Droit de

(CArbitrage
Naila BARKALLAH-BOUGHAMMOURA

au
contestation attenants
de la validité de la ts
clause en sus cf les développemen
à l'arbitrage
consentement]. Le point attrait
d'orgue sera alors la connaissance par le litigant
la voie
de cette rfèrence par
et son adhésion claire au principe du règlement
du litige

et
arbitrale. Dans un environnement son accessibilité
électronique il s'agira de prouver

disponibilité en D'aucuns
ligne lors de la connexion et de garantir son intégrité.

recommandent dans ce cadre d'établir « ledocumentau format Pdf-A, avec une datanton e

cocmet au moment de son téléchargement pt de l'inserire dans les conditions generate.

Eid pe777eltra de disposer dn elément dp rerve e l'onéralion el de l'exeCulion a

l'obligation de disponibilité »l21,

[La rédaction de a eonveniion d'arbitrage électronique]

{reuve et eonventisn'arbitrage:fe on -line face aux preseriptions du off - linej

JLa validité de Iacoaventiond'arbitrage!

|L'incorporation par référence de ia clause compromissoire dans I'arbitrage en lignef

[Contraten ligne et clanse compremissoireincorporée|

B: Les mentions obligatoires

Propres à l'arbitrage interne, I'objet du litige et les noms des arbitres sont au nombre
des mentions obligatoires requises à l'article 17 du Code de l'Arbitrage lequel dispose :« La
convention d'arbitrage doit, à peine de nullité, indiquer T'objet du litige, les noms des
arbitres, d'une mnanière expresse ou suffisamment précise, pour qu'ilne reste aucun doute sur
leur individualité ).

Lalecture dutexte amène à relever une discordance des versions arabe et francaise de
la dispositionimposantde s'attacher à la version arabe qui seule fait foi22,0r cette dernière

ne vise que le compromis.

Ainsi, s agissant de la clause
compromissoire, rien n' est
exDressément précisé, liberté des parties est de ce
la
fait entière. En contemplation de la

délimitationétroite d compromis où les parties doivent délmiter précisément la mission de

121 CAPRIOLI (E.), Droit iternalionalde l ecoomie nuimerigue, [Link]. spéc.p. 134. n172

122 Tandis que la version du texte de l'article 17 dispose que «la

française
comvention d'arbitrage
de nullité, indiquer du litige », la version arabe dudit texte vise le
l'objet doit à peine
compromis d'arbitrage.
de la loin°93-64 du 5juillet 1993 relative àla publication des textes dans le JORT et à Or, au
terme
leur exécution,
contradiction entre le texte arabe le texte français, seul le texte arabe fait foi. Il
en cas de
et
faut
fa
de du litige au compromis. Cela
donc
I'exigence de désignation l'objet est d'autant. plus
heureux
circonscrire
compromissoire eut conduit à annuler
que
de l'exigence en matière de clause chacune d'elle l'anachronisme
de tout puisque par
conclusion d'une clause compromissoire prècéde la survehance litige.
définition la

33
 Naila BARKALLAH-80UGHAMMoURA

Parbitre, la clause compromissore se limite à épouser des termes larges. C'est qu' au stade

oà le litige n'est encore qu'éventuel 'important devient le principe même du choix de

Tarbitrage en tant que procedure à laquelle les litiges éventuels seront soumis. Seulement,si

la clause compromissoire ne peut emporter la désignation, dés le départ, de l'arbitre au moins

doit-elle prévoir à défaut les modalités de désignation.

Qutre ceci, doit également ètre déterminé l'objet du litige, cette exigence s' expliquant

par la nécessit que soit fixée avec précision la compétence des arbitres. On soulignera à cet

égard une mutabilité de I'objet du litige arbitral sur clause compromissoire, dans le périmètre

défini par le lien suffisant qui s'oppose à la quasi-fixité imposée par le régime de l'acte du

[Link] immutabilité renforcée signifie que l'accord des parties impose le respect

de l'objet du litige et renforce l'indisponibilité de celui-ci. Une fois le litige défini, toute

évolution des demandes est ainsi interdite, sauf si les parties ont donné leur [Link] s’agit

d'un côté, en délimitant l'étendue de la saisine juridictionnelle de l'arbitre, de fixer la mesure

de l'incompétence des juridictions étatiques normalement compétente en dehors du
compromis des parties. D'un autre côté, la mesure de la compé[Link] l'arbitre doit

permettre aujuge du contrôle saisi d'une action en nullité de la sentence arbitrale de vérifier

que l'arbitre n'a pas statué hors des termes du compromis, Ainsi, par contraste avec la

clause compromissoire, une quasi fixité 2 est imposée que d'aucuns qualifient

d'«immutabilitérenforcée » l26 lorsque le litige arbitral est issu d'un compromis. De

manière liée, la compétence et l'office de I'arbitre seront d'autant plus restreints que la

rédaction du compromis sera concise !27, S'il reste possible aux parties de saisir l'arbitre d'une

demande postérieure, un nouvel accord des deux parties constituant un nouveau compromis

pöse les conditions de sa recevabilité. En conséquence, seules les demandesnouvelles et

qu'une application, à l'instance arbitrale, des dispositions de

Mutabilité chronologique qui n'est en réalité

Commerciale selon lesquelles « jusqu'àla clôture de l'instruction,

'article 226 du Code de Procédure Civile et

toues pretentions serapportant à

[Link] peuformuler, sousforme de demande incidente ou subsidiaire,
lademande principale».

privé, 6tne Ed. DALL0Z

ROBERT (J.), MOREAU (B.), L'arbitrage, droit interne, droit international

1993, spéc.p. 78,n°97.

du tribunal arbitral par voie de
renvoje à ce qui a été dit ci-dessus quand succède à la saisine
Cette quasi fixité
d'un acte de mission.
clause compromissoire l'établissement
Juriscl. Proc. Civ., Fasc. l032, art. préc.
Compétence arbitrale, étendue »,
t LOQUIN (E.), «Arbitrage,
n°15.

PUAM spéc.p.298, n°3 19.

procédurale ducontractant,
2004.,
WEILLER (L.), La liberté

34
 Naila BARKALLAH-BOUGHAMM

Droit de Arbitrage
à
être soumises
peuvent
accessoire
incidentes reliées à la demande principale par un lien

l'arbitre postérie urement. de

d'arbitrage
de la convention
rebondir la question
Il importe à présent pour faire

s'attacher àl'étude de ses effets.

Section II:Les effets de la convention d'arbitrage

d'arbitrage
» la convention
Articulé autour du principe de « compétence-compétence
(Paragraphe 1)
des iuridictions étatiques
d'effets :1'incompétence
emporte deux catégories

et la compétence des arbitres (Paragraphe2).

Paragraphe1 :L'incompétence des juridictions étatiques

des étatiques quand des parties sont engagées

Auprincipe d'incompétence juridictions

dans un arbitrage (A)correspond un régime particulier d'incomptence(B).

A Le principe de I'incompétence

Dés lors qu'une convention d'arbitrage existe, les juridictions étatiques doivent se
déclarer incompétentes. Le juge étatique doit ainsi renvoyer les parties à l'arbitrage
lorsqu'elles sont liées par une convention d'arbitrage, c'est l'effet négatif de la conyention
d'arbitrage sis aux articles 19 pour l'arbitrage intene et 52 pour l'arbitrage international.

Cet effet négatif est le corollaire devant le juge judiciaire de l'effet positif de la
wcompétence-compétence » devant l'arbitret. 1l
commande au juge public, à la demande de
I'autre partiel29, de se déclarer incompétent et de renvoyer
l'affaire
devant
l'arbitrage pour
128 CLAY (Th.), « L'efficacité de l'arbitrage », Actes du
Colloque
n°197 du 02 octobre 2003,spéc. p. 9, n° 28. L'arbitrage une question
d'actualité, P.A.
129 Dans I'arrêt Bouslama c./ Karkach, la Cour de Cassation, sous le visa de
qui avait fait l'article 19, a

compétente
abstraction

pour trancher
d'une clause

».
compromissoire
Cour de Cassation.
insérée dans un
contrat :
cassé l'arrêt
s'était d'appel
et
le litige
Ch. Comn° par déclarée
AMMAR 50540 du 20
cité par

n°2, spéc.
être invoque
p. 252.
moment,
à tout
(M.)in
A la
«

question
ou s'il s'agit
L'arbitrage

de savoir
d'arbitrage
d'une question qui
en Tunisie idepuis

si la clause
intéresse la
l'Arbitrage
l'édiction
»,
Rev.
du Code de

arb.2000,
conséquent
décembre 1995
indit ;
compétence
n'intéresse que les d'attribution et
peut produire effet que lorsqu'elle a été invoquée par une partie intérêts privés peut
avant tout des
Cour de Cassationn°3679 du 12
août 2013 où sous le
visa
débat au
fond, de parties et ne
l'article 19 la Adde.L'arrêt
dudit article lui-même que la clause d'arbitrage n'intéresse Cour civil de la
aucune
que lesintérts retient
quil doit
relation avec l'ordre public si bien que la question de privés des être
relevé
compétence doit parties et
être qu'elle n'a
invoquée àla
demande de

35
 Naila
Drvit de (Arbitrage BARKALLAH-BOUGHAMMOURA

Jonner le premier mot aux arbitres. Le fondementde la règle est d'éviter qu'une contestation

chontée de la compétence arbitrale par une saisine dilatoire de la justice publique ne risque

d'aboutir à un blocage de T'arbitrage. L'effet recherché par les dispositions du Code de

I'arbitrage est ainsi d'ordre chronologique. Si la règle vaut autant pour I'arbitrage interne que

pour I'arbitrage international sa portée est cependant sensiblement différente.

B Lerégime de l'incompétence

Aussi bien en matière interne qu'en matière internationale, on relèvera que le

dessaisissement du juge se produit seulement quand un des litigants argue de l'existence

d'une convention d'[Link] signifie qu'il n'appartient pas au juge de soulever d'office

son incompétence mais que celle-ci est relative et ne se produit qu'à la demande de l'une des

parties au litige. La relativités'explique par le caractère volontaire de l'arbitrage : si la partie

défenderesse n'argue pas de l'existence de la convention d'arbitrage c'est qu'elle a renoncé

implicitement à l'arbitrage. Or cette renonciation s'impose au juge. En sus le moyen pris de

l'existence d'une convention d'arbitrage doit être soulevéavant tout débat au fond!30 Partant,

la relativité de l'incompétence du juge étatique aussi au regard du recours

s'établit au juge des
référés pour obtenir des mesures provisoires conservatoires!31.

On soulignera enfin que le rayonnement de l'incompétence est distinct selon que

T'arbitrage est interne ou internationale. La conception de l'effet négatif du principe de la

K< compétence-compétence» en arbitrage interne est maximaliste. En effet, selon l'article 19

du Code de 1'arbitrage ilrevient aux arbitres saisis de statuer,
par priorité, sur leur compétence,

sauf le seul cas de la nullitémanifeste de la convention darbitragel32,

En matière d'arbitrage internationale la lecture attentive du texte de la disposition

révèle une conception minimaliste de l'effet négatif du principe de la « compétence

l'une des parties avant tout débat au fond. Arrêt rapporté in Info Juridiques n°190/191 ,Décembre
2014,spéc.p. 17.

130
[Link] ce sens Cour de Cassation n°3679 du 12 août 2013 précité ; pour l'arbitrage intemational cf. article 52
du CA in fine.

Article 19 alinéas 3.4 et 5 pour l'arbitrage interne- Article 53 pour l'arbitrage international qui renvoie à

l'article 19.

:« Lorsqu 'un litige pendant devant

D En matière d'arbitrage interne, l'article 19 du Code de l'Arbitrage dispose
est porté devant une juridiction, celle-ci doit, à la
un Tribunal Arbitral, en vertu d'une convention d'arbitrage,

demande de l'une des parties, se déclarer incompétente.

aussi se déclarer
Sile Tribunal Arbitral n 'est pas encore saisi du litige, la juridiction doit
mulle. Dans les dea cas,
la
ne soit manifestement
ncompétente à moins que la convention
d'arbitrage

Jridiction ne peut pas soulever d'office son incompétence[.J ».

36
 Droit de CArbitrage Nalla BARKALLAH-BOUGHAMMOURA

au cas où la
compétence ». C'est que se déclarer compétente
la juridiction étatique peut ceci
l33, Or
convention d'exécution
d'arbitrage serait nulle, inopérante susceptible
Ou non
de la situation
relève somme toute d'hypothèses assez mal définies si bien qu'en s'éloignant
perd de son
extrême de la nullité manifeste, négatif de la
l'effet compétence-compétence
international nerde par latence de
son libéralisme.
cpieur et l semble bien que l'arbitrage

L'inconvénient est majeur: il permet une nartie de mauvaise foi de « tuer dans t

t
à

rédaction du texte de 52 ouvre trop largement la voie a es

T'arbitrage. A cet égard, la lParticle

contestations iniiales devant les tribunaux étatiques pour que l'effet utile du prieipe d

comperence-campétence » permette de paralyser assurément les contestations dilatoires. A

ce titre, est plus appropriée la notation, en arbitrage interne, de la convention comme

« manifestement nulle » puisqu' elle implique que la nullité apparaisse au moyen d une

.
Constatation extrinsèque, prima facie, dont I'évidence ne souffre d'aucune discussion. De
telle sorte, sont préservées les prérogatives des arbitres quant à l'appréciation de leurs

comptence, en premier ressort, d'une part, et le droit des parties de ne pas être entraînées à la
constitution d'un tribunal arbitral devant conduire à une impasse, d'autre part

Paragraphe 2: La compétence des arbitres

Le principe de compétence des arbitres (A)est assorti d'un régime procédural des
exceptions liées à cette compétence(B).

A Leprincipe de la compétence des arbitres

Toute convention d'arbitrage valable a pour effet de rendre

compétents les arbitres
désignés. Il leur appartient ainsi, en cas de
contestation, de se prononcer
prioritairement sur

Pendant des dispositions de l'article 19, l'article 52

tribunal

l'arbitrage,
saisi

si
d'un

l'une
différend sur
d'entre elles
une question
le demande au plus
faisant l'objet d'une

tard lorsqu'elle
dispose en

convention
matière
d'arbitrage
d'arbitrage
remverra les
intermational : « Le
fond du diffrend,à moins qu'il ne constate que ladite convention soumet ses parties à
est nulle, premières
exécutée ». conclusions sr le
inopéranteou non
susceptible
d'être
134 CHEDLY (L.), « La lutte contre les manewres dilatoires des parties
international: approche en
comparative avec l'arbitrage matière
interne »,
« Arbitrage, Actes du d'arbitrage
difficultés et perspectives » organisé sous
du Colloque du 27 commercial
le
7. patronage CCAT et du janv.
Bâtonnat 2006,
d'Annaba, spc.
135 ROBERT (J.), MOREAU (B.), L'arbitrage, droit
p.
interne,
n°88. droit
international privé,
[Link].,
spéc. p. 71,
 Naila BARKALLAH-BOUGHAMMOURA
Oroit de CArbitrage

leur compétence, c'est I'effet positif de la convention d'arbitrage posé par l'article 26 du

Code de l'arbitrage en matière interne, et par l'article 61-1 en matière internationale.

L'article 26 du Code de l'arbitrage dispose que :« Si devant le tribunal arbitral une

à sa propre compétencedans l'examen du litige est soulevée, il rentredans

question relative

ses attributions de statuer sur la question par une ordonnance non susceptible de recours

qu'avec la sentence rendue au fond ». En matière internationale, I'article 61 -1 dispose quant

à lui : «Le tribunal arbitral statue sursaproprecompétenceet sur toute opposition relative à

l'existence ou àla validité de la convention d'arbitrage ».

Une lecture attentive de ces dispositions met en exergue la consécration textuelle

marquée du principe de « compétence-compétence» dans son effet positif : le principe

signifie que l'arbitre est juge de sa compétence, c'est donc à l'arbitre qu'il appartient de se

prononcer prioritairement sur leur compétence,certes sous le contrôle du juge judiciaire, mais

sous un contrôle ultérieur. Sil'arbitre n'est pas le dernier àavoir mot sur leur compétence,au

moins est-il donc le premier. L'effet recherché par cette disposition est encore d'ordre

chronologiquel36. L'arbitre doit être, comme l'écrit M. ANCEL, «juge au moins le temps

de
juger qu'il ne peut pas l'être »l37. La précision est d'importance, elle permet de « dépasser

l'argument de logigue formelle selon lequel un arbitre ne pourrait statuer aufond que si, en
cas de contestariorn,une autoriré extérieure a préalablement afrmé sa compédienee l33. Au
demeurant, il en va de la nature juridictionnelle de la mission de I'arbitre. En ce sens, «

l'arbitre est comme tout juge, juge de sa compétence, ou plutôt premier appréciateur de son

emporte tous les pouvoirs et les devoirs qui incombent à

pouvoirjuridictionnel; cette mission

pouvoir de statuer sur les questions préalables »l39, La solution est

unjuge, en particulier le

préjudiciel à l'appréciation de la compétence

« heureuse »l40. Reconnaître un caractère

de droit des arbitres sur leur

lié nipar les constatations de fait, ni par les constatations
Le jugeétatique n'est

compétence. de
compromissoire » Travaux du Comité
Français

3 ANCEL (JP.), « L'actualité de l'autonomie de la clause

DIP, 1991-1992 ,spéc. p. 118.

commercial
et des arbitres dans l'arbitrage
dilatoires des parties
138 GAILLARD (E.), « Les manæuvres
», Rev. arb. 1990, spéc. p. 770.
réforme », Rev. arb.
international
Présentation de la
1980 relatif à l'arbitrage,
15 CORNU (G.), « Le décret du 14 mai
1980, spéc.p. 586 et la compétence
conflits entre la compétence arbitrale
Arbitrage :compétence arbitrale,
LOQUIN (E.), «
Com., Fasc. 216, spéc. n° 65.
1034-Juriscl.
judiciaire » [Link].
38
 Nalla BARKALLAH-BOUGHAN

Drot de (CArbitrage

de la nullité de la

la seule affirmnation
arbitrale aurait conduit à une paralysie de l'arbitrage,
d statuer.
àsurseoir
convention d'arbitrage obligeant les arbitres

qu'il y parait.
pas aussi « heureuse»
n'est toutefois
Appréciée in concreto, la solution
d'éviter que la mise en place de
Ils'agit
compétence a un fondement
précis.
L these de la
instancejudiciaire.
retarde par le déroulement préalable d'une
aroitrage ne soit indûment
de la compétence arbitrale
reconnaître un caractàre préalable à l'appréciation
Des lors,

même sice n'est que dans unc moindre

Conduit galement, à ce que 1Pon voudrait éviter.

pour autant qu'elle ne l'oblige pas a geler

mesure: la contestation de la compétencearbitrale.

Ses activités, astreint l'arbitre à une perte de temnps pour répondre au recourS inroduit.

BLe régime procédural des exceeptions liées à la conpétence des arbitres

Le régime procédural des exceptions liées à la compétence des arbitres s'articule

autour du moment où l'exception d'incompétence doit être soulevée (1) et les voies de
recours susceptibles d'être exercées suite à la décision (2).

1 Le moment

Alors que l'article 26 est muet sur la question, I'article 61 distingue entre
relative à l'exception
l' existence ou la validité de la
convention d'arbitrage et l'exception
de d'incompétence
tirée 1lexcès de pouvoirs de l'arbitre trancharnt des questions
non visées par la
d'arbitrage. On peut estimer qu'il convient
conyention
de
retenir en matière
mêmes solutions qu'en d'arbitrage interne
matière d'arbitrage les
international. La position
le mutisme observ en préservant la
a
l'avantage de
cohérence de l' résoudre
Ainsi ordonnancementarbitral du
dans la
première hypothèse Code.
'exception étant
soulevée in limine litis, avant d'intérêt privé,
tout débat au elle doit être
fond ou au
plus tard
défense surlefond.
S'agissant de la deuxième
lors du dépt des
conclusions
hypothèse, elle doit
question alléguée comme être
dépassant le
domaine de la soulevéedés que
la

pendant la procédure arbitrale. Dans les deux

compétence arbitrale est
hypothèses, s'il
soulevée
cause valable, le tribunal estime quele retard
arbitral peut admettre est
une dû à une
exception
soulevéeaprès
le délai
prévu.
141 PHILIPPE (M.): BLONDEAU (P.),« Comment
»Dall. se
l'arbitrage? Aff. n° 169, Juillet 1999, spéc. p. 1097. manifestent
certaines
tactiques
dilatoires
dans
 2 Les voies de recours

interne deux hypothèses sont distinctes à l'article 26: si le

Concernant I'arbitrage

tribunal arbitral s'estime compétent il statuera sur l'exception alléguée par une ordonnance

susceptible de recours uniquement avec la sentence rendue au fond. Dissuadant toute

maneuvre dilatoire, la solution est heureuse mais elle peut porter atteinte aux droits de l'une

des parties si l'exception d'incompétenceest fondée.D'aucuns soulignent en ce sens « que le

contrõle postérieur de la compétence par le juge n'est pas de nature à effacer le dommage
que peut subirles parties »42, Dans I'hypothèse où le tribunal arbitral décline sa compétence,

I'ordonnance rendue devra être motivée et sera susceptible d'appel. Pour être classique, la

règle n'appelle aucunes observations particulières.

Concernant l'arbitrage international le texte de l'article 61 amène à relever que le

tribunal arbitral peut rendre une sentence partielle relative à la question de compétence s'il

statue immédiatement, c'est-à-dire une sentenceséparée de la sentence définitive rendue sur le

fond. Il peut également joindre l'incident au fond en ne motivant sa décision que dans la

sentence finale. Ainsi, la décision de l'arbitre sur l'exception d'incompétencepar la reddition

d'une sentencepartielle tient de la « simple faculté »l43. A la reddition dela sentence

partielle court un délai de 30 jourspour introduire un recours en annulation auprèsde la Cour

d'Appel de Tunis laquelle « doit statuer sur la demande [...] dans un délai ne dépassant pas

trois mois à partir de la date du dépôt de la demande »l44

On aura donc compris que la convention d'arbitrage figure le choix du recours à

|l'arbitrage. Celui-ci venant d'être présenté, il importe, à présent, d'en étudier le

[Link] développements qui suivent seront donc articulés autourde la procédure

arbitrale en prenant pour pivot le Tribunal Arbitral (ChapitreDeuxième).

42 En ce sens, GARA(N.), Code de l'arbitrage annoté, Op. cit. spéc.p. 172.

143
Tbid.

144 Article 61&3 du Code l'Arbitrage.

40