Répertoire des sociétés

Capital variable

Thibault de RAVEL D'ESCLAPON

Maître de conférences HDR à l'Université de Strasbourg

janvier 2024

Table des matières

Généralités 1 - 22

Sect. 1 - L'option de la variabilité du capital 23 - 69

Art. 1 - Lors de la constitution de la société 24 - 60

§ 1 - La variabilité du capital 25 - 44

§ 2 - Constitution d'une société à capital variable 45 - 60

Art. 2 - En cours de vie sociale 61 - 69

§ 1 - Principe 62

§ 2 - Difficultés d'application pratique 63 - 67

§ 3 - Retour à la fixité du capital social 68 - 69

Sect. 2 - Fonctionnement de la société à capital variable 70 - 130

Art. 1 - Variation haussière du capital 74 - 83

§ 1 - Versements successifs 77 - 78

§ 2 - L'admission d'associés nouveaux 79 - 83

Art. 2 - Variation baissière 84 - 130

 § 1 - Retrait 86 - 105

§ 2 - Exclusion 106 - 128

§ 3 - Conséquences communes 129 - 130

Sect. 3 - Fin de la société à capital variable 131 - 142

Art. 1 - Transformation en société à capital fixe 132 - 136

Art. 2 - Dissolution de la société à capital variable 137 - 142

§ 1 - Disposition spécifique aux sociétés à capital variable 138 - 140

§ 2 - Dispositions communes à toutes les sociétés 141 - 142

Bibliographie

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Généralités

1. Un capital évolutif. - La société à capital variable se définit par une caractéristique importante. Celle-
ci est une modalité de fonctionnement, dont l'énoncé dévoile toute la teneur de cette figure originale : la
possibilité de variation du capital. Cet élément participe évidemment de son essence étant donné qu'elle
en porte le nom. Ainsi s'agit-il d'une société dont le capital est évolutif, c'est-à-dire variable, susceptible
d'augmenter ou de diminuer. Comme le souligne la jurisprudence, cette « variation permanente du
capital social […] est inhérente au fonctionnement des sociétés à capital variable » (Paris 18 sept. 2020,
RG no 16/10206). C'est du reste ce qu'exprime, par un libellé très clair, l'article L. 231-1, alinéa 1er, du
code de commerce, qui inaugure la partie du code s'intéressant aux sociétés à capital variable : « il peut
être stipulé dans les statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute
société coopérative que le capital social est susceptible d'augmentation par des versements successifs des
associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports
effectués ». Cette définition, en la forme d'une tautologie, ne se prête pas vraiment à la contestation. La
société est à capital variable parce que son capital peut varier.

2. Spécificité par rapport à la fixité du capital. - Un tel constat très simple conduit immédiatement à
formuler une première interrogation, lorsque l'on évoque la notion : pourquoi identifier spécifiquement
une société dont le capital est variable ? Pourquoi faire de cette circonstance que le capital est évolutif
une modalité particulière ? Qu'y a-t-il de singulier à ce que le capital augmente ou diminue ? En vérité,
pour répondre à cette question, il faut partir d'un premier postulat selon lequel la figure de la variabilité
du capital, telle qu'elle est ici conçue, étonne. Elle ne serait pas habituelle. En effet, traditionnellement
en droit français, on considère que le capital d'une société est fixe et intangible. Le capital social, qui
constitue la somme totale des apports effectués par les associés au profit des associés, ne peut évoluer. En
conséquence, marqué par cette relative stabilité, il ne saurait facilement s'écarter du montant déterminé
dans les statuts, sauf à opter pour la voie d'une modification statutaire qui permettrait son évolution
(V. MAGNIER, Droit des sociétés, 10e éd., 2022, Dalloz, Cours Dalloz. Série Droit privé, no 59, p. 45).
En somme, on dit que le capital est fixe et intangible (sur ces deux notions, qui ne sont pas toujours
considérées comme exactement synonymes, V. S. DANA-DEMARET, Le capital social, préf.
Y. Reinhard, 1989, Litec, Bibliothèque de droit de l'entreprise, 1989, vol. 23, spéc. no 254, p. 275,
considérant que la fixité est le « corollaire technique » de l'intangibilité ; C. GHILARDI, Libres propos
sur la validité en droit français de la société à capital en écus, BJS sept. 1992, p. 880), parce qu'il doit être
préservé et maintenu. En d'autres termes, la fixité est généralement considérée comme le droit commun
(A. TEHRANI, Gestion collective d'actifs : le droit des sociétés a-t-il droit de cité ?, RTD com. 2016.
617 ), applicable à toutes les structures sociales, et, bien qu'elle « ne constitue qu'une garantie très
relative » (P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, 9e éd., 2022, LGDJ, Précis Domat –
Droit privé, no 1205), comme le capital lui-même, elle reste une règle essentielle du droit français des
sociétés. Aussi comprend-on aisément pour quelles raisons, au moins au premier abord, la figure de la
société à capital variable est inédite en droit positif.

3. Variabilité vs augmentation et réduction du capital. - Mais d'aucuns ne manqueront pas de faire

observer que l'idée que le capital puisse connaître des mouvements n'est pas si révolutionnaire, ni
spécifique, même au regard de la règle de l'intangibilité. Celle-ci connaît des exceptions. Le capital n'est
pas toujours fixe et l'on évoque régulièrement des hypothèses d'augmentation ou de réduction. Ces
opérations sont bien connues du droit des sociétés (V. R. MORTIER, Opérations sur capital social, 3e
éd., 2023, LexisNexis, Droit & Professionnels). Ces différentes figures sont cependant formalistes,
obéissant à une procédure précise et à un encadrement parfois qualifié d'excessif (P.-Y. CHABERT,
L'encadrement excessif des opérations d'augmentation de capital, in A. COURET et H. LE
NABAQUE (dir.), Quel avenir pour le capital social ?, 2004, Dalloz, Thèmes et commentaires, p. 45).
La décision de faire évoluer le capital n'est donc pas anodine. Cela étant, lorsque la société est dite « à
capital variable », la dérogation aux principes qu'implique la fixité est beaucoup plus simple et plus
franche. Le capital varie dans des conditions plus souples que lorsqu'il s'agit d'une augmentation ou une
réduction de type classique. La société est comme libérée d'un carcan entravant ses mouvements. Il s'agit
bien d'une véritable exception au principe d'intangibilité du capital (J. HEINICH, Droit des sociétés,
2023, LGDJ, Manuel, no 181, p. 154). Aussi, il est important de distinguer avec soin la société à capital
variable de la société à capital fixe dont le capital varie exceptionnellement, dans de strictes conditions
compte tenu de la règle précédemment exposée (V. supra, no 2). Et lorsque les associés décident d'opter
pour la variabilité du capital, faisant ainsi le choix de s'extraire du cadre de la fixité, il est nécessaire de le
mentionner à destination des tiers, ce afin de les avertir de cette circonstance spécifique qui n'est pas sans
incidence pour eux. En définitive, comme la société à capital variable est une exception très directe à l'un
des principes cardinaux du droit des sociétés (P. PAILLER, Vo Sociétés à capital variable. Règles
communes à toutes les sociétés à capital variable, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 167-10, no 1 ; M. COZIAN,
A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, 36e éd., 2023, LexisNexis, no 579), lequel œuvre
comme une protection des tiers, cet élément doit impérativement être connu et affiché à l'attention de la
sphère externe.

4. Une modalité des sociétés. - Peut-on vraiment considérer que la société à capital variable, souvent
identifiée comme une structure, est une véritable société ? Est-ce une forme sociale, différente des
autres ? Dans un souci d'exactitude, la réponse doit être nuancée, car l'appellation privilégiée en pratique
est trompeuse. Il s'agit bien d'une société, en ce sens qu'une structure, dont le capital est variable, est
évidemment un groupement doté de la personnalité morale. En revanche, il ne s'agit pas d'une forme
sociale spécifique (en ce sens, V. Paris 18 sept. 2014, RG no 13/12617, qui rappelle que l'article L. 231-1
ne crée aucune forme nouvelle de société) que l'on pourrait positionner sur le même plan qu'une société
à responsabilité limitée (SARL), une société par actions simplifiée (SAS), une société en commandite par
actions (SCA) ou encore une société en nom collectif (SNC) et une société civile. Les futurs associés ne
sont pas, lors de la constitution d'une société, confrontés à un choix à effectuer entre, par exemple, la
SNC et la société à capital variable, entendue comme une structure autonome. L'on peut opter pour une
SNC à capital variable ou encore pour toute autre forme sociale, sous quelques réserves (par ex., pour les
SA, V. infra, nos 29 s.), dont le capital sera évolutif dans les conditions décrites le long de cette étude. La
société est certes particulière par son statut juridique (Ph. MERLE et A. FAUCHON, Droit
commercial. Sociétés commerciales 2022/2023, 26e éd., 2023, Dalloz, Précis, no 15, p. 19), mais il ne
faut pas s'y tromper : la variabilité du capital n'est qu'une modalité spécifique d'une société classique,
c'est-à-dire « une simple modalité capitalistique » (J.-P. BERTREL, La reprise des apports dans les
montages sociétaires et la variabilité du capital social, BJS déc. 2009, § 239, p. 1191). Elle n'est
certainement pas un autre type qui viendrait encore alimenter la (trop) longue litanie des formes sociales
que représente la mosaïque du droit français (L. Godon, L'éclatement des formes sociales, Rev. sociétés
2017. 267 ). Pour cette raison, même si la jurisprudence n'est pas toujours en ce sens, il est préférable
d'utiliser la notion de société dont le capital est variable plutôt que celle de société à capital variable, qui
est quelque peu trompeuse.

5. Une modalité des sociétés (précisions). - Deux remarques peuvent être formulées à propos de ce
premier constat selon lequel la variabilité du capital n'est qu'une modalité des sociétés. En premier lieu,
l'observation est ancienne. La doctrine classique du droit des sociétés faisait déjà remarquer que « la
société à capital variable ne constitue par un type nouveau de société » (Ch. HOUPIN, Traité général
théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales [avec formules], t. 2, 4e éd., 1912, no 963,
p. 160 ; adde, dans le même sens, V. P. PONT, Commentaire-traité des sociétés civiles et commerciales,
t. 2 Sociétés commerciales, 1880, Delamotte fils et Cie, no 1727, p. 646, considérant que ce n'est pas
« une espèce nouvelle de sociétés »). Ainsi, l'histoire ne saurait fournir d'alibi à une confusion
terminologique – et donc juridique – dont les conséquences ne sont pas anodines. En second lieu, ce
constat important se retrouve dans les textes que le code de commerce consacre à la société à capital
variable. Le chapitre concerné – les articles L. 231-1 à L. 231-8 – évoque le « capital variable ». Et les
textes emploient, pour désigner la variabilité du capital, indifféremment les notions de « stipulation »
(C. com., art. L. 231-1 ), de « faculté » ou encore de « circonstance » (C. com., art. L. 231-3 ). En
vérité, dans les textes, il n'est qu'exceptionnellement fait référence à la notion de « société à capital
variable ». Celle-ci est plutôt de dimension pratique, utilisée afin de désigner la qualité spécifique de la
société en question, une spécificité intervenant au niveau de son capital.

6. Une modalité des sociétés (conséquences). - Cette précision, selon laquelle la société à capital variable
n'est pas un type sociétaire spécifique, n'est pas sans importance pratique. Elle aura notamment des
répercussions essentielles quant au droit applicable. En effet, il faut bien évidemment tenir compte du
régime juridique découlant de la forme sociale choisie (V. infra, nos 27 s.), qui s'appliquera en totalité,
sauf rares exceptions. La confrontation avec les dispositions du chapitre consacré au capital variable peut
parfois poser des difficultés d'articulation entre les différents corps de règles. Pour bien saisir l'importance
de cette remarque, précisons que c'est également pour cette raison, parce qu'il ne s'agit pas d'une société
spécifique, que l'adoption de la variabilité du capital social, en cours de vie sociale (sur cette possibilité,
V. infra, no 62), ne saurait, par exemple, être analysée comme une transformation de société, étant donné
que l'on ne passe pas d'un type sociétaire à un autre (V. not. Lamy, Sociétés commerciales, 2023,
no 5315 ; N. DUPOUY et A.-F. ZATTARA-GROS, Les sociétés à capital variable, JCP N 2021. 1359 ;
G. Gourlay, Sociétés à capital variable, Actes pratiques 1995, no 24). S'il s'agit bien d'une modification
statutaire, ce qui n'est pas rien sur le plan pratique, il ne saurait y avoir d'autres conséquences
(V. toutefois, plus réservé, R. SAINT-ALARY, obs. RTD com. 1960. 359, spéc. p. 361, note ss T. com.
Seine, 12 nov. 1959), par exemple au regard de la personne morale. En optant pour un tel statut, les
associés ne font qu'utiliser une prérogative que leur offre la loi, sans modifier l'enveloppe juridique
initialement choisie.

7. Éléments historiques (société à capital variable et coopérative). - Sans remonter trop loin dans l'histoire
du droit des sociétés à capital variable, l'on fait généralement observer que la notion de variabilité du
capital social trouve son origine textuelle première dans la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés
commerciales. Dans un titre spécifique (Dispositions particulières aux sociétés à capital variable), les
articles 48 à 54 de cette loi réglementaient expressément cette modalité particulière des sociétés : la
variabilité du capital social. D'ailleurs, ces textes, même s'ils sont aujourd'hui bien évidemment localisés
dans le code de commerce, par le biais d'une véritable codification à droit constant (J.-P. BERTREL,
art. préc. ; J.-Ph. DOM, Le domaine de la variabilité du capital social après la mise en vigueur du nouveau
code de commerce, BJS déc. 2000, § 293, p. 1191), n'ont pas beaucoup évolué, dans leur contenu et dans
leur rédaction. Historiquement, le terrain d'élection favori de ces structures est le mouvement coopératif.
À l'époque, la société à capital variable avait été imaginée et pensée pour permettre au modèle coopératif
de se déployer, les deux structures – société à capital variable et société coopérative – étant bien souvent
assimilées dans les écrits des auteurs du XIXe siècle commentant la loi de 1867 (V. par ex.,
J. BEDARRIDE, Commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions,
anonymes et coopératives, t. 2, 1889, Larose, no 523, p. 238). Et lors de l'adoption de ce texte important
du droit des sociétés, lorsque l'on évoquait en doctrine la société à capital variable, il s'agissait, en vérité,
de société coopérative. La confusion ou synonymie était volontiers assumée. D'ailleurs, un auteur évoque,
dans son titre, « la société à capital variable (ou coopérative) » (Ch. HOUPIN, op. cit., no 963, p. 159).
Thaller, lui-même, faisait observer que « la loi de 1867 a masqué la société coopérative sous la
qualification de « société à capital variable » (E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial à
l'exclusion du droit maritime, 4e éd., 1910, Rousseau, no 805, p. 427). Et dans les travaux préparatoires,
puis après le vote de la loi, l'on avait, à plusieurs reprises, souligné l'intention du gouvernement de
favoriser les « sociétés entre ouvriers » (J. BEDARRIDE, op. cit., no 523, p. 238 ; Ch. HOUPIN, op. cit.,
no 963, p. 159 ; P. PONT, op. cit., 1880, no 1728, p. 647) en prévoyant ce titre III spécifique aux sociétés
à capital variable. L'idée initiale était bien de fournir un cadre juridique au mouvement coopératif
ouvrier.

8. Éléments historiques (société à capital variable hors des coopératives.) - Le moins que l'on puisse
constater est que la cible visée, avec cette possibilité offerte de faire varier le capital, a considérablement
évolué par rapport aux ambitions initiales. Après des discussions nourries, le champ d'application de ce
corpus de dispositions, qui ne devait concerner que les sociétés d'ouvriers, s'est élargi. Au sein même des
coopératives d'abord : il ne s'agissait pas seulement des coopératives de production. Mais surtout, dès la
promulgation de la loi, nombreux sont les auteurs qui ont rappelé que toutes les sociétés, et pas seulement
les coopératives, étaient visées par cette possibilité de variabilité du capital social. Du reste, l'intitulé du
titre, tel qu'il a été finalement choisi, en évoquant la notion de société à capital variable, ne faisait pas
mystère de cette généralité. Cette évolution majeure fut le résultat de discussions approfondies au cours
des travaux préparatoires de la loi de 1867. En définitive, l'ancien article 48 « […] sortit donc de la
spécialité que celui-ci avait eu en vue. Il étendit à tout le monde ce que le projet réservait aux ouvriers »
(J. BEDARRIDE, op. cit., no 528, p. 244), offrant ainsi une possibilité susceptible d'être utilisée, peu
important la condition sociale des associés (Ch. HOUPIN, op. cit., no 963, p. 159). Et quoi qu'il en fût
de la teneur des discussions et des volontés initiales, depuis 1867, la variabilité du capital social s'est
imposée comme une modalité commune à toutes les sociétés, offerte à toutes les structures sociales. En
effet, aujourd'hui comme hier, « l'application possible de la société à capital variable aux sociétés ayant
un objet quelconque et dépourvues même du caractère coopératif est certaine » (Ch. LYON-CAEN et
L. RENAULT, Traité de droit commercial, t. 2, 2e partie, Des sociétés, 4e éd., 1909, LGDJ, no 1036,
p. 419). Et même si en pratique la plupart des coopératives ont opté pour la variabilité de leur capital
social, ce qui leur permet d'accepter facilement de nouveaux membres (R. SAINT-ALARY, Éléments
distinctifs de la société coopérative, RTD com. 1952. 485, spéc. no 31, p. 504), les deux notions
– coopératives et capital variable – sont assurément bien distinctes. Dans ces conditions, il est tout à fait
possible d'imaginer une coopérative à capital fixe. Les coopératives ne sont pas obligées de recourir à la
technique de la variabilité du capital (R. MORTIER, op. cit., no 109, p. 103), tout comme une société
classique peut évidemment être à capital variable.

9. Intérêt de la variabilité (souplesse). - La variabilité du capital social est une technique qui offre de
nombreux intérêts. Les études sur le sujet ne sont pas fréquentes. Néanmoins, les mêmes avantages sont
régulièrement identifiés. Ils découlent, pour l'essentiel, de la caractéristique première de l'adoption de la
variation du capital social : les augmentations (versements d'associés déjà en place et/ou admissions
d'associés nouveaux) et les diminutions sont beaucoup plus aisées à réaliser que dans une société à capital
fixe. Une modification statutaire n'est pas nécessaire ; l'on est loin des principes prévalant dans les
sociétés à capital fixe, où « la fixité du capital oblige à emprunter le chemin de la modification des statuts
lorsque l'on souhaite se retirer en reprenant ses apports » (A. COURET, L'apport en société entre
permanence et précarité, BJS déc. 2009, § 240, p. 1199). La variation résulte d'une simple mise en œuvre,
selon des conditions prévues par les statuts, de l'aménagement statutaire proposé par l'article L. 231-1 du
code de commerce. De ce point de vue, l'article L. 231-3 est très clair. La réunion d'une assemblée
générale extraordinaire, normalement requise pour une modification statutaire, n'a pas à être envisagée.
En bref, l'on peut se dispenser du « lourd cérémonial de droit commun » (R. MORTIER, Dr. sociétés,
oct. 2007, comm. 175, obs. ss Com. 6 févr. 2007, no 05-19.237 ; Opérations sur capital social, op. cit.,
no 119, p. 109). Et il en résulte évidemment que le coût est drastiquement réduit, au-delà de la facilité de
réalisation de l'opération.

10. Pour des sociétés en quête de financement. - Cette « flexibilité du capital » (N. DUPOUY et A.-
F. ZATTARA-GROS, art. préc.) est appréciable pour plusieurs séries de raisons. Pour des sociétés en
quête de financement progressif, au début de leur projet entrepreneurial, et qui n'ont parfois pas la
possibilité de recourir facilement au crédit bancaire, la clause de variabilité du capital se révèle
intéressante précisément en raison de cette grande agilité. En effet, « la société peut alors commencer ses
opérations avec un petit nombre d'adhérents et un capital peu important. L'adjonction de nouveaux
associés peut se produire ultérieurement, au fur et à mesure que le succès de l'entreprise s'affirme et sans
formalités gênantes » (H. DECUGIS, Les consortiums et comptoirs d'achat ou de vente, Journ. sociétés
1918, art. 2576, p. 81, spéc. p. 91). En fonction des besoins, les sociétés peuvent permettre à de nouveaux
associés de prendre une participation dans leur capital sans que le processus pour y parvenir ne puisse
être considéré comme un frein en raison des obligations liées à l'augmentation classique de capital. En
somme, « le régime de la société à capital variable permet à une société en recherche de financement de
faire entrer et sortir des investisseurs aisément ("love money", venture capital, etc.) » (A. MARCHAND
et Ph. GUINOT, De l'intérêt et de la mise en œuvre de la variabilité du capital social, RLDA avr. 2018,
no 136). Si l'on prend soin de prévoir un capital minimum qui n'est pas trop bas, ce afin de ne pas trop
décourager des créanciers qui sont parfois encore rassurés par l'affichage d'un capital élevé, la variabilité
du capital social est ainsi un instrument très utile en ce qu'il facilite grandement les levées de fonds tout
en les rendant nettement moins onéreuses.

11. Pour le capital-investissement. - Dans le prolongement des observations précédentes tenant à la

souplesse de la variation, la technique se révèle particulièrement intéressante pour la pratique du capital-
investissement. Dans le contexte précis des coopératives à capital variable, un auteur évoque justement
la notion de « respiration du capital » (G. PARLEANI, Le nombre, unique atout pour les coopératives,
face aux pulsions individualistes, AJ contrat 2020. 404 ). Cela étant, l'expression vaut généralement
pour toutes les situations de variabilité du capital, dans toutes les sociétés. Pour déterminer un
investisseur, voire un fonds d'investissement, à prendre une participation dans une société, au-delà de la
qualité du modèle d'affaires et du plan proposé qui sont évidemment des déterminants indispensables, la
clause de variabilité est un atout indiscutable précisément en raison de cette « respiration » possible.
Assurément, « la possibilité de reprise de leurs apports qu'offrirait une telle clause statutaire pourrait en
effet constituer pour ces investisseurs une "porte de sortie de secours" pour l'hypothèse où les voies
classiques se révéleraient infructueuses » (J.-P. BERTREL, art. préc. ; V. égal. évoquant la notion de
« soupape de sûreté », H. DECUGIS, art. préc., spéc. p. 92 ; adde R. MORTIER, Opérations sur capital
social, op. cit., no 111, p. 104). L'investisseur est, en quelque sorte, aussi séduit parce qu'il peut sortir plus
facilement, sans forcément trouver immédiatement un repreneur pour sa participation. Pour le secteur
du capital-risque, il s'agit d'un argument décisif (J.-P. BERTREL, À propos du droit de retrait dans les
sociétés à capital variable, in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, 1999,
Dalloz, p. 127, spéc. p. 130, qui considère que les sociétés en commandite à capital variable pourraient
devenir un des « véhicules privilégiés du capital-risque »). La variabilité du capital offre une fluidité
appréciée, voire une forme de liquidité (ibid. ; P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., no 4 ; adde J.-
P. BERTREL, La variabilité du capital social, Dr. et patr. 12/1998, no 66, p. 78). Certes, les associés
retrayants demeurent tenus des dettes pendant un délai de cinq ans, ce qui, au moins au premier abord,
est un renforcement de leur responsabilité. Mais quoi qu'il en soit, ils peuvent sortir de la structure. Dans
certaines situations, l'argument est décisif pour emporter l'assentiment des investisseurs potentiels (J.-
P. BERTREL, La variabilité du capital social, art. préc. : cet auteur évoque tout l'attrait que ces sociétés
peuvent véhiculer pour les opérations de capital risque).

12. Pour les sociétés détenues par des salariés. - La clause de variabilité est également intéressante lorsque
la société connaît de constantes et régulières évolutions dans la composition de son capital (J.-
P. BERTREL, La variabilité du capital social, art. préc.). Deux hypothèses pratiques peuvent être
soulignées. La première concerne les sociétés dans lesquelles les fondateurs, ou les associés en place,
souhaitent que de nombreux salariés participent au capital. Cette volonté est louable, en ce qu'elle
permet d'encourager l'implication des salariés dans l'activité de la société, étant donné qu'ils doivent alors
se positionner, dans l'appréhension des affaires sociales, avec une autre perspective. Du reste, une telle
vision correspond à l'une des tendances générales du droit français des sociétés. Il n'empêche que si l'on
veut conditionner la détention de parts à la qualité de salarié, les choses ne sont pas forcément simples,
notamment en cas d'arrivées et de départs réguliers, peu important les raisons (démissions, licenciements,
etc.), de salariés (V. par ex., N. DUPOUY et A.-F. ZATTARA-GROS, art. préc.). « En effet, dans un tel
cas, l'un des problèmes auxquels se trouvent confrontés les dirigeants est celui des conséquences du turn-
over des salariés détenteurs d'actions » (J.-P. BERTREL, La variabilité du capital social, art. préc., qui
identifie toutefois les deux « ombres au tableau » que sont la responsabilité quinquennale et l'éventuelle
plus-value). Ainsi, la clause de variabilité présente l'avantage de faire correspondre aisément le capital
aux mouvements de personnel et d'être sûr que le salarié parti ne reste pas actionnaire. D'ailleurs, même
si la société est exploitée sous forme de SA (V. infra, nos 29 s.), ce qui empêche normalement la variabilité
sauf s'il s'agit d'une coopérative, l'on pourrait imaginer intercaler une société civile à capital variable (J.-
L. TROUSSET, De l'utilisation de la société à capital variable, JCP E 1999, no 1, p. 16), dont les salariés
seraient les associés et qui ferait office de société holding. Ainsi entreraient-ils et sortiraient-ils de cette
structure : « il sera prévu dans les statuts de la société civile que les associés seront exclus de plein droit
en cas de perte de la qualité d'associé » (ibid.).

13. Intérêts de la variabilité (capital évolutif et sociétaires). - De même, en second lieu, la situation des
coopératives se prête tout particulièrement à la clause de variabilité du capital (V. Coopérative de crédit
[Société]). Sans entrer dans le détail de ce régime spécifique à de nombreux égards, précisons que dès
qu'un sociétaire entre dans la coopérative, le capital social de la structure peut ainsi s'adapter. Dès qu'il
en ressort, il en va de même. Seule la variabilité du capital permet cette parfaite correspondance qui offre
à la coopérative, dans laquelle la participation au projet commun demeure essentielle, un atout de taille.
Grâce à cette technique, le sociétariat peut se refléter aisément dans la composition du capital.

14. Autres intérêts. - Bien d'autres avantages sont susceptibles d'être identifiés et les fondateurs peuvent
également trouver un intérêt, en cours de vie sociale, dans la variabilité du capital social lorsqu'ils
décident d'apporter de l'argent à la société, sans passer par la technique classique du compte courant
d'associé. Ainsi, « insérer une clause de variabilité du capital permettrait au chef d'entreprise d'éviter le
formalisme sociétaire tout en consolidant efficacement l'image financière de la société » (N. DUPOUY
et A.-F. ZATTARA-GROS, art. préc.), étant donné que le capital n'a pas qu'une dimension comptable.
Il est aussi une donnée qui s'affiche à l'extérieur. De même, pour les professionnels libéraux, la technique
de la variabilité peut avoir un intérêt notamment pour la structure détenant l'immobilier d'exploitation
(ibid.). Celle-ci s'adapte en fonction des évolutions du capital de la structure d'exploitation, au gré des
associations et des sorties d'associés. Soulignons enfin un domaine où la société à capital variable est
pratiquée : celui de la grande distribution et des réseaux de franchisés. Il existe certaines sociétés dans
lesquelles seules pourront être associées des entreprises exploitant leur activité sous l'enseigne. Parfois,
une société est spécialement constituée à cette fin. En fonction, le capital augmente et diminue – il varie –
au fur et à mesure des arrivées et départs des franchisés, sans la rigueur d'une modification statutaire du
capital. D'ailleurs, dans un registre proche, dès le début du XXe siècle, l'on évoquait tout l'intérêt de la
société à capital variable pour « rendre de grands services aux industries pour l'organisation des comptoirs
d'exportation destinés à procurer de nouveaux débouchés à une industrie régionale » (H. DECUGIS,
art. préc., spéc. p. 93). Une telle structure permet de conserver une certaine maîtrise de la composition
du capital. Les groupements d'achats étaient également concernés, même s'ils ont dû s'adapter pour tenir
compte de l'exclusion des SA du domaine de la variabilité du capital social (J.-L. TROUSSET, art. préc.).

15. Capital variable et intuitu personae. - Il est peut-être un domaine où l'intérêt de la société à capital
variable est moins évident. Sans doute faudrait-il déconseiller son usage. Ainsi doit-on constater que dans
les sociétés avec une dimension intuitu personae très forte, voire familiale, la société à capital variable
n'est pas très répandue. (M. GERMAIN et V. MAGNIER, Traité de droit des affaires, t. 2, Les sociétés
commerciales, 23e éd., 2022, LGDJ, no 1148). Il faut dire que les allées et venues qu'elle permet ne
correspondent pas très bien à une telle dimension. Les sociétés, dans lesquelles la considération de la
personne est importante, privilégient généralement une certaine stabilité. Si d'aventure la variabilité du
capital est utilisée, même dans ces structures, elle aura surtout pour intérêt de permettre aux associés
d'augmenter leur participation (P. LE VEY, Le statut des associés dans les sociétés à capital variable non
coopératives, Dr. sociétés juill. 2007. Étude 7).

16. Pratique de la variabilité du capital. - La clause de variabilité du capital social est intéressante pour
plusieurs raisons, l'essentiel de son attrait reposant dans la souplesse des opérations d'augmentation et de
diminution. Dans ces conditions, l'on ne saurait s'étonner de ce que la variabilité est intégrée dans « la
panoplie du spécialiste de l'ingénierie juridico-financière » (J.-P. BERTREL, À propos du droit de retrait
dans les sociétés à capital variable, art. préc.). Grâce à cette technique, les mouvements affectant le capital
ne sont pas nécessairement liés à la question d'un éventuel repreneur ou cédant ni même au respect des
formalités affectant les opérations sur capital. Un futur associé veut entrer ? L'on augmente le capital. Un
associé veut quitter ? On procède, de la même façon, à la diminution. Pour autant, en dépit de cette
configuration très séduisante au premier abord par sa simplicité, la société à capital variable n'est pas un
succès en pratique, bien loin de là. On évoque même une « curiosité juridique », voire une « espèce en
voie de disparition » (J.-P. BERTREL, La variabilité du capital social, art. préc.). En effet, hormis le
domaine des coopératives où elles sont quasi systématiques, ce d'autant qu'il s'agit des seules hypothèses
possibles de SA à capital variable, rares sont les schémas sociétaires dans lesquels la clause de variabilité
est prévue. Le constat, particulièrement sévère, que dressait un auteur, évoquant « ce calme quelque peu
débilitant pour le commentateur » (M. JEANTIN, Société à capital variable. Immatriculation de la
société alors que le capital social, entièrement souscrit, n'a été libéré qu'à hauteur de 10 %, RTD com.
1996. 82 ), peut encore être observé aujourd'hui (N. DUPOUY et A.-F. ZATTARA-GROS,
art. préc.). Cette absence d'enthousiasme pour la société à capital variable est regrettable, ce d'autant que
les inconvénients que l'on cite régulièrement ne semblent pas dirimants et que des solutions peuvent être
trouvées pour y remédier. Qu'il suffise, par exemple, de songer à l'entrée d'associés non souhaités, une
objection souvent avancée pour expliquer la faible diffusion du modèle. Sur ce point, la parade n'est pas
si difficile : l'on entrevoit immédiatement la possibilité de stipuler une clause d'agrément, œuvrant alors
comme un garde-fou. Par ailleurs, la responsabilité renforcée de l'article L. 231-6, alinéa 3, du code de
commerce, n'est pas aussi grave que ce que l'on évoque parfois. En définitive, la variabilité du capital est
une option particulièrement intéressante, insuffisamment exploitée.

17. Droit applicable. - Quel droit doit-on appliquer à la situation d'une société dont le capital est
variable ? La réponse tient compte de cette circonstance importante, caractéristique du régime de la
variabilité du capital social, et selon laquelle il ne s'agit pas d'une structure sociale spécifique, mais d'une
modalité d'une société de type classique (V. supra, no 4). Trois séries de dispositions trouveront à
s'appliquer (N. DUPOUY et A.-F. ZATTARA-GROS, art. préc. ; Lamy, op. cit., no 5301). Ce constat
découle de ce qu'il faut tenir compte de l'article L. 231-1, alinéa 2, du code de commerce, qui précise que
« les sociétés dont les statuts contiennent la stipulation ci-dessus (variabilité du capital social) sont
soumises, indépendamment des règles générales qui leur sont propres suivant leur forme spéciale, aux
dispositions du présent chapitre ». Ainsi, tout d'abord, un corps de dispositions est spécifiquement prévu
dans le code de commerce, aux articles L. 231-1 à L. 231-8 du code de commerce, dans un chapitre
intitulé « du capital variable » et qui se trouve être, sans modifications importantes et hormis quelques
interventions législatives très ponctuelles, l'héritier direct des dispositions de la loi de 1867. La société
qui décide d'opter pour la forme variable de son capital doit respecter cette première série de règles. De
plus, s'appliqueront ensuite les règles générales qui sont propres à la société choisie suivant sa forme
spéciale, c'est-à-dire les règles spécifiques découlant de la structure sociale. Enfin, le droit commun des
sociétés, qui revient à prendre en compte les dispositions issues du code civil (C. civ., art. 1832 à
1844-17 ), doit également s'appliquer. Soulignons enfin que si la société à capital variable a emprunté
la forme coopérative, il faut alors appliquer, de surcroît, les dispositions de la loi du 10 septembre 1947
(Nîmes 1er mars 2005, RG no 04/00083).

18. Sociétés civiles. - La présence des dispositions dans le code de commerce pouvait susciter une
question, qui est aujourd'hui tranchée. Fallait-il appliquer aux sociétés civiles ce corps de dispositions,
issu du code de commerce et qui n'était pas repris dans le code civil, pas plus que dans le décret du 3 juillet
1978 relatif aux sociétés civiles ? Qu'une société civile puisse être à capital variable, la solution ne faisait
pas de doute. Mais le point de savoir s'il convenait d'appliquer le code de commerce à une situation qui
lui était est normalement étrangère, relevant du code civil, était plus délicat (M. GERMAIN et
V. MAGNIER, op. cit., no 1147). L'on avait pu, en doctrine, considérer que les sociétés civiles n'étaient
pas concernées, précisant que « les associés peuvent conventionnellement décider de soumettre la société
civile aux articles L. 231-1 et suivants du code de commerce » (J.-Ph. DOM, art. préc., no 7). Cela étant,
depuis la loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite « Loi MURCEF », l'article 1845-1 du code civil
est clair : « les dispositions du chapitre Ier du titre III du livre II du code de commerce relatives au capital
variable des sociétés sont applicables aux sociétés civiles ». Le postulat ne souffre plus d'aucune
contestation ; les sociétés civiles peuvent être à capital variable (Paris 18 sept. 2014, RG no 13-12617),
obéissant alors aux dispositions précitées.

19. Conflits. - Comme souvent lorsqu'il s'agit d'appliquer, à une même situation, trois corps de règles
d'origines diverses qu'il convient d'articuler, des conflits peuvent survenir devant cet « aspect composite »
(Lamy, op. cit., no 5301). Quelle règle doit-on faire prévaloir entre les différentes dispositions si l'une
entre en opposition avec l'autre ? Selon quelle méthode doit-on se déterminer ? Le principal problème est
que le code de commerce ne prévoit pas de solutions destinées à régler ce type de difficultés. En bonne
logique d'interprétation, l'on pourrait être tenté d'appliquer la règle selon laquelle les dispositions de droit
spécial dérogent au droit commun (en ce sens, V. Ph. DUMEZ et A.-L. RIVAT, Introduire une clause
de variabilité du capital dans les statuts d'une société : oui mais attention…, Actes pratiques et ingénierie
sociétaire nov. 2015. 7), de telle sorte qu'il convient, selon cette perspective, de faire prévaloir un texte
issu des articles L. 231-1 à L. 231-8 du code de commerce sur le droit découlant de la forme sociale.
20. Conflits (exemple des SARL). - L'on s'était posé la question à propos de la libération du capital social
dans les SARL. Dans sa version antérieure, l'article L. 231-5 prévoyait que « la société n'est
définitivement constituée qu'après le versement du dixième du capital », tandis que l'article L. 223-7 du
code de commerce précisait, dans sa version de l'époque, que les parts devaient être souscrites en totalité
et intégralement libérées. Aujourd'hui, la question ne se pose plus étant donné que l'article L. 231-5
réserve sa solution aux coopératives. Mais que fallait-il privilégier ? Devait-on considérer qu'une SARL
pouvait être constituée avec seulement le dixième du capital libéré dès lors qu'elle était à capital variable ?
Et, pouvait-on concevoir qu'une société à capital fixe ne pouvait être valablement constituée que si le
capital était entièrement libéré ? Hormis quelques rares décisions se prononçant pour faire prévaloir
l'article L. 223-7, en ce qu'il était issu d'une loi nouvelle (Aix-en-Provence 14 juin 1996, RJDA 10/1996 ;
Rev. sociétés 1996. 849, note Y. Guyon), il semble bien que l'opinion majoritaire (V. par ex., Lamy, op.
cit., no 5301 ; P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., no 5), confortée par certains arrêts (Paris 1er juin 1995,
D. 1995. 567, note M.-F. Coutant ; BJS 1995, § 373, p. 1034, note P. Le Cannu), allait dans le sens de
faire primer le droit spécial (celui de la variabilité du capital social) sur le droit général (celui de la SARL).
C'était d'ailleurs l'opinion du Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés (CCRCS,
no 98-15). Et à propos de l'application d'une autre disposition, une réponse ministérielle précise que « les
articles 48 à 54 de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés, qui n'ont à ce jour pas été abrogés, sont des
dispositions particulières qui dérogent à la loi générale constituée par les articles 38 et 45 de la loi du
24 juillet 1966 ». Ainsi, « il y a donc lieu, lorsqu'une SARL est à capital variable, d'écarter l'application
du droit commun des SARL » (Rép. min. no 12691, JO Sénat Q. 11 mars 1999, p. 794).

21. Conflits : primauté du droit spécial. - Un tel raisonnement, exactement repris par la cour d'appel de
Paris (Paris 8 févr. 2000, RG no 1998-14805 ; V. dans le même sens, Douai 23 sept. 1999, RG
no 99/02853, qui constatait toutefois que « cette solution peut favoriser la création de sociétés fictives au
mépris de la morale des affaires »), devrait valoir plus généralement. Dès lors, il était possible
d'immatriculer une SARL quand pourtant seul le dixième du capital social avait été libéré (J.-
M. BAHANS, La libération du capital des SARL à capital variable, RJ com. 1999. 310. – V. encore
admettant cette possibilité, par dérogation aux règles du droit commun, Pau 8 juill. 1999, no 99/01197. –
Agen 16 juin 1999, Juris-Data no 1999-045054), si celle-ci était à capital variable. Enfin, au titre des
méthodes d'interprétation, l'on ne peut qu'abonder dans le sens des préconisations d'un auteur dans le cas
précis d'une règle qui, sans être écartée expressément, entrave le fonctionnement de la variabilité du
capital. Ainsi, « le législateur a voulu assurer le libre fonctionnement de la variabilité du capital et […]
toute règle incompatible avec cette variabilité doit cesser d'être appliquée » (R. SAINT-ALARY, RTD
com. 1960. 359, obs. préc.)

22. Plan de l'étude. - En raison de son ancienneté, de ses multiples intérêts et des spécificités qui la
caractérisent, une étude approfondie de la technique de la variabilité du capital social est nécessaire. Peu
importe qu'elle ne rencontre pas le succès espéré : elle se révèle un instrument particulièrement efficace
en droit des sociétés qui pourrait finir par trouver son public. En conservant à l'esprit qu'il s'agit d'une
société classique, affectée d'une modalité spécifique, celle de la variabilité de son capital, l'on envisagera
cette figure sous trois angles. Tout d'abord, il conviendra d'analyser l'option de la variabilité du capital
(V. infra, nos 23 s.), avant de s'intéresser, ensuite, aux principes de fonctionnement (V. infra, nos 70 s.),
puis à la fin de la société à capital variable, qu'il s'agisse de la variabilité du capital, au sens strict, ou de la
société elle-même (V. infra, nos 131 s.).

Section 1re - L'option de la variabilité du capital

23. Plan. - Lorsque les associés font le choix d'opter pour la variabilité du capital, deux situations doivent
être distinguées en pratique. En premier lieu, au moment de la création de la société, les associés peuvent
opter immédiatement pour la variabilité du capital social. En d'autres termes, la société est initialement à
capital variable (V. infra, nos 24 s.). Mais il est également possible, en second lieu, que les associés
décident, en cours de vie d'une société dont le capital est fixe, d'opter pour la variabilité du capital
(V. infra, nos 61 s.). Les contours du projet des associés peuvent évoluer et ceux-ci ont, par exemple, le
souhait d'ouvrir plus facilement leur capital, pour les raisons déjà évoquées (V. supra, nos 9 s.). Dans cette
hypothèse, l'adoption d'une clause de variabilité du capital social, en cours de vie sociale, implique
certaines questions auxquelles il est important de répondre pour éviter toute difficulté pratique.

Art. 1er - Lors de la constitution de la société

24. Plan. - La société à capital variable n'est rien d'autre qu'une société dont les statuts prévoient la
variabilité du capital social (V. infra, nos 25 s.). Sa constitution implique cependant certaines
particularités (V. infra, nos 45 s.).

§ 1er - La variabilité du capital

25. Plan. - En principe, la variabilité du capital social résulte d'une clause des statuts (V. infra, nos 34 s.).
Certaines précisions sont alors nécessaires (V. infra, nos 36 s.). Envisageons cependant, avant toute chose,
le domaine de cette possibilité offerte aux associés, ce afin de déterminer dans quel cas il est possible de
recourir à cette modalité spécifique (V. infra, nos 26 s.).
A - Le domaine de la variabilité

26. Plan. - Si presque toutes les sociétés sont concernées (V. infra, nos 27 s.), il faut évoquer le cas des SA,
qui constituent une exception particulièrement notable dans la mesure où celle-ci n'a pas toujours existé
(V. infra, nos 29 s.), et celui des SAS qui ont suscité de vives discussions, lesquelles semblent s'être depuis
estompées (V. infra, nos 32 s.).

1° - Généralité du domaine

27. Presque toutes les sociétés. - Lorsque la faculté de prévoir un capital variable a été admise, le
législateur de 1867 avait à l'esprit les coopératives (V. supra, no 8), notamment entre ouvriers. Il s'agissait
de faciliter les entrées et les sorties dans leur capital social afin que celui-ci corresponde exactement au
sociétariat. Cela étant, dès l'adoption de la loi du 24 juillet 1867, les commentateurs ont compris que les
coopératives n'étaient pas les seules visées et que toutes les sociétés pouvaient opter pour une forme à
capital variable. Aujourd'hui, selon l'article L. 231-1 du code de commerce, « il peut être stipulé dans les
statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative que
le capital social est susceptible d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission
d'associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués ». Dès lors,
compte tenu de cette généralité dans la rédaction, hormis l'exemple des SA, sur lesquelles il conviendra
de revenir (V. infra, nos 29 s.), en principe, toutes les sociétés peuvent adopter un capital variable. Ainsi
peut-on rencontrer une SARL à capital variable (G. DROUETS, Les sociétés à responsabilité limitée à
capital variable, Journ. sociétés 1926, art. 3187, p. 129), tout comme une société civile à capital variable
(V. supra, no 18), une SNC à capital variable (J. Richard, La société en nom collectif à capital variable
considérée comme société de moyens, JCP CI. 1974. II. 11288) ou encore une société en commandite à
capital variable. Presque toute la panoplie des formes sociales peut être mobilisée. De plus, selon l'article
L. 231-1, les coopératives sont également concernées.

28. Même les sociétés unipersonnelles. - Il est également envisageable de prévoir une société
unipersonnelle à capital variable, par exemple une EURL ou une SASU. Rien ne s'y oppose dans les
textes (J.-J. DAIGRE, La SELARL unipersonnelle : légalité, intérêts et inconvénients, BJS mars 2000,
p. 255). Du reste, la pratique n'est pas sans intérêts. Cette configuration intéressante est le moyen de
commencer seul, puis d'associer progressivement de nouveaux entrants, sans cession de parts ou
augmentation de capital plus formaliste. Grâce à la variabilité du capital, un droit de retrait sera possible,
étant donné qu'il est prévu par l'article L. 231-6 du code de commerce. Selon la doctrine, les EURL à
capital variable auraient en pratique rencontré un certain écho (J.-Ph. DOM, BJS mars 2001, p. 265, note
ss Paris 10 nov. 2000). Par ailleurs, une société à capital variable, à l'origine pluripersonnelle, peut tout à
fait devenir unipersonnelle du fait des diminutions successives de capital, pourvu que le capital plancher
ne soit, bien sûr, pas atteint (V. infra, no 39). Bien évidemment dans ce cas, « la réunion, en cours de vie
sociale, de la totalité des actions entre les mains d'un seul actionnaire, était une situation précaire et
provisoire qui, dès lors, ne nécessitait pas qu'il soit procédé à une inscription modificative » (Chambéry
29 janv. 2013, RG no 12/01827 ; Dr. sociétés 2013. Comm. 81, obs. H. Hovasse). En décider autrement
reviendrait à exiger une formalité allant à l'encontre des principes de la variabilité du capital social.

2° - Situation spécifique des SA

29. Exclusion de principe. - Si le domaine de la variabilité est large, il faut cependant compter avec une
importante exception prévue par la disposition précitée. En principe, une SA ne peut pas recourir à cette
modalité spécifique qu'est le capital variable. En conséquence, il n'existe pas, selon l'article L. 231-1, de
société anonyme à capital variable. Au regard de l'ancienneté des textes, cette exception est neuve ; elle
n'était pas prévue lors de l'adoption de la loi de 1867, étant donné que toutes les sociétés étaient
concernées par la variabilité du capital. L'interdiction des SA à capital variable provient de la loi no 81-
1162 du 30 décembre 1981 relative à la mise en harmonie du droit des sociétés commerciales avec la
deuxième directive adoptée par le conseil des communautés européennes (Y. GUYON, La mise en
harmonie du droit français des sociétés avec la directive des communautés européennes sur le capital
social, JCP CI. 1982. 13740 ; A. LE FEVRE, La traduction en droit français des sociétés commerciales,
de la 2e directive du Conseil des communautés européennes : la loi no 81-1162 du 30 décembre 1981 et
le décret no 82-460 du 2 juin 1982, Rev. sociétés 1982. 441). La prohibition a parfois été contestée
(Y. GUYON, La mise en harmonie du droit français des sociétés avec la directive des communautés
européennes sur le capital social, art. préc., no 128, p. 121 ; V. égal. D. Dana-Démaret, op. cit., no 268,
p. 294), ce d'autant qu'elle est générale. Quoi qu'il en soit, en conséquence de cette réduction drastique
du champ d'application de la variabilité du capital, on a parfois pronostiqué l'intérêt que pouvait revêtir
la société en commandite par actions à capital variable (J.-P. BERTREL, À propos du droit de retrait dans
les sociétés à capital variable, art. préc., spéc. p. 129). La commandite n'est pas visée par l'interdiction,
même si le droit applicable à cette structure fonctionne selon un système de renvoi vers le droit de la SA.
En revanche, pour les professions libérales, il ne saurait y avoir de SELAFA à capital variable, tandis
qu'une SELAS, une SELARL ou une SELCA sont parfaitement envisageables avec une clause de
variabilité (N. BOUDET-GIZARDIN, F. KEREBEL, C. PALEY-VINCENT et F. DEVEDJIAN,
Capital et gouvernance dans les sociétés de santé. L'exemple de la médecine libérale, Actes pratiques et
ingénierie sociétaire janv. 2022, no 181, dossier 1).

30. Difficultés pratiques : octroi d'un délai. - Cette mesure n'a pas été simple en pratique, dès lors que le
recours au capital variable dans les SA, et dans les limites du faible succès rencontré, était assez fréquent
(P. PAILLER, Vo Sociétés à capital variable. Règles propres aux différentes formes de sociétés à capital
variable, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 167-20, spéc. no 15). En vérité, c'est même surtout dans les sociétés
anonymes que de telles structures se rencontraient le plus souvent, car la clause de variabilité « se
conciliait mal avec l'« intuitu personnæ qui dominait les autres sociétés » (Y. GUYON, Les sociétés.
Aménagements statutaires et conventions entre associés, in Traité des contrats, 2002, LGDJ, no 128,
p. 211, V. supra, no 15). Dès lors, hormis une hypothèse précise tenant au retrait (V. infra, nos 86 s.), il
fallait s'adapter. À cette fin, un délai a donc été accordé aux SA existantes et ayant auparavant opté pour
la variabilité de leur capital : celles-ci ont eu jusqu'au 1er juillet 1985 pour se mettre en conformité avec
le nouveau dispositif d'interdiction des SA à capital variable.

31. Situations résiduelles de SA à capital variable. - En dépit de cette vaste prohibition, il existe des
situations spécifiques dans lesquelles une SA à capital variable est concevable. La manière dont l'article
L. 231-1 du code de commerce est rédigé permet de comprendre que les SA empruntant la forme d'une
coopérative peuvent, en revanche, opter pour une clause admettant la variabilité du capital social
(V. parmi d'autres, G. GOURLAY, Les sociétés à capital variable, art. préc.). La disposition vise ainsi
« toute société coopérative », sans opérer aucune distinction, à la différence des sociétés. Cette exception
était essentielle pour le secteur coopératif. Du reste, soulignons une autre exception, particulièrement
remarquable, dans le domaine de la gestion collective et des OPCVM. L'article L. 214-7-3 du code
monétaire et financier vise expressément, parmi les dispositions qui ne sont pas applicables aux SICAV,
les dispositions des articles L. 231-1 à 231-8 du code de commerce. Or, les SICAV sont des « sociétés
d'investissement à capital variable » qui peuvent, selon l'article L. 214-7 du code monétaire et financier
revêtir la forme d'une société anonyme. Celles-ci ont un régime totalement dérogatoire du droit commun
(P. PAILLER, fasc. 167-20, préc., no 14). Enfin, il faut ici mentionner la situation des sociétés d'intérêt
collectif agricole, dites SICA, prévues aux articles L. 531-1 et suivants du code rural. Celles-ci peuvent
se constituer sous la forme de société anonyme, l'article L. 531-1 visant les sociétés par actions. Et comme
elles ont, selon l'alinéa 3 du même texte, le statut de coopérative au sens de la loi de 1947, la variabilité
du capital est envisageable (G. GOURLAY et H. AZARIAN, Vo Société d'intérêt collectif agricole
[SICA]. Régime juridique, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 180-10, no 6). Une disposition contraint la SICA,
dans un cadre spécifique, à adopter la forme d'une société à capital variable : lorsque l'activité concerne
l'électrification rurale, l'habitat rural, les adductions d'eau ainsi que pour les domaines définis par arrêt
concerté du ministre de l'Agriculture, du ministre de l'Intérieur et du ministre de l'Économie et qui
intéressent l'ensemble de la population d'une zone rurale (C. rur., art. R. 531-2 ).

3° - Situation spécifique des SAS

32. Discussions. - Lors de la création en 1994 des SAS, qui ont constitué une innovation importante en
droit des sociétés, un débat est né (sur lequel, V. M. GERMAIN, La société par actions simplifiée, JCP E
1994. 341 ; P. PAILLER, fasc. 167-20, préc., spéc. no 24 ; M. GERMAIN, P.-L. PERIN et
H. AZARIAN, Vo Sociétés par actions simplifiées. Création. Constitution directe d'une société
nouvelle, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 155-10, no 67). Était-il possible de prévoir une société par actions
simplifiée avec un capital variable ? Du reste, l'intérêt de recourir à la variabilité du capital, dans les SAS,
pouvait être réduit dans la mesure où ces sociétés admettent expressément la possibilité d'une exclusion
et qu'il est possible, compte tenu de la grande liberté contractuelle, de prévoir un droit de retrait. Or, ce
sont là deux des avantages régulièrement avancés pour la société à capital variable (M. JEANTIN,
Constitution de la société par actions simplifiée, in La société par actions simplifiée, GLN Joly 1994,
p. 14 ; J.-Ph. DOM, Le domaine de la variabilité du capital social après la mise en vigueur du nouveau
code de commerce, art. préc.). En d'autres termes, le régime de la SAS permettait d'approcher ce qu'offrait
la société à capital variable. De plus, sur le plan juridique, l'on s'était interrogé sur cette possibilité,
notamment parce que le droit applicable à la SAS était en partie, par renvoi, celui de la SA, de telle sorte
qu'il était concevable de se demander s'il ne fallait pas estimer que l'interdiction valant pour l'une valait
également pour l'autre.

33. La possibilité de SAS à capital variable. - Quoi qu'il en soit, la question est aujourd'hui résolue sans
difficulté par l'affirmative (V., plus réservé à l'époque, J. PAILLUSSEAU, La société par actions
simplifiée. La constitution, JCP E 1994, suppl. no 2, no 21). En effet, l'article L. 231-1 du code de
commerce n'exclut expressément que les seules sociétés ayant la forme de société anonyme, ce que ne
sont pas, stricto sensu, les SAS. De surcroît, le renvoi aux dispositions concernant la SA n'est
certainement pas synonyme d'une assimilation complète. Ce débat est aujourd'hui daté et les SAS à
capital variable sont désormais envisageables sans plus guère susciter d'interrogations (Lamy, op. cit.,
no 5302 ; ANSA, Comité juridique, 6 déc. 2000, no 594 ; adde, parmi d'autres, J.-Ph. DOM, Le domaine
de la variabilité du capital social après la mise en vigueur du nouveau code de commerce, art. préc. ;
N. DUPOUY et A.-F. ZATTARA-GROS, art. préc., no 18), ce qui en fait un remarquable instrument
sociétaire. Entre souplesse contractuelle et souplesse dans la variation du capital, lequel peut aisément
varier à la hausse comme à la baisse, la SAS offre des potentialités particulièrement intéressantes
(P. PAILLER, fasc. 167-20, préc., spéc. no 24).

B - La clause statutaire de variabilité

34. Une clause expresse des statuts. - L'article L. 231-1 du code de commerce vise, de manière très claire,
la nécessité d'une clause expresse des statuts : « il peut être stipulé dans les statuts des sociétés ». Tout
d'abord, la variabilité du capital doit être explicitement prévue dans l'acte fondateur que sont les statuts.
Elle ne saurait, par exemple, résulter de la seule variabilité du taux de change (V. dans une hypothèse où
le capital était libellé en écus : Paris 3 juin 1994, Juris-Data no 1994-021856). De même, le caractère de
société à capital variable ne peut être conféré par une stipulation statutaire organisant une répartition
inhabituelle des bénéfices, connectée au doublement du capital (Trib. corr. Seine, 19 déc. 1903, Journ.
sociétés 1904, art. 1351, p. 228 : « la stipulation des statuts que la part de bénéfices revenant à chaque
associé sera retenue jusqu'à ce que le capital puisse être doublé ne saurait donner à la société le caractère
de société à capital variable »). Ensuite, au-delà de son caractère explicite, la clause, pour entraîner
efficacement la variabilité du capital, au sens du code de commerce, doit être contenue dans les seuls
statuts. L'on peut considérer que la variation du capital social ne saurait résulter d'un simple accord entre
les associés pas plus qu'elle ne pourrait figurer dans un pacte d'associés ou tout autre document. Il est vrai
que l'on cite souvent une décision, rendue le 30 décembre 1940 (Civ. 30 déc. 1940, S. 1941. 1. 30), selon
laquelle la variabilité du capital social pourrait résulter des caractères de la société constituée, même sans
mention statutaire. Cette décision est toutefois ancienne et n'a pas été réaffirmée. Aussi peut-on estimer
que ses conclusions ne devraient pas être suivies aujourd'hui. En effet, cette décision affecte la société à
capital variable d'une forme d'incertitude, dans la mesure où il n'est pas simple de définir avec précision
ce que sont les « caractères » d'une société à capital variable. De surcroît, cette solution n'est pas tout à
fait conforme à la lettre de l'article L. 231-1 du code de commerce qui fait, encore une fois, directement
référence à une clause statutaire pour exprimer la variabilité du capital social.

35. Variation à double sens. - La clause statutaire de variabilité du capital social doit être libellée avec
soin et faire mention de ce qui caractérise fondamentalement la faculté qu'offre l'article L. 231-1 du code
de commerce : la variation à double sens. Ainsi faut-il que les variations opèrent tant dans le sens d'une
augmentation que dans celui d'une réduction du capital, ce dernier pouvant varier à la hausse comme à
la baisse. Dès lors, il n'est pas possible de prévoir une clause de variabilité du capital qui ne permettrait
que des augmentations par versements successifs des associés ou par admission d'associés nouveaux. La
société ne serait pas considérée, dans cette hypothèse, comme à capital variable. En effet, « cette double
possibilité de variation du capital est indispensable pour que la qualification de société à capital variable
soit retenue » (P. PAILLER, fasc. 167-20, préc., no 11). Il en va de même si la clause ne prévoyait qu'une
variation dans le sens d'une réduction, c'est-à-dire par retrait ou exclusion. La variation à double sens,
c'est-à-dire l'indivisibilité de la variabilité (G. DROUETS, Les sociétés à responsabilité limitée à capital
variable, art. préc.), est d'ordre public. Tout naturellement, la clause statutaire devra, pour être valable,
être libellée en ce sens (Req. 10 mai 1926, Journ. sociétés 1927, p. 89. – Lyon 12 janv. 1872, S. 1873. 2,
p. 65 : ici, seule la possibilité de retrait était prévue) et elle ne saurait contrevenir à cette règle importante.

C - Précisions nécessaires

36. Plan. - Tout d'abord, il faut préciser le capital souscrit (V. infra, no 37). Celui-ci est ensuite susceptible
de varier dans des limites qui, elles-mêmes doivent être indiquées (V. infra, nos 38 s.).

1° - Précision du capital souscrit

37. Le capital souscrit. - La clause de variabilité des statuts prend en compte plusieurs éléments et
implique pratiquement la stipulation de plusieurs « valeurs » et/ou montant. En premier lieu, il
conviendra que soit stipulé le montant du capital au moment de la création de la société. C'est ce que l'on
appelle classiquement le capital « souscrit » qui, l'on y reviendra, devra, comme dans toute société, être
libéré (V. infra, nos 51 s.). Il ne faut pas se tromper : la société à capital variable n'est pas une société sans
capital ou avec un capital flottant. Tout au contraire, lorsqu'elle débute, un capital est obligatoirement
fixé. En application des principes applicables à la variabilité du capital, celui-ci est donc susceptible
d'évoluer, en fonction des diminutions et/ou augmentations.

2° - Précisions de la fourchette de variation

38. Limites de la variation. - Cela étant, ce capital pourra varier par la suite, selon une fourchette, c'est-à-
dire en fonction de valeurs déterminées. En effet, « l'amplitude de la variation est encadrée et ne peut
être réalisée qu'entre deux seuils, fixant un plancher et un plafond, qui doivent être impérativement
précisés par la clause de variabilité » (P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., no 15). Ces « bornes basses » et
« bornes hautes », selon l'expression d'un auteur (R. MORTIER, Dr. sociétés, oct. 2007, comm. 175, obs.
préc.), forment ce que l'on dénomme parfois le « capital autorisé », ou encore le capital statutaire, qui n'a
« de capital que le nom » (R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., no 113, p. 105). Entre les
deux, la variation est possible, beaucoup plus facilement que s'il fallait passer par une procédure
d'augmentation ou de réduction du capital.

a. - Limite à la baisse

39. Le capital minimum. - Tout d'abord, un capital minimum est fixé, comme une limite à la baisse, en ce
sens que la variation négative ne pourra descendre en dessous de ce montant. Selon l'article L. 231-5,
alinéa 1er, du code de commerce, « les statuts déterminent une somme au-dessous de laquelle le capital
ne peut être réduit par les reprises des apports autorisés par l'article L. 231-1 ». En d'autres termes, il
existe un capital plancher, en deçà duquel il n'est pas possible de varier. Du reste, la détermination de
cette somme est encadrée très précisément étant donné que l'alinéa 2 indique qu'elle « ne pourra être
inférieure au dixième du capital social stipulé dans les statuts ni, pour les sociétés autres que coopératives,
au montant minimal du capital exigé pour la forme de la société considérée par les dispositions législatives
la régissant ». L'objectif est évidemment de protéger les créanciers, ce afin d'éviter que ce qui constitue
leur gage ne soit complètement évanescent (D. GIBIRILA et A. KHAYAT-TISIER, Vo Société à capital
variable, J.-Cl. Commercial, fasc. 1014, no 15). Ainsi existe-t-il au moins une première limite, laquelle
est elle-même à double plancher : le dixième, d'une part, le montant du capital social minimum d'autre
part. Comme les SA ne sont pas concernées par la possibilité d'un capital variable, sauf si elles sont
constituées sous la forme d'une coopérative, et qu'il n'y a plus guère de sociétés dans lesquelles un capital
minimum est requis par la loi, la seconde limite ne s'applique pas souvent. Toutefois, si l'on prend
l'exemple d'une SCA au capital variable, avec un capital stipulé à hauteur de 120 000 €, le capital ne
pourra descendre plus bas que 37 000 €, étant donné qu'il s'agit là du minimum requis. La référence au
dixième, pour fixer le plafond à la baisse, soit 12 000 €, est ici sans incidence.

40. Coïncidence entre la limite à la baisse et le capital minimum. - Si les associés décident de créer une
SCA à capital variable de 37 000 €, il n'est alors pas possible de faire varier le capital à la baisse, étant
donné que le minimum légal est l'une des limites. Dans ces conditions, l'on peut se poser la question de
savoir si une telle stipulation ne contrevient pas à la règle déjà évoquée précédemment : celle de la
variation à double sens (V. supra, no 35). Dans cette situation, la détermination du capital autorisé, à la
baisse, pose un problème pratique majeur. Celui-ci ne peut être inférieur au minimum de 37 000 €, de
sorte qu'il ne peut concrètement pas varier à la baisse, ce qui est pourtant une condition fondamentale de
la variabilité du capital. Est-on vraiment, dans ce cas, devant une société à capital variable ? Deux
réponses sont envisageables. L'on peut tout d'abord considérer que la règle de la double variation n'est
pas respectée, ni formellement ni substantiellement, étant donné qu'il ne sera pas possible,
immédiatement après la constitution, d'opérer une variation du capital. Cela étant, l'on peut ensuite
considérer, selon une autre perspective, que la variation à la baisse n'est pas totalement empêchée ; elle
est simplement paralysée dès le début, tant que le capital n'a pas déjà évolué. Elle deviendra possible s'il
augmente, de sorte qu'un tel schéma pourrait être validé. Quoi qu'il en soit, en raison de l'incertitude qui
pèse sur ce point, l'on ne saurait recommander la rédaction d'une clause en ce sens. Le schéma retenu
serait affecté d'une précarité préjudiciable aux évolutions ultérieures.

b. - Limite à la hausse

41. Le capital maximum. - Y a-t-il une limite pour la variation du capital à la hausse, une sorte de capital
« plafond », en face du capital plancher ? La réponse n'a pas toujours été évidente, même si l'on considère
habituellement aujourd'hui que la clause statutaire doit également préciser le montant du « capital
maximal théorique » (Lamy, op. cit., no 5305). Au-delà de cette limite, la variation du capital à la hausse
se transformerait en augmentation de capital, de telle sorte que la souplesse ne sera plus de mise et il
conviendra de respecter les lourdes formalités y afférentes. Entre ces deux limites, le capital de la société
pourra varier. La variation intervient bien sûr sans respecter le formalisme des augmentations de capital :
en décider autrement reviendrait à vider le mécanisme de la variabilité de sa substance (R. SAINT-
ALARY, RTD com. 1960. 359, obs. préc.). Cette limite à la hausse ne découle pas des dispositions du
code de commerce, mais de la jurisprudence de la Cour de cassation. Dans un arrêt du 6 février 2007, la
Chambre commerciale censure une cour d'appel ayant considéré qu'« aucune disposition […] ne prévoit
qu'un plafond doive être stipulé aux statuts pour limiter les variations en augmentation du capital ». Ainsi
précise-t-elle, notamment au visa de l'article L. 231-1, et sans doute sous l'inspiration des droits
néerlandais et allemand (en ce sens, R. Mortier, Dr. sociétés oct. 2007, comm. 175, obs. préc.), que « la
clause de variabilité du capital insérée dans les statuts d'une société doit mentionner le montant du capital
maximal autorisé et qu'à défaut d'une telle mention, toute augmentation du capital doit, à peine de nullité,
être décidée par la collectivité des associés ou actionnaires statuant aux conditions requises pour ce type
de décision » (Com. 6 févr. 2007, no 05-19.237 , Bull. civ. IV, no 29 ; Dr. rural août 2007. Comm. 288,
obs. J.-J. Barbiéri ; D. actu. 5 mars 2007, obs. A. Lienhard ; Dr. sociétés oct. 2007, comm. 175, obs.
R. Mortier). L'arrêt du 6 février 2007, dans lequel la Cour fait indiscutablement « œuvre créative » (J.-
J. BARBIERI, Dr. rural août 2007, no 355, comm. 288, obs. ss Com. 6 févr. 2007, no 05-19.237 ), avait
été rendu à propos d'une SICA, mais il ne fait aucun doute qu'il s'applique à toutes les sociétés à capital
variable. Du reste, la solution a été reprise depuis en jurisprudence (Douai 8 janv. 2009, RG
no 08/04982). Il est donc indispensable de prévoir une limite à la hausse. Bien sûr, celle-ci devra être
supérieure au capital initialement souscrit, afin de conférer une pleine efficacité à la clause de variation
du capital social. Soulignons que cette limite maximale a été critiquée (R. MORTIER, Dr. sociétés oct.
2007, comm. 175, obs. préc. ; adde, sur cette question, avant la décision de 2007, V. D. DANA-
DEMARET, op. cit., no 266, p. 292, qui y voit une « mesure de prudence, destinée à éviter les trop
grandes amplitudes du capital effectif, réel, par rapport au capital statutaire formel »).

42. Sanction. - Que se passe-t-il si la clause statutaire ne fixe aucun capital minimum, comme le prescrit
l'article L. 231-5 du code de commerce, pas plus qu'elle ne détermine de capital maximum, comme
l'impose l'arrêt précité du 6 février 2007 ? Faut-il admettre, comme sanction de la méconnaissance de
cette exigence, la nullité de la clause de variabilité du capital ? La Cour de cassation ne se prononce pas
sur ce point, mais cette solution semble s'imposer (R. MORTIER, Dr. sociétés oct. 2007, comm. 175, obs.
préc.). C'est en tout cas la solution adoptée par une ancienne décision du tribunal de commerce de
Marseille qui précise que « bien que la sanction de la nullité n'ait pas été expressément formulée pour
inobservation des articles 51 et 58 de la loi du 24 juillet 1867, il n'en est pas moins de jurisprudence que
les mentions spécialement prescrites par ces articles et visant la somme au-dessous de laquelle le capital
social ne pourrait être réduit sont substantielles, en ce qu'elles touchent à l'existence même de la société
tant en ce qui concerne les associés que vis-à-vis des tiers » (Trib. corr. Marseille, 6 déc. 1912, Journ.
sociétés 1913, art. 2287, p. 448). Cette décision a certes été rendue pour la limite à la baisse. Mais l'on
peine à percevoir les raisons pour lesquelles un sort différent devrait être réservé pour ce qui concerne la
limite à la hausse. Cela étant, cette configuration ne signifie évidemment pas que les associés ne pourront
pas faire varier le capital. Néanmoins, il faudra alors utiliser les mécanismes, classiques et beaucoup plus
lourds, de la réduction et de l'augmentation de capital.

43. Situation spécifique des coopératives. - Le particularisme des coopératives doit être pris en
compte. Tout d'abord, l'innovation jurisprudentielle consistant à prévoir une limite à la hausse pour les
variations de capital ne s'applique pas à leur situation. La pratique dans ce secteur ne pouvait être
négligée. En effet, comme le souligne un auteur, « ces clauses étant absentes de la plupart des statuts des
coopératives, les augmentations de capital se sont trouvées totalement fragilisées par cette décision
techniquement et opportunément difficile à expliquer » (D. HIEZ, Sociétés coopératives 2023/2024, 3e
éd., 2023, Dalloz, Dalloz référence, no 253.24). Ainsi, depuis la loi no 2008 du 3 juillet 2008 portant
diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, l'article 7, alinéa 1er, in
fine, de la loi no 47-1775 du 10 septembre 1947 précise que les coopératives constituées sous forme de
sociétés à capital variable régies par les articles L. 231-1 et suivants du code de commerce ne sont pas
tenues de fixer dans leurs statuts le montant maximal que peut atteindre leur capital (sur ce pt,
V. R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., no 113, p. 105). Dans ces conditions, dans les
coopératives, le capital est donc « illimité à la hausse » (ibid.) Par ailleurs, les coopératives peuvent
connaître des seuils spécifiques. L'article 13 de la loi portant statut de la coopération prévoit que « dans
les coopératives constituées sous forme de sociétés à capital variable régies par les dispositions du chapitre
Ier du titre III du livre II de la partie législative du code de commerce, la somme au-dessous de laquelle le
capital ne saurait être réduit par la reprise des apports des associés sortants ne peut être inférieure au
quart du capital le plus élevé depuis la constitution de la société » (sur ce texte, V. D. HIEZ, op. cit.,
no 253.25).

44. Situation spécifique des coopératives bancaires. - Cette limite spécifique est renforcée dans la
situation spéciale des coopératives bancaires. L'alinéa 2 de l'article 13 de la loi du 10 septembre 1947
précise que, par dérogation à l'alinéa 1er, « dans les établissements de crédit coopératifs ou mutualistes
constitués sous forme de sociétés à capital variable, le capital social ne peut être réduit par le
remboursement des apports des sociétaires sortants au-dessous des trois quarts du capital le plus élevé
atteint depuis la constitution sans l'autorisation préalable de l'organe central auquel l'établissement de
crédit est affilié ». En matière de banque plus qu'ailleurs, le retrait ne peut conduire à une mise en péril
de la situation financière.

§ 2 - Constitution d'une société à capital variable

45. Plan. - Un premier constat s'impose, découlant de l'idée essentielle qu'une société à capital variable
se coule dans le moule d'une structure sociale déjà existante : une SARL, une SNC, une société civile,
une SAS, etc. Les conditions de constitution d'une société dont le capital est variable sont celles de la
forme sociale choisie (V. infra, nos 46 s.). Cela étant, la variabilité suppose certaines précisions quant à la
souscription et à la libération du capital (V. infra, nos 48 s.). Enfin, des dispositions relatives à la publicité
sont prévues (V. infra, nos 54 s.).

A - Conditions de constitution
46. Droit commun. - La société à capital variable n'est pas une société spécifique, se distinguant parmi les
structures sociales ; elle est une modalité qui affecte le capital d'une société empruntant la forme sociale
classique (V. supra, no 4). En conséquence, toutes les conditions de constitution découlant de la forme
sociale choisie s'appliquent quand bien même la société est à capital variable. Ainsi faudra-t-il rapporter
la preuve de ce que le droit commun des contrats est respecté tout autant que les conditions spécifiques
du droit des sociétés. Pour ce qui concerne le droit commun et les conditions de l'article 1128 du code
civil (le consentement des parties, la capacité de contracter, un contenu licite et certain), celles-ci
n'appellent guère de développements dans le contexte des sociétés à capital variable. L'on pourrait
éventuellement discuter de la problématique du consentement et de l'hypothèse plus précise de l'erreur,
notamment dite « obstacle », quand « l'accord ne s'est pas opéré parce que les parties n'ont pas, en réalité,
voulu la même chose » (Fr. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE et Fr. CHENEDE, Droit civil. Les
obligations, 13e éd., 2022, Dalloz, Précis, no 276). Il faut éviter la situation dans laquelle certaines des
différentes parties, futures associées, n'avaient pas nécessairement conscience de constituer une société
dont le capital était variable. Du reste, l'enjeu pratique de la variabilité n'est pas anodin. Avec une telle
clause, les associés en place encourent le risque d'une relative dilution de leur participation, notamment
en cas d'admission de nouveaux associés ou de versements successifs que permet l'article L. 231-1 du
code de commerce. De surcroît, entrer dans une société où l'on est continuellement exposé au risque
d'exclusion, ce qui rend la condition d'associé particulièrement précaire, n'est pas tout à faire similaire à
l'acquisition de parts dans une structure où il n'est pas possible d'être exclu. Dans ces conditions, il est
important de bien sensibiliser les futurs associés sur la variabilité du capital et ses implications concrètes.
Si la jurisprudence ne rend pas compte d'une véritable obligation de conseil sur ce point précis, il est
évident que le rédacteur de statuts de sociétés, s'il est sollicité par un associé à l'effet d'insérer cette clause,
devrait, en pratique, avertir les futurs partenaires des conséquences de l'adoption d'une telle modalité
capitalistique. À cet égard, la rédaction de la clause, dans les statuts, est importante. Il n'est pas étonnant
que leur libellé fait parfois l'écho de cette exigence, avec une indiscutable dimension pédagogique
permettant d'expliquer, en reprenant et en décrivant le fonctionnement avec de nombreux détails, le
mécanisme de la variabilité du capital.

47. Conditions du droit des sociétés. - Quant aux conditions spécifiques du droit des sociétés, une société
à capital variable doit être traitée comme les autres. Il faut caractériser la présence de l'affectio societatis,
de la contribution aux pertes et de la participation aux résultats, et bien sûr, des apports, dont la somme
totale permettra de calculer le capital souscrit. Sur ce plan, aucune particularité n'est à identifier dans ce
contexte précis. La société à capital variable est une société comme les autres qui ne varie pas, par
exemple au niveau des apports, du modèle de droit commun. Peu importe la nature des apports, qu'il
s'agisse d'apports en numéraire, en nature ou en industrie : une clause de variabilité peut être insérée.

B - Souscription et libération du capital

48. Plan. - Une fois rappelés certains principes (V. infra, nos 49 s.), l'on évoquera les difficultés pratiques
que peut susciter une libération différée (V. infra, nos 51 s.).

1° - Principes

49. Une distinction importante. - En droit commun des sociétés, une distinction est cardinale lorsque l'on
s'intéresse à la question de l'apport et celle-ci peut revêtir une coloration particulière quand l'on se trouve
face à une société dont le capital est variable. L'on doit distinguer la souscription de l'apport et sa
libération effective. L'opposition, entre ces deux opérations, est bien connue. La première correspond à
l'engagement que prend celui qui va devenir associé d'effectuer un apport. Il s'agit de la promesse de
réaliser l'apport. La libération consiste en l'étape d'après, c'est-à-dire l'opération par laquelle l'associé
réalise effectivement son apport. Ainsi concrétise-t-il, ce faisant, l'engagement. Dit autrement, c'est « le
versement effectif des fonds dans la caisse sociale » (Ph. MERLE et A. FAUCHON, op. cit., no 39). Bien
évidemment, cette distinction a surtout du sens à propos de l'apport en numéraire, étant donné qu'en
matière d'apport en nature les deux opérations sont généralement concomitantes. Il est possible de
s'engager sans forcément libérer immédiatement. Partant de ce constat, plusieurs séries de réflexions
peuvent être formulées à propos de la société à capital variable.

50. Rappel d'une difficulté ancienne. - Il est tout d'abord important d'évoquer une difficulté ancienne,
principalement intervenue avant 2001, à propos de laquelle la doctrine s'était divisée. Du reste, cette
question avait suscité quelques intéressantes décisions dans le domaine des SARL (V. supra, nos 20 s.).
Deux textes, l'un provenant du droit spécial des SARL, l'autre du droit – sans doute encore plus
spécifique – des sociétés à capital variable, devaient être articulés parce qu'ils semblaient s'opposer. D'un
côté, il a longtemps été admis, selon l'article L. 223-7 du code de commerce et avant la loi no 2001-420
du 15 mai 2001, que les parts, dans les SARL, devaient être souscrites en totalité et intégralement
libérées. D'un autre côté, l'article L. 231-5, toujours avant 2001, prévoyait que « la société n'est
définitivement constituée qu'après le versement du dixième du capital ». Ce texte donnait l'impression
qu'il était possible de constituer une SARL, quand elle était à capital variable, avec seulement 10 % du
capital libéré, tandis qu'une SARL à capital fixe ne pouvait l'être, étant donné que tout devait être
intégralement libéré. Fallait-il admettre cette différence ? Aligner, au contraire, les deux situations ? La
solution dépendait de la règle qu'il convenait de faire prévaloir entre le droit de la SARL et le droit des
sociétés à capital variable. Hormis quelques très rares exceptions, la jurisprudence s'est généralement
prononcée pour le second corps de dispositions, estimant qu'une SARL, dotée d'une clause de variabilité
du capital, pouvait être immatriculée, dès lors que seulement 10 % de son capital avait été libéré (Douai
23 sept. 1999, préc. : « l'article 51 contenu dans le titre III de la loi de 1867 qui dispose spécialement
pour les sociétés à capital variable en autorisant la constitution de telles sociétés avec un versement du
dixième du capital nominal l'emporte sur les règles générales propres aux SARL » ; Pau 8 juill. 1999,
préc. ; Agen 16 juin 1999 préc.). Aujourd'hui, ce débat n'a cependant plus d'incidence pour deux raisons.
La loi précitée du 15 mai 2001 a en effet modifié les articles L. 223-7 et L. 231-5 du code de commerce.
Désormais, le premier n'impose la libération des apports en numéraire que pour le cinquième, le solde
devant être libéré, « en une ou plusieurs fois sur décision du gérant, dans un délai qui ne peut excéder
cinq ans à compter de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ». De plus, la règle du
dixième, telle qu'elle était prévue à l'article L. 231-5, ne vaut plus que pour les seules sociétés
coopératives. Les sociétés à capital variable et à capital fixe, hormis cette hypothèse spécifique, sont
aujourd'hui traitées de la même façon par le législateur.

2° - Libération différée

51. Une possibilité. - Dans la limite de ce que prévoit chaque société, il est possible d'envisager une
libération partielle et progressive du capital initialement souscrit (les règles varient selon les structures
sociales : si la libération est libre, par exemple, dans les sociétés civiles, elle est encadrée dans les SARL).
Néanmoins, le contexte du capital variable suscite quelques précisions importantes à ce sujet. Prenons
l'hypothèse d'une SARL au capital variable de 200 000 €, avec pour plancher minimal, 160 000 € et
pour plancher maximal, par exemple, de 300 000 €. Si le capital souscrit est de 200 000 € et le capital
autorisé entre 160 000 € et 300 000 €, le capital libéré peut être tout à fait différent. Il se peut bien, par
exemple, que les associés n'aient, au début, libéré que le quart des 200 000 €, soit 50 000 €. D'ailleurs,
c'est au regard du capital souscrit initialement (dans notre hypothèse, 200 000 €) que l'on se place pour
calculer le seuil de libération imposé, ici par la loi (il est du cinquième, donc 40 000 €). L'on se trouve
alors face à une situation dans laquelle le capital n'a pas été entièrement libéré. Or, de ce point de vue, la
société à capital variable ne déroge pas aux principes s'appliquant en matière de société à capital fixe. La
faculté ainsi conférée de ne pas libérer immédiatement, qui ne vaut que pour la constitution de la société,
n'affranchit pas les associés de leur obligation ultérieure de libérer l'apport souscrit. Il s'agit là d'un
élément fondamental de la qualité d'associé. Cela étant, tant que les associés n'y sont pas obligés par la loi
(comme dans les SARL) ou par les statuts, ils peuvent ne pas libérer immédiatement. Seule la survenue
d'un délai, d'origine statutaire ou légale, les contraindra à le faire. En revanche, la liquidation judiciaire
rend exigible la créance de capital (pour ces principes, V., à propos des SARL constituées avec un
dixième, Paris 6 mars 2001, Juris-Data no 2001-153513. – Paris 22 janv. 2002, Juris-Data no 2002-
184334. – Rennes 17 janv. 2001, Juris-Data no 2001-142704).

52. Libération différée (difficultés pratiques). - Enfin, dans cette situation d'une société à capital variable,
dont le capital souscrit n'est pas entièrement libéré et dont le capital autorisé n'est pas pleinement atteint,
l'hypothèse pratique n'est pas simple. Il conviendra de prendre garde de bien ventiler les sommes versées
par les associés et notamment à ne pas confondre le règlement, sur le compte de la société, d'un montant
au titre de la variation de capital avec celui d'une somme correspondant à une dette de libération de
capital initialement souscrit. Pour éviter toute difficulté, il serait sans doute opportun d'enclencher une
variation de capital seulement lorsque celui-ci est intégralement libéré. Avec une telle précaution, les
conflits et croisements d'écritures bancaires et comptables ne devraient pas survenir. Dans le même ordre
d'idées, il ne faut pas opérer de confusion. La limitation à la hausse de la variation du capital social ne
correspond évidemment pas à la partie non libérée, de sorte qu'il n'est pas possible de réclamer la somme
correspondant à cette limite si l'intégralité du capital a été libérée (Pour une illustration intéressante,
V. Rennes 4 déc. 2012, RG no 11-03621).

53. Situation des coopératives. - L'on évoquera plus rapidement l'article L. 231-5, alinéa 3, du code de
commerce, dans la mesure où cette disposition ne suscite pas de difficultés pratiques. Compte tenu de
leur dimension et de leur ancienneté d'existence, les coopératives ont généralement libéré l'intégralité du
capital souscrit. Cela étant, ce texte prévoit que « les sociétés coopératives sont définitivement
constituées après le versement du dixième ». Dès lors, l'on peut supposer qu'une société coopérative ayant
emprunté la forme d'une SA devrait bénéficier du raisonnement déployé à propos des SARL. L'article
L. 225-3 du code de commerce impose, au-delà d'une souscription intégrale, une libération des actions
de numéraires pour au moins la moitié, le surplus devant être libéré « en une ou plusieurs fois sur décision
du conseil d'administration ou du directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à
compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés ». Ce texte neutralise-t-
il la possibilité qu'offre l'article L. 231-5, alinéa 3 ? La réponse devrait, selon nous, être négative, si l'on
considère que le droit spécial (celui des sociétés à capital variable) prime sur le droit général (celui des
sociétés anonymes). Ainsi est-il possible de constituer une société coopérative à capital variable quand
bien même seul le dixième du capital a été libéré.

C - Publicité

54. Plan. - Pour des raisons évidentes (V. infra, no 55), la publicité est primordiale. Celle-ci emprunte
différentes modalités (V. infra, nos 56 s.).

1° - Raisons de la publicité

55. Avertir les tiers. - La variabilité du capital social est une option que choisissent les associés, qui n'est
pas sans conséquence pour eux (V. supra, no 46), mais également pour les tiers. En dépit de ce que le
constat n'est plus aussi important qu'auparavant, notamment depuis que des sociétés peuvent se
constituer avec un euro de capital, il a toujours été avancé que la somme totale des apports est le gage des
créanciers. Même si bien d'autres éléments comptables doivent être pris en compte, le capital demeure
un élément d'appréciation intéressant, une référence utile notamment lorsque les fonds propres
deviennent inférieurs. Les créanciers ont donc tout intérêt de le connaître, son montant étant susceptible
de rassurer, même s'il s'agit parfois de raisons qui ne sont pas nécessairement pertinentes. Ensuite, plus
que le montant, la composition intuitu personae peut être cardinale pour certains créanciers, leur
confiance dans la société étant entretenue par la présence de l'un ou l'autre associé. Cette circonstance
est d'autant plus évidente dans les sociétés à responsabilité illimitée. Il n'est pas illogique que les
créanciers, et plus généralement les tiers, soient avertis de ce que le gage est susceptible de diminuer ou
que la composition du capital peut évoluer, avec le possible départ d'associés particulièrement solvables.
Dans le même ordre d'idée, la relative dilution de la part de certains associés, résultant d'une variation
haussière, n'est pas forcément une bonne nouvelle. Dans ces conditions, il paraît important d'avertir la
sphère externe que le capital de la société peut varier, soit à la baisse, soit à la hausse. La variabilité du
capital social ne saurait demeurer discrète.

2° - Modalités de la publicité

56. Double modalité : plan. - Pour ces raisons, une publicité de la variabilité du capital social est
minutieusement organisée par le droit. Les modalités sont de deux ordres. Tout d'abord, lors de la création
de la société (V. infra, nos 57 s.), si les associés font le choix d'un capital variable, divers éléments doivent
être précisés. Ensuite, une publicité permanente est imposée (V. infra, nos 59 s.).

a. - Publicité constitutive

57. Précisions et insertions obligatoires. - Lors de la constitution de la société, la circonstance que la

société est à capital variable doit être mentionnée. L'article R. 123-53, 3o, du code de commerce précise
que « dans sa demande d'immatriculation, la société déclare, en ce qui concerne la personne morale […]
le montant de son capital social » et « si le capital est variable, le montant au-dessous duquel il ne peut
être réduit ». Selon le Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés, « devront être
inscrits dans les statuts et déclarés au RCS, d'une part, le capital statutaire dans le dernier état des
modifications votées en assemblée générale, qui est le "capital stipulé dans les statuts" au sens de l'article
L. 231-5 du code de commerce, ainsi que, d'autre part, le capital statutaire minimum » (CCRCS, avis
no 2014-04), c'est-à-dire la limite, à la baisse, de la variabilité. La publicité, résultant de la demande
d'immatriculation, prévoit le même type d'indication. Tout d'abord, l'avis inséré dans un support habilité
à recevoir les annonces légales (C. com., art. R. 210-3 ) contient, selon l'article R. 210-4, en plus du
montant du capital social, la mention de ce que la société est à capital variable. Il indique également « le
montant au-dessous duquel le capital ne peut être réduit ». Ensuite, l'article R. 123-157 du code de
commerce précise que l'avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, qui constitue le
point terminal du processus de constitution d'une société, contient « le montant du capital et, pour les
sociétés à capital variable, le montant au-dessous duquel le capital ne peut être réduit ».

58. Limitation à la hausse. - Au regard de ce qui précède, l'on observera que les précisions quant à la
variabilité du capital ne concernent que la seule limite à la baisse, telle qu'elle est envisagée à l'article
L. 231-5 du code de commerce. Il n'est donc pas obligatoire de faire figurer, dans la demande
d'immatriculation, dans l'avis et dans l'annonce au BODACC, la limite à la hausse, laquelle a pourtant
été rendue obligatoire, par la Cour de cassation en 2007. La question d'une modification des textes
pourrait se poser, afin d'établir un parallélisme entre hausse et baisse du capital. Cela étant, cette
différence de traitement peut se comprendre. C'est surtout la réduction du capital qui revêt un intérêt
pour les créanciers, dans la mesure où ils peuvent se trouver affectés par ces mouvements baissiers. Les
mouvements haussiers ont moins d’impact quant à leur situation.

b. - Publicité permanente

59. Mention « à capital variable ». - Il est ensuite nécessaire d'avertir les tiers, de manière permanente, de
la variabilité du capital social. C'est ainsi que l'article L. 231-2 du code de commerce précise que « si la
société a usé de la faculté accordée par l'article L. 231-1, cette circonstance doit être mentionnée dans
tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers, par l'addition des mots « à capital
variable ». Ainsi, deux éléments devront être précisés : le montant du capital et la circonstance que celui-
ci est à capital variable. En revanche, il n'est pas nécessaire d'indiquer, dans ces actes et documents
émanant de la société et destinés aux tiers, les fourchettes haute et basse de la variation du capital.

60. Sanction. - Que se passe-t-il si la société ne respecte pas la prescription de l'article L. 231-2 du code
de commerce ? La sanction a été considérablement allégée par la loi no 2012-387 du 24 mars 2012.
L'ancien article L. 247-10, qui punissait d'une amende de 3 750 € « le fait, pour le président, le gérant
ou, de façon générale, le dirigeant d'une société usant de la faculté prévue à l'article L. 231-1 de ne pas
mentionner cette circonstance par l'addition des mots « à capital variable », a été abrogé. La pertinence
du dispositif répressif était « sujette à caution », de sorte que cette amende s'est trouvée dans la série de
textes visés par l'effort de dépénalisation du droit des affaires (Ass. nat., Rapp. au nom de la Commission
des lois sur la proposition de loi [no 3706] de M. Jean-Luc Warsmann, relative à la simplification du droit
et à l'allègement des démarches administratives, par E. Blanc, enreg. le 5 oct. 2011, t. I, p. 111). Dès lors,
en l'absence de respect de l'obligation, il ne reste que la voie offerte par l'article L. 238-3 du code de
commerce. Le ministère public, ainsi que toute personne intéressée peuvent demander au président du
tribunal compétent statuant en référé d'enjoindre, le cas échéant, sous astreinte, le représentant légal de
la société de porter sur tous les actes et documents émanant de la société « la dénomination sociale,
précédée ou suivie immédiatement et lisiblement des mots « à capital variable ». Il faut toutefois souligner
que ne sont visées que les seules SARL, SA, SA à participation ouvrière, SAS, SE et SCA. Les sociétés
civiles ne sont pas concernées par le texte de sorte qu'il paraît nécessaire de passer par la voie du référé
de droit commun.

Art. 2 - En cours de vie sociale

61. Plan. - La variabilité du capital n'est pas nécessairement originelle. Le choix peut certes être opéré
lors de la constitution. Mais les associés ont aussi la possibilité, en cours de vie sociale de prévoir que le
capital sera, à l'avenir, variable. Envisageons le principe (V. infra, no 62) avant d'analyser l'une des
principales difficultés pratiques (V. infra, nos 63 s.) : celle de savoir si une telle stipulation doit, par
application de l'article 1836, alinéa 2, du code civil, requérir l'unanimité des associés. En dernier lieu, l'on
évoquera le cas particulier du retour à la fixité du capital (V. infra, nos 68 s.).

§ 1er - Principe

62. Admission. - Qu'une société à capital fixe puisse se transformer en société à capital variable n'est pas
contestée (V. par ex., A. COURET, Les conditions de transformation d'une société à capital fixe en une
société à capital variable, in Mélanges H. Hovasse, 2016, LexisNexis, p. 45) même si cette opération n'est
guère fréquente (ibid.). Cette possibilité résulte de la rédaction de l'article L. 231-2 qui ne l'exclut
nullement lorsqu'il énonce qu'« il peut être stipulé dans les statuts de sociétés » que le capital est variable.
Rien ne permet d'en déduire que cette faculté est restreinte à la phase constitutive de la structure sociale
sans possibilité d'y recourir ultérieurement. Bien sûr, comme la société à capital variable n'est pas une
structure spécifique, cette opération, qui résulte d'un choix des associés en place, n'est pas une
transformation, au sens du droit des sociétés (en ce sens, P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., spéc. no 12).
La société restera le groupement qu'elle est (A. COURET, Les conditions de transformation d'une
société à capital fixe en une société à capital variable, art. préc.), mais ses modalités capitalistiques auront
évolué. De surcroît, il conviendra qu'une clause des statuts soit expressément stipulée en ce sens. La
variabilité ne saurait, en cours de vie sociale, résulter des circonstances (V. supra, no 34). Et une fois que
la variabilité est régulièrement adoptée, la société devra, par application de l'article L. 231-2 du code de
commerce, faire mention, dans les correspondances qu'elle adresse, de ce qu'elle est à capital variable.

§ 2 - Difficultés d'application pratique

63. Plan. - Il conviendra tout d'abord de modifier les statuts (V. infra, nos 64 s.). La question de
l'unanimité peut ensuite être posée (V. infra, nos 66 s.).

A - Une modification des statuts

64. Une stipulation à insérer. - L'article L. 231-1 du code commerce est clair : c'est dans les statuts que la
variabilité du capital peut être stipulée. Dès lors, même un pacte signé par tous les associés en cours de
vie sociale ne devrait pas suffire à transformer la société en capital variable. Dans ces conditions, le choix
d'opter pour une telle possibilité revient bien à opérer une modification statutaire.

65. Assemblée générale et ordre du jour. - Cette circonstance exerce en conséquence un impact sur la
nature de l'assemblée qui pourrait en décider. Il s'agira nécessairement d'une assemblée extraordinaire,
peu important qu'elle soit convoquée spécialement à cet effet ou en même temps que l'assemblée
ordinaire destinée à statuer sur les comptes. Cela étant, il conviendra de prendre garde à la rédaction de
l'ordre du jour joint à la convocation et notamment au projet de résolution. Il est important que les
associés en place, qui s'apprêtent à voter une telle évolution, soient bien conscients des enjeux de cette
décision qui peut déployer, à l'avenir, un effet sur leur participation. De ce point de vue, l’exemple de
l’article R. 223-20 du code de commerce, dont le contenu se retrouve dans d’autres sociétés, est éclairant :
« sous réserve des questions diverses, qui ne doivent présenter qu’une minime importance, les questions
inscrites à l’ordre du jour sont libellées de telle sorte que leur contenu et leur portée apparaissent
clairement, sans qu’il y ait lieu de se reporter à d’autres documents » (V., à propos des sociétés civiles,
Décr. no 78-704 du 3 juill. 1978 relatif à l’application de la loi no 78-9 du 4 janv. 1978 modifiant le titre
IX du livre III du code civil, art. 40). Il est donc primordial, selon nous, que la résolution fasse état de ce
qu’implique concrètement la variabilité du capital, reproduisant a minima ce qu'exprime l'article L. 231-
1 du code de commerce.

B - La question de l'unanimité

66. Unanimité nécessaire ? - Lorsqu'il s'agit d'opter pour un capital variable, l'assemblée est extraordinaire
étant donné qu'une telle décision revient à modifier les statuts. Cette qualification implique des
conséquences en termes de quorum et de majorité, lesquels seront renforcés. Cela étant, la question de
l'unanimité des associés peut aussi être posée. Une telle décision est-elle soumise à l'accord de tous les
associés ? Il faut tenir compte de l'article 1836, alinéa 2, du code civil qui précise qu'« en aucun cas, les
engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ». Partant, peut-
on considérer que la variabilité du capital entraîne une augmentation des engagements des associés en
place dans une structure à capital fixe ? La question est discutée en doctrine et n'est pas tranchée en
jurisprudence. Tout d'abord, soulignons que ce débat est permis, car l'on peut relever, depuis quelques
années, une tendance à ne plus analyser l'article 1836 du code civil et la notion d'augmentation des
engagements des associés à travers un prisme exclusivement financier. Certes, les engagements financiers
directs, voire indirects, sont le « noyau dur » de cette disposition, il n'en demeure pas moins qu'une
« conception enrichie » de l'engagement, sans être limitée à une dette d'argent, peut être décelée
(F. RIZZO, Le principe d'intangibilité des engagements des associés, RTD com. 2000. 27 ; sur cette
question, V. égal. L. JOBERT, La notion d'augmentation des engagements des associés, BJS mai 2004,
§ 124, p. 627). Par exemple, l'adoption d'une clause de non-concurrence dans les statuts a été considérée
comme revenant à augmenter les engagements des associés (Com. 26 mars 1996, no 93-21.250 , Bull.
civ. IV, no 94 ; BJS juill. 1996, § 213, p. 604, note P. Le Cannu ; D. 1996. Somm. 343, obs. J.-
C. Hallouin ; Rev. sociétés 1996. 793, note L. Godon ; Dr. sociétés 1996. Comm. 122, obs.
T. Bonneau ; RTD com. 1996. 487, obs. Y. Petit et Y. Reinhard : « l'introduction ultérieure d'une telle
clause qui, par l'atteinte qu'elle porte à la liberté du travail et du commerce, augmente les engagements
de l'actionnaire, ne peut être décidée qu'à l'unanimité »).

67. Proposition de solution. - Ainsi, le débat roule sur le point de savoir si l'on peut considérer que
l'adoption de la variation du capital revient à augmenter les engagements des associés en place (sur ce
débat, V. aussi, P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., spéc. nos 12 s. ; N. DUPOUY et A.-F. ZATTARA-
GROS, art. préc., spéc. no 26). Deux positions peuvent être soutenues. Stricto sensu, la variabilité du
capital n'augmente pas immédiatement les engagements des associés en place. Elle permet simplement,
selon les termes de l'article L. 231-1 du code de commerce, d'augmenter le capital par des versements
successifs des associés, lesquels ne sont d'ailleurs absolument pas contraints, ou par l'admission de
nouveaux associés. Les associés ne sont pas mis à contribution. De même, il est possible que le capital
diminue par la reprise totale ou partielle des apports effectués. Pour autant, l'on peut rester sceptique
devant cette première approche et plusieurs éléments inclinent à penser que l'option pour la variabilité
revient quand même à augmenter les engagements de l'associé. Tout d'abord, au moins pour les sociétés
à risque limité, l'engagement financier est plus important, par application de l'article L. 231-6, alinéa 3,
du code de commerce. En effet, « l'associé qui cesse de faire partie de la société, soit par l'effet de sa
volonté, soit par suite de décision de l'assemblée générale, reste tenu, pendant cinq ans, envers les associés
et envers les tiers, de toutes les obligations existant au moment de sa retraite ». Ainsi, emprunter la voie
d'un capital variable, pour l'associé d'une SARL, revient à augmenter le risque de voir sa responsabilité
engagée (en ce sens, R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., no 110, p. 104). Il est vrai qu'il
ne s'agit toutefois là que d'une extension de la contribution aux pertes (V. A. COURET, Les conditions
de transformation d'une société à capital fixe en une société à capital variable, art. préc., spéc. nos 21 s. ;
M. GERMAIN et V. MAGNIER, op. cit., no 1153), ce qui ne manque pas d'affadir l'intensité de cette
obligation. Ensuite, l'alourdissement de l'engagement tient aussi à ce que la condition de l'associé évolue.
Au-delà même de l'effet que des augmentations peuvent avoir sur sa participation et son poids dans la
société, sa situation est plus précaire du fait de la variabilité. L'article L. 231-6, alinéa 2, prévoit qu'une
clause d'exclusion peut être envisagée. Il s'agit certes d'une faculté, mais il est clairement énoncé qu'« il
peut être stipulé que l'assemblée générale a le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification
des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cessent de faire partie de la société ». Or, la circonstance
qu'un associé, qui se croyait à l'abri d'une sortie forcée de la société, puisse l'être contre son gré (la majorité
exigée est une majorité renforcée), peut probablement être conçue comme une augmentation de ses
engagements, au sens de l'article 1836, alinéa 2, du code civil. En jurisprudence, sans toutefois que l'on
puisse dégager une ligne claire, l'adoption d'une clause statutaire d'exclusion est aujourd'hui
généralement considérée comme une augmentation des engagements des associés (J. GRANOTIER,
L'exclusion d'un associé : vers de nouveaux équilibres ?, JCP 2012, no 653, p. 1067 ; V. pour une position
moins favorable, D. MARTIN et M. CAROSSO, L'exclusion d'un associé d'une SAS après la loi de
simplification du droit des sociétés, JCP E 2020. 1091 ; sur cette question, V. D. GALLOIS-COCHET,
L'obscure clarté du régime de l'exclusion statutaire, Dr. sociétés déc. 2014. Étude 23 ; F. RIZZO,
art. préc., nos 17 s.). Aussi peut-on considérer que la variabilité du capital nécessite, au moins par
précaution et lorsqu'elle est accompagnée d'une clause d'exclusion, l'accord unanime des associés (en ce
sens, V. Lamy, op. cit., no 5311 ; R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., no 110, p. 104 ;
V. égal. la solution proposée par P. Pailler qui recommande la prudence : P. PAILLER, fasc. 167-10,
préc., no 13 ; adde T. com., 12 juin 1972, BJS 1973, § 140, et sur cette décision, V. G. TAORMINA,
Réflexions sur l'aggravation des engagements de l'associé, Rev. sociétés 2002. 267 ). La solution inverse
est susceptible de susciter une trop grande insécurité pour être recommandée.

§ 3 - Retour à la fixité du capital social

68. Admission. - L'article L. 231-1 du code de commerce n'envisage qu'une situation, celle du passage
d'une société à capital fixe à une société à capital variable. Pour autant, l'on ne voit pas pour quelles
raisons un tel choix devrait être considéré comme irrémédiable. Ainsi, à la question de savoir s'il est
possible de supprimer la variabilité du capital, il semble qu'il faille répondre par l'affirmative (en ce sens,
par ex., V. Société à responsabilité limitée [Société] ; V. infra, no 133). Les associés peuvent décider que
la société ne sera plus, pour l'avenir, à capital variable, faisant le choix de revenir à un capital fixe. Encore
faut-il cependant que cela soit techniquement possible. Si elle devient à capital fixe, la société devra se
conformer aux règles applicables à la situation d'une telle structure dont le capital est variable (Lamy, op.
cit., no 5314 ; V. not. Req. 29 déc. 1931, DP 1932. I, p. 41, note D. Cordonnier : cette précision avait
surtout une incidence lorsque la SARL à capital variable était valable quand seul le dixième du capital
était souscrit tandis que la SARL à capital fixe devait voir ses parts intégralement libérées).

69. Modalités pratiques. - Comme pour l'adoption de la clause, la suppression de la variabilité doit être
considérée comme une modification statutaire. Dès lors, elle ne saurait résulter que d'une assemblée
générale extraordinaire, là aussi peu important qu'elle soit convoquée extraordinairement ou de manière
ordinaire, avec l'assemblée générale annuelle statuant sur les comptes. Dans ces conditions, il faut une
majorité renforcée. Faut-il l'unanimité des associés, par application de l'article 1836, alinéa 2, du code
civil ? L'on peut en douter, d'abord par souci de cohérence étant donné que le passage de la fixité à la
variabilité a été présenté comme une augmentation des engagements des associés. Néanmoins, là aussi,
pour des impératifs de sécurité et de précaution, l'unanimité pourrait être recommandée. Du reste, l'on
renverra aux développements plus approfondis en fin d'étude.

Section 2 - Fonctionnement de la société à capital variable

70. Principes généraux. - Le fonctionnement de la société à capital variable obéit aux principes généraux
du droit des sociétés et aux règles spéciales liées à la structure empruntée : SCA, SAS, sociétés civiles,
etc. Ainsi que le résume justement un auteur classique, « nonobstant cette particularité du capital
variable, la société qui a pris l'une des formes des sociétés commerciales reste sous l'empire des règles
générales propres au type adopté » (P. PONT, op. cit., no 1739, p. 658). Cette solution est logique, car la
société à capital variable n'est pas une forme sociale spécifique (V. supra, no 70).

71. Représentation par des administrateurs. - Soulignons cependant la présence d'une disposition
quelque peu datée, dont le contenu n'a pas évolué depuis 1867, et qui intéresse directement, au moins à
première vue, le fonctionnement d'une société à capital variable. L'article L. 231-7 du code de commerce
précise que « la société, quelle que soit sa forme, est valablement représentée en justice par ses
administrateurs ». Ainsi, une cour d'appel a considéré que la déclaration de créances, effectuée par une
personne qui n'était pas administrateur, ne pouvait se fonder sur ce texte pour être régulière (Poitiers
30 mars 2010, RG no 07/03233). Cette disposition, qui n'est autre que l'article 53 de la loi de 1867, sans
aucun changement, n'est absolument pas adaptée dans sa rédaction et l'on perçoit que le législateur de
l'époque avait en tête la notion d'administrateur au sens large, c'est-à-dire ceux qui administrent la société
(P. PONT, op. cit., no 1767, p. 674), et non les seuls membres d'un conseil d'administration, au sens strict.
Cela étant, compte tenu de l'actuelle exclusion des sociétés anonymes, sous la réserve des coopératives,
un tel libellé n'est pas heureux.

72. Hypothèse spécifique des sociétés par actions (négociation). - Une spécificité doit d'emblée être
relevée dans les sociétés par actions, même si elle ne suscite guère de développements. En effet, l'article
L. 231-4 du code de commerce précise que les actions ou coupons d'actions sont nominatifs, même après
leur entière libération. Les alinéas suivants précisent des règles spécifiques quant à leur négociation.
Ainsi, ces actions ne sont négociables qu'après la constitution définitive de la société. De surcroît, la
négociation ne peut avoir lieu que par voie de transfert sur les registres de la société, et les statuts peuvent
donner, soit au conseil d'administration, soit à l'assemblée générale, le droit de s'opposer au transfert (sur
ce droit, V. J.-Ph. DOM, Le droit d'opposition dans les sociétés par actions à capital variable, in Mélanges
en l'honneur du professeur Henri Hovasse, 2016, LexisNexis, p. 55).

73. Particularité de la variabilité du capital : plan. - Au-delà de ces premières précisions, le cœur du
fonctionnement tient à la variabilité du capital, tel qu'il est exprimé à l'article L. 231-1 du code de
commerce. Le capital peut évoluer constamment, sans être astreint au formalisme qui devrait
normalement s'appliquer en cas de capital fixe (il faut toutefois respecter le formalisme relatif au registre
des bénéficiaires effectifs en cas d'entrée de nouveaux associés : V. R. MORTIER, Opérations sur capital
social, op. cit., no 115, p. 105). L'article L. 231-3 du code de commerce précise que « ne sont pas assujettis
aux formalités de dépôt et de publication les actes constatant les augmentations ou les diminutions du
capital social opérées dans les termes de l'article L. 231-1, ou les retraits d'associés, autres que les gérants
ou administrateurs, qui auraient eu lieu conformément à l'article L. 231-6 ». C'est, bien sûr, l'effet
recherché, lorsque l'on fait ce choix, soit lors de la constitution de la société, soit en cours de vie sociale.
La variation peut intervenir à la hausse, le capital augmentant par des versements successifs des associés
en place ou par l'admission d'associés nouveaux (V. infra, nos 74 s.). Mais la variation peut également
intervenir à la baisse. Il s'agira alors d'une diminution par la reprise totale ou partielle des apports
(V. infra, nos 84 s.).

Art. 1er - Variation haussière du capital

74. Augmentation du capital : distinction. - Une première distinction est absolument cardinale, afin de
bien mesurer tout l'intérêt de la variabilité du capital. Seule la variation du capital dans la fourchette
autorisée est ici concernée par la souplesse de l'augmentation. Celle-ci ne saurait concerner la
modification du capital statutaire. Ainsi, s'il s'agit d'augmenter la limite à la hausse, dont l'exigence a été
imposée par la jurisprudence en 2007, c'est-à-dire de faire varier le « capital-plafond », il faudrait alors
faire évoluer les statuts, étant donné que c'est dans ce document que se trouve la limite. Il s'agirait donc
d'une modification statutaire (Lamy, op. cit., no 5307 ; R. MORTIER, Opérations sur capital social, op.
cit., no 113, p. 104), impliquant la convocation, à cette fin, d'une assemblée générale extraordinaire
(V. P. PALLIER, fasc. préc., no 27, précisant qu'« il s'agit uniquement ici de modifier les statuts, sans qu'il
soit nécessaire de mettre en œuvre les procédures légales prévues pour les augmentations ou les
réductions du capital fixe, car les modifications ne concernent pas ici le capital effectivement souscrit » ;
V. toutefois contra, considérant qu'il faut satisfaire aux formalités d'augmentation, T. com. Seine, 12 nov.
1959, JCP 1960. II. 11809, note D. Bastian ; RTD com. 1960. 359, obs. R. Saint-Alary-Houin). Une fois
ce « capital-plafond » modifié, il est alors possible, dans un second temps, de respecter la forme de
l'augmentation simplifiée que permet la variabilité du capital.

75. Limite. - Compte tenu des éléments qui précèdent, la variation haussière, qui revient à une
augmentation de capital de manière simplifiée, ne peut intervenir que dans la stricte limite du montant
stipulé dans les statuts, à titre de plafond, exigé depuis l'arrêt rendu par la Chambre commerciale, le
6 février 2007. Si le capital est équivalent au capital autorisé, les associés auront un choix somme toute
assez restreint : soit ils augmentent, dans le respect du formalisme attaché à une modification statutaire,
soit ils attendent une diminution afin de retrouver une marge de manœuvre dans la limite. Même si
l'hypothèse pratique semble d'école, la question se pose de savoir quel serait le sort d'une augmentation
de capital effectuée en violation de cette limite. L'on penche pour la nullité de l'augmentation ; il s'agirait
d'une augmentation de capital réalisée sans respect du formalisme y afférent.

76. Plan. - Deux modalités permettent la variation à la hausse : soit celle-ci interviendra par des
versements successifs d'associés en place (V. infra, nos 77 s.), soit il s'agira d'admettre des associés
nouveaux (V. infra, nos 79 s.).

§ 1er - Versements successifs

77. Associés en place. - Selon l'article L. 231-1 du code de commerce, le capital est susceptible
d'augmenter, dans la limite fixée, parce que les associés font des versements successifs. Dans cette
configuration, l'augmentation ne se traduit pas par l'arrivée, dans le capital, de nouveaux associés. Elle
n'est pas pour autant indolore, car la participation des associés en place est évidemment susceptible
d'évoluer en conséquence et, partant, leur poids dans le capital social. La notion « concerne la nouvelle
souscription de droits sociaux et non la libération des apports, même si la formule, maladroite, peut
susciter une certaine confusion » (P. PALLIER, fasc. préc., spéc. no 28). Ainsi convient-il de bien
distinguer, en pratique, le transfert d'une somme par un associé qui correspond à la libération du capital
initialement souscrit et le versement qui correspond à la variation haussière du capital (V. supra, no 49).

78. Notion de « versements ». - Ensuite, la notion de « versement » n'est pas sans incidence et revient à
exclure quelques situations. En vérité, il semblerait qu'une interprétation littérale de l'expression se soit
imposée, de sorte que l'augmentation ne peut intervenir qu'en contrepartie d'un apport en numéraire.
Seule cette technique permet, au sens strict, de matérialiser un versement, c'est-à-dire quelque chose que
l'on verse à la société (en ce sens, V. R. Mortier, Opérations sur capital social, op. cit., no 116, p. 106), au
sens de l'article L. 231-1 du code de commerce. Dans ces conditions, ne sont pas admises, pour les associés
en place, les augmentations réalisées au moyen d'un apport en nature. Il faut dire « qu'une augmentation
de capital en nature nécessiterait une évaluation incompatible avec la libre variabilité du capital » (ibid.).
Il en va de même lorsque l'augmentation résulte d'une incorporation des bénéfices, des réserves ou de
primes d'émission. Dans ces deux cas, il conviendra de passer par la voie d'une augmentation classique
de capital, avec le formalisme attaché (Lamy, op. cit., no 5307).

§ 2 - L'admission d'associés nouveaux

79. Principes. - Toujours dans la limite du plafond déjà évoqué, il est possible que l'augmentation de
capital intervienne par l'admission d'associés nouveaux. C'est d'ailleurs en partie le principe de
fonctionnement d'une société coopérative : la variabilité de son capital lui permet d'admettre
régulièrement de nouveaux sociétaires. Le capital augmente en fonction du montant de l'apport effectué
par l'associé nouveau. Soulignons toutefois qu'une limite peut être ici ponctuellement rencontrée. Elle
tient au nombre maximal d'associés qui existent dans une structure sociale en particulier, les SARL. Selon
l'article L. 223-3 du code de commerce, sous peine d'une éventuelle dissolution, « le nombre des associés
d'une société à responsabilité limitée ne peut être supérieur à cent ». Dès lors, si la SARL à capital variable
a déjà atteint ce stade, l'augmentation du capital, résultant de la variation, ne pourra être réalisée que le
biais de versements par des associés en place. Aucun associé nouveau n'est envisageable.

80. Agrément d'origine statutaire. - Cette modalité d'augmentation du capital implique l'admission
d'associés nouveaux. Sur le plan des principes, l'éventualité n'est pas surprenante. Il en va de l'économie
d'une société à capital variable, et ceux qui en ont fait le choix avaient probablement cette conséquence
à l'esprit lorsqu'ils s'y sont décidés. Néanmoins, l'on peut imaginer une volonté de mettre en place un
contrôle pour ne pas laisser trop grande ouverte la porte aux nouveaux associés sans aucune condition.
Les statuts peuvent mettre en place un agrément qu'ils confient (Lamy, op. cit., no 5309), par exemple
aux organes dirigeants ou à la collectivité des associés réunis en assemblée (V. toutefois, P. Le Vey,
art. préc., no 3, qui estime qu'il faut « réserver le pouvoir d'admission d'un nouvel associé à la collectivité
des associés »). La présence d'un tel agrément est d'ailleurs de nature, en pratique, à remédier à certaines
difficultés que peut générer la société à capital variable et qui expliquent le relatif désintérêt qu'elle
suscite (V. supra, no 16 ; Lamy, op. cit., no 5303 ; adde N. DUPOUY et A.-F. ZATTARA-GROS,
art. préc., spéc. no 18). Les statuts peuvent également prévoir des conditions à remplir pour pouvoir
devenir associé, ainsi qu'une procédure spécifique à respecter.

81. Agrément d'origine légale (difficulté d'articulation). - Dès lors que l'on admet qu'un agrément peut
être statutairement mis en place, une question se pose immanquablement. Faut-il appliquer les règles
légales relatives à l'agrément, lorsqu'elles existent dans certaines sociétés, pour l'admission d'associés
nouveaux ? La réponse n'est cette fois-ci pas évidente. Trois premiers exemples peuvent être cités. Tout
d'abord, pour les SARL, l'article L. 223-14, alinéa 1er, du code de commerce précise que « les parts
sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers qu'avec le consentement de la majorité des associés
représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus
forte ». L'on voit bien l'opposition qui naît si l'on applique ce texte à la situation des SARL à capital
variable. En principe, dans une telle structure, l'entrée de nouveaux associés est libre, ce qui n'est pas
exactement le cas dans une SARL à capital fixe. De surcroît, à propos des sociétés civiles, l'article 1861
du code civil indique, quant à lui que « les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de
tous les associés ». Enfin, l'article L. 221-13 du code de commerce, dans les SNC, prévoit la même règle,
mais avec cette différence de taille qu'aucune stipulation contraire n'est possible. L'on perçoit les
difficultés entre une conception très marquée par l'intuitu personae, et qui découle de la forme sociale, et
une vision plus libérale des entrées et sorties d'associés qui découle, quant à elle, de la particularité
capitalistique. La question n'est pas vraiment tranchée.

82. Agrément d'origine légale (proposition). - Selon nous, l'ensemble de ces textes ne devraient pas
s'appliquer. Il semble qu'appliquer un tel agrément ne correspond pas au mécanisme même de la
variabilité. Si l'augmentation par admission d'associés nouveaux revient bien à ce qu'un tiers, au sens
strict, puisse entrer dans la société, il ne s'agit véritablement pas d'une cession de parts. Mais l'on peut
aussi considérer qu'une telle application viderait la variabilité du capital et de sa substance (sur cette
méthode d'interprétation, V. R. SAINT-ALARY, RTD com. 1960. 359, obs. préc.). Selon nous, il faut
considérer que l'augmentation par admission d'associés nouveaux n'est pas soumise à agrément légal (V.,
à propos des SARL, et not. parce que l'exigence introduirait « une restriction au droit de retrait des
associés, non acceptée dans les statuts » : Lamy, op. cit., no 5319 ; V. toutefois, P. PAILLER, fasc. 167-
10, préc., no 38). Seul un aménagement statutaire spécifique, souhaité par les associés, est envisageable.
Cela étant, il permettrait de sécuriser la pratique dans certains cas où la volonté d'ouvrir n'est pas pleine
et entière.

83. Existence d'un droit préférentiel de souscription. - Un auteur s'est récemment fait le relais d'une
intéressante interrogation : lors d'une variation à la hausse, les associés en place bénéficient-ils d'un droit
préférentiel de souscription ? (J. NABARRO, Sociétés par actions simplifiées à capital variable et droit
préférentiel de souscription, BJS févr. 2011, p. 160 ; V. déjà R. SAINT-ALARY, RTD com. 1960. 359,
obs. préc.). Rappelons tout d'abord que le droit préférentiel de souscription permet de « réparer le
préjudice que tout actionnaire subit du fait de l'augmentation de capital » (Ph. MERLE et
A. FAUCHON, op. cit., no 357). Les détenteurs de capital auront la possibilité de participer à
l'opération. En vérité, la question se décline dans deux situations. Pour ce qui concerne l'augmentation
du montant du capital social statutaire, les associés ne devraient pas bénéficier d'un droit préférentiel de
souscription. Dans ce cas, les statuts sont modifiés et la situation doit être considérée comme telle
(J. NABARRO, art. préc.) et non pas comme une augmentation de capital. En ce qui concerne la
variation dans les limites du capital autorisé, c'est-à-dire en cas d'augmentation plus souple, le droit
préférentiel de souscription ne saurait avoir sa place (V. toutefois, estimant qu'un droit préférentiel de
souscription pourrait être prévu, R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., no 119, p. 109). Il
en va de l'essence même de la variabilité du capital qui postule, par principe, l'admission d'associés
nouveaux. En effet, « si l'on devait admettre un DPS au profit des actionnaires existants, cela signifierait
que la variabilité du capital ne jouerait qu'entre les associés existants, sauf à recourir au formalisme d'une
renonciation au DPS, alors même que le recours à la société à capital variable se justifie par la limitation
du formalisme lié aux augmentations de capital » (J. NABARRO, art. préc., qui recommande toutefois
de rappeler dans les statuts l'inexistence de ce droit préférentiel de souscription). Pour les associés en
place, le risque de dilution que représente la variation haussière est connu (ibid.) ; ils y ont généralement
consenti. C'est du reste la solution adoptée par la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 27 juin 1989
(arrêt confirmé par Crim. 13 nov. 1990, no 89-83.233 ).

Art. 2 - Variation baissière

84. Réduction du capital : limites. - La variabilité du capital rend possible, avec une importante souplesse,
sa réduction. Cette possibilité, dans le sens d'une diminution, est l'une des conditions sine qua non de la
qualification de société à capital variable. L'article L. 231-1 du code de commerce précise que le capital
est, dans ce contexte, susceptible de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués. La
réduction est toutefois limitée au plafond indiqué à la baisse, lequel est cette fois-ci expressément précisé
par l'article L. 231-5 du code de commerce, c'est-à-dire la somme déterminée par les statuts « au-dessous
de laquelle le capital ne peut être réduit par les reprises des apports autorisés ». Rappelons que cette
somme ne peut être inférieure « ni au dixième du capital social stipulé dans les statuts ni, pour les sociétés
autres que coopératives, au montant minimal du capital exigé pour la forme de la société considérée par
les dispositions législatives la régissant » (V. supra, no 39). Pour le reste, dans cette limite, les mouvements
sont possibles.

85. Plan. - Concernant les moyens pour parvenir à la diminution, le texte est plus sibyllin. En effet, il
évoque la notion de reprise des apports, celle-ci pouvant être totale ou partielle. Cependant, pour y
parvenir, deux possibilités sont concevables : le retrait (V. infra, nos 86 s.), puis l'exclusion (V. infra,
nos 106 s.). Si la première est automatique et se retrouve dans toutes les sociétés à capital variable, la
seconde nécessite une stipulation statutaire en ce sens. Envisageons successivement ces deux possibilités,
avant d'évoquer leurs conséquences communes (V. infra, nos 129 s.).

§ 1er - Retrait

86. Le mécanisme du retrait en droit des sociétés. - Le droit de retrait, dans une société, est une
prérogative originale (I. SAUGET, Le droit de retrait de l'associé, 1991, thèse Paris X-Nanterre, ANRT ;
V. égal. C. LEBEL, Le droit de retrait de l'associé, in Mélanges en l'honneur du professeur R. Le Guidec,
2014, LexisNexis, p. 747). Originale, parce que cette institution permet à un associé, soucieux de quitter
la société, de parvenir à ses fins sans forcément trouver de cessionnaire. Ainsi peut-il sortir de la structure
en demandant que celle-ci lui rachète ses parts. Le retrait est l'assurance, pour un associé, de ne pas être
contraint de demeurer dans la société, à même de partir sans trop de difficultés. La figure est donc le gage
d'une certaine fluidité, particulièrement appréciable dans les schémas familiaux, avec un très fort intuitu
personae, ou dans les hypothèses de capital-investissement, afin de se dépêtrer d'un investissement
(V. supra, no 11). Pour autant, le retrait peut mettre en péril le groupement, en mobilisant la trésorerie
pour le rachat des parts et il ne faudrait pas que l'institution revienne à conférer à la société une précarité
qu'elle n'a normalement pas, au contraire de l'indivision. BEDARRIDE, en commentant la loi de 1867
dans sa partie relative au retrait dans les sociétés à capital variable, affirmait à juste titre que « la faculté
pour un associé de sortir de la société est une faculté exorbitante réellement inconciliable avec les
principes ordinaires en matière d'associations » (J. BEDARRIDE, op. cit., no 562, p. 290). Pour cette
raison, le retrait n'est, en droit commun des sociétés, guère présent que dans les sociétés civiles (C. civ.,
art. 1869 ), et notamment professionnelles (Ord. no 2023-77 du 8 févr. 2023, art. 22 ) et, dans une
hypothèse très précise, dans les SNC (Il s'agit de l'hypothèse du gérant associé révoqué, conformément à
l'art. L. 221-12 du C. com.). Les propositions de généralisation n'ont pas prospéré (E. GEORGES,
Essai de généralisation du retrait dans la société anonyme, préf. J.-J. Daigre, 2005, LGDJ, Université de
Poitiers. Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales). Et du reste, même lorsqu'il est prévu,
son exercice est encadré ; on évoque justement la notion de liberté « surveillée »
(M. RAKOTOVAHINI, La liberté d'un associé de se retirer de la société : une liberté en demi-teinte,
Rev. sociétés 2017. 338 ; adde C. LAPOYADE-DESCHAMPS, La liberté d'un associé de se retirer
d'une société, D. 1978. 123). Ainsi, en droit des sociétés civiles, l'article 1869 du code civil prévoit, au-
delà de l'unanimité et d'un aménagement statutaire envisageable, la possibilité d'un retrait en justice (Th.
de RAVEL D'ESCLAPON, Les justes motifs de retrait judiciaire dans la société civile. À la recherche
d'un équilibre perdu, in Liber amicorum. Mélanges en l'honneur de Jean-Patrice Storck, 2021, Dalloz-
Joly, p. 551). Celui-ci ne peut toutefois intervenir qu'en cas de justes motifs.

87. Le retrait dans les sociétés à capital variable. - En revanche, il est intéressant de souligner que le retrait
existe, de manière assez large, dans les sociétés à capital variable. C'est l'une des conséquences
importantes de la variabilité du capital que celle d'ouvrir une faculté de retrait. Une SARL, dans laquelle
le retrait est en principe exclu, peut connaître l'institution du retrait lorsque son capital n'est plus fixe et
que ses associés ont opté pour la variabilité. L'article L. 231-6, alinéa 1er, du code de commerce offre ce
droit, selon un libellé qui ne paraît permettre aucune condition ou restriction : « chaque associé peut se
retirer de la société lorsqu'il le juge convenable à moins de conventions contraires et sauf application du
premier alinéa de l'article L. 231-5 », ledit alinéa visant la limite basse du capital autorisé. Ce retrait
d'origine légale est particulièrement important. Grâce à son existence, qui ne nécessite pas de stipulations
statutaires en ce sens, la participation des associés se révèle particulièrement liquide étant donné qu'ils
peuvent quitter la structure quand ils le souhaitent, pourvu, bien sûr, qu'ils fassent un usage régulier de
leur droit. Envisageons tout d'abord les modalités du retrait (V. infra, nos 88 s.) avant d'évoquer les
aménagements possibles (V. infra, nos 95 s.), puis ses conséquences spécifiques (V. infra, nos 101 s.).

A - Modalités du retrait
88. Origine légale du retrait. - L'article L. 231-6 du code de commerce, en son alinéa 1er, est
particulièrement clair. La qualification de société à capital variable postule l'existence du retrait (J.-
P. BERTREL, À propos du droit de retrait dans les sociétés à capital variable, art. préc. ; V. I. SAUGET,
thèse préc., no 20, p. 31). La situation est donc très différente de l'exclusion, telle qu'elle est prévue à
l'article L. 231-6 du code de commerce (V. infra, no 108). Une clause d'exclusion ne peut être prévue que
si les statuts l'envisagent. Elle n'existe pas par le seul fait que le capital est variable, à l'inverse du retrait,
qui ne nécessite pas de clause statutaire pour que celui-ci soit mis en place. C'est dire combien le
mécanisme est essentiel dans les sociétés à capital variable et il n'est pas surprenant que les auteurs du
XIXe siècle, commentant la loi de 1867, consacraient à cette question de longs développements (V. par
ex., Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, op. cit., no 1040, p. 421). Ainsi, l'on saurait être étonné par le
fait que la jurisprudence considère le retrait comme de l'essence d'une société à capital variable (Civ.
8 juin 1939, S. 1939. 1. 249 ; Journ. sociétés 1940. 340. – V. égal. Bordeaux 7 avr. 1897, Journ. sociétés
1891, art. 431, p. 508). Pour certains auteurs, « la retraite est, en elle-même, que ce soit la retraite
volontaire ou forcée, le corollaire du droit d'admission. On ne peut concevoir l'augmentation sans la
réduction » (D. DEBENEST, La retraite volontaire & forcée des associés dans les sociétés à capital
variable, Thèse, 1933, Imprimerie A. Chaumeron, p. 37).

89. Généralité du domaine du retrait. - Le droit de retrait de l'article L. 231-6 du code de commerce
concerne toutes les sociétés à capital variable, peu importe la forme sociale choisie. Cette généralité
aboutit à des situations qui peuvent se révéler, au moins au premier abord, curieuses. En effet, la
variabilité du capital et ses conséquences sont susceptibles de se trouver, en quelque sorte, en opposition
avec le modèle porté par la structure sociale choisie. Par exemple, si les associés choisissent la forme d'une
SNC, ils optent pour un modèle particulièrement fermé, dans lequel les mouvements de parts et les
sorties d'associés sont considérablement limités par l'agrément unanime d'ordre public de l'article L. 221-
13 du code de commerce. Mais s'ils décident de privilégier la variabilité du capital, ils offrent alors aux
associés la possibilité de se retirer, ce qui neutralise, en un sens, l'effet de l'article L. 221-13. De ce point
de vue, la variabilité du capital social offre une ressource intéressante pour assouplir a priori une société
fermée. Pour autant, elle contribue à créer une forme sociale particulièrement hybride : conçue pour être
peu ouverte aux mouvements de capitaux, la modalité capitalistique l'inscrit alors en radicale opposition
avec cette spécificité.

90. Ampleur du retrait. - La reprise pouvant être, selon les termes de l'article L. 231-1 du code de
commerce, totale ou partielle, le retrait peut donc être lui-même total ou partiel. C'est du reste cette
philosophie qui préside au retrait prévu, en matière de société civile, à l'article 1869 du code civil. Et si
l'associé se retire totalement, il cessera d'être associé. En revanche, s'il se retire partiellement, il restera
associé au titre des parts conservées. La retraite partielle n'est guère fréquente. Elle peut néanmoins avoir
un intérêt quand un associé entend récupérer une partie de son capital parce qu'il en a besoin, par
exemple pour des raisons de trésorerie, sans pour autant manifester un désintérêt pour la société
(D. DEBENEST, thèse préc., p. 50). De même, comme le soulignent deux auteurs, « la faculté de se
retirer n'existe pas pour les associés jusqu'à l'épuisement complet du capital social » (Ch. Lyon-Caen et
L. Renault, op. cit., no 1041, p. 423). Le retrait sera évidemment limité par la somme, fixée par les statuts,
au-dessous de laquelle le capital ne peut pas être réduit. Cette somme, ainsi que le précise l'article L. 231-
5 du code de commerce ne peut être « ni inférieure au dixième du capital social stipulé dans les statuts
ni, pour les sociétés autres que coopératives, au montant minimal du capital exigé pour la forme de la
société considérée par les dispositions législatives la régissant ». Cela étant, dans cette hypothèse, le retrait
n'est pas totalement impossible. Il peut être exercé, mais ses conséquences seront paralysées en attendant
de nouvelles souscriptions, ce afin de rester au-dessus de ce plancher (J.-P. BERTREL, À propos du droit
de retrait dans les sociétés à capital variable, art. préc., spéc. p. 131 ; Lamy, op. cit., no 5310).

91. Articulation avec la société civile. - La jurisprudence a eu l'occasion de préciser que le retrait concerne
indifféremment toutes les sociétés, que la société soit civile ou commerciale (Civ. 7 nov. 1927, DH 1927.
558 ; Journ. sociétés 1928, art. 3470, p. 39 : « cette disposition, conçue en termes généraux, s'applique
indistinctement à toutes les sociétés à capital variable, qu'elles soient civiles ou commerciales »). En
conséquence, par application de l'article 1845-1 du code civil et de l'article L. 231-6 du code de
commerce, le retrait existe, sur le fondement de ce dernier texte, au profit des associés d'une société civile
à capital variable, même si la variabilité est plutôt rare dans les sociétés civiles (I. SAUGET, thèse préc.,
no 37, p. 47). Pour autant, il faut également tenir compte de l'article 1869 du code civil, un texte qui
s'applique exclusivement aux sociétés civiles. Celui-ci dispose, en son alinéa 1er, que « sans préjudice des
droits des tiers, un associé peut se retirer totalement ou partiellement de la société, dans les conditions
prévues par les statuts ou, à défaut, après autorisation donnée par une décision unanime des autres
associés. Ce retrait peut également être autorisé pour justes motifs par une décision de justice ». Ainsi,
dans une société civile à capital variable, l'on se trouve donc face, au moins d'un point de vue textuel, à
deux retraits concurrents : le premier est issu de l'article L. 231-5 du code de commerce, le second de
l'article 1869 du code civil. Comment articuler ces deux éléments ? L'on considère qu'il faut admettre la
coexistence des deux retraits (G. GOURLAY, art. préc. ; P. PAILLER, fasc. 167-20, préc., no 46). Cela
étant, la présence du retrait issu de la variabilité du capital fait quand même perdre beaucoup d'intérêt
au retrait offert par le droit des sociétés civiles, dans la mesure où le premier est beaucoup plus large.
Néanmoins, l'on pourrait imaginer que des conditions sévères, sans pour autant le supprimer, ont été
prévues dans le cadre du retrait offert par l'article L. 231-6. Ainsi, « le retrait pour justes motifs profite à
l'associé d'une société à capital variable, lorsque ne sont pas remplies les conditions énoncées par l'article
L. 231-6 ou par les statuts » (N. DUPOUY et A. ZATTARA-GROS, art. préc., no 9). Mais compte tenu
de cette coexistence, une question se pose. Pourrait-on imaginer, dans une société civile, que le retrait,
exercé sur le fondement de l’article 1869 du code civil, puisse permettre au capital de descendre en
dessous de la limite du dixième ? La réponse semble négative, au regard de la règle d'interprétation selon
laquelle le droit spécial (ici, C. com., art. L. 231-6 ) déroge au droit commun (ici, C. civ., art. 1869 ).
Et l'on devrait adopter le même raisonnement à propos du retrait d'origine légale que connaissent les
sociétés civiles professionnelles, lequel est prévu à l'article 22 de l'ordonnance no 2023-77 relative à
l'exercice en société des professions libérales réglementées. Enfin, quoi qu'il arrive, le retrait judiciaire,
fondé sur l'article 1869 du code civil, est toujours possible (I. SAUGET, thèse préc., no 39, p. 49).

92. Exercice du retrait. - Tel qu'il résulte du texte, le retrait n'est guère soumis à conditions. Chaque
associé peut se retirer de la société « lorsqu'il le juge convenable ». Le moins que l'on puisse constater est
que cette formule est, pour l'associé, particulièrement permissive. Il faut sans doute en avoir une
conception beaucoup plus large que le juste motif de l'article 1869 du code civil, qui s'entend d'une vision
plutôt subjective, tenant à la personne même de l'associé. L'expression retenue par l'article L. 231-6 du
code, semble indiquer que l'associé a toute latitude, dans une société à capital variable, pour exercer son
droit de retrait, c'est-à-dire quand il le souhaite, à son « bon plaisir » (D. DEBENEST, thèse préc., p. 39).
De ce point de vue, le droit de retrait, dans les sociétés à capital variable, se rapproche de celui existant
dans les sociétés civiles professionnelles, découlant de l'ordonnance du 8 février 2023, qui le prévoit
quand l'associé le demande (V. à propos de la loi de 1966, A. CATHELINEAU, Le retrait dans les
sociétés civiles professionnelles, JCP E 2001, no 22, p. 888). En d'autres termes, il ne semble pas y avoir
de conditions de motifs spécifiques. Si l'associé souhaite quitter la société, il doit pouvoir le faire.

93. Exercice abusif. - Il s'agit d'un droit que l'on pourrait presque qualifier de discrétionnaire
(P. PAILLER, fasc. 167-10, préc.). Cela étant, la grande liberté dont jouit l'associé de société à capital
variable ne signifie pas qu'il puisse exercer abusivement son droit de retrait. L'associé qui exercerait son
droit de retrait spécialement dans l'intention de nuire à la société pourrait voir sa responsabilité engagée.
S'il n'existe pas, à notre connaissance, de jurisprudence sur cette question, l'on peut aisément supposer
qu'un associé qui, par exemple, fait une volte-face intentionnelle, soucieux de susciter, au sein de la
société, un déséquilibre de trésorerie, pourrait voir sa responsabilité engagée. En revanche, le fait de
solliciter le retrait ne saurait en lui-même être considéré comme abusif. Seules les circonstances entourant
cette demande pourraient caractériser une telle dimension abusive.

94. Moment du retrait. - En conséquence de ce qui précède, l'associé d'une société à capital variable peut
mettre en œuvre son retrait à tout moment, sans forcément être astreint à un préavis spécifique ou à une
sorte de délai de viduité (sous la réserve d'aménagements spécifiques, V. infra, nos 95 s.). « Lorsqu'il le
juge convenable » : là encore, l'expression témoigne d'une grande liberté et donne l'impression de ce que
l'associé décide du moment pour exercer son retrait. Il semblerait qu'il puisse l'exercer, même après
l'ouverture d'une procédure collective (Com. 17 juin 2003, no 99-15.805 , Dr. sociétés nov. 2003.
Comm. 190, obs. F.-X. Lucas). Enfin, s'il demeure maître du moment, il ne saurait utiliser le retrait de
manière intempestive, c'est-à-dire d'une telle façon que celui-ci est considéré comme abusif.

B - Aménagements du retrait
95. Plan. - En principe, le retrait est d'ordre public (V. infra, no 96). Des aménagements, quant à ses
modalités d'exercice, sont cependant possibles (V. infra, nos 97 s.).

1° - Un principe d'ordre public

96. Principe : le retrait est d'ordre public. - La faculté prévue par l'article L. 231-6 du code de commerce,
offerte à chaque associé, de se retirer est d'ordre public. Au terme d'une première lecture, ce constat n'est
pas aussi évident qu'il n'y paraît. La disposition réserve la possibilité de conventions contraires pour ce
qui concerne le droit de se retirer lorsque l'associé le juge convenable. Cela étant, cette modulation a
toujours été perçue comme ne visant que les seules modalités d'exercice du droit de retrait et non son
principe même. Pour la jurisprudence, le retrait est d'ordre public ; il n'est pas possible de le supprimer
par une clause statutaire (Paris 11 sept. 2014, RG no 2014/021269. – Paris 20 oct. 2000, Juris-Data
no 2000-129644, Dr. sociétés 2001. Comm. 56, note Th. Bonneau ; Rev. sociétés 2001. 343, note
L. Godon ; BJS 2001, § 50, p. 187, note J.-J. Daigre. – Paris 9 févr. 2000, RG no 1999/22824, Rev.
sociétés 2000. 308, note B. Saintourens ; BJS 2000, § 124, p. 564, note P. Le Cannu. – Civ. 1re, 8 juill.
1986, no 84-14.758 , Bull. civ. I, no 206 ; BJS 1986, § 262, p. 865, note D. Lepeltier. – V. déjà Civ.
8 juin 1939, préc. – Paris 2 mars 1926, Journ. Sociétés art. 3234, p. 412 ; adde I. Sauget, thèse préc.,
no 381, p. 331). En d'autres termes, le retrait existe toujours, dans son principe, dans les sociétés à capital
variable. Ainsi que le souligne la cour d'appel de Montpellier, dans un arrêt du 18 octobre 2022, « la
faculté de retrait instaurée à l'article L. 231-6 […] est d'ordre public, mais des restrictions à son exercice
peuvent y être apportées par la loi ou les statuts » (Montpellier 18 oct. 2022, RG no 20/05495),
reprenant ainsi la distinction entre principe et modalités. L'on comprend les raisons d'une telle protection
du droit de retrait. Ce mécanisme, pour beaucoup d'auteurs, est de l'essence même de la société à capital
variable et « les mêmes raisons qui avaient fait admettre la variabilité du capital, commandaient la faculté
pour les associés de sortir à leur convenance de la société » (J. BEDARRIDE, op. cit., no 562, p. 291). En
vérité, sans possibilité de retrait, il n'y a pas de reprise possible, au sens de l'article L. 231-1, et donc pas
de variabilité. L'on peut effectivement considérer que le retrait est « typique » (E. GEORGES, op. cit.,
no 6, considérant que le retrait est « l'instrument idéal de la variabilité) d'une société à capital variable en
ce qu'il permet la diminution du capital.

2° - Aménagements possibles

97. Possibilités limitées d'aménagements. - Si le principe même du retrait est d'ordre public, parce qu'il
en va de l'essence de la société à capital variable, son exercice est susceptible d'aménagements. C'est ce
que permet en effet la lettre de l'article L. 231-6, alinéa 1er, du code de commerce. Des restrictions et des
modalités peuvent être prévues par les statuts (Montpellier, 18 oct. 2022, préc. – Versailles 28 juin 2001,
Juris-Data no 2001-198259. – Adde Com. 22 févr. 2000, no 97-17.020 , et la jurisprudence préc.,
V. supra, no 96). Il n'en demeure pas moins que cette possibilité de modulation statutaire n'est pas totale.
Les limitations ne peuvent intervenir que « dans la mesure compatible avec le respect de la liberté
individuelle » (Civ. 1re, 30 mai 1995, no 93-11.837 , Bull. civ. I, no 231 ; Dr. sociétés 1995. Comm.
158, note Th. Bonneau ; RTD com. 1995. 806, note M. Jeantin ; Rev. sociétés 1996. 732, note
B. Saintourens ; BJS 1995, § 264, p. 770, note P. Scholer. – Civ. 1re, 31 janv. 1989, no 87-19.092. –
Civ. 1re, 8 juill. 1986, arrêt préc. – Civ. 1re, 3 juill. 1973, no 72-10.001 , Bull. civ. I, no 228. – Civ. 1re,
27 avr. 1978, no 76-14.071 , Bull. civ. I, no 161 ; Rev. sociétés 1978. 772, note C. Atias). À la lumière
de cette jurisprudence, envisageons ce qui est permis, puis ce qui ne l'est pas.

98. Des aménagements figurant dans les statuts. - Pour être efficaces, les aménagements du droit de
retrait doivent impérativement figurer dans les statuts et non dans un document distinct comme un
règlement intérieur (P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., no 46). Du reste, l'on pourrait imaginer qu'un pacte
d'associés s'intéresse à la question de l'exercice du droit de retrait. Ainsi, des associés pourraient, entre
eux, convenir de ne pas l'exercer pendant un certain temps ou à des conditions qui ne doivent pas mettre
en péril la société. Cela étant, dans ce cas, le retrait ne serait pas, stricto sensu, neutralisé. En revanche,
l'associé ayant quand même exercé le retrait, en méconnaissant les stipulations du pacte, verrait alors sa
responsabilité engagée, sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Mais la société pourrait sans
doute elle-même engager la responsabilité de l'associé, sur un fondement délictuel, motif pris du
manquement contractuel (Sur cette question, V. G. LE NOACH, Le statutaire et l'extrastatutaire en
droit des sociétés. Contribution à l'analyse juridique de l'aménagement des rapports entre associés, préf.
Fl. Deboissy, 2020, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 194, no 610, p. 447).

99. Ce qui est permis. - Les aménagements envisageables sont variés. Par exemple, le respect de certaines
formes, dans l'exercice du retrait, est parfois prévu. Les modalités peuvent bien sûr être soumises à
formalités précises. De même, la jurisprudence a admis que l'exigence d'un préavis pouvait se concevoir
(Civ. 8 juin 1939, S. 1939. I, p. 240. – Montpellier 21 août 1991, Juris-Data no 1991-034201). La
stipulation d'une période pendant laquelle l'exercice du retrait n'est pas possible est un aménagement que
l'on rencontre parfois (sous certaines réserves, V. infra, no 100). Un auteur, dans l'hypothèse d'une société
en commandite par actions à capital variable, prévoit une possibilité intéressante : ainsi pourrait-on
imaginer que le retrait sera exercé « sous réserve d'avoir eu la qualité de commanditaire pendant un délai
négocié avec le gérant commandité (par exemple trois ou cinq ans) » (J.-P. BERTREL, À propos du droit
de retrait dans les sociétés à capital variable, art. préc., p. 131). Dans le même ordre d'idées, l'on peut
imaginer une clause soumettant l'exercice à des « fenêtres », le retrait ne pouvant être exercé qu'à des
moments précis. De même, la stipulation d'une obligation de non-concurrence, pesant sur le retrayant,
pourrait être admise (Lamy, op. cit., no 5310). Le versement d'une indemnité, en cas d'exercice du droit
de retrait, n'est pas interdit par principe, dès lors que ce versement ne revient pas à dissuader l'associé
d'exercer son droit (Com. 18 mai 2005, no 03-11.179 . – V. égal. Versailles 27 mars 1997, Rev. sociétés
1998. 796, note B. Saintourens ). Une question se pose : pourrait-on imaginer subordonner le retrait à
la bonne santé financière de la société concernée ? S'il porte sur un montant trop important, le retrait, qui
se traduit par un rachat forcé des parts, est susceptible de mettre en péril la société (en ce sens,
V. R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., no 119, p. 109). Cette question, que l'on peut
aussi soulever en matière de retrait judiciaire dans le cadre d'une société civile (Th. de RAVEL
D'ESCLAPON, art. préc.), trouve également un écho ici (V. égal. Lamy, op. cit., no 5303). La réponse
n'est pas simple, car il faut arbitrer entre l'intérêt de la société et le principe même du retrait, qui ne peut
être éludé. Selon nous, une telle clause ne peut s'envisager que dans la mesure où elle n'empêche pas
radicalement d'exercer le droit de retrait de l'article L. 231-6 du code de commerce qui, dans son principe,
est d'ordre public. Notons également qu'une cour d'appel a validé la disposition statutaire prévoyant que
les effets du retrait sont reportés au jour où des souscriptions nouvelles, ou une augmentation de capital,
permettront la reprise des apports du retrayant, quand ce retrait conduit à réduire le capital en deçà du
capital minimal (Montpellier, 18 oct. 2022, préc. – V. estimant que « l'associé ne peut prétendre à la
restitution intégrale de son apport que si, au moment de sa sortie, l'actif social est resté au moins égal au
capital social et cette restitution ne sera que partielle si la société est en pertes » : Paris 11 sept. 2014,
préc.). L'on pourrait enfin imaginer préciser que le retrait ne doit pas conduire à placer la société dans un
état de cessation des paiements (J.-P. BERTREL, À propos du droit de retrait dans les sociétés à capital
variable, art. préc., spéc. p. 131). En définitive, les variétés d'aménagements statutaires concernant le
retrait dans une société à capital variable sont particulièrement vastes.

100. Ce qui est impossible. - Les aménagements trouvent cependant des limites, précisément au regard
de la jurisprudence précitée (V. supra, no 99. – Civ. 1re, 30 mai 1995, arrêt préc. – Civ. 1re, 31 janv.
1989, arrêt préc. – Civ. 1re, 8 juill. 1986, arrêt préc. – Civ. 1re, 3 juill. 1973, arrêt préc. – Civ. 1re, 27 avr.
1978, arrêt préc.). Ainsi, tout d'abord, ces aménagements ne doivent pas être de nature à supprimer le
retrait, étant donné que celui-ci est d'ordre public. Mais surtout, le prisme de lecture que retient la Cour
de cassation, pour analyser l'aménagement envisagé, tient aux incidences que celui-ci peut avoir, selon
l'expression désormais consacrée, sur la liberté individuelle de l'associé. La formule est connue : les statuts
peuvent limiter le droit de retrait « dans la mesure compatible avec le respect de la liberté individuelle »
(Civ. 1re, 3 juill. 1973, arrêt préc.). Sous cette réserve un associé peut fort bien accepter de ne pas se
retirer pendant une certaine période (par ex. par une sorte de « franchise » pendant laquelle le retrait ne
saurait être exercé). Mais celle-ci ne doit pas être trop longue. Il faut qu'il ait toujours la possibilité de
quitter la structure. Par exemple, un engagement de fidélité de vingt-cinq ans, sauf à être redevable, en
cas de retraite anticipée, de différentes indemnités, n'a pas été considéré comme excessif, notamment
parce que cet engagement était la contrepartie de divers éléments (Versailles 28 juin 2001, préc.). En
revanche, la durée de trente ans est plus discutée en jurisprudence. Elle n'est généralement pas
considérée comme portant atteinte à la liberté individuelle (Civ. 1re, 30 mai 1995, art. préc. – Com.
22 févr. 2000, no 97-17.020 , Bull. civ. IV, no 35 ; D. 2000. 153, obs. E. Chevrier ; BJS 2000. 552,
note P. Neau-Leduc). En revanche, l'engagement de rester dans la société pour une durée illimitée ou
pour un laps de temps supérieur à la durée moyenne de la vie humaine ne saurait être admis (Civ. 1re,
3 juill. 1973, arrêt préc.). De même, une clause qui fixe l'engagement de rester à 75 exercices consécutifs
n'est pas valable. En effet, ce laps de temps excède la durée moyenne de la vie professionnelle (Civ. 1re,
8 juill. 1986, arrêt préc.). Pour la même raison, un engagement de cinquante ans n'a pas été considéré
comme valable (Civ. 1re, 27 avr. 1978, no 76-14.071 , arrêt préc.. – V. égal. Civ. 1re, 31 janv. 1989,
no 87-10.092 , Bull. civ. I, no 53 ; JCP 1989. II. 21294, note J.-F. Barbièri ; BJS 1989, § 119, note
D. Denis ; RTD com. 1989. 488, obs. E. Alfandari et M. Jeantin). En vérité, « le seuil au-delà duquel le
délai prévu par les statuts doit être considéré comme excessif est spécialement délicat à apprécier en
raison du particularisme » des sociétés à capital variable (I. SAUGET, thèse préc., no 384, p. 333). Enfin,
la clause qui soumettrait le retrait à l'accord d'un organe ne devrait pas être considérée comme licite, pas
plus que celle qui soumet le retrait à un juste motif. Ces clauses reviennent à empêcher l'associé d'exercer
son droit (sur ces deux situations, V. Lamy, op. cit., no 5310), de sorte qu'elles contreviennent aux
dispositions de l'article L. 231-6, alinéa 1er, du code de commerce.

C - Conséquences du retrait

101. Reprise des apports. - Conformément à ce qu'exprime la lettre de l'article L. 231-1, dans la définition
qu'il donne de la société à capital variable, le retrait implique la reprise des apports. La jurisprudence a
d'ailleurs eu l'occasion de préciser que celui-ci s'exerce dans les conditions applicables à la date où l'associé
a manifesté sa volonté de se retirer (Paris 20 oct. 2000, préc.). Beaucoup de discussions sont intervenues,
par le passé, afin de déterminer si le retrait entraînait ou non un partage partiel de l'actif (en ce sens,
V. M. JEANTIN, obs. ss Civ. 3e, 14 avr. 1982, RTD com. 1982. 437 ; sur cette question, V. J.-
P. BERTREL, À propos du droit de retrait dans les sociétés à capital variable, art. préc., spéc. p. 132). Le
débat est aujourd'hui, semble-t-il, tranché. Les parts de l'associé sur le départ seront rachetées et le capital
social diminuera d'autant (J.-P. GARÇON et F.-X. LUCAS, Peut-on encore parler de partage partiel
d'une société ?, JCP E 1998. 1296. – P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., no 42). Sans doute faut-il
considérer que le mécanisme est sui generis (P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., no 43).

102. Valorisation. - Encore faut-il s'entendre sur le montant des parts faisant l'objet du retrait. En
principe, ce montant est fixé d'un commun accord, entre les parties. Des difficultés peuvent cependant
survenir pour parvenir à une entente sur ce montant. Dans ce cas, si les statuts ne prévoient rien, l'article
1843-4 du code civil doit s'appliquer (J.-P. BERTREL, À propos du droit de retrait dans les sociétés à
capital variable, art. préc., spéc. p. 133 ; P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., spéc. no 68). Il est prévu
l'intervention d'un expert. Les tentatives des plaideurs pour écarter l'application de ce texte restent vaines
et la jurisprudence considère que l'article 1843-4 du code civil s'applique aux sociétés à capital variable
(Paris 9 nov. 2021, RG no 21/01951. – Paris 18 sept. 2020, arrêt préc. – Paris 1er juill. 2014, RG no 13-
19/52. À propos d’une société civile à capital variable, la Cour de cassation précise que ce texte est
applicable (Com. 8 nov. 2023, no 22-11.766 , publié au Bulletin, mais se fondant sur le retrait de
l’art. 1869 du C. civ. – V. toutefois, en sens contraire, TJ Paris, 19 janv. 2024, RG no 23/53497).

103. Qualité d'associé. - Comme pour le retrait existant en matière de société civile, il faut considérer que
l'associé retrayant conserve sa qualité d'associé tant qu'il n'a pas été intégralement remboursé de ses droits
sociaux (Paris 20 oct. 2000, préc.). Dans ces conditions, les dividendes doivent lui être acquis, tandis que
le retrait n'est pas effectif (Lamy, op. cit., no 5310), de même que l'associé sur le départ, mais non
remboursé, conserve le droit de vote. Ce n'est pas la notification du retrait à la société qui commande la
perte de la qualité d'associé.

104. Après le retrait. - Une fois le retrait effectué et les apports remboursés, la société voit son capital
diminuer d'un point de vue mécanique. L'associé retrayant ne l'est plus ; la société ne fonctionne plus
qu'avec les seuls associés en place. Cela étant, une conséquence est importante : elle est relative à la
responsabilité de l'associé ayant quitté la structure, pendant une période de cinq ans. Comme elle est
commune avec l'exclusion, cette hypothèse sera envisagée ultérieurement (V. infra, nos 129 s.).

105. Une hypothèse spécifique : les anciennes SA à capital variable. - Il faut mentionner une hypothèse
spécifique de retrait. Celle-ci est liée à la prohibition, en 1981, des SA à capital variable (V. supra, no 29).
Des difficultés étaient nées, car ce type de société était plutôt fréquent avant la réforme. On se souvient
que les SA, du fait de cette interdiction, ont été tenues de modifier leurs statuts, lorsqu'elles étaient à
capital variable. Pour autant, l'article 32 de la loi no 81-1162 du 30 décembre 1981 relative à la mise en
harmonie du droit des sociétés commerciales avec la deuxième directive adoptée par le conseil des
communautés européennes prévoit que la clause de retrait demeure valable. Un aménagement a été
prévu. Ainsi, selon ce texte, les actions des associés qui cessent de faire partie de la société sont soit cédées
à un autre associé ou à un salarié de la société, soit apportées à un fonds commun de placement
comprenant exclusivement des actions de la société, étant entendu que ce fonds commun de placement
peut être géré par la société. Il est prévu par ce texte que le règlement du fonds commun de placement
doit prévoir l'institution d'un conseil de surveillance composé des représentants des actionnaires. Ce
conseil exerce les droits de vote attachés aux actions comprises dans le fonds commun de placement. Il
désigne à cet effet un ou plusieurs mandataires. Enfin, l'article 32 prévoit que le gérant n'est pas tenu de
demander la désignation d'un commissaire aux comptes.

§ 2 - Exclusion
106. Principe. - L'exclusion d'un associé est l'un des intérêts majeurs de la société à capital variable. La
variation baissière du capital ne provient pas seulement de la volonté d'un associé. Dans certaines
hypothèses, elle peut aussi résulter de l'exclusion d'un détenteur de parts, en ce sens que la sortie de la
société lui est imposée. Ainsi, l'article L. 231-6, alinéa 2, du code de commerce prévoit expressément
qu'« il peut être stipulé que l'assemblée générale a le droit de décider, à la majorité fixée pour la
modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cessent de faire partie de la société ». Cette
disposition exprime très clairement la possibilité, pour la collectivité des associés de faire sortir l'un d'entre
eux de la structure sociale. On aurait introduit, selon l'expression très significative d'un auteur à l'époque
de la loi de 1867, « l'ostracisme dans les sociétés à capital variable » (J. BEDARRIDE, op. cit., no 570,
p. 297). Ce qu'il est intéressant de soulever d'emblée, c'est que la validité des clauses d'exclusion, en droit
des sociétés, hors le domaine des sociétés à capital variable, ne s'est pas toujours imposée avec facilité,
même si elle est aujourd'hui actée (S. DARIOSECQ et N. METAIS, Les clauses d'exclusion, solution à
la mésentente entre associés, BJS sept. 1998, p. 908 ; G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des
actionnaires dans les sociétés non cotées, LPA 24 juill. 1995, no 88 ; J.-P. STORCK, La validité des
conventions extrastatutaires, D. 1989. Chron. 267). Néanmoins, pour les sociétés à capital variable, cela
ne fait guère de doutes. Leur prévision résulte de la loi. Ce qui était un usage, avant 1867, est
législativement reconnu depuis longtemps (Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, op. cit., no 1041 bis,
p. 424). Ainsi, « ce texte constitue la première disposition dans l'ordre chronologique qui a reconnu
explicitement la faculté d'exclusion d'un associé dans une société » (J. SIKORA, L'exclusion des membres
des groupements de droit privé, Thèse, 2007, Strasbourg, no 338, p. 175).

107. Importance de l'exclusion. - Cette possibilité d'exclure un associé, de laquelle résulte une
diminution du capital, est importante. Elle est certes « une dérogation notable aux principes généraux »
(P. PONT, op. cit., no 1759, p. 670), mais elle constitue le pendant indispensable du retrait tout autant
que la condition sine qua non du bon fonctionnement de la variabilité du capital (R. ROUSSEAU,
Manuel pratique des sociétés par actions à l'usage des administrateurs, gérants, directeurs, commissaires,
actionnaires, avocats, agréés, etc., 1896, Arthur Rousseau éditeur, no 1089, p. 271). Comme le souligne
BEDARRIDE, en évoquant des associés « éléments de trouble et de discorde », « s'il importe d'empêcher
que ces éléments pénètrent dans la société, il n'importe pas moins de se débarrasser de ceux qui seraient
parvenus à s'y introduire » (J. BEDARRIDE, op. cit., no 570, p. 297). La maîtrise du capital social est un
élément central de la variabilité. C'est d'ailleurs ce qu'exprime, de manière très nette, la cour d'appel de
Pau, dans un arrêt du 21 septembre 2010, précisant « que le pouvoir d'exclusion reconnu à la société à
capital variable est la contrepartie du droit de retrait de chaque associé et a pour objectif d'assurer son
bon fonctionnement, compte tenu de la confiance réciproque qui doit présider aux rapports entre les
associés, d'une coopérative en particulier » (Pau 21 sept. 2010, RG no 09/03798). Et dans le même ordre
d'idées, Pont faisait observer que l'article 52 avait en vue « le maintien de l'ordre et de l'harmonie dans
l'intérieur des sociétés de coopérative » (P. PONT, op. cit., no 1759, p. 670 ; dans le même sens,
C. HOUPIN, op. cit., no 975, p. 167). De surcroît, le contexte de naissance de la variabilité du capital,
celui des coopératives (V. supra, no 7), a renforcé cette nécessité qu'« il ne faut pas que tous souffrent de
la négligence de quelques-uns » (Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, op. cit., no 1041 bis, p. 424).

108. Différences avec le retrait. - Il existe cependant une différence importante avec le mécanisme du
retrait, tel qu'il existe à l'article L. 231-6, alinéa 1er, du code de commerce, et au-delà, bien sûr, de la
volonté de l'associé. Le retrait est obligatoirement prévu dans toutes les sociétés à capital variable. En
d'autres termes, il est possible, même si rien n'est envisagé dans les statuts. Pour l'exclusion d'un membre
du groupement, l'état du droit est radicalement différent, sans doute en raison de la plus grande gravité,
au regard de la protection des actionnaires, qui découle de l'exclusion. Il faut que celle-ci soit prévue dans
les statuts. Elle n'est pas automatiquement offerte à la collectivité des associés, sans stipulation spécifique
à cet effet.

109. Plan. - Envisageons, dans un premier temps, la stipulation de l'exclusion (V. infra, nos 110 s.), avant
de nous intéresser à ses modalités (V. infra, nos 114 s.), puis à ses conséquences (V. infra, nos 126 s.).

A - Stipulation de l'exclusion

110. Une clause statutaire. - Soulignons, tout d'abord, à la lecture de l'article L. 231-6, alinéa 2, du code
de commerce, que l'exclusion doit impérativement être stipulée si les associés entendent s'aménager ce
droit. Cependant, compte tenu de la rédaction du texte, il ne s'agit pas d'en faire une obligation : « il peut
être stipulé ». Une telle expression signifie bien qu'il s'agit d'une faculté. Et, en pratique, l'on pourrait tout
à fait imaginer une société à capital variable sans clause d'exclusion, bien que la situation soit, dans les
faits, peu probable. Cette configuration romprait l'équilibre sur lequel est fondée la variabilité du capital,
avec cette idée que l'exclusion répond au retrait. Ensuite, si le choix de l'exclusion est fait, la clause doit
être stipulée dans les statuts. Elle ne saurait résulter d'un autre document, par exemple d'un pacte
d'associés ou encore d'un règlement intérieur. De plus, elle ne peut être tacite (J. SIKORA, thèse préc.,
no 339, p. 175, spéc. note 765 ; adde B. CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, 1966,
Sirey, p. 34). Cette exigence d'une insertion statutaire tient sans doute en partie au caractère public des
statuts. Il est important d'avertir les tiers que les associés peuvent être exclus.

111. En cours de vie sociale (position traditionnelle). - La faculté d'exclure un associé est généralement
prévue dès la constitution de la société lorsque l'on opte pour le régime de la variabilité du capital. Cela
étant, il est évidemment possible de prévoir, en cours de vie sociale, une clause d'exclusion. Le régime
applicable à la société peut se dessiner en deux temps. Dans un premier temps, les parties font le choix
de la variabilité du capital social. Ensuite, les associés décident de prévoir une clause d'exclusion. Bien
évidemment, dans cette éventualité, se pose la question de la majorité nécessaire pour adopter ce type de
clauses. Faut-il une unanimité, considérant qu'adopter une clause d'exclusion revient à augmenter les
engagements des associés, par application de l'article 1836 du code civil ? La réponse est aujourd'hui
évidemment nuancée, notamment à la lumière des développements législatifs et jurisprudentiels récents.
En dehors de l'hypothèse des sociétés à capital variable, la doctrine a traditionnellement tendance à
considérer que l'insertion d'une clause d'exclusion nécessite l'unanimité (V. par ex., D. GALLOIS-
COCHET, L'obscure clarté du régime de l'exclusion statutaire, Dr. sociétés 2014. Étude 23 ;
M. GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, in L'Avenir du droit.
Mélanges en l'honneur de François Terré, 1999, Dalloz, p. 407 ; sur ce débat, V. A. COURET,
Unanimité et clauses statutaires d'exclusion, in Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, LGDJ,
2017, p. 139), précisément sur le fondement de l'article 1836 du code civil. En effet, lorsqu'une clause
d'exclusion est stipulée, la condition de l'associé évolue défavorablement : il peut être écarté contre son
gré. Ainsi, il est généralement admis que la prévision d'une telle clause revient à augmenter les
engagements des associés, de sorte que l'alinéa 2 de l'article 1836 du code civil doit fort logiquement
trouver à s'appliquer. En principe, rien ne permet de ne pas appliquer ce raisonnement à la situation des
sociétés à capital variable, peu important l'origine de la clause d'exclusion.

112. En cours de vie sociale (évolutions contemporaines). - Cette présentation des choses pourrait être
bousculée par la réforme opérée par la loi no 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de
clarification et d'actualisation du droit des sociétés. Ce texte a modifié l'article L. 227-19, alinéa 2, du
code de commerce, en permettant de stipuler, dans une SAS, une clause d'exclusion à la majorité
nécessaire pour modifier les statuts. L'unanimité pour une telle stipulation n'est plus nécessaire. La
modification a été, à juste titre, discutée (L. GODON, SAS : Les incidences de la loi du 19 juillet 2019
de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés, Rev. sociétés 2019. 723 ;
F. TAGOURLA, Clauses d'exclusion : entre liberté contractuelle et protection de l'associé, Dr. sociétés
juin 2022. Étude 7 ; adde H. LE NABASQUE, À propos des clauses d'exclusion dans la SAS après la
loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019, BJS janv. 2020, no 120k3, p. 60 ; V. égal.
D. MARTIN et M. CAROSSO, art. préc.). Mais la constitutionnalité de cette disposition a été
confirmée (Cons. const. 9 déc. 2022, no 2022-1029 QPC , RTD com. 2023. 143, obs. A. Lecourt ;
D. 2023. 766, note S. Farges ; Dr. sociétés févr. 2023. Comm. 21, note J.-Fr. Hamelin ; JCP 2023,
actu. 5, obs. Y. Paclot ; BJS janv. 2023, no BJS201r0, p. 9, note E. Schlumberger ; Gaz. Pal. 14 mars
2023, no GPL446y6, p. 9, obs. M. Stoclet. – Et pour la décision de transmission, Com. 12 oct. 2022,
no 22-40.013 , D. 2022. 1946, note A. Couret ; Dr. sociétés janv. 2023. Comm. 7, note J.-
F. Hamelin). Il est vrai que le texte pouvait être contesté, notamment parce que la modification attente
au droit de propriété des minoritaires. Cela étant, tenant compte de cette modification, deux observations
peuvent être formulées si l'on raisonne à propos des sociétés à capital variable. Tout d'abord, on peut
considérer que les SAS connaissent, sur le plan de la clause d'exclusion, un sort spécifique, tel qu'il est
prévu par l'article L. 227-19 du code de commerce. Le texte dérogerait expressément à l'article 1836,
alinéa 2, du code civil pour les SAS. Mais à s'en tenir à la lettre du texte, celui-ci ne concerne que cette
structure sociale. Dès lors, la règle de l'unanimité continuerait de s'appliquer lorsqu'il s'agit d'insérer, en
cours de vie sociale, une clause d'exclusion dans une SARL ou dans une société civile. Mais ensuite, l'on
peut quand même craindre un « un risque de contamination aux autres formes sociales » (S. FARGES,
L'ordre public sociétaire, préf. A. Constantin, 2022, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 217,
no 398, p. 250) et donc à d'autres structures, ce qui aurait pour effet de concerner les sociétés dont le
capital est variable. Pour l'heure, il nous semble qu'en pratique il conviendrait de conserver la règle de
l'unanimité, par exemple, dans une SARL à capital variable. En revanche, pour une SAS à capital
variable, l'unanimité n'est pas requise ; la majorité modificative des statuts suffit.

113. Retrait de la faculté d'exclusion. - S'il est possible de prévoir, selon l'article L. 231-16, alinéa 2, du
code de commerce, une clause d'exclusion, il doit être concevable, en cours de vie sociale, de revenir en
arrière et de supprimer une telle stipulation figurant dans les statuts. La question de savoir à quelle
majorité cette décision doit être prise pose moins de difficultés dans la mesure où il ne s'agit pas d'une
augmentation des engagements des associés. Tout au contraire, en supprimant la faculté d'exclusion, la
protection des associés est renforcée. De plus, ce n'est pas parce que la faculté d'exclusion est supprimée
que la société ne pourra plus être à capital variable. Une société peut être à capital variable sans possibilité
d'exclusion, étant donné que celle-ci doit être stipulée dans les statuts et qu'il s'agit d'une simple faculté
(V. supra, no 110). La situation est plutôt rare, dans la mesure où le bon fonctionnement de la variabilité
implique que soient présentes en même temps ces deux possibilités que sont le retrait et l'exclusion
(V. supra, no 107). Dans ce cas, il nous semble que l'unanimité n'est pas nécessaire et que l'on pourrait se
satisfaire d'une majorité exigée pour la modification des statuts (V. dans le même sens, à propos de la
suppression des clauses statutaires adoptées à l'unanimité, M. GERMAIN et P.-L. PERIN, La société
par actions simplifiée, 2023, Joly éd., Pratique des affaires, no 304).

B - Modalités de l'exclusion

114. Plan. - L'on envisagera tout d'abord la procédure (V. infra, nos 115 s.) avant de nous intéresser
ensuite aux motifs de l'exclusion (V. infra, nos 123 s.).

1° - Procédure d'exclusion

115. Organe compétent. - S'agissant de l'organe compétent, l'article L. 231-6, alinéa 2, du code de
commerce ne laisse pas de place au doute. C'est à l'assemblée que les statuts peuvent conférer le droit de
décider qu'un ou plusieurs associés cessent de faire partie de la société. Le pouvoir d'exclure est donc ici
réservé à la collectivité des associés ; il en va de leur domaine réservé. Ce point est important, car ce n'est,
en principe, pas le cas dans les structures sociales dont le capital est fixe. En droit commun, il est
aujourd'hui admis qu'une clause d'exclusion peut confier le pouvoir d'exclusion à l'organe délibérant,
mais également à un organe dirigeant (V. à propos de la SAS, M. GERMAIN et P.-L. PERIN, op. cit.,
no 334. – Pour une société civile, Com. 20 mars 2012, no 11-10.855 , Bull. civ. IV, no 60 ; Rev. sociétés
2012. 435, note A. Couret ; BJS 2012. 538, note F.-X. Lucas ; JCP E 2012. 1310, note R. Mortier).
Dans une société à capital variable, compte tenu de la rédaction de l'article L. 231-6, alinéa 2, cette liberté
n'est pas de mise et les statuts ne sauraient y déroger (Paris 25 sept. 1996, RG no 95-014293, Juris-Data
no 1996-022283). L'on ne peut envisager une clause prévoyant une exclusion automatique, simplement
constatée par un organe (Lamy, op. cit., no 5311), par exemple lorsqu'un fait précis est avéré. Dès lors, il
n'est pas possible de confier le pouvoir de décision à un gérant, au conseil d'administration (Com. 26 janv.
1981, no 79-13.686 , Bull. civ. IV, no 48 ; RTD com. 1981. 318, obs. E. Alfandari et M. Jeantin) ou
encore à un groupe d'associés non réunis en assemblée générale, voire à un comité ad hoc, spécialement
créé pour la circonstance. Il y a là une différence importante entre les sociétés à capital fixe et les sociétés
à capital variable. Ces dernières sont donc particulièrement restreintes s'agissant de l'aménagement de
l'exclusion.

116. Organe compétent (coopérative). - Il faut toutefois relever une exception qui constitue une
« atténuation au principe de la compétence exclusive de l'assemblée générale » (P. PAILLER, fasc. 167-
10, préc., spéc. no 53). Il s'agit de la situation des coopératives, dans lesquelles l'exclusion peut être
prononcée par le conseil d'administration. Sans doute faut-il tenir compte d'une certaine pratique dans le
fonctionnement. L'article 7 de la loi du 10 septembre 1947 prévoit que les statuts des coopératives fixent
les conditions d'adhésion, de retrait et d'exclusion des associés. Or, comme ces dispositions spéciales
priment sur celles générales régissant le fonctionnement des sociétés à capital variable, il est possible de
prévoir des aménagements statutaires quant au pouvoir d'exclure. Ainsi ce dernier peut être confié au
conseil d'administration (Com. 9 nov. 2010, no 10-10.150 , Dr. sociétés 2011. Comm. 25, note M.-
L. Coquelet ; BJS 2011. 115, obs. P. Mousseron. – Com. 13 juill. 2010, no 09-16.156 , Bull. civ. IV,
no 129 ; BJS déc. 2010, p. 990, note P. Le Cannu. – V. contra, Aix-en-Provence 17 avr. 2009, RG
no 06/20862).

117. Majorité. - La majorité nécessaire pour adopter la décision d'exclusion est également encadrée par
l'article L. 231-6, alinéa 2, du code de commerce. L'exclusion ne peut être prononcée qu'à la majorité
fixée pour la modification des statuts. Celle-ci dépend bien sûr de la structure sociale. Il semble que cette
exigence vise également le quorum qui ne devrait pas, sur ce plan, être distingué de la majorité (V. Lamy,
op. cit., no 5311, G. GOURLAY, art. préc., no 44). Comme pour l'organe compétent, cette règle ne
saurait être modifiée par les statuts. Ainsi, tant au regard de l'organe que du vote, l'on remarquera que
l'exclusion, dans une société à capital variable, paraît plus encadrée que dans une société à capital fixe.
Là où il est possible, dans les sociétés à capital fixe, de moduler le titulaire du droit d'exclure tout autant
que la majorité, aucune liberté n'est permise dans les sociétés à capital variable. Ainsi, la variabilité du
capital, dans une SAS, est peut-être le moyen de ne pas laisser une trop grande part à la liberté
contractuelle sur ces points. En somme, quand le capital est variable, l'exclusion d'un associé se révèle
plus réglementée, ce qui permet d'en encadrer l'exercice.

118. Caractère contradictoire de la mesure. - Plusieurs enseignements découlent de ce que « l'exclusion

de l'associé s'analyse comme une mesure disciplinaire de la société à son encontre » (P. PAILLER, fasc.
167-10, préc., spéc. no 54), mais également de ce que l'exclusion porte atteinte au droit de propriété de
l'associé (en ce sens, V. S. FARGES, op. cit., no 373, p. 234). L'assemblée générale ayant pour objet
l'exclusion de l'associé ne saurait se tenir sans sa présence (ibid. – T. com. 22 févr. 1993, RJDA 1993,
no 521, p. 442), étant donné qu'il doit pouvoir présenter ses observations (Civ. 1re, 21 juin 1967, Bull.
civ. I, no 232. – Com. 3 mars 1969, Bull. civ. IV, no 79). Une clause statutaire contraire n'est pas
envisageable (P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., no 54). Plus généralement, il s'agit de respecter le
principe du contradictoire dans la procédure d'exclusion. Tout d'abord, il convient que l'associé soit
dûment informé de ce qu'une assemblée statuant sur son exclusion va prochainement se tenir. Cette
information est évidemment individuelle et ne saurait intervenir par voie de presse (Com. 15 nov. 1976,
no 75-11.951 , Bull. civ. IV, no 288). L'associé dont l'exclusion est envisagée devra également être
averti des motifs qui conduisent à sa mise à l'écart. Ces exigences ont une incidence sur la rédaction de
l'ordre du jour qui devra nécessairement en faire mention. Ensuite, l'associé doit être en mesure de
pouvoir présenter ses observations à l'assemblée à propos de l'exclusion envisagée. À cette fin, il est
nécessaire qu'il soit informé des griefs formulés à son encontre (Req. 27 avr. 1933, S. 1933. I, p. 209, note
Rousseau). Mais une question peut se poser. Faut-il également respecter le principe du contradictoire
lorsque les éléments à l'origine de l'exclusion sont de nature objective ne souffrant, dans leur constatation,
aucune discussion ? Quel besoin de s'expliquer si l'élément déclencheur de l'exclusion est incontestable ?
Le contrôle devrait, pour certains auteurs, être a priori écarté (P. PAILLER, fasc. 167-10, préc., no 56).
Cette position est parfaitement compréhensible. Néanmoins, il peut être délicat de savoir ce qui est
incontestablement objectif et ce qui ne suscite aucune discussion. Et quand bien même il s'agirait d'un
fait naturel, par exemple, la survenue d'une limite d'âge, mieux vaut, par précaution, privilégier un
formalisme respectueux du principe du contradictoire, ce afin d'éviter toute discussion ultérieure.

119. Sanctions du non-respect du contradictoire. - Si le principe du contradictoire n'est pas respecté et

que les droits de la défense sont méconnus, la sanction n'est pas la nullité. La Cour de cassation a eu
l'occasion de préciser ce point dans le contexte d'une résolution portant exclusion sans que l'exclu n'en
ait eu connaissance, de telle sorte qu'il n'avait pu s'expliquer sur les faits qui lui étaient reprochés. La cour
d'appel avait retenu la nullité de la décision d'exclusion ; elle est censurée par la Cour de cassation. Selon
la chambre commerciale, « la nullité des actes ou délibérations des organes d'une société ne peut résulter
que de la violation d'une disposition impérative du droit des sociétés ou des lois qui régissent les contrats
[…]. En conséquence, l'impossibilité pour l'associé exclu de venir s'expliquer devant l'organe décidant son
exclusion n'est pas une cause de nullité de la délibération ayant prononcé l'exclusion » (Com. 13 juill.
2010, arrêt préc. – V. égal. Com. 9 nov. 2010, art. préc.). Dès lors, la sanction est de nature indemnitaire ;
la responsabilité de la société devrait être engagée. Cette sanction n'est pas très énergique et peut
certainement encourir la critique. Ainsi, « pour exclure un associé, il suffirait ainsi d'avoir le porte-
monnaie bien garni » (J. GRANOTIER, art. préc., no 13).

120. L'assemblée n'est pas un organe juridictionnel. - Cela étant, la jurisprudence ne va pas trop loin dans
cette intéressante diffusion des droits de la défense qui gagne le domaine des sociétés. Il ne faut pas
assimiler l'assemblée générale, qui se prononce sur l'exclusion d'un associé, à un organe juridictionnel ou
disciplinaire. En conséquence, la situation n'est pas justiciable de l'article 6, § 1er, de la Convention
européenne des droits de l'homme. Il s'agit d'un organe de gestion interne à la société et un associé ne
saurait se plaindre de ce qu'il n'a pu se faire assister par un avocat devant l'assemblée. Cette assistance ne
lui a évidemment pas été refusée lorsqu'il a contesté la décision devant les juridictions compétentes
(Civ. 1re, 16 juin 1993, no 91-15.649 , Bull. civ. I, no 222 ; Dr. sociétés 1993. Comm. 156, note Th.
Bonneau ; RTD com. 1994. 71, note E. Alfandari et M. Jeantin ; Rev. sociétés 1994. 295, note
Y. Chartier ; BJS 1993, § 264, p. 909, note G. Gourlay. – Com. 10 mai 2006, no 05-16.909 , Bull.
civ. IV, no 120 ; Dr. sociétés 2006. Comm. 110, note H. Hovasse ; RTD com. 2007. 145, note Cl.
Champaud et D. Danet ; BJS 2006, § 239, p. 1154, note J.-J. Daigre ; Rev. sociétés 2007. 70, note
L. Godon ; D. 2007. 267, note J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; D. 2006. 1533, note
A. Lienhard ; RDC 2006. 1186, note F.-X. Lucas). Les impératifs du contradictoire, qui ont surtout
vocation à protéger l'associé, ne vont pas jusqu'à une assimilation, peut-être un peu forcée, avec une
instance dans laquelle les garanties procédurales devraient être respectées.

121. Vote de l'associé. - L'associé d'une société à capital variable peut-il voter sur sa propre exclusion ? La
réponse semble positive si l'on raisonne par analogie avec ce qui a été décidé en matière de SAS (en ce
sens, V. Lamy, op. cit., no 5311), dans une décision particulièrement remarquée (Com. 23 oct. 2007,
no 06-16.537 , Bull. civ. IV, no 225 ; BJS 2008. 101, note D. Schmidt ; Rev. sociétés 2007. 814, note
P. Le Cannu ; RTD com. 2008. 566, obs. Cl. Champaud et D. Danet ; D. 2007. 2726, obs.
A. Lienhard ; D. 2008. 47, note Y. Paclot ; D. 2008. 1563, note J. Paillusseau ; JCP E 2008.
2433, p. 33, note A. Viandier ; JCP 2007. II. 10197, note D. Bureau ; Dr. sociétés déc. 2007. Comm.
219, p. 28, obs. H. Hovasse ; JCP E 2008, no 1280, p. 32, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et
G. Wicker). Rappelant, au visa de l'article 1844, alinéa 1er, du code civil, que tout associé a le droit de
participer aux décisions collectives, la Cour précise que les statuts ne peuvent, lorsqu'ils subordonnent
une mesure d'exclusion à une décision collective des associés, priver l'associé dont l'exclusion est proposée
de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition. Du reste, cette décision a été
récemment réaffirmée en matière de SELARL (Com. 21 avr. 2022, no 20-20.619 , Rev. sociétés 2022.
475, note G. Le Noach ; Dr. sociétés juill. 2022. Comm. 78, obs. N. Jullian ; JCP E 2022. 1363, note
J.-Ch. Pagnucco ; JCP 2022, actu. 1023, obs. B. Dondero ; BJS oct. 2022, no BJS201k2). L'on ne voit pas,
au premier abord, ce qui permettrait de décider différemment lorsque le capital est variable. Tout au plus
pourrait-on objecter que l'exclusion, dans une société à capital variable, est primordiale en ce qu'elle
constitue tout à la fois la contrepartie du retrait et le moyen de faire régner une bonne harmonie entre les
membres du groupement. Or, le vote de l'associé dont l'exclusion est proposée pourrait être source de
difficulté pour la société. Néanmoins, c'est sur le plan de sa responsabilité qu'une solution doit pouvoir
être trouvée.

122. Le problème de la consultation. - Il faut toutefois mentionner ici une dernière difficulté. Celle-ci
doit être soulevée en raison de la généralisation de la consultation, comme mode de prise de décision des
associés. L'essor récent de cette modalité découle évidemment des impératifs sanitaires impliqués par la
pandémie de Covid-19. Mais la consultation présente, au-delà de ces contingences contemporaines, de
nombreux intérêts, notamment parce qu'elle permet d'éviter certaines assemblées susceptibles de se
révéler houleuses. Dans le cas d'une exclusion, elle se heurte à un obstacle de taille. Il conviendra de
démontrer, dans le processus de consultation, que l'associé a été mis en mesure de présenter ses
observations. Une clause statutaire, spécialement dédiée à cette question, pourrait se révéler
pratiquement intéressante. Ainsi faudrait-il imaginer une procédure spécifique qui permettrait de
démontrer dans quelle mesure le principe du contradictoire a été respectée dans le processus consultatif.

2° - Les motifs de l'exclusion

123. Motifs fondant l'exclusion. - L'article L. 231-6 du code de commerce ne liste pas les motifs
susceptibles de justifier l'exclusion de l'associé. Ceux-ci seront généralement repris dans la clause
organisant l'exclusion. Ainsi trouve-t-on régulièrement des éléments tenant au comportement de l'associé
et/ou coopérateur (dénigrement, déloyauté, désintérêt des affaires sociales, etc.). Des situations
objectives peuvent aussi être prévues : une limite d'âge, la perte d'une qualité, par exemple de nature
professionnelle, ou encore la baisse d'un seuil de détention dans le capital d'une autre structure. On a
généralement pour habitude de considérer que les motifs de l'exclusion doivent être précis. L'exclusion
ne saurait être totalement discrétionnaire (J. HEINICH, op. cit., no 225, p. 185).

124. Exclusion pour justes motifs. - Il faut relever la marque d'un net assouplissement dans l'hypothèse
d'une société à capital variable. Dans un arrêt du 9 novembre 2022, la Cour de cassation a admis la
validité d'une clause d'exclusion intervenant pour justes motifs. Ainsi précise-t-elle qu'« il résulte de
l'article L. 231-6, alinéa 2, du code de commerce qu'est licite une clause des statuts d'une société
commerciale à capital variable stipulant que tout associé peut être exclu de la société pour justes motifs
par une décision des associés réunis en assemblée générale statuant à la majorité fixée pour la
modification des statuts quand bien même cette clause ne précise pas les motifs de l'exclusion » (Com.
9 nov. 2022, no 21-10.540 , JCP E 2023. 1034, note B. Dondero ; Rev. sociétés 2023. 167, note
R. Dumont ; Dr. sociétés janv. 2023, comm. 8, obs. J.-F. Hamelin ; LEDC déc. 2022, no DCO201f7 ;
BJS mars 2023, no BJS201u3, p. 21, note E. Schlumberger). Cette solution n'est pas sans susciter une
certaine insécurité pour les associés (V. R. Dumont, note préc., no 11, considérant que « l'indétermination
[…] rend la situation extrêmement imprévisible pour les associés qui ne peuvent discerner toutes les
hypothèses susceptibles de mener à une exclusion »), la notion étant susceptible de degrés et de
différentes possibilités d'interprétation. Néanmoins, elle traduit la volonté de favoriser l'exercice de
l'exclusion dans les sociétés à capital variable, celle-ci se révélant nécessaire.

125. Contrôle de l'exclusion. - L'exclusion d'un associé par l'assemblée générale est contrôlée. Cette
« surveillance » est nécessaire pour éviter que le pouvoir d'exclusion ne dérive en pouvoir discrétionnaire
dans son exercice. C'est pour cette raison que la Cour de cassation, dès 1941, a précisé que les magistrats
devaient vérifier que la gravité des motifs, telle qu'elle était exigée par les statuts, était bien caractérisée
(Civ., 28 janv. 1941, S. 1941. I, p. 52. – V. égal. Com. 5 mars 1963, no 61-10.516, Bull. civ. III, no 142).
Ce pouvoir de contrôle ne saurait d'ailleurs être limité par les statuts et « il appartient aux tribunaux,
quand ils en sont saisis, de vérifier que l'exclusion n'est pas abusive » (Com. 21 oct. 1997, no 95-13.891
, Bull. civ. IV, no 281 ; BJS 1998, § 10, p. 40, note P. Le Cannu ; Dr. sociétés 1998. Comm. 1, note Th.
Bonneau ; Rev. sociétés 1998. 99, note B. Saintourens ; D. 1998. 400, note J.-C. Hallouin ;
D. Affaires 1997, p. 1474, note M. Boizard ; JCP 1998. II. 10047, note D. Velardocchio ; RTD com.
1998. 169, note B. Petit et Y. Reinhard ; Defrénois 1998, art. 36889, p. 1289, note J. Honorat).
D'ailleurs, à propos des contours de ce que peut être une exclusion abusive, la Cour de cassation a précisé,
dans un arrêt du 14 novembre 2018, que l'abus de droit ne se résume pas à l'exercice de ce droit avec
l'intention de nuire (Com. 14 nov. 2018, no 16-24.532 , JCP E 2019, no 16, p. 1282, obs.
M. Buchberger ; BJS 2009. 21, no 119j5, note J.-F. Barbièri ; Gaz. Pal. 26 mars 2019, no 346c4, no 12,
p. 57, note E. Casimir). Si celle-ci caractérise assurément une situation d'exclusion abusive, elle ne saurait
s'y limiter.

C - Conséquences de l'exclusion

126. Perte de la qualité d'associé. - Les conséquences d'une exclusion prononcée par l'assemblée générale
ne sont guère différentes de celles d'un retrait (V. supra, nos 101 s. ; P. PAILLER, fasc. 167-10, préc.,
no 64). L'associé perd cette qualité de sorte qu'il ne pourra plus voter ni participer aux résultats (pas plus
qu'il ne contribuera, à l'inverse, aux pertes). Comme pour le retrait, il ne perd toutefois cette qualité
qu'une fois qu'il a été intégralement remboursé de ses droits sociaux (à propos d'une exclusion, dans une
société à capital fixe : Civ. 3e, 9 déc. 1998, no 97-10.478 , Bull. civ. III, no 243 ; JCP E 1999. 1395,
note J.-P. Garçon ; RDI 1999. 111, note J.-C. Groslière ; D. 2000. 237, note J.-C. Hallouin ;
Defrénois 1999, no 10, p. 623, note H. Hovasse ; BJS 1999, § 90, p. 436, note F.-X. Lucas : la Cour
précise que « la perte de la qualité d'associé ne saurait être préalable au remboursement des droits
sociaux »). Si le remboursement tarde, cette situation peut se révéler très inconfortable, peut-être plus
encore que pour la situation de l'associé retrayant. En effet, voilà un associé qui se trouve écarté de la
communauté des associés, mais qui pourra tout de même y demeurer étant donné qu'il n'est pas
intégralement remboursé. Il est évident que celui-ci n'aura pas nécessairement un enthousiasme très fort
dans l'exercice de ses droits politiques. La situation est évidemment fâcheuse en pratique et mieux vaut
s'assurer de disposer de la trésorerie suffisante lorsqu'une procédure d'exclusion est envisagée. Pour
l'évaluation des parts, si rien n'est prévu dans les statuts, il conviendra de recourir à une expertise de
l'article 1843-4 du code civil.

127. Seuil minimum. - Soulignons, en dernier lieu, que l'exclusion rencontre évidemment, comme le
retrait, une limite. Il s'agit de celle du seuil minimum imposé dans les statuts et dont les bornes sont fixées
par le code de commerce. En somme, comme le soulignent deux auteurs classiques, « la loi ne s'est pas
prononcée formellement sur ce point ; mais son esprit doit faire admettre que la réduction du capital met
obstacle à l'exclusion postérieure d'un associé ; car le législateur a été préoccupé de l'idée d'empêcher que
le capital ne fût réduit de façon à ne plus présenter de garantie sérieuse pour les créanciers » (Ch. LYON-
CAEN et L. RENAULT, op. cit., no 1041 bis, p. 425). Si d'aventure l'exclusion aboutit à passer en
dessous du seuil déjà évoqué (V. supra, no 39), celle-ci n'est pas envisageable.

128. Une hypothèse spécifique : les anciennes SA à capital variable. - Les dispositions de l'article 32 de
la loi du 30 décembre 1981, concernant les anciennes SA à capital variable ayant dû s'adapter à
l'interdiction, s'appliquent également à l'exclusion. Selon ce texte, les clauses d'exclusion demeurent
valables, dans les conditions déjà décrites (V. supra, no 105).

§ 3 - Conséquences communes

129. Continuation de la responsabilité de l'associé. - Parfois contesté (A. COURET, Les conditions de
transformation d'une société à capital fixe en société à capital variable, art. préc., spéc. no 29), l'article
L. 231-6, alinéa 3, du code de commerce prévoit un singulier mécanisme qui renforce la responsabilité
de l'associé, par-delà même son départ. Ainsi, selon ce texte, « l'associé qui cesse de faire partie de la
société, soit par l'effet de sa volonté, soit par suite de décision de l'assemblée générale, reste tenu, pendant
cinq ans, envers les associés et envers les tiers de toutes les obligations existant au moment de sa retraite ».
En d'autres termes, qu'il s'agisse d'un retrait ou d'une exclusion, l'associé demeure responsable de ses
obligations pendant encore cinq ans. La durée du délai a, par le passé, notamment au moment de
l'adoption de la loi de 1867, été discutée. Il avait, par exemple, été proposé une période de deux ans. Pour
la doctrine de l'époque, la disposition est justifiée. En effet, les tiers « ne peuvent voir modifier les
garanties sous la foi desquelles ils ont traité, ni voir leur gage diminuer par l'attribution d'une partie
quelconque du capital à l'associé sortant soit volontairement, soit forcément » (J. Bédarride, op. cit.,
no 574, p. 300). De surcroît, « il importe de concilier, en la matière, l'exercice d'un droit de retrait inhérent
au statut d'associé d'une société à capital variable avec l'équilibre économique nécessaire à toute société
[…] qui doit pouvoir compter sur ses membres et sur le respect de leurs engagements jusqu'au terme
initialement fixé » (il s'agissait d'une société coopérative agricole : Ph. NEAU-LEDUC, BJS 2002, § 88,
p. 411, note ss Civ. 1re, 18 déc. 2001, no 99-18.044 ). Quoi qu'il en soit, un associé, en raison de cet
allongement du délai de responsabilité, sera sans doute tenté de chercher d'abord un repreneur pour ses
parts, ce qui le libère complètement, puis éventuellement de faire jouer son droit de retrait
(R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., no 118, p. 108).

130. Dettes sociales. - Peu de jurisprudence a été rendue à propos de ce texte qui n'a pas vraiment suscité
de difficultés en pratique jusqu'alors. Quant à son champ d'application, précisons toutefois que la Cour
de cassation, confirmant un arrêt de cour d'appel, a indiqué que ce texte s'applique aux seules dettes
sociales incombant à l'associé coopérateur et existant au moment de sa retraite (R. MORTIER,
Opérations sur capital social, op. cit., no 118, p. 108. – La preuve de l'antériorité de la dette incombe aux
créanciers : Riom 1er juill. 1897, Journ. sociétés 1898, p. 74) et non pas aux pénalités ou indemnités,
faisant éventuellement suite à sa démission avant le terme de son engagement » (Civ. 1re, 18 déc. 2001,
no 99-18.044 , Bull. civ. I, no 324 ; BJS 2002, § 88, p. 411, note Ph. Neau-Leduc ; Rev. sociétés 2002.
308, note B. Saintourens ). Il faut donc une dette de la société, d'une part et, d'autre part, qu'elle existe
au jour du départ de l'associé.

Section 3 - Fin de la société à capital variable

131. Plan. - La société à capital variable peut prendre fin de deux manières que l'on étudiera
successivement. Dans un premier temps, celle-ci peut, en cours de vie sociale, devenir une société à
capital fixe (V. infra, nos 132 s.). Dans un second temps, et c'est sur ce point que nous consacrerons
l'essentiel de nos développements, elle peut prendre fin par la dissolution de la société (V. infra, nos 137
s.).

Art. 1er - Transformation en société à capital fixe

132. Admission. - La société à capital variable peut tout à fait, en cours de vie sociale, se transformer en
société à capital fixe (V. supra, no 68). C'est une première façon de mettre fin à la variabilité du capital
sans dissoudre la société. Cette hypothèse n'est pas envisagée par les textes consacrés à cette modalité du
capital ; mais rien ne s'oppose à une telle évolution. Du reste, les raisons sont multiples, et l'on peut citer,
parmi celles-ci, la volonté de fermer le capital social, en réaction au modèle initial.
133. Modalités de transformation. - À première vue, passer d'un capital variable à un capital fixe ne paraît
pas poser de difficultés. L'opération consiste à revenir à l'état naturel d'une société, c'est-à-dire au principe
de fixité et d'intangibilité du capital social. En conséquence, en supprimant cette particularité
capitalistique, l'on en reviendrait au droit commun et à la situation classique des associés lorsque rien
n'est prévu dans les statuts à cet égard. En bonne logique, il ne s'agit donc pas d'une augmentation des
engagements des associés et l'unanimité de l'article 1836, alinéa 2, du code civil, ne devrait pas
s'appliquer. En revanche, comme la variabilité est prévue dans les statuts, la décision devrait être adoptée
à une majorité modificative des statuts, étant donné qu'il s'agira d'en faire évoluer la teneur. Cela étant,
l'on pourrait imaginer que certains plaideurs tentent de renverser le raisonnement, considérant que, par
cette modification, la condition, que l'on qualifiera de qualitative, de l'associé est considérée comme
modifiée, dans le sens d'une dégradation de sa condition. Un associé, qui avait la possibilité de sortir de
la société, à sa convenance, ne voit-il pas sa position négativement altérée, maintenant qu'il ne peut plus,
en vertu de la fixité, bénéficier du retrait et quitter la structure quand il le souhaite. Ainsi se trouve-t-il
financièrement engagé sans possibilité de dédit, tandis qu'il avait probablement cette faculté en tête
lorsqu'il était entré en société. Certes, en contrepartie, il n'encourt plus, en principe, de risque d'exclusion
si l'on prend la variabilité comme un « tout indissociable ». Mais cela étant, à supposer que l'exclusion
perdure sur le fondement du droit commun (V. infra, no 136), l'on voit que sa situation n'est guère
arrangée. En conséquence, l'argument de l'article 1836, alinéa 2, pourrait également être utilisé en ce sens
(V. par ex., G. GOURLAY, art. préc.). Aussi, pour des raisons de précaution, l'unanimité semble être
requise, même s'il n'est pas certain qu'elle soit nécessaire sur le plan des principes.

134. Principe de la transformation. - Le passage d'une société à capital variable en société à capital fixe
n'équivaut certainement pas à une transformation de société et, partant, n'entraîne évidemment aucune
modification quant à la personnalité morale de la société. La société à capital variable n'est pas une
structure nouvelle (V. supra, no 4), distincte de la SARL ou de la SA. Simplement, la SARL est à capital
variable ou ne l'est plus. C'est le fonctionnement interne de la société qui est affecté. Si les associés font
le choix de ne plus être en société à capital variable, il s'agira d'une simple modification statutaire n'ayant
aucun impact sur la personnalité ou la forme sociale de la société.

135. Retrait et exclusion en cours. - En cas de passage d'une société à capital variable en société à capital
fixe, la modification ne vaut bien sûr que pour l'avenir. Elle ne saurait remettre en cause les retraits et
exclusions déjà intervenus et définitivement acquis. Pour ce qui concerne les procédures en cours, celles-
ci devraient être menées à leur terme. Si un associé a notifié son retrait, par application de l'article L. 231-
6, alinéa 1er, du code de commerce, mais que ses droits ne sont pas encore remboursés au moment où
l'évolution capitalistique intervient, sa situation ne sera pas affectée. La procédure de retrait –
d'exclusion, selon l'exemple adopté – sera continuée jusqu'à terme.

136. Claude d'exclusion et retrait de droit commun. - Les associés devront alors se poser la question du
point de savoir s'ils entendent conserver, dans les statuts, une clause de retrait et/ou de droit commun.
En principe, il n'est pas certain qu'ils en éprouvent le souhait, dans la mesure où le passage d'une
dimension variable du capital à une dimension fixe résulte souvent d'une volonté de fermer la société et
de verrouillage du capital. Cela étant, l'exclusion traduit une dimension de « police » du capital qui
pourrait revêtir, à leurs yeux un, intérêt. S'ils entendent revenir à la fixité du capital tout en conservant
une clause d'exclusion, il faudrait alors appliquer le droit commun des clauses d'exclusion (sur lequel,
V. not. J. GRANOTIER, art. préc.). Dès lors, celui-ci pourrait impliquer une modification de la teneur
de la clause et une reformulation. Il n'est pas certain qu'une clause d'exclusion pour justes motifs, comme
le permet l'arrêt du 9 novembre 2022 précité dans le contexte précis des sociétés à capital variable (Com.
9 nov. 2022, art. préc.), puisse être admise dans une société à capital fixe, là où précisément la
jurisprudence paraît exiger des motifs précis.

Art. 2 - Dissolution de la société à capital variable

137. Plan. - Comme tout groupement, la société à capital variable peut être dissoute. L'on envisagera
d'emblée une disposition spécifique, issue de la loi du 24 juillet 1867 (V. infra, nos 138 s.), puis l'on
formulera ensuite quelques observations relatives à l'application du droit commun dans le contexte des
sociétés dont le capital est variable (V. infra, nos 141 s.).

§ 1er - Disposition spécifique aux sociétés à capital variable

138. Risques de dissolution intempestive. - Le droit applicable à certaines structures sociales prévoit, en
raison du fort intuitu personae qui les caractérise, des causes de dissolution automatique lorsqu'un
événement spécifique survient dans la condition de l'associé. L'événement est si important que la
continuation de la société pose une question. Pour éviter de telles « dissolutions-couperet », une
stipulation statutaire est souvent nécessaire. Généralement, il est envisagé, en pratique, de provoquer la
réunion des associés afin de savoir si ceux-ci entendent continuer l'aventure sociale. L'on pense ici
immédiatement à l'article L. 221-15, alinéa 1er, du code de commerce, lequel prévoit, en matière de SNC,
que « la société prend fin par le décès de l'un des associés, sous réserve des dispositions du présent
article », c'est-à-dire en cas de continuation prévue par les statuts. Si l'on applique littéralement cette
disposition, dans l'hypothèse d'une SNC à capital variable, le décès d'un associé devrait entraîner la
dissolution de la société. La conséquence, pour les autres membres du groupement, peut être fâcheuse.

139. Neutralisation. - C'est précisément pour éliminer ce type de risques que l'article L. 231-8 du code
de commerce, ancien article 54 de la loi de 1867, a été prévu (V., pour une transmission de la disposition,
pour examen de la constitutionnalité, refusée au Conseil constitutionnel : Com. 18 sept. 2014, no 14-
12.806 ). En son temps, selon l'expression d'un auteur, il s'agissait de répondre, avec ce texte, à « un
besoin universellement reconnu et admis » (J. BEDARRIDE, op. cit., no 577, p. 303). Les dispositions
de 1867 avaient été principalement pensées pour les coopératives. Or, si l'on considérait, par application
du droit commun, que la société devait finir par le décès de l'un des associés, les conséquences pratiques
auraient été très malencontreuses. Aussi, « on comprend tout de suite ce qui serait arrivé de l'application
de cette disposition à des sociétés appelées à compter les associés par centaines, par milliers même » (ibid.,
no 577, p. 303). Dans ces conditions et pour éviter de telles difficultés, l'article L. 231-8 du code de
commerce prévoit que « la société n'est dissoute ni par la mort ou par le retrait d'un associé ni par un
jugement de liquidation, ou par une mesure d'interdiction d'exercer une profession commerciale, ou par
une mesure d'incapacité prononcée à l'égard de l'un des associés ou la déconfiture de l'un d'entre eux. Elle
continue de plein droit entre les autres associés ». Ce disant, le principe est simple : peu importe les
événements affectant la situation personnelle des associés, la société continue entre ceux qui restent dans
la structure.

140. Une disposition d'ordre public ? - Doit-on considérer que l'article L. 231-8 du code de commerce est
d'ordre public ou, au contraire, peut-on en écarter l'application par le jeu d'une clause statutaire ? Peu
d'auteurs se sont penchés sur cette question (V. toutefois, Lamy, op. cit., no 5316). L'un d'entre eux estime
que la solution n'est pas d'ordre public (G. GOURLAY, op. cit., no 73). Il devrait donc être possibilité de
l'écarter. Cela étant, compte tenu de l'importance de la solution dans le contexte d'une coopérative avec
de multiples membres (V. supra, no 139), la solution inverse pourrait également être soutenue, ce d'autant
que la vigueur de la prescription contenue dans l'article 54 de la loi de 1867 apparaît très clairement dans
les travaux préparatoires. Aussi ne peut-on que recommander de prendre soin si de tels aménagements
statutaires étaient envisagés par les rédacteurs de statuts.

§ 2 - Dispositions communes à toutes les sociétés

141. Application du droit commun. - Les sociétés à capital variable n'échappent évidemment pas au droit
commun de la dissolution des sociétés et, par conséquent, à l'article 1844-7 du code civil (sur cette
question, V. Dissolution [Société]). De ce point de vue, les sociétés à capital variable n'offrent guère de
spécificités particulières. Ainsi peuvent-elles être dissoutes, par exemple, sur le fondement de l'article
1844-7, 5o, du code civil, c'est-à-dire « par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande
d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de
mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ». Cela étant, dans le contexte
spécifique de la variabilité du capital et compte tenu d'un nombre généralement grand d'associés, il est
essentiel de trouver des solutions pour éviter de telles extrémités. Bien évidemment, la clause d'exclusion
est une solution (V. supra, no 136). Cette possibilité d'exclure un associé est une bonne réponse, en
réaction à la demande de dissolution que formerait un associé sur le fondement de cette disposition. Dans
cette hypothèse précise, plutôt que d'emporter l'ensemble de la structure, l'exclusion permettra d'écarter
l'associé qui aurait exercé une action sur ce fondement. La nomination d'un mandataire ad hoc, voire d'un
administrateur, est également une piste à explorer.

142. Notion de « tout intéressé ». - Certaines hypothèses de dissolution sont la conséquence d'une action
en justice exercée par tout intéressé. Par exemple, l'article L. 223-42 du code de commerce prévoit, en
matière de SARL, un dispositif spécifique si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables,
les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social. Si la situation
n'évolue pas favorablement dans le sens d'une reconstitution, l'alinéa indique que « tout intéressé peut
demander en justice la dissolution de la société ». L'on retrouve le même mécanisme dans le domaine des
SA et, par renvoi, pour les SAS, à l'article L. 225-48 du code de commerce. À cet égard, il est intéressant
de mentionner ici un arrêt de la cour d'appel de Lyon, lequel s'intéresse, dans une hypothèse similaire, à
la notion d'« intéressé ». Ainsi, un associé ayant cessé de faire partie de la société, mais encore soumis au
délai de responsabilité de cinq ans de l'article L. 231-6, alinéa 3, pourrait être considéré comme
« intéressé » et solliciter la dissolution en justice de la société, motif pris de pertes trop importantes (Lyon
8 juin 1900, Journ. sociétés 1901, p. 71). Ainsi pourrait-il exercer, sans obstacle les actions évoquées.

Index alphabétique

�Affectio societatis 47

�Agrément 80 s.
�
légal 81 s.
�
statutaire 80

�Apport
�
en nature 78
�
souscription et libération, distinction 49 s.

�Apports
�
réalisation 47, 49
�
reprise, retrait 101
�Assemblée générale 65

�Associé
�
décès 138 s.
�
droit préférentiel de souscription 83
�
nouveau, admission 79 s.
�
agrément 80 s.
�
option de la variabilité du capital 23 s.
�
salarié 12
�
unanimité 66 s.
�
versement 77
V. Exclusion, Retrait

�Augmentation du capital
�
variation du capital, distinction 3, 74

�BODACC 58

�Capital évolutif 1

�Capital maximum 41

�Capital minimum 39

�Capital souscrit 37 s.
�
limites de variation 38 s.
�
à la baisse 38 s.
 �
à la hausse 41 s.
�
coopératives 43 s.
�
sanction 42

�Capital variable
�
augmentation et réduction du capital, distinction 3
�
fixité du capital, distinction 2

�Capital-investissement 11

�Capitaux propres
�
dissolution 142

�Conflit de règles 19 s.
�
droit spécial, primauté 21

�Constitution de la société 24 s., 45 s.

�
capital social, souscription et libération 48 s.
�
conditions 46 s.
V. Publicité, Variabilité du capital

�Contradictoire 118 s.

�Coopérative
V. Société coopérative

�Covid-19 122

�Dissolution 137 s.
 �
décès d'un associé 138 s.
�
diminution des capitaux propres 142
�
droit commun 141 s.
�
justes motifs 141
�
spécifique aux sociétés à capital variable 138 s.

�Droit préférentiel de souscription 83

�Erreur 46

�Exclusion 106 s.
�
assemblée 120
�
conséquences 126 s.
�
consultation 122
�
contradictoire, respect 118 s.
�
coopérative 116
�
faculté, retrait 113
�
importance 107
�
majorité 117
�
modalités 114 s.
�
motifs 123 s.
 �
justes motifs 124
�
principe 106
�
procédure 115 s.
�
qualité d'associé, perte 126
�
retrait, distinction 108
�
seuil minimum 127
�
stipulation 110 s.
�
vote 121

�Fin 131 s.
V. Dissolution, Transformation

�Fixité
�
capital social 2
�
retour 68 s.

�Fonctionnement 70 s.
�
administrateur 71
�
associés nouveaux, admission 79 s.
�
particularités 73
�
société par actions 72
�
 variation du capital
�
à la baisse 84 s.
V. Exclusion, Retrait
�
à la hausse 74 s.
�
versements successifs 77 s.

�Historique 7 s.
�
coopératives 7
�
hors coopératives 8

�Intangibilité du capital 3, 133

�Intérêt 9 s.
�
autres 14
�
capital-investissement 11
�
sociétaires 13
�
sociétés détenues par des salariés 12
�
sociétés en quête de financement 10

�Libération du capital 49 s.
�
coopérative 53
�
différée 51 s.
�
difficultés pratiques 52
�Modalité des sociétés 4 s.
�
conséquences 6
�
précisions 5

�Option 23 s.

�Pacte d'associés 34, 64, 98

�Publicité 54 s.
�
modalités 56 s.
�
publicité constitutive 57 s.
�
publicité permanente 59 s.
�
sanction 60
�
raisons 55

�Réduction du capital 84
�
variation du capital 3

�Retrait 86 s.
�
aménagement 95 s.
�
ampleur 90
�
apports, reprise 101
�
associé, qualité 103 s.
�
conséquences 101 s.
 �
domaine 89
�
exclusion, distinction 108
�
exercice 92 s.
�
abusif 93
�
mécanisme 86
�
modalités 88
�
moment 94
�
ordre public 96
�
société à capital variable 87
�
société civile 91

�SARL 20
�
agrément 81, 82

�SICA 31

�SICAV 31

�Société anonyme 29 s.
�
délai 30
�
exclusion 128
�
exclusion de principe 29
�
 retrait 105
�
situation résiduelle 31

�Société civile 18, 91

�Société en commandite par actions 4, 99

�Société coopérative
�
bancaire 44
�
capital 43 s.
�
capital, libération 53
�
exclusion 116
�
historique 7

�Société en nom collectif 4, 27

�Société par actions simplifiée 32 s.

�
discussion 32
�
possibilité 33

�Société unipersonnelle 28

�Statuts
�
exclusion 110 s.
�
modifications 64 s.
�
unanimité 66 s.
�
 retrait 98 s.

�Support habilité à recevoir des annonces légales 57

�Transformation 129, 132 s.

�
admission 132
�
exclusion 135, 136
�
modalités 133
�
principe 134
�
retrait 135, 136

�Variabilité du capital 25 s.
�
clause statutaire de variabilité 34 s.
�
en cours de vie sociale 61 s.
�
domaine 26 s.
V. Société par actions simplifiée, Société anonyme
�
lors de la constitution
V. Constitution de la société
V. Capital souscrit

�Versement 77

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