou les États ne

s’attaquent pas directement au problème du délai. Pourquoi ne prennent-ils
pas des mesures pour réduire le temps entre la décision et l’exécution, per-
mettant par conséquent d’atténuer les problèmes à l’instant soulevés ? La
réponse réside dans le fait que la réduction des délais est bien plus difficile
que certains ne le pensent. Et elle l’est en partie parce que les efforts à faire
risquent d’entraîner des préjudices procéduraux qui, eux aussi, mettent à
mal la constitutionnalité de la peine de mort.
Pour commencer, les délais ont permis à l’application de la peine de
mort d’être plus fiable. Souvenons-nous de l’affaire de Henry Lee
McCollum, que la preuve ADN a permis d’innocenter trente ans après sa
condamnation101. Si McCollum avait été exécuté plus tôt, il n’aurait pas pu
vivre assez pour voir le jour où une preuve ADN le disculpa et dénonça un
autre homme ; homme qui purge toujours une condamnation à perpétuité
pour un viol et un meurtre commis juste quelques semaines après que
McCollum fut accusé de meurtre. D’ailleurs, cette Cour a plus tard refusé
d’examiner la plainte de McCollum, un seul juge ayant rédigé une opinion
dissidente102. Et pourtant, vingt années entières après que la Cour a refusé ce
recours, McCollum fut innocenté grâce à une preuve ADN. Il existe un
nombre d’affaires similaires significatif, dont certaines ont été évoquées
plus haut103.
Il faut ajouter à ceux qui ont été épargnés au motif qu’ils étaient inno-
cents les personnes dont les condamnations ont été annulées pour d’autres
raisons (comme vu plus haut, les tribunaux fédéraux et des États ont relevé
des erreurs dans 68 % des cas qu’ils ont réexaminés entre 1973 et 1995104).
Dans plusieurs desdits cas, une Cour a pu estimer que, pour des raisons par-
ticulières, un individu ne méritait pas la peine de mort – c’est-à-dire qu’il
n’avait pas réussi à bénéficier de toutes les garanties procédurales que le
droit impose pour l’application de la peine de mort. En éliminant certaines
de ces garanties, certains pourraient probablement réduire le délai. Mais les-
quelles de ces protections pourraient être supprimées ? Devrions-nous éli-
miner les garanties procédurales accessoires qui ont été établies pour les
personnes passibles de la peine de mort : celles qui leur permettent de pré-
senter au juge d’application des peines ou au jury toutes les circonstances
atténuantes105 ; celles qui permettent à l’État de donner des indications adé-
quates pour réserver la peine de mort à des crimes particulièrement

101
J.M. KATZ & E. ECKHOLM, « DNA Evidence Clears Two Men in 1983 Murder »,
N. Y. Times, art. cité, p. A1.
102
McCollum v. North Carolina, 512 U. S. 1254, 1994.
103
Voir aussi DPIC Innocence List, op. cit. (Nathson Fields, 23 années ; Paul House,
23 années ; Nicholas Yarris, 21 années ; Anthony Graves, 16 années ; Damon Thibodeaux,
15 années ; Ricky Jackson, Wiley Bridgeman, et Kwame Ajamu, tous innocentés pour le
même crime 39 ans après leurs condamnations).
104
Voir Partie I.
105
Lockett v. Ohio, 438 U. S. 586.

203
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

graves106 ; celles qui offrent à l’État la possibilité de fournir un conseil adap-

té et, si besoin, une assistance spécialisée107 ; ou celles qui font qu’un jury
doit prouver les circonstances aggravantes nécessaires pour imposer la peine
de mort108 ? Devrions-nous cesser de nous assurer que l’État n’exécute pas
des handicapés mentaux 109 ? Devrions-nous supprimer l’exigence de la
constitutionnalité de la modalité de l’exécution110 ? Ou l’exigence selon la-
quelle le condamné doit être en possession de ses facultés mentales au mo-
ment de son exécution111 ? Ou devrions-nous nous débarrasser des garanties
de droit pénal dont bénéficient tous les prévenus – par exemple, les défen-
deurs qui invoquent la violation des garanties constitutionnelles (due pro-
cess of law) peuvent-ils demander une ordonnance d’habeas corpus devant
les cours fédérales 112 ? Ma réponse à ces questions est : « certainement
pas113 ».
Certains, bien sûr, avancent l’argument selon lequel ces Cours, particu-
lièrement les Cours fédérales qui assurent un degré supplémentaire de juri-
diction, appliquent ces exigences et d’autres trop strictement, d’où les re-
tards. Mais il est difficile pour les juges, comme ce serait difficile pour
n’importe qui, de ne pas appliquer les exigences légales de manière pointil-
leuse quand la conséquence de leur échec pourrait bien être la mort, particu-
lièrement la mort d’une personne innocente114.
En outre, l’examen par les tribunaux à chaque niveau aide à assurer la
fiabilité ; si cette Cour n’avait pas décidé qu’Anthony Ray Hinton devait
bénéficier d’auditions supplémentaires devant une cour de l’État115, il aurait
été exécuté plutôt que d’être épargné. À mon avis, la complexité de notre
système juridique, notre schéma fédéral distinguant les juridictions fédérales
de celles des États, nos garanties constitutionnelles, notre attachement à la
procédure équitable, et, surtout, un besoin particulier de fiabilité et équité
dans les affaires de peine capitale, rendent une importante « réforme » pro-

106
Gregg, 428 U. S. 153.
107
Powell v. Alabama, 287 U. S. 45, 1932 ; Wiggins v. Smith, 539 U. S. 510, 2003 ; Ake
v. Oklahoma, 470 U. S. 68, 1985.
Ring, 536 U. S. 584 ; voir aussi p. 614 (opinion concordante d’avec le jugement du juge
108

Breyer).
109
Atkins, 536 U. S. 304.
110
Baze, 553 U. S. 35.
111
Ford v. Wainwright, 477 U. S. 399, 1986.
112
Voir notamment O’Neal v. McAninch, 513 U. S. 432, 1995.
113
Mais voir plus haut l’opinion concordante du juge Scalia.
114
Voir notamment Zant v. Stephens, 462 U. S. 862, 885, 1983 ; Kyles v. Whitley, 514 U. S.
419, 422, 1995 (« [Notre] devoir de rechercher l’erreur constitutionnelle avec un soin minu-
tieux n’est jamais plus exigeant que dans un cas de peine capitale », sans les guillemets
dans le texte) ; Thompson, 556 U. S., p. 1116 (déclaration de Stevens : « Le procès judi-
ciaire prend du temps, mais le taux d’erreur dans les cas de peine capitale illustre cette né-
cessité »).
115
Hinton v. Alabama, 571 U. S.

204
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

cédurale pour réduire les délais à un niveau acceptable peu probable en pra-
tique.
Et cet état de fait crée un dilemme : un système appliquant la peine de
mort qui recherche l’équité procédurale et la fiabilité entraîne avec sa len-
teur une aggravation considérable de la cruauté de la peine capitale et atteint
de manière significative la logique qui impose la peine de mort comme la
première des punitions116. Mais un système de peine capitale qui minimise
les délais anéantirait les efforts du système juridique pour assurer la fiabilité
et l’équité des procédures.
Dans ce monde, ou au moins dans cette Nation, nous pouvons avoir une
peine de mort qui poursuit potentiellement au minimum une finalité pénolo-
gique légitime ou un système procédural qui vise potentiellement au mini-
mum la fiabilité et l’équité dans l’application de la peine de mort. Nous ne
pouvons avoir les deux. Et ce simple fait, démontré de manière convain-
cante au fil des quarante dernières années, appuie fortement l’affirmation se-
lon laquelle la peine de mort viole le Huitième amendement. Un système de
peine capitale qui est ou peu fiable ou injuste sur le plan procédural violerait
le Huitième amendement117. Il en va de même pour un système qui, s’il est
fiable et équitable dans l’application de la peine de mort, ne poursuivrait pas
un objectif pénologique légitime118.

IV. « EXCEPTIONNEL » – LE DÉCLIN DU RECOURS À LA PEINE DE MORT

Le Huitième amendement interdit les châtiments qui sont cruels et ex-

ceptionnels. L’an passé, en 2014, sept États seulement ont procédé à une
exécution. Peut-être plus significatif encore, au cours des deux dernières dé-
cennies, l’application et l’exécution de la peine de mort sont devenues pro-
gressivement exceptionnelles. Je peux illustrer ce déclin significatif de
l’utilisation de la peine de mort de plusieurs manières.
L’étude de la trajectoire du nombre des condamnations à mort annuelles
dans l’ensemble du pays de 1970 à nos jours est un bon point de départ.
En 1977 – juste après que la Cour suprême a affirmé clairement que, en mo-
difiant leurs lois, les États pouvaient réinstaurer la peine de mort –, cent
trente-sept personnes ont été condamnées à la peine capitale119. Le nombre
de condamnations à mort a augmenté après que de nombreux États ont mo-
difié leurs lois sur la peine de mort pour répondre aux exigences de l’arrêt
Furman. Entre 1986 et 1999, deux cent quatre-vingt-six personnes en

116
Voir Knight, 528 U. S., 998 (opinion dissidente du juge Breyer sous le denial of certio-
rari : l’une des premières causes de la lenteur est « l’échec des États dans l’application de
procédures constitutionnelles suffisantes au moment de la condamnation ou de la décision
initiales »).
117
Woodson, 428 U. S., 305 (plurality opinion) ; Hall, 572 U. S., 22 ; Roper, 543 U. S.,
568.
118
Furman, 408 U. S., at 312 (opinion concordante du juge White) ; Gregg, op. cit., p. 183
(opinion conjointe des juges Stewart, Powell et Stevens) ; Atkins, op. cit., p. 319.
119
BJS 2013 Stats, p. 19 (tableau 16).

205
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

moyenne ont été condamnées à mort chaque année120. Mais, il y a environ

quinze ans, les nombres ont commencé à baisser, et ils ont rapidement dé-
cliné depuis121. En 1999, deux cent soixante-dix-neuf personnes furent con-
damnées à mort122. L’an passé, seules soixante-treize personnes l’ont été123.
Cette tendance à une baisse significative au cours des quinze dernières
années se vérifie aussi au regard du nombre des exécutions annuelles 124 .
En 1999, quatre-vingt-dix-huit personnes furent exécutées125. L’an passé, ce
nombre n’était que de trente-cinq126.
Nous pouvons ensuite examiner les données au niveau des États. Quand
elle a souvent observé si une pratique de châtiment était, en un sens consti-
tutionnel, « exceptionnelle », cette Cour a pris en compte le nombre d’États
engagés dans cette pratique127. À cet égard, le nombre des États actifs du
point de vue des exécutions a considérablement chuté. En 1972, quand la
Cour a rendu l’arrêt Furman, la peine de mort était en vigueur dans qua-
rante-et-un États. Neuf États l’ont abolie 128 . À l’heure actuelle, dix-neuf
États ont aboli la peine capitale (de même que le District de Columbia), bien
que certains ne l’aient fait que de manière prospective129. Dans onze autres
États qui maintiennent la peine dans les textes, aucune exécution n’a eu lieu
depuis plus de huit ans : Arkansas (dernière exécution en 2005) ; Californie
(2006) ; Colorado (1997) ; Kansas (aucune exécution depuis que la peine de
mort a été réinstaurée en 1976) ; Montana (2006) ; Nevada (2006) ;
New Hampshire (aucune exécution depuis que la peine de mort a été réins-
taurée en 1976) ; Caroline du Nord (2006) ; Oregon (1997) ; Pennsylvanie
(1999) et le Wyoming (1992)130.
En conséquence, trente États ont aboli formellement la peine de mort ou
n’ont pas procédé à des exécutions depuis plus de huit ans. Sur les vingt
États qui ont procédé à au moins une exécution au cours des huit dernières
années, neuf en ont réalisé moins de cinq au cours de la même période, fai-
sant de l’exécution dans ces États un événement plutôt rare131. Il est donc

120
BJS 2013 Stats, p. 14, 19 (tableaux 11 et 16).
121
Voir l’annexe A ci-dessous (décisions entre 1977 et 2014).
122
BJS 2013 Stats, p. 19 (tableau 16).
123
DPIC, The Death Penalty in 2014 : Year End Report 1 (2015).
124
Annexe B (exécutions entre 1977 et 2014)
125
BJS, Data Collection : National Prisoner Statistics Program (BJS Prisoner Statistics)
(disponibles dans les dossiers du greffe de la Cour).
126
DPIC, The Death Penalty in 2014, op. cit., p. 1.
127
Atkins, 536 U. S., p. 313–316 ; Roper, op. cit., p. 564–566.
128
E. MANDERY, A Wild Justice : The Death and Resurrection of Capital Punishment in
America, New York, W.W. Norton & Company, 2013, p. 145.
129
DPIC, States With and Without the Death Penalty, http://www. deathpenaltyin-
fo.org/states-and-without-death-penalty.
130
DPIC, Executions by State and Year, http://www. deathpenaltyinfo.org/node/5741.
131
BJS Prisoner Statistics (Delaware, Idaho, Indiana, Kentucky, Louisiane, Dakota du Sud,
Tennessee, Utah, Washington).

206
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

juste d’affirmer que la peine de mort n’est pas « exceptionnelle » dans seu-
lement onze États. Et seuls trois d’entre d’eux (Texas, Missouri et Floride)
procèdent à 80 % de l’ensemble des exécutions nationales (vingt-huit sur les
trente-cinq) en 2014132. De fait, l’an passé, sept États seulement ont procédé
à des exécutions133. En d’autres termes, dans quarante-trois États, personne
n’a été exécuté.
Sur le plan démographique, si nous nous demandons combien
d’Américains vivent dans un État qui, au moins occasionnellement, pratique
une exécution (au moins une au cours des trois précédentes années), la ré-
ponse était de 60 % ou 70 % il y a vingt ans. Aujourd’hui, ce chiffre est
de 33 %134.
Dans le même temps, l’utilisation de la peine de mort est devenue géo-
graphiquement toujours plus concentrée. Les données comté par comté sont
édifiantes pour les décisions de condamnation à mort qui sont généralement
prononcées au niveau d’un comté. Les statistiques des décisions rendues à
ce niveau montrent que, entre 1973 et 1997, soixante-six des trois mille cent
quarante-trois comtés américains ont représenté environ 50 % de toutes les
condamnations à mort prononcées135. Au début des années 2000, la peine de
mort était pratiquée de manière active dans un très faible nombre de com-
tés ; entre 2004 et 2009, trente-cinq comtés seulement ont prononcé au
moins cinq condamnations, c’est-à-dire environ une par an136. Et les don-
nées les plus récentes montrent que la pratique a encore diminué :
entre 2010 et 2015 (jusqu’au 22 juin), seuls quinze comtés ont prononcé au
moins cinq condamnations à mort137. En résumé, le nombre des comtés ac-
tifs en matière de peine de mort est faible et tend à baisser encore. Et les sta-
tistiques globales des exécutions au niveau des comtés le confirment.
Entre 1976 et 2007, il n’y eu aucune exécution dans 86 % des comtés Amé-
ricains138.
En résumé, si nous observons les États, il n’y a pas de peine de mort ef-
fective dans plus de 60 % d’entre eux, dans 18 % l’exécution est rare et ex-
ceptionnelle, et 6 %, c’est-à-dire trois États, procèdent à 80 % des exécu-
tions. Si nous observons la population, environ 66 % de la Nation vit dans

132
DPIC, Number of Executions by State and Region Since 1976,
http://www.deathpenaltyinfo.org/numberexecutions-state-and-region-1976.
133
DPIC, Executions by State and Year, op. cit. ; DPIC, Death Sentences in the United
States From 1977 by State and by Year, http://www.deathpenaltyinfo.org/death-sentences-
unitedstates-1977-2008
134
Voir annexe C.
135
J.S. LIEBMAN & P. CLARKE, « Minority Practice, Majority’s Burden: The Death Penalty
Today », art. cité, p. 264-265, 266 (les comtés représentant 10 % de la population nationale
ont rendu 43 % de l’ensemble des condamnations à mort).
Voir annexe D (ces comtés sont en rouge) ; M. FORD, « The Death Penalty’s Last Stand,
136

The Atlantic », 21 avril 2015.

137
Voir annexe E.
138
J.S. LIEBMAN & P. CLARKE, « Minority Practice, Majority’s Burden: The Death Penalty
Today », art. cité, p. 265-266, et n. 47 ; (les comtés représentant moins de 5 % de la popula-
tion nationale ont procédé à plus de la moitié des exécutions entre 1976 et 2007).

207
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

un État qui n’a pas procédé à une exécution dans les trois dernières années.
Et si nous observons les comtés, dans 86 % d’entre eux la peine de mort
n’est pas effective. Il semble exact d’affirmer que la peine de mort aux
États-Unis est aujourd’hui exceptionnelle, du moins si on considère la Na-
tion comme un tout139.
Par ailleurs, nous avons estimé que « ce n’est pas tant le nombre de ces
États qui est significatif, que la cohérence du sens de l’évolution140 ». Ainsi
jugée, la peine de mort est devenue exceptionnelle. Sept États l’ont abolie
dans les dix dernières années, dont le Nebraska récemment141. Et plusieurs
États ont failli éliminer la peine de mort à une voix près 142. Onze États,
comme noté plus haut, n’ont exécuté personne en huit ans ; de nombreux
autres ont formellement arrêté d’exécuter des prisonniers143.
Le sens de l’évolution est en outre cohérent. Dans les deux dernières
décennies, aucun État abolitionniste n’a voté une loi pour la réinstaurer144.
En réalité, même dans de nombreux États les plus souvent associés à la
peine de mort, des changements remarquables se sont produits. Au Texas,
l’État qui a procédé au plus grand nombre d’exécutions, le nombre de ces
dernières est passé de quarante en 2000 à dix en 2014, et le nombre des
condamnations à mort est passé de quarante-huit en 1999 à neuf en 2013 (et
aucune jusqu’en 2015145).

139
Voir Furman, 408 U. S., 311, 1972 (opinion concordante du juge White) : Les exécu-
tions pourraient être réalisées de manière si mineure qu’elles « mettraient un terme à la cré-
dibilité de l’effet dissuasif ou contribuer sensiblement à la fin du châtiment dans le système
de justice criminelle […] Quand l’infliction de la peine atteint un certain degré de rareté, il
devient improbable que le besoin général de la punition puisse être effectivement satisfait ».
140
Roper, 543 U. S., 566 (citant Atkins, op. cit., 315) (il est significatif que cinq États aient
abandonné la peine de mort sur mineurs, quatre par la voie législative et un par la voie judi-
ciaire, depuis la décision de la Cour suprême Stanford v. Kentucky, 492 U. S. 361, 1989).
141
DPIC, States With and Without the Death Penalty, op. cit.
142
K.Q. SEELYE, « Measure to Repeal Death Penalty Fails by a Single Vote in New Hamp-
shire Senate », N. Y. Times, 17 avril 2014, p. A12 ; M. DENNISON, « House Deadlocks on
Bill To Abolish Death Penalty in Montana », Billings Gazette, 23 février 2015 ; voir aussi
J. OFFREDO, « Delaware Senate Passes Death Penalty Repeal Bill », Delaware News Jour-
nal, 3 avril 2015.
143
W. YARDLEY, « Oregon’s Governor Says He Will Not Allow Executions », N. Y. Times,
23 novembre 2011, p. A14 (Oregon) ; Gouverneur du Colorado, Exec. Order No. D2013-
006, 22 mai 2013 (Colorado) ; I. LOVETT, « Executions Are Suspended by Governor in
Washington », N. Y. Times, 12 février 2014, p. A12 (Washington) ; S. BEGLEY, « Pennsyl-
vania Stops Using the Death Penalty », Time, 13 février 2015 (Pennsylvania) ; voir aussi
A. WELSH-HUGGINS, « Associated Press, Ohio Executions Rescheduled », 30 janvier 2015
(Ohio).
144
Atkins, op. cit., 315-316 ; DPIC, States With and Without the Death Penalty, op. cit.
145
DPIC, Executions by State and Year, op. cit. ; BJS, T. SNELL, Capital Punishment,
Washington, U.S. Dept. of Justice 1999, p. 6 (tableau 5) (ci-dessous BJS 1999 Stats) ;
BJS 2013 Stats, 19 (tableau 16) ; D. VON DREHLE, « Bungled Executions, Backlogged
Courts, and Three More Reasons the Modern Death Penalty Is a Failed Experiment », Time,
8 juin 2015, p. 26. Une baisse sensible similaire s’observe en Virginie, Oklahoma, Missou-
ri, et Caroline du Nord. BJS 1999 Stats, 6 (tableau 5) ; BJS 2013 Stats, 19 (tableau 16).

208
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Peut-être ces données reflètent-elles le fait que les Américains, amenés

à choisir entre la peine de mort et la perpétuité incompressible, choisissent
aujourd’hui la seconde146.
Je m’appuie essentiellement sur des évènements nationaux et non étran-
gers pour souligner les évolutions et éléments qui tendent à justifier
l’argument selon lequel la peine de mort, sur le plan constitutionnel, est
« exceptionnelle ». Ces données sont suffisantes pour reconsidérer la consti-
tutionnalité de la peine capitale. Je note, par ailleurs, que de nombreuses na-
tions – quatre-vingt-quinze des cent quatre-vingt-treize membres des Na-
tions Unies – ont formellement aboli la peine de mort et quarante-deux
autres l’ont fait en pratique 147 . En 2013, seuls vingt-deux pays dans le
monde ont procédé à des exécutions148. Aucune n’a eu lieu en Europe ou en
Asie centrale, les États-Unis étant le seul pays du continent américain à exé-
cuter un prisonnier en 2013149. Seuls huit pays ont donné la mort à plus de
dix personnes (les États-Unis, la Chine, l’Iran, l’Iraq, et l’Arabie Saou-
dite150). Et près de 80 % de toutes les exécutions répertoriées ont eu lieu
dans trois pays : l’Iran, l’Iraq et l’Arabie Saoudite151.

V.

Je reconnais qu’un important contre-argument favorise la théorie de la

constitutionnalité. Nous sommes un tribunal. Pourquoi ne devrions-nous pas
laisser ce domaine au peuple agissant démocratiquement à travers les pou-
voirs législatifs ? La Constitution régit un pays qui doit prendre les déci-
sions plus importantes de manière démocratique. La plupart des Nations qui
ont aboli la peine de mort l’ont fait par une loi, non par une décision judi-
ciaire. Et les parlementaires, contrairement aux juges, sont libres de prendre

146
R. WILSON, « Support for Death Penalty Still High, But Down », Washington Post,
GovBeat, 5 juin 2014, www.washingtonpost.com/blogs/govbeat/wp/2014/06/05/support-
for-death-penalty-still-high-but-down ; voir aussi ALI, Report of the Council to the Mem-
bership on the Matter of the Death Penalty 4 (15 avril 2009) […] ; voir Gregg, 428 U. S.,
193–194 (opinion conjointe des juges Stewart, Powell, et Stevens) (s’appuyant en partie sur
le Model Penal Code (NDT : de l'American Law Institute) pour conclure qu’un « projet de
loi rédigé soigneusement » pourrait satisfaire les préoccupations relatives à l’arbitraire ex-
primées dans l’arrêt Furman).
147
S. OAKFORD, « UN Vote Against Death Penalty Highlights Global Abolitionist Trend –
and Leaves the US Stranded », Vice News, 19 décembre 2014, https:
//news.vice.com/article/un-vote-against-death-penalty-highlights-global-abolitionist-trend-
and-leaves-theus-stranded.
148
International Commission Against Death Penalty, Review 2013, p. 2-3.
149
Ibid., p. 3.
150
Ibid., p. 2.
151
Amnesty International, Death Sentences and Executions, 2013, p. 3 (2014) (ce chiffre
n’englobe pas la Chine, dotée d’une très importante population, mais pour laquelle les don-
nées précises ne peuvent être obtenues, ibid., p. 2).

209
 Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion dissidente – S. Breyer

en compte des éléments tels que les coûts financiers, dont je ne prétends pas
qu’ils ne sont pas pertinents en l’espèce152.
La réponse est que les questions que nous avons évoquées, comme
l’absence de fiabilité, l’application arbitraire d’un grave et irréversible châ-
timent, la souffrance engendrée par la longueur des délais et l’absence d’une
finalité pénologique sont par essence des questions judiciaires. Elles con-
cernent l’infliction – en réalité, une infliction injuste, cruelle et exception-
nelle – d’un châtiment grave sur un individu. Je reconnais qu’en 1972 cette
Cour, en un certain sens, s’est tournée vers le Congrès et les lois des États
dans sa recherche de standards qui auraient pu améliorer l’équité et la fiabi-
lité de l’application de la peine de mort. Les Congrès des États ont réagi.
Mais, dans les quarante dernières années, l’accumulation de nombreuses
données ont prouvé que ces réponses n’avaient pas fonctionné.
Nous sommes donc face à une responsabilité juridictionnelle. Le Hui-
tième amendement formule le droit pertinent, et nous devons interpréter le
droit153. Nous avons clairement jugé que « la Constitution prévoit qu’à la
fin, notre propre jugement sera utilisé pour la question de l’acceptabilité de
la peine de mort sous l’empire du Huitième amendement154 ».
Pour les raisons qui expliquent que j’ai formulé cette opinion, je crois
que la peine de mort viole le Huitième amendement de façon hautement
probable. La Cour devrait à tout le moins faire un état des lieux complet sur
cette question fondamentale.
Avec respect, je suis dissident.

152
Voir notamment M. BERMAN, « Nebraska Lawmakers Abolish the Death Penalty, Nar-
rowly Overriding Governor’s Veto », Washington Post Blog, Post Nation, 27 mai 2015 (ci-
tant le coût financier comme étant l’une des raisons pour lesquelles le Congrès du Nebraska
a récemment abrogé la peine de mort) ; voir California Commission on the Fair Administra-
tion of Justice, Report and Recommendations on the Administration of the Death Penalty in
California, 117, 30 juin 2008 (la peine de mort coûte à la Californie 137 millions de dollars
par an ; un système comparable d’emprisonnement à vie sans libération conditionnelle coû-
terait 11.5 millions par an), http://www.ccfaj.org/rrdp-official.html ; S.V. DÁTE, « The
High Price of Killing Killers », Palm Beach Post, 4 janvier 2000, p. 1A (le coût de chaque
exécution est de 23 millions de dollars de plus qu’une peine de prison à perpétuité en Flo-
ride).
153
Voir Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 177 (1803) ; Hall v. Florida, 572 U. S. (2014),
« cet exercice d’un jugement indépendant est du devoir judiciaire de la Cour ».
154
Ibid., citant Coker v. Georgia, 433 US 584, 597 (1977, plurality opinion) ; voir aussi
Thompson v. Oklahoma, 487 US 815, 833, n°40 (1988, plurality opinion).

210
 Antonin Scalia
GLOSSIP ET AL. V. GROSS ET AL. NO. 14-7955, 576 U.S. (2015)
OPINION CONCORDANTE
Traduction inédite par Wanda Mastor

Opinion concordante du juge Scalia à laquelle adhère le juge Thomas

J e rejoins l’opinion de la Cour, et écris pour répondre au plaidoyer

du juge Breyer pour l’abolition judiciaire de la peine de mort.
Bienvenue dans un jour sans fin (welcome to Groundhog Day).
La scène est familière : les requérants, condamnés à mourir pour les crimes
qu’ils ont commis (dont, pour le cas de l’un d’entre eux, le viol et le meurtre
d’un bébé âgé de 11 mois), viennent devant cette Cour pour nous demander
d’annuler leurs condamnations au motif qu’elles sont « cruelles et excep-
tionnelles » en vertu du Huitième amendement. Ils s’appuient sur cette dis-
position parce qu’elle est l’unique sur laquelle ils peuvent s’appuyer. Ils ont
été inculpés de meurtre par un État souverain. Ils ont bénéficié d’une dé-
fense et ont été jugés par leurs pairs – à deux reprises, une fois pour juger
s’ils étaient coupables et une autre pour déterminer si la mort était la sen-
tence appropriée. Ils furent déclarés coupables et condamnés. Ils obtinrent le
droit de faire appel et de demander l’allègement de la peine, d’abord devant
l’État puis devant la Cour fédérale. Et maintenant, reconnaissant que leurs
condamnations sont incontestables, ils espèrent notre clémence, comme s’il
nous appartenait de la donner.
La réponse est également familière : une minorité bruyante de la Cour,
agitant au-dessus de sa tête une rame des études abolitionnistes les plus ré-
centes (un genre surabondant) comme s’il avait découvert les folios perdus
de Shakespeare, insiste sur le fait que maintenant, enfin, la peine de mort
doit être abolie pour de bon. Rappelez-vous que pas une fois dans l’histoire
de la République américaine cette Cour n’a suggéré que la peine de mort
était absolument inacceptable. La raison est évidente : il est impossible de
juger inconstitutionnel ce que la Constitution prévoit de manière explicite.
Le Cinquième amendement dispose que « Nul ne sera tenu de répondre d’un
crime capital ou infamant sans un acte de mise en accusation, spontané ou
provoqué, d’un grand jury », et nul ne sera « privé de sa vie […] sans pro-
cédure légale régulière ». Le juge Breyer joue néanmoins aujourd’hui le rôle
des abolitionnistes dans ce drame éternel, arguant que le texte de la Consti-
tution et deux siècles d’histoire doivent céder devant ses « vingt ans
d’expérience de cette Cour », et invitant à un état des lieux complet sur la
validité de la peine capitale.
Historiquement, le Huitième amendement fut compris comme
l’interdiction exclusive des châtiments qui ajoutaient de « la terreur, la souf-

211
Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion concordante – A. Scalia

france, ou le déshonneur » à une condamnation à mort par ailleurs valide1.

Plutôt que de s’encombrer de ce troublant détail, le juge Breyer choisit de
tordre le texte constitutionnel. Redéfinissant le terme « cruel » au sens de
« non fiable », « arbitraire », ou engendrant des « délais excessifs », et celui
d’« exceptionnel » comme signifiant « la baisse de l’utilisation », il continue
d’offrir une page blanche exempte de tout argument juridique sérieux.
Même en acceptant la réécriture du Huitième amendement par le juge
Breyer, son argument est rempli de contradictions internes et (ce doit être
dit) est un charabia. Il dit que la peine de mort est cruelle parce qu’elle n’est
pas fiable ; mais ce sont les condamnations, et non les châtiments, qui ne
sont le pas. En outre, la « pression sur la police, les procureurs, et les jurés
pour obtenir une condamnation » dont il estime qu’elle accroît le risque de
condamnations arbitraires dans des affaires de peines capitales, découle de
la nature du crime, pas de la peine qui suit sa commission. Le juge Breyer le
reconnaît d’ailleurs : « les crimes en cause dans les affaires de peine capitale
sont typiquement des meurtres horribles, accompagnés d’une forte pression
sociale ». Cette même pression pourrait exister, de même que le risque de
condamnations erronées, si les horribles affaires de peine capitale étaient
converties en de toutes autres horribles affaires de prison à perpétuité in-
compressible. La réalité est que tout défendeur innocent est infiniment dans
de meilleures conditions pour faire appel d’une condamnation à mort plutôt
que d’une condamnation à la perpétuité (point que reconnaît encore le juge
Breyer : « les tribunaux (ou les Gouverneurs des États) sont cent trente fois
plus enclins à disculper un défendant quand la peine de mort est en cause »).
Le condamné à mort obtiendra une assistance infinie de la part du lobby
abolitionniste (et du favoritisme de la part des juges abolitionnistes), pen-
dant que le condamné à perpétuité languit incognito derrière les barreaux.
Le juge Breyer dit ensuite que la peine de mort est cruelle parce qu’elle
est arbitraire. Pour prouver ce point, il évoque une étude de 205 affaires qui
« ont mesuré la “monstruosité” du comportement du meurtrier » par « un
système de mesures », et « a comparé ladite monstruosité du comportement
des 9 meurtriers condamnés à mort à celle des 196 cas restants (qui ne fu-
rent pas condamnés à mort) ». Si seulement Aristote, Thomas d’Aquin et
Hume savaient que la philosophie morale pouvait être si soigneusement dis-
tillée dans un « système de mesures » compilé au format d’un vade mecum !
Bien sûr elle ne le peut pas : la monstruosité est un jugement moral suscep-
tible de peu de règles absolues. Plus important, la monstruosité du crime est
seulement l’un des nombreux facteurs qui rendent le châtiment juste –
culpabilité, capacité de réhabilitation, et besoin de la dissuasion sont égale-
ment essentiels.
C’est pourquoi cette Cour a exigé la prise en compte individualisée de
toutes les circonstances atténuantes, plutôt que l’application stéréotypée de
quelque test de monstruosité.
C’est parce que ces questions sont contextuelles et ne reçoivent pas de
réponses simples que nous faisons confiance aux jurys pour rendre des ju-

1
Baze v. Rees, 553 U.S. 35, 96, 2008 (opinion concordante d’avec le jugement du juge
Thomas).

212
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

gements sur les personnes et les crimes qu’ils ont à connaître. Le fait que
ces jugements peuvent varier d’un cas à l’autre est une conséquence inévi-
table du procès par un jury, qui est la pierre angulaire de la procédure juri-
dique anglo-américaine. Mais quand un châtiment est autorisé par la loi – si
vous tuez vous êtes passible de la mort –, le fait que certains défendeurs ob-
tiennent la clémence de leur jury ne rend pas plus le châtiment sous-jacent
« cruel » que le fait que certains coupables ne sont jamais arrêtés, jamais ju-
gés, sont acquittés ou pardonnés.
La troisième raison pour laquelle le juge Breyer considère la peine de
mort cruelle est qu’elle entraîne un retard, et que par conséquent (1) elle
oblige les détenus à rester dans le couloir de la mort pendant de longues pé-
riodes et (2) porte atteinte aux justifications pénologiques de la peine de
mort. Le premier point est un non-sens. La perpétuité incompressible est une
période bien plus longue que l’attente dans le couloir de la mort ; et si
l’objection est que ledit couloir est un environnement plus confiné, la solu-
tion pourrait être de modifier ce dernier plutôt que d’abolir la peine de mort.
Il en va de même pour l’argument selon lequel le délai porterait atteinte à la
logique pénologique de la peine capitale : en insistant sur le fait que « la
plus importante alternative à la peine capitale – à savoir la perpétuité sans
possibilité de libération conditionnelle – neutralise tout autant », le juge
Breyer oublie apparemment que l’un des plaignants dans cette affaire était
déjà en prison quand il a commis le meurtre qui l’a conduit dans le couloir
de la mort. Le juge Breyer affirme en outre que « tout intérêt pour la puni-
tion ne peut en aucun cas être satisfait par la peine de mort telle qu’elle est
actuellement administrée, que cet intérêt peut être presque aussi bien con-
tenté par la prison à perpétuité incompressible ». Mon Dieu. S’il pense que
la peine de mort n’est pas beaucoup plus sévère (et donc pas beaucoup plus
punitive), pourquoi est-il si désireux de s’en débarrasser ? Avec tout mon
respect, le fait de savoir si la peine de mort et l’emprisonnement à vie cons-
tituent un châtiment plus ou moins équivalent est une question nettement
supérieure à celle de la rémunération des juges. Peut-être le juge Breyer est-
il plus tolérant – ou plus éclairé – que ceux qui, comme Kant, croient que la
mort est la seule punition juste pour qui a pris une vie. Je n’oserais pas dire
à des parents dont la vie a été brisée pour toujours par le meurtre brutal d’un
enfant que l’emprisonnement à vie est une punition suffisante.
Et finalement, le juge Breyer spécule qu’il ne « semble pas probable »
que la peine de mort ait un effet dissuasif « significatif ». Cela me paraît à
moi très probable, comme le prouvent des études statistiques2. Mais nous,
les juges fédéraux, vivons dans un monde distinct de celui de la grande ma-

2
Voir notamment P.R. ZIMMERMAN, « State Executions, Deterrence, and the Incidence of
Murder », J. Applied Econ., 7, 2004 (p. 166 : « on estime que chaque exécution dans un
État dissuade approximativement 14 meurtres en moyenne par an ») ; H. DEZHBAKHSH,
P.H. RUBIN, & J.M. SHEPHERD, « Does Capital Punishment Have a Deterrent Effect? New
Evidence from Post-Moratorium Panel Data », Am. L. & Econ. Rev., 5, 2003 (« Chaque
exécution est la conséquence, en moyenne, de moins de 18 meurtres par an) ;
C.R. SUNSTEIN & A. VERMEULE, « Is Capital Punishment Morally Required? Acts, Omis-
sions, and Life-Life Tradeoffs », Stan. L. Rev., 58, 2005 (p. 713 : « Dans l’ensemble, la
preuve récente d’un effet dissuasif de la peine capitale semble spectaculaire, spécialement à
la lumière de sa puissance et du sentiment unanime »).

213
Glossip et al. v. Gross et al. No. 14-7955, 576 U.S. (2015), Opinion concordante – A. Scalia

jorité des Américains. Après le travail, nous retournons dans des maisons de
banlieues résidentielles ou des cages dans des gratte-ciel avec des vigiles
devant la porte. Nous ne sommes pas confrontés à la menace de la violence
qui est toujours présente dans la vie quotidienne de tant d’Américains. La
proposition selon laquelle l’effet dissuasif incrémental du châtiment capital
ne semble pas « significatif » reflète, me semble-t-il, un défaut de mémoire
du style « qu’ils mangent de la brioche ! » vis-à-vis des besoins des autres.
Laissons le peuple décider quelle dissuasion incrémentale est pertinente.
Bien sûr, ce délai est un problème pour la Cour elle-même. Comme le
juge Breyer l’admet, pendant plus de 160 ans, les condamnations à mort fu-
rent exécutées en moyenne dans les deux ans ou moins. Mais en 2014, il
nous dit que cela a pris en moyenne 18 ans. Que s’est-il passé dans les an-
nées intermédiaires ? Rien d’autre que la prolifération d’un labyrinthe de
restrictions de la peine de mort, édictée par cette Cour en vertu de
l’interprétation du Huitième amendement qui l’habilite à prédire « les stan-
dards évolutifs de décence qui sont la marque d’une société évoluée3 » – une
tâche pour laquelle nous sommes éminemment mal armés. De fait, durant
les deux décennies passées, le juge Breyer a été le tambour-major de cette
parade. Son invocation des délais consécutifs comme motifs d’abolition de
la peine de mort conduisent à ne pas perdre de vue l’homme condamné à
mort pour avoir tué ses parents, qui plaide la clémence au motif qu’il est or-
phelin. Amplifiant le surréalisme de son argument, le juge Breyer utilise le
fait que de nombreux États ont aboli la peine de mort – l’ont abolie préci-
sément à cause des coûts imposés par ces décisions suspectes – pour con-
clure à son caractère aujourd’hui « exceptionnel » (avertissement au lec-
teur : n’utilisez pas l’arithmétique créative que le juge Breyer emploie en
comptant le nombre d’États qui appliquent la peine de mort quand vous pré-
parez votre prochaine déclaration de revenus ; en-dehors du monde de notre
jurisprudence d’inspiration abolitionniste relative au Huitième amendement,
elle sera considérée davantage comme une fausse déclaration que comme un
calcul).
Si nous devions emprunter le chemin tracé pour nous par le juge Breyer
en examinant une fois encore la constitutionnalité de la peine de mort, je
demanderais que ce conseil étudie la possibilité que nos arrêts qui, depuis
Trop, ont abandonné la compréhension historique du Huitième amende-
ment, soient renversés. Cette affaire a causé plus de tort à notre jurispru-
dence, à notre système fédéral, et à notre société qu’aucune autre qui vient à
l’esprit. L’opinion dissidente du juge Breyer est la négation vivante du prin-
cipe de Trop selon lequel cette Cour a la capacité de reconnaître des « stan-
dards évolutifs de décence ». À maintes reprises, le Peuple a voté pour exi-
ger que la peine de mort soit la punition des crimes les plus graves. À
maintes reprises, cette Cour a confirmé ce choix. Et, à maintes reprises, une
minorité bruyante de cette Cour a insisté sur le fait que les choses avaient
« radicalement changé », et s’est efforcée de substituer aux jugements du
Peuple ses propres standards de décence.

3
Trop v. Dulles, 356 U.S. 86, 101, 1958 (plurality opinion).

214
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

La peine capitale soulève des questions morales auxquelles les philo-

sophes, théologiens et hommes d’État sont confrontés depuis des millé-
naires. Les auteurs de notre Constitution étaient profondément en désaccord
sur ce point. Pour cette raison, ils ont géré ce désaccord comme ils l’ont fait
pour de nombreuses autres questions controversées : ils ont laissé le Peuple
décider. En s’arrogeant le pouvoir de renverser cette décision, le juge Breyer
ne rejette pas seulement la peine de mort, il rejette les Lumières.

215
Varia
 Félix Blanc
LE CONCOURS DES POUVOIRS AUX ORIGINES DU RÉGIME CONSTITUTIONNEL
EN FRANCE ET AUX ÉTATS-UNIS

L
e principe de séparation des pouvoirs est consubstantiel au gou-
vernement constitutionnel depuis la fin du XVIIIe siècle. Il a été
conçu initialement comme le meilleur garant institutionnel pour
défendre les droits individuels et collectifs face aux abus de pouvoir. Aussi
a-t-il été associé à la célèbre formule de Montesquieu :
C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté
à en abuser ; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Qui le dirait ? La
vertu a besoin de limites. Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut
que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir1.
Depuis l’Antiquité, la séparation des pouvoirs a eu vocation à protéger
la liberté politique par la fragmentation des autorités publiques 2. Ce principe
veut que le pouvoir politique soit réparti entre plusieurs autorités pour éviter
sa concentration excessive dans les mains d’un petit nombre d’individus3.
Lors des débats qui donnèrent naissance aux premières constitutions écrites,
aux États-Unis et en France, ce principe fut également convoqué pour orga-
niser la répartition du pouvoir entre les fonctions exécutives, législatives et
judiciaires. La division des fonctions de l’État avait été conçue en vertu d’un
principe de hiérarchie fonctionnelle du pouvoir, notamment par Bodin qui
en fit un des piliers de sa théorie de la souveraineté4. Le principe de sépara-
tion, qui supposait l’indépendance des différents pouvoirs, risquait d’aboutir
à la ruine de l’État souverain. Comment le concilier avec la division fonc-
tionnelle ? Au cours des débats qui présidèrent à sa mise en œuvre institu-
tionnelle en France et aux États-Unis, deux interprétations s’opposèrent, au-
gurant d’une controverse déterminante pour l’histoire du droit constitution-
nel. La première interprétation confiait les trois fonctions étatiques à des
autorités distinctes et indépendantes. Chaque autorité devait exercer cette
fonction de façon indépendante et exclusive, aucune ne disposant du pou-

1
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, XI, IV.
2
Ph. LAUVAUX, Les grandes démocraties contemporaines, Paris, PUF, 2004, p. 27.
3
Une des premières formulations du principe se trouve chez POLYBE, Histoires, VI,
chap. 10, 1-14 et chap. 11-18.
4
O. BEAUD, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994, p. 131 ; voir également M. LAHMER,
« Le Moment 1789 et la séparation des pouvoirs », Jus Politicum,
no 12 [http://juspoliticum.com/article/Le-Moment-1789-et-la-separation-des-pouvoirs-
887.html] : « […] il est impératif d’avoir présente à l’esprit une donnée fondamentale de la
grammaire du droit public de la Révolution française, à savoir l’existence d’une hiérarchie
des fonctions étatiques dans le cadre de laquelle la fonction exécutive était subordonnée à la
fonction législative, fonction suprême. […]. Ce principe de la hiérarchie des fonctions éta-
tiques devait beaucoup, à son origine, aux Six livres de la République de Bodin ».

219
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

voir de révoquer les autres5. La deuxième interprétation du principe considé-

rait que la première interprétation tendrait naturellement à la tyrannie d’une
autorité sur les autres, de sorte qu’il était nécessaire, pour préserver
l’indépendance de chacune d’entre elles, de leur assigner une fonction
propre, tout en les dotant des moyens d’en exercer d’autres partiellement
pour se défendre contre les empiètements provenant des autres autorités. Se-
lon cette dernière interprétation, il est nécessaire que les différents lieux de
pouvoir se partagent les fonctions de gouvernement, pour éviter les effets de
tyrannie induit par une division stricte des tâches qui donnent naturellement
la prépondérance à l’un ou l’autre des organes qui l’effectue6. Cette interpré-
tation « souple » de la séparation des pouvoirs admet qu’une certaine forme
de réunion des pouvoirs est nécessaire pour garantir leur indépendance.
Dans la théorie constitutionnelle, cette « nécessaire » réunion des pouvoirs a
donné lieu à une règle de répartition essentiellement négative : il ne faut pas
qu’une même fonction, et a fortiori plusieurs, soit exclusivement et intégra-
lement attribuée à une seule et même autorité.
Ces deux interprétations du principe de séparation des pouvoirs ont oc-
cupé l’essentiel du champ des débats constitutionnels depuis plus de deux
siècles7. On en perçoit l’influence dans certaines classifications des régimes
politiques qui opposent, notamment en France, les régimes de séparation
« souple » aux régimes de séparation « rigide ». De fait, les rapports de dé-
pendance ou d’indépendance qui lient entre eux les pouvoirs constituent un
critère décisif pour apprécier la nature d’un régime politique8. Ainsi, le ré-
gime libre ou démocratique a souvent été associé à une exigence d’égalité
entre des pouvoirs capables de se contrôler mutuellement. La controverse a
porté sur la nature et le degré de séparation qu’il convenait d’adopter pour
parvenir à cet objectif. L’alternative entre séparation « stricte » et « souple »
des pouvoirs, pour reprendre les termes dans lesquels elle est encore au-
jourd’hui formulée, a occulté d’autres interprétations plus favorables à une
règle positive de répartition. L’une d’entre elles prit le nom de « concours
des pouvoirs » à la fin du XVIIIe siècle. Il s’agit ici de montrer que le con-

5
On trouve cette position défendue par certains membres du mouvement Anti-Fédéralistes,
aux États-Unis. En France, partisans et opposants à la Révolution utilisèrent cette interpré-
tation pour préserver les pouvoirs de l’Assemblée nationale, pour les premiers, et ceux du
Roi, pour les seconds. Sur les débats de la Révolution française, voir également
M. LAHMER, « Le Moment 1789 et la séparation des pouvoirs », op. cit.
6
La meilleure formulation de cette interprétation de la séparation des pouvoirs se trouve
dans Ch. EISENMANN, « La pensée constitutionnelle de Montesquieu », in Écrits de théorie
du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques, Paris, Panthéon-Assas, 2002, p. 571 :
« [N]’est-ce pas une vérité d’évidence que deux organes ne peuvent s’arrêter l’un l’autre en
ce sens – régulièrement s’entend – que si et dans la mesure où ils sont appelés à consentir
tous deux, sous une forme quelconque, à une même décision, c’est-à-dire où ils exercent
conjointement la même fonction pour le règlement de la même matière, et, cela va de soi,
dans la même collectivité ? ».
7
Sur ces deux interprétations, voir ibid.
8
Ph. LAUVAUX, Les grandes démocraties contemporaines, op. cit., p. 178-185 et 189-191.
Par exemple, la doctrine classique du parlementarisme reposerait sur un double postulat :
« qu’une égalité entre les pouvoirs serait réalisable, et qu’elle aurait été effectivement réali-
sée, à un moment donné, par le jeu équilibré de la responsabilité ministérielle et de la disso-
lution » (p. 190).

220
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

cours des pouvoirs permet de dépasser certaines apories des deux interpréta-
tions « classiques » du principe de séparation des pouvoirs, à partir d’une re-
lecture des débats constitutionnels américain et français. Si on y eût aussi
recours pour régler d’autres problèmes constitutionnels, cette « troisième
voie » fut plus directement empruntée lors des débats sur l’organisation des
pouvoirs de guerre et de paix. L’organisation de ces pouvoirs posa des diffi-
cultés spécifiques aux révolutionnaires américains et français, qui ne parvin-
rent pas à les résoudre à l’aide des outils traditionnels du droit public. Sur le
plan théorique, ces pouvoirs se laissent difficilement saisir à partir de la dis-
tinction entre l’établissement d’une norme (pouvoir législatif) et son exécu-
tion (pouvoir exécutif). Sur le plan pratique, ils exigent une concentration du
pouvoir qui exclut toute forme de morcellement des autorités.
Peu de travaux ont étudié l’application de la séparation des pouvoirs à
l’organisation des pouvoirs de paix et de guerre. En France, si Charles Ei-
senmann, Michel Troper ou encore Bernard Manin ont contribué à une meil-
leure compréhension de la séparation des pouvoirs, ils se sont généralement
concentrés sur la question du veto, ou sur la question de la responsabilité
ministérielle, et rares sont les analyses consacrées aux questions diploma-
tiques et militaires. On en trouve quelques développements chez Michel
Troper et Bernard Manin, mais leurs analyses ne concernent qu’un aspect
partiel du problème – la ratification des traités9. Ainsi, la question des pou-
voirs de guerre a rarement fait l’objet d’un traitement satisfaisant10. Les dé-
bats sur l’attribution des pouvoirs de guerre ont pourtant été l’occasion
d’une remise en cause des deux interprétations du principe de séparation,
qui étaient déjà dominantes à l’époque des Révolutions américaine et fran-
çaise.
À la fin du XVIIIe siècle, que ce soit en France ou aux États-Unis, les
constituants craignaient de restaurer la prérogative royale en matière de paix
et de guerre, symbole même de la tyrannie absolutiste d’Ancien Régime11.
Les discussions sur la séparation des pouvoirs furent alors particulièrement
intenses dans un domaine où était redoutée la mainmise de la hiérarchie mi-
litaire sur les autorités civiles, les entraves du secret-défense au contrôle des
responsabilités, la concentration entre quelques mains de l’exercice de la
souveraineté. Pour surmonter certaines apories logiques et pratiques aux-
quelles menaient les deux interprétations dominantes de la séparation des
pouvoirs, les constituants eurent recours à un système de « concours des

9
M. TROPER, La Séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, Paris,
LGDJ, 1972, p. 36-41. Notons que M. Troper’ consacre des développements intéressants,
mais très brefs, au problème de la qualification juridique des actes de la politique extérieure
(ibid., p. 121-156). Les remarques sont éparses et ne traitent jamais la question de manière
systématique. Ce problème est analysé de manière plus systématique dans M. TROPER,
« Les relations extérieures dans la Constitution de l’an III. Vers la fonction gouvernemen-
tale », in Mélanges offerts à Hubert Thierry, Paris, Pedone, 1998, repris dans Mi-
chel TROPER, Terminer la Révolution. La Constitution de 1795, Paris, Fayard, 2006.
10
Voir, par exemple, pour la responsabilité, Ph. LAUVAUX, Les grandes démocraties con-
temporaines, op. cit. Pour une exception notable, voir G. GLÉNARD, L’exécutif et la Consti-
tution de 1791, Paris, PUF, 2010.
11
Voir F. BLANC, « L’autorizzazione del popolo alla pace e alla guerra », Rivista di politi-
ca, no 4, Ottobre-Dicembre 2016, p. 89-104.

221
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

pouvoirs », dont le principe et le mode de fonctionnement seront analysés en

deux temps. (I) Je reviendrai d’abord sur la distinction entre les deux inter-
prétations classiques de la séparation des pouvoirs afin de mieux resituer la
place et l’originalité du concept de concours des pouvoirs dans l’histoire et
la théorie du droit constitutionnel. (II) Je montrerai ensuite le caractère opé-
ratoire du concept en montrant en quoi le système du concours des pouvoirs
permet de parer aux trois inconvénients majeurs des deux interprétations
« classiques » de la séparation des pouvoirs : la persistance de la hiérarchie
des pouvoirs dans une régime de séparation stricte ; la dilution des respon-
sabilités dans un régime de séparation souple ; l’impossible continuité de
l’action publique dans ces deux régimes de séparation des pouvoirs.

I. LECONCOURS DES POUVOIRS ET LA CONTROVERSE « CLASSIQUE »

AUTOUR DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS

À la fin du XVIIIe siècle, la séparation des pouvoirs devint un principe

constitutionnel reconnu. S’il fût inscrit dans les textes fondamentaux des ré-
gimes révolutionnaires américains et français, ce principe n’en souleva pas
moins des débats virulents sur l’interprétation qu’il convenait d’en donner
pour répartir les charges publiques. Les débats américains de 1787 furent
d’autant plus intéressants qu’ils arrivaient après l’expérience multiple des
treize Républiques américaines réunies en confédération, dont les dysfonc-
tionnements furent discutés à Philadelphie. Durant les débats autour de la
Constitution américaine de 1787, en effet, les Fédéralistes s’opposèrent aux
partisans d’une interprétation stricte du principe de séparation. Elle se résu-
mait ainsi : « un organe, une fonction12 ». Cette interprétation fonctionnelle
de la séparation des pouvoirs fut souvent reprise au XIXe siècle et
au XXe siècle, notamment par ses adversaires qui ont paradoxalement contri-
bué à la diffuser alors qu’elle avait été mise en minorité à la fin
du XVIIIe siècle13. Par une série d’inversions et de réinterprétations, elle de-
vint progressivement l’interprétation majoritaire du principe de séparation.
Philippe Lauvaux a montré les dangers cette inversion :
La question n’est pas si théorique qu’on pourrait croire : à partir du mo-
ment où le second sens [fonctionnel] devenait le sens réservé, les procé-
dures de collaboration entre les pouvoirs ne pouvaient plus figurer jamais
que comme exception au principe et non pas, comme il se devrait pour-
tant, la traduction et l’aménagement de ce principe même14.
Selon lui, cette déformation du sens originaire par les juristes
du XIXe siècle les a conduits – et nous avec – à une mauvaise compréhension
de la République américaine de 1787 et de la Monarchie constitutionnelle
de 1791 – toutes deux fidèles à la séparation « souple » des pouvoirs. C’était
déjà l’opinion d’Eisenmann qui faisait de la séparation stricte une invention
juridique incompatible avec l’interprétation politique de la séparation des

12
B. MANIN, « Frontières, freins et contrepoids : la séparation des pouvoirs dans le débat
constitutionnel américain de 1787 », Revue française de science politique, 1994, 44, 2,
p. 260.
13
Voir Ch. EISENMANN, « La pensée constitutionnelle de Montesquieu », art. cité.
14
Ph. LAUVAUX, Les grandes démocraties contemporaines, op. cit., p. 183.

222
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

pouvoirs qui prédominait au XVIIIe siècle 15 . La conception « stricte » du

principe n’en était pas moins défendue par certains acteurs des Révolutions
de 1787 et 1789, et notamment par certains Anti-fédéralistes dans les débats
de ratification et certains députés à la Constituante, qui furent combattus par
les partisans du modèle des freins et contrepoids, au motif qu’elle aboutirait
à la tyrannie des législatures. Vile a bien montré comment les États-Unis, au
moment de la maturation de leur constitution, ont progressivement rejeté le
système de la séparation fonctionnelle des pouvoirs, défendu par les Anti-
fédéralistes, au profit du système d’équilibre 16 . En effet, ce système de
freins et contrepoids (« checks and balances ») gagna de plus en plus de
crédit à mesure que la Révolution avança et que l’idéologie de la pure sépa-
ration des pouvoirs, au fondement des réformes institutionnelles de-
puis 1776, montrait des limites pratiques dont l’hégémonie des législatures
d’État était la plus flagrante. L’introduction de certains mécanismes de
freins et contrepoids paraissait donc « inévitable » aux yeux de certains ré-
volutionnaires17.
Le système d’équilibre repose en effet sur la règle négative selon la-
quelle aucun organe ou branche du gouvernement ne doit pouvoir exercer
exclusivement une ou plusieurs fonctions. Ce modèle de non-cumul, esquis-
sé par Montesquieu dans De l’esprit des lois, affirme que le pouvoir poli-
tique doit être réparti entre diverses instances afin que chaque organe soit
empêché par les autres. Il implique donc qu’aucune fonction de gouverne-
ment – législative, exécutive, judiciaire – ne puisse être exclusivement exer-
cée par un organe, sans quoi aucune influence entre les pouvoirs ne serait
possible. Chaque organe doit être empêché d’abuser de son pouvoir sur les
autres, et disposer en retour d’une « faculté d’empêchement » (Montes-
quieu). Si cette doctrine de l’équilibre des pouvoirs ne renvoie pas en prin-
cipe à la division fonctionnelle, elle ne peut fonctionner sans y faire réfé-
rence. En effet, si les différentes instances du pouvoir doivent être capables
de « s’opposer mutuellement une résistance active et de se contrebalancer
les uns les autres », il est nécessaire que chaque organe du pouvoir puisse
exercer chacune des différentes fonctions de gouvernement 18 . Face à
l’impossibilité d’une égalité parfaite entre les pouvoirs, le système entretient
leur rivalité permanente pour parvenir à un équilibre par « compensation » :
Un pouvoir unique finira nécessairement par tout dévorer. Deux se com-
battront jusqu’à ce que l’un ait écrasé l’autre. Mais trois se maintiendront
dans un parfait équilibre, s’ils sont combinés de telle manière que quand
deux luttent ensemble, le troisième, également intéressé au maintien de
l’un et de l’autre, se joigne à celui qui est opprimé et ramène la paix entre
eux19.

15
Ch. EISENMANN, « La pensée constitutionnelle de Montesquieu », art. cité.
16
M.J.C. VILE, Constitutionalism and the Separation of Power, Oxford, Oxford University
Press, 1967, p. 119-175.
17
Ibid., p. 153.
18
B. MANIN, « Frontières, freins et contrepoids : la séparation des pouvoirs dans le débat
constitutionnel américain de 1787 », art. cité, p. 260.
19
PUBLIUS, Federalist Papers, no 10, cité in Ph. LAUVAUX, Les grandes démocraties con-
temporaines, op. cit., p. 32.

223
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

Ainsi, dans les traditions constitutionnelles française et américaine, il

existe une distinction commune admise entre la pure séparation des pou-
voirs et le système des freins et contrepoids. Selon cette vision commune, le
système de la séparation fonctionnelle des pouvoirs a été critiqué des deux
côtés de l’Atlantique, au motif qu’il conduisait à la tyrannie d’un corps poli-
tique sur les autres – et notamment des Législatures sur les branches exécu-
tives – résultat incompatible avec les finalités d’un gouvernement modéré.
Selon la tradition, le système de l’équilibre par « freins et contrepoids »
l’aurait emporté sur son rival à la lumière des expériences des gouverne-
ments précédents, ce dont témoigne plus l’histoire constitutionnelle améri-
caine au cours de la période qui s’étend de 1776 à 1787.

Le concours des pouvoirs : une « troisième voie »

Ces deux conceptions « traditionnelles » de la séparation du pouvoir re-

lèvent d’une approche « purement négative » de la séparation des pouvoirs,
conçue exclusivement pour « empêcher » les abus de pouvoir, et reposant
sur une logique concurrentielle. Selon Vile, cette alternative évacue la pos-
sibilité d’une « théorie du gouvernement parlementaire qui mettrait l’accent
sur la coopération et l’interdépendance des pouvoirs législatif et exécu-
tif20 ». On trouve pourtant les éléments d’une telle théorie dans les Constitu-
tions de 1787 et 1791, dont certains dispositifs ont été conçus pour répondre
aux objections adressées aux deux conceptions dominantes. La division
fonctionnelle entraînerait la tyrannie d’un corps politique, objectait-on aux
partisans de la séparation stricte. Le système de l’équilibre, rétorquaient ces
derniers, risquait de favoriser la rivalité entre autorités concurrentes, la con-
fusion des responsabilités et le morcellement de l’action publique. Il
s’agissait donc de combiner les avantages de l’un et l’autre système, sans
s’exposer aux critiques qu’ils pouvaient rencontrer. Le concours des pou-
voirs présente à cet effet quelques caractéristiques remarquables. Plusieurs
constitutionalistes l’ont touché du doigt en suggérant de préférer le terme
« collaboration » des pouvoirs plutôt que celui de « séparation »21 . Ainsi,
commentant le système des checks and balances de Madison, Elizabeth Zol-
ler écrit : « On ne saurait mieux dire, contrairement aux lieux communs de
la doctrine constitutionnelle française, qu’il faut bien une certaine collabora-
tion des pouvoirs entre eux22 ».
Mais la première formulation théorique explicite du « système des con-
cours » se trouve chez Sieyès, qui l’opposa au principe d’équilibre des pou-
voirs caractéristique du régime britannique à la Montesquieu : « Je connais
deux systèmes de division des pouvoirs : le système de l’équilibre et celui
du concours, ou, en termes à peu près semblables, le système des contre-
poids et celui de l’unité organisé23 ».

20
Ibid., p. 119.
21
Ph. LAUVAUX, Les grandes démocraties contemporaines, op. cit., p. 185.
22
E. Zoller, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 1998, no 162, note 1.
23
Moniteur, Séance du 2 thermidor an III, p. 1236.

224
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Il défendit ce principe lors de la rédaction de la Constitution de l’an III,

en plaidant pour une division de la fonction législative en plusieurs tâches
confiées à plusieurs chambres, afin d’éviter le système du veto royal qui
avait abouti selon lui à la ruine de la première constitution. Eisenmann voit
dans cette opposition entre équilibre et concours une distinction nette entre
un système de séparation stricte (« l’unité organisée » de Sieyès) et
l’interprétation souple (« l’équilibre » de Montesquieu). Mais le système des
concours n’est pas tout à fait assimilable à un système de séparation stricte
des pouvoirs. Car, lors des débats sur la Constitution de l’an III, Sieyès re-
prenait en fait le principe du concours des pouvoirs tel qu’il avait été élaboré
par Mirabeau et ses alliés pour répondre aux objections que souleva la sépa-
ration des pouvoirs durant les débats de l’Assemblée Constituante. Pour Mi-
rabeau, le concours des deux « Représentants de la Nation » ne devait pas
être construit en opposition au système de l’équilibre des pouvoirs, mais
plutôt comme un moyen de résoudre certaines difficultés laissées en suspens
par le système de l’équilibre ou de la séparation stricte des pouvoirs : com-
ment maintenir la division des fonctions dans un régime de séparation des
pouvoirs ? Comment garantir l’assignation des responsabilités quand une
même fonction doit être exercée par plusieurs autorités ? Comment produire
de l’unité à partir de corps politiques « libres et égaux » dans leur droit à
exercer la souveraineté ? Ces problèmes n’ont pas manqué de stimuler
l’imagination des constitutionnalistes et des philosophes depuis plus de deux
siècles. Les réponses qu’ils ont proposées pour les résoudre méritent d’être
reconsidérées à l’aune d’une théorie de la séparation des pouvoirs où le par-
tage des fonctions entre plusieurs autorités ne serait plus opéré seulement
d’après une règle négative de répartition, mais aussi d’après un règle posi-
tive d’assignation des tâches inhérentes à chaque fonction. En identifiant un
peu trop rapidement le « système des concours » à un système de séparation
stricte, Eisenmann n’a peut-être pas perçu qu’il s’agissait d’une troisième
interprétation du principe de séparation des pouvoirs, dont Sieyès proposa
une variante pour justifier l’organisation des pouvoirs qu’il défendait pour la
Constitution de l’an III – notamment le bicamérisme. Outre que ce principe
du concours confère une dimension positive à la règle de séparation des
pouvoirs, et donc une règle d’assignation pour départager l’exercice des
fonctions de l’État, il permet également de surmonter plus aisément cer-
taines difficultés rencontrées par les interprétations « stricte » et « souple »
de la séparation des pouvoirs : la séparation « stricte » des fonctions de gou-
vernement conduit nécessairement à rétablir la hiérarchie des organes du
pouvoir, qui fut pourtant à l’origine du combat des révolutionnaires contre
la tyrannie et les abus de pouvoir ; la séparation « souple » rend impossible
l’assignation des responsabilités dans un régime où plusieurs branches du
gouvernement exercent une même fonction ; aucune interprétation du prin-
cipe de séparation ne permet de garantir l’exercice continu de la souveraine-
té.

Carré de Malberg et la séparation des pouvoirs

Ces objections ont été énoncées par Carré de Malberg, pour qui la divi-
sion des fonctions induit nécessairement la hiérarchie des organes qui en
possède le monopole d’exercice. Ainsi, l’organe d’exécution se retrouve su-
bordonné à l’organe législatif, entraînant le pire des abus de pouvoirs. La
225
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

séparation des pouvoirs risque donc d’aboutir à l’effet contraire de celui re-
cherché par ses concepteurs : la tyrannie24. Il avance également trois argu-
ments pour montrer les incohérences de la doctrine de séparation des pou-
voirs. D’abord, il dénonce l’immobilité que provoque la séparation des pou-
voirs en temps de crise, en raison du morcellement de la prise de décision25.
Ensuite, il pointe du doigt la dissolution de la responsabilité, car, en cas de
faute, on ne saurait plus reconnaître le responsable d’un acte26. Enfin, il cri-
tique ce qui représente le plus grand danger pour un État moderne : la des-
truction de l’unité d’action27. Ce raisonnement s’inscrit dans le cadre d’une
théorie qui vise à restaurer la puissance de l’État et à conférer aux actes de
gouvernement le maximum d’unité. Ainsi, pour pallier le morcellement de
l’État consécutif à la multiplication des autorités et au développement de
l’administration, Carré de Malberg construit la notion d’« organe com-
plexe » composé de plusieurs autorités, dont une qui assure la continuité de
l’action de l’État. Il prend alors l’exemple du pouvoir législatif dans la
Constitution de 1791, exercé par le Roi et l’Assemblée nationale. Cette né-
cessité de l’unité est exprimée clairement par Carré de Malberg :
En tout temps, il est indispensable qu’il y ait dans l’État un « centre »
unique de volonté, c’est-à-dire un organe supérieur, dont le rôle sera pré-
pondérant, soit en ce sens que cet organe aura la puissance d’imposer,
d’une façon initiale, sa volonté aux autres autorités étatiques, soit, au
moins, en ce sens que rien ne pourra se faire sans le concours de sa libre
volonté28.
Carré de Malberg développe la notion d’organe complexe pour restaurer
l’unité de l’État, qu’il estime mise danger par le principe de séparation des
pouvoirs. Cette notion d’organe complexe renvoie en effet à un principe de
l’Ancien Régime qui conditionne la continuité de l’action de l’État à

24
Pour un examen des usages de cette conception de la séparation des pouvoirs pendant la
Révolution Française, voir B. MANIN, « Montesquieu », in Dictionnaire critique de la Ré-
volution française, Paris, Flammarion, 1992, p. 315-338.
25
R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, Paris, Recueil Si-
rey/CNRS, 1922, 1962, II, para. 275, p. 13.
26
Il reprend cet argument à W. WILSON, Le Gouvernement congressionnel. Étude sur la
politique américaine, Paris, Giard &Brière, 1900, p. 331 et 302-303 : « On ne peut nier que
l’autorité ainsi morcelée, la responsabilité ainsi dissimulée, ne soient de nature à paralyser
grandement le gouvernement en cas de danger ».
27
R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. 16,
note 10 : « la séparation des pouvoirs, en décomposant la puissance étatique en trois pou-
voirs qui n’ont chacun qu’une capacité d’action insuffisante, ne tend à rien moins qu’à dé-
truire dans l’État l’unité qui est le principe même de sa force ».
28
Ibid., p. 56. On retrouve une formulation presque identique chez L. DUGUIT, La sépara-
tion des pouvoirs et l’Assemblée nationale de 1789, Paris, Larose, 1893, p. 1 : « Théori-
quement, cette séparation absolue des pouvoirs ne se conçoit pas. L’accomplissement d’une
fonction quelconque de l’État se traduit toujours en un ordre donné ou en une convention
conclue, c’est-à-dire en un acte de volonté ou une manifestation de sa personnalité : il im-
plique donc le concours de tous les organes constituant la personne de l’État ». La théorie
du concours qu’il défend, de tradition rousseauiste, n’est pas identique à la théorie du con-
cours entre les pouvoirs que nous avons identifiée dans nos travaux. En effet, la nécessité
d’un organe unique qui concourt à toutes les actions de l’État implique la prévalence d’un
organe sur les autres, ce que visent précisément à éviter aussi bien le système des freins et
contrepoids que celui du concours.

226
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

l’existence d’un « organe supérieur ». Or, cette théorie est incompatible

avec le principe même de séparation des pouvoirs, qui suppose plusieurs
autorités de rang égal. En ce sens, la notion de concours utilisée par Carré
de Malberg est incompatible avec le principe du concours des pouvoirs tel
que le développèrent les révolutionnaires, qui visaient à concilier la théorie
de la souveraineté et la séparation des pouvoirs29. En tout état de cause, la
nature de ces objections montre que les affaires diplomatiques et militaires
ont toujours été un des points faibles de la théorie de séparation des pou-
voirs. En effet, ce type de critiques, récurrentes aux XIXe et XXe siècles, s’est
avéré particulièrement dévastateur dans le domaine des affaires diploma-
tiques et militaires, en raison des exigences qui lui sont propres : la rapidité
des décisions, le secret des délibérations et l’unité du commandement.

II. LES AFFAIRES DIPLOMATIQUES ET MILITAIRES EN RÉGIME DE

SÉPARATION DES POUVOIRS

Aux États-Unis et en France, le problème de l’attribution des pouvoirs

de guerre a fait l’objet de débats majeurs lors des révolutions de la fin
du XVIIIe siècle. En l’espace des quelques années, ces deux pays ont connu
une succession de débats constitutionnels qui ont influencé la forme de leur
régime jusqu’à aujourd’hui. Les Constitutions de 1787 et de 1791 représen-
tent donc un point de passage incontournable pour envisager une résolution
d’un problème de portée générale dont la formulation primitive était assez
simple : faut-il attribuer les pouvoirs de paix et de guerre au Président ou au
Congrès ? Au Roi ou à l’Assemblée nationale ?
Aux États-Unis, la Constitution adoptée en 1787 fait une distinction ex-
plicite entre la déclaration de guerre, la conduite de la guerre et la ratifica-
tion des traités. La première fut exclusivement attribuée au Congrès, la deu-
xième au Président, désigné comme Commandant en Chef des armées. À ce
titre, le Président a le droit de repousser les attaques soudaines. Le pouvoir
de ratifier les traités – et donc d’établir la paix – est en revanche attribué
concurremment au Président et au Sénat. Ainsi, selon l’alinéa 8 de l’article
premier de la Constitution américaine :
Le Congrès aura le pouvoir […] de déclarer la guerre, d’octroyer des
lettres de marque et de représailles et de faire des règlements concernant
les prises sur terre et sur mer.
Selon l’article 2, alinéa 2, de la Constitution :
Le Président sera le chef suprême de l’armée et de la marine des États-
Unis, ainsi que de la milice des divers États, quand elle sera appelée au
service des États-Unis. […] Il aura le pouvoir, sur l’avis et avec le con-
sentement du Sénat, de conclure des traités, pourvu que ces traités réunis-
sent la majorité des deux tiers des sénateurs présents.

29
En ce sens, la notion de concours ainsi reprise sous la forme d’une théorie de « l’organe
complexe » était déjà présente dans le droit public d’Ancien Régime, comme en témoigne
les développements de Blackstone sur la prérogative royale : « Ce qui se fait par l’autorité
royale, relativement aux Puissances étrangères, est l’acte de la nation entière ; ce qui se fait
sans le concours du Roi est l’acte de particuliers seulement » (W. BLACKSTONE, Commen-
taires sur les lois anglaises (1765-1769), Paris, Bossange, 1822, p. 461).

227
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

La Constitution française de 1791 propose un système politique où cha-

cun des pouvoirs de paix et de guerre est attribué concurremment au Roi et à
l’Assemblée nationale. Le Roi doit pouvoir, sans contrôle législatif, ré-
pondre à des hostilités en cas d’invasions imminentes ou commencées. Mais
il doit en notifier l’existence au corps législatif dans les plus brefs délais. Ce
dernier dispose ainsi du droit d’entrer en guerre, de manière indirecte et ré-
trospective, ce qui n’est rien d’autre que le droit de « continuer un état de
guerre » (Mirabeau). Le Roi, en cas de guerre, doit permettre à l’Assemblée
de se maintenir en exercice et lui accorder le droit de faire cesser les hostili-
tés. Ainsi, « la guerre ne peut être décidée que par un décret du corps légi-
slatif, rendu sur la proposition formelle et nécessaire du Roi ». Pour éviter
l’augmentation des troupes permanentes, le Corps législatif possède le droit
de procéder à un renouvellement ou à désarmement des troupes à la fin des
hostilités, et veille donc à ce que les effectifs militaires soient proportionnés
aux menaces réelles. Enfin, le Corps législatif obtient le droit de ratifier les
traités, bien que ceux-ci soient négociés par le Roi. Ces mécanismes visaient
à garantir la déclaration solennelle de renonciation aux guerres de con-
quêtes, véritable marque du changement de régime.
Pour bien comprendre les raisons qui plaidaient en faveur des dispositifs
institués à la fin du XVIIIe siècle, il est nécessaire de clarifier les difficultés
que leurs fondateurs avaient à surmonter. En effet, lors de ces débats sur
l’attribution des pouvoirs de paix et de guerre, les constituants firent face à
plusieurs difficultés : la division fonctionnelle est-elle adéquate pour distri-
buer les pouvoirs de guerre ? Le partage des pouvoirs ne risque-t-il pas
d’entraîner plus de confusion que de clarté en matière de contrôle des res-
ponsabilités ? Enfin, le principe de séparation n’est-il pas en lui-même un
obstacle à la continuité dans l’exercice extérieur de la souveraineté ?

Première aporie : la division des fonctions

La séparation des pouvoirs se conçoit difficilement dans le cadre de la

division hiérarchique des fonctions de l’État, qui relèvent de logiques anti-
nomiques : la première tend à mettre les différents organes du pouvoir sur
un pied d’égalité pour favoriser leur empêchement mutuel ; la seconde tend
à leur subordination au nom de la hiérarchie des actes de pouvoir30. Tout
l’effort des révolutionnaires consista à trouver des solutions pour concilier
ces deux systèmes de répartition, dont Eisenmann a montré
« l’incompatibilité logique absolue31 ». La difficulté se dédoublait dans les
matières diplomatiques et militaires, que les révolutionnaires américains et
français cherchèrent à faire entrer dans le cadre de la division traditionnelle
des fonctions de l’État32. Par exemple, le député Barnave s’efforça de faire
entrer la déclaration de guerre dans les matières législatives, pour mieux dé-

30
M. LAHMER, « Le Moment 1789 et la séparation des pouvoirs », art. cité.
31
Ch. EISENMANN, « La pensée constitutionnelle de Montesquieu », art. cité, p. 572.
32
Leurs difficultés logiques et solutions ont bien été analysées par G. GLÉNARD, L’exécutif
et la Constitution de 1791, Paris, PUF, 2010.

228
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

fendre les prérogatives de l’Assemblée nationale33. Les partisans des préro-

gatives du Roi y eurent également recours pour confier les affaires de guerre
au seul pouvoir « exécutif ». Ils pouvaient d’ailleurs s’appuyer sur une
longue tradition philosophique, que Locke avait initiée dans ses écrits sur la
prérogative et que Montesquieu et Rousseau avaient poursuivie en confiant
également ce type d’affaires aux autorités exerçant déjà des fonctions exécu-
tives. La division fonctionnelle des pouvoirs apporta donc plus de confusion
que d’éclaircissement.
Quel que soit l’organe qui pouvait hériter des pouvoirs de guerre, le
problème demeurait donc entier : comment maintenir la division fonction-
nelle en régime de séparation des pouvoirs sans réintroduire ipso facto une
forme de hiérarchie des pouvoirs ? La question devenait d’autant plus com-
plexe que la division traditionnelle des fonctions n’offrait pas de cadre adé-
quat pour y ranger la définition des actes de guerre. En effet, à quelle fonc-
tion de gouvernement correspondent la déclaration, la conduite et la conclu-
sion de la guerre ? La déclaration et la conduite de la guerre sont-elles du
ressort des pouvoirs exécutifs ou législatifs ? Faire la guerre, est-ce appli-
quer une loi – un traité par exemple –, en instaurer de nouvelles, ou en sus-
pendre le cours ordinaire ? Ces pouvoirs relèvent-t-ils plutôt d’une fonction
étrangère à la distinction classique des fonctions législatives et exécutives,
de cette fonction fédérative dont parlent Locke et Montesquieu, prompts à la
placer entre les mains des autorités exerçant déjà la fonction exécutive ?
En cherchant à répartir les pouvoirs de guerre d’après la fonction qui
leur était associée, les révolutionnaires français et américains s’aperçurent
que la tripartition traditionnelle des pouvoirs n’était pas un principe
d’attribution adapté à la nature particulière des actes de guerre. Il leur fallut
innover et remplacer la tripartition des fonctions législative, exécutive et ju-
diciaire par une tripartition propre aux temps de guerre : entrer en guerre,
conduire les forces armées, conclure les traités de paix. Ce partage était par-
ticulièrement saillant dans la Constitution des États-Unis, où il fut explici-
tement pensé à l’origine comme une garantie supplémentaire pour éviter la
tyrannie ou les emportements bellicistes d’un corps politique. Madison, lors
du premier débat constitutionnel sur l’interprétation à donner aux War po-
wers, justifia le dispositif en ces termes :
Ceux qui doivent conduire une guerre ne peuvent pas par la nature des
choses être des juges appropriés ou sûrs pour savoir si une guerre doit
être commencée, continuée, ou conclue. Ils sont proscrits de ces dernières
fonctions par le grand principe du gouvernement libre, de manière ana-
logue au principe qui sépare le sabre de la bourse, ou le pouvoir
d’exécuter les lois du pouvoir de les voter [enacting]34.
Madison présentait donc la Constitution américaine comme une variante
de la séparation des pouvoirs qui passait pour être une des meilleures garan-
ties de modération du régime britannique. Seulement, arguait Madison, il

33
Archives parlementaires, t. 14, 21 mai 1790, p. 621 : « la détermination de faire la guerre,
qui n’est autre chose que l’acte de la volonté générale, doit être dévolue aux représentants
du peuple ».
34
J. MADISON, 1793, Pacificus, texte disponible sur
http://oll.libertyfund.org/titles/hamilton-the-pacificus-helvidius-debates-of-1793-1794

229
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

avait manqué au régime britannique une théorie du principe de séparation

valable en temps de paix comme en temps de guerre. Les pouvoirs budgé-
taires du Parlement (the Purse) s’étaient avérés très insuffisants pour empê-
cher des guerres injustifiées, notamment celles menées contre les colonies
américaines35. Dans la monarchie britannique, le roi disposait conjointement
des pouvoirs d’entrer en guerre, de la conduire, mais aussi d’y mettre fin par
des négociations de paix, ce qui équivalait en fait à confier à une seule et
même autorité les fonctions législative et exécutive, voire judiciaire. Or,
l’attribution de plusieurs fonctions à un seul et même organe était pour Ma-
dison une preuve manifeste du caractère tyrannique du régime :
[Montesquieu] n’a point entendu proscrire toute action partielle, tout con-
trôle réciproque des différents pouvoirs l’un sur l’autre ; ce qu’il a voulu
dire, […] c’est que, lorsque la totalité du pouvoir d’un département est
exercée par les mêmes mains qui possèdent la totalité du pouvoir d’un
autre département, les principes fondamentaux d’une Constitution libre
sont renversés36.
La division fonctionnelle des pouvoirs n’était donc pas pour Madison un
obstacle à la séparation des pouvoirs. Elle était au contraire une de ses plus
importantes garanties, à condition d’être adéquate à son objet, car la volonté
de ranger systématiquement ce type d’affaires dans les fonctions législatives
et exécutives avait conduit les philosophes et les révolutionnaires au résultat
inverse de ce qu’ils souhaitaient éviter : le cumul des fonctions diploma-
tiques et militaires entre les mains d’une seule et même autorité. En effet,
Locke, Rousseau et Montesquieu n’avaient-ils pas tous trois réservé ces af-
faires au seul pouvoir exécutif ? Leurs arguments en faveur du pouvoir exé-
cutif furent d’ailleurs repris à la fin XVIIIe siècle, notamment en France, où
de nombreux orateurs cherchèrent à utiliser la division des fonctions pour
obtenir le monopole des pouvoirs de guerre en faveur du Roi ou de
l’Assemblée nationale37. Pour éviter cet écueil, les « Pères fondateurs » dé-
limitèrent trois fonctions propres au temps de guerre, afin d’étendre le prin-

35
La critique du dispositif du « Sword&Purse » fut particulièrement vive sur les bancs de
l’Assemblée nationale, où certains députés préconisèrent l’adoption du modèle britannique
pour modérer la monarchie française. Malouet défendit en effet « la nécessité d’un nouveau
mode d’influence pour le monarque, qui concilie la liberté constitutionnelle avec l’unité et
l’activité monarchique » en prenant modèle sur la « Constitution anglaise » : « Ainsi la
Constitution anglaise, en attribuant au Roi le droit de faire la guerre et la paix, n’a pu le
faire despote en cette partie, mais seulement lui confier une portion des pouvoirs que le lé-
gislateur n’a pas cru sûrement et utilement exercés par d’autres que le monarque »
(F. FURET, Les orateurs de la Révolutions française, op. cit., p. 468-469). Pour Pétion, au
contraire, le vote des subsides serait d’une faible utilité contre le despotisme royal car il ne
peut être qu’un contrôle a posteriori et, une fois « les premiers coups portés, une nation
peut se trouver forcée de continuer la guerre la plus injuste, et pour laquelle elle a le plus de
répugnance ». De même, la responsabilité des ministres s’avérerait inutile en cas de guerre
car rien n’est commensurable à ces destructions qui mettent en péril l’existence même des
nations. Il prenait alors exemple sur la guerre d’indépendance américaine, qu’il considérait
être une parfaite illustration de la faillite du système anglais : « Voyez l’Angleterre, me di-
ra-t-on ; ces fiers insulaires ont cru qu’il suffisait au maintien de leur liberté, de leur sûreté,
de se réserver la faculté de refuser l’impôt et de rendre les ministres responsables » (Ar-
chives Parlementaires, 15, 542).
36
PUBLIUS, Le Fédéraliste, trad. Anne Amiel, Paris, Classiques Garnier, 2012.
37
G. GLÉNARD, L’exécutif et la Constitution de 1791, op. cit.

230
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

cipe de séparation des pouvoirs dans des domaines qui avaient été indiffé-
remment rangés dans la fonction exécutive de gouvernement.
Si cette solution répondait à la question lancinante de la classification
des pouvoirs de guerre, elle ne répondait pas tout à fait au risque que faisait
peser la division des fonctions dans un régime de séparation des pouvoirs :
le retour de la hiérarchie des organes politiques favorable à celui qui détien-
drait l’exercice exclusif d’une fonction souveraine. En effet, l’attribution de
la déclaration de guerre au seul parlement risquait également d’entraîner la
tyrannie d’un corps politique sur les autres – comme l’avait montré
l’histoire des jeunes républiques ou celle, plus lointaine, du Long Parlia-
ment. Confier la déclaration et la conduite de la guerre à des autorités diffé-
rentes n’était peut-être pas suffisant pour éviter la précipitation guerrière –
les mouvements d’assemblée comportant aussi leurs dangers. Pour contrer
cette objection, Madison préconisa un système d’équilibre par « freins et
contrepoids » (checks and balances) qui se voulait un contrepoint américain
du modèle britannique décrit par Montesquieu. Comme il l’exprima très
clairement, le principe du non-cumul des fonctions impliquait une forme de
partage minimal des fonctions, sans laquelle les différentes branches du
pouvoir n’auraient aucune influence les unes sur les autres. Madison affirma
bien, dans une lettre à Thomas Jefferson datée du 2 avril 1798 que « La
Constitution suppose ce que l’Histoire des Gouvernements démontre, que
l’Exécutif est la branche du pouvoir la plus intéressée à la guerre, et la plus
encline à la faire. Elle a donc conséquemment et avec un soin étudié confié
la question de la guerre à la Législature38 ».
Il n’en était pas moins favorable à un rôle subsidiaire du Président dans
les décisions qui pouvaient conduire à une entrée en guerre, dénonçant la
tendance naturelle des Législatures à s’affranchir des « barrières de pa-
pier » : « Le département législatif étend partout la sphère de son activité et
engloutit tous les pouvoirs dans son impétueux tourbillon39 ». Aussi propo-
sa-t-il à la Convention de Philadelphie, lors du seul débat substantiel sur la
déclaration de guerre, le 17 août 1787, de remplacer l’expression « faire la
guerre » – rédaction initiale de l’article constitutionnel – par l’expression
« déclarer la guerre ». Cet amendement supposait que le Président disposât
implicitement du pouvoir de repousser les attaques soudaines (« to repel
sudden attacks »), le Congrès disposant du droit formel de « déclarer la
guerre » par une résolution publique. Le terme « déclarer » permettait donc
paradoxalement une plus grande latitude du Président vis-à-vis du Congrès,
puisqu’il l’autorisait à prendre des mesures qui pourraient constituer des
actes de guerre. Le partage des tâches entre le Congrès et le Président for-
mait ainsi un système de concours où une seule et même fonction – entrer
en guerre – était distribuée en deux tâches principales : la réaction immé-
diate à des attaques, confiée au Président en tant que Commandant-in-Chief,

38
The Writings of James Madison, Comprising His Public Papers and His Private Corre-
spondence, Including Numerous Letters and Documents Now for the First Time Printed,
Gaillard Hunt, 1900-1910, 6, p. 311-312: « the constitution supposes, what the History of
Governments demonstrates, that the Executive is the branch of power most interested in
war, and most prone to it. It has accordingly with studied care, vested the question of war
in the Legislature ».
39
PUBLIUS, Le Fédéraliste, no 48, op. cit., p. 409

231
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

et la déclaration de guerre proprement dite, confiée au Congrès. Dans

l’esprit de Madison, qui partageait la crainte de plusieurs délégués, ce dispo-
sitif de concours devait permettre d’éviter la suprématie du Congrès qui au-
rait eu tendance à s’accroître naturellement, en vertu de la hiérarchie des
fonctions législative et exécutive. La tripartition fonctionnelle des pouvoirs
de guerre permettrait donc de court-circuiter cette tendance naturelle, à con-
dition qu’elle repose sur la division des tâches confiées concurremment au
Président et au Congrès. Concepteur du système d’équilibre, et donc de la
règle négative du non-cumul des fonctions, Madison ne formalisa pas expli-
citement le principe du concours sous-jacent à son raisonnement sur la dé-
claration de guerre. Il revint à James Wilson, délégué de Pennsylvanie, de le
faire lors du débat sur la déclaration de guerre :
Ce [nouveau] système ne nous précipitera pas dans la guerre ; il a été cal-
culé pour nous en préserver. Il ne sera pas au pouvoir d’un homme seul,
ou d’un seul corps d’hommes, de nous impliquer dans un tel bouleverse-
ment, parce l’important pouvoir de déclarer la guerre a été conféré à la
Législature pour l’essentiel : cette déclaration doit être faite avec le con-
cours de la Chambre des Représentants : de cette circonstance nous pou-
vons tirer la conclusion que rien sinon notre intérêt national ne pourra
nous attirer dans une guerre40.
L’argument de James Wilson était le suivant : la nécessité d’obtenir un
accord de deux autorités politiques est en soi une garantie contre les déci-
sions précipitée. Le pouvoir d’entrer en guerre sera moins dangereux, à con-
dition d’être confié à deux, voire trois autorités politiques. Il ne s’agit pas
simplement d’une règle négative de non-cumul des fonctions, mais d’une
règle positive de partage des fonctions, qui implique pour chaque organe des
moyens directs de participer aux décisions relevant de chaque fonction, et
non seulement des moyens indirects d’empêcher les décisions déjà prises
par un autre organe. Le système du concours des pouvoirs introduit donc
une exigence de participation directe d’au moins deux autorités à la fonction
d’entrer en guerre, sans exclure la participation d’une troisième autorité,
comme le montre le rôle envisagé pour le Président en cas « d’attaques sou-
daines » – la déclaration étant confiée au Congrès « pour l’essentiel ».
Le système des concours se voulait une réponse aux impasses du régime
britannique qui reposait sur la prérogative royale, associée de plusieurs

40
J. ELLIOT, The Debates in the Several State Conventions On the Adoption Of the Federal
Constitution, As Recommended By the General Convention At Philadelphia, in 1787,1840,
2, p. 528 : « This system will not hurry us into war; because it is calculated to guard
against it. It will not be in the power of a single man, or a single body of men, to involve us
in such distress; for the important power of declaring war is vested in the legislature at
large: this declaration must be made with the concurrence of the House of Representatives:
from this circumstance we may draw a certain conclusion that nothing but our national in-
terest can draw us into a war ». Ce passage est l’un des passages les plus cités dans les dé-
bats contemporains autour des War powers, comme le note Michael Ramsey, The Universi-
ty of Chicago Law Review, vol. 69, no 4 (Autumn 2002), p. 1549 : « This quotation is a cen-
terpiece of many academic studies of the original understanding of war powers ». Voir, par
exemple, J.H. ELY, War and Responsability: Constitutional Lessons of Vietnam and Its Af-
termath, Princeton, Princeton University Press, 1995, p. 3 ; W.T. REVELEY, War Powers of
the President and Congress: Who Holds the Arrows and Olive Branch?, University of Vir-
ginia Press, 1988, p. 102 ; C.A. LOFGREN, « War-Making Under the Constitution: The
Original Understanding », The Yale Law Journal, 81, 4, 1972, p. 672-702.

232
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

garde-fous relevant du système d’équilibre par contrepoids, comme le vote

du budget militaire (« the Purse »). Le système du concours exige davantage
qu’un mécanisme d’empêchement, puisqu’il exige une participation directe
de plusieurs autorités à la décision d’engager un pays dans une guerre.
Au-delà de la mesure prudentielle, il s’agissait d’éviter aussi bien les in-
convénients d’une séparation stricte des fonctions, impliquant la hiérarchie
des organes, que ceux d’une séparation souple, qui consacre la mainmise
d’une autorité sur le pouvoir décisionnel, tout en confinant les autres autori-
tés dans les bornes de leur « faculté d’empêchement » (Montesquieu). En
confiant au Roi l’essentiel des pouvoirs de guerre, le régime britannique
présentait une combinaison parfaite de ces inconvénients, en laissant au Par-
lement des pouvoirs jugés insuffisants pour éviter la précipitation guerrière
– la responsabilité des ministres et le budget militaire (the Purse). Les révo-
lutionnaires français s’en éloignèrent donc explicitement en instituant des
mécanismes conçus pour éviter les inconvénients du système d’équilibre
(balance). Par exemple, le pouvoir d’entrer en guerre fut organisé sous la
forme d’un mécanisme général de division des tâches en fonction des diffé-
rentes « phases » d’un conflit. Ainsi, le Roi devait pouvoir, sans contrôle lé-
gislatif, répondre à des hostilités en cas d’invasions imminentes ou com-
mencées41. Mais il devait en notifier l’existence au corps législatif dans les
plus brefs délais. Ce dernier disposait ensuite du pouvoir d’entrer en guerre.
Ce dispositif instaurait une forme de division des tâches au sein d’une même
fonction : l’entrée en guerre. Cette subtile manœuvre permit de concilier les
principes de séparation des pouvoirs et de division des fonctions. En asso-
ciant systématiquement le Parlement au roi, les révolutionnaires français
s’éloignaient bien du modèle anglais de balance des pouvoirs, comme
l’avait suggéré Mably, dès 1783, dans sa critique de Montesquieu :
Le roi [en Angleterre] peut beaucoup de choses sans le parlement ; le par-
lement, au contraire, ne peut rien sans le roi. Où est donc cette balance à
laquelle on attribue des effets si salutaires42 ?
Le système des concours fut donc conçu pour éviter les dérives de la ba-
lance constitutionnelle britannique, dont la modération légendaire n’avait
pas empêché le déclenchement de guerres impopulaires, comme le fit re-
marquer Pétion à l’Assemblée nationale :
Voyez l’Angleterre ! […] et vous reconnaîtrez que ces précautions ont
toujours été vaines, que les rois et leurs ministres ont entrepris les guerres
les plus injustes et les plus inutiles, qu’ils les ont entrepris sans daigner

41
On retrouve cette idée de mutualisation dans l’intervention de Duport en date
du 22 mai 1790, et dans laquelle il se prononça, première fois pour un député de gauche,
pour la proposition exclusive du roi : « Vous avez décrété que la volonté générale serait ex-
primée par le corps législatif ; vous avez donné deux fonctions nationales au pouvoir exécu-
tif, exécuter seul la volonté de la nation, consulter, par voie de suspension de la loi, la vo-
lonté vraiment nationale. On a observé que le roi ne pouvait exercer cette fonction pour le
droit de paix et de guerre ; et, dans cette impossibilité, il a été reconnu que cette faculté
s’exercerait par l’initiative. Vous devez donc déclarer que, sur la proposition du roi, le
corps législatif aura le droit de décider la guerre : voilà bien la réunion des pouvoirs […] »
(Archives Parlementaires, 15, p. 654-655).
42
G. BONNOT DE MABLY, De l’étude de l’histoire, Paris, 1783, p. 193. Voir également le
commentaire qu’en fait Ph. LAUVAUX, Les grandes démocraties contemporaines, op. cit.,
p. 28.

233
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

consulter l’opinion publique, quelquefois même en la bravant : témoin la

dernière guerre d’Amérique, contre laquelle on présentait de toutes parts
des pétitions […]43.
Si le système du concours permit, grâce à une tripartition fonctionnelle
propre au temps de guerre, d’apporter des garanties plus fiables pour éviter
la précipitation guerrière dans un régime modéré, ce système répondait-il
pour autant à l’une des plus redoutables objections que rencontrèrent les
partisans de la séparation des pouvoirs, celle selon laquelle la séparation des
pouvoirs conduit nécessairement à la dissolution des responsabilités ?

Deuxième aporie : la dissolution des responsabilités

La deuxième difficulté que rencontrèrent les révolutionnaires français et

américains se présente ainsi : comment concilier l’exigence de concentration
du commandement en temps de guerre et celle de pluralité des autorités po-
litiquement responsables de l’action publique ? Comment faire agir plu-
sieurs autorités de concert sans porter atteinte au principe de responsabilité
qui veut que les citoyens n’accordent leur confiance aux gouvernants
qu’après avoir été en mesure d’assigner clairement les responsabilités de
chaque gouvernant pour sa conduite passée ? Sur ce point, la séparation des
pouvoirs a rencontré une objection de taille lors de sa mise en œuvre dans
les régimes constitutionnels : en vertu de la confusion induite par le partage
des fonctions, la multiplication des autorités aboutirait à la dissolution des
responsabilités.
L’objection fut soulevée aux États-Unis, à l’occasion d’un débat sur la
Treaty Clause. En effet, s’il y avait un large consensus au sein de la Con-
vention pour attribuer le pouvoir des traités au gouvernement fédéral, il y
eut de véritables discussions pour établir des limites à cet exercice et pour
définir les pouvoirs respectifs de chaque branche de gouvernement. Les
membres de la Convention avaient une claire conscience du risque de nuire
aux intérêts des États – notamment aux intérêts des États qui se trouvaient à
la frontière de l’Union et qui pouvaient subir les conséquences immédiates
d’un traité défavorable. L’innovation des hommes de Philadelphie résidait
dans le rôle attribué au Sénat. Il fut en effet décidé de conférer au Sénat une
part importante du pouvoir d’entrer en guerre et de ratifier les traités pour
permettre une égale représentation des intérêts des États. Ainsi, bien que le
Président se vît attribué un rôle prépondérant dans l’élaboration des traités,
il ne pouvait agir sans le consentement du Sénat. Ce mécanisme permit de
battre en brèche les arguments des adversaires du projet de constitution.
Forts d’avoir obtenu un Sénat favorable à la représentation égale des États,
c’est-à-dire indépendante de leur taille ou de leur population, les Anti-
fédéralistes cherchèrent à diminuer l’étendue des pouvoirs du gouvernement
fédéral en s’appuyant sur le principe de séparation des pouvoirs. Ils adressè-
rent un certain nombre de critiques à l’encontre du dispositif réglant le pou-
voir des traités. Une des critiques concernait la dissolution de la responsabi-
lité des gouvernants inhérente au système des checks and balances. En effet,

43
AP, 15, p. 542.

234
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

si les adversaires du projet de fédération souscrivaient bien au principe de la

séparation des pouvoirs, ils refusaient catégoriquement le système des freins
et contrepoids 44 . De fait, les Anti-fédéralistes utilisèrent abondamment le
principe de séparation et s’en firent les « champions les plus résolus » en
l’évoquant dans le contexte précis de la discussion autour du projet de Sé-
nat. Dans celui-ci, le Sénat se trouverait investi de fonctions législatives,
mais aussi de fonctions exécutives puisqu’il partagerait avec le Président le
pouvoir de conclure les traités45. L’argument des Anti-Fédéralistes consistait
alors à dire que la Constitution présenterait
Un mélange indu des pouvoirs de gouvernement, puisque le même corps
possède des pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaires […] De tels pou-
voirs variés, étendus et importants, combinés dans un seul organe, sont
incompatibles avec toute liberté ; l’illustre Montesquieu nous dit que,
lorsque les pouvoirs législatif et exécutif sont dans la même personne ou
le même corps de magistrats, il ne peut pas y avoir de liberté46.
Quand ils invoquaient le précepte de Montesquieu, ils considéraient
donc qu’aucun organe ne doit exercer plus d’une des trois fonctions de gou-
vernement. « Un organe, une fonction », nous dit Bernard Manin, telle était
leur conception de la séparation des pouvoirs. Mais ils ne rejetaient pas seu-
lement les dispositions qui accordent plus d’une fonction à un organe parce
que le cumul de deux fonctions ouvre la voie à la tyrannie, mais aussi parce
que pareil mélange serait source d’ambiguïté, de confusion et de conflits po-
tentiels. Le système des freins et contrepoids génère des rivalités entre ins-
tances gouvernementales. Il empêche les abus de pouvoir, certes, mais en
entretenant le conflit de forces antagonistes. Favorables à des délimitations
constitutionnelles strictes propices à l’intelligibilité de la loi, ils considé-
raient que la clarté et la rigueur de la Constitution favoriseraient la respon-
sabilité des gouvernants vis-à-vis de leurs électeurs. Au contraire, le sys-
tème des freins et contrepoids proposé par les Fédéralistes risquait de rendre
plus difficile, pour les citoyens ou leurs représentants, la détermination des
responsabilités politiques. Cet argument ainsi employé reposait sur le rai-

44
B. MANIN, « Frontières, freins et contrepoids : la séparation des pouvoirs dans le débat
constitutionnel américain de 1787 », art. cité, p. 259 ; M.J.C. VILE, Constitutionalism and
the Separation of Power, op. cit., p. 12-36 et p. 153-160 et H.J. STORING, « What the Anti-
Federalist Were For », in The complete Anti-Federalist, I, 7, Chicago, University of Chica-
go Press, 2008, p. 53-63.
45
Constitution, Article II, section 2, alinéa 2 : le Président « aura le pouvoir, sur l’avis et
avec le consentement du Sénat, de conclure les traités […] ». Voir par exemple, Joseph
Spencer to James Madison, Enclosing John Leland’s Objection, Orange County, Virginia,
February 28, 1788, Bailyn, II, p. 268 : « There is a contradiction in the Constitution, we are
first informed that all Legislative Powers therein granted shall be Vested in a Congress,
composed of two houses, and yet afterwards all the power that lies between a Majority of
two thirds, which is one Sixth par, is taken from these two Houses, and given to one man,
who is not only chosen two removes from the people, but also the head of the executive De-
partment. […] The House of Representatives is the only free, direct Representation of the
body of the people, and yet in Treaties which are to be some of the Supreme Laws of the
Land, this House has no voice ».
46
Cité par B. MANIN, « Frontières, freins et contrepoids : la séparation des pouvoirs dans le
débat constitutionnel américain de 1787 », art. cité, p. 265. Extrait de « The Address and
Reasons of the Minority of the Convention of Pennsylvania », in H.J. STORING, The com-
plete Anti-Federalist, op. cit., III, 11, 42-44.

235
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

sonnement suivant : la responsabilité démocratique est compatible avec la

division du pouvoir entre plusieurs instances, à condition que les électeurs
sachent qui est responsable de quoi. Le principe « un organe, une fonction »
permettrait donc aux électeurs de trouver aisément les responsables d’une
décision qu’ils désapprouvent, « puisqu’une fonction donnée [serait] tou-
jours remplie par le même organe ou par le même ensemble d’organes (dans
le cas d’un législatif bicaméral)47 ».
Au contraire, le système des freins et contrepoids contraindrait les élec-
teurs à retracer péniblement le processus de décision pour identifier le rôle
exact d’acteurs ayant plutôt intérêt à se renvoyer mutuellement la faute pour
éviter de porter la responsabilité d’une erreur. Les échanges mutuels entre
les organes du pouvoir favorisant les négociations secrètes, il serait plus dif-
ficile de déterminer les responsabilités des gouvernants dans un régime de
freins et contrepoids que dans un système de frontières fonctionnelles pré-
cises et stables. Ainsi, ces deux systèmes – freins et contrepoids d’une part
et séparation fonctionnelle des pouvoirs d’autre part – ne sont pas également
favorables au principe de responsabilité démocratique. L’attribution du pou-
voir de ratifier les traités au Président et au Sénat aboutirait donc à une con-
fusion des responsabilités qui nuirait au principe de traçabilité des décisions
politiques. En cas de traité nuisible aux intérêts du peuple américain, il se-
rait en ce cas extrêmement difficile aux électeurs ou à leurs représentants de
dénouer le fil des responsabilités.
En revanche, pourrait-on argumenter, le système de concours concilie la
séparation des pouvoirs et l’assignation de responsabilités précises en dis-
tinguant plusieurs actes pour une seule et même fonction partagée entre dif-
férents corps. Il permet en effet aux électeurs d’avoir un schéma
d’orientation pour évaluer l’action des différentes autorités ayant exercé
conjointement une fonction. Dans un tel système, il devient plus aisé
d’identifier les empiétements et les abus de pouvoir, mais aussi de repérer
les éventuels blocages générés par l’inaction d’une autorité publique. Par
exemple, aux États-Unis, un système de concours associe le Sénat au pro-
cessus d’élaboration des traités, lui garantit une influence directe sur la
marche des négociations – ce qui lui fut précisément refusé lors des négo-
ciations du Traité de Versailles. Le Sénat, représentatif des différents États
qui composent la fédération américaine, est un moyen de garantir une repré-
sentation plus large de tous les intérêts d’une communauté politique en ma-
tière de relations internationales. Il permet ainsi d’associer les États à la
formation d’une volonté commune sans nuire à l’exigence d’une représenta-
tion unitaire vis-à-vis de l’extérieur. Ce système permet aux États membres
d’une fédération d’avoir une responsabilité clairement définie dans la ratifi-
cation des traités, ce qui favorise une meilleure reconnaissance de leurs
compétences internationales 48 . Le concours des pouvoirs permet donc
d’éviter l’accumulation de responsabilités confiées à une seule autorité, sans
masquer le rôle joué par chaque autorité. Il permet également d’éviter

47
B. MANIN, « Frontières, freins et contrepoids : la séparation des pouvoirs dans le débat
constitutionnel américain de 1787 », art. cité, p. 275.
48
Sur la reconnaissance des compétences internationales des États fédérés, voir O. BEAUD,
De la fédération, Paris, PUF, 2009, p. 173.

236
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

l’irresponsabilité d’une autorité cherchant à se soustraire de tout partage

d’information sur ses activités. En effet, la spécialisation des tâches, qui fut
une innovation du régime de Philadelphie, visait aussi à subordonner les
pouvoirs exécutifs du Président aux deux autres branches : il s’agissait de
renforcer la position du Congrès en clarifiant la responsabilité politique du
Président49.
Lors des débats de mai 1790 sur les pouvoirs de guerre et de paix, la
Constituante se pencha sur la question des traités et proposa également
d’adopter un système de concours afin d’associer le Corps législatif à
l’ensemble des actes diplomatiques initiés par le Roi. Mirabeau se fit le dé-
fenseur de ce dispositif en excluant la possibilité d’un domaine réservé – et
autonome – où pût se glisser des accords secrets échappant au contrôle de
l’ensemble de la représentation nationale. Le système du concours permet-
tait donc de faire entrer la monarchie dans l’horizon d’une fonction publique
engageant clairement la responsabilité des ministres du roi dans la conduite
des affaires communes50. Certes, Mirabeau faisait reposer son système – à la
différence de Pétion – sur un système qui excluait le Corps législatif de la
négociation et de la signature des traités. Mais le dispositif contraignait le
Roi à lui soumettre tous les actes diplomatiques contractés avec les puis-
sances étrangères, dans la mesure où tout acte de ce type engageait néces-
saire la nation toute entière. Mirabeau justifia d’ailleurs cette extension :
Il est évident, par la construction de [la première version du décret],
qu’on a l’air de ne soumettre à la ratification du Corps législatif que les
traités de paix, d’alliance et de commerce : or ce ne peut être l’intention
de l’Assemblée nationale. Il est certain que tout acte qui intéresse les pro-
priétés publiques doit être ratifié par le Corps législatif51.
On le voit, le système du concours des pouvoirs clarifie les responsabili-
tés en permettant de distinguer clairement les tâches dévolues à chaque or-
gane pour le partage d’une fonction. Il rend aussi possible d’attribuer une
responsabilité politique à des corps politiques qui pourraient avoir tendance
à s’y soustraire en raison de la nature même de leurs activités, le secret étant
considéré comme l’une des conditions de bon fonctionnement dans la di-
plomatie et les affaires militaires. En combinant, les nécessités du secret et
l’exigence de publicité induite par le partage du pouvoir, le concours des
pouvoirs permet d’optimiser le principe de responsabilité des agents publics.
En France, ce système devait permettre d’éviter que le Roi n’utilise
l’argument des arcana imperii pour se soustraire à l’examen attentif du Par-
lement, et a fortiori des citoyens.

Troisième aporie : la continuité de l’action publique

Si le concours des pouvoirs permet une meilleure assignation des res-

ponsabilités, et donc un contrôle plus efficace, il soulève toutefois une diffi-
culté de taille : comment peut-on garantir la continuité de l’action publique

49
Ph. LAUVAUX, Les grandes démocraties contemporaines, op. cit., p. 186-187.
50
Sur ce point, voir C. ZORGBIBE, Mirabeau, Paris, Éditions du Fallois, 2008.
51
AP, 15, p. 662.

237
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

dans un régime où des tâches différentes sont confiées à des autorités dis-
tinctes ? Peut-on garantir cette continuité sans permettre à une seule et
même instance de participer à chacune des tâches assignées aux autres ins-
tances de pouvoir ?
Les partisans de la prérogative royale s’opposaient en effet au système
de balance au motif qu’il nuirait à la continuité de l’action de l’État en ma-
tière de paix et de guerre. L’argument servit à Blackstone pour justifier le
droit de la couronne d’Angleterre à exercer conjointement le droit d’entrer
en guerre, de la conduire et d’y mettre fin par un traité de paix : « il est du
reste évident que, là où réside le droit de commencer une guerre nationale,
doit aussi résider le droit de la finir, ou le pouvoir de faire la paix52 ». Ainsi,
dans le modèle britannique défendu par Blackstone, les pouvoirs de paix et
de guerre devaient être détenus par une seule et même autorité, pour garantir
l’expression d’une volonté claire, continue et unanime dans les relations ex-
térieures. Aux États-Unis, cette idée fut défendue par Charles Pinckney qui
expliqua, le 17 août 1787, que le Congrès était un corps collectif d’une iner-
tie trop forte pour disposer du pouvoir d’entrer en guerre – la fréquence des
délibérations étant trop faible et le nombre des représentants trop élevé53. Il
fallait donc attribuer ce pouvoir – comme le suggérait Hamilton – au Sénat
seul. La lenteur d’assemblées trop nombreuses pour gérer les affaires exté-
rieures était un lieu commun du XVIIIe siècle. Mais Pinckney avança égale-
ment un autre argument. Le Sénat, à ce stade des délibérations de la Con-
vention, disposait du pouvoir exclusif de ratifier les traités, et il pouvait pa-
raître incohérent de séparer les pouvoirs d’entrée en guerre et les pouvoirs
d’en sortir. L’idée implicite était ainsi que la séparation des pouvoirs pût
être néfaste à la continuité de l’exercice extérieur de la souveraineté. Elle se-
rait un obstacle manifeste à l’action continue des pouvoirs publics, continui-
té nécessaire à la conduite des affaires extérieures. Le Sénat devait donc se
voir attribuer l’intégralité des pouvoirs de paix et de guerre pour des raisons
à la fois pragmatiques et fonctionnelles54. Cette solution relève de la théorie
de l’organe complexe développée par Carré de Malberg (voir supra, intro-
duction), qui vise à garantir qu’un seul et même organe soit associé conti-
nûment à l’ensemble des actions publiques. Sa théorie avait précisément
pour cible des conceptions dualistes ou pluralistes de la séparation du pou-
voir, qui aboutiraient au morcellement et à l’affaiblissement de la puissance
de l’État. Pour Carré de Malberg, il est normal d’exiger une forte continuité
dans l’exercice des pouvoirs de paix et de guerre, car, s’il est tout à fait ad-
missible, en droit international, que le pouvoir d’entrer en guerre et de rati-

52
Ibid., p. 471.
53
M. FARRAND, The Records of the Federal Convention of 1787, New Haven, Yale Uni-
versity Press, 1911, 2, p. 318: « its proceedings were too slow. It would meet but once a
year. The House of Representative would be too numerous for such deliberations. The Sen-
ate would be the best depositary, being more acquainted with foreign affairs, and most ca-
pable of proper resolutions. If the States are equally represented in Senate, so as to give no
advantage to large States, the power will notwithstanding be safe, as the small have their
all at stake in such cases as well as the large States. It would be singular for one authority
to make war, and another peace ».
54
J. C. YOO, « The Continuation of Politics by Other Means. The Original Understanding
of War Powers », California Law Review, 1996, p. 261.

238
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

fier les traités n’appartiennent pas aux mêmes personnes, la continuité est un
gage de réussite dans la conduite de la guerre ou des négociations de paix.
L’exigence de continuité plaide donc en faveur de la réunion entre les
mêmes mains, des pouvoirs de commencer et de terminer une guerre.
Comme l’écrit Vattel :
La même puissance qui a le droit de faire la guerre, de la résoudre, de la
déclarer, et d’en diriger les opérations, a naturellement aussi celui de faire
la paix et d’en conclure le traité. Ces deux pouvoirs sont liés ensemble ;
et le second suit naturellement du premier. Si le conducteur de l’État est
autorisé à juger des causes et des raisons pour lesquelles on droit entre-
prendre la guerre, du temps et des circonstances où il convient de la
commencer, de la manière dont elle doit être soutenue et poussée, c’est
donc à lui aussi d’en borner le cours, de marquer quand elle doit finir, de
faire la paix. Mais ce pouvoir ne comprend pas nécessairement celui
d’accorder ou d’accepter, en vue de la paix, toute sorte de condition.
Quoique l’État ait confié en général à la prudence de son conducteur, le
soin de résoudre la guerre et la paix, il peut avoir borné ses pouvoirs sur
bien des choses par les lois fondamentales. C’est ainsi que François Ier,
Roi de France, avait la disposition absolue de la guerre et de la paix ; et
cependant l’assemblée de Cognac déclara qu’il ne pouvait aliéner par le
traité de paix aucune partie du royaume55.
L’exigence de continuité est donc un point important qui servit souvent
d’argument pour défendre la prérogative royale. En France et aux États-
Unis, les révolutionnaires s’opposèrent à l’idée que la continuité dans
l’action extérieure supposait un seul et même organe d’exercice de la souve-
raineté. Les errements de la politique extérieure des royautés ayant rendu
impossible une restauration pure et simple de la prérogative royale, la solu-
tion immédiate consistait de transférer aux parlements les prérogatives du
roi. Mais la rotation des charges inhérente aux Législatures fut considérée
comme un obstacle sérieux pour conférer à l’Assemblée nationale ou au
Congrès un rôle de garant dans la continuité des affaires extérieures de ces
deux États. Le principe de responsabilité des gouvernants devant les ci-
toyens, qui implique la rotation des charges, entrait manifestement en con-
tradiction avec le principe de continuité de l’action publique, dont l’effet est
particulièrement déterminant dans le domaine des affaires extérieures. Il fal-
lait donc innover pour instituer une forme de continuité politique qui ne dé-
pende ni d’une assemblée unique ni d’un monarque héréditaire. Hamilton

55
E. DE VATTEL, Le Droit des gens. Principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et
aux affaires des Nations et des Souverains, Londres, 1820, IV, 2, §10, p. 351 voir égale-
ment I, 12, § 265. Vattel poursuit ailleurs l’examen de ce problème : « La Nation qui dis-
pose librement de ses affaires domestiques, de la forme de son gouvernement, peut confier
à une personne ou à une assemblée, le pouvoir de faire la paix, quoi qu’elle ne lui ait pas
abandonné celui de déclarer la guerre. Nous en avons un exemple en Suède depuis la mort
de Charles XII. Le Roi ne peut déclarer la guerre sans le consentement des États assemblés
en diète ; il peut faire la paix de concert avec le Sénat. Il ne peut raisonnablement espérer
qu’ils ne feront la paix que quand elle sera convenable aux intérêts de l’État. Mais leurs
passions, leurs intérêts propres, leurs vues particulières, influent trop souvent dans leurs ré-
solutions, quand il s’agit d’entreprendre la guerre. D’ailleurs il faudrait qu’une paix fût bien
misérable, si elle ne valait pas mieux que la guerre ; au contraire, on hasarde toujours beau-
coup, lorsqu’on quitte le repos pour prendre les armes » (IV, p. 352).

239
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

souligna le problème dans Le Fédéraliste lorsqu’il énuméra les « effets

dommageables d’un gouvernement inconstant » :
Un individu qu’on observe être inconstant dans ses plans, ou ne pas en
suivre du tout, pour gérer ses affaires est immédiatement pointé, par
toutes les personnes prudentes, comme la prochaine victime de sa propre
irrésolution et de sa propre folie. Ses voisins les plus amicaux le prennent
en pitié, mais tous refusent de lier leurs fortunes à la sienne ; et ils ne sont
pas peu à saisir l’occasion de faire leur fortune à ses dépens. Une nation
est à une autre ce qu’un individu est à un autre, avec cette triste distinc-
tion peut-être, que la première, qui a moins d’émotions bienveillantes que
les derniers, a aussi moins de retenue à tirer un avantage indu des impru-
dences des unes et des autres56.
La vertu de constance, qui se révèle dans la continuité des plans suivis
par les individus, aurait donc son pendant dans le gouvernement des nations.
Hamilton proposait d’en faire un des traits de caractère principaux du bon
gouvernement. Il avait d’ailleurs proposé d’accorder au Sénat l’exclusivité
des pouvoirs diplomatiques de la jeune république. Sa proposition fut rejetée
au profit du concours du Congrès et du Président à la conduite des affaires
extérieures. En matière de traité, il revint à un autre rédacteur des Federalist
Papers de défendre le système du concours du Président et du Sénat à la ré-
daction des traités : John Jay. Pour lui, le mérite de ce système de concours
résidait dans une juste répartition des compétences. Il estimait que la sa-
gesse des Conventionnels s’exprimait particulièrement dans la clause qui
concède au Sénat le pouvoir de consentir aux propositions de traités négo-
ciés par l’exécutif. Il reprit cet argument dans Le Fédéraliste :
Le pouvoir de conclure les traités est un pouvoir important, surtout en ce
qui concerne la guerre, la paix et le commerce ; et il doit être délégué
avec de telles précautions et d’une manière telle qu’elles fournissent la
plus grande des certitudes qu’il sera exercé par les hommes les plus quali-
fiés en la matière, et de la manière la plus propice au bien public. La con-
vention semble avoir été attentive à ces deux points […]. Comme les as-
semblées d’hommes choisis pour désigner le Président, comme les Légi-
slatures d’État qui nomment les sénateurs, seront en général composées
des citoyens les plus éclairés et les plus respectables, il y a des raisons de
présumer que leur attention et leurs votes se dirigeront vers ces hommes
seulement qui se seront le plus distingués par leur habileté et leurs vertus,
et dans lesquels le peuple percevra de justes fondements pour [accorder]
sa confiance.
La Chambre des Représentants fut donc exclue d’un tel pouvoir, car elle
n’est pas en mesure d’embrasser « ces grands objets qui exigent d’être scru-
tés continûment dans toutes leurs relations et circonstances, et qui ne peu-
vent s’approcher et se conclure que par des mesures où non seulement le ta-
lent, mais aussi une information exacte et souvent beaucoup de temps, sont
nécessaires pour les concerter et les exécuter ».
La composition du Sénat permettrait, en revanche, de maintenir en place
une partie importante d’anciens sénateurs qui auront acquis l’expérience né-
cessaire pour préserver « l’uniformité et l’ordre », ainsi qu’une « succession
constante d’informations officielles 57 ». Ce principe de conservation de

56
PUBLIUS, Le Fédéraliste, no 62, op. cit., p. 471.
57
Ibid., p. 482-484.
240
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

l’information permettrait selon Jay de garantir la continuité dans les affaires

extérieures en justifiant la participation active du Sénat à leur élaboration.
En revanche, les nécessités du secret plaidaient en faveur d’un Président
disposant d’une grande marge de manœuvre dans les négociations diploma-
tiques. En effet,
Il est rare que dans la négociation des traités de quelque nature que ce
soit, un parfait secret et une promptitude immédiate ne soient pas requis.
Il est des cas où l’intelligence la plus utile peut être obtenue, si les per-
sonnes qui la possèdent peuvent être soulagées de toute crainte d’être dé-
couvertes. Ces craintes agiront sur ces personnes, qu’elles soient mues
par des motifs mercenaires ou amicaux ; et elles sont sans doute nom-
breuses dans les deux cas qui se reposeront sur [le sens du] secret du Pré-
sident mais qui ne fieraient pas à celui du Sénat et encore moins à celui
d’une large assemblée populaire. Par suite, la convention a bien fait en
disposant ainsi le pouvoir de conclure les traités, que bien que le Prési-
dent doive, en les formant, agir sous l’avis et avec le consentement du
Sénat, il est toutefois capable de mener les affaires de l’intelligence de la
manière que la prudence pourra lui suggérer58.
Aussi Jay peut-il conclure que le dispositif du concours garantit la meil-
leure répartition possible des compétences nécessaires à l’élaboration des
traités :
Ainsi, nous voyons que la Constitution assure que nos négociations des
traités auront tous les avantages qui résultent des talents, de
l’information, de l’intégrité et des enquêtes délibérées d’un côté et du se-
cret et de la célérité de l’autre59.
Le concours de plusieurs corps politiques disposant de compétences
complémentaires permettrait donc de garantir une meilleure continuité de
l’action extérieure, en combinant les vertus nécessaires aux négociations se-
crètes comme à la délibération publique et informée. Dans la Constitution
de 1787, le Sénat était ainsi associé à l’exercice de toutes les fonctions de
paix et de guerre, véritable médiateur entre le Président et la Chambre des
Représentants. Mais il n’avait pas de prépondérance particulière vis-à-vis
des autres pouvoirs. En résumé, le système inventé à Philadelphie permettait
de concilier la maxime de séparation des pouvoirs avec les exigences
propres à la conduite des affaires étrangères. Il garantissait en effet la conti-
nuité de l’action publique en confiant au Sénat un certain rôle pour chacune
des trois fonctions : la déclaration de guerre, la conduite de la guerre et la
conclusion des traités. Ce qui garantit la continuité de l’action n’est donc
pas tant la prépondérance systématique d’un seul et même organe que la
complémentarité institutionnelle des compétences nécessaires à la conduite
des affaires extérieures. L’histoire constitutionnelle américaine montre bien
que le Sénat n’est jamais parvenu à asseoir une domination durable, comme
ce fut peut-être le cas dans la République romaine. Quoi qu’il en soit,
l’évolution de ces deux régimes politiques nous invite à adopter la plus
grande prudence quant à l’évaluation des effets à longs termes des disposi-
tifs constitutionnels. Il faudra certainement attendre encore quelques années
d’avant de pouvoir juger des forces et des faiblesses respectives de

58
Ibid., p. 484.
59
Ibid., p. 285.

241
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

l’oligarchie républicaine décrite par Polybe dans ses Histoires et de la répu-

blique fédérale imaginée par Hamilton, Jay et Madison dans les Federalist
Papers. Le concours des pouvoirs saura-t-il entretemps empêcher la « Ré-
publique impériale » de basculer dans une tyrannie qui risque bien de mettre
un terme à la continuité républicaine dont les Présidents américains se sont
voulus les garants ?
En France, la Constitution de 1791 associait également l’Assemblée na-
tionale à la conduite des affaires extérieures. Le concours des pouvoirs était
conçu pour éviter les errements de la monarchie et la signature de traités
contraires aux intérêts représentés par l’Assemblée nationale. Pétion fit du
concours du Roi et de l’Assemblée le meilleur rempart contre la restauration
de la prérogative royale et suggéra même, sur le modèle du sénat américain,
d’associer l’Assemblée nationale directement à la négociation des traités :
Le pouvoir exécutif remplirait-il avec zèle des ordres qu’il aurait acceptés
avec répugnance ? Prendrait-il à une guerre, faite contre son gré, cet inté-
rêt sans lequel il n’est point de succès à attendre ? Mettrait-il beaucoup
d’empressement à la réussite des négociations qui ne seraient point son
ouvrage, et auxquelles il n’aurait pris aucune part ? Combien il lui serait
facile de les faire échouer ! Combien ne pourrait-il pas occasionner
d’embarras et faire naître de difficultés ! C’est dans les relations exté-
rieures surtout que le pouvoir exécutif a le plus de moyens secrets pour
dominer ; il ne faut donc pas chercher à lui mettre des entraves inutiles,
parce qu’il pourrait s’en jouer avec impunité, dangereuses parce qu’elles
ne serviraient qu’à l’irriter. Il ne faut pas non plus lui laisser un empire
trop étendu et dont il pourrait abuser, et c’est ici où le partage entre les
deux pouvoirs offre de véritables écueils60.
Conscient des tendances inhérentes à chaque corps politique, Pétion
proposait une théorie de la « double action » qui évitait le « partage entre les
deux pouvoirs », c’est-à-dire une forme stricte de division fonctionnelle des
pouvoirs qui eût rendu impossible toute action à l’encontre du monarque. Le
concours de l’Assemblée nationale et du Roi devait donc être étendu à
l’ensemble des actes concourant à la ratification des traités. Version souple
du concours des pouvoirs, elle avait pour but de favoriser une certaine forme
de continuité – et de cohérence – dans la conduite des affaires extérieures.
Aussi Mirabeau jugea-t-il plus efficace de préférer un système de répartition
stricte des tâches excluant l’Assemblée nationale des négociations menées
par le Roi. Il s’agissait peut-être aussi pour lui de conserver intacte la néces-
sité d’une communication secrète, continue et informelle entre les deux re-
présentants de la Nation, communication dont il avait alors le précieux pri-
vilège. Le spectre de Mirabeau – dont les cendres furent les premières à en-
trer et sortir du Panthéon – hante toujours le régime constitutionnel français
dont la continuité a reposé sur la prépondérance du Parlement, puis sur celle
de la présidence, sans jamais parvenir à une collaboration durable. À
l’effacement du Président sous la Troisième République fait aujourd’hui
écho l’affaiblissement du Parlement. Le concours des pouvoirs sera-t-il un
guide sûr pour analyser les errements séculaires de la séparation des pou-
voirs et imaginer des solutions pour restaurer un peu de concorde dans les
institutions françaises ?

60
AP, 15, 542 (je souligne).

242
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

CONCLUSION

L’organisation des pouvoirs de paix et de guerre soulève donc plusieurs

difficultés spécifiques : les affaires diplomatiques et militaires ne se rangent
pas aisément dans la tripartition traditionnelle des fonctions ; elles exigent
une extrême concentration des pouvoirs qui va à l’encontre de la multiplica-
tion d’autorités également responsables de l’action publique ; elles requiè-
rent une continuité de l’action publique incompatible avec la séparation des
pouvoirs. Pour affronter ces difficultés, les révolutionnaires américains et
français s’appuyèrent sur le principe de séparation des pouvoirs. Si cet im-
pératif général exclut toute forme de spécialisation fonctionnelle des pou-
voirs, il fut néanmoins combiné à la tripartition fonctionnelle des pouvoirs
lors des débats de la fin du XVIIIe siècle. Il fut rapidement admis qu’attribuer
à chaque organe une fonction de gouvernement rendrait impossible toute
forme d’empêchement et contribuerait à une hiérarchisation des pouvoirs
exactement contraire à l’effet escompté. Si la séparation purement fonction-
nelle des pouvoirs fut rejetée par les constituants américains et français, en
dépit des nombreux arguments de ses partisans, une certaine forme de divi-
sion des tâches fut introduite dans les Constitutions de 1787 et 1791, qui
cherchaient à mélanger partiellement les fonctions de gouvernement entre
les pouvoirs pour en garantir le contrôle. Le problème était de concilier cette
ingénierie institutionnelle avec ce principe général de modération des pou-
voirs qui implique une certaine forme de séparation entre leurs activités res-
pectives. Il fallait éviter les critiques des adversaires qui ne voyaient dans
ces systèmes qu’un « monstre politique » conduisant à la confusion des
pouvoirs et à la tyrannie. Ainsi, lorsque les constituants cherchèrent à dé-
terminer quels types précis de combinaison des pouvoirs permettaient de ga-
rantir ce principe en temps de guerre, ils commencèrent par essayer les deux
systèmes qu’ils avaient alors à disposition : la séparation fonctionnelle des
pouvoirs et le système d’équilibre.
Le système de séparation fonctionnelle (« stricte ») :
o
1 le pouvoir politique doit être divisé en trois branches remplissant les
fonctions législative, exécutive et judiciaire ;
2o il faut limiter chaque autorité à l’exercice de sa fonction propre et ne pas
lui permettre d’empiéter sur les fonctions des autres branches ;
3o les trois organes doivent être composés de membres différents, il ne doit
être permis à aucun individu de faire partie de plus d’une branche à la fois.
Le système d’équilibre des pouvoirs (« souple ») :
1o Le pouvoir politique doit être réparti entre diverses instances de telle
sorte que chaque organe soit empêché d’abuser de son pouvoir par les
autres ;
2o Aucun organe ne doit disposer de l’exercice exclusif d’une ou de plu-
sieurs fonctions ;
3o Chaque organe doit disposer de moyens suffisants pour empêcher l’action
des autres organes ;
Ces deux systèmes pourraient s’apparenter, comme le fit remarquer Ei-
senmann, à la distinction que fit Sieyès en 1795 : « Diviser, pour empêcher

243
 Le concours des pouvoirs aux origines du régime constitutionnel… – F. Blanc

le despotisme ; centraliser, pour éviter l’anarchie. […] Je ne connais que

deux systèmes de division des pouvoirs : le système de l’équilibre et celui
des concours, ou, en termes à peu près semblables, le système des contre-
poids et celui de l’unité organisée61 ».
En réalité, le célèbre publiciste français introduisait subrepticement un
troisième système de répartition des pouvoirs.
Le système de concours des pouvoirs :
1o Le pouvoir politique doit être réparti entre diverses instances de telle
sorte que plusieurs organes puissent agir de concert et éviter les abus de
pouvoir ;
2o Toute fonction doit être exercée par au moins deux organes ;
3o Chaque organe doit se voir assigné une ou plusieurs tâches dans chacune
des fonctions.

Les systèmes de l’équilibre et du concours ont été utilisés à la fin

du XVIIIe siècle, en France et aux États-Unis, pour éviter les dérives aux-
quelles conduisait le système de séparation fonctionnelle qui veut que
chaque organe de gouvernement se voit attribuer une seule et même fonc-
tion, à l’exclusion des autres. Pourtant, cette conception de la séparation des
pouvoirs disposait initialement de nombreux avocats en France et aux États-
Unis. Seulement, ils ne l’emportèrent pas dans les débats qui aboutirent aux
constitutions de 1787 et 1791. Certains ont affirmé que cette conception de
la séparation des pouvoirs a été progressivement rejetée, sans être formelle-
ment abandonnée, au cours de la Révolution américaine, au profit de méca-
nismes institutionnels relevant d’un modèle d’équilibre par contrepoids (ou
de « balance » des pouvoirs) qui aurait permis de concilier la dispersion des
pouvoirs, dont l’exigence fut formalisée par Polybe, et la doctrine de la divi-
sion des fonctions de gouvernement62. En réalité, la flexibilité ainsi obtenue
le fut au détriment de la spécification des fonctions, ce qui exposait les dé-
fenseurs de l’équilibre des pouvoirs à deux objections majeures : la confu-
sion des fonctions ne permet plus d’assigner des responsabilités claires et
distinctes à des autorités différentes ; le morcellement des autorités ne ga-
rantit plus la continuité de l’action publique. Le système du concours offre
un modèle alternatif pour répondre à ces objections, car il permet de main-
tenir la tripartition fonctionnelle des pouvoirs en respectant la continuité de
l’action publique et en favorisant la clarté des responsabilités. Autrement
dit, le concours des pouvoirs est peut-être la meilleure réponse institution-
nelle à l’étonnement exprimé par Charles Eisenmann face à cette énigme
constitutionnelle :
Quel prodige qu’une séparation qui aboutirait à une fusion ou à une liai-
son, ou qu’une fusion ou une liaison qui se réaliserait par le moyen de la

61
Moniteur, 25, Séance du 2 Thermidor an III, p. 1236.
62
M.J.C. VILE, Constitutionalism and the Separation of Power, op. cit., p. 119-177 et
B. MANIN, « Frontières, freins et contrepoids : la séparation des pouvoirs dans le débat
constitutionnel américain de 1787 », art. cité.

244
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

séparation63 !

Félix Blanc
Félix Blanc est chercheur associé au Centre de Recherche Sociologique et
Politique Raymond Aron (CESPRA)

63
Ch. EISENMANN, « La pensée constitutionnelle de Montesquieu », art. cité, p. 571.

245
 Claus Dieter Classen
LA NOTION CONSTITUTIONNELLE DE DÉMOCRATIE
EN ALLEMAGNE ET EN FRANCE.
REMARQUES SUR LA CONCRÉTISATION D’UNE NOTION OUVERTE
DANS L’ESPACE JURIDIQUE EUROPÉEN*

I. INTRODUCTION

L a démocratie est avant tout un concept politique. Presque tous les

États du monde s’en prévalent. Avec l’émergence du constitutio-
nalisme et surtout de la place croissante de la justice constitu-
tionnelle, elle est toutefois également devenue une notion juridique. De
nombreuses constitutions qualifient ainsi elles-mêmes l’État de démocratie.
La Constitution française (CF, art. 1er) tout comme la constitution alle-
mande, la Loi Fondamentale (LF, art. 20) en sont de bons exemples. Dès
lors que la démocratie est ainsi saisie par le droit, il s’agit de s’atteler à sa
définition. À défaut, le juge constitutionnel serait en effet mal armé pour
l’utiliser comme norme de référence. Pour autant, alors que le droit constitu-
tionnel allemand se caractérise par une fine élaboration et par une concréti-
sation permanente de la notion par la jurisprudence et la doctrine, « en
France, […] force est de constater que l’entreprise d’une définition juridique
de la démocratie est relativement nouvelle1 ».
Sans doute les deux constitutions contiennent-elles elles-mêmes des
dispositions aptes à constituer le noyau dur de cette définition. C’est ainsi
que, selon l’art. 20, al. 2, phrase 1 LF, « tout le pouvoir de l’État émane du
peuple ». Cette formule se retrouve d’ailleurs dans de nombreuses autres
constitutions européennes2. En France l’art. 3, al. 1 en est très proche : re-
prenant l’art. 3 de la Déclaration de 1789, il dispose que « la souveraineté
nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la
voie du référendum ». Ces phrases se réfèrent certes à la souveraineté. Mais,
en Allemagne du moins, il est généralement reconnu que le fondement de la
légitimité démocratique réside précisément dans la souveraineté du peuple

*
Une version allemande a été publiée dans le Jahrbuch für öffentliches Recht 66 (2017),
p. 263 sq.
1
L. KLEIN, « Démocratie constitutionnelle et constitutionalisme démocratique : essai de
classification des théories juridiques de la démocratie », RFDC, 2017, p. 121.
2
Voir les constitutions de la Belgique (art. 33), de la Bulgarie (art. 1er al. 2), de la Croatie
(art. 1er al. 2), de l’Espagne (art. 1er al. 2), de la Grèce (art. 1er al. 3), de la Hongrie (art. B
al. 3), du Portugal (art. 108) et de la Suède (chap. Ier § 1er). Des formules comparables se
trouvent dans les constitutions de l’Autriche (art. 1er), de l’Estonie (§ 1er), de la Finlande
(§ 2), de l’Irlande (art. 6), de l’Italie (art. 1er), de Lettonie (art. 2), de la Lituanie (art. 2 et 3),
du Luxembourg (art. 32), de la Pologne (art. 4), de la Roumanie (art. 2), de la Slovaquie
(art. 2 al. 1er), de la Slovénie (art. 3 al. 2) et de la République tchèque (art. 2 al. 1er).

247
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

ancrée à l’art. 20, al. 2 LF3. La Cour constitutionnelle fédérale établit ainsi
régulièrement un lien entre la démocratie et la souveraineté du peuple4.
S’agissant de la France, on peut également mentionner à cet égard
l’art. 2, al. 5, selon lequel le « principe » de la République est « gouverne-
ment du peuple, par le peuple et pour le peuple ». Si cette disposition, qui
reprend les mots que le Président américain Abraham Lincoln a utilisés dans
son fameux discours de Gettysburg, reste dépourvue de portée juridique5,
elle n’en rappelle pas moins de manière symbolique comment le pouvoir
doit être exercé pour répondre à l’exigence démocratique.
On ne saurait néanmoins nier le caractère extrêmement vague des défi-
nitions ici mentionnées. Reste alors à savoir si et dans quelle mesure elles
peuvent trouver à être concrétisées. À cette fin, il peut être particulièrement
utile de s’attacher de plus près à la jurisprudence des deux instances qui ont
vocation à veiller au respect de la constitution, à savoir la Cour constitution-
nelle fédérale allemande et le Conseil constitutionnel français. En effet, à la
différence de la doctrine, les deux institutions ne peuvent pas se contenter de
développer de grandes théories, voire d’éviter de s’aventurer sur ce terrain
parfois trop glissant. Quelle que soit l’étendue respective de leurs compé-
tences, il leur appartient d’appliquer ces normes à des situations concrètes, y
compris donc lorsque la « démocratie » est en jeu. Concrètement, elles peu-
vent donc être placées devant le défi de déterminer si telle ou telle règle,
telle ou telle institution est conçue de manière conforme au principe démo-
cratique ou non.
En outre, si le principe démocratique engage avant tout le système poli-
tique, une analyse de la jurisprudence constitutionnelle en la matière ne peut
pas se limiter à cette dimension. Selon l’art. 20 al. 2 LF, « tout le pouvoir de
l’État » émane du peuple. Cela inclut donc l’administration et la justice –
également intégrées par le Conseil constitutionnel français, lequel considère
que l’exercice de fonctions administratives et jurisprudentielles fait bien
partie de la souveraineté6.
Une comparaison des jurisprudences constitutionnelles allemandes et
françaises revêt alors un intérêt particulier. Les raisons en sont multiples,
toutes allant de pair avec l’importance de l’utilisation juridique de la notion
en Allemagne, contrastant avec son traitement davantage politique en
France. Tout d’abord, dès lors que la concrétisation d’une norme aussi
vague que celle de la démocratie place le juge devant les limites de sa

3
Voir H. DREIER, art. 20 (Demokratie), in H. DREIER (dir.), Grundgesetz, vol. 1, Tübingen,
Mohr Siebeck, 3e éd. 2013, pt. 82 ; M. JESTAEDT, Demokratieprinzip und Kondominialver-
waltung, Berlin, Duncker & Humblot, 1993, p. 155 sq. Pour une analyse critique, voir
O. LEPSIUS, « Souveränität und Identität als Frage des Institutionensettings », JöR, n. F. 63,
2015, p. 63 (81) selon lequel souveraineté signifie manque de limites et non pas source ul-
time de légitimité.
4
Décisions de la Cour constitutionnelle (BVerfGE) 93, 37 (66) – 1995 ; 107, 59 (86, 91,
93, 94) – 2002 ; 130, 76 (123) – 2012.
5
T. RENOUX, M. DE VILLIERS, X. MAGNON, Code Constitutionnel, Paris, LexisNexis,
7e éd., 2016, art. 2 CF pt. 2.
6
Voir infra, note 153.

248
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

propre légitimité, une comparaison peut constituer un outil utile pour lui :
d’éventuels parallèles avec d’autres jurisprudences, notamment à l’heure de
l’intérêt croissant pour le droit comparé, peuvent contribuer à légitimer une
évolution interne. La doctrine peut elle-même être incitée à réfléchir sur les
possibilités et sur les limites de l’appel à tirer de conséquences concrètes de
la notion de démocratie. En outre, une comparaison peut également mettre
en évidence les différentes conceptions que les juges constitutionnels se font
de leur propre mission.
De même, une telle comparaison entre la France et l’Allemagne permet
de mieux cerner des points communs et des divergences au sein de l’espace
juridique européen. S’agissant d’une notion ouverte telle que celle de la dé-
mocratie, une interrogation commune sur sa signification et sa concrétisa-
tion juridique peut s’avérer particulièrement féconde. Selon l’art. 2 du Traité
sur l’Union européenne, la démocratie fait partie des valeurs fondamentales.
Elle est, au même titre que les autres valeurs y figurant, « commune à tous
les États membres ». Mais qu’en est-il vraiment de cette « communauté » ?
Vu du Royaume-Uni, il a pu être constaté, s’agissant de cette disposition,
« que ses principes fondamentaux sont garantis dans la constitution britan-
nique d’une manière qui fait douter si elles sont vraiment communes à tous
les États membres sauf de manière très superficielle7 ». Ainsi la récente dé-
cision « Miller » de la Cour Suprême du Royaume-Uni relative au Brexit8
vient de rappeler que la souveraineté n’y appartient ni au peuple ni à la na-
tion comme ailleurs en Europe9, mais au Parlement ou, plus précisément, à
la « crown in parliament ».
Rappelons par ailleurs que l’Union européenne est un pur produit du
droit et que les juges, tant européens que nationaux, jouent un rôle essentiel
dans cette « union de droit10 ». Cette centralité du rôle des juges n’emporte
toutefois pas de consensus dans la conception que les différents juges euro-
péens se font de leur propre mission. Et cela est d’autant plus important à re-

7
M. LOUGHLIN, « Großbritannien », in A. V. BOGDANDY, P. CRUZ VILLALÓN,
P. M. HUBER (dir.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, Heidelberg, C.F. Müller, t. 1,
2007, § 4, pt. 98, à savoir si la disposition précédant l’art. 2 TEU (art. 6 al. 1er TUE dans la
version de Nice) ne représente qu’une astuce, « Car il est sûr que ses principes fondamen-
taux sont garantis dans la constitution britannique d’une manière qui fait douter si elles sont
vraiment communes à tous les États membres sauf de manière très superficielle ».
8
Décision du 24.1.2017, [2017] UKSC 5, R (on the application of Miller and others) v.
Secretary of State of Exiting the European Union.
9
Voir supra, note 2. Pour la différence traditionnelle en France entre souveraineté nationale
et souveraineté populaire, voir R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale
de l’État, Paris, Sirey, 1920, t. 2, p. 183 ; A. HAQUET, Le concept de souveraineté en droit
constitutionnel français, Paris, PUF, 2004, p. 63 sq. ; G. VEDEL, Manuel élémentaire de
droit constitutionnel [1949], Paris, Sirey, 2002, p. 131 ; L. HEUSCHLING, « Krise der De-
mokratie und Krise der juristischen Demokratielehre in Frankreich », in H. BAUER,
P. M. HUBER, K.-P. SOMMERMANN (dir.), Demokratie in Europa, Tübingen, Mohr Siebeck,
2005, p. 47 sq. ; D. GRIMM, « La souveraineté », in M. TROPER, D. CHAGNOLLAUD (dir.),
Traité international de droit constitutionnel, Paris, LGDJ., 2012, t. 1, p. 547 (571) ; le texte
constitutionnel se réfère aux deux notions (ibid., p. 572).
10
Sur l’« Union de droit », voir CJUE, aff. C-550/09 (E et F), rec. 2010, I-6213 pt. 44 ;
pour la « communauté de droit » d’avant voir CJCE, aff. 294/83 (Les Verts), rec. 1986,
1339, pt. 23 ; aff. C-354/04 P (Gestoras Pro Amnistía), rec. 2007, I-1579 pt. 51.

249
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

lever que ces différences ne sont évidemment pas sans influence sur le fonc-
tionnement de cette Union.
L’affaire OMT (Gauweiler) en offre un bel exemple. Les fréquentes ré-
férences faite par la Cour constitutionnelle allemande au principe de démo-
cratie dans sa décision de renvoi à la Cour de Justice de l’Union euro-
péenne11 ont ainsi pu conduire un auteur français à constater qu’« il paraît
étonnant, comme le fait la Cour allemande, d’invoquer la démocratie, notion
commune aux États et à l’Union, au titre de l’identité constitutionnelle sauf
à définir pour le juge constitutionnel allemand qu’il en existe une concep-
tion propre à l’Allemagne12 ». La Cour de justice a du reste a rendu sa déci-
sion13 sans même mentionner le principe – ce qui n’a pas manqué d’être ou-
vertement regretté par la Cour allemande dans sa décision finale14.
Toutes ces raisons conduisent la présente contribution à se concentrer
principalement sur l’analyse de la notion de démocratie à partir de la juris-
prudence constitutionnelle. Une étude théorique et historique supposerait de
bien plus amples développements et ne permettrait peut-être pas de souli-
gner suffisamment cette spécificité allemande.
Pour examiner l’utilisation de la notion de démocratie par les deux juri-
dictions constitutionnelles, il convient tout d’abord d’envisager les principes
régissant l’ancrage et l’application de cette notion (II), pour examiner en-
suite son influence sur les systèmes politiques (III). Sur ces points,
l’utilisation de la notion de démocratie s’avère plutôt comparable. En re-
vanche, les aspects « apolitiques » de la puissance publique (IV), à savoir
l’administration et la justice ainsi que les questions relatives à l’intégration
européenne (V), font apparaître de grandes différences. S’ensuit le constat
renforcé de la différence de traitement de cette notion constitutionnelle ou-
verte de part et d’autre du Rhin (VI).

II. LE PRINCIPE DÉMOCRATIQUE

Si l’on observe de plus près le traitement du principe démocratique, on

constate que si le contenu des textes constitutionnels est proche (A), leurs
applications respectives révèlent d’importantes différences (B).

11
BVerfGE 134, 366 pts. 25 sq, 102-2014.
12
H. GAUDIN, « L’affaire OMT devant son (ses ?) juge(s) : en attendant Karlsruhe. Plai-
doyer pour un dialogue constitutionnel », AJDA, 2016, 1050 (1058).
13
CJUE, arrêt du 16.6.2015, aff. C-62/14 (Gauweiler).
14
CCA, 2 BvR 2728/13 et al. du 21.6.2016, pt. 187 : « le problème des limites du niveau de
légitimité démocratique soumis à la Cour de Justice par la chambre reste sans réponse ».
Pour d’autres références au principe démocratique voir les pts. 115, 120 à 135, 138, 143,
145, 147, 149, 151, 164 à 166, 170, 173, 185, 188, 189, 211, 212 et 214. Sur le fond de
l’affaire, voir infra, notes 83 et 174.

250
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

A. Les ressemblances : l’ancrage constitutionnel et les concrétisations

constitutionnelles du principe démocratique

Comme il a déjà été dit, les deux constitutions définissent l’État comme
démocratique, la Loi fondamentale dans son art. 20, la Constitution fran-
çaise dans son art. 1er. Les deux textes constitutionnels mentionnent en outre
le principe démocratique dans son rapport avec les partis politiques :
l’art. 21 LF le prescrit pour l’organisation interne des partis et fait de son
non-respect une condition de l’interdiction d’un parti ; tandis que, selon
l’art. 4, al. 1er CF, les partis doivent notamment respecter le principe de la
démocratie et, selon l’art. 4, al. 4 LF, « la loi garantit […] la participation
équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la
Nation ». À la différence de l’Allemagne, l’interdiction d’un parti n’est pas
prévue en France15.
Les concrétisations constitutionnelles du principe démocratique sont
également proches. Dans les deux États, le Parlement est élu par le peuple
(art. 38 LF, art. 24 CF) et le Gouvernement responsable devant celui-ci
(art. 43 LF, art. 24 CF), ce qui peut lui valoir d’être renversé par ce Parle-
ment (art. 67 LF, art. 49 s CF). En Allemagne, le chef du gouvernement est
élu par le Parlement, tandis que, en France, une nomination par le président
de la République suffit. Mais en France, ce dernier est élu directement par le
peuple, contrairement aux règles allemandes. Ainsi une légitimité amoindrie
sur un point correspond à un gain de légitimité sur un autre point. En
France, le référendum joue un certain rôle, tandis qu’en Allemagne la situa-
tion est complexe : s’il est prévu dans tous les Länder – revêtant même une
certaine importance pratique en Bavière –, il est pratiquement inexistant au
niveau fédéral. Les cours constitutionnelles des deux pays ont par ailleurs
décidé, en raison et à l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme,
que le bon fonctionnement d’une démocratie dépend largement de la liberté
d’opinion et de ce fait de l’existence de médias libres et pluralistes 16. La
Cour constitutionnelle allemande a souligné, dans ce contexte, l’importance
de la liberté de réunion 17 . Si, sur ce point, il n’y a pas d’équivalent en

15
Il faut en outre mentionner l’al. 18 du préambule de la Constitution de 1946 concernant la
décolonisation.
16
L’importance primordiale de la liberté d’opinion pour la démocratie a été soulignée par la
Cour constitutionnelle allemande : BVerfGE 7, 198 (208) – 1958 ; 20, 162 (174) – 1966 ;
62, 230 (247) – 1982 ; et par le Conseil constitutionnel (CC) : 2010-3 QPC du 28.5.2010,
cons. 6 ; 2011-131 QPC du 20.5.2011, cons. 3 ; 2012-647 DC du 28.2.2012, cons. 5 ; 2013-
311 QPC du 17.5.2013, cons. 4 ; en ce qui concerne la souveraineté dans ce contexte : 84-
181 DC du 11.10.1984, cons. 37 ; en ce qui concerne le pluralisme des médias BVerfGE
12, 259 (205 sq.) – 1961 ; 52, 283 (296) – 1979 et CC, 86-217 DC du 18.9.1986, cons. 11 et
67 ; 93-333 DC du 21.1.1994, cons. 3 ; 2000-433 DC du 27.7.2000, cons. 9 ; 2001-450 DC
du 11.7.2001, cons. 15 ; 2004-497 DC du 1.7.2004, cons. 23 sq. ; 2007-550 DC du
27.2.2007, cons. 14 ; 2009-580 DC du 10.6.2009, cons. 12, mais aussi 15 ; 2016-738 DC du
10.11.2016, cons. 17. Dans la décision du CC 89-259 DC du 26.7.1989 concernant la télé-
vision publique, la démocratie n’est pas mentionnée. La jurisprudence allemande sur la dis-
tance exigée entre l’État et la télévision publique (dernière décision : BVerfGE 136, 9,
pts. 37 sq. – 2014) ne trouve pas d’équivalent en France.
17
BverfGE 69, 315 (344 sq.) – 1985) ; analyse instructive chez A. DOEHRING-
MANTEUFFEL, B. GREINER, O. LEPSIUS, Der Brokdorf-Beschluss des Bundesverfassungsge-
richts, Tübingen, Mohr Siebeck, 2015.

251
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

France, on peut noter que sa voisine, la liberté d’association, a joué un rôle

fondamental dans le développement de la protection constitutionnelle des
droits fondamentaux18.

B. Les différences : l’application du principe démocratique

Les divergences sont bien plus grandes entre les deux États si l’on
s’attarde sur la mise en œuvre par les juristes, la jurisprudence et la doctrine.
En Allemagne, il existe une interprétation détaillée adoptée par la deuxième
chambre de la Cour constitutionnelle – interprétation développée par la doc-
trine et ainsi largement acceptée. On distingue entre une légitimation institu-
tionnelle, fonctionnelle, matérielle et personnelle. Chaque institution qui
participe à l’exercice du pouvoir étatique doit ainsi être prévue en tant que
telle (légitimation institutionnelle) et établie de manière à ce qu’elle puisse
exercer sa fonction (légitimation fonctionnelle). Son action doit également
être fondée sur la volonté du peuple (légitimité matérielle). En outre, la no-
mination des personnes concernées doit pouvoir être attribuée à la volonté
populaire, ce qui suppose qu’elles soient nommées par des personnes elles-
mêmes directement ou indirectement légitimées par le Parlement, seul or-
gane directement élu par le peuple (légitimité personnelle).
Au total, tous ces éléments, combinés de manière adéquate en tant que
« chaîne de légitimation », doivent assurer un niveau de légitimité « suffi-
sant19 ». De ce concept on tire des conséquences diverses, parfois très con-
crètes, que ce soit en matière d’interprétation d’autres dispositions constitu-
tionnelles ou pour en déduire des conséquences directes pour l’organisation
de l’administration ou de la justice. C’est ainsi que, en principe, la participa-
tion d’agents subordonnés à la gestion de l’administration n’est autorisée
que dans certaines limites20 – même si, comme on le verra plus loin, la ju-
risprudence de la Cour constitutionnelle comporte certaines évolutions.
En France, la situation est bien différente. On cherchera en vain des
énoncés comparables concernant la notion constitutionnelle de démocratie21

18
Voir CC, 71-44 DC du 16.7.1971.
19
BVerfGE 83, 60 (72) – 1990 ; 93, 37 (66 sq.) – 1995 ; 107, 59 (87 sq.) – 2002 ; 130, 76
(124) – 2012. Pour la doctrine : E.-W. BÖCKENFÖRDE, Verfassungsfragen der Richterwahl
[1974], Berlin, Duncker & Humblot, 2e éd. 1998, p. 73 sq. ; id., « Demokratie als Verfas-
sungsprinzip », in P. KIRCHHOF, J. ISENSEE (dir.), Handbuch des Staatsrechts, Heidelberg,
C.F. MÜLLER, t. 2, 3e éd., 2004, § 24, pts. 14 sq. ; M. JESTAEDT, Demokratieprinzip und
Kondominialverwaltung, op. cit., p. 285 sq.
20
En ce qui concerne l’administration BVerfGE 93, 37 (70 sq.) – 1995 ; voir aussi
BVerfGE 9, 268 (282 sq.) – 1959. Critique fondamentale chez T. BLANKE (dir.), Demokra-
tie und Grundgesetz, Baden-Baden, Nomos, 2000 ; voir aussi C.D. CLASSEN, Demokrati-
sche Legitimation im offenen Rechtsstaat, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009, p. 37 sq.
21
L. HEUSCHLING, « Krise der Demokratie und Krise der juristischen Demokratielehre in
Frankreich », art. cité, p. 42 sq. ; Y. VILAIN, in N. MARSCH, Y. VILAIN, M. WENDEL (dir.),
Französisches und deutsches Verfassungsrecht, Berlin, Springer, 2015, § 3, pt. 59 (une
portée beaucoup moins importante qu’en Allemagne).

252
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

au-delà de sa seule acception politique 22 . Le Conseil constitutionnel

n’évoque que rarement la démocratie et lorsqu’il le fait, c’est dans le con-
texte de la formation de la volonté politique 23 . Quant à la doctrine, elle
n’apporte guère de contributions propres à cette notion24. Apparemment, on
considère – tout comme s’agissant de la détermination des contours de la
« République » –, au moins de manière implicite, sinon explicitement25, que
c’est la Constitution elle-même qui définit et décrit ce qu’elle entend par
démocratie. Dans le cadre de litiges concrets, seules les règles concrètes de
la Constitution peuvent en conséquence constituer des normes de référence.
Cela peut expliquer pourquoi, lorsqu’il s’agit de résoudre des problèmes
concrets, une nette préférence se dégage en France en faveur d’un recours à
la notion plus traditionnelle de souveraineté26. Celle-ci figure déjà dans les
textes constitutionnels révolutionnaires, à commencer par l’art. 3 de la Dé-

22
Voir par exemple G. VEDEL, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, op. cit. (dont
toute la première partie est intitulée : « démocratie », p. 14 sq.) ; M. HAURIOU, Précis de
droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2e éd., 1929, p. 139 sq. ; R. CARRÉ DE MALBERG, Con-
tribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. 183 sq. ; plus récemment F. HAMON,
M. TROPER, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ., 36e éd., 2015, pt. 76 ; P. ARDANT,
B. MATHIEU, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, LGDJ, 27e éd., 2015,
pts. 228 sq. ; J. PETOT, « Modernisation ou crises de l’État démocratique », RDP, 2000,
p. 675 sq.
23
Voir les références infra aux notes 35 sq.
24
Voir les mentions brèves chez J. GICQUEL, J.-E. GICQUEL, Droit constitutionnel et insti-
tutions politiques, Paris, Montchrestien, 29e éd., 2015, pts. 417 sq. ; M. VERPEAUX, Droit
constitutionnel français, Paris, PUF, 2e éd., 2015, pt. 61 ; L. FAVOREU e. a., Droit constitu-
tionnel, Paris, Dalloz, 17e éd., 2015, pts. 829 sq. Un peu plus amplement O. GOHIN, Droit
constitutionnel, Paris, Litec, 2e éd., 2013, qui problématise ensuite les principes de sépara-
tion des pouvoirs, de limitation des pouvoirs, de transparence, d’un changement de pouvoir
et de la protection du pouvoir (pts. 214 sq.), lesquels ne font que partiellement partie de la
démocratie dans la tradition allemande – la question centrale de la légitimation du pouvoir
est omise.
25
Selon G. CARCASSONNE, M. GUILLAUME, La Constitution, Paris, Seuil, 13e éd., 2016,
pt. 10, l’affirmation démocratique contenue dans l’art. 1er CF « est la pétition d’un principe
que toute la Constitution a vocation à mettre en œuvre » ; voir aussi T. RENOUX,
M. DE VILLIERS, X. MAGNON, Code Constitutionnel, op. cit., art. 2, pt. 2. L. FAVOREU e. a.,
Droit constitutionnel, op. cit. et M. VERPEAUX, Droit constitutionnel français, op. cit.,
après de brèves remarques seulement sur la démocratie en tant que telle traitent le droit
électoral. En ce qui concerne le principe de la République, voir W. ZIMMER, « Bericht: Die
axiologische Demokratie », in C. GREWE, C. GUSY (dir.), Französisches Staatsdenken, Ba-
den-Baden, Nomos, 2011, p. 66 sq. ; C. SCHÖNBERGER, « Kommentar: Die Idee der Repu-
blik in Frankreich. Anmerkungen aus vergleichender Sicht », in ibid., p. 76 sq.
26
De même, dans la doctrine plus ancienne, A. ESMEIN, Éléments de droit constitutionnel
français et étranger, Paris, Sirey, 7e éd., 1921, t. 1 p. 1 sq., p. 33 sq., p. 40, on ne trouve la
notion de démocratie que dans le contexte d’une référence à la souveraineté (t. 2, p.658) ;
M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, op. cit., p. 164 sq. ; pour le lien entre démo-
cratie et souveraineté, voir R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de
l‘État, op. cit., p. 183 ; C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la Constitu-
tion », RDP, 1990, 153 (227) ; Y. VILAIN, op. cit., no 21, § 3 pt. 58. Sur tous ces points, voir
L. HEUSCHLING, « Krise der Demokratie und Krise der juristischen Demokratielehre in
Frankreich », art. cité, p. 39. En ce qui concerne la notion de souveraineté, voir A. HAQUET,
Le concept de souveraineté en droit constitutionnel français, op. cit.

253
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

claration de 1789, alors que la notion de démocratie n’apparaît pour la pre-

mière fois que dans le préambule de la Constitution de 184827.
Si le lien étroit entre les notions de démocratie (art. 20 al. 1er LF) et de
souveraineté du peuple (art. 20 al. 2 LF) est clairement établi par Cour cons-
titutionnelle allemande, l’examen de la notion de souveraineté par le Conseil
constitutionnel français se borne souvent à une interrogation centrée sur
l’atteinte possible aux conditions essentielles de l’exercice de la souveraine-
té nationale. Quel que soit le caractère laconique de ses décisions, il s’agit là
d’une formule vague qui n’a été concrétisée de manière plus exhaustive
qu’en ce qui concerne la coopération internationale28. Une définition plus
complète de la démocratie est dès lors difficile à identifier. Sans doute les
juges de Karlsruhe ne peuvent-ils, de leurs côtés, déterminer le niveau de
légitimité « suffisant » qu’à l’aide de réflexions supplémentaires. Ils sont
cependant prêts à aller bien plus loin pour concrétiser la notion constitution-
nelle de démocratie. Il faut y insister : ce problème ne constitue pas seule-
ment un problème de méthodologie ; il concerne également la place et la lé-
gitimité des juges et des juridictions constitutionnels respectifs.

III. L’IMPORTANCE DES NOTIONS DE « DÉMOCRATIE » ET DE

« SOUVERAINETÉ » POUR LE SYSTÈME POLITIQUE

Dès lors que le principe démocratique concerne principalement le sys-

tème politique, il faut tout d’abord se tourner vers la structure des institu-
tions (A). Vu d’Allemagne toutefois, il convient d’insister ensuite sur la
place centrale du Parlement et sur les incidences de cette centralité sur ladite
« réserve de loi », noyau dur de sa compétence (B). Enfin, en ce qui con-
cerne le Conseil constitutionnel, celui-ci voit dans la souveraineté une limite
à ses pouvoirs (C).

A. Le système politique au sens strict

1. Démocratie et formation de la volonté politique

S’agissant du système politique, les deux cours constitutionnelles se ré-

fèrent à la notion de démocratie. Concrètement, elles le font d’abord dans le
contexte de la liberté de la formation de la volonté politique par des élec-
tions et dans celui du financement des partis. Sur le premier point, la Cour
constitutionnelle allemande a limité le droit de communication du gouver-

27
Sous II. Plus tard, elle n’est mentionnée que dans l’art. 1er de la Constitution de 1946 (et,
avec une importance marginale dans le préambule, voir supra note 15). Dans la discussion
politique, cette notion n’est utilisée que depuis le début du XIXe siècle : voir
L. HEUSCHLING, « Krise der Demokratie und Krise der juristischen Demokratielehre in
Frankreich », art. cité, p. 38.
28
CC, 2004-505 DC du 19.11.2004, cons. 29; 2007-560 DC du 20.12.2007, cons. 20;
J. ZILLER, « European Union Law in the Jurisprudence of French Courts », European Pub-
lic Law, 2015, 765 (772); voir en outre infra, note 179 sq.

254
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

nement, surtout en période électorale29. En revanche, en France, ni le Gou-

vernement30, ni du reste le Président de la République31 n’ont à répondre
devant le Conseil constitutionnel du contenu de leurs déclarations pu-
bliques32 : à la différence de l’Allemagne, il n’existe en effet pas de recours
juridictionnel en cas de litiges entre organes de l’État. Ce sont bien davan-
tage les tribunaux administratifs qui sont en charge du contrôle de la réparti-
tion des temps de parole et d’antenne. Dans ce cadre, le Conseil d’État a
donné une réponse nuancée à la question de savoir s’il faut prendre en con-
sidération les déclarations du Président de la République. Il s’est notamment
référé à cet égard à la liberté d’opinion et à la démocratie33. Pour compléter
le tableau, il faut enfin mentionner la réglementation française relative au
financement des partis politiques. Vu d’Allemagne, celle-ci paraît assez sé-
vère, représentant peut-être un équivalent fonctionnel à la réglementation al-
lemande34. Le Conseil constitutionnel se réfère également à la démocratie
pour justifier l’interdiction pour l’État de porter atteinte à l’égalité entre les
candidats35. Il a invoqué de même le principe démocratique dans l’examen
de l’obligation, abrogée récemment, de publier les noms des cinq cents par-
rainages nécessaires pour se porter candidat à l’élection présidentielle, pour
déclarer cette obligation compatible avec ce principe36.
Quant au financement public des partis politiques, le principe démocra-
tique impose des limites dans les deux États. Le Conseil constitutionnel,
dans deux décisions de 1989 et de 2014, s’est contenté d’exiger qu’un tel fi-
nancement ne crée pas une dépendance des partis vis-à-vis de l’État37. Cela
est également reconnu en Allemagne. Mais, s’agissant des conséquences à
en tirer, la Cour constitutionnelle a été bien plus rigide : en 1966, elle est
ainsi allée jusqu’à poser une interdiction générale à un tel financement, à la
seule exception du remboursement des frais des compagnes électorales38. Si,
en 1992, elle a abandonné cette position, elle a immédiatement plafonné ce
financement de manière très concrète et inconnue en France39. Ces deux dé-

29
BVerfGE 44, 125 (144) – 1977.
30
BVerfGE 138, 102 – 2014.
31
BVerfGE 136, 323 – 2014.
32
En ce qui concerne la position du président de la République, voir art. 68 CF et CC, 98-
408 DC du 22.1.1999, cons. 16 ; en ce qui concerne son traitement, CC, 2012-654 DC du
9.8.2010, cons. 81 sq. Très critique à cet égard, O. BEAUD, « Le Conseil constitutionnel et
le traitement du président de la République : une hérésie constitutionnelle (À propos de la
décision du 9 août 2012) », Jus Politicum, no 9 (2013).
33
CE, 311136 du 8.4.2009, RFDA 2009, 362 (avec des conclusions Salins, ibid., 351 sq.).
34
Par ex. CC, 2013-156 PDR du 4.7.2013 (N. Sarkozy, élection présidentielle de 2012).
35
CC, 2004-490 DC du 12.2.2004, cons. 84 ; 2007-559 DC du 6.12.2007, cons. 12.
36
CC, 2012-233 QPC du 22.2.2012, cons. 5 ; l’abolition a été décidée en 2016. Sur le droit
électoral, voir 2013-673 DC du 18.7.2013, cons. 5, dans le contexte de la communication
avec les Français de l’étranger.
37
CC, 89-271 DC du 11.1.1990, cons. 12 ; 2014-407 QPC du 18.7.2014, cons. 12.
38
BVerfGE 20, 56 (96 sq.) – 1966.
39
BVerfGE 85, 264 (283 sq. ; sur le plafonnement 289 sq.) – 1992.

255
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

cisions allemandes montrent de manière exemplaire – on y reviendra – à

quel point la Cour est disposée à tirer des conséquences très concrètes d’une
notion aussi vague que celle de la démocratie.

2. Démocratie et droit parlementaire

Dans les deux pays, le principe démocratique joue un certain rôle en

matière de droit parlementaire. En 1977, la Cour constitutionnelle allemande
a souligné la nécessité de la légitimation démocratique des votes parlemen-
taires, même si elle s’est refusée à en tirer des conclusions concrètes
s’agissant du quorum nécessaire lors du vote final sur un texte au plénum du
Parlement, considérant que celui-ci ne représente qu’un élément de la for-
mation de la volonté parlementaire : celle-ci comprend en effet, à ses yeux,
les discussions antérieures en commission et au sein des groupes parlemen-
taires. Une faible présence de députés lors du vote final ne lui enlève dès
lors pas pour autant son caractère démocratique40. Par ailleurs, c’est aussi
sur l’exigence démocratique de transparence que la Cour fonde la nécessité
d’un débat parlementaire sur les indemnités parlementaires41.
En France, le Conseil constitutionnel s’est référé à la démocratie pour
exiger un débat parlementaire et pour en déduire le droit de déposer des
amendements42 – sujet vivement discuté en France43, mais guère en Alle-
magne 44 . Un peu plus tard, le Conseil a modifié son raisonnement et se
fonde désormais sur l’art. 3 CF. De cette disposition, en combinaison avec
l’art. 6 de la Déclaration de 1789, il tire l’exigence de clarté et de sincérité
des débats parlementaires45. En conséquence, il a posé des limites aux règles
de discipline des débats parlementaires, que l’on pense à la limitation du
temps de parole, à la clôture des débats ou aux délais en matière de mo-
tions46.
En Allemagne, dans ce cas, on aurait invoqué une norme de référence
plus concrète, et plus spécialement l’art. 38 al. 1er première phrase LF, selon

40
BVerfGE 44, 308 (315 sq.) – 1977.
41
BVerfGE 40, 296 (397) – 1975 ; A. GAILLET, « Transparence et démocratie dans la juris-
prudence de la Cour constitutionnelle allemande », in N. DROIN, E. FOREY (dir.), La trans-
parence en politique, Paris, Institut Varenne, 2014, p. 137 (149 sq.)
42
CC, 2003-468 DC du 3.4.2003, cons. 3.
43
T. RENOUX, M. DE VILLIERS, X. MAGNON, Code Constitutionnel, op. cit., art. 44 ; CC,
85-191 DC du 10.7.1985, cons. 2 ; 98-402 DC du 25.6.1998, cons. 2 sq. ; 2001-445 DC du
19.6.2001, cons. 48 sq. ; 2001-450 DC du 11.7.2001, cons. 28 sq. ; 2016-736 DC du
4.8.2016, cons. 45 sq.
44
Toutefois, cette question se pose dans le cadre des compétences du comité de conciliation
entre les deux chambres du parlement allemand : BVerfGE 101, 297 (306 ff.) – 1999 ; 120,
56 (73 sq.) – 2008.
45
Sans fondement constitutionnel : CC, 2005-512 DC du 21.4.2005, cons. 4. En ce qui con-
cerne l’art. 6 de la Déclaration de 1789 et l’art. 3 CF., voir CC, 2009-581 DC et 2009-582
DC, toutes les deux du 25.6.2009, cons. 3.
46
Par ex. CC, 2009-581 DC du 25.6.2009, cons. 20, 25 resp. 29 resp. 44; 2015-712 DC du
11.6.2015, cons. 12, 21, 26 sq., 32, 38.

256
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

laquelle les députés du Bundestag représentent le peuple tout entier et « ne

sont liés ni par des mandats ni par des instructions et ne sont soumis qu’à
leur conscience ». Cette disposition qui n’a pas de véritable équivalent sert
de fondement à tous les droits des députés, et notamment au droit à la libre
parole et à celui de déposer des motions47. En tout état de cause, le principe
démocratique, même s’il fait partie du noyau du droit constitutionnel, ne
justifie jamais de mettre de côté des dispositions concrètes de la Loi fonda-
mentale. La Cour constitutionnelle allemande l’a constaté encore récemment
à propos du quorum d’un quart des voix (art. 44 LF) exigé pour demander
l’établissement d’une commission d’enquête parlementaire48.
La Cour constitutionnelle allemande s’est en outre référée au débat pu-
blic dans le contexte des exigences constitutionnelles en matière d’Union
européenne pour imposer que le parlement national dispose de certaines
compétences s’agissant des mécanismes d’aide aux pays de la zone euro en
difficulté financière49. À la lumière de cette jurisprudence, il faut du reste se
demander si la décision susmentionnée de la Cour constitutionnelle alle-
mande de 1977 en matière de quorum convainc toujours, dans la mesure où
les débats antérieurs en commission et au sein des groupes parlementaires
justifiant la constitutionalité d’une faible présence lors du vote final ne sont
jamais publics.
Pour conclure sur ce point, on constate qu’en France, la notion de dé-
mocratie est utilisée pour établir des limites à la liberté du Parlement. En Al-
lemagne en revanche, on utilise cet argument surtout pour renforcer les
compétences du Parlement par rapport à d’autres organes constitutionnels,
mais aussi pour exiger du Parlement une certaine responsabilité matérielle
pour la politique menée par le Gouvernement.

B. Démocratie, parlement et réserve de la loi

Dans une démocratie parlementaire, les décisions importantes appar-

tiennent généralement au Parlement50, lequel, selon la conception constitu-
tionnelle allemande, est « l’organe central de la démocratie51 » et se situe
« au centre de la démocratie52 ». Dans ce contexte, il faut surtout mentionner
sa compétence à encadrer les ingérences dans les droits fondamentaux. En
Allemagne, celles-ci sont soumises à une « réserve de la loi » depuis

47
BVerfGE 120, 56 (75) – 2008.
48
Cour constitutionnelle allemande (CCA), 2 BvE 4/14 du 3.5.2016, pts. 86 sq.
49
BVerfGE 130, 318 (344) – 2012 ; voir déjà 123, 267 (361) – 2009; 129, 124 (178) –
2011.
50
H. DREIER, Hierarchische Verwaltung, Tübingen, Mohr Siebeck, 1991, p. 160 sq.
51
M. MORLOK, C. HIENTZSCH, « Das Parlament als Zentralorgan der Demokratie », Juristi-
sche Schulung, 2011, 1.
52
W. KLUTH, Parlamentarische Gesetzgebung im postnationalen Zeitalter, Baden-Baden,
Nomos, 2013, S. 27. Voir aussi, dans le contexte de l’intégration européenne, U. HUFELD,
in A. V. ARNAULD, U. HUFELD (dir.), Systematischer Kommentar zu den Lissabon-
Begleitgesetzen, Baden-Baden, Nomos, 2011, Rn. 10 : « Le parlement se situe au centre de
l’organisation de l’État ».

257
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

le XIXe siècle, en ce que leur constitutionnalité suppose une habilitation légi-

slative formelle. Cette réserve législative a d’abord été établie à partir du
concept d’État de droit, essentiel pour la précision du droit public allemand
au XIXe siècle. Pour autant, dès cette époque, le principe démocratique jouait
un certain rôle ; à travers la réserve de la loi en effet, il s’agissait bien, déjà,
de rattacher les fonder l’activité de l’administration, alors que celle-ci ne
disposait alors que d’une légitimation monarchique53.
Dans le cadre de la Loi fondamentale, cette réserve de la loi a ensuite
acquis une grande importance dans la jurisprudence de la Cour constitution-
nelle au début des années 1970 :
Les normes les plus importantes, surtout celles relatives à l’exercice des
droits fondamentaux, requièrent, dans la mesure où l’État est habilité à y
intervenir, que toutes les décisions essentielles soient réservées au législa-
teur. Cette obligation de légiférer ne concerne pas seulement la question
de savoir si une matière doit être réglée par la loi mais également jusqu’à
quels détails ces règles doivent s’étendre54.
Cette idée, dénommée de manière brève : « théorie de l’essentialité » (We-
sentlichkeitstheorie 55 ), est rattachée aux principes de la démocratie et de
l’État de droit 56 . Ces deux principes ont par conséquent vocation à
s’appliquer dès qu’il s’agit d’interpréter les réserves contenues dans les
droits fondamentaux. En matière de protection des données personnelles no-
tamment, la Cour constitutionnelle a considéré que la transparence de leur
collecte et de leur traitement est de nature à créer les nécessaires confiance
et sécurité juridique, dès lors que la gestion de ces données demeure enca-
drée par un discours démocratique, contribuant ce faisant au respect du
principe de proportionnalité57.
En France, c’est l’idée traditionnelle de la loi comme expression de la
volonté générale (art. 6 de la Déclaration de 1789) qui a été reliée au prin-
cipe démocratique. On a même donné au Parlement un pouvoir illimité, y
compris du reste le droit d’habiliter largement le Gouvernement à prendre
des ordonnances58. La Constitution de 1958 a toutefois délibérément rompu
avec cette idée de souveraineté parlementaire par l’énumération positive des
matières réservées au Parlement dans l’art. 34 CF. Il s’agissait ce faisant, on
le sait, d’encadrer le Parlement auparavant souverain, de rationaliser son ac-
tivité 59 et, dans le même temps, de renforcer l’exécutif, le Président et

53
M. KLOEPFER, « Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel », Juristenzeitung, 1984,
685 sq. ; A. GAILLET, L’individu contre l’État, Paris, LGDJ, 2012, pt. 107 sq.
54
BVerfGE 101, 1 (34) – 1999. Voir déjà BVerfGE 33, 1 (10 f.) – 1972 ; 33, 303 (337) –
1972 ; 34, 165 (192 sq.) – 1972.
55
T. OPPERMANN, Nach welchen rechtlichen Grundsätzen sind das öffentliche Schulwesen
und die Stellung der an ihm Beteiligten zu ordnen, Munich, Beck, 1976, p. 48 sq.
56
BVerfGE 49, 89 (126) – 1978 ; 120, 274 (407 ff.) – 2008.
57
CCA, 1 BvR 966/09 et 1140/09 du 20.4.2016, pts. 134 sq., 142 sq ; avant déjà
BVerfGE 125, 260 (334) – 2010 ; 133, 277 Rn. 206, 221 f. – 2013.
58
J. TRÉMEAU, La réserve de la loi, Paris, Economica, 1997, p. 211 sq. Ce qui a été décisif,
c’était la soumission de l’administration à la loi, non pas la réserve de la loi (A. GAILLET,
L’individu contre l’État, op. cit., pts. 429 sq.).
59
L. FAVOREU e. a., Droit constitutionnel, op. cit., pt. 520.
258
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

« son » gouvernement. On perçoit ici la distance avec la notion de réserve

de la loi dans sa conception allemande.
Le Conseil constitutionnel ne s’est cependant pas tenu à cette lettre ori-
ginelle, considérant que les lois adoptées en dehors des limites posées par
l’art. 34 CF ne sont pas inconstitutionnelles60, puis interprétant cette disposi-
tion comme une obligation pour le Parlement de régler lui-même ces ma-
tières, en particulier les droits fondamentaux (en dehors de l’art. 38 CF), et
donc de ne pas abandonner ces questions à l’Administration ou à la justice61.
Il a ainsi transformé cette norme en une réserve législative qui n’existait
guère avant 195862.
S’agissant des principes fondamentaux de la structure de l’État, ils ne
sont guère développés en France, ni dans la jurisprudence du Conseil consti-
tutionnel –raisonnant comme à son habitude de manière succincte et évitant
toute réflexion théorique superflue –, ni dans la doctrine. Au moins celle-ci
s’accorde-t-elle sur le fait que le Conseil constitutionnel interprète l’art. 34
CF de manière plutôt large63. En matière procédurale par exemple, la Cons-
titution ne mentionne de manière explicite que la procédure pénale64. Mais
le Conseil constitutionnel exige également des garanties fondamentales en
forme législative pour les autres procédures, en raison de leur importance
pour la préservation des libertés publiques 65. Cette jurisprudence pourrait
notamment s’expliquer par le développement du droit à un recours effectif66
qui a été reconnu en 1958 dans le droit administratif comme un principe gé-
néral du droit67, mais pas encore au niveau constitutionnel.
On peut toutefois supposer que, en pratique, des différences non négli-
geables subsistent. Si l’on compare par exemple les décisions concernant les
lois antiterroristes récemment votées dans les deux pays, il semble que les
exigences relatives à la précision de la loi sont plus élevées en Allemagne –
même si les diverses lois ne sont pas tout-à-fait comparables68. Le fait que

60
CC, 82-143 DC du 30.7.1982, cons. 11.
61
En matière de droits fondamentaux CC, 84-173 DC du 26.7.1984, cons. 4 ; 86-217 DC du
18.9.1986, cons. 4 ; 91-304 DC du 15.1.1992, cons. 8 sq., cons. 48 sq. et 51 ; J. TRÉMEAU,
La réserve de la loi, op. cit., p. 258 sq. Plus récemment, en ce qui concerne le droit de la
sécurité sociale mentionné lui aussi à l’art. 34 CF CC, 2015-727 DC du 21.1.2016,
cons. 47 sq. Voir aussi J. GICQUEL, J.-E. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions poli-
tiques, op. cit., pts. 1495 : « importance » et 1499 : « règles essentielles ».
62
J. TRÉMEAU, La réserve de la loi, op. cit., p. 211 sq.
63
L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, op. cit., pt. 1190 ; J. GICQUEL, J.-E. GICQUEL,
Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., pt. 1499.
64
Voir Art. 34 al. 1er tiret 3 CF.
65
CC, 80-119 L du 2.12.1980, cons. 6 ; B. GENEVOIS, La jurisprudence du Conseil consti-
tutionnel, Paris, Éditions STH, 1988, pt. 172.
66
CC, 224-86 DC du 23.1.1987, cons. 22 ; 99-416 DC du 28.7.1999, cons. 38 sq. ;
G. SCHMITTER, « Étendue et limites du droit au recours juridictionnel », RFDC, 2015,
p. 935 sq.
67
CE Ass. du 17.2.1950, Dame Lamotte.
68
Voir d’un côté pour l’Allemagne BVerfGE 120, 378 (407 sq.) – 2008 ; 125, 260 (325 sq.,
355) – 2010 ; 130, 212 (203) – 2012 ; de l’autre pour la France CC, 2015-713 DC du
259
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

l’attribution de compétences au parlement national par le droit de l’Union

européenne n’a conduit à une modification de la constitution qu’en France69
tandis que, en Allemagne, dans le même contexte, la Cour constitutionnelle
a exigé un renforcement des pouvoirs du Parlement70, montre les rôles di-
vergents attribués aux parlements nationaux dans le processus de légitima-
tion politique. Il faudra revenir sur ce point lors de l’analyse du droit euro-
péen.

C. Limites du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a aussi invoqué la souveraineté nationale,

donc l’art. 3 CF, pour limiter ses propres pouvoirs. La question s’est posée à
propos de l’interprétation de l’art. 61 CF, plus concrètement sur le point de
savoir si les lois adoptées par référendum pourraient être soumises à son
contrôle71. Dans sa réponse négative, le Conseil se réfère d’abord aux limi-
tations générales de ses compétences prévues par la Constitution. Dans le
même temps, il souligne que les lois adoptées par référendum sont
« l’expression directe de la souveraineté nationale » 72 . Dans ce contexte,
O. Jouanjan parle d’une mythologie de la souveraineté nationale cultivée
depuis la révolution de 1789 73 . Sans doute faut-il considérer de la même
manière le refus opposé au contrôle des révisions constitutionnelles par rap-
port aux limites prévues à l’art. 89, al. 5 CF en référence à la forme républi-
caine du gouvernement74. Le Conseil s’est borné à motiver ce refus en ren-
voyant aux limites de ses compétences. En Allemagne, il n’existe pas
d’équivalence en matière de référendum, ceux-ci n’étant pas institués au ni-
veau fédéral. Quant aux révisions constitutionnelles, leur contrôle n’a jamais
causé d’états d’âme à la Cour constitutionnelle75.
Dans la mesure où ils s’estiment (car cela résulte en partie d’une appré-
ciation subjective) compétents, la Cour allemande comme le Conseil consti-
tutionnel français indiquent la marge d’appréciation du Parlement élu démo-
cratiquement. Mais tandis que la première établit un lien direct avec le prin-

23.7.2015, cons. 8 sq. ; critique à cet égard, la note d’A. ROBLOT-TROIZIER, RFDA, 2015,
1195 sq. ; 2015-527 QPC du 22.12.2015, cons. 8 sq. ; critiques à l’égard des deux décisions,
A. GAILLET, « Des libertés publiques aux droits fondamentaux ? », in Société de Législa-
tion Comparée, Soixante ans d'influences juridiques réciproques franco-allemandes, Paris,
LGDJ, 2016, p. 163 (180). Voir aussi, en ce qui concerne le pouvoir de police de
l’administration, J. TRÉMEAU, La réserve de la loi, op. cit., p. 379 sq. ; et la protection juri-
dictionnelle des prisonniers CC, 2016-543 QPC du 24.5.2016.
69
CC, 2007-560 DC du 20.12.2007, cons. 32.
70
BVerfGE 123, 267 (434 sq.) – 2009.
71
Sur l’inconstitutionnalité de la loi en question, voir O. JOUANJAN, « Frankreich », in
A. V. BOGDANDY e. a., Handbuch Ius Publicum Europaeum, op. cit., § 2 pts. 30, 43.
72
CC, 62-20 DC du 6.11.1962, cons. 2 ; confirmé par CC, 2014-392 QPC du 25.4.2014,
cons. 7. En ce qui concerne la connexité avec la démocratie, voir O. JOUANJAN,
« Frankreich », art. cité, pt. 100.
73
Ibid., pt. 44.
74
CC, 2003-469 DC du 26.3.2003.
75
Exemples concrets : BVerfGE 30, 1 – 1970 ; 96,44 (49) - 1997 ; 96, 100 (115) – 1997.

260
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

cipe démocratique76, le second souligne seulement qu’il ne dispose pas du

même pouvoir d’appréciation que le Parlement77.

IV. LA LÉGITIMATION DÉMOCRATIQUE DE L’ADMINISTRATION ET DE LA

JUSTICE

Si le regard porté vers les systèmes politiques révèle de nombreuses

convergences, celui tourné vers les institutions apolitiques de l’État, à savoir
l’Administration (A) et la justice (B) fait surtout apparaître des différences.
Certes, dans les deux États, les lois votées démocratiquement liant
l’Administration et la justice contribuent à la légitimité démocratique de ces
dernières. Mais comme ces lois contiennent fréquemment des notions ou-
vertes, cela ne saurait suffire, du moins pas pour la jurisprudence et la doc-
trine allemandes. Tout au contraire, on déduit du principe démocratique des
conséquences assez concrètes quant à l’organisation de l’Administration et
de la justice pour assurer la légitimation démocratique de ces institutions.
En France, en revanche, ces questions ne se posent que partiellement. Ainsi
la jurisprudence constitutionnelle allemande sur la représentation du per-
sonnel dans les administrations publiques78 n’a pas d’équivalent en France.

A. La légitimation de l’Administration

1. Les autorités administratives indépendantes

Les différences franco-allemandes sont particulièrement mises en relief

dans le débat autour des autorités administratives indépendantes79, chargées
d’accomplir des missions déterminées dans de nombreux pays et de plus en
plus souvent prescrites par le droit de l’Union européenne. Ces autorités
étant situées hors de la hiérarchie administrative, elles sont de ce fait exclues
du contrôle parlementaire que supporte cette dernière.
En Allemagne, beaucoup d’énergie a été investie pour démontrer que,
précisément en raison de l’importance du principe démocratique, ces autori-
tés sont en général incompatibles avec celui-ci. Selon l’interprétation clas-
sique de l’art. 20 LF en effet, l’administration démocratique suppose une
administration ministérielle hiérarchique 80 . Selon la jurisprudence de la
Cour constitutionnelle allemande, l’administration ne dispose dès lors de la
légitimation matérielle et personnelle nécessaire que si « les autorités com-

76
BVerfGE 33, 125 (159) – 1972 ; 85, 386 (403 f.) – 1992.
77
CC, 75-54 DC du 15.1.1975, cons. 1 ; 86-218 DC du 18.11.1986, cons. 10.
78
Supra note 20.
79
Pour une comparaison franco-allemande, voir J. MASING, G. MARCOU (dir.), Unabhän-
gige Regulierungsbehörden, Tübingen, Mohr Siebeck, 2010. En ce qui concerne la diffé-
rence mentionnée, voir VILAIN, op. cit., n. 21, § 3 pt. 59.
80
Voir notamment H. DREIER, Hierarchische Verwaltung, op. cit., en part. p. 129 sq. ;
M. JESTAEDT, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, op. cit., p. 314 sq. ; E.-
W. BÖCKENFÖRDE, « Demokratie », Verfassungsfragen der Richterwahl, op. cit., pt. 24.

261
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

pétentes agissent au nom et sur ordre du Gouvernement – sans être liées par
une institution située en dehors de la responsabilité parlementaire – et si, de
ce fait, le Gouvernement est en mesure d’assumer la responsabilité envers le
peuple et le Parlement81 ». La seule exception habituellement reconnue est
constituée par l’autogestion dite fonctionnelle, où la participation des inté-
ressés crée une légitimation propre82. Pour cette raison, il n’y a en Alle-
magne que très peu d’autorités administratives indépendantes, surtout en
dehors des exigences du droit de l’Union européenne. Et lorsque celles-ci
existent, la Cour constitutionnelle exige un mandat limité et un contrôle
strict, ainsi que l’illustre la jurisprudence récente relative à la Banque cen-
trale européenne et à son indépendance83.
En France, la situation est fort différente. Au cours des années, de très
nombreuses autorités de ce type ont été créées84, à commencer par la Com-
mission nationale de l’informatique et des libertés créée en 197885. Beau-
coup d’entre elles ont des missions économiques. Dans cette hypothèse,
l’indépendance de l’autorité vise à éviter des conflits d’intérêt entre l’État
comme puissance publique et son rôle traditionnellement essentiel en tant
que propriétaire d’entreprises86. D’autres autorités sont instituées pour pro-
téger des droits fondamentaux, ainsi en matière de protection des données
ou dans le domaine du pluralisme des médias87. Dans les deux cas, on sup-
pose que l’administration de l’État classique remplit cette mission de ma-
nière moins convaincante que ne peut le faire une autorité administrative in-

81
BVerfGE 93, 37 (67) – 1995 ; de même, mais sans la parenthèse, BVerfGE 107, 59
(88) – 2002.
82
En ce qui concerne une corporation de droit public de gestion de l’eau explicitement
BVerfGE 107, 59 (92) ; implicitement, en ce qui concerne les chambres professionnelles
des médecins BVerfGE 33, 125 (156 sq.) – 1972. Très délicates sont les structures dans
l’administration sociale, problématisées sans résultat in CCA, 1 BvR 2056/12 du
10.11.2015, pt. 23, avec une note de J. LEGE, Juristenzeitung, 2016, 464 sq. Le législateur
doit définir de manière adéquate leurs missions et surtout prendre en compte les intérêts des
tiers, et assurer une organisation correspondante : BVerfGE 33, 125 (158 sq.) – 1972.
83
CCA, 2 BvR 2728/13 et al. du 21.6.2016, pts. 187 sq ; avant déjà BVerfGE 89, 155
(207 sq.) – 1993; 134, 366 pt. 59 – 2014. Voir encore infra n. 173 sq.
84
En partie, on différencie entre des autorités administratives indépendantes et des autorités
indépendantes : G. MARCOU, « Verwaltungsbehörden und die Einflussnahme der öffentli-
chen Hand auf die Wirtschaft », in J. MASING, G. MARCOU (dir.), Unabhängige Regulie-
rungsbehörden, op. cit., p. 99 sq.
85
À cet égard, voir C. DEBBASCH, F. COLIN, Droit administratif, Paris, Economica, 11e éd.,
2014, p. 161 sq. Aujourd’hui il y a des dispositions européennes applicables en la matière ;
voir infra note 101.
86
G. MARCOU, « Kommentar », in J. MASING, G. MARCOU (dir.), Unabhängige Regulie-
rungsbehörden, op. cit., p. 87 (89) ; M. LOMBARD, « Warum bedient man sich im Bereich
der Wirtschaft unabhängiger Behörden ? », ibid., p. 143 (151 sq.), en ce qui concerne
d’autres aspects dans le domaine économique, telles que l’assurance de la neutralité éco-
nomique et l’assurance d’une politique gérée à long terme.
87
Le CC considère cette autorité comme une garantie pour l’exercice d’une liberté pu-
blique : 84-173 DC du 26.7.1984, cons. 4 ; voir aussi 84-181 DC du 11.10.1984, cons. 16.
Mais cela ne veut pas dire qu’elle est prescrite par la constitution : CC, 86-210 DC du
29.7.2986, cons. 2 et 17 ; 86-217 DC du 18.9.1986, cons. 4 sq. ; C. TEITGEN-COLY, « Les
instances de régulation et la Constitution », art. cité, p. 162 sq., 234 sq.

262
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

dépendante – qui, de ce fait, contribue à la démocratie au sens d’une légiti-

mation « out-put », également parce que la volonté du législateur est ainsi
plus satisfaite.
Ces différences se manifestent également lors de l’appréciation constitu-
tionnelle de ces autorités. En France, il existe certes une jurisprudence
abondante sur la question. Mais l’indépendance elle-même n’a été au cœur
du sujet que dans une seule affaire concernant la Banque de France, dont
l’indépendance a été prévue par le traité de Maastricht dans le cadre de
l’Union monétaire (aujourd’hui art. 130 TFUE). Cette dernière a été initiée
en France peu de temps avant l’entrée en vigueur dudit Traité de Maastricht
et donc avant l’entrée en vigueur de la révision constitutionnelle en permet-
tant la ratification (art. 88-2 CF dans la version de 1992).
Le Conseil constitutionnel a déclaré cette indépendance inconstitution-
nelle en se fondant à la fois sur l’art. 20 CF, selon lequel le Gouvernement
dispose de l’Administration, et sur l’art. 21 CF, selon lequel le Premier mi-
nistre exerce le pouvoir réglementaire88. On peut cependant établir un cer-
tain lien avec l’art. 3 CF, dès lors que, dans sa décision sur le traité de Maas-
tricht, le Conseil avait déjà jugé qu’à partir de la troisième phase de l’Union
économique et monétaire, l’État « se trouvera privé de compétences propres
dans un domaine où sont en cause les conditions essentielles d’exercice de
la souveraineté nationale ». C’est pourquoi il a exigé la révision constitu-
tionnelle mentionnée ci-dessus89.
Pour le reste, les doutes constitutionnels relatifs aux autorités adminis-
tratives indépendantes ne concernent que leurs compétences, y compris
donc leurs attributions juridictionnelles, et cela tant dans leur pouvoir nor-
matif au regard de la réserve de la loi de l’art. 34 CF que vis-à-vis du pou-
voir réglementaire du Premier ministre selon l’art. 21 CF. À l’inverse, rare-
ment une disposition n’a été déclarée inconstitutionnelle en raison de son
étendue trop large90. On peut certainement mentionner les débats autour des
pouvoirs de sanction attribués à ces autorités, question qui n’a jamais été

88
CC, 93-324 DC du 3.8.1993, cons. 7 et 9.
89
CC, 92-308 DC du 9.4.1992, cons. 43 sq.
90
En matière de liberté des médias dans le domaine de l’art. 34 CF CC, 84-173 DC du
26.7.1984, cons. 3 ; dans celui de l’art. 21 CF CC, 86-217 DC du 18.9.1986, cons. 60 ; 88-
248 DC du 17.1.1989, cons. 16. Les compétences respectives ont été déclarées constitu-
tionnelles par CC, 84-181 DC du 11.10.1984, cons. 4 et 16 ; 96-378 DC du 23.7.1996,
cons. 8 sq. ; de même, mais implicitement CC, 81-141 DC du 27.7.1981 et 2000-43 DC du
27.7.2000. En matière de droit économique dans le domaine de l’art. 34 CF CC, 83-167 DC
du 24.1.1984, cons. 26 ; dans le domaine de l’art. 21 CF CC, 89-260 DC du 28.7.1989,
cons. 6 ; en plus implicitement CC, 86-224 DC du 22.1.1987 et 87-240 DC du 19.1.1988;
sans constater une inconstitutionnalité, en ce qui concerne la Haute Autorité pour la diffu-
sion des œuvres et la protection des droits sur internet CC, 2009-580 DC du 10.6.2009,
cons. 33. La décision 89-260 DC du 28.7.1989 mentionne pourtant un droit de surveillance
du ministre compétent (cons. 31). Voir dans le domaine de l’art. 34 CF dans ce contexte
C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la Constitution », art. cité, p. 164 sq.,
dans le domaine de l’art. 21 CF ibid., p. 170 sq. En ce qui concerne l’inconstitutionnalité
d’une autonomie budgétaire CC, 88-248 DC du 17.1.1989, cons. 4 sq. , ibid., p. 241 sq.

263
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

problématisée en Allemagne91. Il n’en reste pas moins que leur constitution-

nalité générale par rapport à des dispositions telles que les art. 1er et 3 CF92
mais aussi l’art. 20 CF93 ou l’art. 24 CF lequel, depuis 2008, à la suite du
nombre toujours croissants d’autorités administratives indépendantes, men-
tionne expressément le contrôle parlementaire de l’exécutif94 (du reste déjà
ancré dans l’art. 15 de la Déclaration de 1789, mais ne jouant pratiquement
aucun rôle95). En matière de légitimité personnelle, le Parlement dispose de
droits de nomination 96 . Ceux-ci peuvent même être liés à des avis con-
formes de l’autorité concernée97. Toutefois, le Conseil constitutionnel a posé
des limites en se référant au principe de la séparation des pouvoirs, en exi-
geant qu’un tel droit d’une institution autre que le président d’une commis-
sion parlementaire soit soumis à un avis du Parlement98.

91
Ibid., p. 185 sq. ; J.-D. DREYFUS, « Die unabhängigen Regulierungsbehörden an der
Schnittstelle des Verwaltungs-, Zivil- und Strafrechts », in J. MASING, G. MARCOU (dir.),
Unabhängige Regulierungsbehörden, op. cit., p. 301 (324 sq.) ; J.-Ph. FELDMANN, « Les
“autorités administratives indépendantes” sont-elles légitimes ? », D. 2010, 2853 (2855) :
pour l’Allemagne, voir C. MÖLLERS, in J. MASING, G. MARCOU (dir.), Unabhängige Regu-
lierungsbehörden, op. cit., p. 293 (297) et M. RUFFERT, ibid., p. 355.
92
C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la Constitution », art. cité, p. 160 sq.,
avec des références à la souveraineté (p. 225) et à la démocratie (p. 221 sq.) ; critique à cet
égard, avec une référence à la démocratie, J. PETOT, « Modernisation ou crises de l’État
démocratique », art. cité, p. 664, mais de toute évidence sans viser la notion de droit consti-
tutionnel et Y. VILAIN, « Demokratische Legitimität und Verfassungsmäßigkeit unabhängi-
ger Regulierungsbehörden », in J. MASING, G. MARCOU (dir.), Unabhängige Regulie-
rungsbehörden, op. cit., p. 9 (16), qui se réfère à la jurisprudence concernant le transfert de
droits de souveraineté (infra, V.). En France, le principe constitutionnel de la démocratie
serait pâle (ibid., p. 13).
93
Voir pourtant C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la Constitution »,
art. cité, p. 214 sq., et surtout sur la démocratie p. 215 et sur le contrôle parlementaire
p. 216 ; voir aussi p. 248 : une « formule générale sans portée juridique ».
94
P. DAUTRY, « Les autorités administratives indépendantes : un nouvel objet d’évaluation
parlementaire », RFDA, 2010, p. 884 sq. ; J.-L. AUTIN, « Le devenir des autorités adminis-
tratives indépendantes », RFDA, 2010, p. 875 (883).
95
Voir pourtant avant la réforme C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la
Constitution », art. cité, p. 218 ; critique à cet égard J.-B. AUBY, « Droit administratif et
démocratie », in M. LOMBARD (dir.), Régulation économique et démocratie, Paris, LGDJ,
2006, p. 13 (20) ; J.-Ph. FELDMANN, « Les “autorités administratives indépendantes” sont-
elles légitimes ? », art. cité, p. 2854 ; J. CHEVALIER, « Réflexions sur l’institution des auto-
rités administratives indépendantes », La semaine juridique 1986, Doctrine, no 3254, pt. 19.
96
Par ex. en matière de télécommunications, le conseil de surveillance de l’autorité est
composé de sept personnes (art. L 130 Code des postes et des télécommunications électro-
niques ; trois membres sont nommés par le gouvernement, et respectivement deux par les
présidents des deux chambres du parlement) et la commission supérieure (art. L 125 de ce
code ; trois membres sont nommés par le gouvernement) : G. MARCOU, « Verwaltung
zwischen parlamentarischer Kontrolle und Partizipation Privater », Europäische Grun-
drechtezeitschrift, 2006, p. 362 (368). En ce qui concerne le droit de nomination et
l’influence parlementaire, voir aussi Y. VILAIN, « Demokratische Legitimität und Verfas-
sungsmäßigkeit unabhängiger Regulierungsbehörden », art. cité, p. 21 ; C. TEITGEN-COLY,
« Les instances de régulation et la Constitution », art. cité, p. 227 ; de même CJUE, aff. C-
518/07 (Commission/Allemagne), rec. 2010, I-1885, pt. 44.
97
CC, 2009-577 DC du 3.3.2009, cons. 9 (dans le domaine de la liberté de la radio).
98
CC, 2012-658 DC du 13.12.2012, cons. 39 ; 2015-718 DC du 13.6.2015, cons. 65 sq.

264
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Au fond, le Conseil constitutionnel raisonne de façon comparable à la

Cour constitutionnelle allemande en matière d’autogestion. Il se réfère aux
pouvoirs limités des entités qui ont le droit de s’administrer elles-mêmes et
évoque leur soumission aux lois, y compris leur contrôle juridictionnel. Mais,
comme le Conseil le souligne en se référant à la responsabilité parlementaire
du Gouvernement, celui-ci doit avoir la possibilité d’activer ce contrôle99. Il
ne demande pas pour autant une compétence de surveillance directe. Comme
il a déjà été jugé en 1983 au regard des premières lois de décentralisation, il
suffit d’introduire un recours devant les tribunaux administratifs. Ces lois
avaient en effet soulevé la question de savoir comment, à l’égard des com-
munes, la charge des intérêts nationaux, le contrôle administratif et le respect
des lois attribuées au préfet expressément par l’art. 72 al. 6 CF pourraient être
assurés100.
De telles divergences franco-allemandes se manifestent également dans
le cadre de la transposition de directives de l’Union européenne. L’art. 28 de
la directive 95/46 sur la protection des données prévoit que les autorités na-
tionales de contrôle « exercent en toute indépendance les missions dont elles
sont investies ». La législation allemande, suivant une tradition déjà clas-
sique, avait néanmoins institué des contrôles de légalité, voire d’opportunité
exercés par les ministères compétents sur ces autorités. Il n’est guère éton-
nant que le recours intenté par la Commission européenne contre
l’Allemagne ait abouti101. L’Allemagne a invoqué sans succès le principe
démocratique pour justifier ses règles. Si, devant la Cour, le Gouvernement
s’est contenté d’invoquer l’art. 2 TUE, certains membres de la doctrine
n’ont pas hésité à mettre en avant l’identité constitutionnelle de la Répu-
blique fédérale d’Allemagne102. La réaction des commentaires français à cet

99
CC, 86-217 DC du 18.9.1986, cons. 23 ; 86-224 DC du 23.1.1987, cons. 15 ; Y. VILAIN,
« Demokratische Legitimität und Verfassungsmäßigkeit unabhängiger Regulie-
rungsbehörden », art. cité, p. 36 ; C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la
Constitution », art. cité, p. 229 sq. ; M. COLLET, Contrôle juridictionnel des actes des Auto-
rités administratives indépendantes, Paris, LGDJ, 2003, p. 310 sq.
100
CC, 82-137 DC du 25.2.1982, cons. 5 sq., mais avec la réserve qu’un recours doit avoir
un effet suspensif ; en ce qui concerne ce parallélisme, voir C. TEITGEN-COLY, « Les ins-
tances de régulation et la Constitution », art. cité, p. 250.
101
Aff. C-518/07 (Commission/Allemagne), rec. 2010, I-1885. En ce qui concerne la signi-
fication de cette indépendance pour la protection des droits fondamentaux voir pt. 22 sq.
102
H.-P. BULL, « Die “völlig unabhängige” Aufsichtsbehörde », Europäische Zeitschrift für
Wirtschaftsrecht, 2010, p. 488 (489); W. DURNER, « Verfassungsbindung deutscher Euro-
papolitik », in P. KIRCHHOF, J. ISENSEE (dir.), Handbuch des Staatsrechts, op. cit., t. 10,
3e éd., 2012, § 216, pt. 3, p. 19 ; en matière de régulation K.-F. GÄRDITZ, « Europäisches
Regulierungsrecht auf Abwegen », Archiv des öffentlichen Rechts, 135, 2010, p. 251 (283
ss.) ; mais il faut voir aussi BVerfGE 65, 1 (46) – 1983 avec une référence à l’indépendance
du délégué aux données (voir infra note 119). – Dans la discussion sur l’indépendance de
l’office national de statistiques prévu dans le règlement 2015/579, seule l’Allemagne a
avancé des critiques fondées sur la démocratie : M. KRÖGER, A. PILNIOK, « Verwal-
tungsorganisation unter Europäisierungsdruck », Die öffentliche Verwaltung, 2015, p. 917
(925).

265
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

égard a été simple : « C’est sans grandes difficultés que la Cour a reconnu le
caractère démocratique des autorités administratives indépendantes103 ».
La Cour de justice adopte un raisonnement qui rejoint les conceptions
françaises : un contrôle de légalité et la possibilité d’un contrôle parlemen-
taire doivent être garantis, mais lesdits contrôles peuvent être exercés sans
contrôle direct du Gouvernement sur les autorités concernées104. En effet le
contrôle de légalité peut passer par l’introduction d’un recours devant les
tribunaux par le Gouvernement. Certes un tel contrôle diffère du concept al-
lemand de protection juridictionnelle individuelle 105 – même si on trouve
parfois en droit allemand également des recours juridictionnels à exercer par
une autorité supérieure106.
Si l’on compare les arguments de droit constitutionnel, il peut paraître
étonnant que, en France, les autorités administratives indépendantes soient
acceptées, alors que l’art. 20 CF attribue au Gouvernement la conduite de la
politique de la nation et surtout la disposition de l’Administration107. En Al-
lemagne, on exige au contraire une surveillance gouvernementale, même si
celle-ci n’est pas prévue par la Constitution – l’idée selon laquelle le con-
trôle parlementaire implique la responsabilité gouvernementale n’est du
reste guère motivée108. L’art. 65 LF, parfois invoqué, n’est d’aucune utilité
dans ce contexte, car même s’il garantit une compétence du ministre dans le
domaine de sa responsabilité, il ne dit rien en ce qui concerne la situation
au-delà des limites de celui-ci109.
Au fond, c’est surtout l’objectif clairement affiché de doter une mission
spécifique d’une gestion efficace qui est invoqué pour justifier

103
M. AUBERT, E. BROUSSY, F. DONAT, « Chronique de jurisprudence européenne »,
AJDA, 2010, p. 937 (939) ; voir aussi J.-L. AUTIN, « Le devenir des autorités administra-
tives indépendantes », art. cité, p. 878 : « logique implacable ».
104
En ce qui concerne le contrôle parlementaire CJUE, aff. C-518/07 (Commis-
sion/Allemagne), rec. 2010, I-1885, pt. 41 sq. ; en ce qui concerne la soumission aux lois
pt. 44. En ce qui concerne le contrôle juridictionnel voir aussi CJUE, aff. C-362/14 du
6.10.2015 (Maximilian Schrems), pt. 64.
Critique à l’égard de la CJUE pour cette raison H.-P. BULL, « Die “völlig unabhängige”
105

Aufsichtsbehörde », art. cité, p. 490.

106
Voir des exemples chez C.D. CLASSEN, Demokratische Legitimation im offenen Rechts-
staat, op. cit., p. 56.
107
J. MASING, « Kommentar », in J. MASING, G. MARCOU (dir.), Unabhängige Regulie-
rungsbehörden, op. cit., p. 174.
108
Pour les références jurisprudentielles, voir supra note 92. Pour la doctrine voir
M. JESTAEDT, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, op. cit., p. 312 sq. Critique
à l’égard de ce concept, T. GROß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation,
Tübingen, Mohr Siebeck, 1999, p. 184 sq.
109
R. WIEDEMANN, « Unabhängige Verwaltungsbehörden und die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation », in J. MASING,
G. MARCOU (dir.), Unabhängige Regulierungsbehörden, op. cit., p. 39 (48) ; contra :
M. JESTAEDT, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, op. cit., p. 317 sq. ;
H. DREIER, in Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 75,
2016, p. 280.

266
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

l’indépendance 110 telle qu’elle est reconnue de manière expresse pour

l’administration européenne (art. 298 TFUE). En droit allemand, comme
partout dans les États de droit, il s’agit là d’un principe central de
l’organisation de la justice 111 . La transposition de ce concept à
l’Administration s’est heurtée à l’argument selon lequel la justice est stric-
tement soumise à l’application des lois 112 . Mais beaucoup de ces lois
s’avèrent bien vagues, exigeant souvent une interprétation constructive pour
laquelle le droit allemand a même forgé une notion spécifique113. De même,
les marges dont dispose la justice pénale dans le domaine de la fixation des
peines risquent de restreindre sensiblement les droits des citoyens. Ces ar-
guments ne convainquent donc guère. Inversement, les compétences des
autorités indépendantes ne permettent normalement pas des activités so-
ciales globales dépassant ce faisant la réalisation d’un objectif précis. Ainsi
ces autorités disposent certes de marges d’appréciation non négligeables,
mais non pas de véritables pouvoirs discrétionnaires.
Au cours des années, la jurisprudence constitutionnelle allemande a ce-
pendant connu des évolutions. À la fin des années 1950, la Cour n’a imposé
les règles précédemment mentionnées qu’aux « compétences essentielles »,
soit aux missions gouvernementales « d’importance politique »114. Au cours
du mandat du juge constitutionnel E.-W. Böckenförde (1983 – 1996), pro-
fesseur de droit public bénéficiant d’une grande influence précisément dans
cette matière, la deuxième chambre de la Cour a été plus sévère et a consi-
déré comme obligatoire ce concept partout où s’exerce la puissance pu-

110
P. ROSANVALLON, Demokratische Legitimität, Hamburg, Hamburger Edition, 2010,
p. 108 sq. ; du point de vue allemand, J. MASING, « Unabhängige Behörden und ihr Aufga-
benprofil », in J. MASING, G. MARCOU (dir.), Unabhängige Regulierungsbehörden, op. cit.,
p. 181 sq. ; d’un point de vue comparé, A. SAJO, « Les autorités indépendantes », in
M. TROPER, D. CHAGNOLLAUD (dir.), Traité international de droit constitutionnel, op. cit.,
t. 2, 2012, p. 321 (343, 349, 352). Un exemple allemand représente la discussion sur les
pouvoirs du ministère de l’économie à l’égard de l’office des cartels : J. MASING,
G. MARCOU (dir.), Unabhängige Regulierungsbehörden, op. cit., p. 190 sq. L’assurance de
la neutralité de l’intervention étatique dans les affaires économiques si importante en
France (note 75) ne joue aucun rôle en Allemagne, car l’influence de l’État sur l’économie
est moindre et s’ajoutent les freins inhérents au fédéralisme (ibid., p. 198). Pour
l’Allemagne, voir C.D. CLASSEN, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat,
op. cit., p. 54 sq. et le texte infra, après les notes 116 sq.
111
J. MASING, G. MARCOU (dir.), Unabhängige Regulierungsbehörden, op. cit., p. 211 ;
C.D. CLASSEN, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, op. cit., p. 55 sq. ;
P. ROSANVALLON, Demokratische Legitimität, op. cit., p. 118. Sur la possibilité de compa-
rer l’administration avec la justice, voir, pour la France, M. LOMBARD, « Warum bedient
man sich im Bereich der Wirtschaft unabhängiger Behörden ? », art. cité, p. 146 ; pour
l’Allemagne C.D. CLASSEN, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, op. cit.,
p. 19 sq., J. MASING, « Kommentar », art. cité, p. 176.
112
M. JESTAEDT, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, op. cit., p. 295.
113
La « Rechtsfortbildung » et reconnue de manière expresse dans tous les codes de procé-
dure. Voir par ex. art. 132 al. 4 « Gerichtsverfassungsgesetz » ; pour la constitutionnalité,
voir BVerfGE 34, 269 (287 sq.) – 1973; 49, 304 (318) – 1978 ; 65, 182 (190) – 1983, 111,
54 (82) – 2004 ; en ce qui concerne le droit européen voir BVerfGE 75, 223 (242) – 1987.
114
BVerfGE 9, 268 (280, 282) – 1959.

267
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

blique115. Mais depuis, dans ses décisions plus récentes, la Cour se montre à
nouveau plus souple. Tel est tout d’abord le cas d’une décision de 2002 rela-
tive à une entreprise de droit public de gestion de l’eau116 et surtout d’une
décision de 2014 relative à un établissement indépendant pour la promotion
du film. Ce dernier a été déclaré constitutionnel par la Cour au seul motif
que son indépendance rendait possible et assurait l’exercice de sa mission
« sans favoriser des intérêts individuels mais le bien commun et le respect
égal de tous les intéressés117 ». La Cour n’en a pas moins rappelé, un an plus
tard, l’importance de « la soumission générale de l’Administration aux di-
rectives du Gouvernement 118 ». Il faut noter en outre que la première
chambre de la Cour a toujours raisonné de manière différente. Dans le con-
texte de la protection de droits fondamentaux, elle a souligné l’importance
de l’indépendance du Délégué aux données personnelles 119 et celle de
l’Office compétent en matière de protection de la jeunesse120. Ainsi, elle n’a
pas seulement toléré les autorités administratives indépendantes, elle les a
même exigées – sans mentionner la jurisprudence de la deuxième chambre.
Pour conclure cette section, on peut dresser le constat suivant : si le lé-
gislateur121 – national ou européen – estime, en corrigeant éventuellement sa
vision antérieure 122, que telle mission est mieux remplie par une autorité
administrative indépendante, celle-ci sera constitutionnelle dès lors qu’un
contrôle de légalité, une responsabilité envers le Parlement et une influence
d’institutions démocratiques en matière de personnel sont assurés. Les fon-
dements de la légitimité démocratique ne sont alors pas remis en question.
On peut donc concéder au Parlement une marge de manœuvre dans
l’aménagement de la légitimité démocratique – sans cependant renoncer à
celle-ci123 –, qui se révèle beaucoup plus large que ce qui est habituellement

115
Voir les deux premières décisions citées supra, n. 19 ; en ce qui concerne la position de
W. BÖCKENFÖRDE, « Demokratie », art. cité.
116
BVerfGE 107, 59 (87 sq.).
117
BVerfGE 135, 155 (223) – 2014.
118
BVerfGE 139, 321 (363) – 2015.
119
BVerfGE 65, 1 (46) – 1983] ; voir supra, note 101 sq.
120
BVerfGE 83, 130 (154 ; sur la constitutionnalité 149 sq.) – 1990.
121
M. LOMBARD, « Warum bedient man sich im Bereich der Wirtschaft unabhängiger Be-
hörden? », art. cité, p. 145 sq., 166; C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la
Constitution », art. cité, p. 155. Sur le rôle du parlement français dans la création de ces
autorités : J.-L. AUTIN, « Le devenir des autorités administratives indépendantes », art. cité,
p. 875. Le droit européen peut même soustraire l’activité d’autorités nationales au législa-
teur national : CJUE, aff. C-424/07 (Commission/Allemagne), rec. 2009, I-11431,
pts. 78 sq. ; J. ZILLER, « Les autorités administratives indépendantes entre droit interne et
droit de l’Union européenne », RFDA, 2010, p. 901 sq.; critique à cet égard K.-F. GÄRDITZ,
« Anmerkung », Juristenzeitung, 2010, p. 198 sq.
122
Ainsi l’autorité antidiscrimination française, la HALDE, créée en 2004, a été supprimée
en 2011 ; ses missions ont été transférées au « défenseur des droits ». Sur les possibilités de
correction en général, voir M. LOMBARD, « Warum bedient man sich im Bereich der Wirt-
schaft unabhängiger Behörden? », art. cité, p. 166.
123
Pour son inconstitutionnalité : M. JESTAEDT, Demokratieprinzip und Kondominialver-
waltung, op. cit., p. 350 sq. contre E. KLEIN, Die verfassungsrechtliche Problematik des
ministerialfreien Raumes, Berlin, Duncker & Humblot, 1974, p. 190 sq.
268
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

supposé en Allemagne124. La question de savoir si et dans quelle mesure on

peut utiliser cette option relève surtout d’une discussion politique. En effet,
le contrôle parlementaire qui pourrait être nécessaire pour nombre
d’institutions comporte aussi des inconvénients.

2. D’autres questions de légitimation

Les autorités administratives indépendantes ne sont pas le seul sujet

ayant soulevé des problèmes au regard des principes de démocratie et de
souveraineté nationale dans l’organisation administrative. Ainsi, en Alle-
magne, c’est à l’obligation inscrite à l’art. 33, al. 4 LF d’accomplir les
tâches de souveraineté par la fonction publique et au principe démocratique
contenu à l’art. 20, al. 2 LF125 que l’on s’est référé pour apprécier la privati-
sation formelle – changement de statut d’un établissement de droit public en
un établissement de droit privé – des institutions pénitentiaires en Hesse.
Dans cette affaire, aucune violation n’a été retenue. S’agissant de l’art. 33,
al. 4 LF, on a fait jouer l’exception qui y est prévue ; quant à l’art. 20, al. 2
LF, la Cour a souligné que, puisque la privatisation en cause n’affectait que
l’organisation du service, la légitimité personnelle était garantie. Pour le
reste, elle a réitéré les exigences du contrôle parlementaire et d’une surveil-
lance effective du Gouvernement126.
Dans le contentieux des privatisations, le Conseil constitutionnel s’est
parfois référé à l’art. 3 CF de manière tout à fait comparable à la démarche
de la Cour allemande lorsque celle-ci a mis en avant la réserve des missions
de souveraineté contenue à l’art. 33 LF. Mais il n’a accepté aucune excep-
tion à ce principe. Dans la mesure où l’État a gardé ces missions entre ses
mains, il n’a y avait pas de problème constitutionnel127.
Dans une affaire, le Conseil a même vérifié la légitimité personnelle
d’une institution administrative au regard des « conditions essentielles de
l’exercice de la souveraineté » au sens de l’art. 3 CF. La décision a concerné
une juridiction administrative spéciale, l’ancienne « commission des réfu-
giés », remplacée en 2007 par la « Cour nationale du droit d’asile », compé-

124
T. GROß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, op. cit., p. 194 sq.,
233 sq.; C.D. CLASSEN, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, op. cit.,
p. 42 sq.
125
BVerfGE 130, 76 – 2012.
126
BVerfGE 130, 76 (123 sq.) – 2012.
127
CC, 2002-461 DC du 29.8.2002, cons. 8 et 87 ; 2003-484 DC du 20.11.2003, cons. 89 ;
2012-651 DC du 22.3.2012, cons. 6. Par contre dans la décision 2011-625 DC du
10.3.2011, cons. 18 dans le contexte d’une codification le Conseil a constaté une violation
de l’art. 12 de la Déclaration de 1789. Voir aussi A. HAQUET, Le concept de souveraineté
en droit constitutionnel français, op. cit., sur les limites de la décentralisation (p. 142 sq.) ;
mais finalement cet auteur n’en accepte pas parce que la souveraineté trouve ses limites là
où l’ordre juridique national commence (p. 142). Le CC (82-137 DC du 25.2.1982 sur la
décentralisation en général et 85-196 DC du 8.8.1985 sur la Nouvelle Calédonie) ne men-
tionne pas cette question, mais il possible que les lois en question aient contenu des disposi-
tions suffisantes. Voir aussi M. VERPEAUX, Droit constitutionnel français, op. cit., pt. 10 ;
F. HAMON, M. TROPER, Droit constitutionnel, op. cit., pt. 493 sq.

269
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

tente en matière de droit d’asile et dont les décisions sont soumises au re-
cours au Conseil d’État. Parmi les trois membres de cette dernière, l’un
d’entre eux est nommé par le Haut-Commissaire des Nations Unies pour les
réfugiés. Au moment de sa création, en 1952, cette commission n’était com-
pétente qu’en matière de reconnaissance du statut de réfugié au sens de la
convention de Genève sur les réfugiés. Le contrôle constitutionnel a été éta-
bli en 1998 lorsque la compétence de la commission a été élargie aux de-
mandes de droit d’asile selon le droit constitutionnel français.
Le Conseil constitutionnel a accepté cet élargissement. Si la participa-
tion d’un membre nommé par une organisation internationale a posé pro-
blème au regard de la souveraineté, en l’espèce, il ne s’agissait que d’un
tiers de la commission. Des raisons particulières justifiaient en outre cette
solution. À l’origine, ce contrôle juridictionnel n’avait pour objet que
d’assurer le respect d’une obligation internationale souscrite par la France,
en l’occurrence la convention de Genève. L’élargissement de la compétence
de la commission aux demandes de droit d’asile purement interne se justi-
fiait, selon le Conseil, par la bonne administration de la justice128. Ce qui a
compté, ce sont donc l’importance limitée de l’exception et le cadre juri-
dique particulier. Comme l’atteste le commentaire officiel de la décision, le
Conseil s’est surtout décidé à procéder à cet examen parce que, en l’espèce,
une institution étrangère a disposé du pouvoir de nomination. Il s’agit donc
pour le Conseil constitutionnel de préserver, non pas la souveraineté interne,
mais la souveraineté externe129. On y reviendra.

B. La légitimation de la justice et de l’administration de la justice

Au regard des difficiles rapports du droit allemand avec les autorités

administratives indépendantes, il n’est guère surprenant que la justice ait à
son tour donné lieu à des analyses divergentes en matière de légitimation
démocratique. La soumission aux lois, exigence centrale dans ce contexte,
est relativisée dans les deux pays par la compétence d’interprétation. Le fait
que celle-ci puisse aller jusqu’à une interprétation constructive soulève tant
des questions de méthodologie juridique que de compétence130. Pour cette
raison, la détermination de l’autorité chargée de décider concrètement
l’interprétation et l’application des lois est d’une importance capitale. Il en
va de la légitimation personnelle de la justice.
Le statut des juges, compétents en la matière, est régi par des limites
strictes des deux côtés du Rhin : l’embauche et l’avancement s’effectuent en

128
CC, 98-399 DC du 5.5.1998, cons. 14 sq. ; 91-293 DC du 23.7.1991, con. 9 sq., sur des
citoyens de l’Union européenne dans la fonction publique française.
129
Voir le commentaire officiel : Cahiers du Conseil constitutionnel, no 5 (1998), p. 15
(16).
130
C. D. CLASSEN, « Gesetzesvorbehalt und Dritte Gewalt. Zur demokratischen Legitimati-
on der Rechtsprechung », Juristenzeitung, 2003, p. 693 sq. ; G. HERMES, « Verfassungs-
recht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit », Veröf-
fentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61 (2002), 115 (137 sq.) ;
C. HILLGRUBER, « Neue Methodik – Ein Beitrag zur Geschichte der richterlichen Rechts-
fortbildung », Juristenzeitung, 2008, p. 745 sq.

270
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

fonction de la compétence (des « talents ») des intéressés (art. 6 de la Décla-

ration de 1789 ; art. 33 al. 2 LF). Les juges sont protégés par les garanties
d’indépendance et d’inamovibilité (art. 64 Abs. 1 et 4 CF ; art. 97 al. 1er et 2
LF). Il importe d’autant plus de déterminer celui en charge de décider de
l’accès aux postes judiciaires, que ce soit lors de la première embauche ou
des avancements. Le principe de la compétence n’enlève pas l’intérêt de la
question131, car il reste à savoir qui est en mesure de préciser les critères de
compétence et qui les applique – surtout dans le cadre des notations en
amont des avancements132.
Dans ce contexte, ce sont les ministres de la justice qui jouent un rôle
déterminant en Allemagne. La Loi fondamentale prévoit à cet égard des
comités d’élection des juges, facultatifs pour les Länder (art. 98, al. 4 LF) et
obligatoires pour la Fédération (art. 95, al. 2 LF). Selon une opinion large-
ment répandue, les pouvoirs de ces comités doivent toutefois être limités, la
Constitution exigeant que le ministre concerné, responsable devant le Par-
lement, garde la haute main sur l’administration du personnel133. Du reste, il
est généralement admis qu’un tel comité doive revêtir une légitimité démo-
cratique. Concrètement, cela signifie que ce dernier doit être élu, au moins
dans sa majorité 134 . Des limites sensibles en résultent ainsi pour
l’autogestion du pouvoir judiciaire en Allemagne. Du point de vue du droit
comparé, cette dernière se trouve ainsi dans une situation relativement iso-
lée. L’autogestion des juges ne constitue pas seulement, comme on le mon-
trera plus tard, une grande tradition en Europe du Sud. En Europe de l’Est
aussi, elle s’est répandue après 1990 et, dans des États de l’Europe du Nord,
comme le Danemark ou le Royaume-Uni, elle s’est également établie ces
dernières années135. Le Conseil de l’Europe, à son tour, demande dans des
contextes divers un renforcement de l’indépendance de la justice par des
éléments d’autogestion136.
En France, il existe un organe semblable sous la forme du Conseil supé-
rieur de la magistrature (CSM), même si ses pouvoirs sont limités. Créé
en 1883, ce Conseil a reçu pour la première fois le droit de participer à la sé-

131
Pourtant dans ce sens J. PETOT, « Modernisation ou crises de l’État démocratique »,
art. cité, p. 666 ; C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la Constitution »,
art. cité, p. 225 ; F. HOURQUEBIE, L’émergence du contre-pouvoir juridictionnel, Bruxelles,
Bruylant, 2004, p. 355 sq., 496 sq. ; J. KRYNEN, « Position du problème et actualités de la
question », in J. KRYNEN, J. RAIBANT (dir.), La légitimité du juge, Toulouse, Presses de
l’université des sciences sociales, 2003, p. 19 (24).
132
A. V. BOGDANDY, C. KRENN, « Zur demokratischen Legitimation von Europas Rich-
tern », Juristenzeitung, 2014, 529 (530 sq.).
133
D. EHLERS, Verfassungsfragen der Richterwahl, Berlin, Duncker & Humblot, 1998,
p. 35; critique à cet égard : C.D. CLASSEN, in V. MANGOLDT, KLEIN, STARCK (dir.),
Grundgesetz, t. 3, 6e éd. 2010, art. 98 pts. 13 sq.
134
Pour la discussion, voir W. BÖCKENFÖRDE, « Demokratie », art. cité, pts. 17 sq.
135
C.D. CLASSEN, Nationales Verfassungsrecht in der Europäischen Union, Baden-Baden,
Nomos, 2013, pts. 659 sq.
136
M. MINKNER, Die Gerichtsverwaltung in Deutschland und Italien, Tübingen, Mohr Sie-
beck, 2015, p. 32 sq.

271
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

lection de juges en 1946137 et a, dans le même temps, trouvé sa place dans la

Constitution. La Constitution de 1958 l’a conservé avec des modifications.
Selon le modèle créé à cette époque, il était présidé par le Président de la
République et était composé de juges choisis par ce dernier sur proposition
de la justice138. En 1993, et surtout en 2008, le CSM a été réformé dans sa
composition comme dans ses missions. Aujourd’hui, il existe deux forma-
tions, l’une compétente à l’égard des magistrats du siège, l’autre pour les
magistrats du parquet. Seule la première nous intéresse ici. Eelle est compo-
sée du premier président de la Cour de cassation (qui la préside), de cinq
magistrats du siège et d’un magistrat du parquet, d’un conseiller d’État dé-
signé par le Conseil d’État, d’un avocat, ainsi que de six personnalités quali-
fiées extérieures dont deux sont désignées respectivement par le Président
de la République, le Président de l’Assemblée nationale et le Président du
Sénat. Ces dernières désignations sont soumises à la procédure prévue à
l’art. 13, al. 5 CF. Le CSM fait des propositions pour les postes les plus éle-
vés dans l’ordre judiciaire ; pour le reste, les nominations dans l’ordre judi-
ciaire requièrent son avis conforme139.
Vu de l’Allemagne, il est remarquable que le Conseil constitutionnel,
dans le cadre de l’examen de constitutionnalité obligatoire de la loi orga-
nique applicable au CSM, se réfère à la séparation des pouvoirs et à
l’indépendance des juges140, sans poser aucune question concernant la dé-
mocratie ou la souveraineté 141 . Dans la mesure où la doctrine française
examine la composition du CSM, elle se borne à souligner que les juges ne
représentent qu’une minorité. Le point central en Allemagne, à savoir la dé-
termination du responsable des nominations, n’est guère évoqué 142 . Des
règles spécifiques régissent par ailleurs la justice administrative. Pour les
tribunaux administratifs et les cours administratives d’Appel, un organe
spécifique, le Conseil supérieur des tribunaux administratif, est compé-
tent143. Au sein du Conseil d’État, le recrutement se détermine selon le ré-

137
D’abord sa mission s’est limitée aux questions de discipline. Aujourd’hui les questions
liées à la sélection et à l’avancement des juges représentent l’essentiel de son activité :
M. LE POGAM, Le Conseil de la magistrature, Paris, LexisNexis, 2014, pts. 10, 87.
138
Pour les détails voir art. 1er de l’ordonnance 58-1271 du 22.12.1958 portant loi orga-
nique sur le Conseil Supérieur de la magistrature.
139
M. LE POGAM, Le Conseil de la magistrature, op. cit., pts. 98 sq.
140
CC, 2010-611 DC du 19.7.2010, cons. 2 à 4 et 12 ; 93-337 DC du 27.1.1994, cons. 6 et
8 ; 2016-732 DC du 28.7.2016, où seules l’intégrité (cons. 49) et l’indépendance
(cons. 73 sq.) des juges sont thématisées.
141
Voir pourtant une insinuation chez C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la
Constitution », art. cité, p. 225.
142
T. RENOUX, M. DE VILLIERS, X. MAGNON, Code Constitutionnel, op. cit., art. 65 pt. 2 ;
R. PERROT, Institutions judiciaires, Paris, Montchrestien, 15e éd., 2012, pt. 51 ;
S. GUINCHARD, A. VARINARD, T. DEBARD, Institutions juridictionnelles, Paris, Dalloz,
13e éd., 2015, pts. 130 sq. ; M. LE POGAM, Le Conseil de la magistrature, op. cit., pts. 91,
p. 171 sq. ; T. RENOUX (dir.), Les Conseils supérieurs de la magistrature en Europe, Paris,
La documentation française, 1999.
143
Loi 86-14 du 6.1.1986.

272
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

sultat du concours de sortie de l’ENA, les avancements sont décidés par le

ministre de la justice (art. L 133 sq. CJA).
Il est vrai que s’interroger sur le caractère démocratique de cette struc-
ture ne présente que peu d’intérêt, celle-ci étant inscrite dans la Constitu-
tion144. Et, en effet, elle ne suscite guère de débats145. L’Italie connaît une
structure comparable, plus accentuée même, avec un conseil de la magistra-
ture composé pour les deux tiers de juges et pour un tiers de juristes élus par
le Parlement (art. 104 de la constitution italienne). On y observe néanmoins
une discussion intense146, portant tant sur la légitimation institutionnelle par la
constitution que sur la légitimation matérielle par les lois. Cette dernière
s’avère plus forte qu’en Allemagne, en raison des lois interprétatives à l’effet
généralement rétroactif147 auxquelles toutefois la Cour constitutionnelle alle-
mande a posé des limites – trop – strictes148. Il semble cependant que le sys-
tème italien d’autogestion judiciaire parvienne difficilement à développer et à
appliquer des critères de compétence, pourtant essentiels pour les décisions
d’avancement149. D’un point de vue de droit comparé, on peut remarquer que,
dans un certain nombre d’États, l’autogestion judiciaire obtient sa légitima-
tion principalement de la politique150. On notera en outre que les discussions
sur la responsabilité et le droit disciplinaire des juges jouent un rôle bien plus
important en Italie et en France qu’en Allemagne151.
Enfin, on peut se demander dans quelle mesure la justice française a be-
soin d’une légitimité démocratique dès lors que, selon la Constitution, la

144
C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la Constitution », art. cité, p. 225 ;
F. HOURQUEBIE, L’émergence du contre-pouvoir juridictionnel, op. cit., p. 355.
145
Voir pourtant A. GARAPON, Les juges – un pouvoir irresponsable ?, Paris, Nicolas Phi-
lippe, 2003, et infra note 152. Aucune problématisation chez C. GUANERI, « La configura-
tion institutionnelle du pouvoir judiciaire », in M. TROPER, D. CHAGNOLLAUD (dir.), Traité
international de droit constitutionnel, op. cit., t. 2, 2012, p. 287 sq.
146
M. MINKNER, Die Gerichtsverwaltung in Deutschland und Italien, op. cit., p. 442 sq.
Pour le Portugal, voir M. MIRANDA, in T. RENOUX (dir.), Les Conseils supérieurs de la
magistrature en Europe, op. cit., p. 33 (p. 35 : « Le CSM comme pont entre peuple et
juge ») et p. 64 sur la légitimation démocratique.
147
M. MINKNER, Die Gerichtsverwaltung in Deutschland und Italien, op. cit., p. 460 sq.
148
BVerfGE 135, 1 ff. – 2013 avec l’opinion dissidente convaincante de Masing ; critique à
l’égard de la CCA, O. LEPSIUS, « Zur Neubegründung des Rückwirkungsverbots aus der
Gewaltenteilung », Juristenzeitung, 2014, 488 sq.
149
M. MINKNER, Die Gerichtsverwaltung in Deutschland und Italien, op. cit., p. 605 sq.,
729 sq.
150
Références détaillées dans C.D. CLASSEN, Nationales Verfassungsrecht in der Eu-
ropäischen Union, op. cit., pt. 659 note 53.
151
Voir, pour l’Italie, M. MINKNER, Die Gerichtsverwaltung in Deutschland und Italien,
op. cit., p. 473 sq. ; pour la France F. HOURQUEBIE, L’émergence du contre-pouvoir juridic-
tionnel, op. cit., p. 524 sq. ; M. LE POGAM, Le Conseil de la magistrature, op. cit.,
pts. 11 sq. En Allemagne la responsabilité des juges est largement exclue sauf en cas
d’inaction par § 839 al. 2 Bürgerliches Gesetzbuch, dont l’objectif n‘est pas clair : doit-il
protéger l’indépendance des juges (Cour fédérale, rec. civ. (BGHZ) 187, 286 pts. 11 sq.) ou
la force jugée (CCA, 1 BvR 1067/13 du 22.8.2013, pt. 36; F. OSSENBÜHL, M. CORNILS,
Staatshaftungsrecht, Munich, C. H. Beck, 6e éd., 2013, p. 102) ?

273
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

justice n’est pas un « pouvoir » mais seulement une « autorité »152. C’est ce-
pendant à raison que le Conseil constitutionnel a clairement souligné, dans
sa décision relative à la commission des réfugiés susmentionnée, que
l’exercice de fonctions juridictionnelles fait partie de la souveraineté natio-
nale au sens de l’art. 3 CF153. La doctrine discute même de la légitimation
des juges dans une démocratie. Il est alors question d’une élection directe du
CSM, voire des juges eux-mêmes, sur le modèle des jurys154. Certains sou-
lignent la nécessité dans le cadre des démocraties155 de contrepoids ou d’une
légitimation par la procédure 156 . N’est, en revanche, pratiquement jamais
mentionné157 le fait que – à la différence d’ailleurs de l’Italie – l’Exécutif,
c’est-à-dire le Président de la République ou le ministre de la justice, parti-
cipent aux décisions de sélection et d’avancement des juges avec un pouvoir
propre158, alors que, du point de vue allemand, c’est grâce à cette participa-
tion que le caractère démocratique de la justice est préservé.
Inversement, on pourrait dire que le rôle primordial accordé au ministre
de la justice dans les discussions allemandes ne convainc guère.
L’institution responsable du personnel, y compris le comité d’élection, pos-
sède en effet une légitimation parlementaire suffisante159. Compte tenu de
l’affirmation de certains civilistes allemands, selon laquelle les juges sont
plus réticents en ce qui concerne l’interprétation de clauses générales en

152
Pour la discussion, voir S. GUINCHARD e. a., Institutions juridictionnelles, op. cit.,
pts. 137 sq. ; F. HOURQUEBIE, L’émergence du contre-pouvoir juridictionnel, op. cit.,
p. 21 sq.
Supra note 128, cons. 15. Critique à cet égard F. HOURQUEBIE, L’émergence du contre-
153

pouvoir juridictionnel, op. cit., p. 25.

154
Pour la discussion voir ibid., p. 355 sq. ; J.-M. VARAUT, Faut-il avoir peur des juges ?,
Paris, Plon, 2000, p. 86 sq. ; J. F. BURGELIN, P. LOMBARD, Le procès de la justice, Paris,
Plon, 2003, p. 140 sq. Sur l’élection de juges non-professionnels, J. POURMARÈDE, « Faut-il
élire les juges ? », in J. KRYNEN, J. RAIBANT (dir.), La légitimité du juge, Toulouse, Presses
de l’université des sciences sociales, op. cit., p. 213 sq. ; sur les jurys
G. ROUJOU DE GOUBÉE, « De la légitimité des jurys de Cour d’assises », ibid., p. 37 sq. ; J.-
P. PECH, « La légitimité de jury de Cour d’assises », ibid., p. 4 sq. Une élection de tous les
juges a été même prévue dans la constitution de 1791 (chap. 5 art. 2). Voir
P. ROSANVALLON, Demokratische Legitimität, op. cit., p. 192 sq. ; J. KRYNEN (dir.),
L‘élection des juges, Paris, PUF, 1999.
155
F. HOURQUEBIE, L’émergence du contre-pouvoir juridictionnel, op. cit., surtout
p. 48 sq., 89 sq., voir aussi p. 415 sq. sur la nécessité démocratique de l’indépendance.
156
F. HOURQUEBIE, L’émergence du contre-pouvoir juridictionnel, op. cit., p. 474 sq. ; sur
la transparence, ibid., p. 489 sq. Pour l’Allemagne, voir K. RENNERT, « Legitimation und
Legitimität des Richters », Juristenzeitung, 2015, 529 (532 sq.) ; K. F. GÄRDITZ, Funkti-
onswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit unter dem Einfluss des Europarechts ?, Mu-
nich, Beck, 2016, p. 33 sq.
157
Voir pourtant J.-P. THÉRON, « De la légitimité du juge administratif », in J. KRYNEN,
J. RAIBANT (dir.), La légitimité du juge, Toulouse, Presses de l’université des sciences so-
ciales, op. cit., p. 97, qui a été nommé par le ministre de l’intérieur mais selon des modali-
tés qui ont été modifiées depuis.
158
Selon M. LE POGAM, Le Conseil de la magistrature, op. cit., pt. 245, seulement 2 à 3 %
des propositions du ministre de la justice sont refusées par le CSM, et il y a en plus un con-
trôle par les tribunaux administratifs : CE, 346569 du 29.10.2013.
159
C. D. CLASSEN, « Richterliche Selbstverwaltung », Betrifft Justiz, 2008, 333 sq.

274
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

France qu’en Allemagne160, on peut penser, s’agissant du niveau de légiti-

mation, que la soumission aux lois y joue peut-être un rôle plus important
dans la légitimation des juges qu’en Allemagne.

V. INTÉGRATION EUROPÉENNE ET LÉGITIMATION DÉMOCRATIQUE

Il faut enfin évoquer les conséquences de l’intégration européenne pour

la démocratie. Les deux cours constitutionnelles déduisent du principe dé-
mocratique ou de la souveraineté des exigences et des limites161. Même si,
dans les deux pays, l’identité constitutionnelle est reconnue comme limite à
la primauté du droit de l’Union, il ne saurait surprendre que, en France, cette
notion n’ait jamais été concrétisée ni produit d’effets concrets162. En Alle-
magne, au contraire, la Cour constitutionnelle, après des allusions dans son
arrêt Maastricht163, en a déduit un grand nombre de conséquences détaillées
dans son arrêt Lisbonne164 – même si celles-ci n’ont été reprises qu’en partie
dans son arrêt final sur l’OMT165.
En matière de souveraineté, il existe une différence majeure selon que
l’on prenne en considération son seul aspect externe ou que l’on intègre son
aspect interne 166 , ainsi que le suggère surtout le texte de la Constitution
française 167 . En outre, il importe de distinguer les conséquences pour la
structure institutionnelle de l’Union européenne de celles relatives à la pro-
tection de l’ordre constitutionnel national. Comme point de départ, la Cour
constitutionnelle allemande déclare, dans son arrêt Maastricht, qu’« une lé-
gitimation et une influence émanant du peuple doivent être assurées, y com-

160
H.-J. SONNENBERGER, « Treu und Glauben – ein supranationaler Grundsatz? », in
Mélanges Odersky, Berlin, De Gruyter, 1996, p. 703 sq. ; P. JUNG, « Die Generalklausel im
deutschen und französischen Vertragsrecht », in C BALDUS, P.-C. MÜLLER-GRAFF (dir.),
Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht, Cologne, Sellier, 2006, p. 37 sq.
161
BVerfGE 89, 155 (182 sq.) – 1993 ; 123, 267 (339 sq.) – 2009 ; CC, 92-308 DC du
9.4.1992, cons. 13 sq. Sur le transfert de droits vers des personnes de droit public étrangères
CC, 94-358 DC du 26.1.1995, cons. 52 ; sur l’entraide judiciaire BVerfGE 63, 343 (en droit
fiscal) et CC, 80-116 DC du 17.7.1980, cons. 4 (en droit pénal). Sur les parallélismes entre
démocratie et souveraineté dans ce contexte du point de vue du droit comparé, voir
P. M. HUBER, « Vergleich », in A. V. BOGDANDY e. a., Handbuch Ius Publicum Euro-
paeum, op. cit., t. 2, 2008, § 26 pt. 40 sq.
162
CC, 2006-543 DC du 30.11.2006, cons. 6 ; 2015-727 DC du 21.1.2016, cons. 5.
163
BVerfGE 89, 155 (186) – 1993.
164
BVerfGE 123, 267 (340 sq., 360 sq.) – 2009.
CCA, 2 BvR 2728/13 et al. du 21.6.2016, pt. 134 mentionnant seulement l’armée et le
165

budget.
166
Sur la différence entre les deux, voir R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie
générale de l‘État, op. cit., p. 70 sq. ; M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, op. cit.,
p. 117 ; A. RANDELZHOFER, « Staatsgewalt und Souveränität », in P. KIRCHHOF,
J. ISENSEE (dir.), Handbuch des Staatsrechts, op. cit., § 17, pts. 23 sq. Sur la nécessité de la
souveraineté extérieure pour la souveraineté interne, voir D. GRIMM, « La souveraineté »,
art. cité, p. 592.
167
M. FROMONT, « Souveränität und Europa: Ein Vergleich der deutschen und französi-
schen Verfassungsrechtsprechung », Die öffentliche Verwalung, 2012, S. 457.

275
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

pris au sein d’une association d’États168 ». Dans le même temps, elle sou-
ligne les limites du Parlement européen et exige en conséquence un rôle suf-
fisamment fort du parlement national169. Le citoyen doit être protégé contre
le risque résultant du fait
que, par le transfert de missions et de compétences au niveau européen, la
légitimité du pouvoir étatique assurée par l’élection et l’influence de
l’électeur sur l’exercice de ce pouvoir ne soient vidées au point de porter
atteinte au principe démocratique170.
Le parlement allemand doit dès lors veiller à ce que le processus
d’intégration s’effectue dans le cadre prévu : la Cour parle à ce propos de
« responsabilité de l’intégration171 ».
Elle en a tiré certaines conséquences concrètes. Elle a notamment enri-
chi le système de participation du Bundestag aux affaires européennes prévu
à l’art. 23 LF par plusieurs options qui n’y sont pas prévues 172. Elle a de
surcroît exigé une participation parlementaire aux décisions financières con-
cernant les mécanismes d’aide aux pays de l’Euro en difficulté financière173.
En se fondant sur le principe démocratique de l’art. 20, al. 2 LF, plus ré-
cemment, elle a déduit du principe démocratique que le mandat de la
Banque centrale européenne doit être limité à ce qui est « strictement néces-
saire » pour la politique monétaire. Cette exigence impliquerait aussi un
contrôle juridictionnel strict.
Finalement, elle regrette que la Cour européenne de justice n’ait pas pris
suffisamment en considération l’identité constitutionnelle allemande en ma-
tière de démocratie 174 . Ce dernier point étonne plus que d’autres, car le
mandat de la Banque centrale européenne et son contrôle juridictionnel con-
cernent une question qui requiert une réponse uniforme au niveau européen,
correspondant donc aux traditions de tous les États membres175. D’ailleurs,
l’art. 23, al. 1 LF fait une différence entre les exigences démocratiques po-
sées envers l’Union européenne – première phrase – et la préservation de
l’ordre constitutionnel national – troisième phrase en combinaison avec
l’art. 79, al. 3 LF176. Même si l’indépendance de la Banque de France a éga-

168
BVerfGE 89, 155 (184) – 1993; BVerfGE 123, 267 (347 sq.) – 2009.
169
BVerfGE 89, 155 (185 sq.) – 1993; 123, 267 (353 sq.) – 2009.
170
CCA, 2 BvR 2728/13 et al. du 21.6.2016, pt. 81 ; 89, 155 (172) – 1993 ; 123, 267
(172) – 2009 ; 134, 366 (396) –2014.
171
BVerfGE 123, 267 (351 sq., 435) – 2009 ; 129, 124 (180 f.) – 2011 ; 135, 317
pts. 159 sq. – 2014 ; CCA, 2 BvR 2728/ et al. du 21.6.2016, pts. 163 sq.
172
Pour les résolutions à la place d’une loi BVerfGE 123, 267 (391 sur les clauses passe-
relles) – 2009 ; pour le droit de donner des instructions ibid. (p. 414 et 436, sur le méca-
nisme de « frein de secours ») ; pour une décision par une commission au lieu du plénum
BVerfGE 130, 318 (353, 359 sq.) – 2012.
173
BVerfGE 129, 124 (177 ff.) – 2011 ; 132, 195 pts. 108 sq. – 2012 ; 135, 317
pts. 161 ff. – 2014. Pour la France, voir CC, 80-126 DC du 30.12.1980.
174
Supra note 14.
175
C.D. CLASSEN, « Europäische Rechtsgemeinschaft à l’allemande ? », Europarecht,
2016, 529 (537).
176
BVerfGE 134, 366 pt. 27 – 2014; 2 BvR 2738/13 u.a. du 21.6.2016, pts. 136 sq.

276
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

lement soulevé un problème démocratique en France, il serait en contradic-

tion avec les traditions françaises d’en déduire la nécessité d’un contrôle ju-
ridictionnel très strict177.
Le Conseil constitutionnel a choisi une approche différente. En raison
du caractère seulement national de la souveraineté – reconnu en France
comme en Allemagne –, il ne s’intéresse qu’à la préservation de l’ordre
constitutionnel national178. En 1976, il a même estimé que seuls les repré-
sentants élus dans le cadre des institutions de la République française peu-
vent participer à l’exercice de la souveraineté179. De ce fait, s’il a reconnu
l’idée d’une légitimation personnelle, il n’examine les règles concernant les
institutions européennes que dans la mesure où elles modifient la place et le
poids de la France au sein de ces institutions, ainsi que cela a été le cas avec
la substitution de l’unanimité au Conseil des ministres par la règle de la ma-
jorité ou avec le renforcement des pouvoirs du Parlement européen180, ou
bien encore lorsque des lois françaises ont porté sur ces institutions181. La
nécessité établie par le Conseil constitutionnel de modifier la Constitution
afin de permettre au parlement français de faire valoir les droits que le droit
de l’Union a conférés à ce dernier a déjà été mentionnée182.
En somme, ce qui compte pour le Conseil constitutionnel, c’est la pers-
pective nationale et non pas la perspective démocratique. Cela s’est du reste
déjà révélé dans le cadre de l’examen de la commission des réfugiés. La
question de savoir par qui et de quelle manière la souveraineté est exercée
au nom de la France n’est pas évoquée par le Conseil. La Cour allemande,
en revanche, accepte que l’Allemagne participe à une organisation capable
de former une volonté indépendamment de l’imputation de cette volonté à la
participation nationale. Elle ne voit de limites que dans la nécessité de pren-
dre en compte les principes constitutionnels et les intérêts fondamentaux des
États membres183. On constate ici à quel point l’accent mis sur la démocratie
ou la souveraineté n’a rien d’indifférent et qu’il ne s’agit pas seulement
d’une question de terminologie.

177
S. DAHAN, O. FUCHS, M.-L. LAVUS, « Whatever it Takes? À propos de la décision OMT
de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne », AJDA, 2014, p. 1311 sq.
178
CC, 76-71 DC du 30.12.1976, cons. 4 sq. ; CC, 92-308 DC du 9.4.1992, cons. 32 sq. ;
2003-468 DC du 3.4.2003, cons. 35 sq. Sur l’applicabilité supranationale du principe dé-
mocratique, voir toutefois G. VEDEL, « Les racines de la querelle constitutionnelle sur
l’élection du Parlement européen », Pouvoirs, 2, 1977, p. 22 sq.
179
CC, 76-71 DC du 30.12.1976, cons. 6.
180
CC, 92-308 DC du 9.4.1992, cons. 34, 38, 49 (bien que dans les deux premiers considé-
rants le Conseil ne donne pas une réponse claire aux auteurs de la saisine qui ont avancé la
violation des compétences parlementaires) ; 97-394 DC du 31.12.1997, cons. 20, 24 sq.,
28 ; avec une définition exhaustive CC, 2004-505 DC du 19.11.2004, cons. 29 ; 2007-560
DC du 20.12.2007, cons. 20.
181
CC, 2003-468 DC du 3.4.2003, cons. 35 sq. en matière de règles nationales sur l’élection
des députés français au Parlement européen.
182
Voir supra, note 69.
183
BVerfGE 89, 155 (183 sq.) – 1993.

277
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

Pour terminer, on formulera deux remarques : d’abord, l’unanimité au

niveau européen, si importante en droit français, conduit à ce que, si aucune
décision ne peut être prise contre la volonté d’un État, de même, une déci-
sion une fois prise ne peut pas non plus être modifiée contre la volonté d’un
État alors que cela peut s’avérer nécessaire dans une démocratie où le pou-
voir est limité dans le temps184. Ce problème n’est pas pris en compte par le
Conseil constitutionnel, ce qui se manifeste aussi dans le fait que l’absence
d’un droit de dénonciation dans un traité ne lui pose pas de problème au re-
gard de la souveraineté185. Pour cette raison, on peut se demander si, dans
l’interprétation et l’application du principe de souveraineté, l’idée que la
démocratie ne confère du pouvoir que pour un certain temps ne devrait pas
être davantage mise en lumière. Ensuite, il y a lieu de rappeler que les dis-
cussions françaises tournent uniquement autour de la question de savoir si la
ratification d’un traité européen exige une majorité de révision constitution-
nelle – ce qui est toujours nécessaire en Allemagne (art. 23 LF) – ou si une
majorité simple suffit186. En Allemagne en revanche, les discussions sur la
démocratie en Europe concernent des limites insurmontables187.

VI. REMARQUES FINALES ET CONCLUSIONS

Pour conclure, on peut d’abord constater les différences entre la concep-

tion de la démocratie de part et d’autre du Rhin.

A. Le rôle des notions ouvertes dans l’interprétation de la constitution

Sur le plan méthodologique, on relèvera que la Cour allemande se réfère

à la notion de démocratie, non pas seulement de manière isolée, mais sur-
tout, le plus souvent dans ses rapports avec d’autres normes constitution-
nelles. Ce que la Cour a récemment précisé quant au principe de l’État de
droit vaut aussi pour le principe démocratique :
Le droit constitutionnel ne consiste pas seulement en diverses disposi-
tions particulières de la constitution écrite, mais il comporte en outre des
principes généraux et des idées directrices qui relient ces dispositions
entre elles et les tiennent ensemble188.
Toutefois, ainsi qu’elle l’a rappelé récemment, ce principe ne saurait
écarter des normes du droit constitutionnel positif 189 . S’il est perçu en
France que certaines dispositions de la Constitution concrétisent le principe

184
Sur la nécessité démocratique de la possibilité de modifier des lois voir CCA, 2 BvL
2/12 du 15.12.2015, pt. 53.
CC, 91–294 DC du 25.7.1991. Avec une tendance contraire BVerfGE 123, 267 (350) –
185

2009 ; CCA, 2 BvL 2/12 du 15.12.2015, pts. 53, 89.

186
J. ZILLER, « European Union Law in the Jurisprudence of French Courts », art. cité,
p. 771.
187
BVerfGE 123, 267 (343, 354) – 2009 ; CCA, 2 BvR 2735/14 du 15.12.2015, pts. 41 sq.
188
CCA, 2 BvL 1/12 du 15.12.2015, pt. 78.
189
CCA 2 BvE 4/14 du 3.4.2016, pts. 86 sq. Voir déjà supra, note 48.

278
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

démocratique, comme par exemple les règles sur le droit de vote, il n’en
demeure pas moins que, habituellement, ce principe n’est pas utilisé pour
l’interprétation d’autres normes constitutionnelles. Celles-ci sont interpré-
tées de manière isolée. C’est pourquoi ce principe ne joue pratiquement au-
cun rôle dans les discussions sur l’interprétation des réserves de la loi pré-
vues à l’art. 34 LF ou sur la légitimation de l’administration et de la justice.
Dans ce dernier contexte, la soumission aux lois suffit pour garantir leur ca-
ractère démocratique190. La question soulevée par l’écrivain Bertolt Brecht :
« Le pouvoir de l’État vient du peuple, mais où va-t-il191 ? » n’est pas posée
en France. Les mêmes différences apparaissent dans le contexte européen.
En Allemagne, la question de la légitimation de l’Administration et de la
justice donne lieu à une concentration fort douteuse sur le Gouvernement –
une idée qui, en France, uniquement pourrait se justifier puisque c’est seu-
lement ici qu’il existe une disposition constitutionnelle, l’art. 20 CF, selon
laquelle la politique de la nation est déterminée par le Gouvernement192.

B. La concrétisation des notions ouvertes

Au total, les concepts constitutionnels de démocratie et de souveraineté

populaire sont très développés en Allemagne, parfois même trop, ce qui
conduit à des déductions fort concrètes. Cela paraît d’autant plus discutable
que les limites prévues à l’art. 79, al. 3 LF risquent alors d’exclure la modi-
fication de ces déductions, y comprispar le pouvoir constituant. Certes, cette
dernière disposition interdit de porter atteinte aux principes concernés, de
commettre une ingérence. Mais elle ne s’oppose pas à une révision qui res-
terait dans le cadre des limites posées 193 . La Cour constitutionnelle alle-
mande a elle-même souligné à plusieurs reprises les marges d’appréciation
qui en résultent, surtout à propos de la démocratie 194 . Il reste qu’un peu
« moins » (de concrétisations) serait peut-être un « plus » (c’est-à-dire un
caractère plus convaincant).
Les diverses composantes du concept de démocratie (la soumission aux
lois, le contrôle parlementaire comme élément de la légitimation matérielle
ou, plus rarement, la question de la légitimation personnelle) sont certaine-
ment connues en France. Toutefois, on ne les utilise que de manière isolée,
sans construire un contexte systématique. C’est surtout la question de la lé-
gitimité appliquée aux personnes qui exercent le pouvoir qui semble absente
des débats. Ainsi les concepts de démocratie, mais aussi de souveraineté in-

190
A. HAQUET, Le concept de souveraineté en droit constitutionnel français, op. cit., pro-
blématise seulement les limites de la décentralisation (p. 142 sq.). Voir supra, note 127.
191
B. BRECHT, « Die Staatsgewalt geht vom Volke aus, aber wo geht sie hin? », in Die Ge-
dichte in einem Band, Francort-sur-le Main, Suhrkamp, 2003, p. 378.
192
J. MASING, « Kommentar », art. cité, p. 174.
193
BVerfGE 30, 1 (24) – 1970 ; 109, 279 (310) – 2004 ; 137, 108 pt. 84 – 2014.
194
BVerfGE 83, 37 (59) – 1990 en ce qui concerne le droit de vote des étrangers aux élec-
tions municipales ; BVerfGE 137, 108 pts. 80 sq. – 2014 contre BVerfGE 119, 331 (366) –
2007 en matière de l’organisation de l’administration.

279
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

terne restent plutôt pâles195. Cela correspond cependant à une retenue géné-
rale que l’on peut constater en France vis-à-vis de l’élaboration des défini-
tions et des concepts juridiques196.
Cela conduit à une dernière remarque. Tant en droit civil qu’en droit
constitutionnel, les juges allemands sont bien plus enclins que leurs col-
lègues français197 à tirer des déductions très concrètes de notions générales –
quoiqu’avec quelques variations198. En son point de départ, l’approche alle-
mande correspond à la logique du syllogisme juridique consistant à définir
les notions juridiques par rapport auxquelles il faut qualifier les faits avec
autant de précision et de clarté que possible. Mais, souvent, la Cour consti-
tutionnelle allemande va bien au-delà de ce qui est nécessaire dans ce do-
maine et profite de cette nécessité pour développer des idées abstraites inu-
tiles à la solution des problèmes de l’espèce199. Si le syllogisme juridique est
également connu en France200, on y relève une plus grande réticence face
aux définitions abstraites201.
Le point jusqu’auquel un juge constitutionnel peut concrétiser une no-
tion aussi abstraite que la démocratie ou la souveraineté dépend aussi de sa
position, de ses compétences et donc de sa légitimité. L’application du droit
par les juges ne soulève pas seulement des questions de méthodologie.
N’oublions pas que le juge est lui-même un acteur de la séparation des pou-
voirs, dont il déduit sa mission. Toutefois, la signification de cette idée pose
de nombreuses questions qui dépassent le cadre de cet article. Pour l’heure,
il suffit de rappeler que, en Allemagne, c’est l’image d’un juge fort qui pré-
vaut, tandis que, en France, ce sont souvent les limites de sa mission qui
sont mises en avant. Les deux positions reflètent d’ailleurs des expériences
historiques202.

195
Y. VILAIN, « Demokratische Legitimität und Verfassungsmäßigkeit unabhängiger Regu-
lierungsbehörden », art. cité, p. 13. C. TEITGEN-COLY, « Les instances de régulation et la
Constitution », art. cité, p. 172, parle d’une « lecture assouplie » en ce qui concerne
l’application de l’art. 21 CF sur les autorités administratives indépendantes.
196
U. KISCHEL, Rechtsvergleichung, Munich, C. H. Beck, 2015, § 6 pt. 139.
197
Pour un regard comparatiste, voir Y. VILAIN, op. cit., n. 21, § 3 pts. 55, 59 et 161 sq. ;
L. HEUSCHLING, « Krise der Demokratie und Krise der juristischen Demokratielehre in
Frankreich », art. cité, p. 42 ; C. SCHÖNBERGER, « Der Aufstieg der Verfassung », in
T. VESTING, S. KORIOTH (dir.), Der Eigenwert der Verfassung, Tübingen, Mohr Siebeck,
2007, p. 7 sq. En ce qui concerne le droit civil, voir supra, note 160.
198
Supra, note 114.
Critique fondée d’O. LEPSIUS, « Die maßstabsetzende Gewalt », in M. JESTAEDT e. a.,
199

Das entgrenzte Gericht, Francort/M., Suhrkamp, 2011, p. 159 sq.

200
M. FABRE-MAGNAN, Introduction générale au droit, Paris, PUF, 2009, p. 45 sq. ;
U. KISCHEL, Rechtsvergleichung, op. cit., § 6 pt. 137 sq.
201
Ibid., § 6 pt. 138.
202
C.D. CLASSEN, « Der EuGH und die Herausbildung eines europäischen Verwaltungs-
rechts », in J. SCHENKE, J. SUERBAUM (dir.), Verwaltungsgerichtsbarkeit in Europa, Ba-
den-Baden, Nomos, 2016, p. 11 (15 sq.) ; sur la justice judiciaire, voir P. JUNG, « Die Gene-
ralklausel im deutschen und französischen Vertragsrecht », art. cité, p. 46 sq.

280
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

D’une manière ou d’une autre, ces deux États doivent cependant se ren-
contrer dans l’espace juridique européen, car la démocratie n’est pas seule-
ment une notion constitutionnelle nationale mais aussi une notion euro-
péenne (art. 2 et 9 sq. TUE). La comparaison a montré que, sur le plan cons-
titutionnel, il existe dans les deux États des concepts qui diffèrent dans les
détails mais qui sont au fond comparables. Lorsqu’il s’agit de savoir dans
quelle mesure on peut les concrétiser, la vérité, comme souvent, se trouve
peut-être au milieu. Dans d’autres États membres de l’Union européenne, il
n’existe pas non plus de « dogmatique » aussi sophistiquée de la démocratie
qu’en Allemagne203. C’est pourquoi il peut paraître particulièrement surpre-
nant que la Cour constitutionnelle allemande ait exigé le recours aux con-
cepts du droit allemand, y compris à l’égard de l’action et du contrôle de la
Banque centrale européenne204. Si l’existence d’une légitimation démocra-
tique doit être garantie, il faudrait sans doute, en Allemagne, donner plus de
liberté au Parlement quant aux mécanismes concrets choisis à cette fin. Et
si, en France, on reprenait certains des arguments développés en Allemagne,
on pourrait sans doute remplir avec un peu plus de substance l’idée selon la-
quelle toute la Constitution est orientée vers la réalisation de la démocra-
tie205.
Certains s’étonneront peut-être de l’importance du principe démocra-
tique dans le droit constitutionnel allemand alors que, dans le système poli-
tique français, ce principe joue un rôle bien supérieur comparé au système
allemand dans lequel c’est plutôt le principe de l’État de droit – parfois op-
posé à la démocratie – qui est primordial206. Les développements précédents
ne doivent pas être compris comme une remise en cause de cette idée. La
différence réside plutôt dans la forte juridicisation de la politique en Alle-
magne, juridicisation qui s’étend jusqu’au principe démocratique. C’est
pourquoi on a pu parler à propos de la jurisprudence constitutionnelle alle-
mande relative au droit de l’Union d’une « démocratie décrétée 207 ». En
France, au contraire, le principe démocratique est resté plutôt dans son état
de nature : il est le droit des représentants du peuple de prendre librement
leurs décisions.

Claus Dieter Classen

Claus Dieter Classen est Professeur de droit public, de droit européen et de

203
P.M. HUBER, « Bewahrung und Veränderung rechtsstaatlicher und demokratischer Ver-
fassungsstrukturen in internationalen Gemeinschaften – nach 50 Jahren », Archiv des öf-
fentlichen Rechts, 141, 2016, p. 117 (p. 129 sq.) ; voir aussi les rapports in H. BAUER,
P. M. HUBER, K.-P. SOMMERMANN (dir.), Demokratie in Europa, op. cit. Sur le concept de
démocratie dans la jurisprudence de la CJUE voir K. F. GÄRDITZ, « Demokratie in der
Rechtsprechung des EuGH », Mélanges 200 Jahre Heymanns Verlag, Cologne, Heymanns,
2015, p. 3 sq.
204
Voir supra, note 178 sq.
205
Voir supra, note 25.
206
M. FROMONT, « R.F.A. : L’État de droit », RDP, 1984, 1203 (1225) ; en matière de
droits fondamentaux, voir A. GAILLET, « Des libertés publiques aux droits fondamen-
taux ? », op. cit., p. 182.
207
J. SCHWARZE, « Die verordnete Demokratie », Europarecht, 2010, p. 108 sq.

281
 La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France – C.D. Classen

droit international public à l’université de Greifswald, juge à la cour

d’appel administrative de Mecklembourg-Pomeranie occidentale et membre
de la Cour constitutionnelle de ce Land. Il est notamment l’auteur de De-
mokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, Tübingen, Mohr Siebeck,
2009, Religionsrecht, Tübingen, Mohr, 2e éd. 2015, et le coauteur de T. Op-
permann/C. D. Classen/M. Nettesheim, Europarecht, Munich, Beck, 6e éd.,
2016.

282
 Édouard Dubout
L’ÉCHEC DE LA CITOYENNETÉ EUROPÉENNE ?
LES MUTATIONS D’UNE CITOYENNETÉ COMPLEXE
EN PÉRIODE DE CRISE IDENTITAIRE

IDENTITÉ ET CITOYENNETÉ

À
fin de résoudre les antinomies sur lesquelles se construit une
« Fédération », un de ses principaux penseurs a avancé
« comme condition préalable capitale, l’homogénéité de tous les
membres de la fédération, c’est-à-dire une similitude substantielle qui forme
un accord (Übereinstimmung), découlant de leur être, entre les désirs des
États membres, et garantit qu’il ne se produit pas de conflit extrême au sein
de la fédération1 ». Il précise que cette homogénéité préalable devrait con-
cerner non seulement la forme de gouvernement des différentes organisa-
tions politiques, mais plus profondément encore le type de société des com-
posantes de l’ensemble fédératif, ou, pour emprunter les mots de l’auteur,
« une similitude nationale de la population 2 ». Ambigu, l’emploi de
l’adjectif « national » peut être compris au sens large comme désignant une
forme d’homogénéité de type sociologique, qu’elle soit elle-même le fruit
de données objectives (la géographie, l’histoire, la langue) ou de représenta-
tions davantage subjectives provenant d’un imaginaire social partagé, les
deux aspects étant en définitive intimement liés. Une telle condition
d’homogénéité sociologique préalable paraîtrait si absolument indispensable
que « là où elle fait défaut, des accords pour créer une “fédération” sont une
opération de faux-semblant qui ne fait qu’induire en l’erreur3 ».
En ce qu’elle prétend instaurer une unité complexe de type « fédératif »
entre ses États membres sans toutefois remplir la condition préalable
d’homogénéité sociologique suffisante, le projet d’Union européenne serait-
il condamné au « faux-semblant » ? Interrogeant la condition d’homogénéité
suffisante des composantes d’une Fédération, Olivier Beaud a nuancé son
caractère préalable indispensable en réintroduisant un distinguo entre Fédé-
ration « homogène » d’une part et Fédération « hétérogène » d’autre part,
selon qu’une forte ou faible affinité lie les membres des collectivités diffé-
rentes dans l’ensemble fédératif4. À son profit, l’Union européenne pourrait
parfaitement réintégrer la catégorie des ensembles fédératifs, malgré le ca-
ractère nettement hétérogène des différentes sociétés nationales qui la com-
posent en termes de langue, d’histoire, de religion, de culture, et plus géné-

1
C. SCHMITT, Théorie de la Constitution, trad. L. Deroche et O. Beaud, Paris, PUF, 2013,
spéc. p. 522. Souligné par l’auteur.
2
Ibid.
3
Ibid., spéc. p. 525.
4
O. BEAUD, « La question de l’homogénéité dans une fédération », Lignes, no 13, 2004/1,
p. 110-129, spéc. § 20 sq.

283
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

ralement d’imaginaire collectif. Dans cette hypothèse d’hétérogénéité des

composantes, l’unité de l’ensemble se fera de manière davantage « dyna-
mique » que « statique », en ce qu’une forme de conscience d’appartenance
commune pourra progressivement s’établir sans nécessairement reposer sur
des données objectives figées5.
La question que l’on peut se poser tient à savoir jusqu’à quel point
l’hétérogénéité est supportable dans un ensemble fédératif à vocation poli-
tique, ou, pour reprendre le sujet par l’autre bout, quels sont les moyens de
créer progressivement une forme d’homogénéité minimale nécessaire à la
formation d’une communauté politique plus large que celle des compo-
santes. À n’en pas douter, la tâche est plus ardue dans une Fédération initia-
lement « hétérogène » que dans une Fédération préalablement « homo-
gène ». L’enjeu est de dégager des moyens capables de susciter une évolu-
tion de la perception de l’appartenance politique vers un ensemble plus
vaste et complexe. Disons que, dans l’Union européenne, c’est principale-
ment le concept de citoyenneté européenne qui s’est vu endosser la fonction
de construire de façon dynamique une identité partagée au-delà des nationa-
lités plurielles des composantes, à travers l’instauration d’un statut
d’appartenance commune aux membres des différentes collectivités éta-
tiques 6 . Plus précisément, la citoyenneté européenne a été investie de la
lourde tâche de rendre pensable un sentiment de double appartenance de
l’individu, à la fois à l’égard de l’État membre mais également à l’égard de
l’Union européenne, sur lequel repose la solidité et la pérennité d’un édifice
fédératif.
Il ne s’agit de rien de moins que de créer une nouvelle identité indivi-
duelle multiple, de donner naissance à un homo europaeus qui se perçoive
comme tel sans renoncer pour autant à son appartenance d’origine7. Le défi
tient à ce que les nouveaux citoyens européens institués par le droit de
l’Union européenne sont dans le même temps incités à se détacher de
l’exclusivisme de leur appartenance à leur communauté d’origine, tout en
étant censés se rattacher à une communauté nouvelle, pour le moment lar-
gement inexistante. Telle est l’ambivalence de ce que l’on désigne généra-
lement comme le « patriotisme constitutionnel », à savoir susciter une iden-
tité supplémentaire (européenne), tout en résistant à une identification anté-
rieure (nationale)8. Une question se pose immédiatement : un statut de ci-

5
Ibid., spéc. § 18 : pour les partisans d’une approche dynamique de l’identité, « l’identité
est le produit d’un travail, le résultat d’un processus de “création” dans lequel le droit joue
un rôle majeur ; l’homogénéité peut se construire, ou si l’on veut, l’Europe sera ce qu’on en
fera ».
6
Voir, au moment de l’instauration de la citoyenneté européenne, les analyses de
J. HABERMAS, « Citoyenneté et identité nationale », in J. LENOBLE et N. DEWANDRE (dir.),
L’Europe au soir du siècle. Identité et démocratie, Paris, Esprit, 1992, p. 17-38, qui se di-
sait « prudemment optimiste » (p. 36), quant à la capacité de faire émerger un espace poli-
tique européen à travers l’institution d’une citoyenneté européenne.
7
E. DUBOUT, « L’identité individuelle dans l’Union européenne : à la recherche de l’homo
europaeus », in L’identité en droit de l’Union européenne. Mélanges en l’honneur de
Claude Blumann, Paris, Bruylant, 2015, p. 135-150.
8
J-W. MÜLLER, Constitutional Patriotism, Princeton, Princeton University Press,
spéc. p. 46-92.

284
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

toyen (citizenship) est-il réellement instituable sans communauté citoyenne

préalable (citizenry) ? En l’absence de véritable communauté citoyenne pré-
existante, la fragilité de la citoyenneté européenne comme vecteur
d’identification à l’Union européenne, et donc de légitimation de son exis-
tence politique, est évidente.
Il est frappant d’observer avec quelle facilité la crise économique et fi-
nancière, doublée d’une crise migratoire et sécuritaire, s’est transformée en
crise identitaire. Presque partout dans l’espace européen refleurissent les
discours exaltant le retour à la Nation comme forme privilégiée et exclusive
d’appartenance à une communauté, elle-même présentée comme le seul abri
solide face à la crise9. Ce glissement pourrait ne pas surprendre, tant il est
courant que la raréfaction des ressources économiques tende à provoquer un
réflexe compréhensible de repli sur soi et de refuge dans la communauté na-
tionale qui façonne prioritairement notre imaginaire collectif. Néanmoins, il
est possible de se demander si le rejet de l’unité européenne qui accom-
pagne la crise ne puise pas également racine dans la manière avec laquelle
cette unité s’est construite. Si bien que, contrairement aux crises précé-
dentes10, il semblerait que ce qui soit en cause désormais soit l’Europe elle-
même, et non simplement son manque d’efficacité à répondre aux enjeux
qui se présentent à elle.
Sur le sens des conséquences ultimes de la crise pour la construction eu-
ropéenne, une certaine prudence s’impose. Que la crise puisse, à terme, se
traduire à nouveau par une progression de l’intégration européenne, en ma-
tière de politique économique ou migratoire notamment, n’est pas à exclure.
Des nuances sont parfois à porter au constat global de désaffectation des ci-
toyens pour la chose européenne. Derrière une « image » européenne forte-
ment dégradée, le sentiment « d’appartenance » à l’Union européenne serait
resté quant à lui partiellement préservé11. Pour autant, il semble peu douteux
que la crise que traverse l’Europe ait révélé une défaillance du sentiment
d’appartenance européenne que devait incarner le statut de citoyen euro-
péen. Les études sociologiques montrent que tant la confiance des citoyens
dans l’Union, que celle des citoyens des différents États membres entre eux
est profondément altérée12. En ressort un net mouvement de « désidentifica-
tion » européenne, au sens où les citoyens se ressentent prioritairement, et
même exclusivement pour nombre d’entre eux, membres de leur commu-
nauté politique nationale et non d’une communauté politique européenne
largement hypothétique. Bien qu’il soit difficile à mesurer précisément, on
peut s’accorder sur le fait que la désaffection des citoyens pour le projet eu-

9
A. DIECKHOFF, La Nation dans tous ses États. Les identités nationales en mouvement, Pa-
ris, Flammarion, 2012.
10
Sur les liens étroits entre crise et intégration européenne, C. BLUMANN, F. PICOD (dir.),
L’Union européenne et les crises, Paris, Bruylant, 2011.
11
E. RECCHI, J. SALAMOŃSKA, « Keeping the European Faith. Collective Identity before
and after the Euro-Crisis », Partecipazione e conflitto, vol. 7, no 3, 2014, p. 509-531.
12
T-M. KLEINER, B. WESTLE, « Trust Towards Other People: Co-nationals, Europeans,
People Outside Europe », in B. WESTLE, P. SEGATTI (dir.), European Identity in the Con-
text of National Identity. Questions of Identity in 16 European Countries in the Wake of the
Financial Crisis 2007 and 2009, Oxford, Oxford University Press, p. 236-271.

285
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

ropéen, incarnée par le Brexit, révèle une certaine faillite de l’idée consistant
à vouloir construire une identité citoyenne duale et complexe.
Davantage encore, il est envisageable que cette forme de citoyenneté
complexe ait pu contribuer à alimenter un sentiment de perte de sens et
d’appartenance, provoquant et accentuant un repli nationaliste13. À l’appui
de cette thèse, il est possible d’observer l’amorce d’un mouvement inédit
nettement critique au sein même des études européennes, selon lequel – der-
rière son discours émancipateur – l’intégration européenne dissimulerait en
réalité un phénomène de dé-politisation de l’autorité et de ré-aliénation de
l’individu14. Sont reprochés à l’Union européenne son amorphisme, son ex-
pansionnisme et son utilitarisme qui priveraient en définitive le citoyen de la
possibilité de donner un sens moral à sa vie15. Le reproche ne tient plus tant
à la question de savoir comment la décision européenne est produite, mais à
ce qu’elle produit comme résultat sur les modes de vie et la façon dont on se
la représente. De la sorte, il est compréhensible et logique que l’intégration
européenne ne puisse espérer rallier le soutien de ses citoyens à la poursuite
de son projet.
Si la crise désigne le moment du « jugement », celui-ci semble venu de
se poser la question de l’éventuel échec de la citoyenneté européenne
comme moyen de susciter un réel sentiment d’appartenance européenne16.
Assurément, un tel bilan de l’apport de la citoyenneté européenne dans un
contexte fortement perturbé ne saurait être esquissé que comme un instanta-
né d’un mouvement encore à l’œuvre et largement imprévisible. Remar-
quons simplement que la citoyenneté européenne, qui était censée provo-
quer un soutien suffisant à la poursuite de l’unité européenne et en résoudre
les antinomies, s’était fixée une ambition particulièrement audacieuse de
parvenir à trans-nationaliser l’idée de citoyenneté (I). Sous l’effet d’une
crise multiple, une tendance nette se dessine en vue de re-nationaliser
l’appartenance citoyenne, en se résignant à admettre que le niveau national
demeure le cadre principal dans lequel le citoyen se perçoit comme tel (II).
Pour tenter de contrebalancer les risques de régression de l’idée même de ci-
toyenneté que ce mouvement de repli nationaliste alimente, une évolution se
fait jour consistant à tenter de supra-nationaliser la protection de la citoyen-
neté, sans toutefois que cela semble suffisant pour susciter à ce stade un réel
renouveau du sentiment d’appartenance européenne (III).

13
A. POLYAKOVA, N. FLIGSTEIN, « Is European Integration Causing Europe to Become
More Nationalist? », Journal of European Public Policy, vol. 23, no 1, 2016, p. 60-83.
14
L. AZOULAI, « Solitude, désœuvrement, conscience critique. Les ressorts d’une recompo-
sition des études juridiques européennes », Politique européenne, vol. 50, no 4, 2015, p. 82-
98.
15
D. CHALMERS, « The Unconfined Power of the EU », European papers, vol. 1, no 2,
2016, p. 405-437.
16
J. LACROIX, « Is Transnational Citizenship (Still) Enough? », in D. KOCHENOV,
G. DE BÙRCA, A. WILLIAMS (dir.), Europe’s Justice Deficit?, Oxford, Hart Publishing,
2015, p. 177-190.

286
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

I. L’AMBITION D’UNE CITOYENNETÉ TRANS-NATIONALISÉE

Si le principe d’une citoyenneté transnationale n’est pas entièrement

nouveau, sa réalisation requiert d’emprunter des voies étroites et de faire
preuve d’imagination en vue de dénationaliser la compréhension des princi-
paux concepts justifiant l’exercice de l’autorité politique sur un espace dé-
cloisonné, à savoir les idées de démocratie et de justice.

A. La forme transnationale de la citoyenneté européenne : une identité

duale

La citoyenneté que la construction européenne s’est donnée pour tâche

d’instituer impose de rompre avec sa représentation dominante, issue d’une
conception stato-centrée, exclusive et unitaire17. On a pu, afin d’en restituer
l’originalité, la qualifier d’« inter-citoyenneté18 » ou de citoyenneté « trans-
nationale19 ». Elle ambitionne de réaliser une rupture profonde par rapport à
la conception stato-nationale de la citoyenneté, qui façonne notre représen-
tation de la vie en collectivité organisée. Cela impose toutefois de rompre
également avec une approche du fédéralisme limitée à la seule figure de
l’État fédéral 20 . À aucun moment il ne s’agit de prétendre transposer à
l’échelle européenne une citoyenneté de type étatique, d’appartenance ex-
clusive à un super État fédéral européen dont la citoyenneté se substituerait
à la citoyenneté nationale21. Ce qu’il faut rendre possible tient à un senti-

17
Voir C. SCHÖNBERGER, Unionsbürger. Europas föderales Bürgerrecht in vergleichender
Sicht, Mohr Siebeck, 2005 ; ainsi que son article « La citoyenneté européenne en tant que
citoyenneté fédérale. Quelques leçons sur la citoyenneté à tirer du fédéralisme comparatif »,
Annuaire de l’Institut Michel Villey, vol. 1, 2010, spéc. p. 256 : « les observateurs tendent à
utiliser des concepts généraux propres aux États centralisés sans s’interroger sur les présup-
posés unitaires qui les sous-tendent. Comme ces concepts ne sont pas appropriés à la cons-
truction européenne, ils en concluent qu’il s’agit d’un objet totalement nouveau qui ne peut
être conceptualisé qu’à l’aide d’une terminologie nouvelle et particulière, sui generis. De
manière paradoxale, la même chose est vraie pour d’autres auteurs qui considèrent la ci-
toyenneté européenne comme le premier exemple d’une citoyenneté post-nationale, annon-
ciatrice d’une future citoyenneté mondiale fondée sur les droits de l’homme. De telles in-
terprétations voient elles aussi un gouffre abyssal entre la nationalité d’un État et la ci-
toyenneté européenne. Ainsi, dans le débat sur l’Union Européenne, ses détracteurs comme
ses partisans utilisent souvent les mêmes concepts stato-centrés, mais dans un esprit diffé-
rent ».
18
O. BEAUD, Théorie de la Fédération, 2013 (3e tirage), spéc. p. 218. Ainsi que du même
auteur, « Une question négligée dans le droit de la nationalité : la question de la nationalité
dans une Fédération », Jus Politicum, no 12, 2014, http://juspoliticum.com/article/Une-
question-negligee-dans-le-droit-de-la-nationalite-la-question-de-la-nationalite-dans-une-
Federation-852.html
19
A. ILIOPOULOU-PENOT, « The Transnational Character of Union Citizenship », in
M. DOUGAN, N. NIC SHUIHNE, E. SPAVENTA (dir.), Empowerment and Disempowerment of
the European Citizen, Oxford, Hart Publishing, 2012, p. 15-35.
20
C. SCHÖNBERGER, « La citoyenneté européenne en tant que citoyenneté fédérale.
Quelques leçons sur la citoyenneté à tirer du fédéralisme comparatif », art. cité,
spéc. p. 257.
21
Cette particularité est fidèlement retranscrite au sein de l’article 20 TFUE selon lequel
« la citoyenneté de l’Union s’ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas ».

287
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

ment d’appartenance multiple au travers duquel les citoyens des différents

peuples européens se reconnaissent mutuellement plus qu’ils ne
s’assimilent, ce que Joseph Weiler a désigné comme le « Sonderweg de
l’Europe », animé par un principe de « tolérance constitutionnelle » entre
membres de communautés différentes22. En ce sens, la « citoyenneté » euro-
péenne se rapproche plus d’une forme de « nationalité », comprise comme
une appartenance à une communauté qui ne serait ni exclusive ni étatique.
Concrètement, cette citoyenneté européenne se traduit principalement
par l’octroi de droits fédératifs dont le plus innovant tient à la capacité de
circuler librement d’un État à un autre sur la base d’un statut d’égalité entre
les citoyens des différents États23. Il s’agit de gommer juridiquement la dis-
tinction entre national et étranger, qui accompagne la représentation domi-
nante des collectivités politiques incarnées par l’État-Nation comme consti-
tuant des ensembles fermés d’individus qui ne se reconnaissent égaux
qu’entre eux, à l’exclusion des autres. L’analogie de la citoyenneté euro-
péenne avec la citoyenneté fédérative telle que conceptualisée par les théo-
ries constitutionnelles de la « Fédération » est flagrante. Tout comme
l’appartenance duale, dite aussi « nationalité » duale, qui caractérise une
structure fédérative dans laquelle l’idée de souveraineté d’un corps politique
est rendue non-pertinente, l’ambition de la citoyenneté européenne est
d’effacer la différence entre les nationaux des États membres tout en main-
tenant les appartenances nationales d’origine. Comme l’écrit Olivier Beaud,
c’est probablement sur ce point de la dualité de nationalité [entendue
comme « appartenance » par l’auteur] que la parenté entre un système fé-
déral et le système de l’Union européenne est la plus nette. En effet, la
notion de ressortissant communautaire est en train d’effacer la distinction
entre étranger et nationaux qui caractérisait le statut des membres des an-
ciens États indépendants24.
Ce statut partagé d’égalité transnationale recèle une signification profonde.
Il transcrit le principe de base de la « Fédération » selon lequel les collecti-
vités politiques des différentes composantes ne se perçoivent ni comme tota-
lement semblables ni comme totalement distinctes, si bien qu’elles peuvent
accepter de lier leur destin les unes aux autres sans renoncer à leur existence
même. Voici en quoi réside
le sens profond de l’aventure fédérale [qui] est de transformer en com-
munauté politique l’ensemble des composantes fédérées différentes, tout
en sauvegardant l’allégeance initial des individus membres à l’égard des
États membres25.

22
J. WEILER, « Fédéralisme et constitutionnalisme : le Sonderweg de l’Europe », in
R. DEHOUSSE (dir.), Une Constitution pour l’Europe ?, Paris, Presses de Science Po, 2002,
p. 151-176.
23
A. ILIOPOULOU, Libre circulation et non-discrimination. Éléments du statut de citoyen de
l’Union européenne, Paris, Bruylant, 2008. Pour une analogie avec l’article IV de la Con-
fédération américaine (1777-781), voir C. SCHÖNBERGER, « La citoyenneté européenne en
tant que citoyenneté fédérale. Quelques leçons sur la citoyenneté à tirer du fédéralisme
comparatif », art. cité, spéc. p. 261.
24
O. BEAUD, Théorie de la Fédération, op. cit., spéc. p. 221.
25
Ibid., spéc. p. 230.

288
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Telle est l’originalité du modèle fédératif, qui permet de s’affranchir de

celui de l’État souverain. Cela suppose de faire reposer l’ensemble sur des
liens particuliers d’appartenance commune qui rompent avec l’exclusivisme
traditionnellement attaché à la citoyenneté nationale de type étatique. Ces
liens sont ceux d’une reconnaissance réciproque de l’autre comme étant
aussi digne de respect que soi-même. On peut y voir la différence fonda-
mentale de nature entre un État et l’Union européenne. L’importance pour la
construction européenne de ces liens particuliers de « reconnaissance » et de
« confiance » mutuelles (étymologiquement, le terme fides d’où provient le
mot « fédéralisme » signifie « confiance ») est ce qui forme le ciment des
rapports entre les États membres et entre leurs ressortissants. La Cour de
justice l’a rappelé avec force dans l’avis 2/13 rejetant l’adhésion de l’Union
à la Convention européenne des droits de l’homme, motif pris que
« l’Union, du point de vue du droit international, ne peut pas, en raison de sa
nature même, être considérée comme un État26 ». Voici ce qui justifie en
dernière analyse la revendication d’autorité du droit de l’Union européenne
sur les droits nationaux, à savoir sa capacité à maintenir les liens qui unis-
sent les membres des collectivités différentes. Contrairement à l’idée reçue,
il ne s’agit pas d’instaurer une hiérarchie, antinomique à l’idée même de
projet fédératif, mais plutôt d’assurer une interdépendance d’un type nou-
veau entre collectivités différentes. Renoncer à privilégier l’intérêt de la
seule collectivité nationale, incarné dans les normes législatives ou constitu-
tionnelles qu’elle se donne, peut alors s’expliquer par la nécessité
d’entretenir un rapport particulier aux autres collectivités nationales. Ainsi
qu’on a pu le soutenir,
dans le contexte d’une usure du projet d’intégration, la primauté est mise
en avant pour signifier ce qui reste de la communauté des liens qui font
l’intégration : l’accepter, est-il suggéré aux juridictions suprêmes et cons-
titutionnelles des États membres, est une manière de continuer à faire
crédit à ce qui fait lien27.
La citoyenneté transnationale dépasse le simple statut d’égalité entre
membres de collectivités politiques différentes. Elle autorise une véritable
liberté supplémentaire de s’affranchir des contraintes découlant de
l’appartenance à une collectivité particulière pour rechercher la satisfaction
de ses intérêts dans une autre. Elle joue comme un véritable pouvoir
d’émancipation de la domination de l’État-Nation28. Juridiquement, cela se
traduit par le fait qu’une entrave à la libre circulation citoyenne n’a pas be-
soin de créer une différence de traitement entre national et citoyen européen
pour tomber sous le coup du droit de l’Union, si bien que l’appartenance eu-
ropéenne peut se retourner contre son propre État de nationalité29. Grâce à

26
CJUE, 18 décembre 2014, avis 2/13, spéc. Point 156.
27
L. AZOULAI, E. DUBOUT, « Repenser la primauté. L’intégration européenneet la montée
de la question identitaire », in B. BONNET (dir.), Traité des rapports entre ordres juri-
diques, Paris, LGDJ, 2016, spéc. p. 582.
28
F. DE WITTE, « Emancipation through Law? », in L. AZOULAI, S. BARBOU DESPLACES,
E. PATAUT (dir.), Constructing the Person in EU Law, Oxford, Hart Publishing, 2016,
spéc. p. 25.
29
Par ex., CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin et Paul, aff. C-353/06.

289
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

une telle possibilité de se réaliser au-delà de son propre État, le sujet euro-
péen jouit d’une faculté renforcée d’échapper à ce qu’il considère être
comme des formes de domination (économique, sociale, culturelle, poli-
tique) arbitraire. Ainsi, par exemple, une personne homosexuelle née dans
un État qui ne reconnaît pas cette orientation sexuelle tire de sa qualité de
citoyen européen le droit de s’établir dans un autre État plus réceptif aux at-
tentes et besoins de cette minorité. De même, un couple stérile qui ne se voit
pas offert de possibilité de procréer artificiellement, sera tenté de bénéficier
ailleurs de cette possibilité légalement offerte. On peut s’interroger sur le
bien-fondé de l’émergence de cette forme de « citoyenneté transnationale »
exclusivement fondée sur des droits. Certains y voient un moyen de dimi-
nuer la part d’arbitraire qui fait l’appartenance à une collectivité nationale,
fondée notamment sur l’exclusion des outsiders et l’uniformisation des insi-
ders30. D’autres, au contraire, déplorent une forme d’individualisme, en ce
sens qu’un citoyen doit, pour se concevoir comme tel, être membre d’une
communauté politique à laquelle il lie son destin31.
Assurément, une telle ambition de transnationalisation de la citoyenneté
est astreignante. Elle peut se comprendre comme une incitation à porter à la
fois un regard distancié sur sa propre appartenance nationale et un regard à
l’inverse plus attentionné sur les autres appartenances nationales, comme
condition pour s’identifier davantage à l’unification européenne32. C’est par
ce changement du rapport à l’autre, reconnu comme aussi digne d’intérêt
que soi, que peut être escomptée une transformation des comportements et
des représentations des individus, à son tour susceptible de faire émerger
une conscience d’appartenance européenne complexe.

B. La réalisation de la citoyenneté transnationale : démocratie et justice

Concrètement, l’instauration d’une citoyenneté européenne de type

« transnational » emprunte deux des principaux canaux au travers desquels
un sentiment d’appartenance peut espérer se produire : la participation poli-
tique et la redistribution sociale, ou – pour le dire simplement – la démocra-
tie et la justice. On peut s’accorder sur le fait qu’un sentiment de citoyenne-
té commune procède essentiellement d’une perception de soi comme étant
en capacité (1) d’influencer le sens des choix politiques communs, et (2) de
solliciter le bénéfice d’une solidarité commune. Il est clair que tant la démo-
cratie que la justice ne sont guère pensables à l’échelle européenne sur le
même modèle que celui qui prévaut dans l’État-Nation. Autrement dit, le ci-

30
D. KOCHENOV, « EU Citizenship Without Duties », European Law Journal, vol. 20,
2014, p. 482-498.
31
R. BELLAMY, « A Duty-Free Europe? What’s Wrong with Kochenov’s Account of EU
Citizenship Rights? », European Law Journal, vol. 21, 2015, p. 558-565.
32
P. MAGNETTE, « Comment peut-on être européen ? », Raison publique, octobre 2007,
no 7, spéc. p. 102 : « être citoyen européen, […] c’est aussi et surtout être national autre-
ment, et reconnaître les nationaux des autres États membres comme dignes de considération
et de curiosité. Plus : c’est seulement si le rapport à sa propre nation et aux autres nations
change que l’on peut développer un lien à l’Union ».

290
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

toyen transnational ne saurait naître que d’une forme élaborée de transnatio-

nalisation de la citoyenneté politique et de la citoyenneté sociale.

1. La transnationalisation de la démocratie

Il est aisé d’objecter que l’idée d’une démocratie européenne est incon-
cevable pour la raison très simple qu’il n’existe pas de demos européen. La
démocratie étant le gouvernement par un demos, en l’absence de ce dernier
il serait vain d’espérer que le citoyen puisse se sentir à la fois auteur et res-
ponsable des choix politiques européens33. De façon imagée, R. Dworkin a
comparé la démocratie à un orchestre, en ce sens que la symphonie qu’il
joue n’est pas considérée somme la simple somme des performances indivi-
duelles de ses membres, mais bien comme une œuvre collective globale
dont chaque musicien se sent collectivement responsable34. Ainsi, la réussite
ou l’échec de la performance est bien celle de l’orchestre dans son en-
semble, dont chaque musicien endosse le résultat quelle qu’ait été la qualité
de sa propre performance35. Il en irait de même s’agissant de la démocratie.
Pour qu’un citoyen perçoive un choix politique émanant concrètement d’une
multitude de personnes différentes comme étant aussi le sien propre, il est
nécessaire qu’il se perçoive comme appartenant à l’ensemble de la collecti-
vité affectée par ce choix et qu’il s’en sente à la fois auteur et responsable,
quelle que soit l’issue du processus démocratique. Voici qui explique la dif-
ficulté centrale de la démocratie : avant même la définition de la forme
idéale de gouvernement, c’est la délimitation de son périmètre qui condi-
tionne son succès 36 , si bien que l’idée de démocratie reste attachée à
l’appartenance à une communauté particulière, à la fois d’inclusion des ci-
toyens mais aussi d’exclusion de ceux qui ne participent pas au processus
démocratique national, les étrangers. Tel est son paradoxe 37 . Dans cette
perspective, la citoyenneté démocratique ne serait pensable qu’au sein d’une
communauté politique dont les membres se pensent comme tels et acceptent
de « vivre ensemble », ce que l’on désigne généralement comme formant un

33
Pour un débat classique, voir D. GRIMM, « Does Europe Need a Constitution? », Euro-
pean Law Journal, 1/3, 1995, p. 282-302 ; J. HABERMAS, « Remarks on Dieter Grimm’s
“Does Europe Need a Constitution?” », European Law Journal, vol. 1 (3), 1995, p. 303-
307.
34
R. DWORKIN, « Deux conceptions de la démocratie », in J. LENOBLE,
N. DEWANDRE (dir.), L’Europe au soir du siècle. Identité et démocratie, Paris, Le Seuil,
1992, spéc. p. 117.
35
Ibid. spéc. p. 126.
36
R. DWORKIN se résigne à y voir un aléa historique qui s’impose à l’idéal démocratique :
« Il n’y a pas de réponse correcte autre qu’historique à la question de savoir en vertu de
quels principes les gens devraient être divisés en communautés politiques. Nous ne pou-
vons trouver de réponse dans l’idéal de la démocratie lui-même parce que cet idéal présup-
pose une communauté politique et ne peut servir à en définir une » (Justice pour les héris-
sons. La vérité sur les valeurs, trad. J. E. Jackson, Genève, Labor et Fides, 2015, p. 411).
37
S. BENHABIB, The Rights of Others: Aliens, Residents, and Citizens, Cambridge, Cam-
bridge University Press, 2004, spéc. p. 218-219.

291
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

« peuple » ou une « nation »38, et dont l’État-Nation constitue l’idéal-type.

Selon cette conception de la démocratie comme gouvernement par un de-
mos, le sentiment d’appartenance européenne devrait précéder l’élaboration
d’une démocratie européenne et non en découler, ce qui invalide l’espoir
mis dans ce vecteur d’appartenance pour entretenir un véritable soutien ci-
toyen à l’unité européenne.
Pour tenter de dépasser le lien étroit qui s’est noué en théorie comme en
pratique entre démocratie et État-Nation, la solution imaginée pour instaurer
une citoyenneté démocratique à l’échelle européenne sans prétendre insti-
tuer un improbable super-État européen s’est orientée vers l’idée d’une dé-
mocratie « transnationale », parfois qualifiée de « demoï-cratie39 ». Partant
du double constat de l’existence d’une pluralité de peuples européens ainsi
que d’une étroite interdépendance des choix politiques de chacun d’eux,
l’intégration européenne aurait pour ambition non pas de substituer un de-
mos européen aux demoï nationaux, mais plutôt de faire communiquer ces
démocraties nationales entre elles en éveillant en chacune d’elles une atten-
tion renforcée aux choix démocratiques des autres, et plus particulièrement
aux externalités que chacun de ces choix nationaux entraînent sur les démo-
craties des autres États. La transnationalisation de la démocratie s’efforce
d’inscrire la formulation des choix politiques dans un espace politique dé-
cloisonné, au sein duquel une reconnaissance mutuelle des différentes ex-
pressions démocratiques nationales est organisée. Si par le biais de la ci-
toyenneté européenne l’étranger devient un semblable, alors peut se com-
prendre de tenir compte de ses choix politiques en les considérant comme
aussi dignes de respect que les siens propres. Le débat démocratique dans
chaque État s’en trouverait alors « dé-nationalisé », ouvert à la prise en
compte d’intérêts différents de ceux de la seule collectivité nationale. Pour-
rait ainsi se penser un espace démocratique pluriel.
La libre circulation transnationale en est le principal vecteur : rendues
poreuses, les frontières ne sont plus capables de contenir les choix politiques
nationaux, exposés à la remise en cause par des citoyens dont la situation ne
peut être traitée de façon satisfaisante du seul point de vue d’un droit natio-
nal40. Ainsi, la libre circulation citoyenne oblige-t-elle les démocraties na-
tionales à tenir compte de leurs choix respectifs. Quant aux institutions eu-
ropéennes, loin de prétendre incarner un peuple européen pour le moment
inexistant, elles n’ont comme fonction que celle de permettre la résolution
des inévitables difficultés que suscite l’ouverture mutuelle des démocraties
nationales. Pour y parvenir, un rôle grandissant est donné au Parlement eu-
ropéen qui, depuis le traité de Lisbonne, est symboliquement considéré

38
Est volontairement laissé de côté ici le débat sur la distinction réelle ou supposée de ces
deux formes d’appartenance collective, en soulignant uniquement qu’elles supposent toutes
deux une forme d’identité commune des membres qui se perçoivent comme tels.
39
K. NICOLAÏDIS, « The Idea of European Demoicracy », in J. DICKSON,
P. ELEFTHERIADIS (dir.), Philosophical Foundations of EU Law, Oxford, Oxford University
Press, 2012, p. 247-274.
40
L. AZOULAI, « Le sujet des libertés de circuler », in E. DUBOUT,
A. MAITROT DE LA MOTTE (dir.), In variétate concordia. L’unité des libertés de circula-
tion, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 385-412.

292
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

comme étant composé des représentants « des citoyens de l’Union » et non

plus de ses « peuples » (article 14 § 2 TUE). La démocratie transnationale
ferait ainsi figure de troisième voie entre la démocratie purement nationale
et la démocratie purement européenne au terme d’une alchimie originale
entre un décloisonnement des démocraties nationales et un encadrement
constitutionnel du pouvoir européen.

2. La transnationalisation de la justice

Il est tout aussi fortement contesté qu’une forme de justice distributive

puisse espérer être instaurée au-delà du cadre de l’État-Nation41. Pour cer-
tains, en dépit du fait que les conditions de production, de travail,
d’investissement se mondialisent, il ne serait pas envisageable de transférer
à une échelle plus globale le lieu de la protection et de la redistribution pour
la raison que les circonstances nécessaires à ce qu’une idée commune de
justice soit rendue possible ne sont pas réunies42. Plus particulièrement, trois
conditions feraient défaut de telle sorte que l’on ne saurait étendre des prin-
cipes de justice au-delà de son contexte d’émergence qu’est l’État : une
conception commune des besoins et des mérites de chacun, un espace de re-
connaissance commune au sein duquel se délimitent la comparaison et la
compétition sociale et, enfin, un appareil de coercition commun capable de
garantir que chacun se plie à des concessions réciproques. On peut les réunir
sous l’idée que, pour qu’une conception rationnelle de la justice soit identi-
fiable, un « contrat social » librement consenti en raison relie les citoyens
qui se la donnent pour principe de redistribution. C’est à John Rawls, et à
son « voile d’ignorance », que l’on doit notamment cette fondation de l’idée
de justice en raison. Afin que la justice ne soit pas ramenée à une pure exi-
gence naturelle indémontrable, elle doit être voulue par les citoyens, eux-
mêmes mis en situation de ne pas connaître réellement leur position dans la
société afin que leur consentement ne soit biaisé par des considérations pu-
rement égoïstes. Toutefois, il demeure clair que chacun n’acceptera de sacri-
fier son intérêt au profit des plus faibles, dont, sous voile d’ignorance, il
ignore s’il en fera partie, qu’à la condition que ce sacrifice soit réciproque,
c’est-à-dire institué sur la base d’un contrat social entre les membres d’une
même communauté politique43. Par conséquent, comme pour la démocratie,
il serait contradictoire de penser qu’une certaine conscience d’appartenance
à l’Union européenne puisse émerger de l’instauration d’une citoyenneté so-
ciale à l’échelle européenne, puisqu’une telle appartenance commune est

41
T. NAGEL, « The Problem of Global Justice », Philosophy and Public Affairs, vol. 33,
2005, spéc. p. 115
42
D. MILLER, Principles of Social Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1999,
spéc. p. 2 sq., ainsi que, du même auteur, Justice for Earthlings – Essays in Political Philo-
sophy, Cambridge, Cambridge University Press, 2013, spéc. p. 43 sq.
43
J. RAWLS, Théorie de la justice, Paris, Le Seuil, 1997, spéc. p. 168 sq. Toutefois, sur
l’idée qu’un sentiment de justice « naturel » puisse être éprouvé indépendamment de toute
réciprocité ou « contrat social », voir M. NUSSBAUM, Frontiers of Justice: Disability, Na-
tionality, Species Membership, Cambridge, Havard University Press, 2007, spéc. p. 54 sq.

293
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

une condition préalable à la possibilité d’instaurer des principes communs

de justice distributive, non sa conséquence.
Afin de contourner l’objection du lien indissociable qui s’établirait entre
justice et contrat social, il a été proposé d’envisager l’intégration euro-
péenne comme étant à l’origine de l’instauration d’une nouvelle forme de
solidarité « transnationale » entre les membres des différentes collectivités
nationales 44 . En protégeant un droit subjectif au libre établissement et à
l’égalité de traitement dans l’État membre d’accueil, l’Union européenne
investit le ressortissant européen de la possibilité de réclamer le bénéfice de
la solidarité nationale d’un autre État membre que le sien. Initialement ré-
servé au seul « travailleur », opérateur économique, le bénéfice de l’égalité
transnationale en matière d’accès aux prestations sociales a été étendu au
simple « citoyen » européen auquel est conféré un véritable « statut
d’intégration sociale45 ». Inaugurée dans l’arrêt Grzelczyk, rendu à propos
d’un étudiant français demandant le versement d’un revenu minimum de
subsistance en Belgique, la formule est devenue célèbre selon laquelle « le
statut de citoyen de l’Union a vocation à être le statut fondamental des res-
sortissants des États membres 46 », lui ouvrant ainsi le droit de bénéficier
« d’un certain degré de solidarité financière47 » de la part des autres collec-
tivités nationales sur le territoire desquelles il réside. L’ambition n’est donc
pas de créer un super État-Providence européen, mais uniquement d’ouvrir
chaque système national de solidarité à la protection des citoyens des autres
collectivités nationales, de sorte que tout à chacun puisse bénéficier d’une
protection sociale dans quelque État membre que ce soit partout dans
l’Union. Rendue accessible à l’ensemble des citoyens européens la solidari-
té dans l’État serait à son tour « dé-nationalisée ». De par la faculté de pro-
tection sociale élargie à un cadre transnational, il devient envisageable
qu’un certain sentiment d’appartenance à un ensemble commun puisse
émerger entre les membres des différentes collectivités nationales, alimen-
tant un support citoyen suffisant à la poursuite de l’intégration européenne.
À n’en pas douter, les États membres se sont montrés réticents à trans-
nationaliser cette dimension sensible de la citoyenneté, qui touche au cœur
de l’imaginaire social. Pour beaucoup, il est revenu à la Cour de justice d’en
précipiter l’avènement48. Les États ont réagi à la dénationalisation du béné-
fice de la solidarité en adoptant un acte législatif européen, la direc-
tive 2004/38 relative aux droits des citoyens européens, subordonnant la so-
lidarité d’un autre État à ce que le citoyen européen ne constitue pas une

44
F. DE WITTE, Justice in the EU. The Emergence of Transnational Solidarity, Oxford, Ox-
ford University Press, 2015, spéc. p. 31 sq.
45
L. AZOULAI, « La citoyenneté européenne, un statut d’intégration sociale », in Chemins
d’Europe – Mélanges en l’honneur de J-P. Jacqué, Paris, Dalloz, 2010, p. 1 sq.
46
CJCE, 20 septembre 2001, Grzelczyk, aff. C-184/99, spéc. point 31.
47
Ibid., spéc. point 44.
48
L. AZOULAI, « La citoyenneté européenne, un statut d’intégration sociale », art. cité ;
A. ILIOPOULOU, Libre circulation et non-discrimination. Éléments du statut de citoyen de
l’Union européenne, op. cit.

294
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

« charge déraisonnable » pour les finances de l’État d’accueil49, ce qui s’est

traduit en pratique par le fait d’en réserver l’octroi aux citoyens présentant
un « degré d’intégration » suffisant dans la société d’accueil50. Cela laissait
augurer de la fragilité de la construction. Face à la crise multiple et à la
« grande dépression » économique, il a bien fallu se résigner à redonner une
forme de priorité nationale à l’appartenance citoyenne.

II. LA RÉSIGNATION À UNE CITOYENNETÉ RE-NATIONALISÉE

La crise semble avoir eu raison des tentatives de transnationalisation de

la démocratie et de la justice. Le contexte conjoncturel n’est-il pas toutefois
le déclencheur d’une difficulté latente plus structurelle, le révélateur du
« faux-semblant » sur lequel s’est bâtie l’Union européenne faute
d’homogénéité préalable suffisante entre membres des communautés poli-
tiques initiales ? Avant d’observer les principales manifestations du retour
au national, il convient de souligner les ambivalences d’une citoyenneté
conçue comme duale en termes de capacité à susciter une identité stable
chez le citoyen.

A. Les identités problématiques d’une citoyenneté complexe

Empruntant au philosophe Étienne Tassin, trois principales formes

d’identité problématique peuvent découler du projet d’instituer une citoyen-
neté duale ou transnationale51.
La première est celle d’une identité que l’on pourrait qualifier de « dé-
saffiliée », débarrassée de toute attache collective. Tel Diogène de Sinope
qui se disait à la fois citoyen « du monde » et citoyen « de nulle part »,
l’Européen est celui qui ne sent ni appartenir à une collectivité nationale ni à
une collectivité plus globale. Centré sur son propre intérêt égoïste, il est
rendu incapable de sacrifice pour autrui. On voit bien à travers ce profil
poindre un reproche fréquemment avancé à l’encontre de l’intégration euro-
péenne, celui de produire des free-riders investis, par les libertés euro-
péennes, du pouvoir de contester n’importe quelle forme de vie en collecti-

49
Voir notamment l’article 14 §1 de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du
Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs
familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant
le règlement (CEE) no 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE,
72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE
(JO L 158, p. 77)
50
C. O’BRIEN, « Real Links, Abstract Rights and False Alarms: The Relationship between
the ECJ’s “Real link” Case law and National Solidarity », European Law Review vol. 33,
2008, p. 643-665 ; A. ILIOPOULOU-PENOT, « Le rattachement à l’État comme critère
d’intégration sociale », Revue des Affaires Européennes, 2013/4, p. 651-665 ; ainsi que, de
façon plus générale, S. BARBOU DES PLACES, « Le critère d’intégration sociale, nouvel axe
du droit européen des personnes ? », Revue des Affaires Européennes, 2013/4, p. 689-704.
51
E. TASSIN, « Condition migrante et citoyenneté cosmopolitique : des manières d’être soi
et d’être au monde », Dissensus, Décembre 2008, spéc. p. 8 sq.

295
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

vité52. Sous l’effet de l’intégration européenne qui offre à l’individu, et sin-

gulièrement à l’opérateur économique, un espace élargi de choix démocra-
tiques et sociaux susceptibles de satisfaire ses attentes (par exemple en ma-
tière fiscale), l’attrait pour la citoyenneté nationale en devient tout relatif53.
D’une part, il n’existe plus de réel lien privilégié avec sa communauté na-
tionale puisque les ressortissants des autres États ont droit aux mêmes avan-
tages. D’autre part, au contraire, le national sédentaire qui n’utilise pas
l’espace européen qui lui est ouvert se trouve défavorisé par rapport au ci-
toyen européen mobile. Il en découle que la citoyenneté nationale devient
davantage perçue comme une charge que comme un privilège, le national
étant celui qui continue de supporter les contraintes de la vie en communau-
té là où l’Européen peut les contourner. Dans la mesure où un véritable sen-
timent d’appartenance européenne ne saurait être éprouvé par ceux qui ne
voient dans l’Europe qu’une manière de mieux assouvir leurs intérêts per-
sonnels, l’individu ainsi produit n’est pas « mi-national mi-européen », il est
« ni-national ni-européen », débarrassé de toute appartenance citoyenne54.
La deuxième forme d’identité problématique que provoque la citoyen-
neté duale européenne est celle d’une identité que l’on pourrait dire « écarte-
lée », prise en étau entre des affiliations potentiellement contradictoires, par-
fois de façon insoluble. En cas de conflits entre l’intérêt national et l’intérêt
européen, comment demander au citoyen de choisir entre le bien de sa
communauté nationale et celui de la communauté européenne dans son en-
semble ? L’exemple de la crise grecque en est une bonne illustration. Lors
du referendum du 5 juillet 2015, il a été demandé aux citoyens grecs
d’accepter ou non l’accord proposé par le trio Commission euro-
péenne/BCE/FMI en contrepartie de l’aide financière débloquée et imposant
une politique d’austérité, mais sans pour autant rejeter le principe même
d’une participation à la zone euro et à l’Union européenne55. Ainsi formulée
la question est particulièrement conflictuelle pour le citoyen européen affu-
blé d’une identité duale : doit-il privilégier son appartenance européenne et
penser le bien commun comme étant celui de l’ensemble des Européens, ou
doit-il au contraire se considérer avant tout comme citoyen national et esti-
mer que l’intérêt de la collectivité nationale doit l’emporter ? Assurément
selon l’appartenance choisie, la réponse du citoyen diffère. Il lui faut donc
hiérarchiser entre ses deux appartenances, pourtant censées être égales, re-
nier l’une afin de répondre à la question qui lui est posée.

52
A. SOMEK, « Europe: from Emancipation to Empowerment », LSE Europe in Questions
Discussion Papers, no 60/2013, texte disponible à l’adresse :
http://www.lse.ac.uk/europeanInstitute/LEQS%20Discussion%20Paper%20Series/LEQSPa
per60.pdf
53
G. DAVIES, « The Humiliation of the State as a Constitutional Tactic », in
F. AMTENBRINK et P.A.J. VAN DEN BERG (dir.), The Constitutional Integrity of the Euro-
pean Union, La Haye, Asser Press, 2010, p. 147-174.
54
E. DUBOUT, « L’identité individuelle dans l’Union européenne : à la recherche de l’homo
europeaus », art. cité, spéc. p. 141 sq.
55
La question était ainsi posée : « Acceptez-vous le projet d’accord soumis par la Commis-
sion européenne, la Banque centrale européenne et le Fonds monétaire international lors de
l’Eurogroupe du 25 juin 2015 et composé de deux parties, qui constitue leur proposition
unifiée ? ». La réponse a été « non » à 61 %.

296
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

La troisième identité problématique découlant d’une citoyenneté com-

plexe est celle d’une identité « distanciée », sans cesse ré-interrogée afin
d’apprivoiser l’altérité des appartenances multiples qui compose l’unité eu-
ropéenne. Le citoyen européen ne sait alors tout simplement plus qui il est
vraiment et ce qu’il doit faire. Il est probable que la fréquence et
l’importance des élargissements successifs que l’Union européenne a con-
nus ont fortement contribué à accentuer la difficulté de l’acculturation que
requiert une appartenance citoyenne multiple. Dans le Brexit, il est difficile
de ne pas voir un sentiment dominant des citoyens britanniques à ne pas
parvenir à s’identifier avec un certain nombre d’autres citoyens européens,
principalement venus des pays de l’Est, dont l’arrivée a été perçue comme
envahissante par une majorité. L’augmentation de la diversité des cultures,
des langues, des niveaux et modes de vies, sont autant de facteurs qui ren-
dent problématique le besoin d’adaptation permanente à son rapport à
l’autre désormais conçu comme son semblable qu’exige la citoyenneté eu-
ropéenne.
Nulle surprise dès lors à ce que la volonté d’instaurer une citoyenneté
« transnationale » puisse être vue comme contribuant à une perte de sens et
d’identité du citoyen qui, en cas de crise, chercherait logiquement refuge au
sein de l’État-Nation.

B. Les manifestations du retour au national : l’impossible transnationali-

sation ?

Elles s’observent pour chacun des deux vecteurs par le biais desquels
une citoyenneté européenne complexe pouvait espérer se concrétiser : la
démocratie et la justice.

1. La re-nationalisation de la démocratie

La manière de répondre politiquement aux crises, économique puis mi-

gratoire, au niveau européen a réactivé la critique lancinante du déficit dé-
mocratique dont souffre l’Union européenne. Jusqu’alors de telles critiques
avaient pu être partiellement contenues, en insistant sur le fait que les ques-
tions les plus sensibles politiquement demeuraient de la compétence natio-
nale et que celles qui étaient traitées au niveau européen l’étaient dans un
cadre institutionnel en voie de démocratisation56. Assurément, la crise a ba-
layé ces arguments : des questions très sensibles politiquement ont été réso-
lues au niveau européen, et selon une procédure intergouvernementale de
faible teneur démocratique. Plus profondément même, la crise a révélé une
opposition fondamentale à l’idée de toute tentative de transnationalisation
de la démocratie selon des formes nouvelles, indépendante de l’existence
d’un véritable « peuple » européen unifié.
Tout d’abord, il est unanimement admis que les décisions européennes
adoptées pour faire face aux crises économiques et migratoires l’ont été

56
A. MORAVSCIK, « In Defence of the “Democratic Deficit”: Reassessing Legitimacy in the
European Union », JCMS, vol. 40, no 4, 2002, p. 603-624.

297
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

dans un cadre marqué par l’intergouvernementalisme, l’expertise, et la con-

fidentialité57, ce que l’on peut désigner comme un « fédéralisme postnatio-
nal exécutif58 ». Il n’en fallait pas tant pour que les citoyens se sentent lar-
gement dépossédés de tout pouvoir d’influence sur les choix politiques
communs. Le mode de décision adopté lors de la crise condamne toute pos-
sibilité d’en imputer la responsabilité politique à un organe précis 59 .
L’impression qui en ressort est celui d’une Europe de l’impunité politique,
hors de toute atteinte de ses citoyens affectés par ses décisions.
L’unification européenne aurait ainsi engendré un processus de « dé-
démocratisation », consistant en une inversion du mouvement par lequel la
démocratie progresse60. La bienveillance dont a fait preuve la Cour de jus-
tice sur la forme avec laquelle les mesures européennes ont été adoptées
s’explique sans doute par un souci d’efficacité face à l’urgence, mais au prix
d’une minoration des arguments démocratiques, développés notamment par
le juge constitutionnel allemand dans l’affaire Gauweiler61. De même, les
droits subjectifs que le citoyen aurait pu être tenté de faire valoir pour dé-
fendre ses intérêts sont jugés inopposables à des mesures formellement dé-
cidées au sein d’instances internationales, externes à l’Union elle-même62.
L’arrêt Ledra Advertising du 20 septembre 2016 vient partiellement combler
l’impression de vide, à laquelle le juge de l’Union ne nous avait guère habi-
tués, en consacrant le principe que l’Union, par le biais de la Commission
européenne, puisse être tenue responsable de certains préjudices causés par
les mesures anti-crise adoptées dans des structures parallèles formellement
internationales63. Malgré les perspectives qu’il ouvre, ce type de protection
des intérêts des citoyens affectés par les mesures européennes ne paraît pas
suffisant pour constituer un sentiment de pleine citoyenneté politique euro-
péenne. Le message est par conséquent clair : le contrôle démocratique par
les citoyens des décisions prises à l’échelle des gouvernements européens ne

57
D. CURTIN, « Challenging Executive Dominance in European Democracy », in
C. JOERGES, C. GRINSKY, The European Crisis and the Transformation of Transnational
Governance, Oxford, Hart, 2014, p. 203-226 ; B. CRUM, « Saving the euro at the Cost of
Democracy? », Journal of common Market Studies, vol. 54, 2013, p. 614-630; F. SCHARPF,
« Monetary Union, Fiscal Crisis and the Pre-emption of Democracy », Max Planck Institut
Discussions Papers, no 11, 2011, http://www.mpifg.de/pu/mpifg_dp/dp11-11.pdf.
58
J. HABERMAS, La Constitution de l’Europe, Paris, Gallimard, 2012, spéc. p. 76 sq.
59
J. ERIK FOSSUM, « Democracy and Legitimacy in the EU. Challenges and Options »,
ARENA Working Paper, 2016, no 1, spéc. p. 10.
60
Sur l’idée de « démocratisation des démocraties », notamment au travers de la défense
des droits subjectifs, voir C. COLLIOT-THÉLÈNE, La démocratie sans demos, Paris, PUF,
2015, spéc. p. 91 sq.
61
En substance l’argument avancé par la Cour constitutionnelle allemande tenait à ce que
sur les questions budgétaires et de politique économique seule une légitimité démocratique
suffisante permet de soutenir les choix politiques, de sorte qu’on ne puisse confier de tels
choix qu’à une instance technocratique comme la BCE sans aucun contrôle démocratique.
Dans sa décision du 21 juin 2016 (2 BvR 2728/13), suivant l’arrêt préjudiciel de la Cour de
justice rendu le 16 juin 2015 (aff. C-62/14), le juge allemand reproche au juge européen
d’avoir laissé non-résolu un tel grief.
62
CJUE, ord., 7 mars 2013, Sindicato dos Bancários do Norte et al., aff. C-128/12.
63
CJUE, 20 septembre 2016, Ledra Advertising, aff. jtes C-8/15 à C-10/15 P

298
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

peut se faire qu’au niveau national, là où réside la véritable citoyenneté poli-

tique.
Ensuite, et peut-être surtout, la crise met au jour une absence manifeste
de volonté d’ouvrir les choix démocratiques nationaux aux intérêts des
autres États membres, ambition qui forme le centre névralgique de l’idéal
d’une communauté politique transnationale. Cela se traduit par une incapa-
cité des démocraties nationales à internaliser leur interdépendance avec les
démocraties des autres États membres64. Il est clair que, face à la crise, le ré-
flexe de penser uniquement en termes d’intérêt dominant pour la collectivité
nationale a resurgi immédiatement, mettant à mal l’idée d’une ouverture
mutuelle des différentes communautés nationales aux intérêts des autres. Le
choix européen en devient discrédité en lui-même, quelle que soit sa qualité
démocratique. Demandons-nous un instant ce qu’auraient pu être les solu-
tions aux crises financière ou migratoire si elles avaient été adoptées par le
Parlement européen, voire par la somme des parlements nationaux. On est
en droit de supposer que même selon une procédure perçue comme étant de
qualité démocratique nettement supérieure, des positions non fondamenta-
lement distinctes que celles finalement adoptées auraient parfaitement pu
être retenues65. Le rejet citoyen des solutions politiques européennes ne pro-
vient donc pas tant du fond des positions adoptées, ni de la forme peu dé-
mocratique avec laquelle elles l’ont été, mais plus radicalement de l’échelle
européenne de la prise de décision. On peut y voir une incapacité radicale à
transcender le débat politique au-delà des clivages nationaux, qui révèle une
réticence à s’ouvrir aux autres dans la discussion politique européenne,
c’est-à-dire à tenir compte des intérêts des autres collectivités nationales,
que ce soit au sein de l’espace public interne ou même des institutions euro-
péennes.
L’exemple de la renégociation de la directive sur les travailleurs déta-
chés66, accusée d’être le support de l’afflux d’une main-d’œuvre alimentant
une concurrence déloyale en provenance des pays de l’Est, en fournit une
bonne illustration. La proposition de refonte législative pour aligner les sa-
laires sur le droit du pays d’accueil a fait l’objet d’un blocage de la part de
onze États membres (essentiellement des pays de l’Est) au nom du principe
de subsidiarité, dont la garde est désormais confiée aux parlements natio-
naux (article 5 § TUE). En premier lieu, une telle opposition montre que
cette nouvelle procédure de contrôle parlementaire est aisément dévoyée au

64
En ce sens, M. POIARES MADURO, « A New governance for the European Union and the
Euro : Democracy and Justice », in De Rome à Lisbonne. Mélanges en l’honneur de Paolo
Mengozzi, Bruxelles, Bruylant, 2013, spéc. p. 528: « The origin of the crises can be found
in the democratic failures of some Member States and the externalities they imposed on
others […] ».
65
Ainsi secourir la Grèce sous condition d’austérité, ou encore répartir les migrants selon
les capacités d’accueil peuvent passer pour des compromis acceptables face à des solutions
trop radicales comme renflouer la Grèce sans condition ou au contraire la laisser faire fail-
lite, ou encore comme accueillir tous les migrants ou au contraire n’en accueillir aucun.
66
Proposition de directive du 8 mars 2016 du Parlement européen et du Conseil modifiant
la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concer-
nant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services
(COM[2016] 128 final).

299
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

profit d’une vision purement nationale du problème soumis à examen,

puisque, en l’occurrence, il s’agissait à l’évidence d’une question de mobili-
té transnationale que seule l’Union est en mesure de résoudre, non les États
individuellement. En second lieu, de façon plus problématique encore, le
clivage politique Est/Ouest, compréhensible de la part des parlements natio-
naux, voire au sein du Conseil qui représente les intérêts nationaux des
États, s’est trouvé reproduit également au sein de la Commission et au sein
du Parlement européen, alors même que ces institutions sont censées agir au
nom de l’intérêt européen. Cela atteste que, sur les sujets sensibles, peu im-
porte en définitive l’enceinte, considérée comme plus ou moins « démocra-
tique » (à tort ou à raison), à laquelle on confie le choix politique : en défini-
tive, le compromis sera sensiblement identique et reflétera la somme des in-
térêts des collectivités nationales.
Par conséquent, ce qui paraît déterminant dans la remise en cause des
décisions européennes en contexte de crise n’est pas tant la forme peu dé-
mocratique selon laquelle elles ont été adoptées, que, plus radicalement,
l’échelle européenne à laquelle elles l’ont été. Cette remise en cause traduit
une volonté de refermer le cercle de la discussion démocratique au sein des
frontières de l’État-Nation, comme seule structure en mesure de représenter
la « bonne » échelle pour décider des choix politiques sans tenir compte des
intérêts des citoyens des autres composantes. Dans ce contexte, aucune ci-
toyenneté politique transnationale ne semble réellement exister.

2. La re-nationalisation de la justice

La crise semble également avoir nettement tempéré les tentatives pour

instaurer une véritable citoyenneté sociale transnationale. Face aux pres-
sions grandissantes des États et des opinions publiques, les constructions ju-
risprudentielles audacieuses que la Cour de justice avait élaborées ont été
progressivement balayées, au point de menacer le principe fédératif de base
qu’est la libre circulation du citoyen. Certes, il a toujours été admis dans une
construction de type fédératif que la citoyenneté commune n’offre pas une
égalité absolue entre les membres des différentes composantes 67. Le plus
souvent, le libre établissement d’un citoyen sur le territoire d’un autre État
membre sera notamment restreint à l’égard des citoyens les moins dési-
rables, condamnés pénalement ou dépendants financièrement, en ce qu’ils
pourraient représenter un danger ou une charge pour la communauté
d’accueil. À titre d’exemple, il est connu que, aux États-Unis, les États fédé-
rés ont longtemps été en mesure de s’opposer à la venue sur leur territoire
des citoyens « indigents » des autres États68. La citoyenneté fédérative com-

67
O. BEAUD, Théorie de la Fédération, op. cit., spéc. p. 228.
68
Dans son arrêt Miln de 1837, la Cour suprême avait d’abord estimé qu’en l’absence de
système fédéral de protection sociale, les États puissent limiter la liberté de circulation in-
tra-fédérale afin de se protéger contre la « pestilence » et le « diable » voir CS, Mayor of
New York v. Miln, 36 U.S. 102 (1837), cité par A-P. VAN DER MEI, « Freedom of Move-
ment for Indigents: A comparative Analysis of American Constitutional Law and European
Community Law », Arizona Journal of International and Comparative Law, 2002, vol. 19,
no 3, spéc. p. 811, notes 41 et 42.

300
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

porte ainsi d’inévitables limites à la pleine égalité entre citoyens de diffé-

rentes collectivités membres. Ce n’est qu’au bout d’un siècle, en 1941, dans
l’arrêt Edwards, que la Cour suprême a finalement condamné cette restric-
tion en ce qu’elle « aboutirait à reléguer à une classe inférieure de citoyen-
neté ceux qui sont stigmatisés par un État comme étant des indigents, des
pauvres, des vagabonds69 ». Depuis, cet attribut de la citoyenneté fédérale
ne semble plus pouvoir être remis en cause, sauf à nier l’idée même de statut
commun d’appartenance. Face à la crise, la jurisprudence européenne
semble adopter un mouvement exactement inverse.
Dans les affaires Dano, puis Alimanovic, la Cour de justice a clairement
cédé à la pression des courants hostiles à l’égalité d’accès des citoyens eu-
ropéens aux prestations nationales d’assistance sociale70. S’appuyant sur une
lecture stricte du compromis auquel était parvenu le législateur européen
afin de privilégier l’équilibre financier du système national de solidarité sur
l’égalité transnationale, elle finit par reconnaître, que, en cas d’inactivité, le
citoyen européen sans ressource est présumé représenter une « charge dérai-
sonnable » pour le système de redistribution nationale au sens de la direc-
tive 2004/38 sur les droits des citoyens71. L’affaire Dano relative au refus
d’aide sociale réclamée en Allemagne par une mère au foyer roumaine pour
elle et son enfant est un symbole du changement de perspective. Dans le rai-
sonnement du juge européen, l’évitement d’une « charge déraisonnable »
pour les systèmes d’assistance sociale est devenu non pas seulement un mo-
tif de dérogation acceptable à l’accès transnational des citoyens européens
aux prestations sociales d’un autre État membre, mais plus radicalement un
« objectif » à part entière du droit de l’Union 72 . Évanescents, les critères
d’évaluation du risque de déstabilisation du système national de solidarité se
font progressivement nettement plus favorables aux États, passant d’une ap-
proche dans laquelle les autorités nationales peinent à justifier l’existence
avérée d’un risque financier réel (les statistiques démontreraient plutôt le
contraire), à une approche plus virtuelle leur permettant de montrer en quoi
la situation du requérant serait suffisante pour menacer à terme le système
dans son ensemble si elle devait se généraliser à un nombre important de
demandes similaires73.

69
CS, Edwards v. California, 314 U.S. 160 (1941). La Cour suprême confirmera par la
suite dans l’arrêt Shapiro que la condition d’un an de résidence continue pour bénéficier
des prestations sociales dans un autre États est inconstitutionnelle, CS, Shapiro v. Thomson,
394 U.S. 618 (1969).
70
CJUE, 11 novembre 2014, Dano, aff. C-333/13 ; CJUE, 15 septembre 2015, Alimanovic
et al., aff. C-67/14, relatives à des demandes d’assurance sociale de base en Allemagne par
des citoyens européens ressortissants d’autres États membres.
71
Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au
droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner
librement sur le territoire des États membres, op. cit.
72
CJUE, 11 novembre 2014, Dano, op. cit., spéc. point 74.
73
D. THYM, « The Elusive Limits of Solidarity: Residence Rights of and Social Benefits for
Economically Inactive Union Citizens », Common Market Law Review, vol. 52, 2015,
spéc. p. 27-32.

301
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

Dans l’arrêt Alimanovic, en vue d’écarter du bénéfice de la même pres-

tation de solidarité de demandeurs d’emploi suédois résidant en Allemagne
et y ayant pourtant déjà travaillé, la Cour a estimé que l’appréciation de la
« charge déraisonnable » que pourrait subir l’État peut tenir compte non pas
seulement de la situation du requérant mais aussi de la perspective « d’une
addition de l’ensemble des demandes individuelles qui lui seraient sou-
mises74 ». En conséquence, le citoyen européen dépourvu de ressources suf-
fisantes et se rendant dans un autre État membre devient doublement présu-
mé, d’une part de le faire dans le but principal de bénéficier de l’assistance
sociale et, d’autre part, de relever d’une potentielle multitude de demandes
susceptibles de menacer les finances de l’État d’accueil. Contrairement à sa
jurisprudence antérieure qui requérait d’examiner au cas par cas la situation
de chaque citoyen, aucun moyen de justification ne semble ouvert : le béné-
fice de la solidarité étant réservé au citoyen en séjour régulier et le séjour
régulier étant lui-même subordonné au fait de ne pas réclamer de prestation
de solidarité, toute idée de solidarité transnationale pour les plus défavorisés
disparaît.
L’arrêt Commission c/ Royaume-Uni 75 , rendu peu de temps avant le
Brexit mais qui ne l’a pas évité, va même plus loin dans les concessions
faites à la re-nationalisation de la citoyenneté sociale. En subordonnant le
bénéfice d’une prestation sociale à une condition de séjour légal et non de
simple résidence, le citoyen européen dépourvu de ressource devient non
seulement privé d’« assistance sociale » dans l’État d’accueil, mais égale-
ment de toute « protection sociale » au sens large, c’est-à-dire du bénéfice
de toute forme de sécurité sociale. Dès lors qu’il n’en bénéficie pas non plus
dans son État d’origine en raison du déplacement de son lieu de résidence
habituelle, la seule possibilité qui lui reste ouverte n’est autre que le retour
dans son pays de nationalité, au mépris du principe de base de la libre circu-
lation transnationale.
Le citoyen européen dépourvu de ressources devient par là rejeté du
champ même du droit de l’Union européenne, privé de toute protection
autre que nationale et, en pratique, contraint de demeurer dans son propre
État sans pouvoir accéder à l’espace européen. Il est difficile de ne pas y
voir une logique de ré-exclusion progressive de catégories de personnes en
situation précaire. Dans l’Union, les personnes exclues de la solidarité
transnationale n’ont plus accès, en raison de leur pauvreté, à la qualité
même de citoyen européen, et deviennent privés du « droit d’avoir des
droits » européens. Même le bénéfice des droits les plus élémentaires consa-
crés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne leur est
refusé. Dans l’arrêt Dano, la Cour de justice a estimé que les personnes pré-
sentant un risque de charge déraisonnable pour un État d’accueil en raison
de leurs ressources insuffisantes se trouvaient hors du champ d’application
du droit de l’Union, en raison du fait que la réglementation des conditions
d’octroi des prestations de solidarité relève de la compétence des seuls

74
CJUE, 15 septembre 2015, Alimanovic, op. cit., spéc. point 62.
75
CJUE, 14 juin 2016, Commission c/ Royaume-Uni, aff. C-308/14, spéc. point 68. Voir
C. O’BRIEN, « The ECJ sacrificies EU citizenship in vain », Common Market Law Review,
2017, vol. 54, no 1, p. 209-244.

302
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

États76. À terme, dans cette logique de repli national, la question pourrait

aussi se poser pour les travailleurs européens de savoir si certaines condi-
tions de « degré intégration » suffisant ou d’absence de « charge déraison-
nable » ne pourraient également être introduites afin de limiter le champ
même du droit de l’Union européenne. C’était du moins une des conces-
sions que le Royaume-Uni avait réussi à obtenir dans l’accord
du 19 février 2016, censé éviter le Brexit. À nouveau, l’idée même d’unité
par la citoyenneté commune disparaît, l’Europe est au mieux ramenée à un
marché.
Ultimement la re-nationalisation de la citoyenneté pourrait fragiliser
l’idéal-citoyen de façon plus générale, y compris au niveau national, en ali-
mentant des discours d’exclusion au sein même de la collectivité nationale.
C’est pourquoi, il est envisagé d’élever la protection de la citoyenneté à une
dimension supra-nationale.

III. LA TENTATION D’UNE CITOYENNETÉ SUPRA-NATIONALISÉE

À défaut d’espérer transnationaliser la citoyenneté, il pourrait être ten-

tant de vouloir la supra-nationaliser plus radicalement. Une première solu-
tion consisterait à faire basculer la citoyenneté dans une perspective davan-
tage « étatisée » d’une appartenance européenne de type fédéral, quitte à af-
fecter le maintien de la citoyenneté nationale. À cette suggestion, peu réa-
liste, il faut probablement préférer une seconde solution se traduisant par
l’apparition d’une nouvelle forme de citoyenneté complexe de « résis-
tance », articulée autour de la défense d’un certain idéal substantiel de ci-
toyenneté que le repli au niveau national menace. L’effectivité et l’apport de
cette forme renouvelée de protection de la citoyenneté contre elle-même
prêtent toutefois à discussion.

A. L’improbable citoyenneté européenne « fédérale » (stato-centrée)

Le sens du terme « fédéral » est entendu ici, par distinction de celui de

« fédératif », comme renvoyant au modèle stato-centré de citoyenneté, du
type de celui d’un État (et non d’une « Fédération ») dans lequel la citoyen-
neté des États membres serait absorbée par celle de l’État fédéral. Faire de
l’Union un État, telle serait l’issue inéluctable face au caractère intenable de
l’équilibre fragile du modèle fédératif et de la double appartenance77.
Sous l’angle de la démocratie, une telle ambition se traduirait par une
extension des pouvoirs du Parlement européen aux dépens de ceux des Con-
seils, un contrôle accru sur la Commission qui serait investie par lui sur la
base d’un véritable programme politique et, finalement, un transfert du dé-
bat politique du cadre national vers l’européen78. Cela nécessiterait de struc-

76
CJUE, 11 novembre 2014, Dano, op. cit., spéc. point 87.
77
G. FEDERICO MANCINI, « Europe: The Case for Statehood », European Law Journal,
vol. 4, no 1, 1998, p. 29-42.
78
Telle semble être la position en substance défendue en dernier lieu par J. HABERMAS dans
son article intitulé « Democracy in Europe. Why the Development of the European Union
303
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

turer la discussion politique à l’échelle européenne en instaurant une sphère

publique européenne de communication et d’argumentation, si bien que le
citoyen européen en forgeant sa conviction politique se trouverait pris dans
un réseau d’intérêts et de débats proprement européen. Une telle évolution
serait inévitable si l’on veut conserver à la fois la démocratie et la globalisa-
tion des rapports économiques et sociaux. Pour décrire l’impasse de la situa-
tion actuelle, il a été soutenu que globalisation, État-Nation et démocratie
formeraient un trilemme inconciliable79, en ce sens qu’obtenir les trois si-
multanément seraient tout simplement impossible. Les réponses à la crise
montrent en effet que pour faire face à la globalisation tout en maintenant
l’État-Nation, il a fallu renoncer à la démocratie. Vouloir la restaurer impli-
querait soit de s’opposer à la globalisation et de revenir à un protection-
nisme dur, incompatible avec l’ambition de l’unification de l’espace euro-
péen, soit de s’affranchir de la souveraineté de l’État-Nation actuel pour
transférer l’essentiel du pouvoir politique à des autorités démocratiques eu-
ropéennes et créer un super État fédéral européen. Pour cela, il faudrait re-
noncer à la citoyenneté politique au niveau national et en transférer
l’exercice au niveau européen
Sous l’angle de la justice, ainsi que le montre Christophe Schönberger,
l’inversion du rapport entre citoyenneté fédérale et citoyenneté fédérée au
bénéfice de la primauté de la première, au point d’éclipser progressivement
la seconde, pourrait s’effectuer par la généralisation progressive du statut
d’égalité entre les membres des différentes collectivités d’origine 80 .
L’auteur souligne toutefois combien un tel processus est particulièrement
long et difficile. À terme, la pleine égalité citoyenne en matière sociale re-
querrait de faire converger les politiques de redistribution vers la définition
de standards communs, voire que soit décidé un transfert des ressources
budgétaires conséquent au niveau européen afin qu’une politique de redis-
tribution commune soit adoptée à cette échelle. L’égalisation des conditions
sociales dans l’Union européenne serait même indispensable à toute idée de
« solidarité citoyenne 81 », constitutive d’un corps politique qui s’imagine
comme tel. L’idée, parfois évoquée, d’instaurer un revenu minimum indivi-
duel à l’échelle européenne en serait une possibilité82. Cela appellerait une

into a Transnational Democracy is Necessary and How it is Possible? », ARENA Working

Paper, 2014, no 13, 20. De même, dans J. HABERMAS, Après l’État-Nation, Paris, Pluriel,
2013, spéc. p. 117, l’auteur note que l’Union européenne « en dépit de sa composition mul-
tinationale et de la forte position qu’occupent en elle les gouvernements nationaux, est mal-
gré tout en train d’acquérir la qualité d’un État » (souligné dans le texte).
79
D. RODRIK, The Globalization Paradox: Why Global Markets, States, and Democracy
Can’t Coexist, Oxford, Oxford University Press, 2011.
80
C. SCHÖNBERGER, « La citoyenneté européenne en tant que citoyenneté fédérale.
Quelques leçons sur la citoyenneté à tirer du fédéralisme comparatif », art. cité,
spéc. p. 263 sq.
81
J. HABERMAS, « L’Europe paralysée d’effroi – La crise de l’Union européenne à la lu-
mière d’une constitutionnalisation du droit international public », Cités, vol. 49 (1), 2012,
spéc. p. 146 : « Une solidarité citoyenne s’étendant à l’Europe entière ne peut pas se former
si, entre les États membres, c’est-à-dire aux possibles points de rupture, se consolident
structurellement des inégalités sociales entre nations pauvres et riches ».
82
Voir par exemple P. VAN PARIJS, « Global Justice and the Mission of the European Un-
ion », in P. BARCELOS, G. DE ANGELIS (dir.), International Development and Human Aid.
304
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

harmonisation fiscale minimale afin de financer par un impôt européen,

consenti démocratiquement à cette échelle, le coût d’une solidarité devenue
véritablement européenne.
Inutile de dire que faute de base volontaire suffisante que manifeste
l’hostilité grandissante à l’intégration européenne dans les opinions pu-
bliques des États en crise, il est aventureux de prétendre imposer de tels
changements aux citoyens qui renonceraient finalement à leur citoyenneté
nationale au profit d’une citoyenneté européenne qui la remplacerait. Ce que
montrent le phénomène de re-nationalisation et l’incapacité à évoluer vers
une pleine citoyenne européenne politique et sociale est au contraire une
tendance à régresser vers une citoyenneté « de marché », celle qui ne voit
dans l’individu qu’un agent économique, tout armé de droits subjectifs et
centré vers la satisfaction de ses intérêts égoïstes83. En s’arrêtant aux fron-
tières du social et du politique, l’intégration européenne ne conférerait es-
sentiellement que des droits individuels à vocation économique, inaptes à
susciter l’émergence d’un véritable sentiment d’appartenance collective à
une communauté 84 . C’est pourquoi, il faudrait plutôt penser que seule la
présence préalable d’une communauté homogène qui s’imagine comme telle
autoriserait à basculer dans une citoyenne européenne qui se substituerait à
la citoyenneté nationale. À l’évidence, de telles conditions font défaut dans
l’Europe actuelle. Quelle pourrait être alors la forme d’une citoyenneté eu-
ropéenne de type supra-national dans ce contexte ? Elle pourrait revêtir la
fonction d’une limite aux excès de la citoyenneté nationale, une sorte de
protection de la citoyenneté contre elle-même.

B. Vers une citoyenneté européenne de « résistance » ?

Le retour à une conception nationalisée de la citoyenneté ouvre la voie à

certains excès au sein même des communautés nationales d’appartenance,
engendrant une citoyenneté potentiellement opprimante et ostracisante. Il
semblerait que la citoyenneté et l’appartenance européennes soient désor-
mais brandies contre de tels excès.

1. Citoyenneté européenne et démocratie intra-nationale

Le risque d’oppression est une première dérive possible d’une exacerba-

tion de l’appartenance à une communauté nationale comme forme domi-
nante d’identité. Dans une conception du peuple souverain envisagé comme
un tout homogène, il n’y a guère de place pour les minorités et les dissen-
sions. Rendue absolue, la volonté générale du peuple artificiellement unifié

Principles, Norms and Institutions for the Global Sphere, Edinburgh, Edinburgh University
Press, 2016, p. 196-209.
83
M. EVERSON, « The Legacy of Market Citizen », in J. SHAW, G. MORE (dir.), New Legal
Dynamics of European Union, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 73-89 ;
N. NIC SHUIBHNE, « The Resilience of EU Market Citizenship », Common Market Law Re-
view, vol. 47 (6), 2010, p. 1597-1628.
84
En ce sens, R. BELLAMY, « The Liberty of the Moderns: Market Freedom and Democra-
cy within the EU », Global Constitutionalism, vol. 1, 2012, p. 141-172.

305
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

ne saurait souffrir d’aucun véritable contre-pouvoir qui ne proviendrait point

d’elle. En poussant la logique jusqu’au bout, dans cette conception d’un
peuple unitaire, le principe même d’un encadrement constitutionnel du pou-
voir n’est plus nécessaire : à terme elle signifie la fin du constitutionna-
lisme85. Ainsi s’opère le retournement de la démocratie contre elle-même.
C’est pourquoi, l’échec de la démocratie transnationale, qui refuse le plura-
lisme des points de vue politiques sur un même sujet et rejette l’idée
d’essayer de les faire coexister, pourrait bien s’accompagner aussi de
l’échec de la démocratie nationale elle-même. Il est frappant de constater la
corrélation entre l’argument de la nécessaire re-nationalisation de la démo-
cratie et la montée des discours extrémistes au sein même des démocraties
nationales. Le danger pour l’avenir politique de l’Union européenne est
grand. D’une part, il est difficile pour elle de se construire une identité ex-
terne autour de la défense de certaines valeurs si elle apparaît incapable de
les protéger en son sein même. D’autre part, si l’accession au pouvoir de ces
gouvernements nationalistes devait se généraliser, la prise de décision euro-
péenne deviendrait politiquement impossible, la paralysant de facto.
Pour faire face à l’émergence en leur sein de systèmes politiques in-
compatibles avec un exercice partagé du pouvoir, la plupart des organisa-
tions fédératives comporte une clause constitutionnelle permettant un droit
de regard de la fédération sur les constitutions des composantes 86 .
L’embryon d’un tel système existe dans l’Union européenne au travers de
l’article 7 TUE qui prévoit un mécanisme de sanction en cas de violation
grave des valeurs partagées par l’Union, elles-mêmes énumérées à l’article 2
du Traité. Soumis à un vote unanime – ou quasi unanime – des États, le dis-
positif n’a jamais été mis en œuvre. Afin de contourner cet obstacle et face à
la montée des gouvernements populistes suite à la crise, la Commission a
pris l’initiative de s’engager dans cette « épreuve de vérité87 » qu’est la sur-
veillance de la qualité de l’organisation constitutionnelle des États membres.
Après avoir élaboré en marge des traités un nouveau « cadre » destiné à pro-
téger l’État de droit dans l’Union européenne l’autorisant à s’octroyer elle-
même un tel pouvoir de contrôle des États membres88, elle a adopté pour la
première fois sur son fondement une recommandation sur la situation de
l’État de droit en Pologne 89 . Elle s’y inquiète de l’affaiblissement des
contre-pouvoirs, notamment juridictionnels, au sein du système politique
polonais. Plus particulièrement, la tentative du gouvernement pour modifier
la composition et le fonctionnement du tribunal constitutionnel polonais,
seule véritable opposition institutionnelle à la majorité au pouvoir capable
de donner du poids aux dissensions minoritaires, a été considérée comme

85
J-W. MÜLLER, « Constitutional Patriotism Beyond the Nation-State: Human Rights, Con-
stitutional Necessity, and the Limits of Pluralism », Cardozo Law Review, vol. 33, no 5,
2012, spéc. p. 1935.
86
O. BEAUD, « La question de l’homogénéité dans une fédération », art. cité, spéc. note 32.
87
Ibid., spéc. § 24.
88
Communication de la Commission au Parlement et au Conseil, Un nouveau cadre pour
l’état de droit, 11 mars 2014, COM(2014) 158 final.
89
Commission européenne, 27 juillet 2016, Recommandation sur l’état de droit relative à la
Pologne, COM(2016) 5703 final.

306
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

contraire à l’État de droit, en tant que valeur sur laquelle l’Union euro-
péenne est fondée.
La voie est néanmoins risquée. S’il ne manque pas d’arguments pour
que soient reconnus au citoyen des droits et libertés fondamentaux, néces-
saires à toute démocratie dans laquelle chacun puisse s’exprimer et se déci-
der librement, que cette protection passe nécessairement par un contrôle ju-
ridictionnel supra-législatif demeure plus débattue90. Si, comme cela semble
avoir été le cas, l’évolution du système national l’a été sur la base d’un sys-
tème préalablement considéré comme suffisamment démocratique, ce qui
est requis pour adhérer à l’Union conformément à l’article 49 TUE, alors il
manque de raison convaincante pour estimer que les réformes institution-
nelles engagées seraient dépourvues de légitimité démocratique. En outre,
quand bien même on parviendrait à s’accorder sur le fait qu’un contrôle suf-
fisamment effectif et indépendant de constitutionnalité des lois serait une
condition même de la démocratie, la question d’en confier la sauvegarde à
un organe original comme l’est la Commission européenne peut interroger.
Sur la base de quels critères doit-elle se prononcer, et avec quelles consé-
quences ?
En définitive, face à une résistance durable du pouvoir politique en
place, seul le retrait de l’Union paraît offrir une échappatoire, ce qui du
point de vue de l’unité européenne se ramènerait à un échec total.
D’efficacité douteuse entre les mains de la Commission, l’entreprise s’avère
périlleuse. C’est pourquoi, il a été proposé d’en confier la tâche plutôt à la
Cour de justice qui, telle une juridiction fédérale, devrait veiller à la qualité
de la protection des droits fondamentaux des citoyens dans leur propre État.
La suggestion consisterait à inverser la fameuse jurisprudence Solange afin
de permettre aux juges européens de s’assurer que les États membres res-
pectent bien l’essentiel des droits fondamentaux de leurs propres citoyens,
en garantissant notamment que des intérêts minoritaires privés de protection
juridictionnelle efficace puissent trouver dans l’appartenance européenne
une garantie effective de leur protection91. Toutefois, à ce jour, la Cour de
justice n’a jamais basculé dans une telle logique, se contentant d’exercer un
tel contrôle uniquement lorsqu’existe un lien de rattachement suffisant avec
la « mise en œuvre » du droit de l’Union92.

90
Par exemple J. WALDRON, « The Core Against Judicial Review », The Yale Law Journal,
vol. 115, 2006, p. 1346-1406.
91
A. VON BOGDANDY e. a., « Reverse Solange. Protecting the Essence of Fundamental
Rights against EU Member States », Common Market Law Review, vol. 49, 2012, p. 489–
520.
92
Sur les enjeux de la délimitation du périmètre au sein duquel la cour de justice protège les
droits fondamentaux, voir E. DUBOUT, « Le défi de la délimitation du champ de la protec-
tion des droits fondamentaux par la Cour de justice de l’Union européenne », European
Journal of Legal Studies, vol. 6, 2013, p. 5-23 ; K. LENAERTS, « Exploring the Limits of the
EU Charter of Fundamental Rights », European Constitutional Law Review, 2012,
p. 375 sq.

307
 L’échec de la citoyenneté européenne ? – E. Dubout

2. Citoyenneté européenne et solidarité intra-nationale

L’exclusion est une autre dérive possible d’une conception nationalisée

de l’identité. Dans une vision où seul celui que l’on estime appartenir à la
même communauté que soi peut compter sur la solidarité des autres, le
cercle des bénéficiaires peut se réduire drastiquement, jusqu’à menacer toute
idée de solidarité. En contexte de crise identitaire, tel sera le cas à l’égard
d’un citoyen national vulnérable dont les parents sont étrangers et en situa-
tion irrégulière. Dans cette configuration, le citoyen national risque de se
trouver exclu de sa propre communauté face au choix cornélien qui lui est
proposé entre demeurer sur le territoire national sans sa famille, ou au con-
traire quitter ce territoire pour ne pas en être séparé.
Devant un tel dilemme, la Cour de justice a trouvé les ressources, dans
l’affaire Ruiz Zambrano, pour estimer de façon relativement inattendue
qu’en cas de risque d’éloignement contraint d’un enfant hors de son propre
État de nationalité et hors de l’Union, les membres de la famille de celui-ci
tiraient de sa qualité de citoyen européen un droit de séjour renforcé sur le
territoire de l’État membre et un accès aux prestations sociales. Contestée au
sein même de la juridiction européenne, l’hypothèse avait été nettement ré-
duite en pratique, au point de n’avoir jamais donné lieu à d’autres applica-
tions. Il n’est pas anodin qu’elle ait été réactivée près de cinq années plus
tard dans les arrêts Rendon Marin et C.S., rendus le 13 septembre 201693. La
Cour de justice s’est appuyée sur le statut de citoyen de l’Union des enfants
de parents étrangers, ressortissants de pays tiers et condamnés pénalement,
pour imposer aux autorités nationales de ne pas procéder à leur éloignement
automatique sans avoir préalablement vérifier qu’une telle mesure ne porte-
rait pas une atteinte disproportionnée au droit des enfants, en tant que ci-
toyens européens, de rester sur le territoire de l’Union. Le statut de citoyen
européen permet en ce cas de consolider l’appartenance du citoyen à sa
propre communauté nationale, alors même que celle-ci était prête à l’en ex-
clure. La citoyenneté européenne supra-nationale pourrait ainsi servir de li-
mites aux excès des États contre leurs propres citoyens. De cette façon, le
droit de l’Union européenne projette dans le statut de citoyen sa propre con-
ception morale quant à ceux qui sont dignes de demeurer Européens94.
Il est douteux toutefois que cette forme de protection suffise à faire
éprouver un véritable sentiment d’appartenance européenne, du moins à la
majorité des citoyens. Proche de la fonction traditionnelle exercée par la
Cour européenne des droits de l’homme contre les dérives internes aux États
membres, un tel rôle de garde-fou n’a finalement qu’une faible originalité. Il
risque à son tour d’être fortement contesté. Une fonction uniquement pallia-
tive ne semble pas suffisante pour faire de la citoyenneté européenne un vé-
ritable statut identitaire des ressortissants européens.

93
CJUE, 13 septembre 2016, Rendon Marin, aff. C-165/14, et du même jour, C.S., aff. C-
304/14.
94
L. AZOULAI, « The (Mis)Construction of the European Individual. Two Essays on Union
Citizenship Law », EUI Working Papers Law, 2014/14, spéc. p. 13 sq.

308
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

CONCLUSION : DU CITOYEN À L’INDIVIDU EUROPÉEN

Le phénomène de re-nationalisation de la citoyenneté dans l’Union eu-

ropéenne est instructif sur le caractère pérenne d’un statut d’appartenance
politique et sociale commun dans un contexte de forte hétérogénéité socio-
logique. L’exemple européen porte à croire que l’institution brute d’une ci-
toyenneté duale imaginée pour faire vivre l’ensemble n’est probablement
pas suffisante pour susciter un véritable sentiment d’appartenance com-
mune. Elle ne saurait en être que l’effet, et non la cause semblant par là con-
forter la thèse de ceux qui pensent que seule une identité préalable suffisante
peut cimenter une construction politique durable. Quelle solution s’offre dès
lors pour espérer faire naître un sentiment d’être « européen » au-delà des
appartenances nationales ? Le temps est peut-être venu de s’affranchir de
l’idée qu’un tel sentiment découlera d’une citoyenneté partagée, du moins
telle qu’on la conçoit classiquement. Le recours à la citoyenneté comme
vecteur principal d’identification européenne demeure empreint d’un tro-
pisme encore nettement « institutionnel », que ce soit au travers de struc-
tures de participation politique ou de redistribution sociale. Quelque part la
citoyenneté demeure pensée dans une forme stato-centrée d’organisation,
qui rattache le citoyen à l’existence d’un pouvoir public territorialement dé-
fini. Tel est probablement l’un des principaux enseignements de la difficulté
à la transnationaliser en contexte de crise. Pour espérer s’affranchir plus ra-
dicalement encore de cette manière de concevoir la citoyenneté, la poursuite
de l’intégration européenne doit désormais passer par l’analyse des effets
concrets de celle-ci sur la société, sur les individus et plus particulièrement
sur leur manière d’être européens. Il n’est plus suffisant de se cantonner à
une approche institutionnelle du phénomène européen vu comme un en-
semble d’organes, de procédures, de compétences, d’objectifs, de droits, ou
de statuts. Il faut désormais s’attacher à ce que l’Union européenne produit
dans l’esprit des individus, dans leur façon de se représenter leurs exis-
tences, de faire leurs choix et de mener leurs actions – ce que l’on peut dési-
gner comme une approche « existentielle » de la construction européenne.
C’est en dévoilant ce que produit l’intégration européenne sur son existence,
ses « formes de vie », que l’individu en tant que tel, et non plus seulement
en tant que citoyen, trouvera les moyens d’accéder à la pleine conscience de
son appartenance à l’ensemble européen.

Édouard Dubout
Édouard Dubout est Professeur de Droit public à l’Université Paris Est et
directeur du Master Droit européen de cette université.

309
 Thibault Guilluy
LES JUGES BRITANNIQUES FACE AU BREXIT
UNE REVANCHE POSTHUME DU DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE ?

L e propre du Brexit, tel qu’il convient désormais de qualifier le

processus engagé par le Royaume-Uni aux fins de se retirer de
l’Union européenne, est de s’inscrire dans un temps long. Près
d’un an après le référendum du 23 juin 2016, à l’issue duquel 51,89 % des
suffrages exprimés se sont prononcés en faveur de la sortie, le débat reste
vif et les incertitudes nombreuses concernant les modalités juridiques per-
mettant au Royaume-Uni de se retirer de l’ordre juridique et institutionnel
européen.
La démission de David Cameron, faisant suite au résultat de cette con-
sultation populaire à l’occasion de laquelle le Premier Ministre s’était pro-
noncé, comme d’ailleurs la grande majorité de la classe politique, pour le
maintien, avait ouvert la voie à une crise politique. Celle-ci fut dans un pre-
mier temps résolue par l’élection de Theresa May à la direction du Parti
Conservateur le 11 juillet 2016 et sa nomination le 13 juillet à la tête du
gouvernement. La détermination affichée par Mme May en vue de tirer les
pleines conséquences du référendum du 23 juin, exprimée par le slogan
« Brexit means Brexit », n’a pourtant pas résolu tous les problèmes poli-
tiques et institutionnels. La Chambre des Communes, issue des élections
du 7 mai 2015, demeurait encore très majoritairement composée
d’opposants aux Brexit, du moins déclarés comme tels à l’occasion de la
campagne référendaire. Le gouvernement, invoquant la nécessité de donner
corps à la volonté populaire (« We are all Brexiters now »), devait toutefois
obtenir le soutien parlementaire pour la mise en œuvre technique et juri-
dique du processus ouvrant la voie à la notification aux institutions euro-
péennes du souhait du Royaume-Uni de se retirer de l’Union. Bien que tar-
dive, la dissolution, le 3 mai 2017, de la Chambre des Communes1 n’était
cependant pas dépourvue de sens ni de légitimité constitutionnelle : elle
permettait d’« actualiser » la représentation parlementaire et de dégager une
majorité « à jour » du choix politique majeur fait par le corps électoral bri-
tannique le 23 juin 2016, choix que l’on serait tenté de qualifier de consti-
tuant en ce qu’il revêt sans conteste une dimension existentielle pour la
communauté politique britannique et son destin. Si l’on a pu critiquer le
gouvernement pour avoir choisi d’organiser les élections pour des motifs de
pure opportunité, force est alors de constater que les élections
du 8 juin 2017 n’ont cependant pas eu l’effet escompté pour le gouverne-
ment, puisqu’elles virent le Parti Conservateur perdre, avec 317 députés

1
Le gouvernement de Theresa May a en effet obtenu, le 19 avril 2017, le vote par 522 voix
contre 13 d’une motion en faveur de la dissolution, celle-ci étant soutenue par les partis
Conservateur, Travailliste, Libéral-Démocrate et les Verts. Seuls le Scottish National Party
s’est abstenu. Une majorité des deux-tiers est ainsi nécessaire depuis l’adoption en 2011 du
Fixed-Term Parliament Act.

311
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

contre 330 auparavant, la majorité absolue des sièges aux Communes, con-
traignant les Tories à s’allier avec les Unionistes nord-irlandais. L’avenir
seul dira si ces élections devaient marquer une inflexion de la politique mise
en œuvre par le Royaume-Uni dans le cadre du Brexit ou si elles témoi-
gnaient d’une défiance plus personnelle à l’égard de Mme May.
On le constate donc, le Brexit constitue, en raison également de ses con-
séquences économiques et sociales, un bouleversement politique majeur, et
cela tant du point de vue britannique qu’européen. En effet, c’est la question
de l’avenir du Royaume-Uni en dehors de l’Union européenne et d’ailleurs,
réciproquement, de l’avenir de l’Union sans le Royaume-Uni qui se trouve
désormais ouvertement posée. Il ne peut dès lors que déchaîner les passions,
susciter les craintes ou, à l’inverse, les espoirs. Il en résulte, comme
l’actualité le donne à voir quasi quotidiennement, une certaine dramatisa-
tion, à la fois médiatique et politique, du débat public. Ne voit-on pas la dis-
cussion virer au « duel » politique, tant entre les autorités britanniques et eu-
ropéennes qu’au sein même du cadre politique et institutionnel britannique ?
Le juriste peut cependant éprouver une certaine incommodité à se con-
fronter à un tel objet d’étude, le Brexit constituant tout à la fois une matière
bouillonnante et mouvante, et un processus au long cours qui frustre son ap-
pétence naturelle pour le prévisible et le déterminable. Il se singularise ainsi
par son caractère extraordinaire (au sens littéral de ce terme), déroutant, pas-
sionnant et complexe, et cela tout spécialement dans une perspective juri-
dique. Mais il fascine précisément parce qu’il n’est pas, pour le juriste, un
objet aisément saisissable, se soumettant avec placidité et flegme – tout bri-
tannique qu’il soit – à l’analyse méthodique et cartésienne de l’observateur
académique. Toutefois, ni la charge politique dont il est fondamentalement
porteur, ni d’ailleurs le risque d’ébranler certains cloisonnements discipli-
naires parfois érigés de manière trop rigide ou étanche – le juriste étant sou-
vent incité à ne pas s’aventurer trop loin hors de ses terres –, ne doivent em-
pêcher ce dernier de s’y intéresser, bien au contraire. Mais son caractère in-
déterminé invite précisément à d’avantage de rigueur, voire de rigidité dans
la manière d’appréhender juridiquement ce sujet. Corrélativement, il devient
alors souhaitable de réduire le champ d’une telle étude à une question pré-
cise.
Il nous semble en effet que le Brexit se définit avant tout comme un
« processus », c’est-à-dire comme un phénomène se manifestant sous une
forme séquentielle, marqué par l’apparition, au fur et à mesure de son dé-
roulement, de nouvelles questions, difficultés, problèmes à résoudre ou à
trancher. En raison de l’entrée en vigueur en 2009 du Traité de Lisbonne, il
est d’ailleurs important de noter que ce processus ne se déroule pas hors de
tout cadre juridique prédéterminé. En effet, l’article 50 du Traité sur l’Union
européenne (TUE), sur lequel nous serons amenés à revenir, prévoit désor-
mais une procédure de négociations ouverte, sauf accord contraire, pendant
deux ans et permettant à un État membre d’« organiser », en concertation
avec les autres membres, son retrait de l’Union. Cependant, à la fois les en-
jeux inhérents à de telles négociations et les lacunes éventuelles de ces dis-
positions textuelles, dont la première mise en œuvre n’a évidemment pas été
sans surprise, ne saurait permettre de prévoir ni de résoudre toutes les diffi-
cultés et interrogations qui ne manqueront pas de surgir. Ces questions, dé-
bats ou controverses juridiques constitueront ainsi autant de « moments »
312
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

qui, réunis, composeront l’histoire juridique du « Brexit ». Il s’agit donc à

nouveau d’appréhender ce processus dans sa durée. Aussi « révolution-
naire » ou « constituant » qu’il puisse être, le référendum du 23 juin 2016,
pour des raisons juridiques comme pratiques, ne pouvait en effet opérer à lui
seul, de manière immédiate et soudaine, la rupture souhaitée par le peuple
britannique. Il restait et reste donc aux organes institutionnels concernés de
concrétiser juridiquement la volonté politique britannique exprimée par ré-
férendum. La recherche d’une solution juridique satisfaisante permettant au
Royaume-Uni de se détacher définitivement d’un ordre juridique auquel il
participait depuis plus de quarante ans, ne pouvait et ne pourra évidemment
que nécessiter du temps.
Mais il n’en demeure pas moins que, du point de vue du droit britan-
nique, une idée directrice semble dominer les premiers « moments » ou les
premières séquences de ce processus au long cours qu’est le Brexit. Cette
idée, de nature intrinsèquement constitutionnelle, peut se formuler de la ma-
nière suivante : Qui a pour mission de mettre en œuvre la volonté du peuple
exprimée par référendum le 23 juin 2016 ? Une telle question demeure bien
entendu intimement liée à une autre, celle du « Comment ? », c’est-à-dire
des modalités d’une telle mise en œuvre. Et cette dernière question en ap-
pelle d’ailleurs elle-même une autre, celle du « Quoi ? », c’est-à-dire du
contenu concret de cette volonté populaire, qui se devra d’être défini plus
précisément que ne le permet l’instrument référendaire et l’alternative bi-
naire entre le « pour » et le « contre ». Il ne s’agit donc évidemment pas de
mésestimer ou d’ignorer la portée ni les enjeux fondamentaux des questions
ici soulevées, mais, dans une perspective juridique et analytique, d’en dé-
composer les éléments logiques. Or, c’est précisément la question du man-
dataire chargé de mettre en œuvre la décision exprimée par référendum qui
s’est, en droit, posée en premier et de la manière la plus explicite.
Il est d’ailleurs à remarquer qu’une telle question se pose d’autant plus
naturellement en droit britannique du fait de la nature juridique des consul-
tations référendaires. En effet, il ne saurait exister d’équivalent, dans le droit
constitutionnel du Royaume-Uni, de l’article 11 de la Constitution française
du 4 octobre 1958. Aucune disposition constitutionnelle n’habilite ainsi le
peuple britannique à s’exprimer sur une quelconque question, que celle-ci
soit de nature législative ou autre. Cette situation ne s’explique pas seule-
ment par l’absence de constitution au sens formel au Royaume-Uni, ni
d’ailleurs par le fait que, selon la formule célèbre de Tocqueville, elle
« n’existe point2 ». S’il n’existe en effet pas de texte constitutionnel pro-
prement dit, le Royaume-Uni n’en dispose pas moins d’une Constitution,
qui se compose de règles et de principes pour la plupart non écrits, en dépit
de la multiplication de textes en matière constitutionnelle ces dernières an-
nées. Au premier rang de ces principes figure la souveraineté du Parlement
britannique, qui constitue, comme l’écrivait l’éminent professeur d’Oxford

2
A. DE TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique [1835-1840], Paris, Gallimard, 1986,
p. 167.

313
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

Albert V. Dicey, la « pierre angulaire du droit de la constitution3 » et « (d’un

point de vue juridique) la caractéristique dominante de nos institutions poli-
tiques4 ». En vertu de ce principe, la loi dispose, en droit britannique, d’une
valeur juridique incontestée – et incontestable devant les juges puisque cette
dernière ne peut être soumis au judicial review – et prévaut à ce titre sur
toutes les autres normes juridiques. Dans un tel cadre juridique et constitu-
tionnel, le Parlement est donc seul compétent pour inviter le peuple à
s’exprimer directement par la voie référendaire. C’est ainsi que le référen-
dum du 23 juin 2016 n’a pu être organisé qu’à l’initiative du Parlement qui
a adopté, le 17 décembre 2015, le European Union Referendum Act 5 , loi
préparée et promise par le gouvernement de David Cameron à l’occasion de
la campagne législative de 2015. Le principe de la souveraineté du Parle-
ment entraîne également d’autres conséquences sur le statut même de la
consultation populaire puisque, en vertu de sa souveraineté dont il ne saurait
se départir, d’un point de vue strictement juridique, le Parlement n’est pas
lié par les résultats du référendum. Un tel constat s’impose d’autant plus que
le Parlement avait lui-même fait le choix, à l’occasion de l’adoption du Eu-
ropean Union Referendum Act, de ne pas en préciser la portée précise et de
ne pas soumettre le référendum à des contraintes procédurales, en
n’imposant par exemple ni quorum ni majorité qualifiée pour son approba-
tion6. En théorie donc, le référendum du 23 juin 2016 n’avait qu’une valeur
consultative. En d’autres termes, sa portée réelle devait être déterminée par
les institutions britanniques, seules à même de lui faire produire des effets
juridiques et de le mettre en œuvre.
Cependant, on ne saurait évidemment se méprendre sur le sens profond
de telles affirmations, qui relèvent du seul discours juridique, et tendent à
méconnaître la force politique inhérente à toute expression directe de la vo-
lonté populaire. Or, si elle admet ce divorce entre le droit et la politique, la
culture juridique britannique n’en est toutefois pas captive. En attestent
d’ailleurs les développements consacrés au référendum sur le Brexit par

3
A.V. DICEY, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution [1915], 8e éd., ré-
impression, Indianapolis, Liberty Fund, 1982, p. 25 : « The doctrine of the legislative su-
premacy of Parliament is the very keystone of the law of the constitution ».
4
Ibid., p. 3 : « The sovereignty of Parliament is (from a legal point of view) the dominant
characteristic of our political institutions. »
5
European Union Referendum Act (2015) c.36.
6
Ce fut par exemple le cas à l’occasion du premier projet de dévolution en faveur de
l’Écosse. Le Scotland Act de 1978 devait en effet être ratifié par référendum, à la condition
toutefois d’être approuvé par une majorité de 40 % des électeurs inscrits, et non des suf-
frages exprimés. Le référendum organisé le 1er mars 1979 en Écosse vit le « oui »
l’emporter par une majorité de 51,62 % des suffrages exprimés, mais celle-ci ne représen-
tait que 32,9 % des électeurs inscrits. Il est toutefois à noter que de telles contraintes for-
melles ou procédurales ne lient pas juridiquement le Parlement qui ne peut, du fait même de
sa souveraineté, se soumettre à aucune limite. Le Parlement ne pouvant lier ses successeurs,
il demeurerait toujours libre d’ignorer les prescriptions qu’il aurait lui-même déterminées
dans la loi antérieure portant organisation du référendum. C’est du moins là la théorie « or-
thodoxe », c’est-à-dire fidèle aux écrits de Dicey, de la souveraineté du Parlement britan-
nique. Il va cependant sans dire qu’une telle affirmation, qui ne vaut que pour le droit
« strict », ne saurait déterminer la valeur politique et constitutionnelle qu’il convient de re-
connaître à l’expression référendaire.

314
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

l’opinion majoritaire de la Cour Suprême du Royaume-Uni, à l’occasion de

la décision Miller rendue le 24 janvier 2017 :
Le référendum de 2016 n’a pas modifié le droit de telle sorte qu’il per-
mette aux ministres de retirer le Royaume-Uni de l’Union européenne
sans intervention législative. Mais cela ne signifie en aucune façon qu’il
soit dépourvu d’effet. Cela signifie que, à moins que et jusqu’à ce qu’il
soit mis en œuvre par le Parlement, sa force est politique plutôt que juri-
dique. Et il s’est déjà avéré doté d’une grande portée politique7.
Cette décision de la Cour Suprême, qui concentrera désormais une
grande partie de notre attention, se démarque tant par sa portée, à la fois ju-
ridique et constitutionnelle, que par le contexte dans lequel elle a été rendue,
les auditions et le jugement final ayant été retransmis sur les chaînes de té-
lévision et sur le site internet de la Cour. L’importance d’une telle décision
n’est donc pas à démontrer, tout particulièrement parce qu’elle constitue un
apport décisif à la définition contemporaine de la Constitution britannique
dans sa formulation judiciaire.
Cette décision n’est pourtant pas la seule que les juges britanniques ont
rendue dans le cadre du Brexit. La Cour Suprême se prononçait en effet sur
deux recours en appel transmis respectivement par la Haute Cour Nord-
Irlandaise et la Haute Cour de Justice d’Angleterre et du Pays de Galles 8.
Dans ces trois décisions, les juges britanniques se trouvèrent ainsi amenés à
trancher un même point de droit9 : Le gouvernement britannique, qui avait
manifesté son intention de notifier, en vertu de l’article 50 TUE, aux institu-
tions européennes le souhait du Royaume-Uni de se retirer de l’Union euro-
péenne était-il compétent pour le faire ? Ou une telle compétence échoyait-
elle au Parlement, qui devait dès lors autoriser le gouvernement à procéder à
cette notification ? Si les cours avaient ici été saisies par plusieurs citoyens
britanniques affectés de diverses manières par une éventuelle sortie du
Royaume-Uni de l’Union européenne, on constate de prime abord que la

7
R. (Miller & others) v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017]
UKSC 5, § 124 : « Thus, the referendum of 2016 did not change the law in a way which
would allow ministers to withdraw the United Kingdom from the European Union without
legislation. But that in no way means that it is devoid of effect. It means that, unless and un-
til acted on by Parliament, its force is political rather than legal. It has already shown itself
to be of great political significance. »
8
Il existe en effet trois systèmes juridiques et juridictionnels au Royaume-Uni :
L’Angleterre et le Pays de Galles forment un système juridique homogène, les mêmes juges
sanctionnant un même droit. L’Écosse, d’une part, et l’Irlande du Nord, d’autre part, dispo-
sent quant à elles d’une certaine autonomie juridique et juridictionnelle. L’expression
« Haute Cour de Justice » fera ci-après référence à la juridiction anglo-galloise.
9
D’autres questions sont cependant traitées dans ces différentes décisions, et notamment le
rôle des Parlements issus de la dévolution, i. e. les Parlements écossais et nord-irlandais.
Par souci de clarté et de cohérence, et en raison de la perspective qui est celle de cette re-
cherche, seule la question de la compétence du gouvernement ou du Parlement est ici trai-
tée. Pour des commentaires plus complets, en langue française, de la décision Miller rendue
par la Cour Suprême, voir J. BELL, « La Cour Suprême et le Brexit », Revue française de
droit administratif, no 2, mars-avril 2017, p. 220-228 et A. ANTOINE, « Le Brexit et le droit
constitutionnel britannique », Revue du droit public et de la science politique en France et
à l’étranger, no 2, mars-avril 2017, p. 261-280.

315
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

question posée demeure essentiellement abstraite en ce qu’elle porte sur les

compétences juridique et constitutionnelle des institutions britanniques.
La Haute Cour d’Irlande du Nord, qui fut la première à se prononcer par
la décision McCord du 28 octobre 201610, trancha tout d’abord en faveur du
gouvernement, reconnaissant sa seule compétence pour recourir à la notifi-
cation prévue par l’article 50 TUE. À l’inverse, la Haute Cour de Justice,
dans la (première) décision Miller rendue le 3 novembre11, reconnut quant à
elle la compétence exclusive du Parlement en la matière. Attestant du con-
texte particulièrement tendu dans lequel les juges avaient été amenés à se
prononcer, ces derniers voyaient leur photographie publiée le lendemain à la
une du Daily Telegraph et du Daily Mail sous les titres « The judges versus
the people » et « Ennemies of the people ». Les partisans du Brexit crai-
gnaient en effet que les parlementaires, dont la grande majorité avaient fait
campagne contre le retrait, aient ainsi trouvé un moyen de bloquer le pro-
cessus menant à la sortie de l’Union.
Le Cour Suprême fut cependant amenée à connaître des appels dirigés
contre ces deux décisions dans un contexte quelque peu apaisé. Le Parle-
ment avait ainsi adopté le 7 décembre 2016, par 448 voix contre 75, une
motion manifestant son intention d’autoriser, le cas échéant, le gouverne-
ment à enclencher la procédure de l’article 50. Près de cinq mois après
l’arrivée au pouvoir de Theresa May, les parlementaires britanniques étaient
effectivement devenus « all Brexiters ». Dans sa décision Miller
du 24 janvier12, la Cour Suprême donna d’ailleurs raison à la Haute Cour de
Justice et confirma ainsi la nécessité pour le Parlement d’autoriser le gou-
vernement à notifier aux institutions européennes le souhait britannique de
se retirer. Cette décision ne fut toutefois rendue qu’à une majorité de huit
juges contre trois, ces derniers se prononçant en effet, dans une opinion dis-
sidente, en faveur de la compétence de l’Exécutif.
Ces trois décisions, qui témoignent de la diversité des positions juri-
diques retenues, forment donc le premier « moment », la première « sé-
quence » judiciaire du Brexit. Il ne s’agit pas pour autant de céder à la tenta-
tion, pour une communauté juridique qui tend trop souvent à limiter son
analyse au contentieux judiciaire, de ne plus porter son regard au-delà de ce
que le juge a pu être amené à dire, en droit britannique, du Brexit. Ce der-
nier est avant tout un processus politique qui trouvera son dénouement, non
dans les cours de justice, mais, plus légitimement, dans le jeu des institu-
tions politiques aux niveaux interne et européen. Force est de constater ce-
pendant qu’il n’en a pas moins interrogé les structures mêmes du droit bri-
tannique.
La question en effet posée aux différentes cours peut être formulée de la
manière suivante : la notification de l’article 50 TUE est-elle un acte rele-
vant de la Prérogative royale, et donc de l’Exécutif, ce dernier étant seul

10
Re McCord, Judicial Review [2016] NIQB 85.
11
R. (Miller) v. The Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768
(Admin).
12
R. (Miller & others) v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC
5.

316
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

compétent pour négocier et conclure des traités ? Ou s’agit-il au contraire

d’un acte relevant du Parlement, puisque la sortie de l’Union européenne
aura pour effet de rendre le droit européen inapplicable sur le territoire bri-
tannique et entraînera dès lors une modification du droit interne à laquelle
seul le Parlement, en vertu de sa souveraineté, peut consentir ? Cette ques-
tion ne peut cependant être tranchée qu’en déterminant le statut du droit eu-
ropéen dans l’ordre juridique britannique.
Or les trois décisions rendues par les juges britanniques ne témoignent
pas d’un consensus sur cette question. Pour l’apercevoir, il nous semble
utile de recourir aux théories développées en droit international public con-
cernant l’application des normes supranationales en droit interne. Si
l’opposition entre modèles « dualiste » et « moniste » a pu être contestée13,
elle nous semble néanmoins pertinente pour présenter les différents raison-
nements utilisés par les juges dans ces décisions. En effet, si le Royaume-
Uni semble traditionnellement relever du modèle dualiste, l’application du
droit international étant médiatisée par l’intervention du Parlement du fait
de sa souveraineté, comme l’illustre la décision rendue par la Haute Cour de
Justice (II), la Cour Suprême semble quant à elle s’éloigner de l’orthodoxie
dualiste en prenant en compte l’originalité de l’ordre juridique euro-
péen (III). Mais ces développements ne sont cependant possibles qu’à partir
du moment où l’on admet préalablement que la notification de l’article 50
TUE mène inéluctablement à la sortie de l’Union, ce que ne fait précisément
pas la Haute Cour nord-irlandaise (I).

I. L’ARTICLE 50 TUE ET SES EFFETS : LA POSITION DE LA HAUTE COUR

NORD-IRLANDAISE

Avant de s’interroger sur les effets juridiques de la notification prévue à

l’article 50 TUE, il semble en effet logique de se confronter au texte de cette
disposition introduite par le Traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007
et entré en vigueur le 1er décembre 2009 :
1. Tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitu-
tionnelles, de se retirer de l’Union.
2. L’État membre qui décide de se retirer notifie son intention au Conseil
européen. À la lumière des orientations du Conseil européen, l’Union né-
gocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son re-
trait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. Cet
accord est négocié conformément à l’article 218, paragraphe 3, du traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il est conclu au nom de
l’Union par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, après approbation
du Parlement européen.
3. Les traités cessent d’être applicables à l’État concerné à partir de la
date d’entrée en vigueur de l’accord de retrait ou, à défaut, deux ans après
la notification visée au paragraphe 2, sauf si le Conseil européen, en ac-
cord avec l’État membre concerné, décide à l’unanimité de proroger ce
délai.

13
Voir par exemple M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes : les rapports entre droit interna-
tional et droits internes », in Mélanges offerts à Henri Rolin. Problèmes de droit des gens,
Paris, Pedone, 1964, p. 488-505.

317
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

Le deuxième alinéa de l’article 50 TUE prévoit ainsi la procédure per-

mettant à un État membre de se retirer de l’Union, possibilité reconnue dans
son premier alinéa. Cette procédure organise donc, à l’issue de la notifica-
tion, une période de négociations entre les institutions européennes et l’État
candidat à la sortie. On remarquera d’ailleurs que l’éventuel accord est, se-
lon les termes de cet article, négocié conformément à l’article 218 TFUE,
qui détermine la procédure de principe de conclusion d’accords avec des
pays tiers ou d’autres organisations internationales. On notera ainsi à titre
incident que, du point de vue européen, l’État candidat au retrait est d’une
certaine façon déjà traité comme étranger à l’Union.
La question à laquelle devaient répondre les juges britanniques, tenus de
se prononcer sur l’organe compétent pour opérer cette notification, peut se
formuler très simplement : ladite notification mène-t-elle inéluctablement au
retrait de l’Union européenne ? Ce point n’est pas sans importance. Pour se
prononcer sur la question de savoir si le droit interne se trouve effective-
ment modifié par le retrait du Royaume-Uni de l’Union, ce qui justifierait la
compétence du Parlement, il reste à démontrer que la notification entraîne
nécessairement ce retrait. Or, que dit l’article 50 ? Il prévoit une période de
deux ans, délai qui peut être prorogé à la demande des partis, pendant la-
quelle un accord sur les modalités du retrait peut être conclu. À l’échéance
de ce délai, et en l’absence de prorogation, l’État candidat à la sortie n’est,
de jure, plus membre de l’Union européenne.
Présenté de cette manière, la notification a donc pour seul effet juridique
d’ouvrir la période de négociation. Une fois la notification effectuée, une al-
ternative se présente alors : a) les deux partis trouvent un accord et le
Royaume-Uni sort de l’Union dès l’entrée en vigueur de cet accord ; b) les
deux partis ne trouvent pas d’accord au terme du délai de deux ans (ou plus
si celui-ci a été prorogé) et le Royaume-Uni sort de l’Union à l’expiration
du délai. Dans les deux cas, la notification mène donc effectivement au re-
trait et la question d’une éventuelle modification subséquente du droit in-
terne semble alors se poser nécessairement.
Dans la décision McCord du 28 octobre 2016, la Haute Cour d’Irlande
du Nord n’est pourtant pas parvenue à la même conclusion. Le juge Maguire
a en effet retenu le raisonnement suivant :
En l’espèce, il semble pour la cour qu’une distinction doit être faite entre
ce qu’il advient lors du déclenchement de l’article 50(2) et ce qu’il pour-
rait advenir par la suite. Comme l’a dit l’Attorney General pour l’Irlande
du Nord, la notification en tant que telle ne modifie pas le droit du
Royaume-Uni. Il s’agit plutôt du commencement d’un processus qui, à
son terme, mènera probablement à des modifications du droit britannique.
Au lendemain de la notification, le droit sera en fait identique à ce qu’il
était la veille de la notification. Les droits de chaque citoyen n’auront pas
changé – même s’il est bien sûr vrai que, le moment venu, le droit euro-
péen tel qu’il s’applique au Royaume-Uni sera, très certainement, soumis
à une modification. Mais au moment où cela se produira, ce processus se-
ra mené par le Parlement en vertu d’une loi, car c’est là la procédure

318
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

permettant de modifier le droit au Royaume-Uni14.

Il s’agit donc, dans une telle perspective, de distinguer entre la notifica-
tion, c’est-à-dire l’acte juridique proprement dit, et le processus qu’elle
amorce. C’est d’ailleurs la même distinction qui est opérée, à l’occasion de
la décision de la Cour Suprême du 24 janvier 2017, par Lord Carnwath dans
son opinion dissidente. Il écrit ainsi :
La délivrance de la notification prévue à l’article 50(2) n’aura pas et n’a
pas pour finalité de modifier une quelconque loi ou un quelconque droit.
Elle marque simplement le début d’un processus essentiellement poli-
tique de négociation et de décision dans le cadre de cet article. Il est vrai
qu’il a pour objet de conduire en temps voulu au retrait du droit européen
comme source de droits et d’obligations en droit interne. Ce processus se-
ra mené par l’Exécutif, mais il sera responsable devant le Parlement de la
conduite de ces négociations et du contenu de tout accord qui en résulte-
ra15.
On remarquera cependant qu’un tel raisonnement semble s’appuyer sur
une interprétation restrictive de l’acte juridique, qui ne saurait en aucun cas
prendre en compte ses effets ni ses conséquences. Pourtant la notification
visée à l’article 50(2) TUE, comme cela a été rappelé précédemment, mène
nécessairement au retrait de l’Union européenne, qu’un accord soit ou non
conclu. Par ses conséquences et en raison de son objet même, la notification
apparaît dès lors inextricablement lié au retrait. Distinguer aussi nettement,
comme le font la Haute Cour nord-irlandaise et Lord Carnwath dans la déci-
sion de la Cour Suprême, l’acte déclenchant la procédure et le résultat iné-
luctable à laquelle celle-ci aboutit semble donc contestable.
La manière dont Lord Carnwath conçoit la notification, qui marque se-
lon lui « le début d’un processus essentiellement politique », n’est cepen-
dant pas sans intérêt. Définir un tel processus comme étant de nature poli-
tique semble suggérer qu’il n’est peut-être pas aussi déterminé et certain que

14
Re McCord, Judicial Review [2016] NIQB 85, § 105 : « In the present case, it seems to
the court that there is À distinction to be drawn between what occurs upon the triggering of
Article 50(2) and what may occur thereafter. As the Attorney General for Northern Ireland
put it, the actual notification does not in itself alter the law of the United Kingdom. Rather,
it is the beginning of À process which ultimately will probably lead to changes in United
Kingdom law. On the day after the notice has been given, the law will in fact be the same as
it was the day before it was given. The rights of individual citizens will not have changed –
though it is, of course, true that in due course the body of EU law as it applies in the United
Kingdom will, very likely, become the subject of change. But at the point when this occurs
the process necessarily will be one controlled by parliamentary legislation, as this is the
mechanism for changing the law in the United Kingdom. »
15
R. (Miller) v. The Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5,
§ 259 : « Service of an article 50(2) notice will not, and does not purport to, change any
laws or affect any rights. It is merely the start of an essentially political process of negotia-
tion and decision-making within the framework of that article. True it is that it is intended
to lead in due course to the removal of EU law as a source of rights and obligations in do-
mestic law. That process will be conducted by the Executive, but it will be accountable to
Parliament for the course of those negotiations and the contents of any resulting agree-
ment. Furthermore, whatever the shape of the ultimate agreement, or even in default of
agreement, there is no suggestion by the Secretary of State that the process can be complet-
ed without primary legislation in some form. »

319
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

peut l’être un processus purement juridique, supposé se caractériser par sa

prévisibilité. Or, dans quelle mesure la procédure prévue à l’article 50(2)
est-elle réellement irréversible ? La question qui se pose ici spontanément
est la possibilité, pour le Royaume-Uni, de retirer sa notification et
d’interrompre ainsi la procédure menant à la sortie de l’Union européenne.
Or, l’article 50 TUE demeure muet sur ce point, lacune qui ne saurait ce-
pendant être interprétée comme excluant une telle possibilité. Il ne s’agit
évidemment pas ici de spéculer sur la probabilité d’une telle éventualité qui
semble d’ailleurs, à l’heure actuelle, peu vraisemblable. Mais il convient de
rappeler ici la nature particulière du Brexit, qui s’inscrit dans un temps long
et nous incite dès lors à ne pas présumer de l’avenir. On entrevoit ici toute
sa spécificité pour le juriste, accoutumé à un droit dont les critères sont la
prévisibilité et la détermination. On doit alors convenir, avec
Lord Carnwath, de la nature essentiellement politique du processus enclen-
ché par la notification, et admettre que ce sera aux institutions politiques,
britanniques et européennes16, de trancher une telle question si celle-ci ve-
nait à se poser.
Si la question d’un éventuel retrait de la notification visée à l’article 50
demeurera peut-être une hypothèse d’école, elle fournit cependant un argu-
ment au soutien de l’interprétation retenue par la Haute Cour d’Irlande du
Nord et par Lord Carnwath de l’article 50(2) TUE. Il est vrai en effet que la
notification n’opère pas, par elle-même, la sortie de l’Union européenne et
l’éventualité d’une demande de retrait de la notification, si elle était accep-
tée par les institutions européennes, prouverait que celle-ci n’y mène pas de
manière inéluctable. Quoi qu’il en soit, une fois opérée une telle distinction
entre la notification et le retrait proprement dit de l’Union, la conclusion
s’impose d’elle-même et il n’est dès lors plus nécessaire de s’interroger sur
les conséquences d’un éventuel retrait sur le droit interne. En d’autres
termes, dans cette perspective, la notification de l’article 50 TUE n’implique
pas autre chose que le début d’un processus de négociation d’un accord in-
ternational, compétence qui relève traditionnellement de la Prérogative
royale et échoit donc au gouvernement.
On ne sera cependant pas surpris de constater que telle n’a pas été la po-
sition retenue par la Haute Cour de Justice et la Cour Suprême (majoritai-
rement) sur ce point. Dans sa décision du 3 novembre 2016, la première a en
effet expressément rejeté une telle distinction, estimant au contraire que :
Une notification en vertu de l’article 50(2) ne peut pas, une fois donnée,
être retirée. […] [E]lle conduira inévitablement au retrait complet par le
Royaume-Uni de sa participation à l’Union européenne et aux Traités re-
latifs17.

16
On serait à ce titre tenté d’interpréter les déclarations devant la presse du président du
Conseil, Donald Tusk, le 29 mars, au lendemain de la notification par le gouvernement bri-
tannique de son souhait de sortir de l’UE, comme suggérant que les institutions euro-
péennes accepteraient un éventuel retrait de cette même notification.
17
R. (Miller) v. The Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768
(Admin), § 10-11 : « Important matters in respect of Article 50 were common ground be-
tween the parties: (1) a notice under Article 50(2) cannot be withdrawn, once it is given
[…]. Once À notice is given, it will inevitably result in the complete withdrawal of the Unit-
320
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

L’interprétation développée par les trois juges de la Haute Cour de

l’acte de notification prend donc en compte son objet et sa finalité : le retrait
de l’Union, les deux apparaissant alors inextricables. C’est également
l’opinion majoritairement retenue par les Justices de la Cour Suprême dans
la décision Miller du 24 janvier :
Si les ministres procèdent à la notification sans que le Parlement les y ait
auparavant autorisés, les dés seront jetés avant que le Parlement ait pu
être associé formellement [à la procédure de retrait] […]. La balle sortira
du canon du pistolet avant que le Parlement ait pu donner l’autorisation
requise pour appuyer sur la détente18.
On remarquera cependant que la position de la Cour Suprême, dans sa
formulation précise, ne semble pas de prime abord irréconciliable avec celle
retenue par la Haute Cour d’Irlande du Nord et Lord Carnwath19. En effet,
aucun d’entre eux ne nie que le retrait effectif, qui doit donc être distingué
de la notification proprement dite, entraînera une modification du droit in-
terne rendant l’intervention du Parlement nécessaire. Le juge Maguire rap-
pelle ainsi qu’« au moment où cela se produira, ce processus sera conduit
par le Parlement en vertu d’une loi, car c’est là la procédure permettant de
modifier le droit au Royaume-Uni ». Les deux juridictions conviennent dès
lors toute deux de la nécessité d’une intervention législative, même si elles
ne s’accordent pas sur le moment à laquelle celle-ci doit intervenir. Or, la
Cour Suprême nous semble sur ce point avoir raison de rappeler que « les
dés seront jetés avant que le Parlement n’ait été formellement impliqué » si
celui-ci n’intervient pas dès la notification.
Il nous faut en effet soulever ici une nouvelle hypothèse d’école. Suppo-
sons tout d’abord qu’aucun texte législatif prévoyant les modalités
d’abrogation du droit européen en droit interne20 ne venait à être adopté au

ed Kingdom from membership of the European Union and from the relevant Treaties
[…] ».
18
R (Miller) v. The Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5,
§ 94 : « If ministers give Notice without Parliament having first authorised them to do so,
the die will be cast before Parliament has become formally involved. To adapt
Lord Pannick’s metaphor, the bullet will have left the gun before Parliament has accorded
the necessary leave for the trigger to be pulled ». Nous empruntons ici la traduction réalisée
par Denis Baranger pour le blog de Jus Politicum :
http://blog.juspoliticum.com/2017/01/25/larret-miller-de-la-cour-supreme-du-royaume-uni-
une-traduction-des-passages-principaux/. Dans son opinion dissidente, Lord Carnwath es-
tima lui, au contraire, qu’« une vraie balle ne met pas deux ans à atteindre sa cible ». Voir
§ 262 : « Lord Pannick’s trigger/bullet analogy is superficially attractive, but (with respect)
fallacious. A real bullet does not take two years to reach its target. Nor is its progress ac-
companied by an intense period of negotiations over the form of protection that should be
available to the victim by the time it arrives. The treaties will indeed cease to apply, and
domestic law will change; but it is clearly envisaged that the final form of the changes will
be governed by legislation. As the Secretary of State has explained, the intention is that the
legislation will where possible reproduce existing European-based rights in domestic law,
but otherwise ensure that there is no legal gap. » La métaphore de la « balle de pistolet »
avait été proposée par l’avocat des requérants, Lord Pannick, devant la Haute Cour de Jus-
tice.
19
Voir l’extrait cité dans la note précédente (§ 262).
20
Il est cependant vrai que le gouvernement a prévu de soumettre au Parlement le « Great
Repeal Bill » visant à « rapatrier » en droit interne le contenu du droit européen, qui sera
par la suite modifié en temps voulu, et donc au-delà des délais prévus par l’article 50 TUE,
321
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

Royaume-Uni dans les délais prévus par l’article 50 TUE. Dans ce cas, le
Parlement serait tout de même amené à ratifier un éventuel accord trouvé à
l’issue des négociations21. S’il refusait cependant de le ratifier, le délai pré-
vu à l’article 50 continuerait de courir jusqu’au retrait de jure de l’Union eu-
ropéenne22. Dès lors, un tel refus ferait peser le risque de voir apparaître, au
sein de l’ordonnancement juridique britannique, un trou béant laissé par une
abrogation brutale et non organisée du droit européen. Une telle perspective
ne permettrait certainement pas au Parlement britannique d’assumer de ma-
nière sereine et rationnelle les responsabilités constitutionnelles qui sont les
siennes.
Si là encore une telle hypothèse demeure évidemment peu probable, un
constat s’impose cependant de manière plus certaine : le rôle que le Parle-
ment sera conduit à jouer dans le cadre du Brexit ne pourra se limiter à une
simple ratification de l’éventuel accord conclu par le gouvernement britan-
nique et les institutions européennes. C’est probablement là d’ailleurs le
sens profond des solutions retenues respectivement par la Haute Cour de
Justice et la Cour Suprême. Pourtant, il s’agit de constater que ces deux ju-
ridictions conçoivent de manière différente le statut du droit européen en
droit britannique. La Haute Cour semble ainsi adhérer à une conception dua-
liste que l’on peut qualifier d’« orthodoxe ».

II. LE DUALISME « ORTHODOXE » : LA POSITION DE LA HAUTE COUR DE

JUSTICE

Ayant ainsi admis que la notification visée à l’article 50 TUE menait

inéluctablement au retrait de l’Union européenne (UE), il restait aux juges
de la Haute Cour, dans la première décision Miller du 3 novembre 2016, de
trancher la question de fond qui leur était soumise. Qui, du gouvernement
ou du Parlement, pouvait constitutionnellement procéder à une telle notifi-
cation et donc, puisque les deux ont le même effet selon la Cour, initier le
processus de sortie de l’Union ? Il convient alors de remarquer qu’à cette al-
ternative se superpose une conception dualiste de l’application du droit de
l’UE en droit britannique. En effet, admettre la compétence du gouverne-
ment en la matière implique que le retrait de l’Union relève de la conduite
des relations internationales et que l’on se situe donc dans la sphère ou dans
l’ordre juridique international. À l’inverse, reconnaître la compétence du
Parlement suppose que le retrait est avant tout affaire de droit interne et que,
pour cette raison, lui seul peut en avoir l’initiative.

par les institutions britanniques. Un tel texte jouerait donc le rôle d’une « rustine » permet-
tant de combler le vide béant laissé par l’abrogation du droit européen. Si l’adoption d’un
tel texte est à l’heure actuelle probable, rien ne peut après tout le garantir de manière cer-
taine.
21
La ratification parlementaire des traités, en droit constitutionnel britannique, s’opère de
manière négative puisqu’un traité est réputé ratifié si le Parlement ne s’y est pas opposé
dans les 21 jours suivant sa publication. Cette procédure s’était développée depuis 1924
sous la forme d’une convention de la Constitution. Elle est aujourd’hui codifiée dans
l’article 20 du Constitutional Reform and Governance Act (2010, c.25).
22
Il est d’ailleurs à noter que ceci vaut également pour le Parlement européen puisque ce-
lui-ci doit approuver tout éventuel accord.

322
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Le problème posé en ces termes, on constate dès lors que c’est le mo-
dèle du dualisme qui fournit le cadre théorique dans lequel s’inscrit le rai-
sonnement à l’œuvre. Il ne peut en effet exister que deux solutions alterna-
tives : le retrait, et plus spécifiquement l’acte juridique par lequel il est mis
en œuvre, doit nécessairement relever soit du droit interne, soit du droit in-
ternational. La théorie du dualisme, défendue notamment par Heinrich Trie-
pel23, repose tout entière sur cette distinction hermétique, critiquée par cer-
tains24 pour sa rigidité excessive, entre deux ordres juridiques. L’un de ses
plus éminents interprètes, le juriste italien Dionisio Anzilotti, écrivait ainsi
en 1928 :
Du principe que toute norme n’a de caractère juridique que dans l’ordre
dont elle fait partie, dérive la séparation nette entre le droit international
et le droit interne en ce qui concerne le caractère obligatoire de leurs
normes respectives : les normes internationales n’ont d’efficacité que
dans les rapports entre les sujets de l’ordre international ; les normes in-
ternes n’ont d’efficacité que dans l’ordre étatique auquel elles appartien-
nent. […] D’une manière analogue, les conditions de validité et la durée
des normes internationales dépendent exclusivement du droit internatio-
nal, et les conditions de validité et la durée des normes internes dépendent
exclusivement du droit interne, même si les normes internes trouvent leur
occasion et leur raison d’être dans un rapport international : cela
n’empêche pas, bien entendu, que les législateurs adoptent des procédures
convenables pour faire coïncider la durée et l’efficacité des normes in-
ternes avec la durée et l’efficacité des normes internationales desquelles
elles tirent leur raison d’être25.
Le droit international ne peut donc relever du droit interne. Mais c’est
évidemment là une manière abstraite de poser le problème, puisque le pre-
mier peut évidemment être reçu par le second. Le droit international est
alors introduit en droit interne. Ce processus peut être décrit de la manière
suivante :
L’effet interne qu’il [le droit international] peut produire n’est que virtuel
et indirect. Il faut pour cela un double mécanisme de réception et de
transposition : d’une part qu’il soit introduit par un acte interne spécial,
telle la promulgation, et de façon générale toute disposition interne qui
prévoit ses conditions d’application ; d’autre part que ses dispositions
soient reprises par des instruments internes qui en transposent les termes
en les rendant efficaces à l’égard des sujets de droit interne, par exemple
une loi ou un règlement26.
Or le Royaume-Uni relève précisément du modèle dualiste d’intégration
des normes juridiques internationales, ce qui apparaît peu surprenant au re-
gard du principe de souveraineté du Parlement qui domine la Constitution

23
H. TRIEPEL, « Les rapports entre le droit interne et le droit international », Rec.
A.D.I.L.H., 1923, p. 77-118.
24
Voir notamment G. SCELLE, Précis de droit des gens. Principes et systématique, Paris,
Sirey, 1932, rééd. Dalloz, Paris, 2008, p. 32 sqq. ; H. KELSEN, Principles of International
Law, New York, Rinehart, 1952.
25
D. ANZILOTTI, Cours de droit international, 3e éd. (1928), trad. fr. G. GIDEL, Paris, Sirey,
1929 ; réimp. Éd. Panthéon Assas, Paris, 1999, p. 55-56.
26
J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, 8e éd., Paris, Montchrestien, 2008,
p. 183-184.

323
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

britannique. La signature, le 22 janvier 1972, du Traité de Bruxelles (Treaty

of Accession) ouvrait certes la voie à l’adhésion du Royaume-Uni aux
Communautés européennes du point de vue du droit international. Mais une
loi britannique demeurait nécessaire pour opérer la transposition propre-
ment dite, permettant seule l’application du droit communautaire dans
l’ordre interne. C’est ainsi que fut adopté, le 17 octobre 1972, le European
Communities Act27 (ECA), donnant force juridique aux normes européennes
en droit britannique. Il est d’ailleurs à noter que cette loi s’apparente à cette
catégorie d’actes de transposition que Triepel qualifie de « règles juridiques
par blanc-seing opérant réception du droit28 », qui valent « acceptation ex-
presse ou tacite, sans rappel exprès du contenu juridique 29 ». En d’autres
termes, l’ECA ne reprend évidemment pas explicitement le contenu intégral
du droit européen, mais l’intègre de manière globale, par référence aux trai-
tés européens en vigueur à l’époque mais aussi à ceux qui pourraient être
amenés ultérieurement à les compléter. Il n’en reste cependant pas moins
que la loi de 1972 opère cette transposition et ce processus de réception qui,
selon Anzilotti, « change la valeur formelle de la norme ; celle-ci [en
l’espèce le droit européen] devient juridique dans l’ordre qui l’a reçue [en
l’espèce l’ordre juridique britannique], et ses rapports avec les autres
normes qui composent cet ordre juridique se déterminent, en conséquence,
suivant les principes propres de ce même ordre juridique30 ». Le droit euro-
péen est ainsi devenu, formellement au moins, du droit interne ou britan-
nique.
Ce mode de réception du droit international, et du droit de l’UE notam-
ment, n’est toutefois pas sans poser problème au regard du droit constitu-
tionnel britannique. En effet, en vertu de sa souveraineté, le Parlement est,
selon la formule de Dicey, « un corps législatif suprême, c’est-à-dire qui
peut adopter et abroger toute loi ; et qui, dès lors, n’est lié par aucune loi31 ».
Il en résulte donc que le législateur souverain ne saurait être lié par l’ECA.
Le Parlement peut ainsi toujours modifier, librement et à sa guise, ce qu’il a
voulu et adopté en 1972, et cela de manière explicite, en amendant ou en
abrogeant formellement cette loi (express repeal), ou tacite, la loi ultérieure
contraire valant modification ou abrogation implicite (implied repeal) du
European Communities Act. On constate donc que le droit constitutionnel
britannique, du moins dans cette acception traditionnelle, ne confère au droit
de l’Union européenne qu’un statut pour le moins précaire. Le Parlement est
ainsi libre, du point de vue du droit interne, de légiférer en violation des
règles et obligations qui résultent de son adhésion aux Communautés
en 1972.

27
European Communities Act (1972) c. 68.
28
Traduction de l’expression allemande « rezipierende Blankettrechtssätze ».
29
H. TRIEPEL, « Les rapports entre le droit interne et le droit international », art. cité, p. 93.
30
D. ANZILOTTI, Cours de droit international, op. cit., p. 63.
31
A.V. DICEY, op. cit., p. 27 : « In England we are accustomed to the existence of a su-
preme legislative body, i.e. a body which can make or unmake every law; and which, there-
fore, cannot be bound by any law. »

324
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Cette contradiction explique que le principe constitutionnel de souverai-

neté du Parlement ait été, à la suite de l’adhésion en 1972, quelque peu
aménagé. Dans les décisions Factortame32 rendues en 1989 et 1990, le Co-
mité d’Appel de la Chambre des Lords – dont la Cour Suprême est
l’héritière depuis 2009 – a ainsi été amené à clarifier la portée du European
Communities Act de 1972 en admettant que celui-ci devait être interprété
comme une reconnaissance législative de la primauté du droit communau-
taire sur le droit interne. Si certains ont pu y voir une « révolution constitu-
tionnelle33 », il demeurait cependant possible de penser que cette primauté
du droit communautaire n’était pas nécessairement absolue mais s’analysait
plus exactement comme une présomption de la primauté de la norme com-
munautaire sur la loi britannique34. En cas de difficulté à concilier la loi bri-
tannique et le droit européen, voire en cas de conflit entre ces normes, le
juge devait présumer que le Parlement n’avait pas l’intention de contrevenir
au droit européen. Une telle solution témoigne d’ailleurs du pragmatisme
britannique, puisqu’elle permet de présenter sous la forme d’une « règle
d’interprétation » (rule of construction) ce qui pourrait pourtant s’apparenter
à une remise en cause frontale de la souveraineté du Parlement britannique.
Or, à l’image de la mischief rule ou de la golden rule, de telles règles gui-
dent le juge britannique dans l’interprétation des lois du Parlement depuis
plusieurs siècles déjà, quitte à s’écarter au besoin d’une lecture trop littérale
des textes législatifs.
Cette évolution a d’ailleurs été confirmée par la décision Thoburn v.
Sunderland City Council de 200235, rendue célèbre par l’obiter dictum de
Lord Laws. Celui-ci y admet ainsi l’existence de « lois constitutionnelles »
(« constitutional statutes ») à propos desquelles il affirme :
La common law a, ces dernières années, autorisé, ou plutôt créé des ex-
ceptions à la doctrine de l’abrogation implicite, une doctrine qui a tou-
jours été la créature de la common law. Il y a désormais des catégories ou
des types de disposition législative qui ne peuvent pas être abrogées de
manière simplement implicite. Ces cas sont fournis par les juridictions et
seulement par elles, car c’est à elles que revient de déterminer l’étendue
et la nature de la souveraineté parlementaire36.

32
R. v. Secretary of State for Transport, ex p. Factortame Ltd (1990) 2 A.C. 85 ; R. v. Sec-
retary of State for Transport, ex p. Factortame Ltd (No 2) (1991) 1 A.C. 603.
33
H.W.R. WADE, « Sovereignty. Evolution or Revolution? », The Law Quarterly Review,
vol. 112, 1996, p. 568-575.
34
Voir notamment en ce sens P. CRAIG, « Britain in the European Union », in J. Jowell et
D. OLIVER (éd.), The Changing Constitution, 6e éd., Oxford, Oxford University Press, 2007,
p. 84-107 et P. CRAIG, « Sovereignty of the United Kingdom Parliament after Factortame »,
European Yearbook of European Law, vol. 11, 1991, p. 221-255. Il écrit ainsi : « On the
other hand, the courts could, less dramatically, treat section 2(4) of the European Commu-
nities Act 1972 as a rule of interpretation to the effect that Parliament is presumed not to
intend statutes to override EEC law. On this view inconsistencies between United Kingdom
statutes and EEC law would be resolved in favour of the latter unless “Parliament clearly
and expressly states in a future Act that is is to override Community law” » (p. 251).
35
(2002) EWHC 195 (Admin) ; (2003) Q.B. 151.
36
Thoburn v. Sunderland City Council (2002) EWHC 195 (Admin) ; (2003) Q.B. 151,
§ 59-60 : « But the traditional doctrine has in my judgment been modified. It has been done
by the common law, wholly consistently with constitutional principle. The common law has
325
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

Au premier rang de ces « lois constitutionnelles », qui sont donc proté-

gées de toute abrogation ou modification implicite, figure selon Lord Laws,
le European Communities Act de 1972. Le législateur, s’il souhaite contre-
venir au droit communautaire, est dès lors tenu de le faire explicitement, en
amendant formellement l’ECA. Ces différents tempéraments jurisprudentiels
apportés à la souveraineté du Parlement ont ainsi permis de trouver des so-
lutions pragmatiques au problème posé par l’adhésion du Royaume-Uni à
l’Union européenne sans remettre en cause les canons du droit constitution-
nel britannique. Ces évolutions jurisprudentielles n’ont cependant pas modi-
fié la structure dualiste qui semble régir les rapports entre le droit de l’UE et
le droit britannique. Elles permettaient certes de résoudre le problème posé
par ce dualisme. Puisqu’il n’y a, du point de vue britannique, pas de droit in-
ternational proprement dit, celui-ci ayant formellement la valeur de droit in-
terne, le conflit éventuel entre la norme internationale et la norme nationale
se trouve transformé en un conflit de normes de droit interne. Dans cette
perspective, la jurisprudence a permis, par les décisions Factortame et Tho-
burn notamment, de déminer ce conflit en permettant en pratique au droit de
l’UE de prévaloir.
Le dualisme « orthodoxe », tel qu’il est ici à l’œuvre, implique alors né-
cessairement que le droit de l’UE ne s’applique, sur le territoire britannique,
qu’en vertu du European Communities Act, c’est-à-dire en vertu d’une loi.
Or, la souveraineté du Parlement déploie également ses effets sur le plan
institutionnel interne. Dicey rappelle ainsi explicitement que ce principe si-
gnifie qu’« aucune personne ni aucun organe ne peut, en droit anglais, sur-
monter ou écarter la loi du Parlement 37 ». Une telle affirmation s’impose
également pour l’Exécutif et notamment les pouvoirs qu’il exerce en vertu
de la Prérogative royale. Or, la notification prévue à l’article 50 TUE, et
donc le retrait in fine de l’Union européenne, aurait pour effet de modifier le
droit interne puisque le European Communities Act se trouverait, de fait,
sans objet et sans effet. C’est précisément le raisonnement que développe la
Haute Cour de Justice, dans la décision Miller du 3 novembre 2016 :
En concluant et en dénonçant des traités, la Couronne crée du droit
[creates legal effects] sur le plan international, mais, ce faisant, elle ne
modifie pas et ne peut pas modifier le droit interne. Elle ne peut pas con-
férer ni retirer des droits aux individus sans l’intervention du Parlement38.

[L]e Parlement a voulu que les droits issus de l’Union européenne aient
effet en droit interne et que cet effet ne puisse pas être annulé ou outre-

in recent years allowed, or rather created, exceptions to the doctrine of implied repeal, À
doctrine which was always the common law’s own creature. There are now classes or types
of legislative provision which cannot be repealed by mere implication. These instances are
given, and can only be given, by our own courts, to which the scope and nature of Parlia-
mentary sovereignty are ultimately confided ».
37
A.V. DICEY, op. cit., p. 3-4 : « that no person or body is recognised by the law of Eng-
land as having a right to override or set aside the legislation of Parliament. ».
38
R. (Miller) v. The Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768
(Admin), § 32 : « By making and unmaking treaties the Crown creates legal effects on the
plane of international law, but in doing so it does not and cannot change domestic law. It
cannot without the intervention of Parliament confer rights on individuals or deprive indi-
viduals of rights ».

326
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

passé par l’action de la Couronne dans l’exercice de ses pouvoirs de pré-

rogative39.
On constate donc ici clairement que c’est la combinaison d’une théori-
sation purement dualiste des rapports entre le droit de l’UE et le droit bri-
tannique et les conséquences de la souveraineté du Parlement sur le plan in-
terne qui a conduit la Haute Cour à admettre la compétence exclusive de ce
dernier pour procéder à la notification de l’article 50 TUE et initier ainsi le
processus de retrait de l’Union européenne.
On se doit cependant de remarquer que le raisonnement de la Haute
Cour implique d’interpréter la loi de 1972 au regard de son objet et de sa
portée juridique effective. Une interprétation purement formaliste et certes
plus aride aurait en effet pu mener à une autre conclusion. Le European
Communities Act, même s’il serait, du fait de la disparition du droit de l’UE,
devenu sans objet, n’en aurait pas moins continué d’être valide au sens nor-
mativiste de ce terme. Son existence juridique n’aurait ainsi pas été remise
en cause, mais il serait devenu une « coquille vide ». Si l’on peut bien en-
tendu donner raison à la Haute Cour dans le choix d’une telle interprétation
« réaliste » du droit, il s’agit néanmoins de remarquer que d’autres manières
d’appréhender l’ECA et, plus largement, les rapports entre le droit de l’UE
et le droit britannique ont pu être défendues dans la décision rendue par la
Cour Suprême le 24 janvier 2017.

III. LE DUALISME « HÉTÉRODOXE » DE LA COUR SUPRÊME

Dans la décision Miller, la Cour Suprême britannique était ainsi amenée

à connaître des deux appels issus des Hautes Cours d’Irlande du Nord et de
Justice, qui avaient abouti à des conclusions différentes sur l’autorité com-
pétente pour procéder à la notification prévue par l’article 50 TUE. Cette di-
vergence originelle se retrouve dans le jugement prononcé
le 24 janvier 2017, puisque trois des onze juges, rédigèrent une opinion dis-
sidente concluant à la compétence de l’exécutif. Si le raisonnement déve-
loppé par Lord Carnwath a été présenté plus haut puisque celui-ci contestait,
à l’instar de la Haute Cour nord-irlandaise, que la notification de l’article 50
menait inéluctablement au retrait de l’Union européenne, l’opinion dissi-
dente de Lord Reed mérite ici d’être présentée plus amplement. Elle
s’appuie en effet sur une conception du dualisme qui se distingue de celle de
la Haute Cour de Justice.
Le raisonnement de Lord Reed se fonde en premier lieu sur une lecture
plus originale, et d’ailleurs particulièrement stimulante, du European Com-
munities Act. Lord Reed porte tout particulièrement son attention sur la sec-
tion 2(1) de cette loi, disposition par laquelle le droit communautaire se voit
reconnaître, en 1972, force de droit dans l’ordre juridique interne. On cons-

39
R. (Miller) v. The Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768
(Admin), § 94 : « In our judgment, the clear and necessary implication from these provi-
sions taken separately and cumulatively is that Parliament intended EU rights to have ef-
fect in domestic law and that this effect should not be capable of being undone or overrid-
den by action taken by the Crown in exercise of its prerogative powers ».

327
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

tatera à cette occasion que la rédaction du législateur ne témoigne d’aucun

lyrisme et qu’il s’agit là, fidèlement à l’esprit juridique britannique, d’une
solution technique trouvée à un problème qu’on ne cherche précisément pas
à poser en des termes théoriques :
Tous les droits, pouvoirs, responsabilités, obligations et restrictions occa-
sionnellement [from time to time] créés par les Traités ou en découlant, et
tous les recours et les procédures institués par ou en vertu des Traités ; en
tant qu’ils doivent, conformément aux Traités, avoir force juridique et
être appliqués au Royaume-Uni sans aucune autre formalité juridique,
sont reconnus et invocables en droit, et être appliqués, autorisés et respec-
tés en conséquence40[.]
Partageant sur ce point les positions adoptées en doctrine par le profes-
seur d’Oxford John Finnis41, Lord Reed remarque que la structure rédac-
tionnelle de la section 2(1) du ECA témoigne avant tout de son caractère
conditionnel et contingent. La lecture qu’il fait de cette disposition est donc
qu’elle demeure entièrement soumise à l’existence éventuelle de Traités eu-
ropéens auquel le Royaume-Uni est partie :
[…] les droits, pouvoirs, etc. créés ou résultant des Traités ne se voient
pas reconnaître une portée en droit interne de manière automatique. Un
effet juridique n’est donné qu’à ceux de ces droits, pouvoirs, etc. résultant
des Traités qu’en tant qu’ils doivent, « conformément aux Traités », avoir
force juridique et être appliqués « au Royaume-Uni » sans aucune autre
formalité juridique. Dans cette perspective, une fois de plus, la loi
de 1972 crée un système en vertu duquel l’effet reconnu au droit de l’UE
en droit interne correspond de manière exacte aux obligations internatio-
nales du Royaume, quelles qu’elles soient. […] Mais il n’y a aucune
obligation, « conformément aux Traités », de donner effet au Royaume-
Uni aux droits, pouvoirs, etc. issus de l’UE simplement parce qu’ils ont
un effet direct en vertu du droit de l’UE : une telle obligation n’existe que
si, et aussi longtemps que les Traités s’appliquent au Royaume-Uni42.
Dans la perspective qui est celle de Lord Reed, il convient de remarquer
que l’ECA n’opère en aucun cas la ratification du traité d’adhésion
du 22 janvier 1972 pas plus qu’il n’opère une transposition inconditionnelle
du droit de l’UE, ni d’ailleurs une intégration de l’ordre juridique européen
dans l’ordre juridique britannique. En effet, le législateur n’opère pas une
ratification parlementaire du traité d’adhésion, mais il « prend plutôt acte »
de la participation du Royaume-Uni aux Communautés européennes. Ainsi,
il entend plutôt « permettre au Royaume-Uni de respecter ses obligations in-
ternationales et européennes à l’égard des citoyens du Royaume-Uni et de

40
European Communities Act (1972) c. 68, s.2(1) : « All such rights, powers, liabilities, ob-
ligations and restrictions from time to time created or arising by or under the Treaties, and
all such remedies and procedures from time to time provided for by or under the Treaties,
as in accordance with the Treaties are without further enactment to be given legal effect or
used in the United Kingdom shall be recognised and available in law, and be enforced, al-
lowed and followed accordingly […] ».
41
Voir notamment J. FINNIS, « Brexit and the Balance of Our Constitution », Sir Thomas
More Lecture, Lincoln’s Inn, 1 Dec. 2016 [https://judicialpowerproject.org.uk/john-finnis-
brexit-and-the-balance-of-our-constitution/].
42
R. (Miller & others) v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC
5, § 65 :

328
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

ceux d’autres États membres […] si et à partir du moment où ces obligations

et droits naissaient du fait du choix [du Gouvernement] de ratifier le Traité
d’Adhésion par lequel le Royaume-Uni rejoignait les Communautés et les
Traités Européens43 ». Cela conduit donc à interpréter la loi de 1972 comme
donnant force juridique au droit de l’UE en raison, et pour la seule raison,
que le législateur y fait référence aux traités européens et aux obligations
qu’ils posent. Cette obligation est d’ailleurs expressément reprise dans la
section 2(1) puisqu’il mentionne que les droits issus du droit communautaire
« doivent, conformément aux Traités, avoir force juridique et être appliqués
au Royaume-Uni sans aucune autre formalité juridique ». Lord Reed, à
l’instar de John Finnis, en tire donc la conclusion que la transposition opérée
par la loi de 1972 n’est que relative en ce qu’elle renvoie à l’existence, ou
non, des traités européens44. Elle sert ainsi, selon l’expression de Finnis, de
« tuyau »45 pour permettre aux normes européennes de s’écouler, c’est-à-
dire de produire des effets en droit interne. La dénonciation des Traités eu-
ropéens, dans ce cadre, ne fait que tarir la source. Mais elle n’a pas pour au-
tant affecté le « tuyau », ce qui conduit Lord Reed à admettre que
l’Exécutif, en procédant à la notification prévue à l’article 50 TUE – même
si celle-ci mène inéluctablement au retrait de l’Union – n’a pas pour autant
modifié le droit interne. L’autorisation du Parlement pour procéder à cette
notification n’apparaissait dès lors pas nécessaire.
Dans la perspective qui est celle de cette étude, une telle argumentation
n’est pas sans intérêt. Elle mérite alors d’être rapprochée des développe-
ments suivants qu’Anzilotti consacre aux références que peuvent, dans un
cadre dualiste, faire l’ordre juridique interne à l’ordre juridique internatio-
nal :
Un ordre juridique peut cependant se référer à un autre ordre juridique ; il
en est ainsi de deux façons différentes, suivant que le rattachement im-
plique réception de normes en vigueur dans l’ordre étranger, normes qui
deviennent ainsi des normes propres à l’ordre qui les reçoit ; ou bien il
peut y avoir simplement recours aux règles juridiques d’un autre ordre,
comme telles et parce que telles, dans le seul but de faire de ces règles la
condition d’application de ses propres normes. Dans le premier cas, on
parle de renvoi réceptif ou matériel ; dans le second cas, on parle de ren-
voi non réceptif ou formel46.

43
J. FINNIS, « Brexit and the Balance of Our Constitution », art. cité, p. 11 : « It intended,
rather, to enable the United Kingdom to comply with its international, European obliga-
tions to the citizens of Britain and other member states (and thus secure the rights of those
citizens correlative to those obligations) if and when those obligations and rights arose as
the effect of our Government’s choice to ratify the Treaty of Accession whereby the United
Kingdom joined the European Treaties and Communities. »
44
De manière très intéressante, Finnis s’attache à montrer que le modèle rédactionnel du
ECA de 1972 est la loi par laquelle est donnée force juridique aux éventuels traités (en vi-
gueur et à venir) relatifs à la double imposition des contribuables. Voir J. FINNIS, « Brexit
and the Balance of Our Constitution », art. cité, p. 14 sqq.
45
J. FINNIS, « Brexit and the Balance of Our Constitution », art. cité, p. 20 : « Sec 2(1) can
indeed be thought of as a conduit through which EC now EU law flows from many taps on
the international level, through myriad pipes within (so to speak) the one conduit, into our
law ».
46
D. ANZILOTTI, Cours de droit international, op. cit., p. 59.

329
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

Dans tous ces cas, et dans un très grand nombre d’autres analogues, le
renvoi […] au droit international tend à établir les conditions de
l’applicabilité des normes internationales […] ; le renvoi qu’un ordre ju-
ridique fait à des normes d’un autre ordre juridique est fondé sur l’idée
que ces normes sont et demeurent des normes propres de l’ordre auquel
on renvoie et que c’est en vue de l’existence de ces normes dans ledit
ordre, en tant que tel, que certaines règles sont applicables47.
Il semble en effet que le raisonnement de John Finnis et de Lord Reed
dans son opinion dissidente est sous-tendu par une telle conception des rela-
tions entre le droit de l’UE et le droit britannique, ce dernier ne faisant au
fond qu’un renvoi au premier pour déterminer lesquelles des règles sont ap-
plicables dans l’ordre interne. Mais, si l’on le suit jusqu’au bout, et ceci
nous éloigne alors de la pensée d’Anzilotti, c’est bien la compréhension
dualiste des rapports entre ces deux ordres juridiques qui se trouve peut-être
ici remise en cause.
De manière plus surprenante encore, l’opinion majoritaire de la Cour
Suprême, rédigée par son président, Lord Neuberger, n’est pas sans lien
avec la conception des rapports entre le droit de l’UE et le droit britannique
telle qu’elle se manifeste dans le raisonnement de Lord Reed. On pourra
d’ailleurs s’amuser de ce que la métaphore du « tuyau » soit reprise par le
président de la Cour, dans une acception cependant quelque peu différente,
et se voit utilisée à d’autres fins. L’opinion majoritaire se fonde sur
l’argument suivant :
Selon nous, malgré que la loi de 1972 donne effet au droit de l’UE, elle
n’est pas en elle-même la source originaire de ce droit. Elle est, comme
cela a été dit par les représentants du Secretary of State faisant écho à la
lumineuse analyse du Professeur Finnis, le « tuyau » (« conduit pipe »)
par lequel le droit de l’UE est introduit en droit interne britannique. Tant
que la loi de 1972 demeure en vigueur, son effet est d’ériger le droit de
l’UE comme une source indépendante et supérieure du droit interne48.
De manière similaire à ce qui a pu être dit précédemment, le raisonne-
ment de la Cour semble s’éloigner d’une conception strictement dualiste des
rapports entre l’ordre juridique international et l’ordre juridique britannique.
Mais elle le fait, il convient de le remarquer, d’une manière qui tend à défier
la distinction même entre dualisme et monisme. Si certains y verront une
faille logique de sa démonstration49, d’autres se verront confortés dans leur
critique à l’égard de théories impropres à rendre compte de la réalité des
rapports entre ordres juridiques. Il n’en reste pas moins que, sur une pré-
misse dualiste (« la loi de 1972 donne effet au droit de l’UE »), la Cour tire

47
D. ANZILOTTI, Cours de droit international, op. cit., p. 60-61.
48
R. (Miller & others) v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC
5, § 65 : « In our view, then, although the 1972 Act gives effect to EU law, it is not itself the
originating source of that law. It is, as was said on behalf of the Secretary of State echoing
the illuminating analysis of Professor Finnis, the “conduit pipe” by which EU law is intro-
duced into UK domestic law. So long as the 1972 Act remains in force, its effect is to con-
stitute EU law an independent and overriding source of domestic law ».
49
Voir par exemple M. ELLIOTT, « The Supreme Court’s Judgment in Miller: in Search of
Constitutional Principle », Cambridge Law Journal, juillet 2017.

330
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

des conséquences monistes. En effet, selon les termes de Lord Neuberger,

« son effet est d’ériger le droit de l’UE comme une source indépendante et
supérieure du droit interne ». Une telle affirmation semble donc admettre
que le droit de l’UE a pu directement intégrer le droit britannique. Il té-
moigne dès lors d’une définition de l’ordre juridique européen qui n’est pas
sans rappeler celle formulée par la Cour de Justice des Communautés Euro-
péennes dans l’arrêt Costa c./ E.N.E.L. de 1964, soit moins de dix ans avant
l’adhésion du Royaume-Uni aux Communautés :
[…] à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la
C.E.E. a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique
des États membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui s’impose à
leurs juridictions50[.]
La décision Miller semble donc opérer une forme de réconciliation prin-
cipielle et théorique avec la construction européenne dans son appréhension
juridique. Elle manifeste en effet, dans sa manière de formuler le problème
posé par la réception en droit britannique du droit de l’UE, une audace dont
la Cour n’avait probablement jamais fait preuve auparavant, admettant ainsi
sans détour et sans fard la primauté de ce dernier sur le droit interne. Mais
elle le fait, ironie de l’Histoire, au moment même où le Royaume-Uni
s’apprête à quitter l’Union européenne. Il s’agit peut-être là de la revanche
posthume du droit de l’UE.
Toutefois, la signification profonde de cette décision est peut-être à
chercher ailleurs. En effet, à la différence de l’opinion dissidente, la majori-
té des juges de la Cour Suprême ont tranché le problème de droit en recon-
naissant la compétence exclusive du Parlement pour procéder à la notifica-
tion de l’article 50 TUE qui conduira ultimement au retrait de l’Union euro-
péenne. Or, il convient de remarquer que la Cour n’a pas pleinement repris à
son compte le raisonnement développé par la Haute Cour de Justice, qui
nous semblait juridiquement fondé et conforme au mouvement initié par les
décisions Factortame et Thoburn. Si la Cour Suprême a à son tour été con-
duite à reconnaître une nature authentiquement constitutionnelle à la loi
de 1972, elle ne l’a pas cependant pas fait sur le mode « mineur » qui est ce-
lui de la jurisprudence Thoburn, c’est-à-dire en admettant des limitations
formelles à la souveraineté du Parlement, qui demeure omnicompétent mais
doit alors manifester sa volonté de manière explicite.
La Cour s’est en effet montrée plus diserte sur sa conception de la Cons-
titution britannique, relevant de manière significative que « l’une des fonc-
tions les plus importantes de la constitution d’un État est d’identifier les
sources de son droit 51 ». Or c’est précisément une telle définition de la
Constitution qui sous-tend le raisonnement de la plus haute juridiction bri-
tannique. C’est en effet parce que la loi de 1972 a modifié les sources du
droit qu’elle est proprement constitutionnelle, et cela d’autant plus qu’elle y
a intégré une nouvelle source à la fois indépendante et supérieure. Dès lors,

50
CJCE 15 juillet 1964, Flaminio Costa c./ E.N.E.L., 6/64, Rec. p. 1141,
ECLI:EU:C:1964:66, Rec. p. 1158-1160.
51
R. (Miller & others) v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017]
UKSC 5, § 80 : « One of the most fundamental functions of the constitution of any state is
to identify the sources of its law ».

331
 Les juges britanniques face au Brexit… – Th. Guilluy

si la participation aux Communautés européennes était un acte constitution-

nel et peut-être constituant, il ne saurait en être autrement lorsqu’il s’agit de
quitter l’Union européenne :
Nous ne pouvons pas accepter qu’un changement majeur à l’organisation
constitutionnelle du Royaume-Uni soit accompli par les seuls ministres ;
il doit être effectué de la seule manière reconnue par la Constitution du
Royaume-Uni, à savoir la législation parlementaire. Cette conclusion
nous semble se déduire de l’application ordinaire des concepts de base du
droit constitutionnel52.

La reconnaissance de la nature constitutionnelle du ECA, et plus large-

ment du bouleversement juridique opéré en 1972, emporte donc différentes
conséquences. Il tend à reconnaître, comme nous l’avons vu, que le droit de
l’Union européenne ne relève pas du droit international commun. Il s’agit là,
conformément à la logique de la décision Costa c./Enel, d’un droit sui gene-
ris, qui ne saurait être qualifié de droit international au regard des consé-
quences qu’il implique pour l’ordonnancement juridique. C’est précisément
en ce sens que le juge britannique, dans la décision Miller, recourt au dis-
cours « constitutionnaliste ». Le vocable constitutionnel ne renvoie pas ici à
une quelconque hiérarchie des normes ni d’ailleurs à une définition stricte-
ment matérielle du droit constitutionnel. La participation du Royaume-Uni
aux Communautés puis à l’Union européenne est donc de nature constitu-
tionnelle en raison de l’ampleur des changements qu’elle implique pour
l’ordre juridique. Cela ne tient pas simplement au fait qu’elle modifie
l’arrangement institutionnel ou marque la reconnaissance de nouveaux
droits et libertés. C’est aussi l’ossature, la structure juridique britannique
tout entière qui s’en trouve affectée. La définition de la Constitution comme
intégrant l’identification des sources du droit n’est ainsi pas sans rappeler
les acceptions biologiques et anatomiques de ce même terme.
Mais admettre la dimension constitutionnelle de la participation du
Royaume-Uni à l’organisation européenne et donc, en miroir, les implica-
tions constitutionnelles du Brexit vise également à rappeler que ce dernier
est également affaire de droit interne. A contrario, l’opinion minoritaire de
Lord Reed dans la décision Miller tend à reconnaître que l’existence des
traités européens et donc le Brexit ne sont, et n’ont jamais été, qu’une ques-
tion de diplomatie et de conduite des relations extérieures du Royaume-Uni.
En infirmant une telle position, il s’agit peut-être là de réaffirmer que le
Brexit est aussi constitutionnel en ce sens qu’il implique la communauté po-
litique britannique tout entière, et non exclusivement l’État britannique en
tant qu’acteur sur la scène internationale.

52
R. (Miller & others) v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC
5, § 82 : « We cannot accept that a major change to UK constitutional arrangements can be
achieved by ministers alone; it must be effected in the only way that the UK constitution
recognises, namely by Parliamentary legislation. This conclusion appears to us to follow
from the ordinary application of basic concepts of constitutional law to the present issue ».
Nous empruntons ici à nouveau la traduction réalisée par Denis Baranger pour le Blog de
Jus Politicum [http://blog.juspoliticum.com/2017/01/25/larret-miller-de-la-cour-supreme-
du-royaume-uni-une-traduction-des-passages-principaux/].

332
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

Enfin, et au risque ici de rappeler l’évidence, la décision Miller fournit à

nouveau l’occasion de constater que le Royaume-Uni a bien une Constitu-
tion, quels que soient les organes juridiques qui aient la charge de la formu-
ler ou de l’interpréter. Or cette dernière, bien que multiséculaire et établie
dans une large mesure par une certaine tradition institutionnelle, a pu évo-
luer, c’est-à-dire admettre et intégrer le changement. On ne saurait dès lors
se méprendre sur le rôle de l’Histoire comme fondement de la Constitution
britannique. Cette dernière est avant tout une œuvre, produit d’une histoire
qui se perpétue par la succession des générations qui la façonnent et la déve-
loppent. Une telle compréhension du phénomène constitutionnel suppose
d’ailleurs une exigence particulière qui n’est pas sans importance dans le
cadre contemporain du Brexit : quelle que soit l’importance du choix opéré
par le peuple britannique à l’occasion du référendum du 23 juin 2016, il ne
saurait pour autant emporter l’oubli voire l’abandon de l’« œuvre » constitu-
tionnelle britannique. Il ne semble en effet pas inutile, dans le contexte poli-
tique exalté qui est celui du Brexit, de rappeler, selon la formule
d’Hauriou53, l’« idée directrice » qui guide l’évolution constitutionnelle du
Royaume-Uni et qui se manifeste notamment par le perfectionnement du
modèle parlementaire, comme en témoigne l’influence du Westminster sys-
tem bien au-delà des Îles britanniques. Or, on ne peut à ce titre que regretter
la relégation du Parlement à l’occasion de cette première séquence du
Brexit, celui-ci ayant voté sans amendement le texte proposé par le Gouver-
nement l’habilitant, à la suite de la décision Miller, à procéder à la notifica-
tion prévue à l’article 50 TUE54.
La décision Miller n’a pourtant pas pour seul mérite de rappeler, dans
un tel contexte politique, que le Brexit ne saurait se faire au mépris des exi-
gences et des règles constitutionnelles. Elle témoigne aussi, comme nous
avons cherché à le montrer, d’une audace novatrice en présentant une théo-
rie nouvelle ou plutôt renouvelée de la Constitution britannique. Et ça n’est
peut-être pas là le moindre de ses apports que de rappeler que le Brexit
n’emporte pas un retour en arrière pour le droit constitutionnel. En d’autres
termes, le retrait de l’Union européenne ne saurait marquer le retour à la
Constitution d’avant 1972.

Thibault Guilluy
Thibault Guilluy est Maître de conférences en droit public à l’Université
Paris II Panthéon-Assas, membre de l’Institut Michel Villey.

53
M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 2e éd., Paris, Sirey, 1929, p. 71 sqq.
54
European Union (Notification of Withdrawal) Act (2017), c. 9. Le Parlement sera cepen-
dant amené à jouer un rôle plus important dans le cadre de l’adoption du Great Repeal Bill.
Mais on constate là encore que celui-ci devrait contenir une habilitation législative en fa-
veur du gouvernement, dont l’étendue n’est pas sans susciter quelques interrogations.

333
Paper
 Jean-François Kerléo
LE FAIT MAJORITAIRE, CHRONIQUE D’UNE MORT ANNONCÉE* ?

L’
élection présidentielle a pris une tournure politique inédite
sous la Ve République : échec cuisant des primaires, multipli-
cation de « candidatures sérieuses » faisant (ré)apparaître le
multipartisme, érosion des partis traditionnels et... victoire d’un candidat
confronté pour la première fois au suffrage des Français, qui plus est sous
les couleurs d’un mouvement qu’il avait créé quelques mois plus tôt. On
peut se demander si l’ébranlement de l’organisation politique que l’on a
connu sous le règne de la Constitution de 1958, qui s’est notamment accru
avec la fronde des élus de la majorité, n’est pas le fruit de la revalorisation
parlementaire, véritable poncif des élus nationaux et d’une partie de la doc-
trine, qui se serait imposée dans la pratique constitutionnelle au détriment
du fait majoritaire.
Le phénomène majoritaire a connu quelques vicissitudes depuis plu-
sieurs années, son ébranlement s’étant accéléré à partir de l’élection prési-
dentielle de 2007. Sans être revenu à la « République sénatoriale », expres-
sion que Marcel Prélot utilisait, non sans exagération, pour qualifier la
Constitution de 1958 dans ses débuts, le présent quinquennat aura peut-être,
sans le vouloir, définitivement enterré le fait majoritaire et propulsé le retour
à une « République parlementariste ». C’est ce qui ressortirait, notamment,
de la contestation du leadership du Président de la République, des rema-
niements gouvernementaux fréquents, de la fronde des parlementaires et,
tout particulièrement, de la tentative de dépôt d’une motion de censure par
des élus de la majorité elle-même, ce qui constitue un fait historique sous
la Ve République. Jusqu’à la révision constitutionnelle du 23 juillet 20081, le
Premier ministre maîtrisant la procédure législative, de l’ordre du jour en
passant par le droit d’amendement jusqu’au vote en séance publique, le vote
d’une motion de censure s’avérait improbable2. Dans le même temps, ce dé-
clin serait renforcé par la limitation de l’usage de l’article 49, alinéa 3 de la
Constitution qui ne permettrait plus au pouvoir exécutif d’affirmer son auto-

*
Achevé en septembre 2016, cet article a été actualisé à la suite de l’élection présidentielle
sans avoir pu, en revanche, être mis à jour des résultats de l’élections législative.
1
Loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de
la Ve République, JORF du 24 juillet 2008, p. 11890 ; J. BENETTI, G. SUTTER, « Le parle-
mentarisme après la révision constitutionnelle de 2008 : tout changer pour ne rien chan-
ger ? », Politéia, no 15, 2008, p. 367 ; P. MAZEAUD, J. WALINE (dir.), « À propos de la révi-
sion constitutionnelle du 23 juillet 2008 », LPA, 23-10 ; « La mise en œuvre de la révision
constitutionnelle de 2008, suite […] », (dossier) AJDA, 2009, p. 1980 ; « Révision de la
Constitution : la Ve République rénovée ? À propos de la révision constitutionnelle du
23 juillet 2008 », M. VERPEAUX (dir.), JCP, 2008, I, 168.
2
C. VINTZEL, Les armes du Gouvernement dans la procédure législative. Étude comparée :
Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni, Paris, Dalloz, 2011.

337
 Le fait majoritaire, chronique d’une mort annoncée ? – J.-F. Kerléo

rité sur le Parlement, à l’exception, sous le quinquennat, de quelques textes

aussi symboliques que les lois dites « Macron » et « El Khomri3 ».
Très tôt évoquée sous la Ve République4, la relation entre le fait majori-
taire et la dévalorisation du Parlement doit être aujourd’hui réinterrogée. On
lit de manière constante que le poids du fait majoritaire pèserait trop lourd
sur un Parlement devenu chambre d’enregistrement, et que le desserrement
de sa contrainte irait de pair avec un renforcement de ses pouvoirs.
L’indiscipline parlementaire serait incompatible avec le fait majoritaire qui
exige la docilité du pouvoir législatif. Cette équation est contestée par une
partie de la doctrine qui critique l’idée de « revalorisation », partiellement
démentie par l’activité politique elle-même. Un tour d’horizon des discours
et analyses sur cette question démontre que des malentendus résultent de la
diversité des objets rassemblés sous ces étiquettes.
Le fait majoritaire consiste, pour le Gouvernement, à disposer d’une
majorité stable et fidèle, sur laquelle il peut s’appuyer tout au long de son
mandat. Une partie de la doctrine considère qu’il ne serait apparu qu’au fil
de la pratique institutionnelle, en raison du contexte d’application de la
Constitution, et aurait été tardivement enregistré par le droit, d’abord
en 1962, puis renforcé par la pratique et les réformes constitutionnelles5. La
révision de 1962, non seulement renforce un état de fait, mais impose défi-
nitivement le Président comme chef de l’État, Gouvernement et Parlement
exécutant son programme. On assisterait, à partir de cette date, à
l’émergence d’une « majorité présidentielle », c’est-à-dire à un fait majori-
taire soudé autour du Président de la République et qui traduirait une sépara-
tion des pouvoirs structurée par la distinction entre majorité et opposition6.
Depuis la réforme du quinquennat, la majorité présidentielle sert de réfé-
rence à l’agencement des forces politiques pour l’élection des députés et de

3
Loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances éco-
nomiques, JORF du 7 août 2015 p. 13537 ; loi no 2016-1088 du 8 août 2016 relative au tra-
vail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels,
JORF du 9 août 2016.
4
A. CHANDERNAGOR, Un Parlement, pour quoi faire ?, Paris, Gallimard, 1967.
5
Pour un tour d’horizon, J. BENETTI, Droit parlementaire et fait majoritaire à l’Assemblée
nationale sous la Ve République, Thèse dactyl., Université Paris 1, 2004, 468 pages.
6
« Le fait majoritaire est réalisé par l’union du gouvernement et de la majorité dans
l’exercice du pouvoir, par leur solidarité réciproque ». Il apparaît donc que « le fait majori-
taire reste indépendant de la situation du chef de l’État » et peut se maintenir en période de
non-cohabitation, « seulement, le Président de la République en perd le bénéfice ». Dans le
cas contraire, c’est-à-dire lorsque le Président, le Gouvernement et la majorité parlemen-
taire appartiennent à la même majorité, se crée une « soudure » entre ces trois pouvoirs
théoriquement séparés et dont la fusion donne naissance au pouvoir majoritaire. Dès lors, le
député n’est plus seulement un représentant de sa circonscription mais le membre d’un tout,
la majorité, qui inclut le gouvernement, et envers laquelle il est contraint à une obéissance,
plus ou moins forte selon les personnalités et les humeurs. Le fait majoritaire autour duquel
s’ordonne la vie politique française depuis 1962 dessine une nouvelle forme de séparation
des pouvoirs. Celle-ci ne s’établit plus entre les pouvoirs législatif et exécutif mais entre la
majorité et l’opposition (J. BENETTI, « L’impact du fait majoritaire sur la nature du ré-
gime », LPA, no 138, 10 juillet 2008, p. 20-25).

338
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

fondement à une véritable solidarité du gouvernement7. S’il se concrétise à

partir de l’élection du Président au suffrage universel direct, le parlementa-
risme rationalisé en constitue le terreau institutionnel. Le fait majoritaire ré-
sulte de la conjonction de deux éléments indissociables que sont le présiden-
tialisme politique et le parlementarisme rationalisé.
De cette conjonction découle une configuration de la séparation des
pouvoirs qui peut se lire, politiquement, dans l’affrontement entre deux
camps, la majorité parlementaire et gouvernementale disciplinée autour du
chef de l’État 8 d’un côté, et l’opposition parlementaire de l’autre. Le fait
majoritaire favorise le clivage politique gauche/droite, en installant dura-
blement une logique binaire, qui, en raison notamment de la revalorisation
du Parlement, tend à s’effriter alors que les institutions ne sont pas adaptées
à accueillir une réorganisation des divisions politiques. Ce décalage entre un
fait majoritaire, qui maintient le couple majorité/opposition, et une rénova-
tion des pouvoirs du Parlement provoque un désordre politique, et favorise
notamment une indiscipline au sein des partis qui structurent l’obéissance
des élus.
La revalorisation parlementaire connaît, quant à elle, de nombreuses ap-
proches. Elle représente un outil rhétorique dont le sens dépend de l’objectif
recherché par celui qui en use. Deux manières de l’appréhender sont pos-
sibles, l’une constitutionnelle, qui est critiquée, l’autre plus psychologique
et fondée sur la pratique. La revalorisation parlementaire renvoie, dans la
première approche, au renforcement des pouvoirs du Parlement. C’était la
volonté du constituant de 2008 lorsqu’il a redonné au Parlement la maîtrise
de la procédure législative. Or, une partie de la doctrine conteste
l’insuffisance de ces pouvoirs, en regard notamment des législateurs étran-
gers9. Si Guy Carcassonne troquait l’idée de revalorisation, ou réhabilita-
tion, pour le vocable de modernisation, c’était pour mieux constater que le
Parlement français, à l’instar de ses homologues, disposait de tout l’arsenal
nécessaire à son action10.
Toutefois, depuis 1989, les temps ont changé et les procédures
d’obstruction se sont multipliées, le droit d’amendement gouvernemental a
connu un usage excessif, les amendements de députés ne sont adoptés
qu’avec l’accord du ou des ministres concernés, et les quelques propositions
de loi ne sont, en général, que des projets déguisés. Il paraît difficile de nier

7
Comme le souligne Pierre Avril, « il n’est plus nécessaire de parler encore de “majorité
présidentielle” puisque la majorité parlementaire la reflète exactement et complètement ».
Cette dernière est « subordonnée aux engagements présidentiels qui la lient et dont elle de-
vient l’instrument » (P. AVRIL, « Les chefs de l’État et la notion de majorité présiden-
tielle », in O. DUHAMEL, J.-L. PARODI (dir.), La Constitution de la Cinquième République,
Paris, Presses de la FNSP, 1988, p. 177).
8
Certains traduisent cette idée par l’expression « majorité présidentielle parlementaire » (J.-
Cl. ZARKA, Fonction présidentielle et problématique majorité présidentielle/majorité par-
lementaire sous la Ve République (1986-1992), Paris, LGDJ, 1992, p. 15).
9
M. MAUGUIN HELGESON, L’élaboration parlementaire de la loi. Étude comparative (Al-
lemagne, France, Royaume-Uni), Paris, Dalloz, 2006.
10
G. CARCASSONNE, « Réhabiliter le Parlement », Pouvoirs, no 49, 1989, p. 37-45 ;
G. CARCASSONNE, « Le Parlement sous Michel Rocard », Jus Politicum, no 2.

339
 Le fait majoritaire, chronique d’une mort annoncée ? – J.-F. Kerléo

une certaine maltraitance du Parlement, et l’un des symptômes en est le re-

cours abusif à la procédure accélérée qui ne permet pas une discussion suffi-
sante des textes11. En dépit de l’accroissement des pouvoirs parlementaires
en 2008, l’étau de l’exécutif sur la procédure n’a pas été concrètement des-
serré. En revanche, la nouveauté réside dans la relative insoumission du Par-
lement à cette situation de discipline qu’il n’accepte plus avec autant de do-
cilité.
Selon la deuxième approche, plus « psychologique », l’affaiblissement
du Parlement résulte davantage de l’absence d’application des règles consti-
tutionnelles. La soumission au pouvoir exécutif résulte d’une « servitude vo-
lontaire » qui provient des réticences du Parlement à utiliser ses propres
pouvoirs. Hormis les habitudes de travail transmises depuis les débuts de
la Ve République, cette réserve s’expliquerait par deux facteurs très diffé-
rents. D’une part, et cela paraît étrange à l’observateur extérieur, la dissolu-
tion constitue une épée de Damoclès qui plane au-dessus du travail parle-
mentaire, alors que les députés disposent de l’arme de la motion de censure
pour en diminuer le risque12. La discipline parlementaire s’explique, d’autre
part, par une logique de parti qui est garantie par les présidents de commis-
sions parlementaires, leur nomination étant de facto validée par le pouvoir
exécutif, dont l’aspiration à intégrer le Gouvernement n’est pas toujours dis-
crète. Le président du groupe majoritaire représente lui aussi un gardien de
l’autorité gouvernementale au sein de l’Assemblée nationale, et la modifica-
tion de la composition des commissions parlementaires à la suite de la
fronde de certains élus de la majorité illustre, à travers lui, l’emprise de
l’exécutif sur les équilibres politiques au sein de la Chambre13. D’un point
de vue sociologique, le profil de certains parlementaires favorise également
la subordination en raison du lien entre leur carrière politique et leur rôle
(plus ou moins d’apparatchik) au sein du parti, ce qui accroît la loyauté en-
vers les cadres politiques. La revalorisation parlementaire passe donc ici par
la capacité des élus à s’extraire, psychologiquement, de la pression du Gou-
vernement. Desserrer le fait majoritaire exige moins de nouvelles règles de
droit qu’un renouvellement des habitudes, voire de nouvelles règles sollici-
tant les parlementaires à rompre avec leurs habitus. L’équation de la revalo-
risation du Parlement comme facteur d’affaiblissement du fait majoritaire
pose problème d’un point de vue juridique dans la mesure où la dévalorisa-
tion semble davantage le produit d’une soumission volontaire que d’une
contrainte institutionnelle.
Si le fait majoritaire continue de structurer l’organisation des pouvoirs
publics, un ébranlement s’est produit au sein du fonctionnement des institu-

11
L’année législative 2015 a été ponctuée par trente-deux procédures accélérées contre, par
exemple, vingt-deux en 2009-2010, vingt-et-un en 2010-2011 et vingt-six en 2011-2012,
sous la précédente législature.
12
Un aperçu de cette crainte en est donné avec les propos de certains députés lors des dé-
bats publics du groupe de travail sur l’avenir des institutions. C. BARTOLONE &
M. WINOCK (dir.), Refaire la démocratie, dix-sept propositions, Paris, Éditions Thierry
Marchaisse, 2 sept. 2016.
13
P. JAN, « Les frondeurs socialistes déplacés des commissions parlementaires. Sanc-
tion ? », Atlantico, Septembre 2014.

340
Jus Politicum 18 – Juillet 2017  Cours constitutionnelles et révisions de la Constitution

tions, qui n’est pas sans poser certaines questions sur la nature et l’équilibre
du système qui s’annonce. Revaloriser le Parlement revient-il à « dérationa-
liser » le parlementarisme et donc à remettre en cause le fait majoritaire ? À
l’inverse, le régime parlementaire rationalisé peut-il survivre sans fait majo-
ritaire ou la rationalisation en dépend-elle ? Les relations entre l’Assemblée
nationale et le Gouvernement, qui constitueront ici le principal objet
d’analyse, permettent de révéler l’évolution des rapports entre le Président
de la République et sa majorité parlementaire, et donc les mutations con-
crètes du fait majoritaire sous la Ve République.
Les pratiques actuelles font apparaître un fonctionnement intermédiaire
entre le parlementarisme rationalisé et le parlementarisme d’assemblée des
Républiques précédentes. Plusieurs comportements laissent présager une
évolution des rapports entre les pouvoirs révélant un délitement brutal du
fait majoritaire. Si celui-ci constitue, selon le professeur Pierre Avril,
l’« épine dorsale du régime »14, son affaiblissement ne conduit-il pas vers la
mise en place, dans les faits, d’un nouveau rapport de forces à mi-chemin
entre deux Républiques, le présidentialisme de 1958 et le parlementarisme
de 1946 ? Or, la rénovation parlementaire tant revendiquée se trouve désor-
mais critiquée en raison de l’affaiblissement concomitant de l’institution
présidentielle. Cette rénovation n’a donc plus aucun sens si toute émancipa-
tion du législateur est finalement envisagée comme un dysfonctionnement
du régime. Fallait-il modifier les équilibres institutionnels alors que
la Ve République, qui a l’avantage d’être d’une grande plasticité, permettait
de s’adapter aux différentes personnalités présidentielles en évitant les blo-
cages institutionnels ? Que peut-on craindre de cette revalorisation parle-
mentaire ? Peut-il en sortir un nouvel équilibre ou bien s’achemine-t-on vers
un conflit politique ?
L’hypothèse d’un déclin du fait majoritaire au profit d’un retour au par-
lementarisme doit être relativisée, et il faut dissiper le sentiment
d’impuissance politique, notamment du Président de la République, que
colportent à tort certains médias15. Si une fronde parlementaire est apparue
au cours du quinquennat de F. Hollande, c’est bien parce que l’autorité pré-
sidentielle a maintenu son pouvoir sur la majorité, aussi réticente soit-elle à
adopter certaines réformes. Toutefois, la révision de 2008, les lois
du 11 octobre 2013 sur la transparence de la vie publique16, les primaires
des partis politiques ou bien encore certaines réformes du Règlement de
l’Assemblée 17 , ont incontestablement modifié l’équilibre des pouvoirs en
faveur du Parlement, bousculant la pratique de la séparation des pouvoirs, la
discipline des partis et une certaine conception de la représentation poli-
tique. Alors que le fait majoritaire se traduit par la stabilité et la fidélité poli-

14
P. AVRIL, « La nature de la Ve République », Cahiers français, no 300, 2001, spéc. p. 5-6.
15
Sur l’affaiblissement de l’autorité présidentielle qui mériterait, selon l’auteure, d’être ré-
novée et revalorisée, voir M.-C. PONTHOREAU, « Le Président de la République. Une fonc-
tion à la croisée des chemins », Pouvoirs, no 99, 2001/4, p. 162.
16
Loi organique no 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie pu-
blique, JORF du 12 octobre 2013, p. 16824 ; loi no 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à
la transparence de la vie publique, JORF du 12 octobre 2013, p. 16829.
17
Voir par exemple résolution no 437 du 28 nov. 2014 ; résolution no 292 du 27 mai 2009
341
 Le fait majorit