Libertés de circulation

Examen 1h30  mini dissertation avec Q directe. Petite intro + 2 parties. Indiquer le sujet
inscrit.

Apprendre le plan pour l’examen ! Plan est préférable. Exp de Q de partiels : comment
qualifie-t-on une MEERQ ? Parler des critères de qualification de la MEERQ (Q direct). Les
critères de MEERQ sont-ils complexes ? (Q intelligente).

En 2018, la commission avait écrit et souligné dans une communication intitulée dans
un monde qui change la chose suivante : « le marché unique figure parmi les plus grandes
réalisations du marché euro. Il a fait de l’Europe l’un des lieux les plus attrayants du monde
pour vivre et exercer une activité éco. Au cours des 25 dernières années, il a joué un rôle
essentiel dans l’accroissement de la prospérité et de la richesse des citoyens de l’UE ». Cette
réalisation assez exceptionnelle s’inscrit dans une construction euro très progressive et les
racines de cette construction sont très profondes car l’idée d’une construction euro est une
idée constante et très ancienne que l’on peut déjà retrouver dans l’Empire romain,
également, quelque chose que l’on retrouve dans l’Empire de Charlemagne ou encore, dans
l’Empire de Napoléon. Le pb de ces exp est qu’il s’agit d’une construction euro contrainte,
imposée par la force (guerre, bataille) et cette dernière repose sur l’expansion d‘un état au
détriment d’un autre (on devient Rome, on devient français). Ce qui est bcp récent, c’est la
réalisation concrète d’une Europe fondée sur une adhésion des états qui la composent.
C’est l'idée d’une Europe négociée.

Idée est plus récente notamment par le biais du mvt paneuropéen créé par un diplomate
Autrichien C-Kalergi. Au début des années 30, cette Europe négociée sera lancée par Aristide
Briant lors d’une conférence présentée à la société des Nations qui n’aboutira jamais. Le
véritable déclic interviendra après le désastre de la 2Gm. Elle intervient au niveau mondial.
Le premier domaine touché sera le domaine militaire par la création de l’OTAN en 1949,
ensuite, le domaine politique par la création de l’ONU en 1945 et enfin, le domaine éco avec
l’adoption des accords de Bretton Wood en 1945 qui créent la BIRD et le FMI ET l’adoption
des accords du GATT en 1947.

Parallèlement à cette construction au niveau mondial, l’après-guerre est aussi le lancement

de la construction euro, lancement effectué par W. Churchill en 1946 lors du discours
prononcé à Zurich dans lequel il appelait à la réconciliation de la France et de l’Allemagne.

La construction euro a commencé par la création de la CECA en 1951 avec 6 états (la CECA
n’a pas été construite sur un enjeu stratégique car à l’époque, c’était déjà le pétrole qui était
la source principale de l’éco). La CECA s’est terminée en 2001. Ensuite, il y a eu la mise en
place de la CEE et la CEEA (ultra-stratégique). Deux traités de Rome, toujours adoptés par les
6 pays fondateurs de la CECA. C’est sur ce socle que pendant 60 ans va se développer
l’Europe avec 2 axes principaux :

- L’élargissement du nb des États membres

- L’intégration de plus en plus forte des États membres au sein d’une union qui depuis
déc 2009, s’organise principalement au travers du TUE et du TFUE.
Cette UE n’est pas encore achevée dans les domaines les plus sensibles comme la défense
(une armée commune permet une réduction des coûts), le domaine social (directive
sectorielle) ou encore, la fiscalité (il n’y a pas de fiscalité commune s’agissant de la fiscalité
directe). Les états refusent de mettre ce domaine dans le cadre des compétences de l’UE.

Cette UE est le résultat d’une tension permanente entre deux conceptions de l’Europe :

- D’un côté, les partisans d’une Europe des nations où chacun des états garde un droit
de véto. C’est l’Europe des souverainistes. C’est l'idée d’une souveraineté qui doit
rester au niveau national où l’unanimité prime. C’était l’Europe de De Gaulle. Cette
Europe n’a rien à avoir avec les partis politiques de gauche ou de droite.

- De l’autre côté, les partisans d’une Europe fédérale dans laquelle les états acceptent
d’abandonner à des institutions supranationales leur compétence en matière éco, en
matière politique, en matière sociale et éventuellement, en matière militaire. C’est
l’Europe des pères fondateurs (Monnet, Schuman, Spaak…). Pendant des années,
c’était plutôt ce modèle qui prenait le pas sur l’autre.

Aujourd’hui, même s’il y a eu le choix d’un modèle qui a essayé de réunir l’idée d’états nation
et des structures supranationales européennes, l’UE fait l’objet d’une défiance aussi bien de
la part des États membres que des peuples. Les raisons de cette défiance sont multiples :

- Le modèle d’éco libérale de l’UE est de plus en plus critiqué

- La crise financière et éco de 2008
- La crise migratoire qui reste toujours d’actualité
- L’augmentation du terrorisme sur le territoire euro
- La montée du nationalisme depuis l’intégration des pays de l’Europe de l’Est (Hongrie,
Roumanie). En réalité, la chute du mur de berlin a entraîné le transfert des pbs
soviétiques au sein de l’Europe. Les nationalistes soviétiques ont voulu retrouver leur
indépendance.
- La sortie de l’UE du RU = la crise ultime. Depuis, l’UE ne s’en est pas remis.

Il faut comprendre qu’il y a des critiques légitimes sur l’UE mais ce qu’on ne pourra jamais
contester est que depuis 60 ans, entre les états membres, il y a la paix (ce qu’aucun empire
n’a réussi à faire par la force). En 2012, prix Nobel de la Paix attribué à l’Europe. Remettre en
cause l’Europe pourrait entraîner la remise en cause de cette paix. Ce succès n’est pas un
hasard car c’est l’objectif premier visé par les premiers articles TFUE. Également, on retrouve
ce sentiment à l’art 2 du TUE. La Pologne et la Hongrie ont été sanctionnées par l’UE en
raison d’une violation des valeurs de l’UE et en particulier, de l’état de droit notamment par
l’absence de financement européen (sanction dissuasive).Ces valeurs ne sont pas vaines,
c’est suivi d’actes. Notamment, on observe un durcissement de la part de l’UE dans plusieurs
domaines.

Donc, l’UE vise la protection de la paix et des valeurs humanistes et c’est dans cette
perspective, que l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur sont intervenus.
Le marché intérieur est quasiment le cœur de la construction européenne.
Art 26§2 du TFUE : « le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans
lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est
assurée selon les dispositions du traité ».

Intro : Le contexte juridique des libertés de circulation

§1. L’originalité des sources du DUE

A- La diversité des sources du DUE

4 grandes sources :

- Le droit originaire
- Les PGDUE
- Les traités internationaux
- Les actes de droit dérivé

1- Le droit originaire

L’UE repose sur 3 traités :

- TUE
- TFUE
- Traité de l’Euratom

Ces traités ne sont pas soumis au contrôle de validité effectué par le CJUE et ils se situent au
sommet de la hiérarchie de l’ordre juridique de l’UE. À ce titre, ils se présentent comme une
charte constitutionnelle de l’UE.

À côté de ces traités, il existe la charte européenne proclamée en 2000 par le Conseil
européen de Nice. C’est un document externe aux traités mais de droit primaire, qui a la
même force contraignante que les traités. On y retrouve 7 titres dont les libertés, l’égalité....
La libre circulation de plus en plus, est mise en place en faisant référence aux traités oui mais
aussi à la charte européenne. L’art 51 prévoit que ces dispositions sont d’abord, invocables
contre tous les textes élaborés par les institutions et les organes de l’UE cad que la charte
est là pour permettre de garantir le respect des libertés et droits par les institutions et les
organes de l’UE MAIS la charte peut également être applicable contre un texte national
relatif à la mise en œuvre du DUE par un état membre. À partir du moment où un texte
national a un lien de rattachement avec un texte européen, on peut invoquer la charte pour
critiquer le droit national au regard d’une disposition de la Charte. En revanche, si un texte
national n’a pas de lien de rattachement avec un autre texte euro, la Charte ne peut pas être
utilisée pour critiquer un texte national.

L'art 52 prévoit la possibilité de limiter les droits prévus par la Charte à deux conditions :

- La nécessité d’un texte qui respecte le contenu essentiel du droit en cause

 - La limitation prévue par ce texte doit répondre à un objectif d’intérêt G et doit être
nécessaire et proportionnée à cet objectif.

2- Les PGDUE

Art 6§3 vise les PGDUE et prévoit que ces PGDUE sont constitués par les DF tels que garantis
par la CEDH ou encore, tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux
États membres. À partir de cet art, il y a d’abord, les principes protecteurs des DF qui
s’inspirent des traditions constitutionnelles des États membres mais aussi des accords
internationaux de protection des DH (notamment de la CEDH et de sa jurisprudence).
Ensuite, les principes communs aux systèmes juridiques des États membres (hiérarchie des
normes qui permet de distinguer les mesures G et les mesures d’exception). Enfin, les
principes déduits des traités et de l’ordre juridique de l’UE (exp : le principe de non-
discrimination).

La charte européenne ne supprime pas l’intérêt de faire référence au PGDUE car les PGDUE
permettent de combler les trous de la charte. Notamment l’interdiction de l’abus de droit qui
est un PGDUE lorsque l’UE est la cible du comportement abusif pour obtenir un avantage
prévu par le DUE alors que les conditions de cet avantage ne sont pas réellement réunies.
Cette interdiction ne figure pas dans la charte.

3- Les traités internationaux

= les traités conclus par l’UE avec des états tiers ou des OI. Ils sont négociés en G par un
négociateur mandaté et ensuite, la négociation est approuvée par le Parlement. Ce type
d’accord fait partie intégrante de l’ordre juridique de l’UE en raison de l’art 216§2 du TFUE
« les accords conclus par l’UE lient les institutions de l’UE et ses états membres ». Les traités
internationaux sont inférieurs aux traités et à la charte mais ils s’imposent aux actes de
droit dérivé.

4- Les actes de droit dérivé

En dehors de la PESC et de la PSDC, l’art 288 du TFUE contient une énumération des actes de
droit dérivé de l’UE et de leur effet. Il existe :

- Le règlement  3 caractéristiques : portée G, obligatoire dans tous ses éléments et

directement applicable dans tous les états membres dès son entrée en vigueur.
- La directive = acte juridique propre au système normatif de l’UE, elle a pour
destinataire unique les états membres, en imposant un résultat à ses états tout en
laissant plus ou moins le choix des formes et des moyens adoptés. Cette marge de
manœuvre est restreinte à 3 égards :
 Le temps limité de transposition, sinon l’état est en situation de manquement
= sanctions.
 Le choix des moyens va dépendre du résultat à atteindre car si l’objectif mis
en place par la directive est G, la marge de manœuvre est certaine. En
revanche, si la directive est précise et qu’elle détaille exactement le contenu
des règles à adopter, les états sont obligés de reprendre la directive.
  La technique que va utiliser l’État membre pour transposer n’est pas
entièrement libre car l’acte de transposition doit fournir des garanties de
transparence et de sécurité aux particuliers (loi et décret = ok mais pas de
circulaire pour transposer une directive). Une jurisprudence constante,
précise et claire peut être un acte de transposition. Une simple pratique ne
suffit pas.

- La décision  acte obligatoire dans tous ses éléments mais uniquement pour les
destinataires qu’elle désigne. Acte normatif à caractère individuel.
- Les recommandations et avis  ils ne sont pas obligatoires SAUF avis conforme
rendu par le Parlement. Les avis sont émis par les institutions et organes de l’UE alors
que les recommandations sont plutôt des invitations remises aux états membres.
Pour les juges nationaux, ces avis et recommandations ont quand même une valeur
interprétative.

Toutefois, dans la pratique, les institutions vont édicter des actes qui sont autre chose que
des directives, règlements…, il existe des lignes directrices, des communications et le juge
de l’UE lorsqu’il est saisi d’un recours en annulation contre ces actes ne s’arrête pas à leur
dénomination mais à leur contenu et va essayer de regarder s’ils ont vocation à produire des
effets juridiques contraignants et si c’est le cas, ces actes doivent respecter les actes de droit
supérieur de l’UE.

Le traité de Lisbonne a introduit 3 nvelles catégories qui se combinent avec l’art 288 du
TFUE :

- Les actes législatifs. Il peut s’agir d’une directive mais qui sera considérée comme un
acte législatif car elle aura été adoptée à l’issue d’une procédure législative cad une
procédure où le conseil de l’UE et le Parlement seront intervenus. S’ils interviennent à
égalité = procédure législative ordinaire. En cas d’intervention inégalitaire de ces deux
institutions = procédure législative spéciale.
- Les actes non-législatifs. Déduis a contrario des actes législatifs. Cela couvrira les
décisions du conseil euro, les actes adoptés par la commission ou par le Conseil au
cours d’une procédure non qualifiée de législative.
- Ces actes non législatifs peuvent parfois être fondés sur des dispositions du traité ou
sur des normes de droit dérivé et dans ce dernier cas, ils peuvent s’agir soit d’actes
délégués ou d’actes d’exécution. La distinction est assez fine et deux éléments
permettent de les distinguer :
 L’acte délégué vient compléter un acte de base, en apportant des
dispositions qui n’existent pas dans l’acte de base
 L’acte d’exécution vient seulement préciser des dispositions qui existent déjà
dans l’acte de base

L’intérêt de ces nvelles catégories reste limité mais semble être important pour les recours
en annulation et pour les recours en excès de pv. Toutefois, ça n’a pas l’air d’avoir apporté
bcp de changement.
Pour conclure, au sommet de la hiérarchie des normes euro, on retrouve les traités
constitutifs et la charte, ensuite, les PGDUE (qui ne sont pas dans la charte), puis, les
accords conclus par l’UE avec des états tiers ou des OI et en bas, se situe le droit dérivé au
sien duquel aucune hiérarchie n’est faite SAUF en distinguant les actes de base et les actes
délégués venus les compléter ou les actes d’exécution venant en assurer l’exécution.

B- Les mécanismes juridictionnels de respect du DUE

L’art 19§1 du TUE prévoit que la CJUE est chargée d’assurer le respect du droit dans
l’interprétation et l’application des traités. De plus, les pers dont les droits garantis par le DUE
ont été violés, ont un droit à une protection juridictionnelle effective devant la CJUE. Cette
protection juridictionnelle effective devant la CJUE est un PG de droit qui s’inspire de la CEDH
et des traditions constitutionnelles communes aux états membres et intégrée à l’art 47 de la
charte. Pour garantie le respect de l’art 19§1 du TUE dans le cadre fixé par l’art 47 de la
Charte, différents recours permettant de saisir le juge de l’UE ont été organisés par le traité.
Aparté, quand on parle de la CJUE, on parle du tribunal et de la Cour. Ces recours peuvent
être classés en 3 catégories :

- Les recours généraux

- Les recours spéciaux
- Les recours propres à certains domaines

1- Les recours généraux

3 catégories :

- Les recours en légalité qui regroupent :

 Le recours en annulation  contester la validité d’un acte adopté par une
institution ou un organe de l’UE mais cet acte doit produire des effets
juridiques obligatoires cad qu’on exclut les manifestations d’opinion et les
actes préparatoires. Les états membres ainsi que les institutions de l’UE
peuvent saisir la CJUE d’un tel recours sans avoir à démontrer un quelconque
intérêt à agir. Cependant, pour les PM et les pers physiques c’est différent.
Quand on est destinataire de l’acte, on a qualité pour agir. En revanche,
lorsqu’on n’est pas destinataire de l’acte, il faut être directement ET
individuellement concerné (situation analogue au destinataire) OU s’il s’agit
d’un acte réglementaire qui est de portée G et qui ne nécessite pas de
mesure d’exécution.
 Les recours en carence  vise à sanctionner l’absence illégale d’adoption
d’un acte juridique. Entraîne le contrôle par la CJ de la légalité de l’inaction
d’une institution ou d’un organe de l’UE. Le recours en carence peut être
effectué par un état, une institution ou un particulier. Pour ce recours, il faut
une invitation à agir et si cette invitation n’a pas été suivie, il y a carence. Ce
recours peut viser l’absence d’adoption d’une mesure préparatoire, à partir
du moment où vous avez intérêt, capacité et qualité à agir. Ce recours
contraint l’autorité en Q à adopter l’acte qu’elle n’a pas adopté mais le
jugement ne remplace pas l’acte qui n’a pas été adopté.
  Les recours en exception d’illégalité  pas un droit d’action autonome. Il
s’agit d’un recours greffé sur un recours principal. Pas possible dans le cadre
d’un renvoi préjudiciel mais possible notamment dans le cadre d’un recours
en annulation. Elle permet d’invoquer l’illégalité d’un acte de portée G (exp :
règlement) présentant un lien avec l’acte qui fait l’objet du litige principal
devant le juge de l’UE. Elle a pour objectif d’obtenir l’inapplicabilité de l’acte
de portée G. Comme l’acte de portée G est inapplicable, la décision qui vient
l'appliquer n’est pas valable. Tous les requérants sont recevables à soulever
une exception d’illégalité quelle que soit leur qualité mais cette exception
n’est possible que contre un acte qui ne pouvait pas faire l’objet d’un recours
en annulation par celui qui la soulève, sinon irrecevabilité. Enfin, ce recours
ne conduit pas à annuler l’acte juridique général en cause mais seulement à
annuler la décision fondée sur ce dernier. L’acte juridique G existe toujours
mais est inapplicable au litige en cause.

- Le recours en R extracontractuelle est une voie de recours autonome. L’UE est tenue
de réparer les dommages qu’elle cause. Recours ouverts dans les 5 ans à compter de
la survenance du fait générateur. Il faut l’illégalité d’un comportement institutionnel,
la réalité d’un D et l’existence d’un lien de causalité. Ce recours n’est pas très
employé car le juge euro a toujours considéré qu’il fallait une faute suffisamment
caractérisée. Il faut une méconnaissance manifeste et grave par une institution de
l’UE. Plus la situation est complexe, plus il est difficile de constater une faute de la
part d’une institution. Exp : T-94/20, le remboursement d’une amende annulée. La
commission avait sanctionné une entreprise en prononçant une amende. Cette
amende a été annulée et donc, devait être remboursée. Cependant, la commission
n’a pas rajouté les intérêts dus entre le paiement de l’amende et le remboursement.
Le tribunal a considéré qu’il s’agissait d’une faute. Le plus souvent ce recours
intervient en même temps ou après, un recours en annulation ou en carence.

- Le recours en manquement. Il n’est ouvert qu’à l’encontre des états membres à

l’initiative de la commission OU d’un état membre contre un état membre (très rare
que 7 cas dont Autriche c/ Allemagne en 2019). Moyen de faire constater qu’un état
ne respecte pas le droit de l’UE. Normalement, il est introduit en présence de la
violation d’une règle de droit primaire ou en présence d’une violation d‘une règle de
droit dérivé ou d’un accord international qui lie l’UE. Cette violation peut être
constituée soit par une abstention d‘un état (exp : la non-transposition d’une
directive) ou encore, par un acte positif d’un état. Le contentieux de l’exécution des
directives est le terrain de prédilection de ce recours mais on trouve également, le
contention de la violation de la charte par les états ou encore, le contentieux du
remboursement des aides légales de l’état. Cette procédure se déroule en deux
temps :
 1er temps : procédure très contentieuse à l’initiative soit de la commission,
soit d’un état membre et qui aboutit à sommer l’état membre de modifier
le manquement constaté pour le supprimer.
 2ème temps : si ce manquement persiste, la commission ou l’état membre à
l’initiative de la procédure peut saisir la Cour pour constater le
manquement. La Cour ne peut pas sanctionner le manquement mais
 seulement le constater en rendant un arrêt. Si l’état ne prend toujours pas
les mesures nécessaires suite à l’arrêt sur manquement, il peut faire l’objet
d’une procédure de manquement sur manquement qui permet à la Cour
d’infliger à l’état membre défaillant le paiement d’une somme forfaitaire
et d’une astreinte journalière, semestrielle oui hebdomadaire pour forcer
ce dernier à adopter la mesure. La procédure est très lente et peut durer
entre 6 et 8 ans.
Le traité de Lisbonne a prévu un nvel article en prévoyant la possibilité pour la Cour à
la demande de la commission, de prononcer une sanction financière à l’égard d’un
état qui n’a pas informé la commission de la transposition d’une directive dans les
délais. A la place de faire constater par la commission la non-transposition de la
directive, la commission va constater que la directive n’est pas transposée, elle va
enjoindre l’état de le faire et si l’état ne le fait pas, elle va directement saisir la Cour
qui va directement condamner l’état à verser une amende. On saute une étape. Cela
doit forcer les états à agir plus vite.

2- Les recours spéciaux

A côté des recours G, on peut identifier 3 catégories de recours spéciaux (à l’encontre des
décision du juge de l’UE) :

Premièrement, il y a le pourvoi formé à l’encontre des décisions du tribunal devant la

Cour. Ce n’est pas véritablement un appel, c’est la Cour qui juge en droit, la manière dont le
tribunal a jugé. Ce sont vraiment des décisions importantes car on y trouve que du droit. A
côté, on a plein de recours pour contester une décision du juge de l’UE. On a une procédure
de révision, une procédure d’opposition ou de tierce opposition, une procédure
d’interprétation et enfin, une procédure de rectification afin d’adapter ce qu’il y a dans les
traités à la vie réelle.

Deuxièmement, on retrouve les renvois préjudiciels. 2 types :

- Les Q préjudicielles en interprétation du DUE. La plupart du temps, elle se transforme

en Q de validité du droit national par rapport au DUE.
- Les Q préjudicielle en validité du DUE.

On dit que ce mécanisme de Q préjudicielle met en place un mécanisme de coopération

juridictionnel cad qu’il met en place un dialogue entre le juge national et le juge euro pour
permettre une bonne interprétation. Ces Q préjudicielles sont ouvertes à toutes les
juridictions nationales. Toutefois, cette notion de « juridiction » est une notion autonome
du droit de l’UE et l’UE utilise un faisceau d’indices : il faut que l’entité qui pose cette Q soit
d’origine légale, qu’elle soit permanente, qu’elle ait une compétence obli, que la procédure
soit contradictoire, qu’elle soit indépendante et qu’elle fasse une application de la règle de
droit. On a des indices organiques mais aussi des indices qui renvoient au régime de l'acte
adopté. Cependant, on peut se poser des Q quant à ces critères dans la mesure où le CC a pu
poser une Q préjudicielle. La notion de juridiction ne s’arrête pas à ce que dit l’état membre
sur cette dernière. Est-on obligée de poser une Q préjudicielle quand on est une juridiction ?
Le traité précise que la juridiction nationale dont la décision est insusceptible de recours
(cour de cass ou CE), a l’obli de saisir la Cour d’une Q préjudicielle lorsque les parties à un
litige national relèvent un pb. Toutefois, cette obli disparait pour les Q préjudicielles
d’interprétation lorsqu’il existe une jurisprudence sur ce point ou lorsqu’il y a une
interprétation claire, évidente sur le point soulevé (= la théorie de l’acte clair – arrêt de
1982). L’état français n’aime pas trop ces obli alors souvent, le CE a tendance à
systématiquement dire que l’interprétation est clair. Sauf que dernièrement, l’état français a
été condamné pour manquement parce que le CE n’avait pas posé de Q préjudicielles en se
fondant à tort sur le caractère évident à donner au DUE. La jurisprudence a précisé que les
juridictions nationales dont la décision peut faire l’objet d’un recours en droit interne, ont
l’obli d’adresser une demande de décision préjudicielle de validité lorsqu’elles ont un doute
sur la validité d’un acte euro. Pourquoi ? parce que quand des parties ont un doute sur la
validité d’un acte de l’UE et font part de se doute au juge national, ce dernier a le pv de dire
si cet acte euro est valable. En revanche, si ce juge national a lui aussi un doute, il n’a pas le
pv de retenir l’invalidité de l’acte de l’UE. Une Q préjudicielle de validité ne peut être poser
que sur le droit dérivé. La conséquence d’une Q en validité est la validité ou non d’une
disposition et le cas échéant, l’Union devra modifier ou faire disparaitre la règle. En
revanche, tous les textes peuvent faire l’objet d’une Q d’interprétation. La conséquence
d’une Q d’interprétation est de donner le sens à retenir d’une règle de droit dans le cas
factuel, ce n’est pas une réponse qui a une portée G.

Troisièmement, les mesures provisoires par voie de référé. Le référé est destiné à
obtenir des mesures provisoires pour éviter la survenance d’un préjudice grave et
irréparable. La demande de mesures provisoires se greffe sur un recours principal. L’objectif
de cette demande est de figer la situation pendant la durée du procès pour éviter qu’à l’issu
du procès la situation se soit irrémédiablement aggravée. Les conditions de ladite demande
sont :
- L’urgence
- La présomption selon laquelle le recours au principal est susceptible d’aboutir
- La balance des intérêts qui consiste à vérifier que la mesure demandée en référée si
elle est ordonnée n’entraine pas un préjudice supérieur au préjudice qu’elle veut
éviter. Si la mesure demandée est plus néfaste que le préjudice à éviter, la demande
sera irrecevable.

Tous ces mécanismes de procédure viennent entourer le rôle du juge euro.

3- Les recours propres à certains domaines

Il existe différents recours spécifiques à certains domaines notamment à l’égard de la

fonction publique qui ne s’adressent qu’aux fonctionnaires de l’UE. Il existe aussi des voies de
recours liés au droit de la propriété intellectuelle. Ce sont des recours en légalité dirigés
contre les décisions des chambres de recours dont sont dotés certains offices européens
(exp : EUIPO). Ou encore, le contentieux des contrats de droit privé ou de droit public conclus
par l’UE. Le juge euro va se retrouver juge du contrat par le fait de cette clause
compromissoire signée par telle ou telle institution ou par telle ou telle entreprise. Enfin, les
voies de recours relatives aux différends entre états membres qui ont un rapport avec l’objet
du traité mais le différend est relatif à un D dans un domaine dans lequel l’UE n’a pas de
compétence exclusive. Alors, les états décident en vertu d’un compromis de s’adresser à la
Cour.

§2. La relation de contrainte du droit de l’UE avec le droit des états membres

La relation de contrainte repose sur 2 notions : l’effet direct et la primauté.

A- L’effet direct

= Aptitude du DUE à créer, sans l’intervention des états membres, des droits ou des obli, au
profit ou à la charge des particuliers qui sont susceptibles d’être invoqués par les
particuliers devant les juridictions nationales. Ceci dit, l’effet direct implique donc, la
modification directe du patrimoine des particuliers et la possibilité pour la justiciable
d’invoquer des droits devant le juge national. C’est une création jurisprudentielle : arrêt Van
Gend and Loos de 1963  le juge de l’UE pose le principe de l’effet direct de toutes les
normes de l’UE. Cependant, il y a des conditions : la disposition en Q doit prévoir une obli
inconditionnelle et suffisamment précise (arrêt Van Duyn de 1974). L’obli est dite
inconditionnelle lorsque sa mise en œuvre ne nécessite pas une mesure d’exécution soit
d’une institution, soit d’un état membre. L’obli est dite suffisamment précise dès qu’on peut
déterminer son contenu cad qui est le débiteur et qui est le créancier.

Quand cette norme remplit ces critères, la jurisprudence a fait apparaitre qu’il pouvait y
avoir une intensité de deux types d’effet direct :

- L’effet direct complet cad que les effets de la norme qui crée des droits subjectifs,
peuvent être invoqués devant le juge national à l’encontre d’un état membre (effet
direct vertical) et à l’encontre d’un particulier (effet direct horizontal). Exp : certaines
dispositions de la charte ont un effet direct complet – le principe de non-
discrimination.
- L’effet direct limité qui désigne l’effet des normes de l’UE qui créent des droits
susceptibles d’être invoqués uniquement contre un état membre (effet direct
vertical).

C’est le juge euro qui dit si l’effet direct est limité ou complet lorsqu’il est saisi. Une
remarque : REVOIR Avec l’arrêt Linster du 19 septembre 2000, la doctrine française a été
partagée. D’un côté, il y a l’invocabilité de substitution (= permet d’appliquer le texte euro à
la place de la norme nationale) et de l’autre, l’invocabilité d’exclusion (= la non-applicabilité
de la norme nationale incompatible avec la norme euro). D’après la doctrine, l’invocabilité de
substitution impliquait nécessairement que les dispositions européennes définissent très
clairement les prérogatives juridiques pour pv les faire valoir devant le juge national. On
parlait de justiciabilité renforcée. L’invocabilité d’exclusion n’était pas aussi exigeante car
l’objectif était de permettre un contrôle de conformité du droit interne au DUE pour
éventuellement écarter l’application du texte national, pas pour appliquer le texte euro. On
parlait de justiciabilité minimum. Par conséquent, en suivant cette interprétation, une
directive (même qui n’était pas suffisamment claire et donc, même si elle n’avait pas d’effet
direct) pouvait être invoquée pour contrôler la validité d’un acte national et pour
éventuellement dire, que le texte national n’était pas conforme à la directive. Donc, il
n’était pas nécessaire de regarder l’effet direct de la directive. Donc, pour certains auteurs, il
pouvait y avoir une invocabilité de substitution ne nécessitant pas un effet direct. Cette
interprétation n’est plus d’actualité car dans l’arrêt POPLAWSKI de 2019, la CJUE rappelle
que le principe de primauté n’implique pas l’obli pour les états membres de laisser
inappliquée une disposition du droit national incompatible avec un texte euro dépourvu
d’effet direct. Pour Deny Simon (auteur de la distinction invocabilité d’exclusion et de
substitution), c’est une révolution car ça n’a jamais été ça. L’abandon de cette distinction
semble être acté notamment avec l’arrêt BNP Paris bas de 2020 ainsi que l’arrêt Thelen
Technoparc Berlin de 2022  dans ces arrêts, la Cour a précisé que le juge national n’a
aucune obli d’écarter une règle nationale incompatible avec une directive qui n’est pas
d’effet direct car le particulier lésé par l’absence de transposition d‘une directive peut
toujours essayer de faire une action en réparation devant l’état membre. Ces deux arrêts
confortent l’arrêt Poplawski selon lequel pour écarter un texte de droit national, il faut que la
directive soit d’effet direct.

Quelques précisions concernant les directives :

- L’effet direct éventuel d’une directive n’intervient qu’à l’issu de son délai de
transposition. Avant, il n’est pas Q de l’utiliser pour invoquer un droit. Néanmoins,
avant même l’expiration du délai de transpo, les états ne doivent pas compromettre
la réalisation du résultat prescrit par le directive, on parle d’invocabilité de
prévention. Ce principe s’est fondé sur le devoir de coopération loyale des états
membres. A partir du moment où une directive est entrée en vigueur (mais qu’elle
n’est pas encore transposée), il y a une obli d’interprétation conforme du droit
national à la directive par anticipation cad que d’accord la directive n’est pas encore
invocable mais par anticipation, je dois inter le droit national conformément à cette
directive qui est entrée en vigueur et dont le délai de transpo n’est pas encore passé.

- L’effet direct vertical d’une directive ne peut pas être invoqué par l’état à l’encontre
d’un de ses ressortissants. Il n’y a pas d’effet direct vertical inversé des directives. Les
directives ne créent d’obli qu’à l’égard des états et non des particuliers. Pour la
même raison, l’effet direct horizontal (= lorsqu’un indi invoque une disposition euro
contre un autre indi) n’a jamais été reconnu et ceci depuis l’arrêt Marshall de 1986.
Néanmoins, il y a un effet vertical élargi cad qu’on peut invoquer contre l’état, une
directive mais pas que. En effet, on peut l’invoquer contre toute PM de droit public
faisant partie de l’état (CT) mais aussi contre les entreprises chargées d’un SP ou
disposant d’un pv exorbitant (arrêt Foster) et enfin, contre des organes soumis à
l’autorité ou au contrôle de l’état notamment lorsque cet organe agit comme
employeur (arrêt Marshall dans lequel il s’agissant d’un établissement hospitalier).
Dans deux arrêts : arrêt Mangold de 2005 et arrêt Kucuk Deveci de 2010, dans un
conflit entre particuliers, la Cour a reconnu la possibilité d’invoquer la directive
2000/78 pour l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail car elle met en
œuvre le principe de non-discrimination à raison de l'âge (PGDUE). Est-ce la
reconnaissance de l’effet direct horizontal des directives ? NON. Pourquoi ? car d’une
part, c’est l’effet combiné de la directive et du PGDUE d’interdiction de la
discrimination qui a fait que ça a pu être invoqué d’un particulier contre un
particulier (invocabilité combiné) et car d’autre part, ici, dans ces arrêts, l’invocabilité
 est limitée à l’exclusion de la norme nationale. Donc, il n’y a pas de dispositions de la
directive qui se substitueraient à la norme nationale. A priori cette deuxième raison
n’est plus trop valable depuis Poplawski. Cette possibilité de l’effet combiné a été
réaffirmée dans plusieurs arrêts. Encore une fois la directive est adossé à un PGDUE
reconnu dans la charte. Donc, l’effet horizontal des directives pour l’instant n’existe
pas, la seule chose est l’effet combiné horizontal lorsque la directive + un principe
sont invoqués par un particulier c/ un particulier, du moins, ça fonctionne pour la
directive 2000/78.

B- La primauté

Elle a été reconnue pour la 1ère fois dans l’arrêt Costa c/ Enel de 1964. Elle signifie que toutes
normes du DUE ont une valeur juridique supérieure à celle de toutes les normes nationales
et constitutionnelles (arrêt Winner Wetten 2010). Cependant, ce n’est pas ce que dit le CE, la
Cour de cass ou le CC. Cette idée de primauté est la condition d’existence même du DUE.
Sinon, ça signifie qu’un état membre est en mesure d’adopter un certain type de normes qui
peuvent aller à l’encontre du DUE et donc, si chaque état membre peut aller à l’encontre du
DUE, ce dernier n’a plus de raison d’être. L’objectif du DUE est d’être commun à tous les
états membres. Pour les autorités juridictionnelles françaises, la constitution prime sur le
DUE.
3 conséquences principales :

- La primauté est d’abord une règle de solution des conflits de norme. Le juge national
doit mettre en œuvre la norme de l’UE à la place de la norme nationale contraire
postérieure ou antérieure. L’objectif du juge national est d’écarter une norme
nationale qui ne serait pas conforme à une norme euro d’effet direct. 2 remarques :
 La primauté fonde l’obli pour chaque état membre de désigner les
juridictions indépendantes et impartiales pour assurer la sauvegarde
effective des droits des justiciables obtenus du droit de l’UE.
 C’est aussi aux états membres de prévoir les recours nationaux qui seront
ouverts afin que les particuliers puissent faire valoir les droits qu’ils tirent
du DUE.
Pour garantir la stabilité du Droit et une bonne ad de la justice, la primauté du DUE
n’impose pas de remettre en cause l’autorité de la chose jugée et les règles internes
mettant en place cette dernière. Cela signifie que si un ens de décisions du juge
national est contraire au DUE mais a autorité de la chose jugée, la primauté du DUE
ne va pas jusqu’à remettre ne cause l’autorité de la chose jugée. En revanche, la chose
jugée est contraire au DUE et donc, faute de l’état membre et donc, possibilité
d’engager sa R.

- Le principe de primauté contraint les autorités nationales à interpréter le droit

national conformément au DUE = le principe de l’interprétation conforme.
L’interprétation conforme se rattache à toutes les normes de l’UE. C’est une obli
préalable du juge. On s’en fou de l’effet direct ou non. Cette obligation
d’interprétation conforme prend fin lorsqu’elle entraine une application du droit
national contraire aux PGDUE ou aux dispositions du droit national cad que cette inter
 conforme du droit national ne peut pas être une interprétation contra legem. En
revanche, il peut faire dire des choses qui non conformes à sa jurisprudence.

- Le principe de primauté est le fondement du principe de la R des états membres du

fait de la violation du DUE (arrêt Francovich 1991). 3 conditions : la norme euro
violée doit avoir pour objectif d’accorder aux particuliers des droits (invocabilité de
réparation), la violation de la norme euro doit être suffisamment caractérisée et un
préjudice lié à la violation. En revanche, en vertu du principe de l’autonomie
procédurale, la procédure de mise en œuvre de la R de l’état membre pour violation
du DUE doit être prévue par l’état membre, il faut juste que cette dernière ne soit
pas différente de ce qui est éventuellement prévu pour violation du droit national (=
principe d’équivalence) et la procédure doit permettre une réparation adéquate du
préjudice subi (= principe d’effectivité).

Chapitre 1- La libre circulation des marchandises

La libre circulation des marchandises est un régime juridique dans lequel l’échange des biens
ne rencontre pas, à l’importation comme à l’exportation, d’obstacle juridique érigé par les
états membres. Pourquoi mettre en place ce régime ? C’est parce que les états ont une
tendance naturelle à règlementer le passage des marchandises à leur frontière car ça leur
garantit une source de revenus, ça permet de contrôler la conformité des produits à leur
norme de commercialisation et de fabrication et enfin, ça permet de protéger leur économie
nationale. Les fondateurs de l’UE considèrent que si on favorise le développement des
activités éco entre états, on favorisera l’établissement de la paix. On ne tue pas son
débiteur.

Donc, les fondateurs de l’UE ont supprimé les obstacles inutiles aux échanges
transfrontaliers et ont suivi le régime d’une union douanière (UD). Art 28§1 du TFUE. En fait,
l’union douanière concerne les relations commerciales mises en place entre les états
membres (aspect interne de l’UD) et les relations commerciales de l’UE avec les états tiers
(aspect externe de l’UD). 2 points :

- L’UD se distingue d’une simple zone de libre-échange car dans une zone de libre-
échange, les états membres restent libres de leur politique douanière à l’égard des
états non-membres de l’union. Dans l’UD, les états membres ont abandonné
l’essentiel de leur souveraineté douanière. Ils n’ont donc, plus la possibilité de choisir
leur droit de douane que ce soit à l’intérieur ou à l’extérieur de l’UE.

- Concernant les échanges avec les états tiers, l’UD repose sur la mise en place d’une
législation commune et d’une politique commerciale commune. En premier lieu, ça
se traduit par la mise en place d’un TDC (= tarif douanier commun) qui unit les droits
de douane pour l’ens des états. Pour un même type de marchandise, il y a un tarif
douanier pour tous les pays. Le TDC doit permettre de fixer le droit de douane perçu
par l’état membre d’entrée sur le terrain de l’UE et aujourd’hui, le TDC est encadré
par le code des douanes de l’UE. 2 remarques :
  Les droits de douane perçus constituent une partie des ressources autonomes
de l’UE (principale ressource autonome en dehors des amendes). Donc, ça ne
profite pas à l’état membre qui fait entrer le produit mais à l’UE
 Le régime douanier de DC qui établit le TDC peut être assouplit à l’égard de
certains états tiers  on parle de préférences tarifaires qui sont négociées
entre les états par le biais d’accord d’association.

L’objectif est de diminuer voire de supprimer les droits de douane.

De plus, il existe une politique commerciale commune (PCC). Cette PCC tourne autour
de 3 axes :
 La libéralisation des échanges avec les états tiers  le principe est
celui de la liberté des échanges mais il y a quand même la possibilité
pour la commission d‘établir des mesures de sauvegarde pour protéger
les opérateurs euro dans le cadre des importations, pour le régime des
exportations, pour éviter le risque de pénurie et les états membres
gardent une possibilité de prendre des mesures de protection pour des
Q de moralité publique, de santé publique…
 La protection du territoire douanier européen  l’UE a mis en place
des mesures de défense commerciale. Tout d’abord, on a le règlement
de 2016 contre le dumping et les subventions et ensuite, il y a des
mesures contre les pratiques commerciales illicites. Le dumping
consiste à importer dans l’UE un produit à un prix inférieur à celui qui
est généralement pratiqué dans l’état d’exportation afin de pousser
l’entrée des marchandises dans l’UE. Également, il y a eu un règlement
de 2022 « INPI » qui vient compléter le dispositif anti-dumping. Ce
règlement INPI cherche à garantir aux entreprises de l’UE un accès
équitable au marché public de pays tiers. L’objectif est lorsque la
commission constate des obstacles à la présentation d‘offre des
entreprises de l’UE au cours d’appel d’offres dans des pays étrangers,
l’objectif est de limiter les appels d’offres provenant du pays tiers au
marché public créé par l’état membre pour une Q d’égalité (mettre des
obstacles aux sociétés étrangères qui veulent entrer dans le marché
public euro). Si une entreprise de l’UE a des difficultés en Inde, l’idée est
que les sociétés indiennes rencontrent les mêmes difficultés dans l’état
de cette entreprise. Dans l’UE, en ce moment il y a une volonté de
donner des outils à l’UE de se défendre dans la guerre éco qui existe
avec les États-Unis, la chine. L’ens de ces mesures a pour objectif
d’assurer une protection minimale aux marchandises des États
membres en maintenant le jeu d’une concurrence loyale entre les
marchandises euro et des états tiers.
 La promotion des politiques d’exportation  on va promouvoir les
exportations de l’UE vers l’extérieur afin de promouvoir l’investissement
de sociétés dans les circuits d’exportation. Ce cadre d’investissement
à l’exportation est fixé par un règlement de 2011.

Concernant ce volet externe de l’UD, le régime de DC fait l’objet de nbreuses

adaptations. Notamment, il y a un règlement qui applique un schéma de préférence
 tarifaire pour les importations en provenance de pays en voie de développement afin
de stimuler leur éco. À côté de ce règlement-là, il y a différents accords qui ont pu
être développés dans le cadre de l’OMC ou hors cadre. Volet externe assez large.

Nous, ce qui nous intéresse, c’est l’aspect interne. À l’interne, l'UD repose sur le principe de
libre circulation des marchandises qui implique l’interdiction des droits de douane et d’effet
équivalent mais pas que car il existe de nbreux autres obstacles tels que les quotas. Même si
ce ne sont pas des obstacles tarifaires, ils sont aussi importants alors il a fallu développer un
corpus de règles. Le TFUE organise la suppression et l’interdiction de toutes les barrières
nationales, tarifaires et non-tarifaires.

Section 1- Les marchandises bénéficiant de la libre circulation

Le principe de libre circulation concerne les échanges entre états membres de marchandises
considérées comme européennes. 2 difficultés : qu’est-ce qu’une marchandise au sens du
DUE ? (la notion de marchandise) ET comment une marchandise est-elle considérée comme
européenne ? (le caractère de marchandise).

§1. La notion de marchandise

Cette notion a été définie par le juge de l’UE dans l’arrêt du 10 déc 1968 Commission c/ Italie.
La Cour a estimé qu’au regard du DUE, les marchandises constituaient tout produit
appréciable en argent et susceptible comme tel d’être l’objet de transaction commerciale.
Autrement dit, l’élément déterminant est son aptitude à faire l’objet d’une transaction
commerciale. C’est une def très large qui concerne les produits industriels et agricoles mais
aussi les biens qui relèvent du secteur culturel, éducatif, les œuvres cinématographiques, les
pièces de monnaie qui n’ont plus de cours légal. Cela concerne également les déchets (arrêt
du 8 nov 2007 Stadtgemeinde Frohnleitn). Enfin, petite subtilité, la notion de marchandise
peut englober l’électricité (arrêt ESSEST de 2008) qui pourtant n’a même pas de matérialité.
Normalement, si une marchandise n’a pas de matérialité, on va plutôt basculer dans le
service et donc, dans la libre circulation des services.

N'empêche que tout type de bien n’est pas nécessairement un bien au sens de la libre
circulation des marchandises. 2 remarques :

- Les produits dont la commercialisation est illicite en raison de leur nature (=

produits hors commerce) ne bénéficient pas de la LCM (= libre circulation des
marchandises). Cela concerne essentiellement les stupéfiants (arrêt HORVATH de
1981 à propos de l’héroïne). 3 précisions sur les produits hors commerce :
 Seule la CJ établit le caractère illicite de la commercialisation d’un bien. Il
n’est pas suffisant qu’un état considère qu’il s’agit d’un bien hors commerce
et pour cela, elle se fonde sur différents traités internationaux qui seraient
en lien avec le bien en Q.
 Les produits stupéfiants qui relèvent d’un commerce strictement encadré
et contrôlé bénéficient de la LCM uniquement dans le cadre de ce
commerce limité. Exp : la médecine utilise la diamorphine qui est un dérivé
de l’opium et est utilisée comme antalgique pour les douleurs extrêmes
 alors évidemment, la diamorphine est dans le commerce mais uniquement
dans un commerce contrôlé et limité (arrêt 1995). L’introduction du marché
du cannabis dans le marché de l’UE en dehors d’un marché contrôlé cad par
le biais d’une simple tolérance nationale, ne permet pas d’utiliser la LCM
lorsqu’il y a une interdiction pour la vente de ce type de produit. Volonté
pour les stupéfiants de ne pas les traiter comme n’importe quelle
marchandise. Autrement dit, ce n’est pas parce qu’un ou plusieurs états
intègrent le cannabis comme étant une marchandise, que le juge de l’UE va
considérer que c’est un produit qui est une marchandise pour la LCM. Exp :
le CBD n’est pas un stupéfiant hors commerce depuis l’arrêt du 19 nov 2020
 Les armes, munitions et matériels de G. Dans un certain nb d’articles, on a
l’impression que ces biens sont exclus de la notion de marchandises visée
par la LCM. Or, ce n’est pas le cas. En principe, les armes, munitions et
matériels de G bénéficient de la LCM. Cependant, l’article 346 du TFUE
prévoit une dérogation pour les états membres qui leur permet d’adopter
des mesures contraires à la LCM des armes, munitions et matériels de G, si
c’est nécessaire pour protéger des intérêts essentiels à leur sécurité.
L’intégration de ces armes dans la notion de marchandises résulte de la
directive de 2009 et c’est rappelé dans un arrêt Commission c/ Finlande en
1995. On traite les armes différemment que la drogue.

- Tout ce qui est appréciable en argent et qui est donc, susceptible de faire l’objet
d’une transaction commerciale n’est pas nécessairement une marchandise. En
revanche, une marchandise est nécessairement un bien appréciable en argent et
susceptible de faire l’objet transaction commerciale mais ce n’est pas réciproque.
C’est l’arrêt Jägerskiöld. Cette affaire concernait le droit de pêcher au lancé. Ces droits
de pêche étaient appréciables en argent et pouvaient faire l’objet d’une transaction
commerciale (ils pouvaient être vendus) MAIS la cour a précisé qu’un droit de pêche
n’était pas un produit en tant que tel et donc, qu’il ne s’agissait pas d’une
marchandise.

- La frontière entre les marchandises bénéficiant de la LCM et les services bénéficiant

de la LC des services. Certaines situations mettent en jeu à la fois des marchandises
et des services. Exp : le dentiste qui pose une fausse dent – il y a la fausse dent et la
prestation chirurgicale. Dans ce cas, la Cour doit choisir si le produit bénéficie ou non
de la LCM et pour y parvenir, elle fait l’application de la théorie de l’accessoire cad
qu’elle cherche à déterminer si le produit n’est qu’un outil qui permet d’effectuer le
service ou si le service est un instrument de la fourniture du produit. Dans le
premier cas, si la marchandise n’est qu’un outil permettant d’effectuer un service, le
produit ne bénéficie pas de la LCM et l’opération entière sera soumise à la LC des
services. En revanche, si le service n’est qu’un instrument de la vente du produit et
que l’essentiel est le produit, la LCM qui sera appliquée pour la situation. Exp : arrêt
Schindler de 1994  un M. Schindler avait envoyé en Angleterre depuis la Hollande
des doc publicitaires et des formulaires pour participer à une loterie. Cette loterie
était organisée légalement en Allemagne. La douane anglaise a saisi toutes les lettres
en application de la loi britannique sur les loteries qui interdit l’organisation de loterie
par des particuliers. Une question prioritaire d’interprétation est posée à la Cour pour
 déterminer si les dispositions du traité sur la LCM étaient applicables ce qui supposait
que les billets de loterie et le matériel publicitaire étaient des marchandises. La Cour
va répondre que la LCM n’est pas applicable car la diffusion des billets et formulaire
n’était pas détachable de l’activité principale d’organisation d’une loterie qui est un
service et pour effectuer ce service, il fallait envoyer les billets. Arrêt du 22 janvier
2002 Canal DSL  l’accès à la télévision à péage et la commercialisation de décodeur.
Est-ce que c’est le service de télévision à péage ou le service de commercialisation de
décodeur qui était en cause pour cette ad ? La Cour considère que dans cette affaire
les deux sont intimement liés. Avoir un décodeur sans abonnement de télévision ne
sert à rien. Donc, la Cour va faire une application globale des dispositions relatives à
la LCM et à la LC des services et ne va pas choisir si la mesure nationale en cause
avait pour objet une marchandise ou un service.

§2. Le caractère européen des marchandises

D’après l’art 28 alinéa 2 du TFUE, le principe de LCM s’applique uniquement « aux produits
qui sont originaires des états membres ainsi qu’aux produits en provenance de pays tiers qui
se trouvent en libre pratique dans les états membres ». Donc, 2 types de produit soumis à la
LCM : les produits d‘origine européenne et les produits mis en pratique dans l’UE.

A- Les produits d’origine européenne

L’origine se rattache à la substance du produit, elle désigne le lieu où a été effectué l’œuvre
de création de la marchandise. Au regard de cette def, les produits d’origine euro sont donc,
les produits pour lesquels l’œuvre de création a été réalisée dans l’UE. Cependant, cette def
pose des difficultés au regard de la division du travail. Par exp : pour une voiture, c’est quoi
le lieu où il y a eu œuvre de création ? Est-ce que c’est l’état où la voiture est définitivement
assemblée ou est-ce l’état où le plus grand nb de pièces ont été assemblées ? Pour résoudre
les difficultés, il y a eu un 1er règlement en 1968 mais l’étape majeure est l’institution d’un
code des douanes de l’Union (CDU) le 9 octobre 2013.

Pour déterminer l’origine d’une marchandise, la réglementation effectue une distinction en

fct du nb d’états qui sont intervenus dans le processus de création. Si la marchandise est
obtenue dans un seul pays, elle est originaire de ce seul pays. Exp : les produits minéraux qui
sont extraits d’un état, c’est le pays qui possède la mine. Les états membres sont constitués
comme une seule entité territoriale cad que si la marchandise est créée dans plusieurs états
membres, on dit qu’elle est d’origine euro. Si c’est un pays où l’origine est à la fois française
et italienne = origine euro. Dans l’hypo où plusieurs états ont participé à la création du
produit et qui ne sont pas tous des États membres, le CDU précise que l’origine correspond
au pays où le produit a subi sa dernière transformation substantielle économiquement
justifiée et ayant abouti à la fabrication d’un produit nv. Arrêt HEKO de 2009  il s’agit de
câbles d’acier fabriqués à partir du tressage de toron en acier. La Cour a jugé que la
transformation d’un produit n’est substantielle qu’à partir du moment où le produit qui en
résulte présente des propriétés et une composition spécifique propre qu’il ne possédait pas
avant cette transformation. Donc, si vous fabriquez des fils d’acier dans un pays et que vous
faites le tressage dans un autre, est-ce que le tressage correspond à une opération qui donne
des propriétés spécifiques qui n’existaient pas avant le tressage ? Évidemment que le
tressage change tout. Arrêt Yoshida 1979  dans cette affaire, en Hollande, on avait
l’assemblage des éléments de fermeture éclair alors que le curseur était fabriqué au Japon.
La commission considérait que l’origine euro des fermetures supposait que tous les éléments
de la fermeture soient créés en Europe. La Cour va considérer que l’opération d’assemblage
va donner l’origine à la marchandise car chaque élément prend toute son utilité dans cette
opération d’assemblage. C’est cette opération qui donne au produit ses attributions
qualitatives. On est en présence d’un exemple particulier où l’assemblage de 3 éléments
distincts est une transformation substantielle.

Donc, la jurisprudence de la Cour est très liée à des critères d’ordre technique qui vont
prendre en compte la diversité des processus de création entre les différents produits. On ne
fabrique pas de même manière une TV, une voiture. Alors la réflexion sur l’origine est
toujours effectuée en fct des spécificités du processus de fabrication et on se demande
toujours si le processus effectué dans un pays a donné au produit des qualités qu’il n’avait
pas avant ? Si oui, je peux donner l’origine au pays.

L’utilisation difficile des critères techniques dans certaines situations a incité la Cour à
utiliser des critères subsidiaires telle que la valeur ajoutée résultant de la dernière
transformation, le changement de position tarifaire (à la suite d’une transformation, le
produit va peut-être changer de position tarifaire : ce changement constitue un indice du
caractère substantiel de l’opération MAIS s’il n’y a pas de changement tarifaire, ça ne veut
pas dire l’opération n’est pas substantielle).

B- Les marchandises en libre pratique

Les produits mis en libre pratique dans un état membre sont assimilés à des produits
d’origine euro en ce qui concerne la LCM. La notion de « mise en libre pratique » définie à
l’art 29 du TFUE, vise les produits en provenance des pays tiers importés dans un état
membre et pour lesquels « les formalités d’importation ont été accomplies et les droits de
douane et taxes d’effet équivalent exigibles ont été perçus par cet état membre et qui n’ont
pas bénéficié d’une ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes ». Donc, l’assimilation
des produits des états tiers aux produits européens repose sur deux conditions :

- Le dédouanement auprès d’un état membre qui va appliquer les règles euro en
vigueur car il y a un CDU. Le dédouanement est encadré par des règles précises. C’est
lors de ce dédouanement, que l’autorité nationale des douanes va situer les
marchandises dans la nomenclature du TDC (cela peut poser des difficultés car
parfois, on n’a pas de nomenclature tarifaire déjà existante pour un produit étranger
et donc, on devra trouver les tarifs douaniers existant qui se rapprochent le plus du
produit). Cet état membre va également identifier l’origine du produit afin
d’appliquer la formule douanière adéquate. Ensuite, je calcule la valeur douanière à
partir de laquelle je calcule le montant des droits de douane. Enfin, je vérifie que
l’importateur s’est acquitté de l’ens de ses obli douanières. Par exp, je vérifie les
certificats, je vérifie qu’il ne présente pas de danger grave pour la sécurité des pers.
Ce n’est qu’une fois cette opération de dédouanement réalisée que la marchandise
est libérée et peut circuler librement dans l’UE.
 - L’absence de remboursement par cet état des droits de douane qu’auraient payé les
importateurs

Cet article offre le bénéfice de la LCM aux produits des états tiers contre le paiement d’un
droit d’entrée dans l’UE. Une fois ce droit d’entrée versé, aucun autre état membre ne
pourra percevoir de nvx droits de douane. Cette assimilation est totale et définitive une fois
le ticket d’entrée payé.

Section 2- L’interdiction des barrières tarifaires

Les barrières tarifaires nationales sont de deux sortes :

- Les entraves douanières (art 30 TFUE) sont prohibées en elles-mêmes par le traité de
manière inconditionnelle et sans aucune possibilité de dérogation. La seule qualité
d’entrave douanière fait qu’elle est interdite. Les juges de l’UE considèrent que
l’élimination des entraves douanières est un principe fondamental pour la LCM et
dans l’arrêt Van Gend and Loos, on était face à un pb d’entrave douanière. Donc, dès
1963, on considère que l’art 30 est d’effet direct.
- Les entraves fiscales ne sont pas toujours interdites. L’art 110 du TFUE est également
d’effet direct mais il reste que les entraves fiscales sont prohibées uniquement si on
établit leur effet discriminatoire ou protectionniste. Pas le même régime.

§1. L’interdiction des entraves douanières

Les droits de douane = charge pécuniaire qui frappe les marchandises au passage d’une
frontière et qui sont inscrites dans un tarif douanier prédéterminé. Les droits de douane
sont autorisés à l’extérieur des frontières de l’UE pour les marchandises qui viennent de
pays tiers et c’est le TDC. En revanche, les droits de douane sont interdits entre les états
membres par les art 28 et 30 du TFUE à l’importation (je suis en France et lui en Allemagne,
je vais payer des taxes sur le produit allemand afin de le faire venir en France) et à
l’exportation (je paye des taxes pour faire sortir un produit de mon territoire). L’intérêt de
taxer les produits à l’exportation est de prévenir les pénuries afin d’éviter que les produits
fabriqués dans le pays ne sortent du territoire.

Depuis le 1er juillet 1968, il y a eu disparition des droits de douane (1er signe de l’apparition
de l’UD). Il n’y a aucun pb concernant le respect du principe d’interdiction des droits de
douane. Il n’y a plus aucun état qui a un code des douanes. En revanche, ce n’est pas la
même chose pour les taxes d’effet équivalent entre les états qui en principe, sont elles
aussi interdites. Cependant, les TEE existent toujours car ce sont des mesures tarifaires
déguisées sous une appellation différente mais aboutissent au même effet qu’un droit de
douane. Le juge de l’UE a donc développé une jurisprudence pour définir les contours de la
notion de TEE. La def de la TEE a été donnée assez rapidement dans un arrêt Commission c/
Italie du 1er juillet 1969. C’est l’affaire des droits statistiques. Dans cette affaire, l’Italie
prélevait des droits de statistique cad qu’à l’entrée et à la sortie des marchandises, elle
prenait de l’argent et répertoriait la nature et la quantité des marchandises qui franchissaient
ses frontières. Les renseignements en contrepartie pouvaient être consultés par les
opérateurs éco. La commission a considéré qu’il s’agissant de TEE et a demandé à l’Italie
d’arrêter de prélever ces droits. La Cour a été saisie et va adopter une définition qui va lui
permettre de considérer que ces droits de statistique étaient bien des TEE. La Cour nous dit :
« une charge pécuniaire fut-elle minime unilatéralement imposée, quelle que soit son
appellation ou sa technique, et frappant les marchandises nationales ou étrangères à raison
du fait qu’elles franchissent la frontière, lorsqu’elle n’est pas un droit de douane proprement
dit, constitue une TEE alors même qu’elle ne serait pas perçue au profit de l’état, qu’elle
n’exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur et que le produit imposé ne se
trouverait pas en concurrence avec un produit national ». C’est le standard jurisprudentiel
qui est repris quasi systématiquement dans les arrêts. Plusieurs choses :

- La qualification de TEE s’applique uniquement aux charges pécuniaires. Les autres

formes d’obstacles sont appréhendées sous un autre fondement qui concerne les
restrictions quantitatives et d’effet équivalent. Le montant de cette charge est en
revanche, complètement indifférent : « fut-elle minime ». L’effet réel sur le cout de la
marchandise, on s’en fou. Il n’y a pas de théorie de l’effet de minimis.
- Pour être qualifiée de TEE, le prélèvement ou la charge en Q (ne pas dire dans nos
copies que la TEE est une taxe mais plutôt un prélèvement ou une charge) doit
résulter d’une mesure nationale imposée par l’autorité publique compétente d’un
état membre. Plusieurs remarques :
 Ne sont pas concernées les redevances perçues par un état membre pour
satisfaire aux obli imposées par le DUE ou par une conv internationale. En
revanche, si un état décide de mettre en place des contrôles sanitaires de
manière unilatérale et fait payer ces contrôles, il s’agit d’une TEE. Il peut
mettre en place des contrôles sanitaires de manière unilatérale mais si on fait
payer = TEE (arrêt Ligur Carni 1993).
 L’état peut agir unilatéralement mais aussi agir par une série de conv
privées : affaire Gare au Nord de 1995  la Cour va qualifier la redevance de
TEE car elle avait pour objectif de compenser la prise en charge par la société
Gare au nord des frais de dédouanement qui auraient dû être pris en charge
par l’état gratuitement. Le fait que les utilisateurs supportent les frais en vertu
de conv privées qui instituaient la redevance était indifférent, ce qui est
sanctionné c’est l’attitude de l’état qui a demandé à la société Gare au Nord de
répercuter sur les utilisateurs les coûts de dédouanement alors que c’était à
l’état de le faire gratuitement. L’objectif en 1995 est d’éviter que les états
aillent chercher des compagnies privées pour faire des choses que l’état aurait
dû faire gratuitement, en faisant payer les utilisateurs.
 Le franchissement de la frontière est le critère essentiel pour qualifier un
prélèvement de TEE. Une TEE est une somme d’argent dont le seul fait
générateur pour la demander est le franchissement d’une frontière. Ce
franchissement peut s’effectuer dans le sens de l’entrée dans un pays (TEE à
l’importation) ou dans le sens de la sortie du territoire (TEE à l’exportation).
En plus, cette TEE peut être prélevée après le franchissement de la frontière
mais aussi avant ce franchissement. Le fait que la somme d’argent ne soit pas
prélevée au moment du franchissement, on s’en fou. En outre, les frontières
concernées sont les frontières nationales mais aussi régionales. Le principe
même de l’UD exige que soit assurée la LCM sur l’ens du territoire de l’UD.
Donc, entre les communes, les régions et les départements. La qualification
 de TEE peut être retenue quand il y a juste une situation dite interne cad une
situation où ne sont pas remises en cause les relations entre les États
membres mais simplement les échanges au sein d’un même état. Cela a été
rappelé dans un arrêt Orgacom de 2014.
 Quelle que soit la destination ou les effets du prélèvement en cause, la
qualification de TEE est indifférente à l’objectif du prélèvement cad qu’on ne
peut pas invoquer une justification liée à la culture, à la protection sociale, à la
santé publique pour justifier le prélèvement. Dans un arrêt Kapniki du
21 septembre 2000  l’état grec mettait en avant que les prélèvements sur
les produits en cause étaient destinés à financier un fonds social pour les
travailleurs du tabac. La Cour a considéré que la destination du fonds n’était
pas de nature à influencer sur la qualification du TEE. Le juge considère que
toutes les dérogations prévues en matière d’interdiction des barrières non
tarifaires ne sont pas applicables pour les TEE (arrêt de 2018). Également, la
qualification de TEE ne dépend pas de l’effet discriminatoire ou non du
prélèvement. La problématique s’était posée pour des marchandises qui
subissaient un prélèvement alors qu’il n’y avait pas de production nationale
alors les états essayent de dire que le prélèvement n’était pas une TEE. La
Cour a considéré que l’absence de marchandises produites dans l’état
d’importation n’est pas un élément à intégrer dans la qualification. La seule
chose qui compte est qu’il y ait eu un prélèvement car des marchandises ont
franchis la frontière, même s’il n’y a pas de marchandises équivalentes dans
l’état (arrêt CRT du 22 avril 1999.

Donc, à partir du moment où une somme d’argent est prélevée en raison du franchissement
d’une frontière c’est une TEE, qui doit être supprimée. Cependant, il y a 2 sortes de
prélèvements qui ne sont pas des TEE :

- Une création jurisprudentielle qui vise les prélèvements constituant la rémunération

d’un service rendu. Pourquoi ? Car dans ce cas, le fait générateur est le service rendu
et non le franchissement de la frontière. La théorie du service rendu existe et on en
trouve des références dans plusieurs arrêts. Cette théorie agit au moment de la
qualification : est-ce que je peux qualifier cette taxe de TEE ? Oui ou non selon le fait
générateur. Est-ce la rémunération d’un service rendu ou la rémunération due au
franchissement d’une frontière ? Cette théorie existe mais elle est très
exceptionnellement appliquée car sa mise en œuvre repose sur 4 conditions
cumulatives :
 Il faut constater un avantage effectif. L’avantage doit pouvoir être
objectivement constaté, il doit pouvoir être quantifié. Si l’avantage est trop
incertain, trop théorique, ça ne fonctionne pas.
 L’avantage doit être facultatif cad que le service proposé avantageux ne doit
pas être obligatoire mais laissé au choix (arrêt Donner du 12 janvier 1983 – la
Cour considérait que ça ne rémunérait pas un avantage facultatif puisque
l’importateur devait payer la poste et donc, qu’il s’agissait d’une
rémunération impérative et donc, devait être qualifié de TEE).
 L’avantage doit être personnel cad le service rendu doit profiter
exclusivement à la pers qui rémunère ce service. Du coup, la Cour a
 considéré qu’un contrôle sanitaire ne profite pas à l’intérêt personnel de
l’opérateur parce qu’il est surtout destiné à la protection de la santé publique
(arrêt Marimex de 1972)
 L’avantage doit être proportionné au prélèvement cad que le service rendu
doit être proportionné à la somme payée. Donc, la somme payée doit
correspondre au coût réel du service rendu. L’idée est qu’il fallait un
mécanisme de contribution fixe, un forfait.
Un seul arrêt Port de Trieste du 16 mars 1983 dans lequel une rémunération a
échappé à la qualification de TEE

- Les impositions intérieures. Ne constituent pas des TEE, les charges pécuniaires
qualifiées d’impositions intérieures = c’est le principe de non-cumul. On ne peut pas
être à la fois une TEE et une imposition intérieure. Ce principe a été mis en avant
pour la 1er fois dans l’arrêt compagnie de l’Ouest en 1992. Il est régulièrement
rappelé. La difficulté est de différencier les deux. Or, la TEE a uniquement pour fait
générateur le franchissement de la frontière. En revanche, les impositions intérieures
= charges pécuniaires qui appréhendent systématiquement, selon les mêmes
critères objectifs et aux mêmes stades de commercialisation, une catégorie de
produits, quelle que soit leur origine ou leur destination. Exp : la taxe sur le tabac est
une redevance qui est systématiquement prélevée par rapport à un taux de nicotine
ou de goudron. La taxe sur l’alcool. Donc, on pourrait penser que dès qu’on a un
prélèvement qui est effectué par rapport à des critères objectifs aux mêmes stades de
commercialisation sur une catégorie de produit, bingo imposition intérieure SAUF
qu’un prélèvement apparemment qualifiable d’impositions intérieures peut être
requalifié en TEE – jurisprudence CAPOLONGO de 1973  s’il y a des recettes du
prélèvement qui sont affectées au financement d’un avantage quelconque, avantage
qui vient compenser la charge supportée par les produits nationaux, le prélèvement
sera qualifié de TEE. Le vrai fait générateur devient le franchissement de la frontière.
A la fin, les seuls qui supportent le prélèvement ce sont les bières allemandes car les
producteurs de bières français se font rembourser par le biais d’une aide nationale. Il
arrive que lorsque l’avantage dont bénéficie la marchandise nationale au bout du
méca n'est que partielle, on va garder la qualification d’imposition intérieure mais
elle aura un caractère discriminatoire  l’arrêt Nils Nygard du 23 avril 2002.

§2. L’interdiction des impositions intérieures

À la différence du traité en matière douanière, les États membres gardent leur compétence
en matière législative fiscale. Ils ont la possibilité de mettre en place des régimes de fiscalité
mais l’art 110 du TFUE limite la compétence des États membres. En effet, cette disposition
interdit aux États membres la mise en place d’un régime de fiscalité qui leur permettrait
d’avantager leurs marchandises nationales au détriment des marchandises importées. Donc,
cet art garantit une neutralité des systèmes d’impositions intérieures, neutralité quelle que
soit l’origine ou la destination des produits. C’est une neutralité sur le jeu concurrentiel de
ces produits.

Ces mesures d’impositions visées par l’art 110 sont les charges pécuniaires qui appréhendent
systématiquement, selon les mêmes critères objectifs et aux mêmes stades de
commercialisation, une catégorie de produit. Normalement, l’art 110 concerne plutôt un
prélèvement sur les marchandises nationales et importées mais il peut aussi être appliqué
lorsqu’on a un prélèvement qui frappe uniquement les marchandises nationales destinées
soit à l’exportation soit au marché national. Quand des produits français destinés à la France
sont favorisés par rapport à des produits français envoyés dans des pays étrangers, l’UE n’est
pas très contente sauf cas de pénurie.

Normalement, neutralité signifie ne pas utiliser ses impositions fiscales pour avantager les
marchandises de votre état. 2 mesures sont interdites :

- Les mesures fiscales discriminatoires entre produits nationaux et produits des autres
États membres similaires
- Les mesures protectionnistes à l’encontre d’une production étrangère concurrente

A- L’interdiction des discriminations fiscales

2 conditions :

- Des produits nationaux et importés similaires

- L’impôt doit avoir un effet discriminatoire

1- La notion de produit similaire

La Cour a adopté une conception très large de la similitude. Elle mélange appréciation
objective (= analyse des caractéristiques des produits) et subjective (= la prise en compte de
l’utilisation faite par les conso). On ne veut pas une identité rigoureuse mais on veut une
analogie cad une comparabilité, une similitude notamment dans l’utilisation des produits.
Exp : arrêt Commission c/ France de 2002 à propos du régime d’imposition sur les cigarettes
brunes et blondes en France. Il y a quand même des limites à cette large marge de
manœuvre. Les juges européens refusent de prendre en compte les habitudes nationales de
consommation pour distinguer les produits car la consommation évolue dans le temps et
c’est notamment justement parce qu’il y a des impositions fiscales particulières, qu’il y a des
habitudes particulières. On veut prendre en compte un conso imaginaire. Quelquefois, dans
son analyse, la Cour prend en compte le classement dans le TDC car la position tarifaire peut
indiquer que ce sont deux produits différents. S’ils sont dans la même position tarifaire, c'est
un signe de similitude notamment avec les cigarettes brunes et blondes.

Quand un produit est entré sur un marché national, une fois qu’il a eu accès à l’état membre,
il est considéré comme un produit national (même s’il n’a pas été fabriqué là – arrêt
Dimosio). Pour le marché des voitures d’occasion, on a les voitures d’occasion qui existent
déjà dans un pays et les voitures d’occasion qui sont en train d’être importées. Certains pays
mettent en place des systèmes d’imposition qui facilitent la revente des voitures d’occasion
déjà rentrées au détriment des voitures qui sont importées.

2- Le traitement discriminatoire
Le caractère discriminatoire est largement interprété. Il est retenu dans toutes les situations
où le régime d’imposition traite moins bien, directement ou indirectement, les
marchandises importées. La discriminatoire peut être caractérisée par une différence de
taux d’imposition (HAAHR Petroleum du 11 juillet 1997). Il peut aussi y avoir une
discrimination qui résulte de l’assiette d’imposition (= ce que l’on prend en compte pour le
calcul de l’impôt). On reproche à la Bulgarie dans une affaire de ne pas avoir pris en compte
le vieillissement du moteur dans l’assiette de l’impôt. Il peut y avoir des discriminations au
regard des modalités du prélèvement. Par exp, dans l’arrêt Dos Santos de 2018, le Portugal
avait mis en place une imposition unique pour les véhicules immatriculés au Portugal sauf
qu’il y avait une exonération pour les voitures immatriculées avant 1981 au Portugal sans
prendre en compte une quelconque immatriculation dans un autre état membre avant 1981.
Donc, si une voiture avait été immatriculée en Allemagne avant 1981 et qu’elle venait au
Portugal, elle devait payer la taxe.

3 précisions sur la discrimination :

- L’importance de la discrimination est indifférente. Il n’y a aucun seuil d’intensité.

- La discrimination doit être en faveur de la production nationale à l’encontre de la
production étrangère importée. Si c’est une discrimination inverse, l’art 110 n’est pas
applicable.
- L’art 110 alinéa 1 n’interdit pas d’appliquer des impositions intérieures différenciées
si la différenciation repose sur des critères objectifs et appliqués à tous.

Si l’origine fiscale ne met pas en place une discrimination entre produits similaires, l’alinéa 1
n’est pas applicable mais il peut éventuellement être condamné sur l’alinéa 2 qui interdit les
mesures fiscales protectionnistes.

B- L’interdiction des mesures fiscales protectionnistes

2 conditions :

- Il faut un rapport de concurrence entre les marchandises étrangères importées et les

marchandises nationales éventuellement protégées
- Il faut un effet protecteur pour les marchandises nationales lié au système
d’imposition

1- Le rapport de concurrence

Dans l’arrêt du 27 fév. 1980, commission c/ Danemark a indiqué qu’il y avait un rapport de
concurrence entre un produit national et importé même s’il n’était que partiel, indirect ou
potentiel. C’est un notion qui va au-delà de la similitude qui suppose elle un rapport de
concurrence direct.

La cour recherche les produits qui constituent aux yeux des conso une alternative possible
pour le présent ou pour l’avenir. Analyse dynamique de la Cour. Arrêt Commission c/ Suède
2008  Il y avait en Suède un régime très défavorable pour le vin. La Cour s’est demandée
s’il y avait un quelconque rapport de concurrence entre le vin et la bière. La Cour considère
que compte tenu des différences de qualité et de prix existant entre le vin et la bière, si on
veut regarder une concurrence éventuelle entre la bière et le vin, il ne faut pas oublier que la
bière est une boisson populaire et pas cher et donc, qu’il faut le comparer avec un vin pas
cher. Pour la Cour, il existe un éventuel rapport de concurrence entre les vins les moins
chers et la bière parce qu’un type de vin pas trop cher peut constituer des alternatives à la
bière. Donc, il y a un certain rapport de concurrence entre un vin le moins cher et une bière
quand bien même il n’y a pas de similitude.

2- La notion d’effet protecteur

La Q qui se pose est la suivante : est-ce que l’imposition contestée modifie les conditions de
concurrence au profit du produit national ? Si oui, il y a un effet protecteur. On se demande si
la demande des conso va être dirigée par le produit national par le jeu du système
d’imposition ? Si oui, il y a un effet protecteur. L’analyse de la structure du régime
d’imposition va être déterminante. En effet, le régime d‘imposition litigieux doit faire
apparaitre une imposition différenciée par catégorie de produits et les catégories de
produits les plus imposés devront être celles où il n’y a que des produits importés. Lorsque
vous avez ce style de structure fiscale, on peut présumer le caractère protectionniste du
régime. Néanmoins, la seule existence d’une différence n’est pas nécessairement
protectionniste, elle l’est si elle favorise les produits nationaux. La difficulté est de voir s’il y
a une réorientation des conso vers la production nationale. Si on constate cette
réorientation = mesure protectionniste. Sinon non, même s’il y a un taux fiscal supérieur
pratiqué. Donc, dans l’arrêt Commission c/ Suède de 2008  pour savoir s’il y avait un
système protectionniste qui semblait imposer plus fortement les vins que la bière, le juge va
chercher si la charge pécuniaire prélevée pouvait détourner la demande des conso de vin
vers la bière. La Cour a jugé que non parce qu’avec le système fiscal en place, elle fait un
rapport du prix de vente d’un litre de vin et d’un litre de bière. Il est de 1 pour 2,3. Elle
regarde ensuite ce qu’il se passe en appliquant la même imposition au vin et à la bière : le
prix de vente d’un litre de bière serait de 1 pour 2,1. L’écart de prix est globalement
identique quel que soit le régime fiscal retenu. Donc, le système d’imposition litigieux ne
semble pas détourner le conso. Le raisonnement de la cour est de savoir si la différence du
prix aurait une influence sur le fait que les gens qui buvaient du vin continueraient de boire
du vin avec 2€ de différence. Or, notre prof considère que le débat se joue plutôt sur le prix
et trouve la solution un peu hypocrite car 2€, ça ne va peut-être pas détourner le conso mais
ça a quand même un impact et empêche le développement du commerce du vin.

Donc, il faut une différence de système d’imposition mais que cette différence oriente le
conso vers le produit national.

Pour conclure, il y a une application globale de l’appréciation de l’art 110 du TFUE. Il y a

normalement un raisonnement en deux temps : on regarde d’abord, s’il y a une imposition
discriminatoire et ensuite, s’il y a une discrimination protectionniste. Néanmoins, si l’arrêt
Roders du 11 aout 1995 fait l’illustration de cette démarche en deux temps. En effet, la cour
va d’abord vérifier que l’alinéa 1 n’est pas applicable, que le régime sur les vins de raisins et
les vins de fruits autres que le raisin est conforme à l’alinéa 1 et comme elle ne voit aucune
similitude entre les deux vins, donc, elle a vérifié s’ils sont dans un rapport de concurrence et
en l’occurrence oui, alors elle se demande s’il y a un effet protectionniste au regard des
produits nationaux. En l’espèce, elle considère que oui. En revanche, dans l’arrêt Commission
c/ Danemark de 1980 on est en rupture avec ça. Il note qu’on n’est pas obligé de faire une
application de l’alinéa 1 et ensuite, de l’alinéa 2. Elle applique l’interdiction du système fiscal
intérieur danois en précisant « que le système fiscal danois est interdit sans qu’il y ait lieu de
distinguer si c’est l’alinéa 1 ou l’alinéa 2 ». Elle fait une application indifférencier des deux
alinéas de l’art 110. Dans l’arrêt Tarantik de 1999, la Cour va dire qu’il y avait un rapport de
similitude parce qu’ils étaient en concurrence. Donc, deviennent des produits similaires des
produits en concurrence. Ensuite, elle mélange la logique des deux alinéas. En effet, elle a
tout d’abord, dit qu’ils étaient similaires et donc, on peut s’attendre à ce qu’elle dise qu’il y a
une discrimination. Or, pas du tout car elle va ensuite chercher la mesure protectionniste.
Elle considère que ces deux produits sont en concurrence car système protectionniste.
Mélange des alinéas 1 et 2. Ce n’est pas ultra-bizarre car la notion de produits similaires est
englobée par celle de produits en concurrence. Tous les produits similaires sont
nécessairement en concurrence (l’inverse n’est pas vrai). De même, les produits
discriminatoires sont nécessairement protectionnistes pour les marchandises nationales.
Globalement, l’alinéa 1 est compris dans l’alinéa 2. Donc, aucun intérêt à faire un
raisonnement en deux étapes. De toute façon les sanctions rattachées à l’alinéa 1 ou 2 sont
les mêmes. Donc, le raisonnement en deux temps est illusoire. Dans tous les cas, l’état doit
faire disparaître le système fiscal. En G, les juges de l’UE se contentent d’un raisonnement
global sans distinguer l’alinéa 1 ou 2 de l’art 110.

Toutefois, de nbreux arrêts font une application différencier de l’alinéa 1 et de l’alinéa 2.

Donc, soit elle vise l’alinéa 1 ou l’alinéa 2, soit elle vise l’art 110 en G, soit elle mélange les
deux. La seule chose qui est répétée c’est que dès que le système d’imposition n’est plus
neutre au détriment des marchandises importées ou exportées, il va être contraire à l’art
110.

§3. La récupération des prélèvements nationaux indûment perçus

Ce principe n’est pas prévu par le texte. Donc, la seule sanction efficace contre les États
membres qui mettent en place des prélèvements interdits, c’est le principe du
remboursement. Le 1er arrêt qui a affirmé le principe du remboursement est l’arrêt San
Giorgio de 1983 concernant les TEE – principe jurisprudentiel. C’est bien beau d’avoir un
principe jurisprudentiel mais quel est le régime de remboursement ? Rien dans le traité, pas
de droit dérivé en la matière. Donc, le régime a été conçu par une succession de
jurisprudence et il se forge autour de 2 principes :

- Le remboursement intégral de la redevance payée. 3 précisions :

 L’obli de remboursement ne naît pas au jour où le juge euro constate
l’existence d’un prélèvement interdit mais au jour de l’institution de ce
prélèvement par l’État membre (14 avril 2015 arrêt Manéa). Donc, le droit
au remboursement inclut les intérêts liés à la somme perçue au jour de la
perception illégale et non pas au jour où l’arrêt est rendu. Ce principe est
très contraignant pour les États membres qui peuvent être confrontés au
remboursement de sommes exorbitantes. C’est pourquoi à titre
exceptionnel, la cour peut limiter dans le temps les effets de l’arrêt qui
reconnaît le caractère illicite du prélèvement. C’est l’application d’un
 principe G de sécurité juridique et pour que ce principe puisse limiter dans
le temps les effets de l’arrêt, 2 critères doivent être réunis : la bonne foi ET
le risque de trouble grave. Concernant le risque de trouble grave, les
conséquences financières pour l’État membre ne justifient pas par elles-
mêmes les effets de l’arrêt dans le temps, il faut produire des données
chiffrées qui permettent d’évaluer les risques économiques graves
encourus.
 Le montant à rembourser peut être modulé à la baisse. En effet, on ne
rembourse pas un prélèvement dans une situation qui entraînerait un
enrichissement sans cause de l’opérateur (arrêt DANFOSS de 2011). Cette
idée entraine deux conséquences :
 Concernant l’évaluation du montant à rembourser, pour établir
ce montant, il va falloir tenir compte de l’incorporation
éventuelle du prélèvement dans le prix de la marchandise
vendue. Car si on rembourse l’entreprise, cette dernière va
toucher le montant du prélèvement qu’on lui rembourse alors
qu’elle a déjà répercuté ce qu’elle a payé sur l’opérateur et va
donc, gagner de l’argent. Donc, c’est un remboursement sur le
montant que vous avez versé à l’état déduit de ce que vous
avez pu récupérer sur l’acheteur.
 Dans le cas où le prélèvement est une imposition intérieure
illicite, le droit au remboursement ne porte pas sur le montant
de l’impôt mais concerne uniquement la différence entre la
charge du prélèvement supportée par les produits
commercialisés sur le marché national et la charge du
prélèvement supportée par les produits importés par exp.
Exp : un impôt 1 euros, vous avez payé 1€ et 5 centimes, on
vous rembourse que le 5 centimes.
 Le montant à rembourser peut être modulé à la hausse. Il est possible de
prendre en compte le préjudice que l’opérateur peut avoir subi du fait de
la restriction du volume des importations ou des exportations provoquées
par le versement. Cela signifie que même si la charge du prélèvement a été
répercutée sur les acheteurs, l’opérateur qui avait initialement payé cette
charge pourra mettre en avant un manque à gagner lié à la diminution du
volume d’importation et c’est ce manque à gagner qui pourra lui être
remboursé (arrêt Comateb de 1997).

- La procédure suivie est déterminée par l’ordre juridique interne de chaque état
membre. C’est l’application du principe de l’autonomie procédurale selon lequel c’est
à chaque état membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les
modalités procédurales des recours destinés à garantir la sauvegarde des droits que
les justiciables tirent de l’effet direct du DUE. Cependant, les états ne sont pas
totalement libres car primauté du DUE cad qu’il faut que la législation procédurale
mise en place respecte le principe de protection juridictionnelle effective visé à l’art
47 de la charte européenne. 2 choses : le principe de l’autonomie procédurale est
encadrée par le principe d’équivalence et par le principe d’effectivité. Le principe
d’équivalence signifie que les modalités procédurales prévues ne doivent pas être
 moins favorables que celles prévues en matière interne. Donc, si vous n’aviez rien
prévu, vous appliquez ce que vous avez prévu en cas de remboursement d’un
paiement indument perçu en droit interne. Le principe d’effectivité signifie que dès
lors que vous avez des modalités procédurales pour le remboursement…, elles ne
doivent pas rendre impossibles en fait l’exercice du droit au remboursement des
opérateurs. Les modalités procédurales ne doivent pas entrainer une impossibilité
d’exercer un recours pour obtenir remboursement notamment développer un
mécanisme de la charge de la preuve trop complexe. Enfin, le juge euro considère
que l’état membre doit mettre en place un délai de recours raisonnable afin de
protéger le consommateur et l’ad fiscale. Dans l’arrêt Dilex Sport de 1996, la Cour a
considère qu’un délai de 3 ans était un délai raisonnable à compter de la date du
paiement contesté. Le juge de l’UE regarde si le mécanisme prévu permet
effectivement aux opérateurs de récupérer les sommes indument payées à l’état
membre. Si la réponse est non, ces mécanismes ne sont pas valables et sont
contraires au DUE. Si la réponse est oui, ces mécanismes sont conformes au DUE.

Section 3- L’interdiction des barrières non-tarifaires

Les dispositions mises en place par le DUE pour supprimer les barrières nationales non
tarifaires reposent principalement sur 2 outils :

- Les règles G du traité qui fondent l’action répressive de l’UE pour constater la
violation d’un état membre à une disposition :

 L’art 34 du TFUE  interdiction des quotas et des MEERQ à l’importation

 L’art 35 du //  l’interdiction des MEERQ et des quotas à l’exportation
 L’art 36 du //  régime dérogatoire aux interdictions posées par les articles 34
et 35.

- La stratégie d’harmonisation européenne qui fonde l’action préventive de l’UE.

L’harmonisation est une autre logique dans laquelle on ne vient pas sanctionner mais
on vient compléter le principe d’interdiction qui est le minimum prévu par le traité.
Le principe d’interdiction permet uniquement d’intervenir a posteriori. L’idée est qu’il
est plus efficace d’éviter l’apparition de mesures entravantes en supprimant la cause
cad la disparité entre les règlementations nationales pour la fabrication et la
commercialisation des marchandises. SAUF si le fabriquant se met à fabriquer une
2nd ligne de produit, le seule moyen d’éviter les blocages est d’harmoniser les
législations  art 114 et suiv. du TFUE. Au départ, l’UE a adopté une stratégie
d’harmonisation totale en imposant des normes euro de fabrication ou de
commercialisation en se substituant entièrement aux normes nationales. Ce type de
directives mettaient en place des exigences techniques et les états membres
n’avaient aucune marge d’appréciation. Toutefois, à partir de 86 elle a modifié son
approche. Donc, à partir de l’arrêt Cassis de Dijon qui a reconnu un principe de
reconnaissance mutuelle et d’équivalence, la commission va se concentrer sur
l’adoption de normes techniques se substituant à celles des états uniquement lorsque
ces normes correspondent à des exigences essentielles en matière de sécurité et de
santé notamment. Toutes les normes qui ne sont pas essentielles seront des normes
 qualifiées de volontaires cad que les états membres garderont le choix de les
incorporer ou non dans leur législation nationale. Donc, l’UE s’est mise à instaurer des
normes minimales. L’intérêt est qu’un produit qui est fabriqué en respectant les
normes européennes va bénéficier de la libre circulation dans toute l’UE.

§1. L’interdiction des restrictions quantitatives et des mesures d’effet équivalent

La notion de restriction quantitative ne pose pas de pb car cela renvoie aux quotas (quand
le quota = 0 c’est du boycott) et aux embargos. Ces mesures ont quasiment disparu, ce qui
n’est pas le cas des MEERQ. Les MEERQ à l’importation comme à l’exportation peuvent
prendre différentes formes. Exp : sur la composition de certains ingrédients, sur la publicité.
La Cour dans son arrêt Dassonville de 1974, donne une def de la notion de MEERQ : « toute
règlementation commerciale des états membres susceptible d’entraver directement ou
indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce entre états membres ».
Cette def a un domaine extrêmement étendu et elle est plutôt difficile à mettre en œuvre.

A- Le domaine étendu de l’interdiction des mesures d’effet équivalent à des restrictions

quantitatives (MEERQ)

1- Les mesures concernées

Dans la def de l’arrêt Dassonville, on vise la règlementation commerciale. Or, ce n’est pas
toujours repris. Souvent, le juge utilise « toute mesure » notamment arrêt Bookysi de 2023.
Donc, ça signifie que même des mesures non commerciales peuvent être des MEERQ.
Parfois, c’est « toute mesure nationale ». Tout ça pour dire qu’en dépit des formulations
fantaisistes, la formule de Dassonville désigne l’ens des actes contraignants adoptés par une
autorité ayant un pv normatif. Concrètement, plusieurs choses :

En premier lieu, on vise les règles imputables aux organes qui relèvent directement
ou indirectement de l’état. Donc, on vise les règles mises en place par le pv règlementaire
mais aussi par les autorités administratives (circulaires…). Également, on inclut la
jurisprudence des tribunaux nationaux (depuis l’arrêt Motorad Center de 1993).

En deuxième lieu, la mesure étatique n’est pas seulement constituée des actes
contraignants. Elle peut prendre la forme d’une simple incitation des pvs publics. Par exp,
une compagne publicitaire déterminée, organisée et subventionnée par l’état pour inciter les
conso à acheter un produit national a été vu comme une mesure au sens de l’arrêt
Dassonville (arrêt Commission c/ Ireland de 1982).

En troisième lieu, il n’est pas nécessaire que l’on soit en présence d’un acte positif
des pvs publics cad qu’une abstention d‘un état membre est tout aussi susceptible d’être
contraire à l’art 34 du TFUE (arrêt Commission c/ France de 1997 « affaire des fraises »).

En quatrième lieu, on n’est pas nécessairement devant un organisme de droit public.

Le pv législatif peut donner pv à un organisme privé pour règlementer l’entrée d’une
marchandise sur le territoire d’un état membre et dans ce cas, on peut être face à une
MEERQ (arrêt FRA.BO de 2012)
 En cinquième lieu, la CJUE a étendu la notion de « mesure » aux actes adoptés par
l’UE. La CJUE a rappelé que les mesures émanant des institutions de l’UE sont susceptibles
de constituer des MEERQ (arrêt Kiffeur).

En dernier lieu, la CJ a toujours considéré qu’une mesure nationale adoptée par un

état membre pour se conformer à une directive d’harmonisation (acte de transposition)
n’est pas une mesure au sens de l’art 34 du TFUE.

2- L’effet recherché sur les échanges européens

D’après la def de l’arrêt Dassonville, l’interdiction des MEERQ repose sur le caractère
entravant de la mesure pour les échanges européens. C’est l’idée d’entrave qui est au cœur
de la notion de MEERQ. Ce caractère entravant est apprécié par les juges européens de
manière extensive. Un simple effet potentiel peut suffire à retenir le caractère entravant.

Sont exclues du champ d’application de l’art 34 et 35 du TFUE, les entraves qui affectent les
échanges avec les états tiers (arrêt International Fruit de 1971).

Sont également exclues du domaine d’application desdits articles, les situations purement
internes cad une situation qui ne présente aucun lien de rattachement avec le DUE parce que
tous les éléments de la situation se cantonne à l’intérieur d’un seul état membre. En raison
de cette exclusion des situations purement internes, les législations nationales qui mettent
en place une discrimination à rebours cad qui défavorisent les marchandises nationales par
rapport à des produits importés, ne sont pas interdites par l’art 34. Donc, le caractère
interne d’une situation exclut l’application du DUE, 2 précisions :

- Arrêt Guimont du 5 déc 2000  a supposé que le DUE soit inapplicable, cette
inapplicabilité n’empêche pas le juge euro de répondre à une question préjudicielle
d’interprétation relative à l’art 34 du TFUE, s’il estime que c’est utile pour le juge
national. L’idée est j’interprète le DUE qui est inapplicable car il y a peut-être dans le
droit national, une obligation pour le juge d’appliquer des principes similaires à ceux
qui existent en droit euro. Dans cette affaire, la Cour estime que la réglementation
française sur « l’emmenthal » est contraire au DUE. Là le DUE n’est pas applicable
mais c’est utile de l’interpréter pour le juge national.

- Le juge euro fait une interprétation réduite de l’expression « situation purement

interne ». L’arrêt Pistre de 1997  la cour va considérer que la réglementation en
cause était susceptible de s’appliquer à des produits importés même si dans le cas
d’espèce, elle ne concernait que des échanges internes. Pour elle, il existait un
élément d’extranéité au moins virtuel. Dans cet arrêt, la Cour considère qu’à partir
du moment où une mesure peut restreindre potentiellement les échanges euro, la
situation n’est qu’apparemment interne et donc, n’échappe pas à l’art 34. Donc, la
notion de restriction potentielle des échanges européens permet à la Cour
d'étendre l'application de l'article 34 TFUE à des situations conflictuelles qui se
présentent devant elle comme des situations sans aucun élément d'extranéité
concret. 3 ans d’écart avec Guimont. Qu’est-ce qui justifie cette différence de
 décision ? C’est cette idée de région qui justifie l’application de la libre circulation des
marchandises car quand l’opération n’est pas que régionale, on fait une application
de Guimont. Quand il y a cette idée de régionalisation, le DUE s’applique car c’est
une TEE. On ne veut pas de frontière. Donc, dans Pistre, il y a une frontière régionale
qui a été posée et c’est ça qui rend le DUE applicable. Cette jurisprudence a été
confirmée. L’idée est de suivre un principe de cohérence. Il est paradoxal que des
règles nationales interdites par le DUE soient remplacées par des règles
infranationales car le marché intérieur est un marché sans frontière.

En revanche, il faut un effet non aléatoire. L’effet entravant visé par Dassonville pouvait être
direct, indirect ou même potentiel. En revanche, il ne peut pas être aléatoire. Si ça n’est que
par hasard qu’une mesure a un effet entravant, la qualification de MEERQ n’est pas
retenue et on ne peut pas répondre à une Q préjudicielle. Il faut que le lien entre l’entrave
alléguée et la mesure en cause soit suffisant – apport de l’arrêt Krantz de 1990. En l’espèce,
était en cause la législation hollandaise qui permettait à l’ad des impôts de saisir des biens de
commerçants débiteurs d’une dette fiscale. L’ad a saisi des machines qu’il avait achetées à
crédit. Alors M. Krantz soutenait que la législation hollandaise est une entrave potentielle car
elle pouvait dissuader un vendeur de machine d’un autre état membre de vendre à crédit ses
machines à un commerçant hollandais. Cependant, le juge euro écarte cette argumentation
en considérant que la restriction aux échanges européens liée à cette réglementation
hollandaise sur la saisie fiscale était trop aléatoire pour retenir la qualification de MEERQ. Il
faut trop de si pour qu’éventuellement, on puisse imaginer un effet entravant de la loi fiscale.
Position confirmée dans l’arrêt Burmanger de 2005 concernant la vente ambulante de
périodiques.

B- La qualification complexe des mesures restrictives d’effet équivalent

https://librecirculationmarchandises.wordpress.com/fiche-revisions-sur-les-meerq/

La qualification d’une mesure nationale en MEERQ ne repose pas sur les mêmes critères
dans le cadre de l’application de l’art 34 (MEERQ à l’importation) et de l’art 35 (MEERQ à
l’exportation) du TFUE.

Concernant l’application de l’art 34, il existe 4 arrêts pivots qu’il convient de connaître :

- CJCE, Dassonville  définit la MEERQ. En l’espèce, ça concernait une mesure

discriminatoire car seuls les produits importés doivent être certifiés d’origine. Pour les
produits nationaux pas besoin.
- CJCE, Cassis de Dijon – Rewe Central AG, 1979  la Cour va considérer que l’entrave
peut résulter d’une mesure nationale dite « indistinctement applicable » = MIA et en
l’espèce, la MIA en Q avait un effet discriminatoire.
- CJCE, 1993, Keck et Mithouard (revirement de jurisprudence)  la Cour décide de
réduire le champ d’application de l’arrêt Cassis de Dijon. Dans cet arrêt, le juge
considère que les réglementations relatives aux modalités de vente des produits
(exp : vente à perte, la vente au détail) ne sont pas des entraves SAUF si elles ne sont
pas appliquées à tous les opérateurs ou si elles ont un caractère discriminatoire en
droit ou en fait. En revanche, dans cet arrêt, il est répété que pour les législations
 relatives aux caractéristiques du produit, dès qu’elles ont un effet entravant (pas
nécessairement discriminatoire) sont des MEERQ. Cet arrêt fait une distinction entre
les législations sur les modalités de vente et les législations sur les caractéristiques
des produits.
- CJUE, 2009, Commission c/ Italie  cet arrêt précise que les mesures qui interdisent
l’accès d’un produit à un marché national notamment en limitant son usage
constituent des MEERQ. Exp : il est interdit d’utiliser des remorques sur des motos. Tu
peux en acheter, tu peux en fabriquer mais tu ne peux pas les utiliser.

D’après ces arrêts, la notion de MEERQ couvre désormais les mesures qui ne respectent pas
soit les principes de non-discrimination et de reconnaissance mutuelle des produits
fabriqués et commercialisés dans un autre État membre, soit l’obli d’assurer le libre accès des
produits au marché national.

- L’arrêt Anett du 26 avril 2012 dans lequel 3 types de mesures constituent des MEERQ
au sens de l’art 34 du TFUE :
 Celles qui ont pour objet/effet de traiter moins favorablement les
marchandises d’autres états membres
 Celles qui sont relatives aux caractéristiques des marchandises (conditions
du produit), même lorsqu’elles sont indistinctement applicables et qui
limitent le flux des importations.
 Celles qui entravent l’accès au marché national des produits originaires
d’un autre état membre

En revanche, l’application de l’art 35 du TFUE ne repose pas sur la qualification de la mesure

en cause mais sur une de ses caractéristiques. On se réfère au caractère discriminatoire
(CJCE, 1979, Groenveld).

1- Les mesures discriminatoires à l’importation (art 34 du TFUE)

Cette catégorie vise 2 types de mesure :

- Les mesures formellement discriminatoires par leur objet  ce sont en premier lieu
des mesures uniquement applicables à l’importation de marchandises (formalités
d’importation particulières tel que l’obtention d’un certificat d’importation préalable
– CJUE, 2010, Commission c/ France). En deuxième lieu, les mesures uniquement
applicables aux marchandises nationales cad des mesures qui favorisent uniquement
les marchandises nationales (CJCE, 1982, Commission c/ Irlande). La discrimination
est dans le fait de favoriser la production nationale.

- Les mesures applicables de manière différenciée aux produits importés et

nationaux sont formellement discriminatoires car elles s’appliquent aux produits
importés et nationaux mais pas de la même manière cad en donnant l’avantage aux
produits nationaux. Dans l’arrêt Cassis de Dijon de 1979, la Cour admet qu’une
mesure indistinctement applicable (MIA) aux produits importés et nationaux est
susceptible de constituer une MEERQ aux importations si la mesure a un effet
restrictif sur les importations. Donc, ce qui compte dans cet arrêt c’est l’effet restrictif.
 Alors que dans l’arrêt Keck et Mithouard, ce qui est mis en avant c’est la
discrimination de droit/fait pour qualifier de MEERQ les mesures relatives aux
modalités de vente. En effet, le juge considère que les législations relatives aux
modalités de vente sont discriminatoires en fait à condition qu’elles affectent la
commercialisation des produits importés plus durement que la commercialisation des
produits nationaux, mais qu’elles affectent concrètement dans les faits. La notion de
discrimination en fait n’est pas évidente. Il est courant que la Cour n’explique pas
pourquoi il s’agit d’une discrimination de fait. Elle qualifie seulement la MEERQ (CJCE,
2008, Commission c/ Allemagne ou CJUE, 2010, Kerr-Optika).

2- Les mesures indistinctement applicables (MIA) et relatives aux caractéristiques

du produit

Dans l’arrêt Keck et Mithouard, on a une distinction entre les mesures relatives aux
caractéristiques du produit et les mesures relatives aux modalités de vente du produit. Pour
la Cour, les MIA (= mesure indistinctement applicable) relatives aux caractéristiques du
produit sont des MEERQ même sans avoir d’effet discriminatoire. Il suffit de constater
qu’elles réduisent le flux des importations. Un simple effet entravant suffit. En revanche, les
MIA relatives aux modalités de vente aux opérateurs éco sans aucun effet discriminatoire de
droit/fait à l’égard des produits importés ne constituent jamais des MEERQ.

Toutefois, une difficulté sur la distinction des mesures relatives aux caractéristiques du
produit et les mesures relatives aux modalités de vente. Une première difficulté au regard de
ce qu’il faut entendre par modalités de vente et par caractéristiques du produit :

- CJCE, Keck et Mithouard  la modalité de vente est une règlementation de vente à

perte alors que la caractéristique du produit renvoie à sa dénomination, sa forme,
sa dimension, son poids, sa composition, sa présentation, son étiquetage ou son
conditionnement et donc, sont des MEERQ indépendamment d’un quelconque
caractère discriminatoire.
- CJUE, 2016, Colruyt  on peut supposer que toute législation qui n’est pas relative à
l’une des caractéristiques du produit citée concerne une modalité de vente

Une deuxième difficulté au regard de la publicité : CJCE, 1995, Mars  il est interdit de
commercialiser des barres glacées Mars car elles ont sur l’emballage une note +10% non
conforme à la législation allemande sur la concurrence déloyale. La vente loyale des produits
est une modalité de vente. D’après Keck et Mithouard, la mesure aurait échappé à la
qualification de MEERQ s’il n’y avait aucune discrimination de droit/fait. La Cour raisonne
cependant différemment en soulignant d’abord que la publicité est incorporée au
conditionnement du produit et que la législation allemande a un impact sur ce
conditionnement du produit. Il faut modifier l’emballage pour pv vendre le produit. Ainsi, la
mesure en cause est relative à une caractéristique du produit en cause, son emballage et non
à une modalité de sa vente (trouver une MEERQ est alors plus facile).

Une dernière difficulté au regard du conditionnement du produit à travers deux arrêts :

 - CJCE, Tommaso Morellato  une loi italienne impose au boulanger italien d’emballer
le pain dans un sac en papier pour la vente aux conso des pains précuits et surgelés.
La Q est de savoir si l’emballage qui est un conditionnement, concerne les
caractéristiques du pain ou les modalités de sa vente. La Cour considère qu’on est
face à une législation relative aux modalités de vente du produit. En effet, le produit
concerné est le pain précuit et surgelé importé par les boulangers italiens. La
législation vise un emballage du pain définitivement cuit par le boulanger lui-même
pour être vendu au conso. Le produit initial peut toujours être importé en l’état
précuit et congelé sans modifier ses caractéristiques. L’impact de la législation ne
porte pas sur les caractéristiques du pain importé mais sur sa mise en vente qui
nécessite un emballage supplémentaire après cuisson. C’est bien le processus de
vente du produit en cause qui est visé. Il s’agit donc, d’une législation relative aux
modalités de vente du produit importé.
- CJCE, 2006, Alpha Vita Vassilo Polos  le législation grecque soumet la vente du pain
congelé précuit aux mêmes exigences que celles applicables aux procédés de
fabrication et de commercialisation du pain traditionnel. Pour la Cour, cette
législation ne tient pas compte des caractéristiques du produit en cause qui est déjà
pétrit une première fois. Cette législation entraine des couts supplémentaires qui font
obstacle aux importations de pain congelé précuit. Donc, la cour estime que cette
législation porte sur les caractéristiques du pain précuit et non sur ses modalités de
vente.

3- Les mesures qui entravent l’accès au marché national à l’importation

La Cour retient l’existence d’une MEERQ lorsque la mesure en cause entrave l’accès au
marché national pour des produits légalement fabriqués et commercialisés dans un autre
état membre. Le principe de reconnaissance mutuelle est ici, pleinement mis en valeur. A
partir du moment où un produit a été légalement produit dans un état membre, il doit
pouvoir accéder à n’importe quel autre état membre pour y être utilisé par les conso. Les
mesures entrainant l’interdiction ou la limitation de l’accès au marché des marchandises
légalement produites dans les états membres constituent des MEERQ.

En présence d’une législation venant restreindre/interdire l’usage d’un produit, on se

retrouve face à une situation nouvelle. Le désavantage concurrentiel imposé aux alcools qui
pourraient couter moins chers et qui pourraient être importés constitue une entrave d’accès
au marché. On applique le critère d’accès au marché à des situations telles. Exp : arrêt 2020,
Cannabidiol. En effet, le juge estime qu’on est face à une entrave au marché français car il
s’agit d’une interdiction en France de commercialiser le CBD qui serait produit légalement
dans un autre état membre. La Cour parle ici, d’accès au marché français. Donc, le juge
déclare illégal l’interdiction G et absolue de la commercialisation de CBD.

Sont plus concernées les mesures relatives à l’usage d’un produit.

4- La particularité de la notion de MEERQ à l’exportation

Cela concerne des mesures restrictives de manière quantitative sur les exportations. Dans le
cadre des MEERQ à l’exportation, il convient de penser au sort des marchandises nationales
vendues sur le marché national par rapport au sort des marchandises nationales vendues
sur des marchés étrangers. Les MEERQ à l’importation portent sur des produits nationaux
importés dans d’autres états membres.

Depuis l’arrêt Groenveld de 1979 et l’arrêt Dankavit de 1984, seules les mesures qui ont
pour objet/effet de restreindre spécifiquement les courants d’exportation sont des MEERQ
à l’exportation. Spécifiquement veut dire qu’il s’agit d’une discrimination par objet ou par
effet. Sont donc, qualifiées de MEERQ à l’exportation selon l’art 35 du TFUE, les mesures qui
favorisent l’échange de produits nationaux sur le marché national au détriment de
l’échange de produits nationaux sur le marché européen (exp : l’obligation de disposer
d’une licence d’exportation).

L'art 35 du TFUE vise les entraves mises en place à la frontière nationale ou à proximité
immédiate de cette frontière mais vise aussi les entraves à l’intérieur de l’état d’exportation
lorsqu’on envisage un passage à la frontière. Il ne s’agit pas nécessairement des frontières
nationales.

L’art 35 du TFUE ne vise pas les MIA à l’exportation lorsqu’elles ne rendent pas plus difficiles
les échanges à l’exportation par rapport aux échanges à l’intérieur du pays. Cette disposition
est rappelée dans l’arrêt Santurel de 2008. Il faut au minimum un effet discriminatoire. Le
juge européen propose la même analyse dans l’arrêt New Valmar : en l’espèce, il s’agissait
d’une obli linguistique édicter ses factures en Néerlandais pour certaines entreprises. La Cour
considère qu’il n’y a pas d’effet trop aléatoire lié à cette obligation linguistique. Par
conséquent, les échanges à l’exportation sont plus remis en cause que les échanges
nationaux par cette obligation. Il s’agit donc, bien d’une MEERQ à l’exportation au sens de
l’art 35 du TFUE.

§2. Les limites au principe d’interdiction des MEERQ

Il existe 2 séries de limites :

- La première série résulte de la jurisprudence sur les exigences impératives initiées

par l’arrêt Cassis de Dijon. La Cour considère que certains intérêts supérieurs
généraux peuvent justifier l’édiction de mesures qui entravent les échanges de
marchandises. Par conséquent, les mesures nationales ne vont pas être qualifiées
de MEERQ et ne seront pas interdites.
- La deuxième série résulte de l’art 36 du TFUE (limite textuelle) qui permet de
rattacher les règlementations nationales qui, même si elles sont contraires aux
articles 34 et 35 du TFUE, protègent de manière proportionnée les intérêts
supérieurs des états membres visés par l’art 36 du TFUE. Ce dernier organise une
dérogation au principe d’interdiction des entraves. Il affirme qu’il s’agit d’une MEERQ
justifiée. Normalement, interdite mais on l’autorise.

Dans l’arrêt BOOKI.FI 23 mars 2023, point 37, il apparaitrait clairement qu’une entrave à la
libre circulation des marchandises peut être justifiée par des raisons d’intérêt G énumérées à
l’art 36 du TFUE ou par des exigences impératives. Donc, les motifs de l’art 36 et les
exigences impératives sont des justifications à la libre circulation. Jurisprudence constante.
Aujourd’hui, il n’y a plus de rôle spécifique des deux mécanismes, même rôle : justifier une
entrave à la libre circulation. Il y a un rapprochement des deux régimes de justification mais
des différences notables sont toujours apparentes.

A- Le maintien de certaines spécificités des limites jurisprudentielles

Deux particularités semblent subsister :

- La liste des raisons qui peuvent être invoquées pour justifier une MEERQ
- La nature des mesures nationales susceptibles d’être justifiées

1- Les raisons susceptibles de justifier une mesure restrictive

L’art 36 et la jurisprudence des exigences impératives ont le même but : la protection de

l’intérêt G mais les deux n’ont pas la même définition de l’intérêt G. La liste des exigences
impératives est une liste ouverte en constante évolution mais tous les motifs invoqués ne
peuvent être acceptés comme exigences impératives. Les exigences impératives sont
dégagées par la jurisprudence.

Tout d’abord, aucun motif éco n’est susceptible de justifier une MEERQ. Exp : faire
disparaitre un avantage concurrentiel excessif ne peut pas constituer une exigence
impérative qui pourrait justifier une MEERQ (CJUE, ANETT). Donc, tout ce qui est lié à un
motif éco, en G, sera écarté en tant qu’exigence impérative, pas de possibilité d’invoquer un
quelconque motif éco sur le fondement de cette théorie. Outre ce fait, depuis l’arrêt Cassis
de Dijon, ces exigences impératives sont très nombreuses :
- L’efficacité des contrôles fiscaux peut être un justificatif d’une mesure entravant la
libre circulation des marchandises (peu invoqué)
- De plus, est une exigence impérative la protection de la santé publique = le cas
concret de Cassis de Dijon. Quelques cas dans lesquels la santé publique est
autorisée, pourquoi que quelques cas ? Car il est également visé par l’art 36 et donc,
ça fait doublons.
- Puis, la protection du conso et la loyauté des transactions (souvent invoqué) – arrêt
Santurel de 2008
- La protection des œuvres d’art et des valeurs culturelles (peu fréquent aujourd’hui).
La Cour a admis que la protection du cinéma pouvait constituer une exigence
impérative.
Ces 4 premières exigences impératives sont classiques.
- La protection de l’environnement est très souvent invoquée ces 15 dernières années
(arrêt CIHES qui concerne les produits biocides – désherbants et l’interdiction de faire
des remises et des rabais sur un produit biocide).
- La lutte contre la fraude (arrêt Commission c/ France, 1998 – affaire du foie gras). A
propos d’un décret français sur les conditions légitimes d’appellation foie gras en
France (cb de pourcentage de foie d’oie pour être qualifié de foie gras ?), on va
considérer que ce décret français est disproportionné.
- La lutte contre la criminalité (arrêt Commission c/ Portugal, 2008).
- La protection du pluralisme de la presse (arrêt Familiapress, CJCE).
- La protection des DF garanties par la CEDH
 - La protection des mineurs/droits de l’enfant qui est consacrée à l’art 24§1 de la
Charte euro et dans l’affaire du 14 fév. 2008, Dynamic Meden, on est sur la vente par
correspondance de DVD. La Cour va considérer que la protection des mineurs pouvait
justifier la législation en Q parce qu’elle est reconnue dans plusieurs textes
internationaux (pacte des droits civils et politiques + conv des droits de l’enfant) et
dans l’arrêt BOOKI.FI de 2023, l’arrêt va aussi rajouter la ref à l’art 24§1 de la charte
euro.
Les deux derniers englobent bcp de motifs d’intérêt G constituant des exigences impératives.

A contrario, l’art 36 fixe une liste limitative (arrêt Souvenir d’Irlande de 1981) car il
constitue une exception à une règle fondamentale qui est la suppression des entraves à la
libre circulation des marchandises. Cet arrêt est avant Keck et Mithouard et après Cassis de
Dijon. Donc, c’est tard qu’on a appris que l’art 36 était d’interprétation stricte. 6 cas
limitatifs :

- La moralité publique (arrêt Henn et Darby, 1979 – revues pornographiques).

- L’ordre public et la sécurité publique – la notion d’ordre public suppose l’existence
d’une menace réelle et suffisamment grave qui va affecter un intérêt fondamental de
la société (trouble sociétal, manifestation…) alors que la notion de sécurité publique
couvre plutôt la sécurité intérieure (maintien de la paix) et extérieure (pb de
coexistence pacifique avec les états). Attention, on ne peut pas invoquer un ordre
public éco pour justifier une mesure.
- La santé et la vie des personnes (motif le plus utilisé pour justifier une MEERQ)– le
niveau de protection dans ce domaine est laissé à l’appréciation des états membres.
Exp : L’interdiction totale de faire de la publicité sur des boissons alcoolisées en Suède
était justifiée par la santé publique. En France, on ne l’a pas fait. La Cour accepte ces
différences d’appréciation.
…

2- La nature des mesures nationales susceptibles d’être justifiées

L’art 36 permet de justifier n’importe quelle mesure nationale non tarifaire qui vient
restreindre les échanges. Il est donc, indifférent que la mesure soit formellement
discriminatoire, discriminatoire en fait ou même indistinctement applicable sans aucun effet
discriminatoire. Normalement, le recours à une exigence impérative ne couvre pas les MIA
(= mesure indistinctement applicable) aux produits nationaux et importés. Ne sont donc,
pas concernées les mesures purement discriminatoires. Les mesures purement
discriminatoires, dites discriminatoires en droit, ne sont pas susceptibles d’être justifiées par
une exigence impérative (CJCE, Cassis de Dijon). C’est-ce que rappelle la Cour dans l’arrêt
Souvenirs d’Irlande, 1981, il est indispensable que la mesure concernée soit indistinctement
applicable pour pv bénéficier de la théorie des exigences impératives. Toutefois, suite à deux
arrêts : Decker + Commission c/ Autriche, on se demande si l’arrêt Souvenirs d’Irlande est
toujours d’actualité et que le caractère formel de la discrimination d’une mesure nationale
exclut le recours à la notion d’exigence impérative. Pour autant, le juge euro n’affirme pas
expressément que la mesure purement discriminatoire peut être justifiée par une exigence
impérative.
En revanche, il est certain que le caractère discriminatoire en fait n’exclut pas la possibilité
de rechercher si une exigence impérative permet de justifier la mesure nationale. C’est
d’ailleurs le cas dans l’affaire Cassis de Dijon et apparaît aussi clairement dans l’arrêt Keck et
Mithouard pour les conditions de vente des marchandises. Donc, ces mesures nationales qui
entravent l’accès au marché national notamment en raison de l’interdiction d’un produit ou
de la restriction de l’usage de ce produit, sont susceptibles d’être justifiées indifféremment
par l’une des raisons d’intérêt G énumérées à l’art 36 ou par des exigences impératives
(Commission c/ Italie, 2009).

B- Les similitudes des régimes de l’art 36 et de la théorie des exigences impératives

3 points pour qu’une mesure restrictive soit justifiée :

1- L’absence d’harmonisation exhaustive

Il s’agit du recours à une justification de la mesure supposant l’absence d’une

harmonisation euro exhaustive dans le domaine où intervient cette mesure nationale.
Lorsqu’un domaine particulier a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive au niveau de
l’UE, toute mesure relative à ce domaine doit être appréciée au regard des dispositions de
cette mesure d’harmonisation et non pas des dispositions de droit primaire (CJUE, L.E.G.O).
Cette condition est affirmée dans l’arrêt Cassis de Dijon qui est à l’origine de la théorie des
exigences impératives. Cette condition est logique dans la mesure où lorsqu’une directive
d’harmonisation est adoptée, les états membres perdent leur compétence législative dans la
matière concernée, ils sont donc, contraints de suivre les prescriptions de la directive
d’harmonisation totale.

Lorsqu’il n’existe aucune réglementation euro qui vient harmoniser les conditions de
fabrication/commercialisation d’un produit, les états membres restent libres d’appliquer
leur droit national, mais dans le cadre des dispositions du traité et de l’interprétation qui en
est faite par la jurisprudence (CJUE, Commission c/ République tchèque). En cas
d’harmonisation complète, il n’y a plus de place pour la théorie des exigences impératives
ou l'art 36, on applique la directive. En revanche, lorsqu’on a une harmonisation partielle,
les états membres peuvent alors adopter des mesures nationales à condition de respecter les
prescriptions G de la directive + les principes régissant la libre circulation des marchandises
lorsqu’ils ont une marge de manœuvre laissée par la directive.

2- L’efficacité de la mesure

Pour que la mesure restrictive puisse être justifiée et donc, échapper à l’interdiction, elle
doit être apte à garantir la réalisation de l’objectif d’intérêt G invoqué. Il s’agit du critère de
l’efficacité de la mesure. Il faut que cette mesure cherche à atteindre l’objectif invoqué
d’intérêt G de manière cohérente et systématique (CJUE, Scotch Whisky Association +
Cannabidiol). Cette capacité doit être prouvée par l’état membre qui invoque une
justification.

3- La proportionnalité de la mesure
Cette condition est toujours affirmée dans la théorie des exigences impératives et est prévue
à l’art 26 du TFUE à travers l’absence de restrictions déguisées, renvoyant à l’idée que la
mesure doit être proportionnée à l’objectif poursuivi, invoqué. La mesure ne doit pas aller
au-delà de ce qui est nécessaire pour répondre à la protection de l’objectif invoqué. Le
risque d’atteinte à l’un des intérêts doit être réel et ne doit pas faire l’objet d’une évaluation
exagérée. La pertinence de l’évaluation doit être appréciée au regard des données
scientifiques les plus fiables et des résultats les plus récents de la recherche internationale
(OMS), mais pas uniquement au jour où la législation a été adoptée mais plutôt au jour où le
juge estime qu’il y a un risque réel. CJCE, 1994, Vander Elst  un risque potentiel peut être
suffisant (principe de précaution). Cependant, il faut que le risque potentiel soit réellement
identifié et suffisamment évalué. Ce n’est pas le cas lorsqu’une réglementation repose sur
une présomption généralisée de risque pour la santé. Pour que la proportionnalité soit
respectée, il ne faut pas qu’il y ait d’autres moyens moins restrictifs à la libre circulation
pour atteindre l’objectif invoqué.

Lorsque la mesure nationale est vraiment apte à répondre à cet objectif, la proportionnalité
est l’élément qui va faire basculer l’appréciation du juge pour considérer que la mesure
nationale est justifiée ou non justifiée par l’art 36 ou par la théorie des exigences
impératives. Souvent, la proportionnalité de la mesure nationale va être laissée à
l’appréciation du juge national, dans la mesure où ce dernier dispose d’informations de fait
ou de droit dont ne dispose pas nécessairement la Cour. Il s’agit d’un mécanisme de
subsidiarité juridictionnelle qui offre une souplesse sur l’appréciation de la proportionnalité
et qui maintient une certaine insécurité juridique. Exp : CJCE, GIP : La proportionnalité de
l’interdiction de la publicité d’alcool pour la protection de la santé publique est laissée au
juge suédois, à qui il appartient de déterminer si une mesure moins restrictive aurait permis
d’atteindre de la même façon la protection de la santé publique

Chapitre 2- La libre circulation des personnes

La libre circulation des personnes qui vise les travailleurs salariés et indépendants et la libre
circulation des services qui y est associée, sont conçues comme des libertés exclusivement
économiques, dont l’objectif est la suppression des restrictions des activités
professionnelles. Cet objectif est poursuivi au travers de 3 ensembles de dispositions : les
articles 45 à 48 du TFUE (travailleurs salariés), les articles 49 à 55 (travailleurs indépendants)
et les articles 56 à 62 du TFUE (libre circulation des services).

Historiquement, seul le droit d’exercer librement dans un état membre d’accueil une
activité éco était garanti. En revanche, le droit de déplacement et de séjour n’était pas
protégé par le droit de l’UE. Ce dernier était vu comme une condition préalable au droit
d’exercer librement une activité éco. Ainsi, la possibilité de se déplacer et de séjourner
librement dans un état membre d’accueil ne bénéficiait qu’aux pers qui allaient travailler.
Ceux qui n’étaient pas des travailleurs actifs ne disposaient d’aucun droit de déplacement et
de séjour. Cette situation posait des pb pour les pers à la recherche d’un emploi, les
étudiants, les retraités, les malades ou encore les touristes. En effet, étant donné qu’ils
étaient inactifs économiquement parlant, ils ne pouvaient pas bénéficier du droit de
déplacement et de séjour sur le fondement du DUE alors qu’ils pouvaient avoir un intérêt à
séjourner dans un état membre d’accueil.
Dès lors, la LCP (= libre circulation des pers) et la LCS (=libre circulation des services),
uniquement organisées autour du droit à organiser une activité professionnelle, avaient un
domaine trop réduit pour donner à tous, le sentiment d’appartenance à l’espace euro à
l’intérieur duquel les frontières devaient être supprimées. C’est pourquoi le droit de
déplacement et de séjour s’est détaché du droit d’exercer une activité professionnelle. Il
acquiert son autonomie pour toucher tous les citoyens de l’UE, même non actifs.

Le droit de déplacement et de séjour ne sera plus économique, mais politique et social, lié à
la citoyenneté euro introduite par le traité de Maastricht et visé par les articles 18 et 25 du
TFUE. Ainsi, la LCP et LCS ont d’abord pour objet le droit d’exercer une activité éco (objectif
premier du traité de Rome), puis, le droit de se déplacer et de séjourner librement dans l’UE
garanti de manière autonome.

Section 1- Le droit de déplacement et de séjour

En 1957, le droit à la mobilité est uniquement visé par le traité sur la libre circulation des
travailleurs. On a eu une première série de directives qui concernaient les travailleurs
indépendants qui voulaient s’établir ou offrir une PS. Puis, après l’adoption de l’AUE en 1986,
une deuxième série de directives relatives au droit de séjour a été adoptée. Cette seconde
série de directives a un intérêt : elle détache de la qualité de travailleurs actifs, la possibilité
de se déplacer et de séjourner dans un autre état membre. On a l’affirmation d’un droit à la
mobilité pour tous les ressortissants européens. Avec le traité de Maastricht, on passe à
l’étape supérieure car la mobilité est rattachée à la citoyenneté de l’UE. Aujourd’hui, il y a 3
dispositions qui visent la mobilité des citoyens européens :

- L’art 20§2 petit A du TFUE

- L’art 45§1 de la charte euro
- L’art 21§1 du TFUE reconnu d’effet direct depuis l’arrêt Famille Baumbast.

Ces dispositions de droit primaire sont complétées par la directive 2004/38 du 29 avril 2004
relative au droit des citoyens de l’UE et des membres leur famille de circuler et de séjourner
librement sur le territoire des états membres (cette directive a abrogée toutes les directives
en vigueur auparavant). Elle a intégré la jurisprudence adoptée en faisant quelques
ajustements.

Une remarque concernant la mobilité des ressortissants de pays tiers : pendant longtemps,
ce droit à la mobilité des ressortissants de pays tiers était en dehors du droit européen cad
que chaque état membre déterminait seul le sort qu’il entendait réserver aux étrangers. la
situation a changé avec le traité d’Amsterdam car il a intégré dans le traité CE un titre IV qui
attribuait des compétences aux institutions communautaires à l’époque pour ces matières.
En outre, il y avait un protocole n°2 qui intégrait les accords de Schengen. Cela a conduit à la
suppression des contrôles aux frontières intérieures et au report de ces contrôles aux
frontières extérieures de l’UE et on a mis en place le code frontière Schengen qui depuis a
été remplacé par un règlement de 2016. Le traité de Lisbonne a entrainé un développement
des politiques relatives à l’asile et à l’immigration dans l’espace de liberté, de sécurité et de
justice  la PESC. Aujourd’hui, le DUE propose un régime très diversifié qui distingue
plusieurs catégories de ressortissants étrangers, aussi bien à propos de leur admission dans
l’UE que pour la détermination des droits dont ils disposent une fois qu’ils sont admis. Ce
régime de liberté de circulation cherche principalement à favoriser le traitement équitable
pour les ressortissants étrangers en séjour régulier.

Donc, selon les accords de Schengen, les ressortissants d’un état tiers de l’UE qui ont été
admis dans un état membre peuvent circuler librement dans les autres états membres dès
l’instant où c’est l’espace Schengen. Par exp, la Roumanie ne fait pas partie de l’espace
Schengen. Cette possibilité de circuler librement est valable pendant 3 mois maximum à
condition de signaler sa présence et de bénéficier d’un titre de séjour. Il est possible
d’aménager ce principe.

Cette règlementation propre à la mobilité des ressortissants non-euro est directement liée à
la politique de sécurité développée par l’UE pour les contrôles à ses frontières mais aussi en
matière de VISA.

§1. Les bénéficiaires du droit à la mobilité

La possibilité de bénéficier d’un droit de circuler au sein des états membres concerne
d’abord et surtout les pers physiques mais on pourrait l’imaginer pour les PM notamment
pour les sociétés. Cela reviendrait à la possibilité pour les sociétés de transférer leur siège
social à l’étranger sans perdre la personnalité juridique dans l’état membre de constitution.
Depuis l’arrêt Daily Mail de 1998 confirmé par l’arrêt Cartesio de 2008, la Cour considère que
l'état membre dans lequel la PM a été créée au regard de son ordre juridique peut interdire à
cette pers de transférer son siège dans un autre état membre d’accueil si elle veut encore
être rattachée à son ordre juridique de constitution. Cela signifie que l’état de création d’une
société est seul compétent pour déterminer la loi qui commande le rattachement de la
société à son ordre juridique. En fct de cet ordre juridique, si le transfert de société ne peut
pas se faire sans disparition préalable de la PM, ce n’est pas contraire au traité. La différence
entre les pers physiques et les PM est que les pers physiques existent en dehors de leur
reconnaissance par un ordre juridique. Si un état membre autorise le transfert de siège réel
aux sociétés initialement constituées en conformité avec les exigences de son ordre juridique
actuel, l’état d'accueil ne peut pas invoquer sa propre législation pour interdire à cette
société le transfert de son siège réel SAUF à contrevenir au traité (CJCE, 2002, Uberseering).

Pour les pers physiques, il faut distinguer les bénéficiaires au droit à la libre circulation dans
le cadre de la directive 2004/38 des bénéficiaires du droit à la mobilité lié au seul statut de
citoyen européen.

A- Les bénéficiaires dans le cadre de la directive 2004/38

L’art 3 de ladite directive prévoit 2 types de bénéficiaires :

- Les migrants citoyens européens qui ont un droit de circulation principal

- Les membres de leur famille susceptibles de les rejoindre dans l’état membre de
migration qui ont un droit de circulation dérivé
 1- Les migrants citoyens européens

2 conditions pour rentrer dans cette catégorie :

- Il faut être un citoyen européen. Cette qualité de citoyen européen est directement
liée à la nationalité d’un état membre et sur ce point, chaque état membre
détermine ses propres de règles de détermination de la nationalité. Par conséquent,
le bénéfice des droits euro de déplacement et de séjour dépend directement de la
législation nationale de chaque état membre.
Si les États membres disposent d'une liberté pour déterminer qui va bénéficier
du statut de citoyen national qui donne accès au citoyen européen et donc, à la libre
circulation, les États membres n'ont aucun droit de regard sur les conditions de
nationalité octroyées par les autres États membres et les effets de cette nationalité
au regard du droit de l'UE (CJCE, 1992, Micheletti  la def des conditions
d’attribution et de perte de nationalité relève de la compétence de chaque état
membre).
En dépit de leur compétence exclusive en matière d’attribution de nationalité,
les états membres ne peuvent pas dans le cadre de cette compétence porter
atteinte au DUE. Par conséquent, à conditions qu'un examen de proportionnalité de
la déchéance de nationalité par rapport à la situation de l'individu en cause puisse
être effectué et que les autorités nationales compétentes soient en mesure de
réattribuer rétroactivement, à l'issu de cet examen, la nationalité perdue, il est
possible pour un État de retirer la nationalité entraînant la perte de la nationalité
européenne.

- Il faut être en situation migratoire  seul le citoyen européen qui se rend ou

séjourne dans un état membre autre que son état d’origine bénéficie des
dispositions de la directive. En effet, la directive exclut de son application les
situations purement internes (CJUE, 2011, Zombrano). La situation migratoire est en
effet entendue largement. Elle peut être simplement constatée à travers la
différenciation entre la nationalité de la pers concernée et son pays de résidence.
Parfois, le statut de migrant citoyen européen peut, dans des situations
exceptionnelles ne pas suffire pour bénéficier de la libre circulation notamment
lorsque l’application d’un autre droit prime. C’est le cas lorsque le droit international
et plus précisément, le droit des relations diplomatiques s’applique (CJUE, 2012,
Hongrie c/ Slovaquie) – le droit spécial déroge au général.

2- Les membres de la famille du citoyen européen migrant

Conformément au principe de regroupement familial, le droit de déplacement et de séjour

bénéficie aux membres de la famille proche du citoyen européen migrant quelle que soit
leur nationalité. Sont visés comme membre de la famille, le conjoint ou le partenaire
enregistré du citoyen européen migrant, les descendants directs de moins de 21 ans/
descendants directs à charge du citoyen européen migrant et les ascendants directs à charge
du citoyen européen migrant. Petite précision : les ascendants directs à la charge du citoyen
européen migrant n’ont pas le droit de rejoindre pour plus de 3 mois le citoyen européen
qui est un étudiant. La notion de famille n’est pas étendue de la même manière suivant le
statut du citoyen européen. Également, par le terme « descendants », la Cour ne vise
uniquement les personnes ayant une filiation directe juridiquement établie avec le citoyen
européen migrant.

Sur le caractère « à charge » du descendant comme de l’ascendant, il résulte d’une situation

de fait établie par la circonstance que le soutien matériel du membre de la famille en cause
est assuré par le titulaire du droit de séjour (CJUE, 2013, ALOKPA). La condition de
dépendance est satisfaite à la condition de constater, au jour où le membre de la famille
demande à rejoindre le citoyen européen, que le soutien matériel donné par ce citoyen
euro est nécessaire pour subvenir aux besoins essentiels du membre de la famille dans
l’état de provenance (CJUE, 2012, Rahman). Il convient d’identifier que le migrant prend en
charge tous les besoins de la charge (alimentation, éducation, hygiène). Il n’est pas
nécessaire de démontrer l’existence d’un droit à aliments. Le versement régulier d'une
somme d'argent pour subvenir aux besoins du membre de la famille dans l’État de
provenance suffit à constater une dépendance.

Sur le regroupement familial, pour maintenir l’unité de la famille au sens large, l’art 3§2 de
la directive 2004/38 prévoit que l’état membre d’accueil doit favoriser l’unité de la famille
au sens large. L’état membre d’accueil doit favoriser l’entrée et le séjour de deux catégories
de personnes :

- Tout membre de la famille non concerné par l’art 2§2 cad cousins, oncles, neveux,
enfants sous tutelle, qui dans le pays de provenance serait à charge ou très
gravement malade.
- Le partenaire avec lequel le citoyen euro a une relation durable dûment attestée.
Exp : concubinage.

Le pays de provenance visé par cet article n’est pas nécessairement le pays de séjour du
migrant euro avant sa migration dans l’état membre d’accueil. Il peut être l’état où séjourne
le membre de la famille demandeur de séjour à la date de sa demande d’accès au territoire
de l’état membre d’accueil. Si un Français se rend en Italie, le pays de provenance d’un
membre de sa famille peut être un autre état que la France, éventuellement situé en dehors
de l’UE. Attention, les membres de la famille élargie ne bénéficient pas des droits d'entrée
et de séjour au même titre que les membres du cercle restreint de la famille, même s’ils
sont à la charge du citoyen européen migrant.

Donc, au regard de la directive 2004/38, le membre de la famille du migrant euro étranger

bénéficie uniquement de droits accessoires à ceux du migrant européen. Il bénéficie donc,
de droits dérivés du droit du migrant européen. Cela signifie que ce ressortissant d’un état
tiers membre de la famille du migrant euro ne bénéficie d’aucun droit sur le fondement de la
directive tant que le citoyen euro ne migre pas et que ce ressortissant d’un état tiers peut
perdre les droits dont il bénéficierait si son lien de rattachement familial ou si le citoyen
européen venait à disparaitre.

B- Les bénéficiaires du droit de séjour en dehors du cadre de la directive 2004/38

Selon la directive, le droit d’entrée et de séjour dans un état membre suppose la migration
d’un citoyen européen d’un état membre d’origine vers un état membre d’accueil. En dehors
de cette situation de migration, la directive n’est pas applicable. Toutefois, la jurisprudence
de la Cour reconnait la possibilité d’un droit de séjour dérivé pour les ressortissants
étrangers membres de la famille d’un citoyen euro sur le fondement de l’art 20 ou 21 du
TFUE (selon les situations), alors qu’aucune migration du citoyen euro vers un état membre
d’accueil ne peut être caractérisée. L’objectif de cette jurisprudence qui reconnaît un droit
dérivé de séjour aux membres étrangers de la famille du citoyen euro est d'assurer le
regroupement familial avec le ressortissant européen dans deux situations :

- Lorsque le citoyen euro risque de devoir quitter l’UE si le membre étranger de sa

famille n’obtient pas de droit de séjour
- Lorsque le migrant euro retourne dans son pays de nationalité

1- Le risque du citoyen européen de devoir quitter l’UE

Depuis l’arrêt Zombrano, CJUE, 2011, il est acquis que, dans les situations où la directive ne
peut être le fondement du regroupement familial, le constat par le juge que le refus au
regroupement familial prive le citoyen euro de la jouissance effective de ses droits conférés
par son statut de citoyen euro peut justifier la reconnaissance d’un droit au regroupement
familial autour de ce citoyen euro sur le fondement de l’art 20 du TFUE. La jurisprudence
Zombrano est là pour assurer l’effet utile de la citoyenneté de l’UE. En effet, il faut accorder
un droit de séjour dérivé aux membres étrangers de la famille si le refus de séjour entraine
de fait le départ du citoyen euro du territoire de l’UE.

L'analyse du risque réel pour le citoyen euro de devoir quitter le territoire de l’UE en cas de
refus de séjour opposé à un membre étranger de sa famille s’appuie sur une appréciation
concrète du lien existant entre le citoyen euro et le membre à qui on refuse le séjour. Ce qui
compte est l’existence d’une dépendance entre le citoyen euro et le membre de sa famille ;
une dépendance telle que si le membre de sa famille n’est pas accepté, le citoyen euro doit
le suivre et perdra le bénéfice de son statut de citoyen européen.

2- Le retour du migrant euro dans son état membre de nationalité

Cette situation illustre la situation d’un retour du citoyen européen dans son état d’origine. Si
la directive n’a pas vocation à donner de droit dérivé aux membres de la famille lors du
retour du citoyen euro dans son état membre d’origine (CJUE, 2014, O. et B), le juge euro
considère que l’effet utile des droits que le citoyen de l’UE tire de l’art 21§1 du TFUE exige
que, si le citoyen euro quitte son état de nationalité pour séjourner dans un autre état
membre dans lequel il développe une vie de famille, les membres de sa famille vont
bénéficier d’un droit de séjour dérivé lors du retour du citoyen de l’UE dans son état
d’origine. L’idée étant que si le citoyen de l’UE ne peut pas revenir avec les membres de sa
famille lorsqu’il est parti dans un autre état membre et qu’il a développé une vie de famille
là-bas, cela aura un effet dissuasif à l’encontre des citoyens euro qui voudraient partir dans
un autre état membre car ils se sentiraient limités par cette impossibilité de revenir avec les
nvx membres de leur famille. Le juge européen précise que ce droit de séjour dérivé octroyé
aux membres de la famille doit être attribué dans des conditions équivalentes à celles
prévues par la directive 2004/38 (pour l’octroi d’un droit de séjour dérivé d’un membre de la
famille d’un citoyen). En effet, si on n’attribue pas un droit dérivé dans des conditions
équivalentes à celle prévues par la directive, le citoyen de l'UE pourrait être dissuadé de
quitter son État membre d’origine pour éventuellement s’établir durablement (plus de trois
mois) dans un autre État membre.

Lorsque la directive 2004/38 n’est pas applicable, le droit de séjour du conjoint étranger d’un
citoyen euro n’est pas forcément dérivé des articles 20 et 21 du TFUE. En effet, ces
dispositions qui reconnaissent le droit de libre circulation des citoyens euro trouvent une
expression particulière dans d’autres articles du traité relatif à la liberté de circulation des
salariés ou des prestataires de services. Ces articles sont susceptibles d’être utilisés pour
permettre le regroupement familiale. C’est le cas de l’art 56 du TFUE qui s’oppose au refus de
séjour opposé au conjoint étranger dans l’état membre d’origine du prestataire de service
lorsque ce prestataire fournit des services dans d’autres états membres. Également, l’effet
utile de l’art 45 du TFUE reconnait un droit de séjour dérivé aux membres de la famille d’un
salarié citoyen euro.

§2. L’étendue du droit à la mobilité

L’étendue du droit à la libre circulation, à la mobilité découle des articles 20 et 21 du TFUE et

45 de la charte n’est pas exprimée de la même manière dans le cadre de la directive 2004/38
et en dehors de cette directive. Néanmoins, il y a une convergence certaine, dans la mesure
où il y a un régime de DC à la libre circulation exprimée par la directive et qui est repris par la
jurisprudence lorsque la directive ne s’applique pas ainsi qu’un régime dérogatoire qui vient
limiter la mobilité entre les états membres.

A- Le régime de DC

Pour la mobilité, ce régime de DC est clairement exprimé par la directive dont le contenu
des dispositions est souvent repris par la jurisprudence lorsque la directive n’est pas
applicable. Ce régime repose sur la reconnaissance d’un droit au déplacement, la
reconnaissance d’un droit de séjour et sur l’accès à des droits sociaux rattachés aux droits de
séjour.

1- Le droit de déplacement

Il s'agit du droit de quitter son territoire national et d’entrer sur le territoire d’un autre État
membre. Ce droit signifie qu’aucun visa de sortie ou d’entrée ne peut être exigé par l’État
membre de départ ou l’État membre d’accueil conformément aux dispositions des articles 4
et 5 de la directive. Or, la possibilité d'exiger un visa d'entrée aux membres étrangers de la
famille demeure. Les États membres qui imposent un visa doivent accorder toutes les
facilités pour obtenir un visa. La possession d'une carte de séjour dispense d'obtenir un visa
d'entrée. L'article 5 §2 de la directive affirme que le titulaire d'un droit de séjour permanent
dans un État membre n'a pas besoin de visa pour entrer sur le territoire des autres États
membres de l'UE, même si l’État de délivrance de la carte ne fait pas partie de l'espace
Schengen (CJUE, 18 juin 2020, Ryan Air). L'exercice de ce droit est normalement possible sur
présentation d'une carte d'identité/passeport. La présentation d'une carte de séjour
permanent est une preuve qu'un individu est membre de la famille d'un citoyen européen.

Le droit de se déplacer est aussi encadré par le règlement 2021/963 du 14 juin 2021 (relatif
au Covid). Ce règlement confirme la possibilité, pour les États membres, de limiter ce droit
de circulation pour des motifs de santé publique. Il établit un cadre commun qui suppose
l'un des trois éléments : être vacciné, être non contaminé ou être guéri du Covid (condition
de santé).

2- Le droit de séjour

Le court séjour n’est soumis à aucune condition particulière/formalité autre que la détention
d’une carte d’identité/passeport, à partir du moment où on est bénéficiaire du droit à la
mobilité. La directive affirme que les bénéficiaires du droit de séjour de courte durée
peuvent s’en prévaloir tant qu’ils ne deviennent pas une charge déraisonnable pour l’état
membre d’accueil. A la fin de la période de 3 mois, il faut partir car le droit de séjour
temporaire disparait (CJUE, 2021, F.S). En revanche, bénéficient du droit de séjour longue
durée :
- Les citoyens euro actifs (même les anciens travailleurs en incapacité)
- Les citoyens euro non actifs, à la condition de disposer pour eux et pour leur famille,
de ressources suffisantes pour ne pas devenir une charge pour l’état membre
d’accueil et d’une assurance maladie complète
- Les étudiants, à condition qu’ils disposent d’une assurance maladie complète et de
revenus suffisants
- Les membres de leur famille peu importe leur nationalité afin
d’accompagner/rejoindre le citoyen migrant dans l’état membre d’accueil.

Concernant les conditions de ressources et de couverture malade, la directive précise que le

niveau des ressources suffisantes doit tenir compte de la situation professionnelle de
l’individu concerné (examen concret). Dans tous les cas, le niveau de ressources à prendre
en compte ne peut pas être supérieur au seuil en dessous duquel les ressortissants de l’état
d’accueil bénéficient d’aides sociales ou de pensions minimales de SS versées par l’état
membre d’accueil. En outre, le juge euro considère que la pers ne doit pas nécessairement
disposer elle-même de ressources suffisantes. Ces ressources peuvent être entre les mains
d’une personne de son entourage. Par exp, un nouveau-né va disposer de ressources
suffisantes lorsqu’elles sont fournies par sa mère éventuellement étrangère (CJCE, 2004,
Zhu). La condition de la détention d’une assurance maladie est interprétée de manière
large. Le juge de l’UE considère qu’il faut faire une application proportionnée de cette
condition. La Cour considère que le refus d’un État membre de donner un titre de séjour à un
citoyen européen d’un autre État membre en raison de son assurance maladie qui ne couvre
pas l’ensemble des soins dans l’État membre d’accueil (sauf des soins spécifiques urgents)
constitue une ingérence disproportionnée dans l’exercice du droit au séjour de ce citoyen
européen (CJCE, Famille Baumbast).

Concernant les formalités de la directive, l’UE effectue un effort de simplification des

formalités ad pouvant être imposées par l’état membre d’accueil. Notamment pour les
étudiants, il convient de rapporter la preuve d’inscription dans un établissement scolaire, de
leur couverture maladie complète et de faire une déclaration de ressources suffisantes.

D’après l’art 15 de la directive, la décision de refus doit être notifiée par écrit et doit indiquer
l’autorité et le délai de recours. Cette décision va être accompagnée d’une mesure
d’éloignement mais la seule expiration ne peut pas entrainer la justification d’un
éloignement. En cas d’éloignement, on ne peut interdire l’entrée.

En dehors de l’application de la directive, il faut souligner que le droit de séjour au-delà de 3

mois est reconnu comme un droit de séjour dérivé à un membre étranger de la famille du
citoyen euro dans deux situations :

- En l’absence de migration du citoyen euro lorsque c’est nécessaire pour la

jouissance effective de droits rattachés au statut du citoyen euro (jurisprudence
Zombrano).
- CJUE, Toufik Lounes  La Cour souligne que le droit de séjour longue durée est un
droit dérivé soumis à des conditions semblables à celles prévues à l’art 7 de la
directive 2004/38.

Concernant le maintien du droit de séjour longue durée, tant que ses bénéficiaires (citoyens
euro + membres de leur famille étrangers) répondant aux conditions de la directive, ils
peuvent séjourner dans l’état membre d’accueil. Dans le cas contraire, la directive prévoit
plusieurs situations dans lesquelles le droit de séjour est maintenu :

- En cas de défaut de subsistance : l’art 14§3 affirme que cela n’entraine pas
automatiquement une mesure d’éloignement. Tant que la pers ne devient pas une
charge déraisonnable pour l’état membre d’accueil, il n’y a pas d’expulsion possible.
autrement dit, il convient de constater qu’il s’agit de pb temporaires.
- En cas de rupture des liens de famille : la directive prévoit un maintien du droit de
séjour en cas de décès/départ du ressortissant euro ou en cas de divorce/rupture
de partenariat. Le maintien du droit de séjour est possible à condition d’être
salarié/avoir des ressources suffisantes, disposer d’une assurance malade et d’être
dans une situation de vie familiale (avoir un an de vie commune avant le décès du
citoyen euro ou avoir 3 ans de vie commune avant la rupture). Toutefois, il existe des
circonstances spécifiques comme les violences domestiques ou l’attribution d’un droit
de visite à un enfant mineur.

En dehors du champ d’application de la directive et de dispositions comme le règlement sur

les travailleurs salariés, le maintien du droit de séjour n’a pas encore fait l’objet de
jurisprudence.

Le droit de séjour permanent est octroyé aux migrants et membres de leur famille si le droit
de séjour dure depuis plus de 5 ans de manière ininterrompue. Une fois acquis, ce droit de
séjour permanent ne se perd plus SAUF en cas d’absence de plus de 2 ans consécutifs dans
l’état membre d’accueil. La permanence du droit de séjour est affranchie des conditions de
ressources éco et de couverture sociale qui sont prévues pour les conditions de séjour courte
durée. Ce droit de séjour longue durée a été mis en place pour montrer la notion élargie de
circulation. Il donne un plein effet à la notion de citoyenneté euro. Il n’y a pas eu de
reconnaissance par la jurisprudence de droit de séjour permanent en dehors du champ
d’application de la directive.

3- Les droits sociaux attachés au droit de séjour

Le droit de séjour suppose de rester sur le territoire de l’état membre d’accueil dans des
conditions comparables à celles offertes aux nationaux. Il s’agit du principe de non-
discrimination sur la nationalité, ainsi que de l’égalité de traitement. Cela permet aux
migrants euro et à leur famille de profiter de nbreux droits à caractères sociaux liés aux
domaines d’application du traité et attribués aux nationaux dans l’état membre d’accueil. Le
principe de l’égalité de traitement visé à l’art 24 de la directive est applicable uniquement si
le citoyen euro migrant respecte les conditions de cette directive pour avoir un droit de
séjour de plus de 3 mois cad disposer de ressources/revenus suffisants et d’une assurance
maladie complète (CJUE, Dano).

A supposer que les conditions de séjour de plus de 3 mois soient réunies, en plus, il y a des
dérogations à l’égalité de traitement prévues à l’art 24§2 de la directive au bénéfice de l’état
membre d’accueil :

- L’état membre d’accueil n’est pas obligé d’accorder le droit à une prestation
d’assistance sociale pendant les 3 premiers mois de séjour. Cette notion de
prestation fait référence à l’ens des régimes d’aides instituées dans un état pour les
individus qui ne disposent pas de ressources suffisantes pour faire face à leur besoin
élémentaire ou à ceux de leur famille (CJUE, 2021, CG).
- L’état membre d’accueil n’est pas obligé d’accorder une prestation d’assistance
sociale pendant une période de recherche d’emploi. Au-delà de 6 mois, il convient de
prouver qu’on est en train de chercher un emploi et qu’on est sur la bonne voie.
- L’état membre d’accueil n’est pas tenu, avant l’acquisition du droit de séjour
permanent, d’octroyer des aides d’entretien aux études (bourse, prêt). Une
condition de résidence de 5 ans est considérée comme valable pour accéder à ce type
d’aide d’entretien aux études (CJCE, 2008, Föster).

En cas du retour du migrant dans son pays, la directive ne s’applique pas.

La CJUE n’hésite pas à reconnaitre des droits sociaux aux citoyens euro sur le fondement
des art 20 et 21 du TFUE. Exp : CJUE, 2019, TopFit.

B- Le régime dérogatoire

1- Les motifs d’exception

Le droit à la mobilité n’est pas un droit absolu. Les articles 45§3, 52 et 62 du TFUE prévoient
que tous les états membres peuvent adopter des mesures limitant ce droit à la mobilité
pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique. La directive de
2004 organise le cadre juridique dans lequel les états membres peuvent valablement
invoquer ces exceptions, cadre repris par la jurisprudence dans les situations où la directive
n’est pas applicable.

Le 1er motif d’exception : les raisons de santé publique

L’art 29 vise les maladies potentiellement épidémiques (fixées par l’OMS) et les
maladies infectieuses ou parasitaires infectieuses (à condition qu’elles fassent, dans le pays
d’accueil, l’objet de dispositions de protection pour les ressortissants de l’état membre
d’accueil). Certaines maladies entrainent la fermeture systématique du territoire à un
migrant.
Il n’est pas possible de mettre en place une politique systématique de contrôle et
d’interdiction d’entrée. L’art 29 n’apparait pas comme un fondement de restriction d’entrée
et de séjour. Il ne s’agit pas d’un mécanisme souvent utilisé. Normalement, on peut
empêcher quelqu’un d’entrer sur le territoire s’il est très malade, mais pas toute une
population.

Le 2ème motif d’exception : les raisons d’ordre public et de sécurité publique

Elles font l’objet d’une interprétation stricte (CJCE, 1974, Van Duyn). Elles ne peuvent
pas être invoquées à des fins éco. Un état membre ne peut fermer l’accès à son territoire ou
expulser un migrant euro en invoquant l’existence d’une crise éco. L’ordre public vise la
protection des intérêts fondamentaux de l’état membre d’accueil et la sécurité publique
couvre la sécurité intérieure et extérieure. Les mesures prises destinées à protéger l’OP et la
sécurité publique doivent être exclusivement fondées sur le comportement personnel du
ressortissant euro indésirable cad que des justifications non liées à des cas individuels ou
des justifications de prévention G ne peuvent pas être retenues. Ensuite, ce comportement
individuel doit constituer une menace suffisamment grave et réelle venant affecter l’ordre
public ou la sécurité publique (CJUE, 2018, K). Également, les mesures d’OP et de sécurité
publique doivent être proportionnées au comportement en cause. Le caractère
systématique de l’éloignement est toujours disproportionné. La personne doit avoir la
possibilité de revenir au bout d’un certain temps.

La jurisprudence Zombrano permet d’offrir un droit de séjour aux membres étrangers

de la famille dont dépend un citoyen euro non migrant mais ce droit de séjour dérivé est
limité par l’OP et la sécurité publique (CJUE, 2016, Rendon Marin ; CJUE, 2018, K.A). Donc,
l’OP et la sécurité publique sont des justifications possibles à l’expulsion des parents.
Cependant, on doit prendre en compte le respect de la vie privée et familiale.

2- Les garanties procédurales

La directive organise aux articles 30 à 32, le cadre procédural dans lequel doit intervenir la
décision de refus d’entrée ou d’expulsion. L’objectif est de garantir les droits de la défense.
Ces dispositions s’appliquent également aux décisions de refus d’entrée ou d’éloignement
quand il s’agit de vérifier les différentes exigences de la directive. 3 garanties minimales :

- Le migrant a le droit d’être informé de son expulsion. Les raisons doivent être
communiquées à l’intéressé de manière suffisamment précise et détaillé SAUF si le
 motif de sureté de l’état s’y oppose. L’état doit indiquer l’autorité devant laquelle
l’individu peut former recours et le délai. Il doit y avoir une période d’au moins un
mois qui lui est donnée pour quitter le territoire sauf urgence.
- Le migrant a droit à un recours juridictionnel ou ad – recours de pleine juridiction.
- Les mesures de suretés à l’encontre des migrants ne doivent pas avoir une durée
illimitée (CJCE, 1999, Kalfa). Après un certain délai raisonnable, un migrant euro a le
droit de demander le réexamen de sa situation.

L’art 35 de la directive prévoit également que les états membres peuvent prévoir les
mesures nécessaires en cas d’abus de droit/fraude, comme en cas de mariage de
complaisance (mariage blanc).

Section 2- La liberté d’exercer une activité professionnelle

Il s’agit de la liberté d’une personne d’aller exercer toute profession en tant que salarié ou
non dans un état membre de l’UE autre que son état membre d’origine. Cette liberté est
affirmée par les art 45, 49 et 56 du TFUE et par des dispositions de droit dérivé.

§1. Le domaine de la liberté professionnelle

Quelles sont les activités faisant l’objet d’une telle liberté ? Quelles personnes peuvent
revendiquer le droit d’exercer librement ses activités pro ?

A- Les activités libérées

1- La notion d’activité économique

Seules les activités éco sont visées par les dispositions du traité et ce, quels que soient
leurs modes d’exercice. La notion d’activité éco fait l’objet d’une def prétorienne extensive :
le juge euro considère qu’il s’agit de toute activité réelle et effective exercée contre une
contrepartie, à l’exclusion d’activités tellement réduites qu’elles se présentent comme
purement marginale et accessoires. Ne peuvent être considérées comme telles, celles qui
constituent un moyen de rééducation et de réinsertion (CJCE, 1989, Bettray). Un stage
constitue une activité éco au sens des dispositions du traité (CJCE, 2005, Kranemann). Le
caractère moral ou non n’entre pas en compte pour retenir le caractère éco (CJCE, 1991.
Grogan à propos de l’IVG ; CJCE, 2001, Smith).

La notion d’activité éco comprend également les activités complexes (éco ou non selon
qu’elles sont intéressées ou non). CJCE, 1995, Bossman – il s’agit d’une règlementation des
fédérations de foot évoquant la limitation de joueurs étrangers pour participer à un match de
championnat. Si on fait du sport en amateur, le sport n’est pas par nature éco. En revanche, à
partir du moment où on touche une rémunération, il ne s’agit plus de sport mais d’une
activité éco.

2- Les formes d’exercice de ces activités

Le TFUE organise la libéralisation du travail salarié, de l’établissement et des PS.

 a) Définitions des concepts

Le travail salarié désigne toute pers dès qu’elle exerce une activité éco en faveur de
quelqu’un d’autre et sous sa direction. Sont indifférents le mode et l’importance de la
rémunération perçue par la personne, à savoir que la contrepartie en nature est suffisante
(CJCE, 2004, Trojani). En l’espèce, en échange d’un hébergement et d’un peu d’argent de
poche, la personne effectuait diverses prestations d’environ 30h/semaine dans le cadre d’un
projet individuel d’insertion socio-professionnelle.

La nature privée ou publique du lien unissant le travailleur à son employeur n’a aucune
importance (CJUE, 2017, Bechtel). Le fait que l’activité soit accomplie dans le cadre d’un
travail occasionnel constitue une activité éco (CJCE, 1992, Raulin) ou à temps partiel n’a
aucune incidence sur la qualification d’activité éco.

La notion de travailleur s’étend au chômeur qui cherche un emploi. Il bénéficie du droit à la

mobilité au-delà de 3 mois à condition qu’il prouve qu’il cherche du travail (CJUE, 2020,
GMA). La Cour admet également qu’une personne devant s’arrêter de travailler en raison
d’une grossesse continue de bénéficier du statut de travailleuse à condition qu’elle reprenne
le travail dans un délai raisonnable après la naissance de l’enfant (CJUE, 2014, Jessy Saint-
Prix).

La notion d’établissement est définie de façon large par la Cour. L’arrêt Gebhard du 30
nov 1995 en donne la définition en affirmant qu’il y a établissement à partir du moment où
l’activité non indépendante est exercée de façon intégrée et durablement dans l’éco de
l’état membre d’accueil. Les établissements peuvent prendre deux formes différentes :

- L’établissement principal  il correspond à 2 situations :

 Le déplacement de l’activité éco principale
 La création d’un nouveau centre d’activité

CJCE, 1988, Daily Mail  une société ne peut pas invoquer le droit de l’UE pour
déplacer toute son activité dans l’état membre d’accueil en gardant sa personnalité
juridique sur le fondement du droit de son état de création (jurisprudence confirmée
par Cartesio). Les PM ont la possibilité de créer des agences, succursales et filiales
(établissements secondaires) dans un autre état membre.

- L’établissement secondaire désigne la création, par une pers physique ou morale

déjà établie dans un état membre, d’un second centre d’activité dans un autre état
membre et dépendant du premier centre. L’art 49 du TFUE vise la création d’une
agence et d’une succursale ou filiale. Par agence ou succursale, on entend que la
seconde structure n’est pas juridiquement autonome de la principale car elle est
dépourvue d’une PJ propre. Par la filiale, on entend la création d’une nvelle entité
avec une PJ propre, distincte de l’entité principale mais qui reste liée à la personne, à
l'établissement principal car cette entité garde le contrôle sur cette filiale. En effet, il
garde la possibilité d’exercer une influence déterminante.
La possibilité de s’établir à titre secondaire dans un autre état membre ne se limite pas à un
seul centre d’activité secondaire. Depuis l’arrêt Klopp de 1984, la Cour a précisé que le DUE
reconnait la possibilité de créer plusieurs établissements secondaires sur le territoire de
l’UE. Le droit d’exercer son activité en s’établissant à titre secondaire n’est donc, pas épuisé
par le seul fait qu’il y ait eu, une première fois, un établissement secondaire dans un autre
état membre. L’arrêt Saint-Gobin de 1999 affirme que le choix de la forme de
l’établissement secondaire est libre. La législation ne peut pas forcer ou favoriser une forme
au détriment d’une autre.

Les PS sont définies aux articles 56 et 57 du TFUE. Il s’agit d’une activité non salariée
exercée contre rémunération à titre temporaire par une personne dite prestataire au profit
d’une autre personne dite destinataire du service. La rémunération peut être fournie par une
autre personne que le bénéficiaire de la rémunération. L’activité de service est une activité
éco puisqu’il y a rémunération. Elle est exercée à une durée déterminée. Il s’agit plutôt d’un
acte éco. Il s’agit de l’exécution ponctuelle d’un travail contre rémunération. CJCE, Schindler
– l’organisation d’une loterie nationale dans un autre état membre est une PS.

b) La distinction des concepts

Les prestations fournies contre rémunération ne sont pas soumises à d’autres dispositions de
la libre circulation.

Concernant la distinction entre PS et travail salarié, l’art 45 du TFUE affirme que le

travail salarié désigne une activité exercée pour le compte d’autrui alors que la PS ne peut
être le fait que d’une personne qui exerce son activité éco à titre indépendance. Cette
distinction est assez simple mais elle peut donner lieu à des difficultés lorsque le prestataire
de service, pour effectuer le travail de son client, se déplace dans un autre état membre
avec son propre personnel qui sont ses salariés. Dans ce cas, la circulation du personnel
salarié du prestataire de service est-elle un pb de libre circulation des travailleurs salariés
ou un pb de libre circulation des services ? La circulation du personnel salarié est considérée
comme l’accessoire, comme un moyen pour la réalisation du droit du prestataire de service
d’effectuer sa prestation de service dans un autre état membre (CJCE, 1994, Vander Elst).

Concernant la distinction entre PS et établissement, il s’agit d’une forme d’exercice

d’activité non salariée. On est en présence d’une PS lorsque le professionnel se déplace
pour réaliser des actes pendant un temps qui prendra fin lorsque les actes seront
accomplis (CJUE, 2012, Garkalns).

B- Les personnes bénéficiaires

1- Les personnes physiques

Contrairement au droit à la mobilité seulement attribué aux personnes physiques, le droit

d’exercer une activité éco dans un autre état membre est octroyé aux PM. Le fait que les PM
n’aient d’existence qu’à travers les législations nationales qui ne déterminent la constitution
et le fonctionnement, l’octroi du droit d’exercer une activité soulève sur ce point des pbs
spécifiques. Sont principalement concernés les citoyens européens.
En dehors de tout accord international, les ressortissants étrangers peuvent également
bénéficier du droit d’exercer une activité dans un état membre mais leur droit demeure un
droit dérivé de celui du citoyen euro auquel ils peuvent être rattachés.

- Hypothèse 1 : Lorsque le ressortissant étranger est un membre de la famille d’un

citoyen euro travailleur salarié ou travailleur indépendant dans un autre état
membre. L’art 23 de la directive 2004/38 attribue au ressortissant étranger à titre
accessoire, le droit dérivé d’accéder à une activité salariée dans l’état membre
d’accueil.
- Hypothèse 2 : Lorsque le ressortissant étranger réside de façon régulière dans un état
membre en étant salarié d’un prestataire de service euro et qu’il se déplace dans un
autre état membre dans le cadre de la réalisation d’une PS (CJCE, Vander Elst).

Les rapports des ressortissants d’un état membre avec leur propre état membre ne sont pas
systématiquement exclus du champ d’application de la liberté d’exercer une activité
professionnelle. Tout dépend de si la situation en cause est une situation purement interne
ou si elle présente un élément d’extranéité permettant de rattacher cette situation au DUE.
Plusieurs cas de figure :

Premier cas : le cas d’une situation purement interne – le cas du national qui ne
s’est jamais déplacé en dehors des frontières de son état, ni pour acquérir une qualification
professionnelle, ni pour exercer son métier dans un autre état membre. Sauf, s’il s’agit de
contester la législation nationale entravant un départ vers un autre état membre, le national
ne peut pas revendiquer contre son état membre d’origine l’application du DUE pour être
traité par son état d’origine comme tous les citoyens euro des autres états membres. CJUE,
2010, Olympique Lyonnais – la règlementation française empêche les joueurs professionnels
de partir de la France pour aller jouer à l’étranger lorsqu’ils sortent de l’école de formation.
Cependant, il peut potentiellement y avoir des restrictions à l’activité professionnelle des
non-nationaux (restrictions infra-étatiques, régionales, communales ou départementales).
CJUE, 2010, Attanasio – il s’agit de l’idée d’élément d’extranéité potentielle. Également, s’il
n’y a pas d’élément d’extranéité potentielle, le juge ne refuse pas pour autant de répondre à
des questions préjudicielle (CJUE, Guimont – en matière de marchandises).

Second cas : lorsque le national retourne dans son pays après en être sorti pour
suivre une formation professionnelle ou exercer une activité. A son retour, il peut invoquer
contre son état membre le DUE, s’il y a une législation de son état membre d’origine qui
l’empêche de reprendre une activité éco. En effet, ils seraient dissuadés de partir s’ils savent
qu’ils auront du mal à revenir.

Cependant, la qualité de ressortissant euro n’est pas suffisante pour bénéficier du droit de
s’établir à titre secondaire ou du droit à effectuer une PS. Dans ces deux cas, des conditions
spécifiques s’ajoutent. Dans le premier cas, l’art 49 du TFUE impose que le ressortissant euro
soit préalablement établi sur le territoire d’un des états membres de l’UE. La possibilité
d’ouvrir une filiale/succursale n’est ouverte qu’aux citoyens ayant déjà un établissement
principal dans l’UE. Dans le second cas, l’art 56 du TFUE pose deux conditions
supplémentaires :
 - Le prestataire de service doit être établi dans un des états membres (la condition
d’établissement est commune à la liberté d’établissement secondaire et la liberté de
PS)
- Le service en cause doit avoir un caractère transfrontalier. Cela concerne 3
hypothèses :

 Lorsque le prestataire se rend physiquement dans un état membre autre que

celui où il a son établissement
 Lorsque le destinataire du service se déplace dans un état membre autre que
celui dans lequel il réside habituellement pour bénéficier d’une PS
 Lorsque le prestataire et le destinataire ne bougent pas mais que la prestation
circule (exp : diffusion de programmes télévisés), on parle alors de prestation
à distance (CJCE, 1980, Debauve).
 La Cour reconnaît une 4ème hypothèse : le cas où la prestation est exécutée
dans un autre état membre que le lieu d’établissement du prestataire et du
destinataire qui se sont tous les deux déplacés (exp : guide touristique français
va en Italie avec des Français et fait une prestation de guide touristique en
Italie pour des Français). Elle reconnait qu’il y a un caractère transfrontalier de
la prestation (CJCE, 1991, Affaire des guides touristiques).

2- Les personnes morales

Il n’y a, dans le traité de Rome, pas de limite à la liberté d’exercer une activité professionnelle
aux seules personnes physiques. L’extension effectuée aux PM est néanmoins limitée car
elle ne concerne pas toutes les activités professionnelles. En effet, les dispositions relatives
au travail salarié ne sont pas applicables en la matière. Les dispositions concernant la liberté
d’établissement ne bénéficient également pas pleinement des dispositions du traité. Depuis
l'arrêt Daily Mail, la Cour considère qu’un état membre de création de la PM peut interdire à
celle-ci de déplacer son siège social dans un autre état membre d’accueil, si celle-ci veut
rester rattachée à son état membre de création.

La liberté d’établissement principal joue dans deux cas :

- CJUE, 2017, Polbud – la Cour considère que, quand l’état membre d’accueil accepte le
déplacement du siège statutaire de la société sans qu’elle déplace son siège réel de
l’état membre d’origine, ce dernier ne peut pas refuser que ladite société
maintienne son activité sur son sol et ne peut pas refuser de reconnaitre qu’elle est
désormais rattachée aux droits de l’état membre d’accueil.
- CJCE, 2002, Uberseering – lorsque l’état membre d’origine autorise le déplacement
du siège social réel sans perdre le rattachement à son ordre juridique national, l’état
membre d’accueil n’est pas en mesure d’invoquer ses règles nationales pour
interdire ce transfert, sauf à violer les dispositions relatives à la liberté
d’établissement.

Sauf si l’état membre d’accueil accepte le transfert de siège statutaire sans transfert de siège
réel ou si l’état membre de création autorise le déplacement d’activité sans perte de PJ, le
droit d’établissement est utilisé par les sociétés soit pour acquérir/créer dans un autre état
membre une société qui exerce une activité différente de la leur (CJUE, 2016, Ypourbos),
soit pour créer des agences, filiales ou succursales (liberté d’établissement secondaire).

D'après le traité, la forme de la PM est indifférente. Les dispositions du traité recouvrent tout
type de société mais aussi, les établissements publics, les sociétés d’éco mixte, les GIE… Ce
qui compte est la poursuite d’un but lucratif, la non-gratuité de l’activité du groupement
concerné (excluant uniquement les groupements caritatifs, religieux et culturels). C’est à
chaque état membre de déterminer la forme que prendra le groupement appelé société.

Concernant le rattachement de la PM à l’UE, l’art 54 indique que la liberté de circulation est

attribuée aux sociétés constituées en conformité avec la législation de l’état membre qui
ont leur siège statutaire, leur ad centrale ou leur principal établissement dans l’UE. Le siège
statutaire est indiqué dans les statuts de la société, l’ad centrale désigne le lieu où est dirigée
la société et l’établissement principal vise la notion euro d’établissement.

Il faut que l’activité de la société présente un lien effectif et continu avec l’éco d’au moins un
état membre (principe posé en 1961).

La directive-service 2006/123 vient empiéter sur une partie de ce domaine du traité en ce

qui concerne la liberté d’établissement et la liberté des services. Elle vient organiser ces
deux libertés. L’art 1 limite son objet en précisant notamment qu’elle ne traite pas de la
libéralisation des SIEG, de la privatisation des SP ou de l’abolition des monopoles de service.
Elle n’affecte pas les règles de droit pénal des états membres sauf si les règles des états ont
pour effet de détourner les règles de la directive et enfin, elle ne s’applique pas au droit du
travail. En plus, 3 séries de restrictions viennent restreindre le champ d’application de la
directive (art 2, art 17 et tout acte de droit spécial de l’UE qui concernerait l’application de la
directive et qui entrerait en conflit avec cette directive s’appliquera en premier).

§2. L’étendue de la liberté professionnelle

A- Le contenu de la liberté professionnelle

Il faut distinguer le travail salarié des deux autres modes d’activité. L’effet direct du traité
relatif au travail salarié est reconnu depuis l’arrêt Van Duyn. Donc, on pouvait invoquer l’art
45 devant les juges nationaux. Or, l’UE a élaboré du droit dérivé (plusieurs règlements) pour
mettre en œuvre le contenu du traité sur la libre circulation des travailleurs salariés
notamment le règlement 2011 qui met en œuvre les dispositions de l’art 45. Donc, à chaque
fois que les dispositions du règlement de 2011 sont insuffisantes, on utilise l’art 45 et son
interprétation.

Pour l’établissement et le service, le catalogue des mesures devant être adopté pour mettre
en œuvre la liberté d’établissement et de services n’a pas été achevé. S’est posée la Q de
savoir si ces deux libertés existaient dans les domaines où aucune directive n’a été adoptée ?
La Cour a considéré que la liberté d’établissement et la liberté de services existent dans les
domaines où aucune directive n’a été adoptée (CJCE, 1974, Reyners) sur le fondement des
articles 49,56 et 57 qui interdisent toutes discriminations professionnelles à l’encontre des
migrants citoyens euro en reconnaissant l’effet direct de ces dispositions. Les principes de
liberté d’établissement et de PS sont assurés par le fondement de ces art et de leur effet
direct. En 2006, une directive G est adoptée et s’applique donc, à la place des dispositions
du traité SAUF en ce qui échappe à son domaine d'application. Les dispositions du traité
gardent une importance dans ce domaine et constituent toujours un principe fondamental
pour le droit du travail lorsqu’il s’agit d’interpréter le règlement ou de la préciser. Ces
dispositions (art 49 et 56- liberté professionnelle) assurent la mise en œuvre du principe de
non-discrimination fondé sur la nationalité posé à l’art 18 du TFUE. Cette mise en œuvre de
ce principe passe par la règle de l’égalité de traitement. Le traité reconnait au migrant euro
un droit à l’égalité de traitement dans l’accès et l’exercice d’une activité éco cad que chaque
état doit garantir au migrant euro, le même traitement qu’à ses citoyens. Mais ce principe ne
peut pas faire disparaitre les discriminations fondées sur la nationalité. En effet, si chaque
état à des règles différentes selon les professions, cette disparité constitue un obstacle
naturel à leur liberté professionnelle et la règle du traitement national ne répond pas à cette
disparité. Au contraire, elle la valide. En France, pour être notaire, il faut être enregistré par
la chambre des notaires en France alors si un notaire italien veut venir faire sa PS alors il doit
s’enregistrer et payer. Donc, cette égalité de traitement n’a pas réglé tous les pbs. C’est pour
ça que la Cour et la législateur euro sont allés encore plus loin. Ces discriminations ne
suffisent pas pour garantir la pleine effectivité de la liberté d’établissement et de la liberté
de circulation des services.

D'après la règle de l’égalité de traitement, le migrant euro bénéficiant de la liberté

professionnelle a la garantie d’être traité comme les nationaux de l’état membre d’accueil
concernant l’accès et l’exercice d’une activité éco. Pour rendre pleinement effectif ce droit,
la Cour adopte une conception large des deux éléments : règlementation et discrimination
interdite. Ce droit à l’égalité de traitement a été reconnu lorsqu’on a reconnu l’effet direct de
ses dispositions.

1- La règle du traitement national par le traité

a) La notion de règlementation

Sont visées toutes les mesures d’origine étatique. L'origine publique ou privée des mesures
en cause est indifférente. Les dispositions du traité ne concernent pas uniquement l'action
des autorités publiques, elles concernent les réglementations destinées à organiser de façon
collective le travail (CJCE, 1974, Walrave + 1995, Bossman). Donc, vont être concernées par
les dispositions du traité, les réglementations de fédérations sportives qui ne sont pas
nécessaires des organismes de droit public, les conventions collectives (CJCE, 2000,
Angonese) et tous les règlements issus de corporation ou d'ordre professionnel. Ce qui est
déterminant ce n’est pas la nature publique ou privée de l’entité mais c’est que la mesure
vise à régler de façon collective l'accès ou l'exercice d'une activité professionnelle.

La conception extensive de cette notion de règlementation permet de donner un effet utile

aux dispositions du traité et d'éviter que la libre circulation obtenue par la suppression de
barrières étatiques soit rétablie par le maintien de barrières résultant de conventions ou
autres actes conclus par des personnes privées. Une approche dynamique adoptée par la
Cour et cette approche est encore plus évidente à propos des discriminations interdites.
 b) L’interdiction de toutes les discriminations

Tout d’abord, le caractère direct ou indirect de la mesure est indifférent. Ensuite, le

domaine de la discrimination interdite visée est extrêmement étendu.

L’indifférence du caractère direct ou indirect de la mesure

Tout d’abord, est visée toute règlementation qui défavorise les migrants européens
par rapport aux nationaux de l’état membre d’accueil est contraire au principe de l’égalité de
traitement. Cela vise les règlementations qui défavorisent les migrants euro en se fondant
sur le critère de la nationalité (discrimination directes ou ostensibles). CJUE, 2011,
Commission c/ France  la Cour condamne la législation de la France qui avait réservé
l’accès à la profession de notaires aux seuls français. La discrimination directe ou ostensible
ne se limite pas à la seule interdiction. En effet, la discrimination peut aussi résulter de l’obli
faite aux non-nationaux d’obtenir une autorisation pour exercer une activité, d’effectuer un
stage préalable… On vise également les mesures de l’état membre d’origine qui
défavorisent ouvertement le professionnel désireux de quitter son pays pour exercer
ailleurs par rapport à ceux qui préfèrent rester dans l’état membre d’origine cad que ceux qui
veulent y rester, c’est ok. Par contre, pour partir et exercer son métier dans un état membre,
il va falloir payer des autorisations (CJCE, commission c/ France, 1986 à propos de médecins
et de dentistes qui voulaient travailler à l’étranger et l’état français exigeait qu’ils demandent
la radiation de l’ordre des médecins ou des dentistes pour aller exercer à l’étranger).

A côté de ces discriminations directes ou ostensibles, sont également visées par les
dispositions du traité, les règlementations qui défavorisent les migrants par rapport aux
nationaux sans être ouvertement fondées sur la nationalité. Il s’agit de discriminations
indirectes ou déguisées. Il peut d’agir de réglementation professionnelle favorisant les
résidents de l’état membre d’accueil par rapport aux non-résidents (CJCE, Van Binbergen).

Attention, une différenciation n’est pas forcément une discrimination. La discrimination

signifie traiter deux personnes différentes de la même manière ou traiter deux situations
totalement différentes de la même manière.

L'étendue du domaine de la discrimination

Sur le fondement de la règle du traitement national, toute discrimination ostensible

ou déguisée relative à l’accès ou l’exercice d’une activité éco est interdite. Donc, le
travailleur migrant qu’il soit salarié ou indépendant est garantie de bénéficier de la même
règlementation professionnelle que les nationaux notamment en matière de recrutement,
d’installation, de rémunération, de licenciement…. Mais la protection octroyée par le
principe de l’égalité de traitement est largement entendue cad qu’elle ne se limite pas
seulement aux droits d’accès à une activité éco ni aux droits d’exercer une activité. En effet,
cette protection recouvre toutes les facilités normalement accordées aux nationaux pour
l’exercice de l’activité en cause. Cela veut dire que le migrant professionnel bénéficie d’une
égalité fiscale, d’une égalité dans l’accès à la justice… ou une égalité d’accès aux avantages
sociaux… Ces droits sociaux ont, pour la plupart, été repris par les textes de droit dérivé
(directive 2004/38, règlement sur la circulation des travailleurs salariés de 2011).

Une remarque : cette règle de traitement national profite également aux destinataires du
service (exp : le touriste). Dans l’arrêt Kowan de 1989, la Cour a reconnu à un ressortissant
britannique habitant aux RU, le bénéfice de la loi française sur l’indemnisation des victimes
d’actes de violence alors qu’au départ cette loi limitait son application aux nationaux et aux
résidents étrangers. Pour la Cour, la protection de l’intégrité physique doit bénéficier aux
résidents, aux non-résidents et aux touristes car c’est un corollaire au traitement national.

Glissement de cette règle de traitement national à des domaines périphériques afin de

donner un plein effet à cette liberté professionnelle.

Toutefois, la Cour a dû dépasser cette règle pour atteindre une pleine liberté professionnelle.

2- Le dépassement de la règle du traitement national

La libre circulation des agents économiques n'est pas complètement assurée par le
simple principe de non-discrimination entre migrants européens et nationaux. La règle
nationale n'est pas suffisante, car l'égalité de traitement est aussi l'obligation, pour le
migrant, de se conformer aux exigences de la réglementation de l’État membre d'accueil
applicable à tous les nationaux. La difficulté est que bcp de professions font l’objet de
conditions d’accès et d’exercice propres à chaque état membre. Ces conditions sont
relatives à l’inscription à un organisme professionnel, à la détention d’un diplôme (profession
règlementée). Cette difficulté va gêner la libre circulation des migrants euro.

L’UE a adopté des textes d’harmonisation pour essayer de supprimer les disparités
législatives ou de coordonner des législations nationales dans une activité particulière. Ces
textes permettent d’abord de supprimer les différences en élaborant des contraintes
communes au principe de l’harmonisation. Exp : la directive 9767 qui concerne les règles
communes pour la développement intérieur des services postaux. Ensuite, ces textes ont
souhaité coordonner les législations nationaux – l’idée est de mettre en place des
mécanismes de reconnaissance mutuelle des exigences nationales. Donc, soit on légifère
pour l’ens d’un secteur (mise en place d’un système d’harmonisation), soit on met en place
des mécanismes de reconnaissance mutuelle des exigences nationales.

Comme cette œuvre législative est inachevée. Il a fallu que le juge trouve une solution
jurisprudentielle, même en dehors de la directive 2006. Quid de la solution
jurisprudentielle ? La Cour chercher à condamner toute restriction à cette liberté, même
lorsqu’il s’agit de restrictions non discriminatoires, à partir du moment où elle entrave
l’activité du migrant et qu’elle n’est pas justifiée par une raison impérieuse d’intérêt G. Le
droit d’exercer une activité n’est plus un simple droit à l’accès et à l’exercice d’une profession
aux mêmes conditions qu’un national, mais évolue vers un droit à exercer une activité aux
conditions répondant uniquement à des exigences essentielles liées à la nature de la
profession protégée par l’état d’accueil. Exp : CJCE, 1993, Kraus – on applique le
dépassement de la règle du traitement national dans le cadre du travail salarié ou de
l’établissement principal. Dans cette affaire, il apparait que toute mesure qui restreint
l’exercice d’une activité salariée ou indépendante, même si cette activité n’est pas fondée sur
la nationalité, est interdite dès qu’elle ne se justifie pas par des raisons d’intérêt G.

Attention, les dispositions du traité concernant la liberté professionnel ne se limitent pas

aux mesures discriminatoires. Cette liberté implique que toute mesure nationale, même
indistinctement applicable soit prohibée dès lors qu’elle entrave la libre circulation du
migrant à moins d’être justifiée par une exigence impérative (intérêt G).

B- Les limites à la liberté professionnelle

1- Les dérogations prévues par le traité

2 types de dérogation :

- La limitation de la libre circulation pour des motifs d’ordre public, de santé publique
et de sécurité publique (art 45§3, 52§1 et 62).
Le refus d’entrée et de séjour sur le territoire ou l’expulsion interdit l’accès et
l’exercice d’une profession. L’ordre public est lié à la prévention des troubles dans
une société alors que la sécurité publique est liée à l’intégrité du territoire et des
institutions de l’État. Les dérogations prévues par le traité sont interprétées de
manière restrictive par la Cour depuis l’arrêt Van Duyn. Le caractère restrictif apparait
dans la mesure où les raisons invoquées ne peuvent pas être de nature purement
économique et ce caractère restrictif apparait aussi dans la mesure où l’atteinte à la
liberté professionnelle justifiée par la sécurité publique, l’ordre public ou la santé
publique doit satisfaire à 2 conditions :
 L’atteinte doit être nécessaire pour répondre à l’objet invoqué (CJCE, 2004,
Bacardi)
 Elle doit être proportionnée cad qu’une mesure moins restrictive ne doit pas
permettre d’atteindre aussi bien le même objectif
- La possibilité de réserver certaines activités aux seuls nationaux.
Les articles 45,51 et 52 affirment que le principe de non-discrimination est
exclu pour des activités liées à l’ad de l’état. Le principe d’égalité de traitement ne
joue alors pas. La Cour adopte une conception formelle de l’ad et non une
conception institutionnelle. Les emplois dans l’ad publique correspondent à une
participation à l’exercice de la puissance publique et aux fcts qui ont pour objet la
sauvegarde des intérêts G de l’état. Cette participation suppose l’existence d’un
rapport particulier à l’égard de l’état fondé sur le lien de nationalité.
La Q est de savoir si la fct attribuée nécessite l’exercice de prérogatives
exorbitantes de DC et si un lien de rattachement spécifique existe avec l’état.
La Cour affirme que l’exception prévue à l’art 51 est restreinte aux activités
prises en elles-mêmes qui constituent une participation directe et spécifique à
l’exercice de l’autorité publique. Si elles correspondent à cela, elles peuvent être
réservées aux seuls nationaux.

2- Les dérogations prévues par la jurisprudence

La Cour reconnaît la possibilité aux états membres d’adopter des règlementations qui
portent atteinte à la liberté professionnelle du migrant euro pour des raisons impérieuses
d’intérêt G.

a) La notion d’exigence impérieuse

Elle intervient pour ne pas condamner des règles nationales qui entravent la libre
circulation à partir du moment où elles poursuivent un but digne de protection
insuffisamment protégé par le DUE. La Cour dispose d’un pv discrétionnaire pour
déterminer ces objectifs et prend en compte l’activité particulière en cause ainsi que la
nécessité d’encadrer l’activité. La liste des exigences est une liste ouverte encore plus fournie
qu’en matière de marchandises (exp : respect des règles déontologiques, l’indépendance de
la justice, le maintien du pluralisme de la presse…).

b) Le régime des exigences impérieuses

Depuis l’arrêt Gebhard, la Cour indique qu’il faut 3 conditions pour justifier une mesure
restrictive :

- Les recours ne sont possibles que pour justifier des mesures restrictives adoptées
dans un secteur professionnel qui ne fait pas l’objet d’une règlementation de l’UE
de droit dérivé.
- Le recours à une exigence impérative n’est possible que pour justifier une entrave qui
n’est pas une discrimination directement fondée sur la nationalité (CJCE, Lahorgue –
la Cour reconnaît comme exigences impérieuses la protection du conso pour justifier
la restriction indirectement fondée sur la nationalité).
- Le recours à une exigence impérieuse ne peut avoir lieu que lorsque l’entrave est
nécessaire et proportionnée. La nécessité = la restriction qui résulte de la mesure
doit être apte à garantir l’objectif invoqué. En matière de liberté de circulation
professionnelle, non seulement il faut une aptitude mais il faut que cela soit
cohérent et systématique. Ce principe n’est pas toujours clairement affirmé mais il
existe pourtant le fait que cette restriction atteigne tout le temps l’objectif invoqué.

Aparté : la directive-service organise séparément l’établissement et la libre circulation des

services. Elle limite tous les mécanismes d'autorisation préalable (articles 9 à 13). Le régime
d'autorisation prévu par l’État membre d'accueil doit se caractériser par l'absence de
discrimination, la nécessité de l'autorisation pour répondre à une exigence impérieuse
d'intérêt général, la proportionnalité des critères d'autorisation rendus publics à l'avance,
une procédure impartiale et permettant d'obtenir une décision dans un délai raisonnable à
un coût faible. La mesure doit être nécessaire, proportionnée et indistinctement applicable.
La directive reprend ce que la Cour a affirmé en considérant que les dispositions de la
directive relatives à la liberté d'établissement sont applicables à des situations purement
internes, c'est-à-dire des situations sans aucun élément d'extranéité (CJUE, Sporting Odds).