Cours

des Services Publics

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UNIVERSITE DE KINSHASA

FACULTE DE DROIT
DEPARTEMENT DE DROIT PUBLIC INTERNE

COURS DE GRANDS SERVICES PUBLICS

( Ière Partie )

Par

Daniel MBAU SUKISA

Professeur Associé

Notes destiné es aux étudiants de première année Licence.

ANNEE-ACADEMIQUE : 2020-2021
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PLAN DETAILLE DU MANUEL

INTRODUCTION GENERALE

I. OBJET DE SERVICE PUBLIC : « La réinvention et le remodelage de l’Etat Africain

postcolonial » : DE L’ETAT STRUCTUREL A l’ETAT MACHINE.
II. DEFINITION ET ORIGINALITE DE SERVICE PUBLIC : « CLEF DE VOÛTE DU
DROIT ADMINISTRATIF »
III. ANALYSE DE LA DEFINITION ET ELEMENTS STRUCTURANTS DU
CONCEPT SERVICE PUBLIC

o LE SERVICE PUBLIC EST UNE "ACTIVITE D'INTERET GENERAL : « critère

fonctionnel ou de Finalité »
o LE SERVICE PUBLIC EST UNE MOSAÏQUE DE STRUCTURES
HETEROGENES : « Critère organique » o LE SERVICE PUBLIC EST UNEACTIVITE
SOUMISE A UN REGIME DE DROIT PUBLIC : « Critère matériel Le droit du service
public est un élément essentiel du droit administratif »
IV. FONDEMENT AXIOLOGIQUE ET PEDAGOGIQUE DU SERVICE PUBLIC :
« Transmutation de l’Etat structurel vers l’Etat- Machine »
V. FONDEMENT PHILOSOPHIQUE ET ANTHROPOCENTRIQUE DE SERVICES ;
« Expression juridique d’une philosophie républicaine recentrée »

VI. EVOLUTION ET TRANSFORMATION DE SERVICE PUBLIC : « Odyssée d’une

discipline modulée et en constant débat »

VII.INTERET DU COURS ET ORIENTATION PEDAGOGIQUE : « Fixation de

l’Ancrage de services publics dans un Etat pré-démocratique et postautoritaire » ;

PLAN ET STRUCTURATION DE LA PREMIRE PARTIE DU

MANUEL

I ère PARTIE : LA CONSTRUCTION THEORIQUE DU SERVICE PUBLIC

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3

CHAPITRE I : LA CRISTALLISATION DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC

SECTION 1. EMERGENCE ET EVOLUTION DE LA NOTION DU SERVICE

PUBLIC : Une notion idéologique et politique saisie par le droit « La gloire de service public
»

§1. HISTORIQUE DE SERVICES PUBLICS ET PANORAMA DU SECTEUR : « Une

conception extensive de la compétence contentieuse administrative »

§2. LA CONSTRUCTION JURISPRUDENTIELLE DE SERVICE PUBLIC ; « Vers une

juridictionnalisation outrancière des services publics ».

o L’ARRET BLANCO ET LA THEORIE DU SERVICE PUBLIC : « Une

conception extensive de la compétence contentieuse administrative »
o L’ARRET TERRIER DU TRIBUNAL DE CONFLITS o L’ARRET DU BAC
ELOKA o L’ARRET THEROND o L’ARRET UNION SYNDICALE DES
INDUSTRIES AERONOTIQUES

SECTION 2 : PRINCIPES STRUCTURANTS ET REGIME JURIDIQUE DE

SERVICE PUBLIC : « Etude critique des lois de Rolland »

§1. NOTIONS GENERALES

§2. LES PRINCIPES DE SERVICE PUBLIC : « Lois de service public »

1. Le principe d’Egalite des usagers devant le service public.
2. Le principe de continuité et de régularité de service public
3. Le principe de mutabilité, Epicentre du fonctionnement de service public

CHAPITRE II CADRE ORGANISATIONNEL ET FONCTIONNEL DE SERVICES

PUBLIC

SECTION 1 : MODALITES DE CREATION ET CATEGORISATION FORMELLE

DE SERVICES PUBLICS

§ 1. MODALITES DE CREATION ET D’EXTINCTION DES SERVICES PUBLICS

A. CONDITIONS DE CREATION DE SERVICES PUBLICS
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A.1 La compétence formelle

o Le service public crée par la Constitution o La loi, principal acte de création

des services publics o La création des services publics du fait d’un acte
réglementaire

A.2 La compétence matérielle o Le respect des principes tenant aux

droits et libertés o . Le respect des traités et du droit international
dérivé
B. LES CAUSES ET PROCEDURES SUPPRESSION DE SERVICES PUBLICS.
o Les Facteurs de suppression o
Les Procédures d’extinction

S2. LES GRANDES CATEGORIES DE SERVICES PUBLICS

1. CLASSIFICATION SUIVANT L’OBJET ET LE REGIME JURIDIQUE o

Les services publics administratifs. (SPA) o Les services publics
commerciaux et industriel (SPIC) o Les services publics transfuges o Les
services publics sociaux : Une catégorie disparue o Les services publics
virtuels :

2. CLASSIFICATION SUIVANT LE CRITERE DE SPATIALITE o Les

services publics locaux o Les services provinciaux o Les services publics
nationaux o Les services publics transnationaux ; Vers une nouvelle
catégorisation

SECTION 2 : LES MODES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS

§1. LA GESTION PAR LE MAITRE DE SERVICE : « LA REGIE »

1. LA NOTION DE REGIE :
L’ORGANISATION ET
FONCTIONNEMENT DES
SERVICES PUBLICS EXPLOITES EN REGIE
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5
2. LES PROCEDES DE LA REGIE o
LA REGIE DIRECTE o LA
REGIE INDIRECTE
§2. LA GESTION DELEGUEE RESERVEE A DES PERSONNES PUBLIQUES :
« L’ETABLISSEMENT PUBLIC »
§3. LA GESTION DELEGUEE ATTRIBUEE A DES PERSONNES PRIVEES
1. LA CONCESSION DES SERVICES PUBLICS

o La définition de la concession o La nature juridique de la

concession o L’organisation et fonctionnement de la concession
o Le contentieux de la concession de service public

2. L’AFFERMAGE
3. LA REGIE INTERESSEE
4. LA GERANCE
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INTRODUCTION GENERALE

Dans toute société, on trouve un ensemble d‘activités considérées comme

étant
d‘intérêt commun et devant être, à ce titre, prises en charge par la collectivité publique.
Jacques CHEVALLIER estime que la notion de service public, relève, à première vue,
de l‘ordre de l‘évidence.1 Le service public évoque cette sphère des fonctions collectives,
nécessaires à l‘existence même du social. Faisant échos aux thèmes du « Bien commun
», de « l‘intérêt général », de « l‘utilité publique », avec lesquels elle forme une
configuration idéologique complexe. 2 La doctrine systématise et glorifie cette notion.
Léon DUGUIT et l‘école de Bordeaux en font un culte et en construisent une véritable
doctrine de l‘Etat.
L‘État justifie alors sa permanence à l‘aide de la notion de service public. 3 Ce
faisant il la légitime, notamment par les notions corrélatives de service public obligatoire,
fondamental ou régalien. D‘après DUGUIT, le maitre de l‘école de Bordeaux, le principe
de tout système de Droit public moderne se trouve résumé dans la proposition suivante :
« Ceux qui, en fait détiennent le pouvoir n’ont pas le droit subjectif de puissance publique,
mais, ils ont le devoir d’employer leur pouvoir à organiser les services publics et contrôler
leur fonctionnement ». Le service public est par conséquent une donnée objective et
matérielle qui ne se présume pas mais se constate de toute évidence.

1
CHEVALLIER, J., Le service public, 11ème édition mise à jour, Paris, PUF, 1987 p 3
2
CHEVALLIER, J., Op cit, p3
3
Sur cette question de la permanence de l‟Etat à travers le service public. Lire utilement J.-L.de CORAIL. La
crise de la notion juridique de service public droit administratif français, LGDJ, 1954, pp3 et suite ; R. DENOIX
DE SAINT-MARC, Service public, La Doc. fr., coll. Rapports officiels, 1995, pp 22 et suite ; J.-M. FONDER,
Les services publics. Hachette, coll. Les fondamentaux, 1996 pp6 et suite ; BAOBY, P., Le service public,
Flammarion, coll. Dominos, 1997 pp 54 et suite ; ESPLUGAS, P., Le service public, Dalloz, coll. Connaissance
du droit, 1997 p 33 ; VALETTE, J.-P. Le service public à lu française. Ellipse. 2000 p17 ; CHEVALLIER, J., Le
service public, PLF, coll. Que sais-je ? 2010 ; RFDA 2008, n° 1, Dossier « Le Service public aujourd‟hui »;
PAIVA, D., de ALMEIDA, L'Ecole du service public, thèse droit. Paris I, 2008 pp3 et suite GUINARD, D.,
Réflexions sur ta construction d’une notion juridique : l’exemple de la notion de service d’intérêt général, dièse
droit, Paris-XI, 2010 p33.
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7

Du point de vue strictement épistémologique, le Droit de services publics de

l‘Etat
est techniquement saisi comme le versant spécialisé du Droit administratif général, si bien
que le Droit administratif Général lui-même apparait indubitablement pour la doctrine
dominante comme un enseignement théorique de Droit constitutionnel détaillé.
Une grille de lecture synchronisée et croisée de ces trois disciplines ouvre
Désormais les nouveaux créneaux d‘analyse sur l‘Etat comme machine de production
d‘intérêt général et débouche systématiquement à considérer le service public ce qu‘il
convient de qualifier de : « Droit constitutionnel pragmatique et appliqué ».
De ce prisme, le service public comme discipline transversale de Droit public
Devient le segment fondamental du Droit public qui remet à la sellette le fonctionnement
de l‘Etat Africain postcolonial. Il le conditionne au remodelage et à la réinvention. Un
nouveau droit se construit au cœur du Droit public, adossé à une intervention accrue de
l‘Etat, alors que, parallèlement, un phénomène d‘internationalisation modifie le visage
d‘un droit mâtiné de souverainisme, et que de nouveaux modes de régulation se sont
avérés indispensables.

L‘enseignement de services publics rend théoriquement compte des

transformations récentes de l‘Etat et incite l‘apparition de nouveaux objets et de nouveaux
enjeux qui enrichissent et vitalisent le fonctionnement harmonieux de l‘Etat. Il analyse
l'organisation et la-gestion de diverses interventions de l'État en vue de faciliter la vie
quotidienne des administrés. À ce sujet, le cours embrasse les « services publics et
entreprises publiques », deux notions qui expriment deux aspects systématiques, mais
bien différents du droit administratif moderne4

De cette constance, la présente monographie approfondie nous offre

l‘opportunité de saisir l‘Etat sous le spectre de son organisation formelle et sa matérialité
structurelle de sorte qu‘il apparait désormais saisi non pas seulement comme cadre
d‘exercice du pouvoir politique mais comme l‘expression des espérances et d’attentes
ultimes d‘un peuple, mieux comme un logiciel post-moderne d’impulsion de croissance
et de progrès social. L‘Etat 5 est saisi à l‘aune de sa dimension mythologique et
métaphysique, c‘est-à-dire derrière l‘Etat, il se profile un récit fondateur qui surdétermine
l‘essentiel de l‘action institutionnelle.

4
KAMUKUNY MUKINAY, A., Grands services publics de l’Etat, Notes de cours destinées aux étudiants de L1
Droit, UNIKIN, Annéé-academique, 2016-2017p.1
5
Ainsi parlait Zarathoustra : « L‟Etat, c‟est le plus froid des monstres froids : il ment froidement et voici le
mensonge qui échappe de sa bouche : Moi l‟Etat, je suis le peuple (F. Nietzsche, 1883)
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8

D‘un point de vue anthropocentrique, le récit fondateur renvoie au mythe et

le mythe lui-même traduit une cosmogonie qui renferme une cosmologie, c‘est-à-dire un
modèle sociétal idéal qui s‘exprime à travers les règles écrites ou non, qui organisent une
société au moyen de prescriptions, interdictions et prohibitions. Le mythe peut être «
pensée » ou « impensé ». Ce récit transmis par la tradition, est inscrit dans l‘ethos qui sous-
entend les attitudes et les mécanismes objectifs qui commandent les comportements des
membres d‘un groupe social. Il est le fondement et le socle de définition du Droit6

Suivant cette approche mytho-centrique, l'État et les autres personnes publiques

ont comme socle d‘existence, la réalisation d'un optimum social. Cette réalisation se livre
pour cela à deux grands types d'activités d‘actions administratives. Le premier est la
production de normes juridiques. Le second est la construction de services concrets
destinés à satisfaire les besoins collectifs de la Société. La deuxième préoccupation
intéresse donc cette monographie.
L'étude des conditions de production des normes et de leur cohérence
relèvent à la fois de la théorie du droit constitutionnel et de la science politique et
administrative. A ce propos, Olivier GOHIN souligne que : « la législation au sens large,
en tant que normativité générale et impersonnelle, en est la principale manifestation de
l’Etat6 ». Cette logique normativiste a motivé les auteurs comme Gaston JEZE, Louis
ROLLAND, DE LAUBADERE et Roger BONNARD, regroupés au sein de l‘école de
bordeaux au lendemain de la deuxième guerre mondiale, à ressaisir le concept service
public afin de l‘orienter et le transformer en « technique juridique ».
En revanche, l‘aspect concret de service public permet d‘un autre regard de
dévoiler ce que recèle la vertu cachée de cette notion de service public mais également les
modalités de gestion de services publics et leurs règles de fonctionnement. De ce prisme,
le service public a dorénavant une portée emblématique. Très souvent invoqué dans les
discours politiques et syndicaux, notamment lorsque certains agissement laissent penser
et présager clairement qu‘on va lui porter atteinte.7 En outre, il est également placé au
cœur des actions de la vie quotidienne, lorsque sa traduction matérielle se cristallise dans
la satisfaction de l‘intérêt collectif à travers notamment la mise sur pied de services sociaux
de bases (le transport, la santé, l’éducation, l’habitat et….). 8

6
GOHIN, O., Droit constitutionnel, 4eme édition, Paris, Lexix -Nexis, 2019,p.13
7
DELION, A., « Les services industriels en régie de l’État », Dr. soc. 1963, Pl; FLACHAUME, J., «
Décentralisation et régies locales », RFDA 1989, p. 432
8
La notion de service est difficile à cerner parce qu'elle est résiduelle. Les services sont les produits d'une activité
qui ne se concrétise pas par l'apparition d'un bien matériel. Si l'on cherche à identifier le service public par le
contenu de la prestation fournie, deux constatations s'imposent : tout d'abord, ce contenu est varié il couvre tout le
domaine de l'activité humaine (enseignement, transports, santé, communication, etc.); ensuite, dans la plupart des
cas il est susceptible d'être produit aussi bien par des personnes privées que par des personnes publiques. On
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9

De cette considération, suivant les finalités poursuivies, le service public

remplit quatre fonctions principales. On distingue les services publics à finalité d’ordre et
de régulation (la défense nationale, la justice, la protection civile, les ordres
professionnels…), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire (sécurité sociale,
service public hospitalier…), ceux à vocation éducative et culturelle (enseignement,
recherche, service public audiovisuel…) et ceux à caractère économique.
Ainsi, dès nos jours, les thèmes autour desquels s‘agencent « les » services publics
sont en effet très divers et transversaux. Ils traversent des secteurs différenciés en fonction
des prestations délivrées et les services rendus par différents types d'organismes,
établissements ou entreprises. Ils peuvent concerner par exemple les
télécommunications, la distribution de l'eau, le gaz, l’électricité, l’acheminement du
courrier, les transports de voyageurs, l'élimination des déchets, la santé, l'environnement,
la protection sociale, etc. La liste de ces thèmes n'est d'ailleurs pas définitive : certains
domaines peuvent s'y ajouter, d'autres en être retirés.
Une telle mobilité engendrerait nombre d'incertitudes politiques et sociales s'il
n'existait pas un ensemble de règles juridiques ordonnées autour d'un concept univoque
de service public. À ce concept se rapporte le droit du service public, une discipline à
travers laquelle, les nouveaux modes d‘interventions de l‘Etat nous permettrons
désormais de saisir le périmètre et les modalités d‘immixtion des personnes publiques au
regard de la notion fondamentale d‘intérêt général dans la vie quotidienne des
administrés. Plus largement, envisager à s‘interroger sur les évolutions profondes connues
par la notion à travers l‘influence, notamment, du droit de l‘Union européenne et de
mieux prendre conscience aujourd‘hui de l‘analyse économique des services publics et
des évolutions importantes qu‘elle sous-tend dans le processus de transmutation positive
de l’ETAT Africain postcolonial.

I. OBJET DE SERVICE PUBLIC : « La réinvention et le

remodelage de l’Etat Africain postcolonial » :
DE L’ETAT STRUCTUREL A l’ETAT MACHINE.

L‘emploi du singulier « service public » traduit l’unité des principes qui lient

conclut donc qu'il n'existe pas de prestation de service qui serait en elle-même de nature publique ou de nature
privée. Si l'on cherche à identifier la prestation de service public par le régime juridique sous lequel elle est assurée,
on s'engage dans un raisonnement circulaire, et l'on fait passer les moyens avant les fins.
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10

l'ensemble des services publics se trouvant sur un territoire donne. Le vocable de service
public ou de service d’intérêt général désigné, dans toute société» un ensemble d‘activités
considérées comme étant d‘intérêt commun et devant être prises en charge par la
collectivité9 1e service tire son caractère « public » de ce qu‘il remplit une fonction d'intérêt
général, par opposition aux intérêts particuliers10. Le service public en réalité est une
activité dont l'accomplissement doit être réglé, assuré et contrôlé par les gouvernants parce
que l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au
développement de l'interdépendance sociale et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut
être assurée complètement que par la force gouvernante ».
Il constitue la notion centrale de l‘activité administrative et du Droit
administratif. C‘est à partir de cette notion qu‘ont été construits et légitimés le droit
administratif, et à bien des égards, la compétence de la juridiction administrative. Il
apparait comme le nœud gordien de refixation de missions classiques de l‘Etat. En Droit
positif congolais, Le législateur du 7juillet 2008 définit le service public comme « Tout
organisme ou toute activité d’intérêt général relevant de l’administration publique ».11
Le cours de Grands services publics de l'État, dont l'intitulé officiel dans le
programme fait objet de controverses parmi les enseignants, constitue un aspect important
du droit administratif général.
Il y est fait la description des interventions étatiques dans la vie sociale et
économique de la communauté nationale. Ambroise KAMUKUNY MUKINAY
d‘heureuse mémoire soulignait que l‘enseignement lui-même englobe toutes les
interventions de l‘État et celles des particuliers exécutés en son nom sans tenir compte de
leur substance tant matérielle, organique que morale 12 Soutenant cette critique, nous
estimons pouvoir proposer que dans la prochaine réforme du programme de cet
enseignement que soit retenu l'intitulé plus simple de « Droit de service public de l’Etat ».
En effet, au-delà de toute controverse doctrinale, il sied de noter qu‘il n‘y a pas
d‘un
côté les grands et de l‘autre de petits services de l‘État. Même plus, il n‘aura pas suffi de
discriminer les services de l‘État en grands et petits, il a fallu encore insister sur le caractère
public de ces services qui appartiennent et viennent de l‘État. Le service public au singulier

9
En ce sens, voy. CHEVALLIER. J., Le service public, 11e éd., Paris, P.U.F., coll. « Que sais-je ? », 2018, p. 3.
10
D. M ARGAIRAZ, « L’intervention du « service public « : entre « changement matériel et « contrainte de nommer
» », Revue d’histoire moderne et contemporaine 200S/3, n 52-3, p. 13
11
Article 3 de la loi n°080/007 du 07 Juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des
entreprises publiques, J.O.R.D.C.C., spécial, 12 Juillet 2008 p. 6 et article 2 de la loi organique du 03 Mai 2016
fixant l‟organisation et le fonctionnement des services publics du pouvoir central, des provinces et des entités
territoriales décentralisées, J.O.R.D.C., n°11, 1er juin 2016, col 12 ;
12
KAMUKUNY MUKINAY, A, . op cit …Grands services publics de l’Etat, p.1
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11

vise la conception unitaire et indivisible de l‘Etat comme entité de production d‘intérêt

général et le service public au pluriel renvoie à l'irréductibilité organique des différentes
composantes de l'action publique, même si leur fondement, la notion de service public,
conserve une certaine unité fonctionnelle.

De cette constance, la réinvention de l‘Etat à travers le service public est

désormais
centré sur la transformation des structures qui se sont avérées défaillantes, erronées et
fragiles. Elle participe en fonction des paradigmes conceptuels qui ont établi des cadres
de pensée et inculqué des coutumes et traditions démocratiques à la correction des
structures organisationnelles et fonctionnelles de l‘Etat se révélant impertinentes et
dysfonctionnelles dans la poursuite de l‘intérêt général.

La consécration de la notion de service public dans la théorie générale de l‘Etat

transforme d‘un pan entier le fondement idéologique et culturel de l‘Etat. On assiste à un
glissement progressif de l’Etat-structurel à l’Etat –machine et une attention glissante du
gouvernement (Institution, Organe) à la gouvernance praxéologique (l’art ou la manière
de gouverner dans un contexte social et politique fragmenté et traversé par des réseaux
divers). L‘Etat devient désormais une machine de production d’intérêt général et un outil
indispensable du développement et de satisfaction collective.
Cette metanoia s‘explique clairement à travers les objectifs opérationnels
déclinés
dans la théorie de la fondation et de l‘institution. Suivant cette théorie de la fondation
élaborée par Maurice HAURIOU et systématisée par André HAURIOU, son fils, l‘Etat
est un groupement d‘individus, dirigé par un gouvernement central au nom d‘une idée
d‘entreprise, qui est la réalisation d‘un certain ordre social et politique dont les sujets de
l‘Etat sont bénéficiaires.1314
Il découle de cette conception qu‘un Etat au nom de l‘intérêt général doit
assurer les
fonctions minimale et prioritaire de la communauté. Il s‘agit notamment de fournitures
de biens publics de base ou simples, l’énergie, la défense, le logement, la santé,
l’éducation, la gestion macro-économique, l’aménagement du territoire et la nourriture .
La connotation idéologique renfermée dans la finalité de l‘Etat symbolise
l‘espoir

13
HAURIOU, André., cite par DJOLI, Jacques., Droit constitutional, Principes structuraux, Kinshasa, DJES,
14
, p98
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12

absolu mis dans un Etat sacralisé : Un Etat qui protège et assure l‘épanouissement collectif
et individuel de ses membres. GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL (1770-1831)
dans les Principes de la philosophie du droit publié en 1821, pose les jalons d‘un Etat de
la raison. Rejetant l‘antagonisme entre la société civile et l‘appareil d‘Etat, il fait de la
puissance étatique l‘expression suprême de la raison. En liant l‘universel et le particulier,
elle doit intégrer et transcender les contradictions15.

L‘Etat apparaît comme une personne juridique distincte de la société civile

ayant
pour mission d‘assurer l‘harmonie entre la volonté générale et les volontés particulières
des individus. La somme de volontés particulières créé l‘arithmétique de l‘intérêt général
et offre l‘importance qui doit être accordée au développement d‘un modèle de
gouvernance capable de réinstaurer une relation étroite entre le secteur public et la société
civile. Une administration qui compte réinstaurer les bases de la confiance et de la
refondation de l‘Etat.
En revanche, il sied de noter que la théorie classique découlant de la statologie,
mieux la statolité, plusieurs doctrines en fonction des particularismes culturels et
idéologiques ont concouru à l‘élaboration de thèses sur la formation de l‘Etat. Les thèses
les plus marquantes sont celles sur la formation juridique et sur la formation extra-
juridique. Aux côtés de ces thèses classiques, figure en triste ligne la thèse insolite de
l‘Etat Africain postcolonial, qui apparait comme un nouveau type d‘Etat dont la crise
structurelle se trouve enracinée dans la profondeur de sa statogénèse et dans la faible
qualité de ses services publics. La perspective comparatiste permet, en effet, de penser
autrement, mieux, de porter un regard nouveau sur notre propre système politique. Aussi,
pourrons-nous mieux connaître ce qui est nôtre en faisant un détour par l‘autre. Ensuite,
comparer nous aide à comprendre et à interpréter correctement le fonctionnement des
autres systèmes politiques ; et grâce à l‘approche choisie, à saisir les fondements
métaphysiques qui lubrifient, huilent, les dynamiques institutionnelles en justifiant leur
fluidité dans ces sociétés, tout en expliquant pourquoi elles bloquent ailleurs. Enfin, la
comparaison rend possible l‘explication des phénomènes restés opaques tant que nous
ne sortons pas de notre propre cadre politique.

Des esquisses de démonstrations doctrinaires et praxéologiques illustrent un

‘Etat Africain postcolonial en pleine déliquescence. Autrement dit, un Etat confronté à
des problèmes récurrents de type exogène et endogène qui compromettent sa cohérence
et sa pérennité.

15
Cf. Jourdan P., « La formation du concept de service public», RDP, 1987, p. 106 et s.
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13

La gestion postcoloniale de l‘Etat en Afrique est un continuum, une fade

reproduction institutionnelle et une substitution des structures coloniales de prédation,
caractérisée par la prévalence d‘un espace de : « rupture, de confrontation, d’escroquerie
institutionnelle, de pillage systématique et de contre-pillage qui fragilisent l’optimisation
des services publics. »
L‘indépendance, au lieu d‘être une occasion pour les africains d‘associer les
apports positifs de l‘extérieur à ce qu‘il y avait de meilleur dans le patrimoine africain de
la gouvernance, elle a été souvent le point de départ d‘une ruée vers le pouvoir brut en
amalgamant le pire de l‘Afrique au pire de l‘extérieur.
Les fonctions de l‘Etat dont nous avons hérité, c‘est l‘appareil coercitif et
répressif,
l‘emballage du système, la tôlerie, le hardware et non pas le principe, la logique
(le software), l‘esprit qui justifie l‘institution, par exemple, la soumission à la mère des lois
qu‘est la Constitution, la permanence, l‘impersonnalité de l‘Etat, sa distance et sa
neutralité minimale à l‘égard des citoyens ou des partis considérés comme égaux, le
respect de la séparation des pouvoirs par l‘exécutif, lequel accapare souvent tout l‘espace
et s‘identifie à l‘Etat au détriment du législatif et du judiciaire16.
L‘indépendance africaine, aurait été un véritable regain d‘espoir en faveur des
peuples longtemps bâillonnés par les affres de la ségrégation, mais elle a paradoxalement
construit un Etat artificiel, calqué sur le modèle occidental avec des mentalités ataviques
et prédatrice de la colonisation. L‘Etat se trouve désormais effondré dans les ailleurs du
Droit constitutionnel et dans la crise de l’occidentalisation de l’ordre politique17.
Dans l‘itinéraire de sa marche, mieux de sa maturation, l‘Etat africain de la
post-
colonie n‘a cessé de présenter à l‘humanité moderne un visage polymorphe ponctué par
des apories et contradictions constitutionnelles flagrantes. Il s‘est inscrit dans une forme
de rétropédalation, mieux des pratiques autocratiques surannées prédisposant
constamment sa Constitution à l‘usure et à l‘obsolescence18.

L‘accession à l‘indépendance fut, sans conteste, un grand mérite et une grande

GAKUNZI, D., L’Etat importé ou la crise de l’Etat africain, Paris, Karthala, 2004, p.40.
16

ALLIOT, M., « L’Etat et la société en Afrique noire, greffes et rejets », in Revue Francaise d’Histoire d’Outremer,
17

LXVII, 1981, pp.95-99.

18
Lire à ce sujet, MBATA BETUKUMESU MANGU, A., « Perspectives du constitutionnalisme et de la
démocratie en République Démocratique du Congo sous l’empire de la Constitution du 18 févier 2006 », in BULA
BULA, SAYEMAN., (dir.), Pour l’épanouissement de la pensée juridique congolaise, KinshasaBruxelles, PUK-
Bruylant, 2006, pp.185-224.
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14

victoire pour les peuples africains. Mais celle-ci n‘entraina pas automatiquement la
destruction du système colonial et sa mentalité prédatrice. Au contraire, elle a occasionné
d‘une part, l‘émergence d’un Etat croupion, fantôme, rhizome, baudruche, montgolfière,
anachronique, anélectoral, néo-patrimonial et bulldozer, s‘appuyant sur une machine
militaire tribalisée à direction atomistique. D‘autre part, des crises multiformes des
circonstances matérielles et intellectuelles sabrant même une certaine remise en question
des académismes de toutes sortes.
Le contexte de l‘accession des pays africains à l‘indépendance, marqué par la
persistance des anciens schémas idéologiques, ne pouvait déboucher sur un nouveau
projet de société pensé par et pour tous les africains.
Globalement, de manière linéaire, une opinion estime qu‘il n‘existe à ce jour
aucune
différence de nature et de fond entre l‘Etat Indépendant du Congo 19 qui a sévi contre nos
peuples de 1885 à 1908, l‘administration coloniale belge qui lui a succédé de 1908 à
1960, et l‘entité étatique héritière de deux premières Républiques qui, fonctionne depuis
1960 jusqu'à ce jour.
Il s‘agit toujours du même Etat créé et fonctionnant par le fer et le sang, la
terreur et
l‘oppression, à partir du démantèlement d‘une quinzaine de royaumes et empires, sans
oublier diverses autres organisations politiques indigènes 20 . Jacques Noé VUDISA
MUNGUMBUSHI, renchérit cette posture doctrinale en disant que « depuis
l’indépendance à ce jour, il n’existe pas au Congo une tradition constitutionnelle
construite et cohérente » 21.

Or, en effet, l‘explique Jean Pierre LOBHO, l‘idéal de l‘indépendance devrait

se
traduire par l‘émergence d‘un nouvel ordre politique réellement nationalitaire et par
l‘élaboration d‘un nouveau projet de société sans lequel l‘indépendance n‘aurait aucun
sens. Car, poursuit-il, la résistance victorieuse des structures socio-économiques

19
Lire BANZA MALELE, Les aspects juridiques dans les enjeux de crises congolaises. Des origines à nos jours
(1860-2006), Kinshasa, Presses Universitaires du Congo, 2011, p.13.
20
Lire KUEBE, KIMPELE, « Paradigme pour un nouvel ordre politique », in Actes de la Conférence sur l’avenir
du Congo-Zaïre, Palais des Congrès, Bruxelles, juin 2000, p.9.
21
VUDISA MUGUMBUSHI, J.N., « Avant-projet de la norme fondamenatale de la RDC à l’epreuve du test de
l’identité constitutionnelle », Révue de Droit Africain, 7, 1998, pp.229-291.
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15

coloniales mène le politique à capituler, mieux à renoncer au mouvement de

décolonisation, donc à se soumettre à l‘ordre du néocolonialiste22.

La fécondité de l‘indépendance, affirmait FELWINE SARR, consiste à

redevenir
son propre épicentre, sa propre intelligence, sa propre lumière, le sujet de sa propre
histoire. Pour cela il faut un effort conscient pour repenser la société à partir des priorités
que l‘on a soimême établies.
La première décolonisation consiste à choisir le type d‘organisation sociale
adapté
à son histoire, à sa culture profonde et à sa vision du monde 23. Car chaque société à en
croire BAGUENARD génère son propre Etat dont les caractéristiques les plus intimes
ne peuvent être transposées ailleurs, de sorte qu‘il n‘existe pas un Etat prototype universel,
mais des Etats dont les traits reflètent l‘histoire, la géographie, et tout ce qui contribue à
identifier la culture propre à ces peuples. En substance, chaque Etat présente une
personnalité spécifique faite des particularités non transposables. Il en va de l‘Etat comme
de tout être humain irréductible génétiquement et rebelle selon les règles biologiques à
tout clonage24.
Contrairement à cette affirmation, on constate malheureusement que les règles
constitutionnelles édictées par ces Etats africains indépendants sont, non seulement
dépourvues d‘efficacité, mais encore moins d‘affectivité ,et ce, suite à la non-acceptation
substantielle et à l‘intériorisation des valeurs par les acteurs25. Nous vivons dans un temps
de légalité poreuse ou de porosité juridique, où de multiples réseaux d‘ordres juridiques
nous forcent constamment à des transitions ou à des empiètements.26
Paul Gaspard NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA décline clairement les
facteurs explicatifs de cette crise de valeurs, dont notamment « l’hétérogénéité
socioculturelle, politique et économique du pays », « l’absence de politisation de la

22
LOBHO LWA DJUGU-DJUGU, J.P., Le Congo à l'épreuve de la démocratie. Essai d'histoire politique, Kinshasa,
PUK, 2006, pp.132-133.
23
FELWINE SARR., « L'Afrique a besoin d'une utopie », in Congo-Afrique, n° 504, Kinshasa, avril 2016, p.309.
24
BAGUENARD, J., L’Etat : Une aventure incertaine, Paris, Ellipses, 1998, p224.
25
Lire utilement BAYART, J.-F., L’Etat en Afrique. La politique du ventre, Paris, Fayard, 1989, p.73
26
DE SOUSA SANTOS, B., Le Droit : Une carte de lecture déformée. Pour une conception post-moderne du Droit
; Droit Société, Paris, Ellipses, 1988, p.382
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16

population », « l’insuccès du parlementarisme classique » et « le vide idéologique

caractérisant la politique nationale ».27

De façon quasi-générale, les valeurs ne sont pas ancrées dans le logiciel des
dirigeants africains.28 Les constitutions éviscérées sont des coquilles vides, privées de tout
support spirituel et de validité, condition essentielle de juridicité.
Etudiant les institutions politiques du « Zaïre » de 1960 à 1974, Jacques
VANDERLINDEN eut les mots justes pour les caractériser et les décrire. Outre leur
caractère souvent artificiel par rapport notamment aux réalités socioculturelles du pays, il
y a constaté surtout un « divorce virtuellement constant entre les principes constitutionnels
et les réalités politiques29 ».
Nous sommes donc en face des régimes autoritaires englobés dans une
démocratie formelle, c‘est-à-dire des « démo-despotismes », des régimes de transition qui
peuvent aussi évoluer vers la démocratie substantielle mais qui peuvent aussi s‘installer
durablement dans une forme de démocratures, des démocraties de façade ou de pacotille
qui sont en réalité des dictatures rampantes.29

L‘ingénierie constitutionnelle d‘essence importée semble entre globalement et

constamment remise en cause par la faible institutionnalisation de l‘Etat ainsi que par le
déficit d‘ancrage. L‘Afrique traverse en toile de fond une période grise de désacralisation
et déconstruction des bases intellectuelles et idéologiques du Constitutionnalisme. Or au
de-là du texte écrit, le constitutionnalisme désigne, selon l‘expression de M. John
CRABB, l’arrière-fond de la Constitution31.
En revanche, de nombreux Etats africains désorientent intentionnellement les
analystes formels dans un jeu d‘illusionnisme constitutionnel en copiant
intentionnellement les textes et mécanismes dans une stratégie de légitimation purement
conceptuelle sans volonté réelle de construire des modèles démocratiques.
On assiste, dans la dynamique constitutionnelle actuelle à l‘émergence d‘un double

27
NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, P., Le contrôle de constitutionnalité en République Démocratique du
Congo ; étude d’un système de justice constitutionnelle dans un Etat à forte tradition autocratique, Thèse,
Louvain-la-Neuve, Année Académique 2007-2008
28
MEDARRD, J-F., Etats d’Afriqiue noire : Formations, mécanismes et crises, Paris, Karthala, 1991 pp23 et ss. 29
VANDERLINDEN cité par NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, P.G., op. cit., p.554.
29
DJOLI ESENG‟EKELI, J., Droit constitutionnel ; Principes structuraux, Kinshasa, DJES, 2016, p.218.
31
CRABB, J., cité par KAMTO, M., Le pouvoir et le Droit en Afrqiue noire (Essai sur les fondments du
constitutionnalisme dans les Etats d‟Afrique noire francophone, Paris, LGDJ, 1987, p.43.
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17

mouvement contradictoire et antinomique dans la quasi-totalité de l‘espace africain de la

postcolonie. Il s‘agit d‘une résurgence de l‘instinct agressif colonial doublée d‘une crise
des repères culturels du système constitutionnel hérité de la décolonisation. 30 Les textes
constitutionnels sont défigurés par un nombre impressionnant de liftings, chirurgie
esthétique faite de retouches, de réformes ponctuelles, plus ou moins importantes.
Toilettage consistant, selon l'expression d’AKELE ADAU, d‘illustre mémoire dans ses
diverses interventions « d'infiltration, d'orthopédie, d'amputation, de noyautage, de
truffade, d'édulcoration, d'élagage, de défoliation, d'élongation, de raccourcissement, de
castration ... »31. D‘où le Droit constitutionnel ne peut sortir que soit « transfiguré », soit
mort et les services publics inexorablement déglingués et désarticulés.
Un dérapage systématique vers une délinquance, mieux un gangstérisme
constitutionnel du Droit en général 32 s‘installe à côté d‘un Droit de service public
impuissant et inopérant. KAYEMBA NTAMBA définit cette impuissance comme étant
: Un « ensemble des paralysies structurelles et mentales interdépendantes qui bloquent
toute capacité d’initiative ou d’innovation sociale suite au primat de la mysticité et la
parenté ou du système bio sociétal en tête de la hiérarchie systémique »33.

Tenant pour acquis l‘affirmation substantielle, de ce maitre de l‘école

anthropologique il y a lieu de noter que suite au primat de la prévalence du désordre
constitutionnel, les services publics Africains sont devenus toxiques, anachroniques,
mieux l’expression d’un contre-modèle de la version classique et source des troubles
épistémologiques de la science juridique34. Cette déviance déteint sur le fonctionnement
de services publics et engendre sur un fond clinique de métastases.

30
C‟est donc l‟heure du faire-valoir juridique et de la délinquance constitutionnelle. On assiste cependant à une
transmutation spectaculaire du Droit comme outil de régulation de la vie politique vers un nouveau Droit
constitutionnel en tant‟ instrument de renforcement et de consolidation de l‟autocratie.
31
Voy. AKELE ADAU, P., « Pluralisme juridique et la reforme du code pénal en République Démocratique du
Congo », in Réforme du code pénal congolais: A la recherche des options fondamentales du code pénal congolais,
Kinshasa, édition Cepas, 2008, p.204.
32
Le Droit constitutionnel est utilisé non pas comme un outil de construction de la démocratie et de l‟Etat de
Droit constitutionnel mais comme une arme incongrue destinée à trucider l‟ordre constitutionnel et démocratique
en vigueur. Les analyses révèlent que la non intériorisation de la règle, du jeu, mieux des valeurs et substrats qui
organisent le jeu politique par les acteurs politiques semble renvoyer incessamment aux cadres
extraconstitutionnels de régulation de la vie politique.
33
KAYEMBA-NTAMBA, M., « Libération contre l‟impuissance ou le sous-développement : Vers un modèle
théorique d‟analyse de l‟Afrique noire postcoloniale », Actes de la 2ème semaine philosophique de Kinshasa du 18
au 22 Avril 1977, Faculté de Théologie catholique, Philosophie et Libération, 1978 pp.177-214.
34
Lire utilement : ATIAS, C., Épistémologie juridique, Paris, Dalloz, 2002, p.61 ; DUBOUCHET, P., Droit et
épistémologie : L’Organon du droit, Paris, L‟Harmattan, 2008, p.10 ; MELKEVIK, B., Epistémologie juridique
et déjà-droit, Buenos Books International, 2014, p.17 ; PERRIN, J.-F., Pour une théorie de la connaissance
juridique, Paris, Droz, 1979, p.59 ; ARNAUD, A.-J., (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de
sociologie du droit, 2ème éd., Paris, LGDJ, 1993, p.12.
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18

Le transfert des institutions apparentes vidées de leur sens caché, de leur socle
métaphysique et de leur charge affective nous met en face des constructions hasardeuses
productrices des conflits et des violations des Droits fondamentaux, alors qu‘elles doivent
pacifier, réguler le jeu politique et répondre efficacement aux besoins d‘intérêt général.
La carence des paradigmes transcendants de la Constitution invisible nous plonge
dans l‘anomie et l‘asynchronie mythologique. Pour Jacques DJOLI : « L’anomie désigne
un dérèglement social consécutif à l’arrachement des individus de leurs valeurs initiales
fondatrices alors que celles-ci ne sont pas pour autant totalement remplacées par l’action
régulatrice des nouvelles normes ou repères identitaires. Il s’installe alors une crise de la
normativité »35.
Cette crise de normativité a justifié la fragilité structurelle des institutions ainsi que
la recrudescence de la pauvreté suite à l‘aggravation de l‘affaissement de services publics.
Les perspectives de croissance sont largement tempérées par l‘inflation galopante. Une
situation de crise suggérant comme en France le retour d’un avatâr, le nouveau Droit de
service public au cœur d‘un Droit public en pleine mutation.36

35
DJOLI ESENG‟EKELI, J., Droit constitutionnel. L’expérience congolaise, Paris, Le Harmattan, 2013, p.47.
36
LATOURNERIE, R., « Sur un Lazare juridique: bulletin de santé de la notion de service public», EDCE 1960,
p. 61 ; A. de LAUBADÈRE, «Revalorisations récentes de la notion de service public »,/UDA 1961, p. 591 ;
CHAPUS, R., « Le service public et la puissance publique ». RDP 1968, p. 235 ; AMSELEK, P., « le service
public et la puissance publique : réflexions autour d‟une étude récente », AJDA 1968, p. 492 ; NIZARD, L., « À
propos de la notion de service public : mythes étatiques et representations sociales », Mél. Eisenmann. Cujas, 1977,
p.91 ; TRUCHET, D., «Label de service public ct statut de service publie», AJDA 1982, p.427: S. Regourd, « Le
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des Services Publics
19

99
Sous l‘IVe République, la priorité était d‘assurer la reconstruction de l‘État et
la
reprise des activités essentielles à la reconstitution du lien social. Pendant les premières
années de la Ve République, l‘objectif fut de maintenir la distribution des prestations et
des fournitures par les organismes qui, suivant l‘expression retenue dans l‘alinéa 9 du
préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, exerçaient de fait des activités ayant ou
pouvant acquérir le « caractère d‘un service public national ».

Par la suite, dès le milieu des années I960, l‘enjeu a été de revivifier les
relations
entre les administrations et les administrés. 11 s‘agissait alors de répondre aux demandes
des administrés plutôt que de recueillir les avis des usagers des services publics et de
satisfaire, leurs attentes.

La RDC à l‘instar de la France devra reconsidérer les priorités existentielles

fondamentales. Une refondation de l’Etat à travers « l’optimisation de services publics »
37
s‘avère indispensable et impérative. Refonder en somme, c‘est donner un autre
fondement idéologique, une refondation intellectuelle. Ce qui impliquerait un retour sur
soi, un pli nécessaire à la reconstruction de l‘existant dans le but de créer de nouvelles
perspectives et de synergies éclairantes.
Dans l‘intelligence de ses concepteurs (HEGEL, KANT, WEBER, et…), l’Etat
est
pensé comme un système, une superstructure devant conduire à la régulation sociale, au
bien-être collectif dans la perspective de proposer une adhésion au projet de vivre
ensemble au tour d’un certain nombre de principes et valeurs rationnellement admis et
partagés. L‘Etat en réalité correspond à une longue tradition historique de la conquête
des droits et libertés individuels.

service public et la doctrine : pour un plaidoyer dans le procès en cours », RDP 1987. p. 5 ; P. Jourdan, « La
formation du concept de service publie », RDP 1987, p. 89 ; SUPIOT, A., « La crise de l‟esprit de service public
», Dr. sac. 1989, p. 777 ; DUPUIS, G., « Service public : l‟évolution des valeurs et des structures», Pouvoirs
locaux, S'il, 1991, p.43; FKANLÛU, J.-P., «Les services publics et le critère matériel en droit administratif
français et en droit européen », Rev. adm. 1997, nc 300. p. 688 ; J.-L. de Corail, « Une question fondamentale : la
doctrine du service public, de la définition et de la nature du droit administratif et la compétence du juge
administratif », Rev. adm.. 1997, n° spécial : Le Conseil d'État et la doctrine, p. 24 ; L. Rouban, « La crise du
service public en France : l‟Europe comme catalyseur», Cultures et conflits, 1997, n°28, p.
37
Sur la problematique de l‟optimisation de serices publics, Lire utilement ,C. de PAEPE, « -Services publics ».
Revue socialiste, 1.10, 1889 ; P. DE LA PRADELLE, « La notion de service public», Revue critique de législation
et de jurisprudence, 1934, p. 516: MORANGE, G., «Le déclin de la notion de service publie», D. 1947 chron., p.
45 ; WALINE, M., «Vicissitudes récentes de la notion de service public », Rev. adm. 1948, p. 23 : B. Chenot, «
La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d‟État», EDCE 1950, p.77
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20

La refondation de l‘Etat, avant d‘être une affaire idéologique, voire politique,

devrait
d‘abord être une affaire humaine. Elle s‘attellerait à construire les identités brisées par ses
pratiques, restaurer les identités individuelles et valoriser la citoyenneté, en raturant
fortement l’imaginaire d’airain de l’Etat postcolonial installée dans les consciences
populaires. Cette bataille serait encore plus violente que la simple question de
l‘application du droit, de la restauration de la justice et de la bonne gouvernance
économique qui, elle, n‘est assujettie qu‘à la capacité d‘ouverture politique. En d‘autres
termes, c‘est la « primauté de l’homme » dans le système qu‘il faudrait refonder. De sorte
que le système puisse conjuguer cohérence propre et adhésion populaire.
Toute chose nécessaire de sa perfectibilité. Ce qui aboutit, paradoxalement, à la
conclusion suivante : La refondation de l‘Etat en Afrique postcoloniale devrait
nécessairement passer par une déconstruction lucide de l’Etat colonial-post-colonial, de
ses infrastructures et de sa morale. Autant que par un bilan humain de la post-colonie.
On postulerait donc pour une redéfinition de l’Etat et de sa représentation symbolique et
imaginaire. L‘espoir d‘un troisième âge devant nous conduire d‘une part, vers un nouvel
Etat post-moderne porteur de croissance sociale et du bien-être collectif et d‘autre part,
vers une dynamique de renouveau dans la gestion des services publics axée
essentiellement sur une perspective comparatiste susceptible de nous permettre, de
penser autrement, mieux, de porter un regard nouveau sur notre propre système
institutionnel. Aussi, pourrons-nous mieux connaître ce qui est nôtre en faisant un détour
par l‘autre. Ensuite, nous pourrons comprendre et interpréter correctement le
fonctionnement des autres systèmes politiques ; et grâce à l‘approche choisie, à saisir les
fondements métaphysiques qui lubrifient, huilent, les dynamiques institutionnelles en
justifiant leur fluidité dans ces sociétés, tout en expliquant pourquoi elles bloquent ailleurs.
Enfin, la comparaison rend possible l‘explication des phénomènes restés opaques tant
que nous ne sortons pas de notre propre cadre institutionnel.

II. DEFINITION ET ORIGINALITE DE SERVICE

PUBLIC : « CLEF DE VOÛTE DU DROIT
ADMINISTRATIF »

La compréhension de ce concept à la fois évocateur et emblématique qu‘est le

service public, exige pour le mieux une définition ainsi qu‘un débroussaillage sémantique.
Une telle approche extensive et hautement éclairante situerait la démarche dans une
combinaison d‘éléments nécessaires à la compréhension et à l‘assimilation des concepts
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21

bien qu‘il arrive de nos jours que l‘on se lance dans des grands développements sans avoir,
au préalable, pris précaution de fixer les contours des termes que l‘on utilise.
En effet, Il convient de reconnaître que sans définition, la science juridique perd de
son éclat et subit l‘influence d‘autres sciences humaines qui ont du mal à assumer leur
identité. Ceci explique la sonnette d‘alarme tirée par le Doyen DIMITRI GEORGES
LAVROFF : « le débat perd de son intérêt et ses chances d’aboutir à une conclusion si
les notions et les concepts ne sont pas définis38». Ainsi, la peste autour des énoncés induit
forcement le Droit en Afrique dans la conceptomanie. Cette pathologie des mots et des
énoncés est la conséquence logique et naturelle d‘une crise de formation de l‘élite
intellectuelle au maniement de la sémantique juridique.
Depuis des années maintenant, l‘on note une baisse du niveau de
l‘enseignement
universitaire en République démocratique du Congo. Ce constat, comme d‘autres,
transporte le problème de la symptomatologie constitutionnelle sur les rivages de nos
facultés de Droit.
Le débat sur ce terrain reste passionné, périlleux et complexe. De manière
globale
et pour ainsi revenir à la question de départ, les mots sont piégés en Droit public.
Derrière chaque concept git un contenu sémantique typique. Ce contenu peut
renfermer une idéologie philosophique spécifique, une culture qui découle d‘un mode
de pensée ou d‘un agir politique. A titre illustratif, un mot comme la démocratie, peut
renfermer toute une notion : Cette notion peut regorger une histoire, celle-ci peut
renseigner d‘une conquête réussie et élevée au rang d‘une théorie scientifique. Ainsi, pour
mieux l‘appréhender, il faut aller dans le creuset du savoir. A ce sujet, BUKASA, plus
explicite, affirme que le Droit du Congo-Zaïre est, malgré les transformations qu’on lui
fait subir, étranger et étrange. D’abord, non seulement il est écrit en français, langue que
ne parle pas la majorité de la population de ce pays, mais encore, à l’intérieur du français,
il emploie un langage ésotérique, spécial, parfois avec quelques mots de latin39.

Aussi, le Droit dans son quotidien connaît et pratique la vertu de la parole qui
est à
la fois incantation et rite de désenchantement. Ainsi, une science qui se ferait dans
l’austérité de l’écrit serait techniquement appréciable mais elle serait privée du même
coup de l‘aura que confère la parole. Le Constituant lui-même semble avoir compris cela

38
LAVROFF, D.G., « La modernité, la Constitution et les notions connexes », Politeia, n°15, 2009, p.125.
39
BUKASA, G., Réinventer l’Afrique. De la tradition à la modernité au Congo-Zaïre, Paris, L‟Harmattan, 1996,
p.73.
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22

lorsqu‘il énonce imperturbablement que les jugements sont prononcés en audience

publique.
Partant, la connaissance du Droit produite par les magistrats dans les motifs
d‘un
jugement, par les avocats dans les notes de plaidoiries déposé en justice, par le législateur
dans l‘exposé des motifs d‘une loi ne peut être aisément appréhendée par la formation
minimale et les élucidations des termes juridiques réputés ésotériques.
Il apparaît que toute théorie du Droit repose nécessairement sur des
élucidations
minimales de termes malgré que Karl POPPER, prenant systématiquement le contre-
pied du courant majoritaire, a affirmé que « nous devrions absolument éviter, comme
la peste, de discuter le sens des mots » 40 et de récuser toute question du type « Qu’est-
ce que ? » parce que purement linguistique et donc stérile41.
En principe, l‘appréhension correcte des concepts classiques passe par une
maitrise préalable de référents théoriques, étant donné que les normes elles-mêmes
remplissent la fonction de schémas d’interprétation. Certains signes codés ou ambigus
requièrent donc une traduction cognitive pour être « traduits en langage ordinaire » et
ainsi faciliter l‘interprétation dans la compréhension du sens d‘un énoncé, selon une
perspective contextualiste.
Charles TRAVIS, par excellence, soutient que la compréhension des critères
qui
fixent le sens des énoncés requiert un ancrage en contexte. Ces critères tiennent lieu de
standard de correction de l’application des propriétés sémantiques42. Ceci est aussi valable
pour les concepts qui forment les postulats matriciels de service public ou à l‘extrême, du
Droit constitutionnel, à l‘instar de la démocratie, de l’Etat de Droit et du
constitutionnalisme, concession de service public, Délégation de service public etc...
Ainsi, tous les concepts qui décrivent les orientations majeures d‘un texte rendent toujours
compte des expressions, et reflètent ainsi des réalités sémantiques spécifiques.
Il y a donc une technique complexe aussi bien dans la compréhension que
dans

40
KARL, P., La connaissance objective, Paris, Aubier, 1991, p.456.
41
Idem, p.10
42
TRAVIS, C., « Thought‟s Social Nature », European Journal of Philosophy, 2010 ; trad. fr. par AMBROISE,
B. et GAUVRY, C., « La nature sociale de la pensée », in Le mental et le social, AMBROISE, B., et CHAUVIRE,
C., (éd.), Paris, Editions de l‟EHESS, Coll. « Raisons Pratiques », 2013, p.6.
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23

l‘interprétation qui ne peut être saisie que par l‘instruction et à travers la maitrise des
fondamentaux tels que même les connaissances relatives aux normes relèvent d‘une
réflexion épistémologique préalable.
Il est utile de souligner que le syncrétisme dont KELSEN fait preuve dans le
maniement des concepts d‘interprétation relève d‘une complexité scientifique telle qu‘il
ne pourrait être déchiffrée que par l‘initiation. Il présente les normes juridiques comme
des « schémas d’interprétation » qui permettraient de donner un sens ou signification,
non pas à des textes, mais à des actes humains. Il pose par-là une problématique de « sens
» et « qualité » ainsi que d « interprétation » et de « qualification ».
Ce qui justifie le fait qu‘en droit administratif comme en droit de services
publics de
l‘Etat, les mots font sens pour l‘interprète et leur utilisation procède parfois d‘un choix
stratégique.
En Droit, les mots sont des conventions. Seule la réalité, leur dénotation, doit
nous
importer. Mais il n‘en reste pas moins que, d‘une part, pour conventionnels qu‘ils soient,
les mots sont notre seul accès à la réalité et que, d‘autre part, pour que des mots disputés
puissent être qualifiés de « conventions », il faut en préciser les termes.
Un dialogue entre deux interlocuteurs incapables de s‘entendre sur ne serait-
ce
qu‘une définition partielle des termes utilisés équivaut à une absence de dialogue, mieux
à un dialogue des sourds.
De cette considération, nous pouvons définir le service public comme un
ensemble
coordonné d’activités d’intérêt général assurées soit par une personne publique ou privée
rattachée à une personne publique bénéficiant soumis à un régime particulier, mieux de
droit public plus ou moins prononcé. Ainsi le contour définitionnel du terme évocateur
qu‘est le service public de l‘Etat ne peut être clairement cerné si les mots qui fixent son
armature sémantique ne sont pas élucidés. Une analyse de la définition ainsi que des
éléments structurants du concept service public s‘impose.
 Cours
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24

III. ANALYSE DE LA DEFINITION ET ELEMENTS

STRUCTURANTS DU CONCEPT SERVICE
PUBLIC : « Vers la dissection d’un concept tryptique »

Traiter de la "notion de service public" relève donc à la fois d'un exercice de

vocabulaire, puisqu'il s'agit de définir un certain nombre de termes, concepts et principes,
et d'un exercice d'histoire, tant il est vrai que le concept actuel est le fruit de réflexions,
discussions et décisions, qui ont contribué au cours du temps à le complexifier.

Mais réfléchir à la notion de service public, c'est aussi observer une réalité
indubitablement actuelle : débats houleux sur l'avenir de la Poste, mouvements sociaux
contre la "mort du service public", la société s'empare régulièrement de la question, ainsi
sujette non seulement à conceptions divergentes, mais aussi à investissements
idéologiques forts.

La notion de service public n'a pas été reçue de toute éternité dans le droit
administratif. L'étude de son évolution historique révèle que la notion de service public a
fortement varié et que son rôle dans la théorie juridique a connu des fortunes diverses
compromettant ainsi pour un temps tout espoir de définition. Le point d'aboutissement
de cette évolution semble limiter la notion de service public à une dimension
essentiellement fonctionnelle. Cependant, cette seule certitude ne permet pas de régler la
question, pourtant éminemment pratique, de la classification des différents services
publics en droit positif.
Ainsi, l'existence du pouvoir d'État ne se justifie que ponctuellement en vue de
garantir la possibilité de rendre des services à la collectivité. GIRAUDON ANNE dans
son manuel de services publics de l‘Etat estime que beaucoup de textes législatifs se
réfèrent au "service public", mais si la mention est fréquente dans la loi, jamais la notion
qu'elle recouvre n'est vraiment définie. Pour certains juristes il s'agit d'un simple label
appliqué aux activités d'intérêt général, qui permettrait surtout au juge de déterminer sa
compétence dans certains arrêts. 43

Nombreux sont les auteurs qui s'accordent en tout cas sur la difficulté à
dessiner
les contours précis de la notion. Il faut dire que le service public recouvre plusieurs réalités
: fonction à remplir et mission à assurer, c'est aussi une activité concrète et l'organe qui la

43
GIRAUDON, ANNE., Services publics, receulli le 31 Mars 2021 sur www.pdfdrive.net
 Cours
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25

prend en charge. Il convient donc de distinguer le service public, "principe axiologique

guidant la gestion publique" des services publics, à la fois prestations offertes et organismes
chargés de les fournir. 44 Le service public englobe enfin plusieurs significations
(institutionnelle, juridique et idéologique), qui "interfèrent sans cesse et s'alimentent
réciproquement".
Ainsi, cette notion aux contours diversifiés et idéologiquement chargée ne peut être
clairement cernée que si elle analysée sous les angles suivants :

- Service public comme activité d’intérêt général (critère fonctionnel)

- Service public comme personne de personnes morales de Droit public ou une
personne privée soumise au contrôle d’une personne morale de Droit public
(critère organique)
- Service public comme organe bénéficiant d’un régime juridique exorbitant au
Droit commun (Elément matériel).

A. LE SERVICE PUBLIC EST UNE ACTIVITE

D'INTERET GENERAL : « Critère fonctionnel ou de
Finalité »
Le service public est une activité d’intérêt général. Cette activité doit être rattachée
à une personne publique. L‘intérêt général se présente bien comme le dénominateur
commun de tous les services publics. Il en constitue l‘élément constant. L'intérêt général
est défini comme « ce qui est pour le bien public ». Il a été aussi défini comme "la capacité
des individus à transcender leurs appartenances et leurs intérêts pour exercer la suprême
liberté de former ensemble une société politique" (Rapport public du Conseil d'Etat de
1999). L‘intérêt général est le critère de définition des grands régimes du droit public.

Cette exigence est constante dans la jurisprudence administrative. Depuis peu, la

jurisprudence constitutionnelle a fourni un élément nouveau : l'appréciation des buts
d'intérêt général est ancrée dans la Constitution. 45 a condition première à l‘institution
d‘une activité en service public est son caractère d‘intérêt général. Toutefois, la notion
d‘intérêt général est extrêmement subjective et donc difficile à définir. De façon sommaire
une activité d‘intérêt général est une activité qui a pour but de satisfaire un besoin collectif.
Il s‘agit donc d‘un intérêt supérieur qui se distingue des intérêts privés. Pourtant notre

44
CHEVALLIER, JACQUES., Le service public. Paris : PUF, 2008, p.55
45
DESWARTE, M.-P., "L'intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel", RFDC 1993.23
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26

société est trop complexe pour que l‘on puisse opposer de façon aussi simpliste intérêt
général et intérêt privé. En outre, la notion d‘intérêt général est évolutive et varie en
fonction des circonstances de temps et de lieu. Au début du siècle la notion d‘intérêt
général est entendue de façon stricte et se limite à quelques services publics jugés essentiels
à la collectivité (eau, gaz, électricité, transport urbains…).
Par la suite, la notion d‘intérêt général s‘est considérablement étendue aux nouveaux
besoins de la population (en matière de loisir, d’enseignement, de protection sociale, au
domaine sportif…).

Les régimes particuliers relevant du droit Public sont fondés sur un objectif
d‘intérêt
général. Le Conseil d‘État Français a défini la plupart des notions clés du droit public en
référence à l‘intérêt général. Il en est ainsi des notions de service public , domaine public
et de travaux publics qui sont définies par référence à la notion première d’intérêt
général.

L‘évolution de la notion de service public n‘a été possible que parce que celle
d‘intérêt général s‘est elle aussi étendue avec le temps. De nouvelles activités n‘ont en effet
cessé de s‘ajouter aux objectifs de la collectivité. Ainsi a-t-on pu assister à la reconnaissance
d‘un intérêt général social (TC 1955, Naliato), ou d‘un intérêt général économique.

L‘intérêt général apparait récemment comme au milieu des décisions de l‘Etat

et de
l‘autre, des perspectives libérales, de la somme des intérêts particuliers. L‘intérêt général
innove en étant définit par la société civile qui recherche expressément une démocratie
davantage participative. Dans cette optique, les initiatives citoyennes ouvrent la voie à une
réinvention des rôles entre Etat et la société. On assiste à un véritable avènement du local
et du pouvoir participatif.

De ce prisme, la centralité de cette notion d‘intérêt général se cristallise dans

la finalité, mieux dans le but des institutions publiques et de l'organisation sociale. Le
service public est la raison fondamentale existentielle de l‘Etat et du bien-être collectif. Le
juge identifie plus qu‘il ne définit le service public. Cette identification s‘appuie à la fois
sur une approche subjective : la recherche de l‘intention de l‘autorité administrative de
créer un SP et sur une approche objective : le caractère spécifique du service par rapport
aux activités ordinaires.

Pour sa part, Gaston JEZE n‘hésite pas à conférer à la notion de service public
un
 Cours
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27

caractère pleinement subjectif : « Sont uniquement, exclusivement service public services

publics, les besoins d’intérêt général que les gouvernants d’un pays donné, à un moment
donné, ont décidé de satisfaire par le procédé du service public ». Ici ‘intention du
législateur sera recherchée à partir d‘un certain nombre d’indices. Pour les missions
traditionnelles et régaliennes de l‘État : défense nationale, diplomatie, éducation, justice,
police, aucun dilemme ne se pose. Pour d‘autres, le lien est moins évident.

De toute évidence, le service public suppose la satisfaction d‘intérêt général.

C‘est
l‘aspect fonctionnel que certains comme JEZE voient résulter de la décision du législateur
et d‘autres comme Hauriou considèrent découler de la nature même du service. Ainsi,
l‘exploitation d‘une colonie de vacances ou d‘une piscine destinée au public est un service
public, lorsqu‘elle est assurée par une collectivité publique, mais non lorsqu‘elle est
effectuée par une personne privée.
Au-delà de la diversité des objets, chaque service public a un objet propre
correspondant à la spécificité de la prestation qu‘il accorde (enseignement, transport, eau,
gaz, électricité, etc.) on retrouve l‘unicité du but poursuivi : la satisfaction de l’intérêt
général.
De prisme, découle que la finalité opérationnelle de la notion de service
public
réside essentiellement dans le but de la prestation. L‘école de bordeaux soutient que le
service public est un des moyens principaux de la présence de l‘Etat dans la vie de
citoyens. Il apparait essentiellement comme le pole fécondant de la structuration l‘Etat
saisi comme la superstructure institutionnelle. Nous sommes ici en présence de l‘élément
matériel de la notion qui se caractérise en fonction du but poursuivi par la mission de
service public.

Il s‘agit pour l‘essentiel de donner satisfaction à des besoins collectifs. Cet

élément
matériel de la notion de service public est incontestablement celui qui a le mieux résisté à
l‘usure du temps. Il a même, en définitive, pris une extension considérable et les grands
maîtres du droit public du début du XXe siècle seraient probablement très surpris de voir
certaines activités estampillées aujourd’hui par le juge comme étant des activités de service
public. L‘importance de l‘élément matériel de la notion nécessite donc de définir ici ce
que l‘on entend par activité d‘une part et en quoi, d‘autre part, elle assure la satisfaction
de l‘intérêt général.
 Cours
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28

En effet, critère fondamental et incontestable, l‘intérêt général apparait d‘une

évidence indéniable comme le noyau dur du service public. Ainsi, la satisfaction de
l‘intérêt général justifie l‘existence du service public et l‘autorité publique si bien qu‘avant
de décider la création d‘un service public dans certains systèmes comparés, l‘autorité
créatrice doit s‘assurer, sous le contrôle du juge, que cette création correspond aux
exigences de l‘intérêt général.

On en donnera pour illustration l‘évolution survenue dans le domaine des

loisirs. Au
début du siècle, il était généralement admis que les représentations théâtrales, et plus
généralement les spectacles, ne pouvaient être assimilés à des activités de service public
(cf. l‘opinion radicale de Maurice Hauriou). Seuls le théâtre aux Armées et la Comédie-
Française étaient considérés comme tels.

Le besoin croissant d‘activités culturelles ou sportives et le développement des

loisirs ont conduit peu à peu le juge à reconnaître largement la qualité de service public à
ces activités : théâtres nationaux ou municipaux : CE, 27 juillet 1923, * GHEUSI et
CASINOS Municipaux : CE, 25 février 1966, « Ville de Royan », organisation de
compétitions par les fédérations sportives : CE, 22 novembre 1974, Féd, des industries
françaises d'articles de sport », organisation d’un festival de la bande dessinée : CE, 25
mars 1998, « Commune d’Hyères », exploitation des plages : CE, 21 juin 2000, # SARL
Plage chez Joseph ».
Cette dernière ayant souvent tendance d‘ailleurs à vouloir légitimer par l‘intérêt
général les décisions qu‘elle prend et l‘intérêt général risque alors de se transformer en
véritable alibi. L‘on acquiert la mesure de la difficulté en songeant à la surprise qui serait,
aujourd‘hui, celle d‘Hauriou, qui estimait impensable qu‘un théâtre municipal puisse
correspondre à un intérêt général car il « exalte l‘imagination, habitue les esprits à une vie
factice et fictive... et excite les passions de l‘amour, lesquelles sont aussi dangereuses que
celles du jeu et de l‘intempérance ».

On ne saurait aller trop loin et les courses de chevaux ne sont pas considérées
comme remplissant une mission d‘intérêt général : CE, 9 février 1979, « Soc.
D’encouragement pour l’amélioration des races chevalines », pas plus que l’organisation
des jeux de hasard par la « Française des Jeux », Loto, PMU : CE, 27 octobre 1999, *
Rolin » (voir commentaire d’arrêt). Il n’y a pas SP dans l’activité d’un restaurant du
Boisde-Boulogne à Paris : CE, 12 mars 1999, « Ville de Paris » à la différence de l’activité,
d’un bar-restaurant dans un Musée : TA Lyon, 24 février 1999, « Préfet du Rhône ».
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29

B. LE SERVICE PUBLIC EST UNE MOSAÏQUE DE

STRUCTURES HETEROGENES : « Critère
organique »

La satisfaction d‘une activité d‘intérêt général suppose normalement

l‘intervention
d‘une personne publique. Le critère organique en droit de service public est un
instrument de qualification juridique qui repose sur la présence d'une personne publique
dans un rapport de droit. Il trouve ses origines à la fin du XIXe siècle dans la
subjectivisation des droits de puissance publique dont l'État est investi et l'admission de la
distinction entre les personnes publiques et les personnes privées.

En effet, la création d‘un service public revient normalement à l’État ou aux

collectivités territoriales qui ont pour mission de déterminer les besoins de la population.
Toutefois, le lien entre l‘administration et le service public peut être fluctuant. Ce lien
sera direct lorsque la personne publique gère elle-même l‘activité de service public. En
revanche, ce lien devient indirect, lorsque la personne publique qui est compétente pour
créer le service public en confie la gestion à une personne publique ou privée distincte
d‘elle. Dans ce cas la personne publique conserve un droit de regard sur l‘activité de
service public (pouvoir de contrôle) mais n‘exerce pas l‘activité directement par ses
propres moyens.

Il convient donc de distinguer deux hypothèses. La premier est celle où

l‘activité de
service public est exercée par une personne publique. Cette première hypothèse renvoie
à la conception originelle du service public, qui résulte d‘une décision du Tribunal des
conflits de 1908, « Affaire Feutry ». Est Service public l‘activité d‘intérêt général gérée par
une personne publique.

La deuxième hypothèse résulte d‘un arrêt du Conseil d‘État de 1938, « Caisse

primaire Aide et protection », selon lequel le Service public est une activité d‘intérêt
général gérée par une personne privée avec des prérogatives de puissance publique sous
le contrôle de l‘Administration.

Cette seconde définition de la notion de service public est fondamentale car

elle
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30

ouvre la possibilité pour les personnes privées d‘exercer des activités de service public (en
1935 le juge administratif avait commençait par admettre qu‘une personne de droit privée
pouvait exercer des activités d‘intérêt général).

Depuis de nombreuses années, le critère organique fait cependant l'objet d'une

vive
contestation. Les transformations contemporaines du modèle administratif français
provoquent une régression de la référence à ce critère. Si la personnalité publique pouvait
apparaître hier comme le mode privilégié de prise en charge de l'action publique,
l'administration est aujourd'hui incitée à externaliser ses activités.

Alors que le phénomène administratif se déploie au-delà des seules personnes

de
droit public, la définition du critère organique en droit administratif demeure fermement
arrimée à la notion de personne publique. Plusieurs facteurs invitent toutefois à
reconsidérer la définition de ce critère. La fonctionnalisation de l'action publique ne
dissimule qu'imparfaitement les liens qui s'établissent au sein de la « sphère publique »
entre les personnes publiques et certaines personnes privées, qui demeurent sous étroit
contrôle public.

C'est donc sur la base de la notion de « contrôle public » - étudiée à partir du

droit
de l'Union européenne et du droit interne - que peut être entreprise une redéfinition du
critère. Le critère organique lato sensu permet une analyse renouvelée de l'action
administrative.

La particularité du droit du service public est alors de constituer un ensemble

juridique homogène progressivement relié à la plupart des principes fondamentaux du
système juridique. Dans un rapport public consacré à l‘intérêt général en 1999, le conseil
d‘Etat définissait le service public comme : « une activité d‘intérêt général , soit
directement prise en charge par une personne publique, soit exercée sous son contrôle
étroit »46. Le Conseil d‘Etat français à travers cette définition place l’intérêt général au
centre de tous les critères d‘identification de service public.

L‘élément organique opère lorsque l‘exercice d‘un service public convoque la

présence d‘une personne morale de droit public ; D‘après René CHAPUS, Il régit le
service public, qui est défini comme une « une activité d‘intérêt général assurée ou

46
Réflexions sur l‟intérêt général, rapport public 1999, EDCE n°50, La Documentation française, p272
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31

assumée par une personne publique47. C'est une activité d'intérêt général gérée par une
personne publique ou sous son contrôle par une personne privée. Dans son sens
organique, le service public est entendu comme une institution ou un organe chargé d‘une
mission d‘intérêt général. Cela implique une organisation, un appareil administratif. On
peut citer par exemple, comme services publics organiques, les ministères, l‘Agence
nationale de renseignements (ANR), l‘Agence nationale pour la promotion des
investissements (ANAPI), la Direction générale des Impôts (DGI), la Direction générale
des recettes de Kinshasa (DGRK), la Direction des recettes du Katanga (D.R. KAT), le
Journal officiel de la République Démocratique du Congo (J.O.R.D.C), etc.
1069. De ces exemples on comprend mieux que l‘expression « service public » désigne, au
sens organique, « un ensemble d‘agents et de moyens qu‘une personne publique affecte
à une tâche » 48 . Les services publics organiques sont donc des institutions créées et
contrôlées par les collectivités publiques ou les pouvoirs publics nationaux et locaux, pour
assurer la satisfaction des besoins collectifs, et dotées de moyens humains (les agents) et
financiers nécessaires pour accomplir cette tâche49.

Cette personne publique est revêtue de personnalité juridique et investie par une
présomption de son caractère de service public. Les services publics sont réalisés par l‘Etat
ou les collectivités territoriales ou encore par un organisme privé ou public dotés de
prérogatives exorbitantes au droit commun lui permettant d‘assurer une mission d‘intérêt
général.

Sur le plan organique, nombreuses activités de service public sont directement liées
à la souveraineté de l‘Etat comme c‘est le cas de la justice, de la police, des finances
publiques et de l‘émission monétaire.

47
CHAPUS, RÉNÉ.,
48
WALINE, J., Droit administratif, op. cit., n° 384, p. 387.
49
En ce sens, voy. Ph BOUVIER, R. BORN, B. CUVELIER et F. PIRET, op. cit., n° 59, p. 87.
 Cours
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32

C. LE SERVICE PUBLIC EST UNE ACTIVITE

SOUMISE A UN REGIME DE DROIT
PUBLIC : « Critère matériel » : Le droit du service
public est un élément essentiel du droit administratif . » 50

Le service public est une activité d‘intérêt général prise en charge par une
personne publique ou une personne privée sous le contrôle de
l‘Etat.
La notion de service public sert à désigner une activité exercée par l‘administration ou
sous sa responsabilité.
Cette activité se caractérise par l‘octroi d‘une prestation aux usagers du service public.

Ainsi, le service public postule en faveur de la prééminence du régime

exorbitant au
droit commun comme critère essentiel.

La première problématique réside ici dans la notion de privilège du préalable

dans
les rapports entre l‘administration et les usagers du service public (bien que ce principe
ne soit évidemment pas limité à l‘action des services publics mais par l‘ensemble des actes
pris par l‘administration et ses émanations).

Le régime exorbitant diffère en Droit administratif de la clause exorbitante

dans le
sens où cette dernière est une clause du contrat qui établit un rapport d‘inégalité entre le
cocontractant et la personne publique alors que le régime exorbitant se réfère à des
éléments extérieurs au contrat. Il se caractérise par les particularités de l‘environnement
législatif et réglementaire dans lequel il s‘insère.
Au début du XXème siècle, le caractère exorbitant du droit privé de ce régime
juridique s‘avérait remarquable puisque l‘Ecole de service public et, à un moindre titre, la
jurisprudence, faisaient coïncider le droit administratif et le droit de service public, avec
comme conséquence en vertu de la règle suivant laquelle la compétence suit le fond,
l‘intervention du juge administratif en cas de litige.

En effet, en cas de contentieux entre l‘administration et ses usagers dont le

fond

50
Lire utilement DREYFUS, J.-D., « La définition légale des délégations de service public », AJDA, 2002, p. 38 ;
L. Rapp, « Faut-il vraiment définir l‟ensemble des délégations de service public ? », AJDA, 2001, p. 1011.
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33

concernerait le mauvais fonctionnement d‘un service public, à l‘instar de l‘ensemble du

contentieux administratif, l‘administration se trouve encore en position de « force » encore
une fois justifiée par la notion d‘intérêt général. Le privilège du préalable supposant que
toute décision administrative bénéficie d‘une présomption de régularité. Cela explique
que le recours en excès de pouvoir n‘a pas d‘effet suspensif : l‘acte continuera à produire
ses effets tant que le juge n‘aura pas constaté l‘illégalité de l‘acte.
Les administrés et usagers d‘un service public doivent donc se conformer à
l‘acte
même s‘ils ont intenté un recours contre celui-ci jusqu‘à temps que le juge le déclare
illégal.

La seconde problématique liée à la notion d‘exorbitance du droit administratif

naît
dans la configuration où l‘exploitant du service public, au lieu d‘être l‘administration elle-
même ou une émanation, se trouve être une personne privée.
En effet, un contrat ayant pour objet de confier l‘exécution même d‘un service public à
une personne privée est un contrat de droit public (CE, Sect, 1956, Epoux Bertin). Plus
précisément, la loi MURCEF du 11 décembre 2001 définit le contrat de délégation de
service public comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie
la gestion d‘un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé,
dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l‘exploitation du service.

Ainsi, nous nous trouvons ici dans un rapport qui trouve sa source au sein d‘un
contrat administratif, et comme nous l‘avons vu l‘administration dans ce rapport
contractuel dispose de différentes prérogatives qui peuvent dans le contexte spécifique du
service public délégué, être utilisées. En effet, l‘administration peut résilier
unilatéralement le contrat de délégation en cas de faute grave de son cocontractant (CE,
1983, Ouhayoun), ou dans les cas où l‘intérêt du service l‘exige (CE, Ass, 1987, Soc.TV6),
intérêt isci pris dans un sens très large qui démontre à lui seul que le pouvoir d‘action de
l‘administration relève d‘un exorbitance flagrante comparée au régime de droit commun
ou l‘égalité constitue la règle et où la faute doit être d‘une « exceptionnelle » gravité afin
que le contrat soit annuler ou résilier.

IV. FONDEMENT AXIOLOGIQUE ET

PEDAGOGIQUE DU SERVICE PUBLIC : « La
Transmutation vers un nouvel appareil de prestation »
 Cours
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34

Le pouvoir politique, objet du droit constitutionnel s‘inscrit et s‘exerce dans le

cadre
de l‘Etat qui constitue son support et sa charpente. L‘Etat apparait donc sous ce prisme
comme l‘institution des institutions. D‘un point de vue organisationnel, Il est à la
différence des organisations instinctives, parentales et amicales l‘organisation la plus
perfectionnée de la société. Le choix pédagogique de l‘enseignement de Service public
s‘inscrit dans l‘étude de performance et disfonctionnement de l‘Etat, aux fins de proposer
un modèle de correction structurelle devant permettre à la Jeune génération de
JURISTES de renverser la tendance et de ce fait, contribuer substantiellement à la
Construction d‘un Etat émergent, antipode de l‘Etat fragile, mieux déliquescent.
Réalité aisément perceptible actuellement, cette notion recouvre une aventure
incertaine et complexe ; sa maturation est plus le produit du hasard et de l‘histoire que de
certitude et de l‘invention, il est une idée, une représentation de l‘esprit, un artifice
juridique.
Fruit d‘une longue évolution, l‘Etat se présente comme le cadre spatial privilégié
au
sein duquel s‘organisent rationnellement les services publics de l‘Etat. L’Etat représente la
donne fondamentale du Droit constitutionnel et le cadre privilégié d’hébergement de
structures sociales de base apparaissant sous la morphologie des entreprises publiques, des
établissements ou de services publics.
De cette constance, l‘Etat moderne se présente désormais comme une
modalité
d’organisation sociale intelligente, ramifiée et cordonnée des services publics. Il reste qu‘il
ne saurait être regardé comme une notion absolue et définitive : il s‘agit d‘une forme
historique d‘organisation qui est susceptible de variations et des mutations.
Le mot "Etat" a en réalité plusieurs sens, ce qui complique sa définition,
d'autant
plus que l'Etat est une forme historique et contingente qui correspond à un certain degré
de développement de la civilisation occidentale. Il est né dans la Rome antique, à la suite
des « cités » antiques, et s'est en partie effondré après les invasions et malgré Charlemagne.
Il a ressuscité au moment de la Renaissance et aux XVIème et XVIIème siècles. La
théorie socialiste (et marxiste) le vouait à la disparition, car il est le symbole de l'oppression
d'une classe sur une autre. Il ne devait plus exister dans une société sans classes, ce que
n'étaient pas encore, à leur stade de développement, les « pays socialistes » fonctionnant
sur le modèle soviétique. Même si la disparition de l'Etat n'est pas vraiment à l'ordre du
jour, l'histoire montre que des sociétés ont pu vivre sans Etat.
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35

Hans KELSEN définit État comme « un système dans lequel les normes
juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s'en trouve limitée ». Raymond
Carré de MALBERG définit l‘Etat « comme une personne morale publique, souveraine
et soumise au droit qu’elle crée.»51 Olivier GOHIN souligne que : « la législation au sens
large, en tant que normativité générale et impersonnelle, en est la principale manifestation
de l’Etat54 ». A Marcel PRELOT de nous prévenir que « L’Etat est un phénomène
humain localisé géographiquement, la carte étatique ou politique ne s’étant jamais
superposé exactement à la carte physique du monde habité et habitable . »52
Maurice HAURIOU estime que l‘Etat est un groupement d‘individus, dirigé
par un
gouvernement central au nom d‘une idée d‘entreprise, qui est la réalisation d‘un certain
ordre social et politique, dont les sujets de l‘Etat sont les bénéficiaires ». René CHAPUS
qualifie l‘Etat de « collectivité publique unique en son genre » et accepte aussi le fait que
« toutes les institutions nationales sont inclusives ».53
Sous cette considération, il va sans dire que le service public est ainsi conçu
comme le fondement mythologique et matriciel de la théorie de l'État. Il est une variable
de légitimation de l'État, mieux un outil étatique de production du progrès social et de
l‘intérêt Général. Même si sa définition n'a pas vocation à expliquer le droit administratif
ni dans son ensemble, ni dans son application.54

Nous pensons de ce fait, même si le terme Etat peut renfermer plusieurs

acceptions, le service public à notre avis constitue l’essence matricielle de l’Etat. Parce
qu‘en réalité, les services publics tentaculaires qu‘ils soient véhiculent avec lui, donc
l‘Etat de multiples dimensions suivant les finalités qu‘on leur assigne. Sur ce, l'État et les
autres personnes publiques ont désormais comme socle d‘existence, la réalisation d'un
optimum social. Cette réalisation se livre pour cela à deux grands types d'activités. Le
premier est la production de normes juridiques. Le second est la production de services
concrets destinés à satisfaire les besoins collectifs de la Société.
Léon DUGUIT (1859 -1928), le maitre de l’école de Bordeaux note que l’Etat
n’est pas une puissance qui commande, une souveraineté ; il est une coopération de
services publics organisés et contrôlés par des gouvernants. Sur un ton magistral, l‘auteur

51
CARRE de MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’Etat, cité par Burdeau, p. 54
GOHIN, O., Droit constitutionnel, 4eme édition, Paris, Lexix -Nexis, 2019,p.13
52
PRELOT, M., Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1969, p. 1.
53
CHAPUS, R., Traité de Droit Administratif General, 9 éd, Paris Montchrestien, 2001p196
54
DEVOLVE, P., ; Service public et libertés publiques, RFDA, 1985 pp 3 et ss
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36

note qu’en réalité l'État n'existe pas. Il n'est qu'un faisceau de services publics .55 le Service
public poursuit-il est une activité dont l’accomplissement doit être réglé, assuré et contrôlé
par les gouvernants parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la
réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’elle est de telle nature
qu’elle ne peut être assurée complètement par la force gouvernante 56 . Au demeurant
Gaston JEZE souligne en substance que cette notion sert à remodeler toutes les
institutions du Droit public.57

En revanche, P. DELVOLVE souligne en filigrane que ; « Si l‘Etat n‘est qu‘un

ensemble de services publics, dont les limites sont indéfinies, le service public justifie toute
extension de l‘Etat et toute restriction des libertés : Il ouvre la voie à la servitude. On peut
se demander si la notion de la puissance publique n‘est pas plus protectrice des libertés
publiques que celle du service public.
En France comparative dans les Etats Africains de la post-colonie, la notion de
service public présente ainsi une coloration singulière. Le service public a été en effet
érigé suivant les termes de Jacques CHEVALLIER à la hauteur d'un véritable mythe,
c‘est-à-dire l‘une de ces images fondatrices, servant de point d‘appui et de support à la
construction de l’identité collective.58

Du mythe, le service public présente en effet tous les aspects essentiels :

l’ampleur
et la profondeur des résonances qu’il éveille ; les glissements de significations qu’il autorise
; la force agissante attestée par les effets sociaux et politique qu’il produit ; la tension entre
la représentation et la réalité.
Cette dimension mythique interdit toute assimilation avec les notions voisines
qu‘on
peut trouver ailleurs : derrière les mots, c‘est toute une conception du statut de l‘Etat – et,
par – delà, du lien social – qui est mobilisée.
Cette dimension mythique explique que la notion de service public soit aussi
difficile

55
DIGUIT, Léon., cité par BRACONNIER, S., Droit des services, PUF, Thémis ; 2eme ed.2007 pp.3 et suites
56
DIGUIT, Léon., cite par MORAND-DEVILLER, Jacqueline., ; Droit administratif, 11eme éd, Paris,
Montchrestien, 2009 p.546
57
GEZE, Gaston., cité par Jacqueline MORAND-DEVILLER ; Droit administratif, 11eme éd, Paris,
Montchrestien, 2009 p.546

58
CHEVALLIER, J., Le service public, 11 ème édition mise à jour, Paris, PUF, 1987 p 3
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des Services Publics
37

à appréhender et à cerner : utilisée dans des champs conceptuels très diversifiés, elle est
saturée de significations multiples qui se superposent, s‘entrecroisent, renvoient les unes
aux autres, et entre lesquelles le glissement est constant.
Le service public, c‘est d‘abord une entité sociale : il englobe les diverses
activités
et structures placées sous la dépendance des collectivités publiques ; relevant de la «
sphère publique », les services publics présentent un ensemble de spécificités qui
interdisent toute assimilation aux entreprises privées.
Le service public, c‘est d‘abord une entité sociale : il englobe les diverses
activité et
structure placées sous la dépendance des collectivités publique ; relevant de la « sphère
publique », les services publics présentent un ensemble de spécificités qui interdisent toute
assimilation aux entreprises privées. Mais le service public est aussi une notion juridique
: il entraine l‘application de règles de droit spécifique et dérogations au droit commun ;
le « régime de service public » condense et résume ce qui fait le particularisme du droit
administratif. Enfin et plus profondément, le service public est un opérateur idéologique
: il sculpte le mythe d’un Etat généreux, bienveillant, uniquement soucieux du bien-être
de tous ; le service public est le « principe axiologique » qui est censé commander la
gestion publique, la finalité à laquelle sont tenus de se référer gouvernants et
fonctionnaires, la norme dont dépend la légitimité de leur action.

Le vocable de « service public » évoque à la fois ces trois types de significations

:
institutionnelle, juridique, idéologique, qui interfèrent sans cesse et s‘alimentent
réciproquement : de même que la réalité du fonctionnement concret des services publics
tend à être occultée par l‘écran du mythe, la force agissante de celui-ci produit une série
d‘effets sociaux tangibles ; quant au régime juridique, il contribue à consolider le mythe
et à cristalliser la réalité. Le service public est donc une notion complexe, dans laquelle se
mélangent de manière indiscernable, indissociable et indissoluble le réel et le mythe,
soudés par le ciment du droit. La notion de service public apparaît ainsi, comme la pièce
maîtresse, la clef de voûte de la construction étatique : c’est elle qui permet de clôturer
l’espace étatique sur luimême, en traçant une ligne ferme de démarcation entre public et
privé, mais aussi d’intégrer les différents éléments de la théorie de l’Etat, en les
amalgamant, par une étrange alchimie, dans un ensemble conceptuel unifié et cohérent.

V. FONDEMENT PHILOSOPHIQUE ET
 Cours
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38

ANTHROPOCENTRIQUE DE SERVICES ;
« Expression juridique d’une philosophie républicaine
recentrée »

La notion de service public présente en arrière fond une coloration

mythologique en Droit comparé français, allemand et Sud-Africain. D'excellentes
remarques et de pénétrantes études ont été faites à ce sujet et il n'est pas souhaitable ici
de tenter de la renouveler. Il paraît simplement nécessaire de poser d'entrée de jeu un
certain nombre d'axiomes sans lesquels il n'est guère possible de mener une étude positive
et humaniste du droit des services publics.
Suivant la dimension anthropocentrique, l‘Etat a une vocation d‘intégration
sociale. L’Etat prend en considération les situations d’inégalités économique et sociale
pour y remédier sous la forme de mesures dites correctives. L’Etat garantit l’égal accès de
l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture.
L‘article 13 de notre Constitution dispose qu’ aucun Congolais ne peut, en
matière d’éducation et d’accès aux fonctions publiques ni en aucune autre matière, faire
l’objet d’une mesure discriminatoire, qu’elle résulte de la loi ou d’un acte de l’exécutif, en
raison de sa religion, de son origine familiale, de sa condition sociale, de sa résidence, de
ses opinions ou de ses convictions politiques, de son appartenance.59
Le service public, apparait sous ce prisme comme une entité sociale au service de
l’Homme et son environnement : il englobe les diverses activités et structures placées sous
la dépendance des collectivités publique ; relevant de la « sphère publique », les services
publics présentent un ensemble de spécificités qui interdisent toute assimilation aux
entreprises privées et qui ne peuvent prospérer que dans un environnement où l‘Etat de
Droit trouve son créneau d‘épanouissement.

Aux termes de l‘article 1 de la Constitution du 18 Février 2006, la République

Démocratique du Congo est, dans ses frontières du 30 juin 1960, un Etat de droit,
indépendant, souverain, uni et indivisible, social, démocratique et laïc.
Un Etat de Droit suppose d‘après Giles LEBRETON une mission-
soumission. D‘après l‘auteur l‘Etat développe les libertés et droits fondamentaux pour

59
Article 11 de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 telle modifiée par la
loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la R.D.C du 18 février
2006, in JORDC, 52ème année, numéro spécial, du 5 février 2011.
 Cours
des Services Publics
39

enfin s‘y soumettre. Il devient alors l‘esclave et protecteur des droits et libertés
fondamentaux.60
Un Etat social est celui qui est au cœur de la Démocratie sociale. Il veille à ce que
les droits fondamentaux ne soient pas juste formellement octroyés, mais également vécus
dans l‗action. La santé, le travail et l’éducation constituent la matrice essentielle de l‘Etat
social. Il apparaît clairement que lorsque l‘on parle de politique sociale, on parle de
répartition : Il s‗agit de savoir selon quels principes l‗éducation, les opportunités
d‗emploi et les revenus, le pouvoir, la sécurité, les droits et les devoirs sont répartis. De
ce point de vue, l‘Etat social apparait comme celui dont l‘existence est conditionnée par
une architecture rationnelle et cohérente de services publics.
A cet égard, la notion de service public apparait comme un des éléments clefs du
pacte social républicain. Elle provient directement de la distinction entre l'État et la société
et de la forme particulière que cette distinction a prise en France depuis la III°
République. Si l'on peut admettre en effet que l'État n'est que la cristallisation d'un rapport
de domination entre gouvernants et gouvernés.61

VI. INTERET DU COURS ET ORIENTATION

PEDAGOGIQUE : « Fixation de l’Ancrage de service
public dans un Etat pré-démocratique et post-autoritaire
»;

Pour Norbert ROULAND, « on ne peut définir le Droit mais seulement le

penser». Jacques DJOLI estime par ailleurs, que « le Droit est une production de la
62

société ; il émane de la société63 ». Un besoin sociétal d’ordre et de paix. C‘est une vision
globale du monde, une représentation de l’ordre désirable » 64 . Il est sans nul doute,
l‘expression philosophique et culturelle d‘une vision axiologique juridicisée, mieux,
l‘élément structurant de la politique générale d‘un Etat déterminé.

60
LEBRETON, Gilles., Libertés et Droits de l’Homme, 8eme édition, Paris, sirey, 2008 pp-517
61
Gilles GUGLIEMI, J., et al, Droit du Service public, 4eme édition, Paris, LGDJ, 2016 p.29
62
ROULAND, N., cité par DJOLI ESENG‟EKELI, J., op. cit., p.40.
63
DJOLI ESENG‟EKELI, J., Droit constitutionnel, Principes structuraux, Kinshasa, DJES, p.12.
64
ROUSSEAU., Question de Constitution, in le Nouveau constitutionnalisme, in Mélanges en l‟honneur de
CONAC, G., Paris, Economica, 2001, p.27.
 Cours
des Services Publics
40

Dans cette optique, le cours de « Droit de service public » nous dévoile les
postures organisationnelles ainsi que les fragilités structurelles des Etats Africains de la
postcolonie qui sont en réalité des collapses states.
Dans certains Etats Africains dont notamment la RDC, le service public souffre de
la disparité65, de fragilité69, de vulnérabilité70 voire de la volatilité71 . Une crise de valeurs
irradie le fonctionnement de l‘Etat et paralyse systématiquement la vitalité de services
publics. Cette crise de valeurs a engendré un système polyarchique avec des ressorts
mythologiques incompris. C‘est ce que le Professeur Camille KUYU qualifie de
phénomène de « polycenticité de la normogènese »72.

L ‗Etat postcolonial est l‘expression du phénomène de la « déclosion »

consécutive à une décolonisation sans auto-décolonisation dont parle A. MBEMBE73.
Cet Etat prend plusieurs noms : Etat fragile, Etat néant, Etat fantôme, Etat failli, collapse
state.
Le service public offre, désormais à travers la présentation qu‘en donne Duguit, un
principe explicatif d‘ordre très général, adapté au nouveau contexte et répondant à
l‘objectif de refondation de l’Etat. Ainsi se met en place une puissante machinerie
conceptuelle, accompagnant une série de transformations sociales et politiques.
En effet, le présent manuel vise en tous cas, et plus profondément, à faire
comprendre aux étudiants, chercheurs et autres usagers que le fonctionnement de
services publics et, au-delà, l'ensemble du droit public congolais reposent sur un système
de valeur, « la philosophie des droits de l'Homme ». Il propose enfin une vision originale
et critique de la matière grâce à son ralliement à « l’anthropologie juridique ».
Ce choix conduit à estimer, dans la lignée de Durkheim et de Duguit, que le droit
positif n'est légitime que s'il répond loyalement aux attentes de la conscience collective.
Par cette démarche, il s'éloigne donc des conceptions métaphysiques du jusnaturalisme
qui fait dépendre la légitimité du droit positif de sa conformité à un « droit naturel »

65
La disparité du Droit renvoie à une representation théorique suivant laquelle à la pluralité des groupes sociaux
correspondent à des systèmes juridiques multiples, agencés suivant des rapports de collaboration, de coexistence,
competition ou négation, suivant les circonstances historiques et sociales. Lire à ce sujet ROULAND, N., L’Etat
francais et le pluralisme, Paris, Odile Jacob, 1995, p.13 ; DE SOUSA SANTOS, B., Le Droit : Une carte de
lecture déformée…op cit, pp.379 et ss
 Cours
des Services Publics
41

préexistant. Mais il s'éloigne aussi du « positivisme juridique » qui, pensant le droit comme
un ordre clos, coupé de la réalité sociale, tend à confondre sa légitimité avec sa légalité.

69
La fragilité renvoie à l‟inefficacité du Droit. Une production et une activité juridiques qui s‟averent
incapables de proposer un mode de régulation sociètale. Ca debouche generalment sur le règne des sociètés
anomiques. Sur la question Lire utilement RAMONET, I., Géopolitiuqe du Chaos, Paris, Galilée, 1997 p144.

70
NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, Droit congolais des droits de l’homme, Louvain-la-Neuve,
Academia-Bruylant, 2004, p.70.

71
Sur la question, Lire utilement SCHWATZENBERG, R-G., Sociologie politique, Paris, Montchrestien,
1973, p.228.
72
Voy. KUYU Mwissa, C., « Zaire : l‟officiel contredit par le réel », in Politique Africaine, 63, octobre 1993
p.13-23.
73
MBEMBE, A., La postcolonie. Essai sur l’imagination politique dans l’Afrique contemporaine, Paris,
Karthala, 2000

VII. EVOLUTION ET TRANSFORMATION DE

SERVICE PUBLIC : « Odyssée d’une discipline
modulée dans le temps et en constant débat »

Le service public est une notion séculaire. Son contexte d‘apparition en Droit
moderne remonte depuis la révolution française de 1789. Certaines doctrines l‘alignent
dans la gamme de disciplines anciennes dont la date de naissance précède l‘avènement
de la révolution française. 66

Pour l‘histoire, la société française subit une profonde transformation

politique,
économique, juridique et sociale entre la fin du Premier Empire et les lendemains de la
Première Guerre mondiale. Les services publics se développent et se diversifient.

66
Lire utilement . DEMICHEL, «Le service public à la française ; éléments pour un débat», Esprit, avril 1996, p.
170
 Cours
des Services Publics
42

L‘Etat-gendarme devient l‘État-providence. Dès le début de la IIIe République,

les
théoriciens du droit et les membres du Conseil d‘Etat esquissent-au-delà de la simple
expression de service public - une notion s‘appuyant sur « la réunion d’éléments, ou de
caractères, constitutifs abstraits, partagés par un certain nombre de situations concrètes et
présentant entre elles une certaine homogénéité 6768 ». Mais, c‘est finalement l‘Ecole de
Bordeaux qui élabore au début du XXe siècle une véritable théorie du service public
promise à un large avenir.

Dans la première moitié du XXème siècle, le développement des SP en

nombre et
en importance est considérable. De surcroit, le système se « privatise » soit que des
services publics soient régis principalement par le droit privé (SPIC), soit que des
organisme privés soient chargé de gérer des services publics traditionnels. La notion
unificatrice s‘effrite, le concept, facteur d‘ordre, conduit à un savant imbroglio entre le
droit public et le droit privé. Les succès sont devenus excès et le SP est accusé
d‘encourager une inefficacité de gestion du fait des lourdeurs bureaucratiques des rentes
de situation, absence de responsabilisation. On parle de « déclin », « vicissitudes », « crise
», « démembrement »

Mais le contentieux vient au secours de la notion en crise et une série d‘arrêts

intervenus dans les années 1955 – 1960 la revigorent, faisant du service public l‘élément
majeur de reconnaissance des travaux publics (« Effimieff », (1955), de la domination
publique
(« Société Le Béton », 1956). Des contrats administratif (« Epoux Bertin », 1956), C‘est
le second âge d‘or du SP. A l‘heure actuelle, les polémiques doctrinales ne sont pas
éteintes mais le débat s‘est déplacé.

67
REGOURD S., « Le service public et la doctrine : pour un plaidoyer dans le procès en cours», RDP, 1987, p.
68
.
 Cours
des Services Publics
43

I ERE PARTIE : LA CONSTRUCTION THEORIQUE

DU SERVICE PUBLIC : « Socle fondateur de l’Etat post-
moderne »

L'État n'est pas qu‘une puissance qui commande, une souveraineté, il est en
 Cours
des Services Publics
44

réalité une coopération de services publics organisés et contrôlés par des gouvernants69. Il
postule en faveur d‘une systémique stratifiée, rationnelle et coordonnée de services
publics.

Le problème de l‘État, écrit Jacques Donnedieu de Vabres, « est pour une large
part un problème psychologique […] il ne vit que dans l’esprit de ses serviteurs, que d’une
certaine forme d’idéalisme, c’est-à-dire qu’il est souvent une opération de l’esprit, en
même temps qu’une orientation de l’action.»7071 L‘Etat ne saurait être regardé comme une
réalité absolue et comme une notion définitive ; il s‘agit d‘une forme historique
d‘organisation sociale ou contingente, liée au développement de la civilisation. 78

La construction théorique de service public dans la théorie générale de Droit

administratif se trouve essentiellement articulée dans la statogenèse, c‘est-à-dire dans le
processus créatif de l‘Etat.72 Si bien que l‘Etat lui-même est un organisme vivant qui naît,

69
FOILLARD, P., Droit constitutionnel et institution politiques 9ème éd. Paradigme, Orléans,2003 – 2004, 401 p.
70
DONNEDIEU DE VABRES., L’Etat, P.U.F., Que sais-je ? , 1971, p.13.
71
L‟étymologie du mot État découle du latin stare (ce qui tient debout) et renvoie à la notion de stabilité, de
permanence. Il faut attendre la période charnière, entre la fin du xve siècle et le xvie siècle, où l‟on bascule de la
féodalité à la Renaissance, pour que l‟« État » (orthographié avec une majuscule) prenne son acception moderne.
Machiavel emploie ainsi le mot Stato, « État » (en ouverture de son œuvre fondatrice Le Prince, publiée en 1532).
Il en donne des significations variées, lorsqu‟il l‟associe au terme dominio… Lire utilement GEOGES, P., et
SIAT, G., Droit public, 3ème éd., Dalloz, Paris 2002, 469p ;
72
Pour Nicolas Machiavel passe fréquemment pour le premier utilisateur du mot État au sens moderne. Il est vrai
qu‟il emploie très fréquemment le vocable « stato » dans son œuvre (pas moins de 115 fois dans Le Prince datant
de 1513). Une controverse entre spécialistes du penseur florentin règne sur l‟importance de ce terme et son sens.
Globalement, il apparaît que Machiavel accomplit un pas important en direction du concept moderne d‟État dans
la mesure où il associe ce mot à une forme de gouvernement. Cependant Machiavel est encore loin du compte : le
mot « stato » ne désigne pas chez lui une puissance publique abstraite (comme pour l‟État moderne) ; la référence
au territoire est rare et ambiguë ; le peuple n‟est jamais mentionné. Dans les dictionnaires du XVII e et XVIIIe
siècle, le mot État est bien présent mais sa définition reste lacunaire. Le plus souvent, c‟est la composante
territoriale qui manque. Ainsi dans l‟Encyclopédie, l‟article « État (droit politique) » écrit par Jaucourt : « terme
générique qui désigne une société d‟hommes, vivants ensemble sous un gouvernement quelconque, heureux ou
malheureux ». Pourtant, à cette époque, la réalité politique existe déjà largement et le concept est déjà élaboré.
Paradoxalement, la définition recherchée de l‟État au sens moderne apparaît bien dans les dictionnaires mais sous
le terme de « Nation ». Voici comment Diderot la définie dans l‟Encyclopédie : « Nation : mot collectif dont on
fait usage pour exprimer une quantité considérable de peuple, qui habite une certaine étendue de pays, renfermée
dans de certaines limites, qui obéit au même gouvernement ». Cette caractéristique de l‟oubli de la composante
territoriale et de la bonne définition sous le vocable de « Nation » se retrouve dans les dictionnaires allemands et
anglais de la même époque. Dans les manuels de droit international également, le terme État devient fréquent mais
la composante territoriale est systématiquement oubliée. :
 Cours
des Services Publics
45

évolue et peut disparaître. 80Le service public comme matrice essentielle de l‘Etat peut
subir un effritement concomitant à la disparition de l‘Etat. On parle alors de la crise de
service public.81
Produit d‘une évolution non linéaire dont la généalogie mêle des considérations de
diverses natures (philosophiques, idéologiques, politiques, sociales, juridiques, mais aussi
axiologique, mythologique et symbolique), l‘irruption du service public dans l‘Histoire de
l‘Etat a justifié la nécessité de la fonction axiologique et optimale des structures étatiques
appelées systématiquement à répondre aux besoins d‘intérêt général. De plus, la
sociologie historique comparative de l‘État dévoile les modalités variées de constructions
étatiques disposant toutes, comme nœud gordien, la concrétisation de l‘intérêt général.

Ainsi, le fondement de la notion de service public se trouve circonscrit dans

l‘ensemble des activités sociales considérées comme essentielles et stratégiques devant
être gérées selon des critères spécifiques aux fins de permettre un accès à tous et
contribuer à la solidarité et à la cohésion sociale, culturelle et économique de la société.
Une vision de solidarité renouvelée dont la compréhension théorique postule
systématiquement à la cristallisation de la notion de service public (Chapitre I) ainsi qu‘à
la fixation du cadre organisationnel et fonctionnel de services public (Chapitre II).

CHATAIGNER, J.M., et MAGRO H., Etats et sociétés fragiles, entre conflits, reconstruction et développement ,
8080

Paris, Karthala, 2007, p. 11

81
MFUAMBA LOBO MUENGA, JCF., L’avenir de services publics en Afrique sub-saharienne : « Le cas de la
République Démocratique du Congo » Thèse de doctorat en droit public, Université Paris 13, Paris, mai2011, 489p.
: KAYEMBA, N., „ La solidarité Euro-Afrique et ses réalités. Analyse des mécanismes juridiques et économique de
 Cours
des Services Publics
46

Eurafrique et de l’Impact de celle-ci au niveau des constitutions de EAMA „ thèse de doctorat, Aix-Marseille, 1969
BOURMANE, N., « La crise et la théorie de développement : quelles fonctions sociales ? », in Afrique et
développement, n°2, vol VII, Codesria,1983, pp 60-71.
:

CHAPITRE I : LA CRISTALLISATION DE LA NOTION

DE SERVICE PUBLIC : « Un Droit principiel et
historiquement mouvant »

L‘Administration agit en société globalement de deux manières : tantôt elle

procède
par réglementation des activités des particuliers en édictant des règles de conduite, tantôt
elle rend service en fournissant des prestations à la population. 73

Dans le premier cas, elle fait de la police administrative, dominée par le souci
de
l'ordre public afin de répondre aux besoins de liberté et de sécurité des citoyens ; dans le
second, c‘est le service public qui est visé, lequel est dominé par le souci de la satisfaction
de l‘intérêt général afin de répondre aux besoins de solidarité et d‘égalité par la fourniture
des prestations tant juridiques que matérielles. 74Autrement dit, si la police administrative
est imprégnée d‘exercice unilatéral de la puissance publique, la mission de service public
est assurée tant par les personnes publiques, ce qui est naturel, que par des personnes
privées sur délégation des pouvoirs publics.

D‘après Gaston Jèze, le service public est aujourd'hui la pierre angulaire du

droit
administratif. Cette notion sert à remodeler toutes les institutions du droit public ». 75 Le
doyen Jean WALINE soutient que , « le service public même si la notion et son rôle
exact peuvent prêter à discussion, demeure incontestablement l‘une des notions clés

73
VUNDUAWE TEPEMAKO, F et MBOKO D‟JANDIMA, JM., Traité de Droit Administratif de la
République Démocratique du Congo, 2emme edition, Bruxelles, Bruylant, Avril 2020 p 511.
74
VUNDUAWE TEPEMAKO, F et MBOKO D‟JANDIMA, JM, Op cit p511
75
A ce sujet, Lire utilement 84 J.-L.MESTRE, «L'emploi de l’expression “service public” sous l’Ancien Régime »,
in G. .1., GICQUEL (dir.), Histoire et service public, PUF, 2004, p. 21 : D. MARC-AÏ- RAZ, « L'invention du
“service public” à la fin du xvinc siècle. : entre “changement matériel” et “contrainte de nommer"», RHMC, n“52-
3, juill.-sept. 2005, p. 10.
 Cours
des Services Publics
47

du droit administratif »76 ; dans la mesure où il a donné naissance à une discipline

spéciale susceptible de permettre aux autorités publique auxquelles appartient la charge
d‘assumer a mission de satisfaire l‘intérêt général et de maintenir l‘ordre public dans
la société globale, d‘agir en pleine conscience.
De ce point de vue, il se veut à tout le moins une notion sublimée et connotée en Droit
public pour le simple fait qu‘il a connu une trajectoire parsemée de gloire et de
désamours.

Les usages malencontreux de ce concept séculaire ont été l‘objet d‘études et

analyses en Droit administratif. La notion de service public apparaît en tant que telle dans
la jurisprudence administrative, mais elle est surtout reprise par DUGUIT dans sa
construction idéologique d'une théorie de l'État, et par l'École de Bordeaux dans une
construction scientifique du droit administratif.

En effet, le service public comme activité de l‘Etat manifestée sous une forme
de
prestation de service particulière se cristallisant sous un régime dérogatoire au droit
commun impose une nouvelle perception de l‘Etat et de son mode d‘organisation. L‘Etat
structurel se décloisonne et mute spectaculairement en Etat –machine dans l‘optique de
production d‘intérêt général au mieux de la satisfaction des besoins collectifs.

La notion de service public est surtout intuitive, pragmatique et opératoire. Elle

joue
vraisemblablement un rôle considérable dans la construction de la théorie de l'État
postmoderne bien que traditionnellement la notion d'Administration publique a occupé
remarquablement une place de choix dans la théorie juridique de l'époque. C'est cette
notion qui permet tous les rattachements juridiques nécessaires à l'intervention et à la
constitution d'un droit spécial de l'intervention.

De cette considération, découle que le service public est généralement assimilé

à la

76
WALINE, J., Droit administratif, 24ème ed, Dalloz, Paris 2012, p.368 : CHEVELLER, J., Le service public, 2003
Lire à ce propos les diverses acceptions du service public reçues telles que citées par WALINE, Jean., Droit
administratif, 24ème éd, Dalloz, Paris 2012, p369 : CHEVALLIER, J., Le service public, 2003 ; STIRN, B., « La
conception française du service public », CJEG 1993. 299 ; J-M. WOEHRLING, « Réflexions sur le renouveau
du service public », Rev. adm 1992. 394 ; PONTIER, « Sur la conception française du service public », D. 1996.
Chron. 9 G.J. GUGLIELMI, Introduction au droit des services publics, 1994 ; M. LONG, « services public,
serives publics : déclin ou renouveau ? », RFDA 1995. 497 ; R DENOIX de SAINT-MARC, le service public.
Rapport au premier Ministre Doc. Franc., 1996 ; numéro spécial, AJDA juin 1997 : « le service public » ;
RAYNAUD, J ;-M., la crise du service public, PUF, coll
 Cours
des Services Publics
48

fonction publique au sens de service du public. De temps en temps, ce terme qualifie une
tâche d'intérêt général (le service ecclésiastique est un service public), une prestation
fournie à un citoyen (Electricité, transport, éducation, santé) et un organe fournissant la
prestation d‘intérêt général (la société nationale de transport, l’hôpital, l’école,
l’université…).

Selon les finalités poursuivies, le service public remplit quatre fonctions

principales. On distingue les services publics à finalité d‘ordre et de régulation (la défense
nationale, la justice, la protection civile, les ordres professionnels…), ceux ayant pour but
la protection sociale et sanitaire (sécurité sociale, service public hospitalier…), ceux à
vocation éducative et culturelle (enseignement, recherche, service public audiovisuel…) et
ceux à caractère économique.

Concrètement, un service public désigne une activité dont l'objectif est de

satisfaire
un besoin d'intérêt général. Les services publics sont exercés par l'Etat ou les collectivités
territoriales ou encore par tout organisme privé ou public doté des prérogatives lui
permettant d'assurer cette mission. Le service public désigne également l'organisme qui a
en charge de réaliser ses services d'intérêt général. De nombreuses activités de service
public sont directement liées à la souveraineté de l'Etat comme c'est le cas de la justice,
de la police, des finances publiques...

L‘emploi du singulier « service public » traduit l’unité des principes qui lient
l'ensemble des services publics se trouvant sur un territoire donne. Le vocable de service
public ou de service d’intérêt général désigné, dans toute société» un ensemble d‘activités
considérées comme étant d‘intérêt commun et devant être prises en charge par la
collectivité 77 1e service tire son caractère « public » de ce qu‘il remplit une fonction
d'intérêt général, par opposition aux intérêts particuliers78. A partir du XXe siècle, avec le
développement prodigieux des services publies et la constitution d‘un secteur public
tellement vaste, l‘habitude s est prise de ne plus dire « intérêt public », mais « intérêt
général ».

Au cours du XIXème siècle, les interventions de l'État se sont multipliées et

77
En ce sens, voy. CHEVALLIER, J., Le service public, 11e éd., Paris, P.U.F., coll. « Que sais-je ? », 2018, p. 3.
78
D. M ARGAIRAZ, « L’intervention du « service public « : entre « changement matériel et « contrainte de nommer
» », Revue d’histoire moderne et contemporaine 200S/3, n 52-3, p. 13
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des Services Publics
49

pérennisées, mais le statut du service public, comme le terme même, n‘ont pas connu
d‘essor considérable tel qu‘il se profile à ce jour. Le service public actuellement s‘étend
systématiquement à des activités de prestations non prises en charge par la jurisprudence
du début du XXème siècle.

C'est d'ailleurs sous l'effet de la notion d'Administration publique que se

constitue le "delta lumineux" du service public, que se figent les liens constitutifs de la
notion de service public jusqu'à aujourd'hui : une activité de l'État (ultérieurement, d'une
personne publique) - élément organique -; une prestation de service public, c'est-à-dire la
production d'un service au profit non d'un individu en particulier mais de tout citoyen en
général qui entend en bénéficier - élément fonctionnel -; une relation de droit public,
régime spécial dérogeant sur certains points, sinon sur tous, au droit privé.

La particularité du droit du service public est alors de constituer un ensemble

juridique homogène progressivement relié à la plupart des principes fondamentaux du
système juridique. Dans un rapport public consacré à l‘intérêt général en 1999, le conseil
d‘Etat définissait le service public comme : « une activité d‘intérêt général , soit
directement prise en charge par une personne publique, soit exercée sous son contrôle
étroit »79. Le Conseil d‘Etat français à travers cette définition place l’intérêt général au
centre de tous les critères d‘identification de service public.

Le législateur congolais du 7 juillet 2008 définit le service publie comme « tout

organisme ou toute activité d‘intérêt général relevant de l‘administration publique » 80 .
D‘emblée, force est de constater que la présente définition synthétise d‘abord la double
conception que 81revêt la 1 notion de service public. Car l‘accent est mis à la fois sur
l'organisme (critère organique) et sur l‘activité (critère fonctionnel ou matériel).

VUNDUAWE TEPEMAKO, Felix et MBOKO D’JANDIMA, précisent

que cet
organisme ou cette activité d‘intérêt général doit relever de l’administration publique.82 Le
législateur congolais semble avoir privilégié l’approche organique du terme «

79
Réflexions sur l‟intérêt général, rapport public 1999, EDCE n°50, La Documentation française, p272
80
Article 3 de la loi n° 08/007 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales relatives a la transformation des
entreprises publiques {J.O.R.D.C., n* spécial. 12 juillet 2008, p. 6) et article 2 de la Loi organique du 3 mai
81
fixant l‟organisation et le fonctionnement des services publics du pouvoir central, des provinces et des entités
territoriales décentralisées {J.O.R.D.C, n° 11,1er juin 2016, col. 12),
82
VUNDUAWE TEPEMAKO, F et MBOKO D‟JANDIMA, JM., Traité de Droit Administratif de la
République Démocratique du Congo, 2emme édition, Bruxelles, Bruylant, Avril 2020 p 511.
 Cours
des Services Publics
50

administration publique ». Au sens organique strictement conçu, l‘administration

publique s‘incarne dans des personnes morales de droit public (ou personnes publiques)
n‘ayant d‘autre raison d‘être que l‘intérêt public83. Cette administration publique relève du
pouvoir exécutif de l‘État 84, quelle que soit sa division dans le cadre de l‘organisation
territoriale de celui-ci.

Le constituant congolais précise par ailleurs que l‘administration publique

comprend « la fonction publique ainsi que tous les organismes et services assimilés » (art.
193, al. 2). Autrement dit, l'administration publique se limite aux seuls services, publics
non personnalisés relevant directement de l‘État compris au sens global (pouvoir central
et collectivités territoriales infra-étatiques). Il s‘agit ici uniquement des services publics
organiques (nationaux et locaux) gérés en régie -ou gestion directe par les pouvoirs
publics.

Ainsi, comme on peut le remarquer, la cristallisation de la notion de service

public
ne peut être aisément appréhendée que si cette problématique séculaire est analysée sous
l‘angle de l’émergence et de l’évolution de la notion du service public (section1) ainsi que
sous les aspects de principes structurants et régimes juridique de service public (section
2).

LES CRITÈRES DU SERVICE PUBLIC

3 CRITÈRES AUTREFOIS DÉSORMAIS

La mission d’intérêt général est un critère indispensable à la présence d‘un service

Critère finaliste (1)
public

83
P. CHRÉTIEN, N. CHIFFLOT et M. TOURBE., op. cit., n’ 12, p. 9.
84
DELVOLVÉ, P., Le droit administratif, op. cit., p. 18 ; P.-L. PRIER et j. PETIT, op. cit. n° 19, p. 26
 Cours
des Services Publics
51

Critère organique (2) Organismes de droit public Organismes de droit public et

État, collectivités locales, Organismes de droit privé qui, de plus en
établissements publics. plus nombreux (associations, sociétés
Une exception : la concession de d‘économie mixte, fédérations, sociétés
service public. Délégation par voie privées...), peuvent se voir confier une
contractuelle à une personne privée. mission de service public. Délégation par
acte unilatéral ou par voie contractuelle.

Critère matériel (3) Un régime de droit public

• Si le service est géré par une
personne publique : régime
principalement de droit public.
• Si le service est géré par une
personne privée : régime principalement
de droit privé, mais, même dans ce cas et
dans celui d‘un service fonctionnant dans
les conditions du droit privé et géré par un
organisme de droit public (E.P.I.C.), les
contrôles opérés par l‘administration et
l‘exercice, souvent, de prérogatives
exorbitantes du droit commun «
publicisent » le régime.

Définition retenue dans le Rapport du CE sur ― l’intérêt général ‖ (EDCE) 1999 : " activité d’intérêt
général, soit directement prise en charge par une personne publique, soit exercée sous son contrôle étroit ”.
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52

SECTION 1. EMERGENCE ET EVOLUTION DE LA

NOTION DU SERVICE PUBLIC :
Une théorie ne peut être élaborée que si les données sur lesquelles elle se
construit
sont conceptualisées, car la formulation du concept central ne dépend pas nécessairement
des unités syntagmatiques qui le désignent. Le service public autant que le droit
constitutionnel libéral, comme expression juridique de la démocratie, s‘est construit sur
une double dimension, métaphysique, mais surtout, théologique. Il est
fondamentalement, comme l‘Etat qui lui sert de cadre, d‘essence religieuse : « la religion
constitue la base fondamentale de l’Etat, observait le philosophe Hegel »85.Voilà pourquoi,
« il est impossible de comprendre vraiment le développement de la pensée
constitutionnelle et administrative sans étudier constamment en parallèle l’ecclésiologie
et la théologie »8687.

L‘expression « service public » n‘apparaît guère dans les textes juridiques

antérieurs à la Révolution française, mais cela n‘exclut pas que les idées de bien commun,
d‘utilité publique, d‘intérêt collectif ou de besoins sociaux auxquels il a été nécessaire de
répondre à un moment donné n‘aient pas été soulevées sous d‘autres formes, dans
d‘autres termes.

Les variations du vocabulaire selon les époques doivent être signalées afin
d‘éviter
que les variables de sens ne grèvent l‘analyse. Rechercher les prémisses des théories du
service public revient ainsi à discerner des facteurs premiers, l‘existence de services
publics avant la lettre, dans les étapes de la construction de l‘État moderne.

Il a pu être dit, certes, que le concept de service public est de création récente95,
mais c‘est seulement en tant que critère de détermination du champ d‘application du droit
administratif. Car les contours de la notion de service public ne procèdent pas de manière
exclusive des discours des juristes. Plus que des « sources originelles » d‘une notion
toujours indéterminée, il convient de découvrir des éléments qui ont pu en constituer peu
à peu les fondements juridiques.

Plusieurs étapes, assurant les transitions des discours politiques vers les
processus

85
Hegel, W. F., Principes de la philosophie du droit, p. 314
86
Tierney, B., Religion et droit dans le développement de la pensée constitutionnelle, PUF, Paris, 1982
87
. CKEVAMÎER, J., « Regards sur une évolution », AJDA 1997, n“ spécial : service public - imité et diversité, p. 11.
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53

de fabrication du droit, peuvent, être étudiées pour rendre compte de l‘émergence d‘un
concept juridique de service public, alors même que la seule chronologie historique ne
suffirait pas à les associer. Ces processus vont de l’historique même de service public dans
sa dimension panoramique (§ 1) à la construction jurisprudentielle de service public saisi
à l’aune de l’historicité (§2).
§1. HISTORIQUE DU SERVICE PUBLIC ET
PANORAMA DU SECTEUR
Le service public est une notion historiquement géo-localisable. La sphère
spatiale
de l‘émergence de service public au sens moderne du terme reste avant tout l‘espace
occidental du globe terrestre. Au XVIIIème siècle les attributions de l'État se sont
considérablement étendues et ont pu se déverser sur le rivage de la vie quotidienne de
citoyens.
Cette extension s'est accélérée au XXème siècle et continue de croître
aujourd'hui de
façon quasi-tentaculaire et exponentielle. Les interventions de l'État dans la vie des
populations ont donc évolué selon les époques. Des activités nécessitées par les règles du
simple maintien des conditions de vie dans la société, les interventions de l'Etat se sont
multipliées jusqu'à concurrencer les privés dans les domaines les plus variés, y compris
des matières sociales, économiques et industrielles.
Ainsi pour appréhender le statut des activités que l'État était amené à
entreprendre
au fil des ans et les différencier de celles des personnes privées, qui sont généralement
caractérisées par la recherche exclusive des bénéfices, la jurisprudence et la doctrine ont
déployé un effort pour dégager la notion de service public de toutes ces activités.
D‘un point de vue historique, la notion de service public apparaît dans
l'Antiquité
grecque, puis dans la Rome républicaine. Elle se dégage dans la distinction entre les
notions d’utilité publique (utilitas publicà) et d’utilité privée. Défendue par les sophistes
et par Aristote, cette distinction permettait de déterminer les sphères d‘intervention de la
société civile et de l‘appareil de pouvoir,1a sphère privée relevant de la société civile. La
sphère du bien commun était attribuée aux institutions de décision, de commandement,
d‘ordre. L‘idée que les gouvernants ont pour mission de veiller à la qualité de la chose
publique et de répondre à la nécessité de l‘utilité publique renforce le pouvoir et le droit
qu‘ils ont d‘imposer, pour ce faire, des contraintes aux habitants des territoires relevant
de leur emprise.
 Cours
des Services Publics
54

Dans l‘Antiquité grecque (polis), puis dans la Rome républicaine (res publica),
la
distinction entre les notions d‘utilité publique (utilitas publica) et d‘utilité privée (utilitas
privata) existait déjà88. En référence à la notion de « bien commun » conçue par l‘Église
catholique au Moyen Âge, il est préconisé, au XIVe siècle, l‘idée d‘institution des services
d‘intérêt collectif89 Toutefois, la liaison du substantif « service » et de lad jet tif « public »
remonte à la fin du XVIe siècle90.

VUNDUAWE TE PEMAKO et MBOKO D‘JANDIMA dans le traité de

Droit
administratif de la République Démocratique du Congo soulignent que l‘avènement du «
service public » dans le champ du droit administratif n‘est réalisé, en France, qu‘avec
l‘arrêt du 8 février 1873 du Tribunal des conflits, connu sous le nom de l‘arrêt Blanco.99

Le service public devient le critère du droit administratif et à la fois le

fondement et
la limite du pouvoir des gouvernants100. Donc, au XIXe siècle, on concevait l‘identité entre
l‘État, le service public, le droit administratif et la compétence du juge administratif. Mais
cette idée de construire tout le droit administratif sur l‘unique notion de service public est
abandonnée, puisque force est de constater que deux notions sont plutôt au cœur du droit
administratif : celle de service public et celle de puissance publique101.En même temps, il
est admis que cette mission inclut l‘organisation de certains services destinés à satisfaire
les besoins essentiels de la population.

La Cité romaine se trouvait dotée de services publics destinés particulièrement

à
assurer la sécurité, la subsistance, l‘hygiène et la salubrité dont des travaux généraux
avaient permis d‘ériger les infrastructures : aqueducs, égouts, éclairage des rues, thermes,
greniers. Elle organisait, aussi les services d’échanges, de communication et de loisirs, les
hippodromes, les arènes. On pourrait ainsi penser que la Rome républicaine avait, en
quelque sorte, inventé les premières formes d‘organisation des services publics locaux.

88
J.-P. VALETTE, Droit des services publics, 2* éd., Paris, Ellipses, coll. « Université Droit
», 2013, p. 18.
89
G.J. GUGLIELMI, G. KOUBI et M. LONG, Droit du service public, 4* éd.. Paris, Montchiestien lextenso
éditions, 2016, n° 41, p. 43.
90
J.-L. MESTRE, « L’emploi de l’expression « service public » sous l’ancien Régime ».
 Cours
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55

Ces aperçus sont inévitablement incomplets et ne comblent pas l‘incertitude

quant
à l‘émergence du concept de service public. Si les œuvres de Platon et d‘Aristote
indiquent des thèmes à partir desquels ces premiers temps s‘organisent autour d‘une
conception de la Cité fondée sur la cohésion de la « communauté » politique, la référence
à l‘Antiquité pour fonder des notions relevant de la modernité n‘apparaît pas toujours
pertinente.

Certes, en premier lieu, l‘idée que l‘intérêt collectif prime sur les intérêts
particuliers
est fondamentale. Elle est estimée indispensable à l‘institution d‘une Cité juste et
ordonnée. Néanmoins102, si le principe de la répartition des tâches et des fonctions paraît
être l‘un des meilleurs moyens pour fonder ce pacte social, la dimension collective
communautaire se construit sur des modes de différenciation entre les individus et les
groupes. Ceux-ci, loin de

In G.) GUGLIELMI (dir. ). Histoire et service public, Paris, P.U.F., 2004, p. 21.
VUNDUAWE TEPEMAKO, F et MBOKO D‟JANDIMA, JM., Traité de Droit Administratif de la
99

République Démocratique du Congo, 2emme édition, Bruxelles, Bruylant, Avril 2020 p L. 100

DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, op. cit., t. 2, p. 59.

101
J. R1VERO, Droit administratif, op. cit., n‟ 32, p. 31 ; J. WAL1NE. Droit administratif, op. cit., n 35, p. 33 ; R.
CHAPUS, Droit administratif général, op cit., t. 1. n° 8, p. 5 ; C. CAMBIER op.cit., p 229 ; A.
BUTTGENBACH. op. cit., n* 55. p. 59.
102
PLATON, La République, Livre IV, 420b. 4.
rendre compte d‘une réciprocité égalitaire, accentuent le phénomène de pouvoir et de
commandement. Les références à l‘obéissance, à la sagesse, à la prudence des citoyens
soumis à nombre d‘obligations et de contraintes laissent dans l‘ombre les droits auxquels
ils pourraient prétendre en raison de leurs besoins essentiels.

La pensée aristotélicienne, en second lieu, contribue aussi à ce mouvement de

réflexion sur les formes publiques des services mis à la disposition de la population, de la
communauté, des habitants ou des citoyens. Ainsi, la mise en commun de certains biens
et, subséquemment, la nécessaire vigilance de chacun pour la qualité de la vie sociale- qui
rejoint pour une part la conception du bien commun - apparaît comme une évidence du
fait même qu‘il est impossible que les citoyens d‘une Cité n‘aient « rien en commun ».
Par conséquent, l‘organisation de la Cité ne peut pas être pensée sans celle mise en
commun des services et des biens91.

91
ARISTOTE, Les Politiques, Livre II
 Cours
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56

En revanche, contrairement à cératines prétentions doctrinales, la Révolution

n'est
pas le point de départ de la domination du service public sur l'intervention publique.
Seulement, il faut reconnaitre avec nette sincérité que le terme même de service public
commence à faire son heureuse et fulgurante apparition sous l‘heure libérale. Il peut
signifier plusieurs aspects de cette notion.9293

L‘accent nouveau mis au début du xxe siècle, par la doctrine et la jurisprudence

administratives, sur le concept de service public paraît, à première vue, relever de débats
purement internes au champ juridique. Cette vision serait cependant erronée : les débats
qui se déroulent sur le terrain du droit sont toujours porteurs d‘implications plus larges.
En l‘occurrence, ces enjeux sont amplifiés par un ensemble de mutations qui affectent
alors la position et le rôle de l‘Etat dans la vie sociale : la préoccupation des juristes est
d‘adapter les catégories juridiques à ces mutations ; le service public va offrir, notamment
à travers la présentation qu‘en donne Duguit, un principe explicatif d‘ordre très général,
adapté au nouveau contexte et répondant à l‘objectif de refondation de l‘Etat. Ainsi se
met en place une puissante machinerie conceptuelle, accompagnant une série de
transformations sociales et politiques.

Actuellement à l‘aune du post-modernisme, dans le vocabulaire européen, on

ne
parle pas de services publics mais de services d’intérêt général (SIG) et de services
d’intérêt économique général (SIEG). Cependant, seuls les SIEG sont mentionnés dans
les traités européens, sans toutefois être définis.

Dans la pratique, les SIG désignent les services marchands et non marchands
que
les États considèrent comme étant d‘intérêt général et qu‘ils soumettent à des obligations
spécifiques de service public. Les SIEG ont un sens plus restreint et désignent
uniquement les services de nature économique soumis à ces obligations de service public
(ex : transports, services postaux, énergie, communications). Ils constituent en quelque

92
G. Le BRAS, « Les origines canoniques du droit administratif!», L'évolution du droit public. Études offertes à
Achille Mestre. LGDJ, Paris, 1956, p. 395; P. Legendre, «La royauté du droit administratif - recherches sur les
fondements traditionnels de l‟État centraliste en France», RHD, spécial: Lu bureaucratie et le droit. 1975. p.
93
;
 Cours
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57

sorte un sous-ensemble des SIG. Seuls les SIEG sont soumis aux règles de la concurrence,
à la seule condition que l‘accomplissement de leur mission ne soit pas compromis.

Dans cette optique restrictive, plusieurs directives ont, ces dernières années,
mis fin
à la situation de monopole de certains services publics (exemple de la directive qui a
entraîné le vote de la loi du 26 juillet 1996 consacrant la généralisation de la concurrence
en matière de télécommunications, ou encore de la directive du 12 décembre 2006
relative aux services dans le marché intérieur, ou enfin des quatre "paquets ferroviaires"
ayant entraîné une libéralisation progressive dans ce domaine, composé de directives
adoptées entre 2001 et 2016).

La Commission européenne a nourri le débat sur les services publics en

publiant
notamment un Livre vert (2003) et un Livre blanc (2004) sur les SIG. Elle y rappelait
qu‘ils constituent un élément essentiel du modèle de société européen, permettant
d‘améliorer la qualité de vie de tous les citoyens et de lutter contre l‘exclusion sociale. Il
faut évoquer également une communication de la Commission en date du 20 novembre
2007 relative aux services sociaux d‘intérêt général.

Il résulte de ces différents textes que les SIG sont des activités de service,
marchands (par exemple, poste, énergie, télécommunications, transports, distribution de
l‘eau, ramassage des ordures, télévision) ou non (régime légal de sécurité sociale, activité
hospitalière, éducation), considérées comme étant d‘intérêt général par les autorités
publiques, et soumises comme telles à des obligations de service public.

Dans ces conditions, si le droit européen ne constitue pas nécessairement une

menace pour le service public français, il entraîne en revanche, nécessairement, des
réformes de l‘organisation du service public "à la française".

L‘évolution de service public est essentiellement marqué par deux

considérations
suivantes ; - La Mutation fonctionnelle de l’Etat
- La jurisprudentialisation du Droit administratif

1. LA MUTATION FONCTIONNELLE DE L’ETAT

Maurice HAURIOU estime que l‘Etat est un groupement d‘individus, dirigé
par un
 Cours
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58

gouvernement central au nom d‘une idée d‘entreprise, qui est la réalisation d‘un certain
ordre social et politique, dont les sujets de l‘Etat sont les bénéficiaires ». René CHAPUS
qualifie l‘Etat de « collectivité publique unique en son genre » et accepte aussi le fait que
« toutes les institutions nationales sont inclusives ».94
L’Etat représente la donne fondamentale du Droit constitutionnel et le cadre
privilégié d’hébergement de structures sociales de base apparaissant sous la morphologie
des entreprises publiques, des établissements ou de services publics.
Les fonctions de l‘Etat se définissent par référence à la vision de la
communauté de
destin, par rapport à la place et la valeur de l‘homme dans la société.
Selon Thomas d‘Aquin, les Etats devraient rechercher le « bien commun ».
Notion
également qualifiée « d‘intérêt général ». Il existe une interprétation politique et une
analyse juridique des fonctions de l‘Etat.
L‘émergence de service public dans la vie de nations a justifié une série de
mutations dans la fonction de l‘Etat. Ainsi, le service public comme composante
essentielle de l‘Etat a permis à travers les revendications des inégalités sociales de
déconstruire l‘heure de la révolution industrielle dans la perspective d‘ouvrir des créneaux
d‘affermissement du modèle républicain de l‘Etat, devant pour ce faire, se transformer à
un maitre de prestations.

1. L’ETAT -GENDARME

Le maintien de l‘ordre et de la sécurité représente l‘essentiel du rôle de l‘Etat.

Cette
fonction d‘ordre innerve toutes les structures politiques en ce compris les services publics
traditionnels : le monopole d’émission de la monnaie, emploi, agriculture, industrie,
commerce. L‘Etat-gendarme est indissociable de la pensée libérale. Son rôle se limite
aux fonctions régaliennes qui consistent pour l‘essentiel à faire appliquer des lois en
accord avec l‘ordre naturel qui contraint toute société, ces lois permettant d‘échapper à
l‘état de nature et de garantir les libertés individuelles (que l‘on se rappelle la célèbre
formule de Hobbes selon laquelle « l’homme est un loup pour l’homme »).

94
CHAPUS, R., Traité de Droit Administratif General, 9 éd, Paris Montchrestien, 2001p196
 Cours
des Services Publics
59

D‘un point de vue sémantique, l‘Etat-gendarme est « celui qui se borne à

exercer
une fonction de défense à l’égard de l’extérieur et une fonction de police à l’intérieur mais
sans intervenir dans le libre jeu des forces intellectuelles, sociales et économiques.
»95

En effet, si la définition précédente indique que l‘Etat ne doit avoir aucune

prérogative particulière en matière économique et sociale, il n‘en reste pas moins que
l‘histoire des deux siècles précédents a montré qu‘il ne pouvait pas être absent de ces
registres. Il n‘est pas facile de définir l‘ « Etat minimum », et la réflexion sur les contours
de la réflexion étatique est déjà présente dans la Richesse des nations (1776) d‘Adam
Smith.
Certes cette fonction est une donnée existentielle de l‘Etat « puissance publique
». Pour exister l‘Etat doit revendiquer et obtenir « le monopole de la violence physique
légitime » et l‘importance de cette fonction se vérifie par la diversité des structures qui
dans les Etats se consacrent totalement ou partiellement a sa prise en compte (ministère
de la défense, intérieur, justice, affaires étrangères…).
Cependant, pour satisfaire pleinement le besoin de sécurité qui sous-tend cette
fonction d‘ordre, l‘Etat doit affirmer son rôle d‘arbitre et de protecteur, il faut préserver
la sécurité publique sous toutes ses formes : c‘est l‘Etat-gendarme.
Le contexte des difficultés économiques intenses de l‘entre- deux guerres, et
particulièrement après la seconde guerre mondiale, les désastres sociaux et les impératifs
de la reconstruction et de la revitalisation de services publics autres que régaliens vont
opérer dans un contexte d‘évolution civilisationnelle des mutations philosophiques
notables dans la perception du rôle de l‘Etat : l’Etat devient providence.

2. L’ETAT- PROVIDENCE

La notion d’"État providence" désigne l’ensemble des interventions de l’État

dans le domaine social qui visent à garantir un niveau minimum de bien-être à l‘ensemble
de la population, en particulier à travers un système étendu de protection sociale. On
l‘oppose couramment à celle d‘"État gendarme" ou "protecteur", dans laquelle
l‘intervention de l‘État est limitée à ses fonctions régaliennes (justice, police, diplomatie...).

95
DEBBASCH, C. et allii., Droit constitutionnel et institutions politiques, Economica, Paris, p. 26.
 Cours
des Services Publics
60

Cependant, d‘après Pierre Rosanvallon, l‘État providence en est, en réalité, "une extension
et un approfondissement".

Sur le plan strictement sémantique, L‘Etat providence est celui dont toute
catégorie
sociale défavorisée ou dans une situation difficile attend secours. En effet, la crise de 1929
a poussé « l‘Etat-gendarme » replié sur sa fonction d‘ordre à accentuer son emprise sur
les activités économiques et dans la vie sociale. Alors vint le temps de l‘Etat providence.

Le changement d‘appellation est tout à fait significatif. Le terme « gendarme »

symbolise la force publique, alors que le terme providence venant du latin « providere »
signifie « pourvoir » veut dire depuis Sénèque « la sagesse divine prévoyant tout et
pourvoyant à tout »96. La connotation religieuse symbolise l‘espoir absolu mis dans un Etat
sacralisé. Une deuxième grande conception de l‘État providence fait son apparition en
Angleterre avec le rapport de Lord William Beveridge intitulé Social Insurance and Allied
Services. Paru en 1942, ce document développe la notion de Welfare State (ou "État de
bien-être"). Il rejette le système d‘assurances sociales réservées aux seuls travailleurs ainsi
que le principe d‘une assistance limitée aux plus démunis, et introduit l’idée d’une
protection universelle de tous les citoyens, financée par l’impôt. Il plaide pour un système
de sécurité sociale à la fois :
• Généralisé : chacun, par sa seule appartenance à la société, doit avoir le droit de
voir ses besoins minimaux garantis par la solidarité nationale ;

• Unifié : une seule cotisation est nécessaire pour accéder aux différentes prestations
;

• Uniforme : les prestations sociales sont les mêmes pour tous ;

• Centralisé : le système est géré par un organisme public unique ;

• Global : le système regroupe l‘ensemble des aides et des assurances L‘Etat doit
donc veiller aux besoins essentiels et vitaux des individus.
Aussi, il est de sa responsabilité d‘assurer à tous une protection en matière de
santé, d‘assurer la sécurité matérielle, le repos, les loisirs et les conditions nécessaires au
développement de l‘individu et de la famille. Il doit faire en sorte de garantir un égal accès
à l‘instruction, à la formation professionnelle et à la culture…

96
Dictionnaire étymologique et historique du français, Larousse, 1994, p. 625.
 Cours
des Services Publics
61

Mais à tout attendre de l‘Etat et à vouloir tout faire, le « welfare state », ne

pouvait
que provoquer les abus d‘un être omnipotent ; ce qui va ternir son image, renforcer les
désillusions et « la faillite de l‘Etat ». L‘Etat va alors recadrer suivant affirmation de Jacques
DJOLI ses interventions. 97

B. L’ETAT-INTERVENTIONNISTE OU
L’ETATACTEUR ECONOMIQUE ET SOCIAL

L‘Etat, s‘il ne peut pas être l’assistant social, ne pouvait cependant pas renoncer
à
son rôle de planificateur, d‘orienteur de l‘économie.
Il va aiguiser des outils d‘intervention et d‘orientation de l‘économie. Là où il
ne
planifie pas, Il va nationaliser notamment les secteurs stratégiques : le gaz, l‘électricité, le
chemin de fer … 98
Des mesures protectrices sont prises en faveur de certaines catégories des
personnes ; des nouveaux droits sont affirmés, les acquis sociaux.
Ce statut d‘acteur social et économique, poussé à l‘extrême avec la
planification va
provoquer l‘effondrement de l‘économie étatique notamment à l‘Est symbolisée par la
chute du mur de Berlin et la déroute de l‘Union soviétique. Il va s‘en suivre une contre-
réaction vigoureuse afin de mettre fin à la boursouflure étatique. L‘anti-étatisme va
provoquer l‘émergence de l‘Etat néolibéral.

C. L’ETAT NEO-LIBERAL OU L’ORDRE SPONTANE

Les politiques des années 80 et 90 ont été caractérisées par le renouvellement

des
idéologies libérales : réduire la taille de l‘Etat devint le leitmotiv politique dominant. Les
recommandations faites par les institutions financières comme le fonds monétaire

97
ESNEG‟EKELI, DJOLI., Droit constitutionnel Principes…. op cit, p 149
98
Idem
 Cours
des Services Publics
62

international et la banque mondiale, encouragèrent une série de mesures destinées à

réduire le degré d‘intervention de l‘Etat dans les affaires économiques. Le credo du «
Washington consensus » est que les secteurs étatisés notamment dans les pays en voie
développement faisaient obstacle à la croissance et ils ne pouvaient être assainis à long
terme que par la libéralisation économique ; Pour Hayek A, de qui cette vision prend
appui, le marché est plus efficace en tant qu‘il permet d‘assurer la garantie de libertés. Sa
supériorité décisive réside dans le fait que l‘ordre qu‘il crée d‘une part échappe à la
volonté humaine, à l‘arbitraire d‘une instance (ordre hétéronome), d‘autre part n‘obéit à
aucune hiérarchie : c‘est un « ordre spontané ».

Le nouveau droit de cet Etat est exclusif par essence de toute législation visant
à
mettre en pratique un idéal de justice distributive et à fortiori toute mesure d‘intervention
ou de réglementation ; C‘est le temps de la dérégulation.
Ainsi dans un ordre économique basé sur le marché, le concept de justice
sociale,
n‘a ni sens, ni contenu. Il opte pour un ordre spontané, ordre auto généré ou structure
autoorganisée. Pour Hayek et les tenants de l ‗école néolibérale « ‗ l’Etat est cette
organisation du peuple d’un territoire sous un gouvernement unique à laquelle ‘l’on
demande de fournir de façon effective un cadre à l’intérieur duquel peuvent se former les
ordres auto générés, mais qui englobe seulement l’appareil des pouvoirs publics et n’a pas
à déterminer les activités des libres individus »99.
Cette vision de l‘Etat a montré ses limites et la crise financière actuelle a étalé
au
grand jour les limites de ce capitalisme sauvage. Cet échec va provoquer le retour au grand
jour de l‘interventionnisme étatique avec des mécanismes proches de nationalisation à un
capitalisme à visage humain.
Ce recadrage met en évidence le « besoin » présent de l‘Etat dans le
développement des nations.

99
HAYEK, F., cité par ARNAUD A.J., Entre modernité et mondialisation, Paris, L.G.D.J., 1998, p. 128.
 Cours
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63

D. L’ETAT –STRATEGE ET POST-MODERNE

100

Jacques DJOLI souligne avec raison que si en un moment on a cru que l‘Etat
allait
perdre sa primordialité, il y a aujourd‘hui le réflexe du « retour de l‘Etat ». D‘abord
comme garant de la sécurité nationale et donc protecteur de la liberté et mais surtout
visionnaire.111

Il y a un besoin d‘Etat, mais l‘Etat d‘aujourd‘hui doit être un Etat –stratège.

Comme
au Japon son rôle devra s‘apparenter à celui d‘un guide et d’un coordonnateur. Un Etat,
maître des horloges selon l‘expression de Philippe Delmas101 c‘est-à-dire pragmatique et
programmatique, maître de temps et des circonstances. Un Etat « ré » : régulateur,
réconciliateur et réorganisateur. L‘attention glisse du gouvernement (les institutions et les
agents chargés de gouverner) vers la gouvernance (l‘art ou la manière de gouverner dans
un contexte social et politique fragmenté et traversé par des réseaux divers).la
gouvernance, la bonne s‘entend, est définie comme la gestion réussie d‘affaires
communautaires à travers un mélange d‘acteurs publics, privés et associatifs afin de
contribuer au bien commun. Car ―only a change of governance can provide the
legitimacy and capacity”.
Aussi, l‘Etat stratège dans sa dimension de prévisibilité et d‘anticipation
s‘occupe
moins de l’étendue des compétences (scope) que de l‘efficacité, de la capacité, de sa force
(strenght), c‘est-à-dire, la possibilité qu‘ont les Etats de planifier et d‘exécuter leur
politique, et d‘imposer les lois de façon nette et transparente, ce qu‘on désigne
généralement par la capacité institutionnelle.

Un Etat doit assurer les fonctions minimales suivantes : fournitures des biens
publics de base ou simples, la défense, loi et ordre, droits de propriété, gestion
macroéconomique, santé publique, Education 102 . Il y a ensuite des fonctions
intermédiaires (protection de l‘environnement ; régulation des services, régulation

100
ESNEG‟EKELI, DJOLI., Droit constitutionnel Principes…. op cit, p 149
DELMAS, Ph. Le Maître des horloges, Modernité de l’action publique, Paris Odile Jacob, 1991.
101
102
Source: world Bank Development record, 1997 cité par FUKUYAMA, F, State Building, la table ronde, Paris,
2004.
 Cours
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64

financière et enfin des fonctions activistes (coordination des activités privées, stimulation
des marchés, redistribution du capital).

2. LA JURISPRUDENTIALISATION DU
DROITADMINISTRATIF : Une notion idéologique et
politique saisie par le droit « La gloire de
service public »
Grace à l‘émergence de service public, le rôle de l‘Etat s‘est élargi, la
conception
souveraine s‘est atténuée. L‘arrêt Blanco (T.confl., 8 févr. 1873, D 1873.3.17) , précurseur
du principe de la cristallisation de la compétence du Juge administratif a fait appel à la
notion de service public, considérée comme angulaire du droit administratif.103

Depuis, célèbre arrêt du Tribunal de conflits, le Droit administratif a cessé

d‘être un
simple texte programmatique et rédhibitoire, Il est désormais doté des sanctions juridiques
; il assure la « juridisation » de la vie administrative. Il apparaît pour ce faire, comme « le
droit de l‘administration sanctionné par le juge ». L‘ex droit vague, mou, proclamatoire,
souvent considéré comme bavardage pseudo juridique est devenu vrai droit,
d‘application garantie par les plus hauts juges, et au contenu très technique104. C‘est devenu
un droit plus jurisprudentiel105 qu‘il ne l‘était avec la simple juridisation.
La jurisprudentialisation du Droit administratif détermine les nouveaux
mouvements

103
PAISER, Gustave., ; Droit administratif général, 21eme édition, Paris, Dalloz, 2002p13
104
CUBERTAFOND, B., op.cit, p.142. Comme l‟ont notamment montré VEDEL, G., et FAVOREU, L., il est au
point de départ de toutes les disciplines du droit pour en fixer les principes de base. Voy. VEDEL, G., Les bases
constitutionnelles du droit administratif, Paris, EDCE, 1954, pp.21-53.
105
COMMAILLE, J., DUMOULIN, L., et BOBERT. C., La juridicisation du politique, Paris, LGDJ, 2010, p.9 ;
FROMONT, M., La justice constitutionnelle dans le monde, Paris, Dalloz, 1996, p.2 ; NGONDANKOY-ea-
LONGYA. P.G., Le contrôle de la constitutionnalité des lois dans un Etat à forte tradition autocratique. Thèse de
doctorat en Sciences juridiques, UCL, 2008, pp.87 et ss ; ARDANT, P., Droit constitutionnel et institutions
politiques, Paris, Dalloz, 1997, pp. 94-103.
 Cours
des Services Publics
65

qui s‘opèrent au sein d‘une discipline longtemps absorbée par une tradition bonapartiste.
A travers ce mouvement le Droit administratif ose donc le hors-piste. Il sort de sa tour
d‘ivoire et de son splendide isolement pour étudier l‘essence et la réalité du nouveau
contentieux axé essentiellement sur la responsabilité de l‘Etat et d‘autres collectivités
publiques. Il absorbe tout ce qui peut le mûrir.
Redevenant discipline carrefour, il peut à son tour, éclairer et féconder les
champs
alentours. De nouveaux grands récits fondateurs se développent, une souveraineté
préalable s‘instaure, l‘interprétation recréatrice du juge devient déterminante, le
gouvernement est, par nature, subordonné106.

§2. LA CONSTRUCTION JURISPRUDENTIELLE DE

SERVICE PUBLIC ; « Vers une juridictionnalisation
outrancière des services publics »
La notion de service public trouve sa source dans l'effort jurisprudentiel et
doctrinal
fourni en vue de coordonner et construire des activités publiques soumises à un régime
spécifique différent de celui qui régit les activités privées.
De sa naissance jusqu'à ce jour, cette notion a connu une évolution qui a
affronté
une certaine crise avant de devenir ce qu'elle est aujourd'hui.
Le législateur, les juges, les administrateurs, les usagers et les théoriciens du
droit
n'ont pas la même notion du service public. Il se dégage un polymorphisme inhibant
méritant une nouvelle orientation hautement éclairante.
Pour peu qu‘on puisse le souligner, la jurisprudence administrative en Droit
comparé avait semblé justifier l'interprétation des théoriciens du service public. Le point
de départ de cette jurisprudence est, bien sûr, l'arrêt Blanco (TC, 8 février 1873, Blanco,
Rec.1er sup.61), qui doit beaucoup aux conclusions du commissaire du gouvernement
David (D 1873.3.1).

106
CUBERTAFOND, B., Le Nouveau Droit constitutionnel, Paris, L‟Harmattan, 2008, p. 6.
 Cours
des Services Publics
66

Ce dernier expose en effet que l'État puissance publique est celui qui est
chargé
d'assurer la marche des divers services publics qui constituent l'ensemble des opérations
des corps administratifs, et que l'exercice de l'activité administrative d'intérêt général
appelle un régime juridique spécifique et ne peut être soumis au Droit civil. La
jurisprudence administrative admet donc la spécificité de la notion de service public et du
régime de droit public applicable à ce service. Elle va d'ailleurs étendre de plus en plus
l'application de règles de droit public aux services publics qu'elle découvre. Première
extension, le droit public et la compétence administrative sont applicables à l'activité des
personnes publiques autres que l'État. Jusqu'au début du XXème siècle, en effet, ces
personnes étaient soumises, sauf texte contraire, au droit privé. La compétence
administrative et régime de droit public s'appliquent ainsi successivement aux relations
entre les collectivités territoriales et leurs agents (CE, 13 décembre 1889, Cadot,
Rec.1148, concl. Jagerschmidt, S 1892.3.17, note Hauriou), ou à leur responsabilité
extracontractuelle (TC, 29 février 1908, Feutry, Rec.208, concl. Teissier, S 1908.3.97).
Deuxième extension, alors que les contrats des personnes publiques
constituaient des contrats civils relevant des tribunaux judiciaires, le Conseil d'État décide
que l'exécution d'un service public est un contrat administratif et relève donc de la
juridiction administrative (CE, 4 mars 1910, Thérond, Rec.193, concl. Pichat, RDP
1910.249, note Jèze, S 1911.3.17, note Hauriou). • Pourtant, d'autres tendances de la
jurisprudence administrative de la même époque commencent simultanément à démentir
les assertions de la théorie du service public par l'acceptation de la gestion privée des
services publics.

L'arrêt Terrier (CE, 6 février 1903, Rec.94, S 1903.3.25, concl. Romieu),

marque
apparemment la même victoire du critère du service public. Pourtant, le commissaire du
gouvernement tout en reconnaissant dans l'affaire le caractère administratif du contrat en
raison de la présence d'un service public, tient à signaler qu' « il peut se faire que
l'administration tout en agissant non comme personne privée mais comme personne
publique, dans l'intérêt d'un service public proprement dit, n'invoque pas le bénéfice de
la situation de personne publique et se place volontairement dans les conditions du public
... en passant un de ces contrats de droit commun ».

Cela signifie clairement que le service public n'est plus le critère de la

compétence
 Cours
des Services Publics
67

et du régime administratifs puisque les personnes publiques peuvent, dans l'exercice d'un
service public, s'en écarter. Le Tribunal des conflits marque très rapidement ses distances
par rapport à la théorie du service public.

Il reconnaît le caractère privé d'un contrat passé par une commune avec
l'autorité
militaire pour loger des réservistes dans un immeuble municipal au motif que l'accord «
par sa nature et ses effets rentre dans les contrats de droit civil » (TC, 4 juin 1910,
Compagnie d'Assurances Le Soleil, Rec.446, concl. Feuiloley, D 1912.3.89). Deux ans
plus tard, les conclusions de Léon Blum, alors commissaire du gouvernement sur l'arrêt
CE, 31 juillet 1912, Soc. des Granits porphyroïdes des Vosges, Rec.909, concl. Blum,
RDP 1914.145, note Jèze, citent expressément la phrase de ROMIEU : « il peut se faire
que l'Administration tout en agissant dans l'intérêt d'un service public se place
volontairement dans les conditions du droit privé », pour qualifier l'acte en cause de
contrat de droit privé. Les résultats obtenus par l'École de Bordeaux dans sa tentative de
construction du droit administratif sur la seule notion de service public, déjà fragiles au
début du siècle, n'iront que se délitant jusqu'à la période contemporaine. L'évolution de
la jurisprudence et les critiques de la théorie juridique ont, quelquefois avec excès, masqué
les avantages pourtant certains de la notion, pour la cantonner dans un domaine
strictement fonctionnel.

1. L’ARRET BLANCO DU 08 FEVRIER 1873 RENDU

PAR TRIBUNAL DE CONFLITS : « Compétence du juge
administratif dans la connaissance de la responsabilité à raison des
dommages causés par des services publics »

La notion de service public est à la fois organique et finaliste en ce qu‘elle est

une
fin de l‘administration. C‘est à partir de l‘arrêt Blanco en 1873 (TC, 8 février 1873,
Blanco) que l‘on voit émerger le critère du service public souligné dans l‘arrêt Terrier.
Il y a une affirmation de la compétence administrative. Le service public est
pris
dans le sens organique du terme. À partir de 1873, la jurisprudence donne importance au
service public comme critère de compétence du juge administratif.
 Cours
des Services Publics
68

Ainsi, pour en saisir dans sa portée, cet arrêt dit Blanco sera analysé sous deux
aspects, à savoir celui des faits de la cause et de sa portée en guise de contribution à
l‘avancement de la jurisprudence administrative.
o EXPOSE DE FAITS ET CONTEXTE DE LA CAUSE

A Bordeaux vivait paisiblement la famille Blanco. Un jour au passage, Agnès

Blanco, mineur d‘Age, avait été renversée et blessée par un wagonnet d‘une manufacture
de tabac, exploitée en régie par l‘État à borde. Le père ulcéré à la suite de cette
malheureuse nouvelle avait saisi les tribunaux judiciaires pour faire déclarer l‘État
civilement responsable du dommage, sur le fondement des articles 1382 à 1384 du code
civil français.
Le conflit fut porté devant le tribunal judicaire se déclara incompétent. Le
Préfet
portera le contentieux devant le Tribunal de conflits et le Tribunal des conflits attribua la
compétence pour connaître du litige à la juridiction administrative. Ce dernier décida que
« la responsabilité qui peut incomber à l’Etat pour les dommages causés aux particuliers
par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être régie par les
principes qui sont établis dans le code civil, pour les rapports de particulier à particulier
».
Le droit de la responsabilité administrative, depuis l‘arrêt Blanco, s‘est
construit sur
un fondement essentiellement jurisprudentiel, de façon autonome par rapport au droit
civil. Il ne s‘ensuit toutefois pas que les solutions dégagées par le juge administratif soient
radicalement différentes de celles dégagées par le juge judiciaire, ni que le code civil ou
les principes dont il s‘inspire ne s‘appliquent jamais à la responsabilité administrative,
comme le montre la responsabilité décennale des constructeurs.
Et si la principale spécificité du droit administratif résidait au départ dans
l‘absence
de caractère général et absolu de la responsabilité de l‘État, celle-ci a été reconnue de plus
en plus largement, y compris en l‘absence de faute, que ce soit sur le terrain du risque ou
sur celui de la rupture d‘égalité devant les charges publiques.

o PORTEE DE L’ARRET ET CONTRIBUTION EN DROIT

Par l‘arrêt Blanco, le Tribunal des conflits consacre pour la première fois dans
 Cours
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69

l‘histoire du Droit public moderne à la fois la responsabilité de l’État à raison des

dommages causés par des services publics et la compétence de la juridiction
administrative pour en connaître. Cet arrêt constitue le point d‘orgue de canonisation de
la jurisprudentialisation de service public qui devient une discipline contentieuse et
juridiquement impératif et justiciable. Il est à bien des égards fondateurs du droit
administratif. L‘évolution ultérieure de la jurisprudence devant conduire à nuancer les
règles qu‘il dégage en matière de répartition des compétences.

En revanche, il sied de souligner qu‘avec l‘évolution prolifique et spectaculaire

de
jurisprudence administrative, le service public n‘est plus un critère absolu de la
compétence du juge administratif. En particulier, les litiges relatifs à des services publics
industriels et commerciaux relèvent en principe, depuis l‘arrêt Bac d‘Eloka rendu par le
Tribunal de conflits de la juridiction judiciaire.107Or la transformation du service des tabacs
et des allumettes en entreprise publique en a fait un service public à caractère industriel
et commercial, de telle sorte qu‘une solution différente serait aujourd‘hui appliquée à
l‘espèce. Pour ce qui est des services publics gérés par des personnes privées, il est
nécessaire que le dommage résulte à la fois de l‘accomplissement d‘un service public et
de l‘exercice d‘une prérogative de puissance publique (par exemple : CE, 23 mars 1983,
S.A. Bureau Véritas et autres).

Il s‘était agi, à plusieurs égards pour la grande partie de la doctrine, d‘une

décision
fondamentale de principe admettant du coup la responsabilité de l‘Etat au cas par cas.
Abandonnant ainsi, d‘une part, la théorie de l‘Etat débiteur fondée sur les
textes qui
attribuaient la compétence au juge administratif pour connaitre des actions en réparation
pécuniaire intentées contre l‘Etat par les victimes de son activité de service, le Conseil
d‘Etat la réduisait au contentieux de la responsabilité de l‘Etat puissance-publique dans sa
jurisprudence Rothschild qui condamnait explicitement la théorie de l‘Etat débiteur.

2. L’ARRET TERRIER DU TRIBUNAL DE CONFLITS

107
. Voir TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain.
 Cours
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70

L‘arrêt Terrier rendu en 1903 se situe dans l‘âge d‘or du service public comme
un
critère de puissance publique qui déclenche l’application du droit administratif. Par la
suite, la formule selon laquelle un contrat est administratif parce qu’il a pour objet de
confier à un co-contractant de la personne publique l’exécution même du service public
a connu des applications nombreuses et régulières en jurisprudence.

L‘arrêt Terrier rendu par le Conseil d’État le 6 février 1903 est un des grands
arrêts de la jurisprudence administrative, illustrant la notion essentielle qu‘est le service
public. Le service public, activité d‘intérêt général, est une des raisons d‘être de
l‘administration, il en est un élément central, qui détermine l‘application des règles de
droit administratif et la compétence du juge administratif.
En l‘espèce dans l‘arrêt Terrier, une prime est offerte par un département aux
particuliers volontaires pour contribuer à la destruction de nids de vipères, qui deviennent
nuisibles sur le territoire. De cette offre naît un contrat implicite liant le département et
les chasseurs de vipères. Monsieur Terrier saisit le Conseil d‘État pour obtenir le
paiement de la prime, refusé par le département.

Dans l‘arrêt Terrier, le Conseil d‘État reconnaît la compétence du juge

administratif
pour connaître d‘un contentieux portant sur un contrat administratif en raison du fait qu‘il
avait pour objet l‘exécution d‘un service public. Il y a un contrat administratif dans la
mesure où l‘objet est une mission d‘intérêt général.

o EXPOSE DE FAITS ET CONTEXTE DE LA CAUSE

Un conseil général avait pris une délibération aux termes de laquelle il serait
alloué
une prime s‘élevant à quelques francs, à toute personne qui pourrait justifier avoir tué une
vipère sur présentation d‘un certificat délivré par les communes.

Monsieur Terrier s‘étant présenté au guichet du conseil général pour recevoir

sa
prime se heurte à un refus, au motif que le crédit alloué pour la destruction de vipères est
épuisé.

Le Conseil d‘État est saisi du contentieux, le conseil de préfecture du

département
 Cours
des Services Publics
71

de Saône-et-Loire s‘étant déclaré incompétent par un arrêté du 17 juillet 1901, pour

statuer sur la demande de Monsieur Terrier tendant à obtenir le paiement de la prime
par le département, pour récompenser l‘extermination d‘animaux nuisibles sur le
territoire.

o PORTEE DE L’ARRET ET CONTRIBUTION EN DROIT

L‘arrêt Terrier constitue le fondement jurisprudentiel de la compétence du

Juge
administratif sur le contentieux né de l’inexécution du contrat administratif.
Suivant ce célèbre arrêt DU Conseil d‘État d‘annuler l‘arrêté du 17 juillet 1901,
les
contrats administratifs peuvent être qualifiés comme tels en raison de leur objet. A partir
du moment où le contrat conclu entre un particulier et le département a pour objet
l‘exécution d‘un service public, il est par conséquent admissible en Droit que celui –ci soit
juridiquement qualifier de contrat administratif, soumis à la compétence du juge
administratif.
Dans l‘arrêt Terrier, le juge a estimé qu‘il y avait eu violation pour le
département
d‘un contrat conclu avec les chasseurs de vipères. Il se déclare compétent pour connaître
d‘un contentieux portant sur un contrat administratif. Ce contrat est administratif, car il a
pour objet l‘exécution d‘un service public, limité à la destruction d‘animaux nuisibles.

3. L’ARRET THEROND

o EXPOSE DE FAITS ET CONTEXTE DE LA CAUSE

Cet arrêt se cristallise dans un contexte d‘application du pouvoir de police dans

une
entité administrative soucieuse de salubrité et de sécurité publique. En effet, de manière
strictement factuelle, la ville de Montpellier avait conclu un contrat administratif avec un
particulier ayant pour objet la capture et la mise en fourrière des chiens errants. Le contrat
avait aussi pour objet l‘enlèvement des bêtes mortes, dans les gares de chemins de fer,
dans les abattoirs ainsi que sur la voie publique ou encore au domicile des particuliers.
 Cours
des Services Publics
72

Ainsi, le marché avait été passé en application de lois de police, notamment

de
l‘art. 97, n. 8, de la loi du 5 avril 1884, qui charge la police municipale du « soin d’obvier
ou de remédier aux événements fâcheux qui pourraient être occasionnés par la divagation
des animaux malfaisants », ainsi que des articles 42 et suivants de la loi du 21 juin 1898,
sur la police sanitaire des animaux, relatifs à l‘enlèvement des bêtes mortes et à la
dénaturation de leur viande.

À la suite de l‘inexécution par la commune de ses engagements résultants du

contrat, M. Thérond, en sa qualité de concessionnaire a saisi les juges du Palais Royal
d‘une demande en annulation de l‘arrêté préfectoral pris le 6 février 1907 par le Conseil
de préfecture du département de l‘Hérault.

En effet, sa demande en dommages-intérêts à l‘encontre de la ville de

Montpellier
pour le préjudice que lui aurait causé l‘inexécution par cette dernière des clauses et des
conditions du contrat de concession qui les liait avait été rejetée.

Le Conseil d‘État fera droit à la demande de M. Thérond en annulant l‘arrêté

du Conseil de préfecture.

Dans l‘arrêt Thérond, M. Thérond fait grief à l‘arrêté préfectoral du 6 février

1907 de
rejeter sa demande tendant à l‘obtention de dommages et intérêts d‘une valeur de 120.000
francs pour le préjudice que lui a causé l‘inexécution par son co-contractant des clauses
et conditions de l‘article 11 du cahier des charges qui régissait la concession
conformément à la loi des 2-17 mars 1791 ; la loi du 21 juin 1898 et la loi du 24 mai 1872.
Dans l‘arrêt Thérond, le Conseil d‘État devait ainsi répondre à la question de
savoir
si le juge administratif était compétent pour connaître des contrats passés entre une
collectivité et un particulier dans le but d‘assurer un service public ?

o PORTEE DE L’ARRET ET CONTRIBUTION EN DROIT

En réponse à cette question de droit dans l‘arrêt Thérond, le Conseil d‘État a

 Cours
des Services Publics
73

répondu par l‘affirmative. Mais, tout d‘abord, la haute juridiction de l‘ordre administratif
a jugé nécessaire de statuer sur sa compétence. Ainsi, a-t-il estimé que le contrat en cause
ne pouvait être assimilé à « un marché de travaux publics », d‘où l‘incompétence du
Conseil de préfecture à statuer utilement sur la demande effectuée par le requérant,
conformément aux dispositions de la loi du 28 pluviôse an VIII.

En concluant à l‘incompétence du Conseil de préfecture étant donné que le

contrat
ne pouvait être qualifié de « marché de travaux publics », mais plutôt de « service public
» dans la mesure où la ville « a agi en vue de l’hygiène et de la sécurité de la population »,
le Conseil d‘État s‘est reconnu la compétence de connaitre le litige en l‘absence d‘un texte
prévoyant expressément la compétence d‘une autre juridiction.

En effet, aucun texte ne prévoyait la compétence d‘une autre juridiction en cas

d‘inexécution ou de mauvaise exécution d‘un contrat de service public. Dès lors, la haute
juridiction administrative s‘est attribué cette compétence. Une décision pour le moins
étonnante, mais tout à fait raisonnable.

En effet, le Conseil d’État n’est-il pas la plus haute juridiction dans l’ordre
administratif ? Alors, n’est-il pas légitime qu’en absence de précision faite concernant la
compétence d’une juridiction relativement à un litige résultant de l’exécution d’un service
public que la compétence revienne à ce dernier ?

Si la décision peut se justifier sous cet angle, il convient tout de même relever
qu‘en
l‘espèce dans l‘arrêt Thérond, il s‘agissait de mesures d‘exécution de services publics
d‘une commune. Or, ces dernières relevaient en principe de l‘office du juge de droit
commun contrairement aux services publics de l‘État qui étaient de la compétence des
juridictions administratives.

Dans ce cas, n‘aurait-il pas été préférable de s‘adresser à ces dernières puisque
de
toute évidence le cas d‘espèce est susceptible d‘entrainer un conflit de compétences ?

En réalité, la décision du Conseil d‘État n‘a pas été prise ex nihilo. Elle découle
de
la jurisprudence Cadot du 13 décembre 1889 suivant laquelle lorsque rien n‘en disposait
autrement le Conseil d‘État était le seul compétent pour connaitre des recours dirigés
 Cours
des Services Publics
74

contre les décisions administratives en l‘absence d‘attribution de compétences

expressément prévue.

La décision se justifie donc également sous cet angle puisque non seulement
l‘arrêté en cause n‘est autre qu‘une décision administrative. En plus, celle-ci trouve son
fondement dans l‘arrêt Cadot précité qui permet au Conseil d‘État de s‘attribuer la
compétence au cas où aucune juridiction n‘était compétente pour statuer sur le recours
en annulation de décisions administratives.

Or, en l‘espèce dans l‘arrêt Thérond, certes les mesures d‘exécution des
administrations locales relevaient des juridictions de droit commun, mais toutefois,
aucune précision n‘avait été faite concernant les recours en annulation dirigés contre ces
dernières. Par conséquent, il revenait au Conseil d‘État de statuer.

4. L’ARRET DU BAC ELOKA

L‘arrêt Bac d‘Eloka est l‘un des arrêts les plus célèbres du droit administratif.
Cet
arrêt est survenu suite au naufrage du Bac d‘Eloka ce qui aurait causé préjudice à la société
de l‘ouest Africain. La décision de cet arrêt fut rendis le 22 janvier 1921 par le tribunal de
conflits.

o EXPOSE DE FAITS ET CONTEXTE DE LA CAUSE

A l‘origine des faits, dans la colonie française de Côte d‘Ivoire, le service du

wharf
de Bassam gérait le bac d‘Eloka, situé sur la lagune d‘Ebrié. Dans la nuit du 5 au 6
septembre 1920, le bac d‘Eloka coula brusquement. Il transportait notamment une
automobile appartenant à la Société commerciale de l‘Ouest africain (SCOA).

La SCOA, après que l‘automobile fut extraite de la lagune, fortement

endommagée,
assigna la colonie devant le tribunal civil de Grand-Bassam en audience des référés, pour
la nomination d‘un expert pour examiner le Bac. Le lieutenant-gouverneur de la colonie
éleva le conflit afin de déterminer qui, de la juridiction administrative ou judiciaire, était
compétente pour trancher le litige. Le Tribunal des conflits rendit alors la décision TC,
 Cours
des Services Publics
75

22 janvier 1921, Société commerciale de l‘Ouest africain connu sous le nom d‘arrêt « Bac
d‘Eloka ».

o PORTEE DE L’ARRET ET CONTRIBUTION EN DROIT

En guise de la contribution à l‘avancement de la jurisprudence administrative

, il y a
lieu de souligner que l‘arrêté de la Société commerciale de l‘Ouest africain (SCOA) a le
mérite d‘introduire dans la théorie générale de service public deux grandes catégories de
services publics, à savoir le SPA et SPIC dont l’intérêt de la distinction réside dans le
mode de gestion, dans l’objet ainsi que dans les sources de financement.

Suivant les lignes de fond de la décision du tribunal des conflits, la colonie de

côte
d‘ivoire n‘exploitait qu‘à l‘image des particuliers c‘est-à-dire comme une industrie
ordinaire. De même le tribunal des conflits précise que le bac d‘Eloka n‘était pas un
ouvrage public et que la colonie exploitait ces services de transports moyennant
rémunération dès lors il n‘y avait aucune raison que le droit privé ne soit pas appliqué et
que la compétence ne soit pas celle de l‘autorité judiciaire.

Ainsi, il est à signaler qu‘avant l‘avènement de cet arrêt révolutionnaire,

l‘ensemble
des services publics étaient des services publics administratifs(SPA). Les activités
administratives leur étaient réservées et il revenait aux personnes privées de gérer les
activités industrielles et commerciales. L‘Etat et les collectivités territoriales en confiaient
la gestion à une personne privée par et la compétence du juge judiciaire.

En Droit, le Juge du Tribunal de Conflit a relevé considérant, d'une part, que

le bac
d'Eloka ne constitue pas un ouvrage public; d'autre part, qu'en effectuant, moyennant
rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d'une rive à l'autre de
la lagune, la colonie de la Côte-d'Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes
conditions qu'un industriel ordinaire ; que , par suite , en l'absence d'un texte spécial
attribuant compétence à la juridiction administrative , il n'appartient qu'à l'autorité
judiciaire de connaître des conséquences dommageables de l'accident invoqué (…)"
 Cours
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76

5. L’ARRET UNIONSYNDICALE DES INDUSTRIES

AERONOTIQUES

o EXPOSE DE FAITS ET CONTEXTE DE LA CAUSE

Dans l‘arrêt USIA, la Caisse de compensation pour la décentralisation de

l‘industrie
aéronautique qui avait pour fondement l‘article 105 de la loi du 31/03/1931 dont le
domaine d‘activité avait été fixé par le décret du 24 Mai 1938 avait été supprimée par un
décret du gouvernement en date du 11 Mai 1953.

L‘Union syndicale de l‘industrie aéronautique en contestation contre la

décision de
suppression dudit établissement avait alors saisi la haute juridiction administrative d‘un
recours en annulation du décret de suppression pour excès de pouvoir sur le fondement
de la loi du 17 août 1948.

En effet, cette loi donnait seulement compétence au pouvoir réglementaire de

supprimer les services publics administratifs (SPA), mais en aucun cas les services publics
à caractère industriel et commercial (SPIC). En l‘espèce, il était fait grief au décret du 11
mai 1953 de violer la loi du 17 août 1948 qui fondait la compétence du pouvoir
réglementaire pour la suppression des établissements chargés de services publics
administratifs contrairement à ceux à caractère industriel et commercial.

Or, l‘Union syndicale de l‘industrie aéronautique estimait que la Caisse de

compensation visée par la mesure de suppression était un service public à caractère
industriel et commercial. Ainsi, une telle mesure ne devait pas pouvoir la supprimer en
principe.
C‘est pourquoi elle avait pris la décision d‘attaquer le décret pris en sa
suppression
auprès du Conseil d‘État afin d‘obtenir son annulation, car non conforme à la loi du 17
août 1948 précitée.
Ainsi, dans l‘arrêt USIA, le Conseil d‘État devait répondre à la question de
savoir si
la caisse de compensation pouvait légalement être supprimée par un décret. Autrement
dit, celle-ci était-elle un EPA (Établissement Public Administratif) ou un EPIC
(Établissement Public Industriel et Commercial) ?
 Cours
des Services Publics
77

Toutefois, le Conseil d‘État avait rejeté cette requête, car il estimait alors que
la Caisse de compensation pour la décentralisation de l‘industrie était un établissement
public administratif (EPA).

o PORTEE DE L’ARRET ET CONTRIBUTION EN DROIT

Par l‘arrêt USIA, le Conseil d‘État avait rejeté la demande de la requérante.

En
effet, la haute juridiction avait estimé dans son raisonnement issu de l‘appréciation des
éléments à charge et à décharge que la Caisse de compensation était un SPA. Et par
conséquent, il était tout à fait compréhensible que sa suppression puisse résulter d‘un acte
réglementaire en l‘occurrence, le décret du 11 Mai 1953.

Si la solution est sans ambages, c‘est en réalité le résultat d‘une gymnastique

intellectuelle assez subtile et intéressante. En effet, en considération des difficultés liées à
la distinction des services publics administratifs et les services publics à caractère industriel
et commercial tel que nous l‘avons relevé précédemment, le Conseil a dû dégager des
critères afin de qualifier le service assumé par la Caisse de compensation.

L‘arrêt USIA est donc l‘aboutissement de ce raisonnement subtilement et

minutieusement construit par le Conseil d‘État visant à fixer les critères de démarcation
entre les SPA et les SPIC. C‘est toute l‘importance de l‘arrêt sous commentaire. Ainsi,
suivant le raisonnement du Conseil d‘État, le caractère administratif d‘un service public
doit être regardé sous l‘aune de trois critères, à savoir :

-l'objet du service
- l'origine des ressources
- et les modalités d'organisation et du fonctionnement

En premier lieu, l‘appréciation de l‘objet du service. En effet, selon la solution

retenue par juge administratif suprême dans l‘arrêt d‘USIA, la toute première chose à
faire quand un juge est saisi d‘une question intéressante la qualification d‘un service
public, est de déterminer si le service en question est susceptible d‘être exécutée par une
personne privée ou non.

Si la réponse est négative, il s‘agit alors incontestablement d‘un service public

administratif puisque le service visé ne peut être que l‘apanage d‘une autorité publique.
Autrement dit, seule une autorité publique est en mesure de mettre en musique l‘activité
envisagée par le service. C‘est donc une appréciation a contrario.
 Cours
des Services Publics
78

Toutefois, dans certains cas, la jurisprudence procède directement à

l‘identification
du SPA, notamment en matière culturelle. C‘est ainsi que le Festival de Cannes a été
qualifié de SPA. Dès lors que ce critère est rempli, l‘objet du service se suffit à lui-même
pour qualifier le service.

Cependant, lorsque la réponse du juge aboutit à l‘hypothèse que l‘objet du

service
envisagé est susceptible d‘être exécuté par une personne publique comme par une
personne privée, ledit critère se révèle alors insuffisant pour permettre l‘identification du
service.

De ce fait, le recours au deuxième critère dégagé par le Conseil d‘État dans

l‘arrêt USIA en vue de la qualification du service public administratif s‘impose. Celui-ci
consiste en la détermination de l’origine des ressources du service. Ce critère est donc
financier. L‘idée est d‘une simplicité déconcertante. En effet, selon le Conseil d‘État, si le
service en cause est financé par des ressources publiques comme l‘impôt, le service doit
alors être considéré comme un SPA. Rien de plus compréhensible. En effet, l‘autorité
publique est la seule à pouvoir exiger l‘impôt et à en assurer son recouvrement.

Par conséquent, si le financement du service est assuré par l‘impôt, ce dernier

ne
peut être qu‘un service public administratif. Ici, le critère de la gratuité du service rend
d‘ailleurs les choses encore plus simples. En principe, si le service est un service public
administratif, alors il est gratuit pour les usagers.

A contrario, si le financement du service provient exclusivement de sources

privées,
en l‘occurrence, des redevances payées directement par les usagers, le service est alors
qualifié de SPIC.

Toutefois, il convient de préciser que l‘application d‘une redevance ne signifie

pas
nécessairement que l‘on est en présence d‘un SPIC. Encore faut-il préciser le mode de
calcul de la redevance perçue pour le service et son rapport avec le coût de revient de ce
dernier.

Enfin, si ni l‘objet du service ni l‘origine des sources de financement de celui-

ci ne
permettent sa qualification, le Conseil d‘État estime depuis l‘arrêt USIA qu‘il faut alors se
référer aux modalités de fonctionnement et d‘organisation du service pour l‘identifier.
 Cours
des Services Publics
79

Néanmoins, il faut dire que ce critère relève plutôt de la « technique du faisceau

d’indices » puisqu‘il en existe peu d‘illustrations dans la pratique. C‘est en effet sur la base
de ces critères qu‘il a énoncé dans l‘arrêt d‘espèce sa solution.

Ainsi, il ressort de celle-ci que la Caisse de compensation pour la décentralisation

de l‘industrie aéronautique avait pour objet de subventionner des opérations « d’intérêt
général ». Or, on le sait bien, l‘intérêt général est l‘essence même du service public.
 Cours
des Services Publics
80

CHAPITRE II. CADRE ORGANISATIONNEL ET

FONCTIONNEL DE SERVICE PUBLIC : « Etude
holistique de la machinerie »

La notion classique de service public peut se définir comme une activité

d'intérêt
général, assurée par une personne publique au moyen de procédés exorbitants du droit
commun. Cette définition comme souligné ci-haut renvoie donc à trois éléments. Un
élément organique c'est-à-dire un ensemble de moyens qu'une personne publique affecte
à une tâche ; un élément matériel : des activités de type prestation qui sont développées
dans un but d'intérêt général. Enfin, un troisième élément d'ordre juridique : l'existence
d'un régime de droit public. Ces différents critères ont été remis en cause à une époque
ancienne par la jurisprudence du Conseil d'État Français, à une époque plus récente par
les développements du droit européen.

En dépit de ce développement, il sied de noter en substance que la notion de

service public est un des éléments clefs du pacte social républicain et d‘organisation
structurale de la cité. Elle résulte directement de la distinction entre l'État et la société et
de la forme particulière que cette distinction a prise dans l‘évolution de la science
administrative.

Dans le cheminement de son cursus vital, le service public a été considéré dans
les
premières heures comme la notion centrale et fondatrice du droit administratif puisque,
dans son arrêt Blanco (TC R février IR73), le tribunal des conflits en faisait le critère de
la compétence du juge administratif. Par la suite, il va permettre, avec l'école du service
public de DUGUIT, d'expliquer et de justifier l'ensemble du droit administratif. D'autres
concepts comme celui de puissance publique prendront le relais. Pourtant, le service
public reste une idée cruciale même si elle a tendance à se brouiller et à se livrer
théoriquement à de constants débats. Cet éclatement de la notion justifiant en partie la
diversité du cadre organisationnel et fonctionnel du service public.

D‘un autre bord, si l'on peut admettre en effet que l'État n'est que la
cristallisation
d'un rapport de domination entre gouvernants et gouvernés, cela n'est qu'en raison de
l'existence d'une différenciation claire entre ces gouvernants et gouvernés, de l'acceptation
 Cours
des Services Publics
81

de cette situation temporaire par les gouvernés qui y trouvent un avantage relatif et de la
possibilité d'un contrôle permanent sur les gouvernants et sur l'ensemble de leur activité.

De cette constance, l'histoire des institutions politiques et sociales des Etats

montre
que l'avantage relatif des gouvernés s'est construit autour des principes d'unité de l'État -
quand bien même son organisation serait décentralisée -, d'égalité des citoyens et de laïcité
de la République. Dans ce travail séculaire, la notion de service public ajoute
fondamentalement un rôle déterminant, parce que l'intervention par voie de service
public est devenue l'un des moyens principaux de la présence des gouvernants dans la vie
quotidienne avec de mécanismes d‘organisation et de gestion plus ou moins variés.

A l‘effet de mieux saisir le cadre théorique global du régime juridique de

service
public, la trajectoire vitale et organisationnelle d‘un service public ne peut être aisément
appréhendée à travers les Modalités de création et catégorisation formelle de services
publics (Section 1) d‘une part, et d‘autre part, à travers les modes de gestion de services
publics (Section 2).

SECTION1 : MODALITES DE CREATION ET

CATEGORISATION FORMELLE DE SERVICES
PUBLICS

En principe, l'État et les collectivités locales sont des personnes publiques qui
peuvent créer des services publics. Ainsi, Il ne faut pas confondre la création et la
réorganisation de services publics. La dernière est plus fréquente que la première d‘autant
plus qu‘elle trouve son fondement et sa source d‘application dans uns de principes de
Rolland, à savoir le principe de mutabilité développé largement plus haut.
Globalement, dans leurs modes de créations et d‘extinctions, les services
publics à
gestion publique se distinguent fondamentalement à cet égard des services publics à
gestion privée. Ainsi, en théorie Il n'existe pas un régime juridique de création et de
 Cours
des Services Publics
82

suppression commun à tous les services publics. C'est de cette constatation que résulte
d'ailleurs la preuve de l'échec de l'École de Bordeaux. 108

De cette constance, il est légitime de se demander s'il existe des points

communs
entre les différents services publics, aussi bien dans leur mode de création et de
suppression qui s'appliqueraient sans distinction de leur mode d'exercice. L'observation
fait en effet apparaître les modes de création (§1) et de suppression (§2) qui
correspondent à la nature essentielle du service public.

§ 1. MODALITES DE CREATION ET D’EXTINCTION

DES SERVICES PUBLICS

Au commencement était le besoin, pourrait-on dire. Besoin de sécurité, besoin

d'approvisionnement en denrées de toute nature, besoin de communications, etc. Parmi
ces besoins sécrétés par et dans le corps social, il appartient à la puissance publique, et à
elle seule, d'ériger en services publics ceux dont elle estime, à un moment donné, compte
tenu de circonstances données, que leur satisfaction correspond à l'intérêt général et
qu'elle doit être directement prise en charge ou contrôlée étroitement par l'administration.

Créer un service public, ce n'est donc pas créer un besoin, encore que la
création
d'un service public puisse développer le besoin correspondant dans le corps social, ainsi
la création de la télévision comme service public technique a-t-elle entraîné un formidable
développement du besoin en la matière.109

Créer un service public, c'est donc, surtout de la part de la puissance publique,

108
Lire utilement BAOBY, P., Le service public, Flammarion, coll. Dominos, 1997 ; P. ESPLUGAS, Le
service public, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1997 ; Valette, J.-P., Le service public à lu française.
Ellipse. 2000 ; CHEVALLIER, J., Le service public, PLF, coll. Que sais-je ?, 2010 ; RFDA 2008, n° 1, Dossier
«Le Service public aujourd’hui»; D.PAIVA de ALMEIDA, L'Ecole du service public, thèse droit. Paris I,
2008 ; GUINARD, D., Réflexions sur ta construction d’une notion juridique : l’exemple de la notion de service
d’intérêt général, dièse droit, Paris-XI, 2010.
109
Lire utilement WALINE, M., « Vicissitudes récentes de la notion de service public », Rev. adm. 1948, p. 23 :
CHENOT, B., « La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’État », EDCE 1950,
p.77 ; CHAPUS, R., « Le service public et la puissance publique ». RDP 1968, p. 235 ; AMSELEK, P., « le
service public et la puissance publique : réflexions autour d’une étude récente », AJDA 1968, p. 492 ; 121
TRUCHET, D., « Label de service public et statut du service public », AJDA 1982.427 et s.
 Cours
des Services Publics
83

constater qu'un besoin existe au sein d'une collectivité donnée (État, département,
commune, etc.), que ce besoin correspond à une fin d'intérêt général compte tenu de
l'importance que sa satisfaction présente pour le corps social, et qu'en conséquence, cette
satisfaction doit être placée sous la responsabilité de la puissance publique et être assurée,
pour partie au moins, par des recours à des techniques et à des règles dérogatoires au
droit privé.121

Ainsi peut-on souligner qu'à l'heure actuelle, la création d'un service public
peut
aussi contribuer à recréer un lien social, en particulier pour les personnes défavorisées
(loi Voy net du 29 juin 1999, L. 10 févr. 2000 sur J'électricité). À cet égard, le monopole
des personnes publiques en matière de création de services publics n'a pas pour corollaire
un monopole de gestion par ces mêmes personnes, puisqu'elles peuvent décider de
confier la gestion de certains de ces services publics à des personnes privées.

On doit donc souligner ici, sauf alors à priver le procédé du service public de
toute
spécificité, qu'un besoin, même à haute teneur d'intérêt général, ne devient un service
public que lorsque ce besoin a été, en quelque sorte, homologué par la puissance
publique.

Cette homologation entraînant une prise en charge directe ou indirecte du

besoin
par les organes administratifs avec l'application d'un régime juridique comportant
notamment la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Ne sont donc des
activités de service public que celles que la puissance publique décide de considérer
comme telles, ce qui ne résout pas toutes les difficultés, car l'autorité compétente pour
créer un service public ne dit pas toujours qu'elle a voulu en créer un et c'est au juge
administratif en cas de litige, de rechercher, à partir d'un faisceau d'indices si l'on se trouve
ou non en présence d'un service public CV par ex. CE 28 juin 1963, Narcy, GDJDA, p.
209).

Sur le plan juridique, le problème de la création des services publics est

dominé par
la distinction entre les services publics d'État (ou nationaux) et les services publics des
collectivités locales (ou locaux).

Cette distinction entraîne des conséquences, non seulement quant à la

 Cours
des Services Publics
84

détermination de l'organe compétent pour créer le service public, mais aussi quant à l'objet
du service : une collectivité locale ne pouvant intervenir dans un domaine réservé à l'Etat
et réciproquement. Mais, de manière plus générale, le droit communautaire n'est pas sans
incidence sur la marge de manœuvre laissée aux collectivités territoriales.

1. CONDITIONS DE CREATION DE SERVICES

PUBLICS

Les conditions de création d'un SP suivent globalement une procédure en trois

phases. Dans un premier temps, on part de la constatation d'un besoin : besoin de
transport, de sécurité, de communication. L'administration constate l'existence de ce
besoin au sein de l'État, de la collectivité territoriale. Dans un second temps, le besoin
constaté a suffisamment d'importance pour que la satisfaction de ce besoin entre dans le
cadre de l'intérêt général. La troisième étape intervient puisque l'administration souhaite
répondre favorablement au besoin, elle n'attend pas l'initiative privée : soit elle assure
directement, soit elle assume le service public.

2. FORMES DE CREATION DE SERVICES PUBLICS

Un service public est créé par plusieurs types d‘actes. Il peut s'agir d‘un acte
constitutionnel, législatif, réglementaire, contractuel.110 Le dernier mode de création faire
objet d‘analyse dans la partie relative à la délégation de service public. LE SERVICE
PUBLIC CREE PAR LA CONSTITUTION : « Acte suprême générateur de services
publics ».
Il est de services publics directement créés par la Constitution. Ces services
publics
peuvent être considérés comme des « services publics constitutionnels ».

Il s‘agit des services publics organiques ci-après : le Conseil supérieur de la

magistrature (art. 152, Const.), la Banque centrale du Congo (art. 176, Const.), la Cour
des comptes (art. 178, Const.) dans son aspect de service public administratif (art. 173, al.
1er, Const.), la Caisse nationale de péréquation (art. 181, Const.), la Police nationale

110
cf. Conseil d'État, 1956, Époux Bertin, GAJA
 Cours
des Services Publics
85

congolaise (art. 182, Const), les Forces armées de la République Démocratique du Congo
(art. 187, Const.), le Conseil supérieur de la défense (art. 192, Const.), le Conseil
économique et social (art. 208, Const.), la Commission électorale nationale
indépendante. 111 (art. 211, Const.) et le Conseil supérieur de l’audiovisuel et de la
communication (art. 212, Const.).

Ces services publics constitutionnels sont exclusivement des services

publics nationaux à caractère administratif et ne sauraient être transférés au secteur privé,
ni souffrir d‘aucune concurrence du secteur privé.

Du point de vue matériel, la catégorie des services publics constitutionnels

embrasse les services publics régaliens et tous les services publics liés à la satisfaction de
droits-créances dans le domaine social l‘enseignement public, services publics destinés à
répondre aux besoins de la population en matière de santé, aide sociale et sécurité
Sociale.112

2.1 LE SERVICE PUBLIC CREE PAR LA LOI :

Suivant l‘article 222. Alinéa 3.de la Constitution, des lois organiques peuvent
instituer d‘autres institutions d'appui à la démocratie. En dehors de la CENI et du CSAC
directement crées par la Constitution. Lesdites institutions sont des organismes publics
ayant un objet administratif. C‘est le cas de la Commission nationale des droits de
l'homme, qui est qualifié par la Loi organique n* 13/011 du 21 mars 2013 portant sa
création d organisme technique et consultatif chargé de la promotion et de la protection
des droits de l'homme.

La création des catégories d‘établissements publics et la détermination des

principes fondamentaux devant conduire à la création des entreprises publiques et des
organismes publics relèvent également de la loi (art. 123, point 2, Const.). Dans ces
conditions, la création au cas par cas des établissements publics doit revenir au pouvoir
réglementaire (national, provincial ou local) en application de la législation nationale
définissant les règles de base en la matière. Le vocable « organisme public » revoie à la
notion de service public au sens organique et formel. Il n‘existe pas une catégorie

111
VUNDUAWE TEPEMAKO……………..
112
Lire utilement MBOKO DJ’ANDIMA, J.-M., Droit congolais des services publics, op. cit. n 217, p. 159.
 Cours
des Services Publics
86

juridique d‘organismes publics à laquelle il faut attacher les conséquences juridiques

spécifiques.

Comparativement à la République Démocratique du Congo, en France l'article

72
de la Constitution du 4 octobre 1958 reconnaît l'existence de collectivités territoriales qui
« s'administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi ».
Si l'on raisonne donc d'un point de vue territorial, le système administratif français connaît
aujourd'hui, compte tenu des lois de décentralisation des 2 mars et 22 juillet 1982, quatre
étages d'administration territoriale : l'État, la région, le département et la commune.

La loi répartit entre ces différents étages, les compétences en matière de

création
des services publics. Il importe donc de définir, d'abord, les domaines dans lesquels l'État
possède compétence pour créer des services publics et de préciser ensuite quelle est la
nature de cette compétence et de retracer enfin la mise en œuvre du pouvoir de création.

1.1 LA CREATION DES SERVICES PUBLICS DU

FAIT D’UN ACTE REGLEMENTAIRE :
« principal acte de création des services publics »

Il existe un monopole des personnes publiques en matière de création des

services
publics. Cependant, en n‘attribuant pas explicitement au législateur cette compétence
dans les articles 122 et 123 de, la Constitution, la législation congolaise fait du pouvoir
réglementaire le détenteur de droit commun de cette compétence.
Pourtant, ce même texte constitutionnel réserve la création des services publics
au
législateur dans plusieurs hypothèses (lorsque la loi détermine les principes fondamentaux
de certains services publics et les principes fondamentaux pour la création des catégories
d‘établissements publics ; Lorsque le service public est susceptible de porter atteinte aux
libertés publiques ; lorsqu‘une loi est nécessaire pour rendre obligatoire un service public
pour les collectivités territoriales.
 Cours
des Services Publics
87

De cette constance, La compétence pour créer au cas par cas des services
publics
nationaux n‘est pas expressément attribuée au législateur, lorsqu‘on examine les articles
122 et 123 de la Constitution qui forment l‘essentiel du domaine assigné à celui-ci. En
s‘appuyant sur les dispositions de l‘article 128 de la Constitution, il est permis de soutenir
que la compétence générale de création des services publics nationaux relève du domaine
réglementaire.

Comme le Premier ministre est le détenteur du pouvoir réglementaire général

de l’État, sous réserve des prérogatives dévolues au Président de la République, c’est à lui
que revient le pouvoir de créer, par voie de décret, les services publics d’État. Par ailleurs,
le Premier ministre pouvant déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres (art. 92, al. 5,
Const.), il peut arriver qu'il confie l’organisation de structures administratives non
permanentes (du genre commissions ou comités) aux ministres agissant par voie d’arrêté
(art. 93, al. 2, Const.). Toutefois, le ministre de l’Enseignement primaire, secondaire et/ou
professionnel a le pouvoir, par la volonté expresse du législateur national, de créer par
arrêté les établissements publics d’enseignement maternel, primaire, secondaire et
professionnel (art. 40 et 53, L-C. de l’enseignement national).113

Le Président de la République a, en effet, le pouvoir de créer et organiser les

services qui dépendent de son autorité (services de la Présidence de la République,
Journal officiel de la République Démocratique du Congo), de fixer l’organisation et le
fonctionnement du Gouvernement et, partant, de créer, d’organiser et de définir les
attributions de différents départements ministériels du Gouvernement de la République
et d’organiser les services publics qui relèvent des domaines de collaboration (défense,
sécurité et affaires étrangères) entre le Président de la République et le Gouvernement.

Enfin, une législation nationale peut aussi confier le pouvoir d‘organisation de

certains services au Président de la République. Si la création des établissements publics
de l‘enseignement supérieur et universitaire (universités publiques, écoles supérieures,
instituts supérieurs publics) et des services spécialisés du ministère de l‘ESU (commission
permanente des études, centre interdisciplinaire pour le développement et l‘éducation
permanente, collège de commissaires aux comptes, presses universitaires et centre de
linguistique théorique et appliquée) est sanctionnée par décret du Premier ministre, le
Président de la République a le pouvoir de fixer l‘organisation et le fonctionnement des
organes d‘administration de l‘enseignement supérieur et universitaire ( le ministère de

113
VUNDUAWE TEPEMAKO et MBOKO N‟DJANDIMA ;
 Cours
des Services Publics
88

l‘ESU, le conseil académique supérieur, le conseil d‘administration des universités, le

conseil d‘administration des instituts supérieurs techniques, artistiques et technologiques,
le conseil d‘administration des instituts supérieurs pédagogiques, le conseil
d‘administration des écoles supérieures, le conseil de l‘enseignement supérieur et
universitaire privé agréé, le conseil de l‘établissement, le comité de gestion, le conseil de
faculté ou de section, le conseil de département)114

2.3 LES CAUSES ET PROCEDURES

SUPPRESSION DE SERVICES PUBLICS.

En principe, la compétence de suppression des services publics appartient au

gouvernement ou à la collectivité compétente.
Par ailleurs, selon la jurisprudence sur la privatisation, il existerait des services
publics qualifiés de constitutionnels, c‘est-à-dire qui ne pourraient pas être supprimés,
même par la loi.
Nous pouvons relever trois causes de suppression d‘un service public :

• Disparition d’un besoin d’intérêt général.

• Suppression du service public sans la disparition du besoin d’intérêt général. Ex. :
pour des raisons politiques (loi 9/12/1905 relative à la séparation entre l‘État et
l‘Église), pour des raisons financières.
• Suppression pour des raisons techniques.

La suppression d‘un service public peut avoir de multiples conséquences

notamment sur la nature du domaine propriété de la personne publique dans la mesure
où le domaine public se définit notamment par son affectation à un service public pourvu
qu‘en ce cas les biens fassent l‘objet d‘un aménagement indispensable à l‘exécution des
missions de service public (C. propriété des personnes publiques, art. L. 2111-1).

114
Concrètement ces organes sont régis par l'ordonnance n°16/071 du 29 septembre 2016 (J.O.R.D.C)., n° spécial,
19 octobre 2016).
 Cours
des Services Publics
89

S2. LES GRANDES CATEGORIES DE SERVICES

PUBLICS

La catégorisation de services publics s‘effectue en règle général en fonction de

deux types de classifications, à savoir celle suivant l‘objet et le régime (Point 1) d‘une part,
et celle suivant le critère de spatialité (Point 2).

1.CLASSIFICATION SUIVANT L’OBJET ET LE

REGIME JURIDIQUE

Suivant l‘objet et le régime juridique, les services publics sont classifiés en

fonction
du cadre légal, jurisprudentiel et doctrinal. De ces trois éléments, le segment
jurisprudentiel semble être le plus fréquent en Droit administratif. En 1921, dans l'affaire
dite du bac D'ELOKA, le tribunal des conflits (TC. 22 janvier 1921 Société commerciale
de l'Ouest africain) a reconnu l'existence d'une nouvelle catégorie de services publics : les
services publics à caractère industriel ou commercial (Point 1). En l'occurrence, la colonie
de Côte-d'Ivoire exploitait un bac qui coula. Afin de dédommager les victimes, le tribunal
des conflits « estime que fa colonie exploite un service de transport dans les mêmes
conditions qu'un industriel ordinaire ». Dans ces conditions le juge judiciaire est
compétent et le droit privé s'applique.

Si la catégorie des SPIC voyait ainsi le jour, il était pour autant difficile de les
distinguer clairement des services publics administratifs(Point 2). Le Conseil d'État va
finalement dégager trois critères (CE Ass, 16 novembre 1956 "Union syndicale des
industries aéronautiques") : l'objet du service public, l'origine des ressources, les modalités
de fonctionnement.

Avec l'arrêt Naliato (TC 22 janvier 1955) une nouvelle catégorie de services
publics,
soumise au droit privé, voyait le jour: les services publics sociaux (Point 3). Mais, elle
devait définitivement disparaître avec l'arrêt Gambini (TC 4 juillet 1983). A côté ces trois
catégorisations, figure aussi le service public de transfuge ( Point 4) ainsi que le service
public virtuel ( Point 5)considéré par une partie de la doctrine comme une simple
hypothèse d‘école.
 Cours
des Services Publics
90

1 ;1 SERVICES PUBLICS COMMERCIAUX ET

INDUSTRIEL (SPIC)

1.1.1 LES CONDITIONS RELATIVES A L’OBJET

Pour qu‘un service public puisse être considéré comme industriel et

commercial, il
faut que son objet, c‘est-à-dire ce que fait le service, la prestation qu‘il accorde aux usagers,
soit semblable à l’objet des activités accomplies par de personnes privées et donne lieu à
des opérations de production ou de vente de biens ou des prestations.

Cet élément ne brille pas par une précision extrême mais il fournit un premier
indice
et fait ainsi obstacle à ce que puisse être renversée la présomption d‘administrative à
propos du service d‘octroi désintéressé des prêts sur gage par les communes (T. confl. 15
janv. 1979, Caisse de crédit municipal de Toulon, JCP 1980.11.19328, note Kerninon).

En revanche, la présomption d‘administrativité a pu être renversée quant à

l‘objet
et, dès lors qu‘étaient remplies les deux autres conditions analysées infra, ont été
considérés comme industriels et commerciaux, les services publics suivants : un
frigorifique municipal (T. confl. 17 déc. 1962, Dame Bertrand, Rec. 831, concl.
Chardeau; AJDA 1963.88, chr. Gentot et Fourré; CJEG 1963.114, note Carron);

On s’est demandé, à propos de l’objet du service, si l’existence d’un

monopole de droit au profit du gestionnaire d’un service public donné ne faisait pas
obstacle à ce qu’il puisse être considéré comme un SPIC puisque, par définition, le
monopole exclut que l’activité monopolisée par le service public puisse être prise en
charge par des entreprises privées. L‘objet du service public ne serait plus ici comparable
à celui d‘activités privées. A vrai dire, rien ne fait obstacle à ce que le législateur érige en
SPIC une activité bénéficiant d‘un monopole de droit et, après tout, ce n‘est pas parce
qu‘une activité est monopolisée par un service public qu‘elle ne reste pas comparable à
une activité privée par son objet et n‘est-ce pas là ce qu‘exige le critère jurisprudentiel du
SPIC:115. Il suffira notamment en France,de mentionner, à cet égard, que la plupart des
grands SPIC nationaux : EDF, GDF, SNCF, sont monopolisés, ou l‘ont été, étant entendu
qu‘il faut = rappeler ici que le droit communautaire n‘admet, en la matière, de monopole

115
CHEVALLIER, J., « Le pouvoir de monopole et le droit administratif français », RDP 1974.21
 Cours
des Services Publics
91

que = lorsqu‘il est nécessaire à l‘accomplissement de la mission de service public (CJCE

ô 19 mai 1993, Corbeau, AJDA 1993.865, note Hamon, Rec. CJCE, 2533; CJCE 27 avr.
g 1994, Commune d’Almelo, AJDA 1994.637, note Hamon; CJEG 1994.623, concl.
Darmon, 5 note Fiquet) et que certains services publics locaux sont également
bénéficiaires d‘un 5 monopole (transports publics).

1.1.2 LA CONDITION RELATIVE AU MODE DE

FINANCEMENT DU SERVICE

Le service public industriel et commercial doit puiser, pour l‘essentiel, les

ressources nécessaires à son fonctionnement et à ses investissements dans les redevances
payées par les usagers du service public en contrepartie de la prestation accordée. Ce qui
exclut, en principe, que l‘essentiel des ressources proviennent de subventions versées par
le budget de la collectivité publique (État ou collectivités locales) qui a juridiquement la
haute responsabilité du service. Le prix du service doit donc être calculé de telle façon
qu‘il représente, en principe, le coût unitaire réel de la prestation ou du bien.

En un mot, c‘est à l‘usager et non au contribuable qu‘il appartient normalement de

supporter le coût réel de la prestation ou tout au moins un prix approchant ce coût réel
car, pour des raisons sociales notamment, la charge demandée à l‘usager peut s‘écarter
quelquefois de ce coût lorsqu‘il apparaîtrait trop élevé et risquerait de devenir, ainsi, un
mode de sélection par l‘argent quant à l‘accès au service public.

Comme conséquence de cette exigence d‘une redevance que doivent supporter les
usagers du SPIC et couvrant, ou approchant, le coût réel de la prestation ou du bien que
le service octroi, et tarifés en fonction du nombre d‘unités achetées ou consommées,
peuvent être considérés comme industriels et commerciaux, sous réserve qu‘ils
satisfassent aux deux autres conditions, les services publics suivants :
- Un service public d‘assainissement géré en régie directe par une commune et dont
la redevance que doit supporter l‘usager constitue le prix du service et est déterminée en
fonction de sa consommation d‘eau (CE 20 janv. 1988, SCI « La Colline » c/ Commune
de La Bénisson-
Dieu, AJDA 1988.406, note J.-B. Auby);
- Un service public de distribution d‘eau potable lorsque la redevance supportée est
fixée en fonction du volume d‘eau consommée (CE 9 mai 1980, Abdesselem, Rec. 634;
T. confl. 15 nov. 1980, Tettart, Rec. 643; T. confl. 22 juin 1992, Berger, Rec. 840), à
défaut le juge judiciaire y voit un SPA (Soc. 10 juill. 1995, Cie des eaux et de l’ozone,
AJDA 1996.396, note Bazex).
 Cours
des Services Publics
92

En revanche, la présomption d‘administrativité d‘un service public ne peut pas

être
normalement renversée lorsque le service public est gratuit (TC 15 oct. 1973, Barbou,
préc. : bac de transports) ou quasi gratuit (T. confl. 15 janv. 1979, Dame le Cachey et
autres, préc. : théâtre municipal dont les recettes ne fournissent que 10 % du budget
d‘exploitation du service; même solution pour une parade de jazz : CE 2 juin 1995, Ville
de Nice, Rec. 685) ou financé par une taxe fiscale (T. confl. 28 mai 1979, SCAVN de
Cergy-Pontoise, Rec. 658 : service d‘enlèvement des ordures ménagères) ou par l‘impôt
direct local (CE 8 janv. 1997, Soc. Verreries et Cristalleries d’Arques, Rec. 779).

1.1.3. LA CONDITION RELATIVE AUX MODALITES

DE GESTION DU SERVICE

La condition relative aux modalités de gestion de service sont tout aussi

pertinentes
qu‘elles sont les précédentes. À supposer que soient réunies la condition relative à l‘objet
et celle au mode de financement, la présomption d‘administrativité qui dans le silence des
textes joue à l‘égard d‘un service public, ne pourra être renversée, en faveur de la
reconnaissance de son caractère industriel et commercial, que si une troisième condition
est réunie : les modalités de gestion du service public doivent se rapprocher le plus
possible de celles rencontrées dans les entreprises privées. Dans ses conclusions sur
l‘arrêt, précité, Union syndicale des industries aéronautiques du 16 novembre 1956, le
commissaire du gouvernement Laurent soulignait que le fonctionnement du SPIC « doit
mettre en œuvre des procédés techniques et juridiques adaptés à sa fonction de
production ou d‘échanges, qu‘il s‘agisse des moyens de financement, de la comptabilité
ou des contrats ».

Il remarquait, d‘ailleurs, que l‘on ne pouvait guère aller plus loin dans le
rapprochement entre le SPIC et l‘activité privée car « la puissance publique lorsqu‘elle
créé et gère un SPIC, créé une activité commerciale mais n‘exerce pas une profession ».

Le juge, pour rechercher si les procédés de gestion du service se rapprochent

de
ceux rencontrés dans l‘entreprise privée, se réfère en parti en particulier aux: recours aux
techniques de la comptabilité privée, fut-ce parallèlement à celles de indices suivants la
comptabilité publique lorsque cette dernière est imposée par un texte (CE 19 déc. 1955,
Milliet, Rec. 797); recours aux usages du commerce dans les relations contractuelles avec
 Cours
des Services Publics
93

les usagers, notamment dans la passation de contrats d‘abonnement ou de fournitures;

recherche de l‘équilibre financier du service; service financé non par l’impôt mais par une
rémunération directe perçue sur l’usager (CE, avis, 10 avr. 1992, Soc. Hofmïller, préc.;
T. confl. 7 oct. 1996, Breton, Rec. 793); fonctionnement du service dans un secteur
concurrentiel (CE, avis, 19 déc. 1995, préc. : cas des pompes funèbres depuis l‘entrée en
vigueur de la loi du 8 janvier 1993) ou sans mise en œuvre de prérogatives de puissance
publique (CAA Paris, 3 déc. 1996, SARL Agriver c/ INC, Rec. 617 : publication par l‘INC
de la revue « 50 millions de consommateurs »); soumission prévue par la loi du personnel
du service à un régime juridique faisant appel au droit privé, etc. (V. la rédaction de l‘arrêt
du T. confl. 24 avr. 1978, Sté boulangerie de Kourou, préc.). De même, constitue un
indice de la volonté du créateur d‘un service public de le doter d‘une nature industrielle
et commerciale, le fait de préciser que sa gestion peut être confiée, par la voie de la
concession ou de l‘affermage, à une entreprise commerciale de droit privé.

1.2 LES SERVICES PUBLICS ADMINISTRATIFS.

(SPA)

La présomption d‘administrativité qui pèse sur tout service public dans le

silence
des textes rend, en principe, leur identification moins difficile que celle des SPIC. Mais
compte tenu de la division binaire (SPA/SPIC) que connaît le droit administratif, et dont
il résulte que constitue un SPA le service public auquel le caractère industriel et
commercial n‘est pas reconnu par les textes ou ne$ peut pas lui être attribué à partir du
critère jurisprudentiel, il est bien évident que dans l‘identification du SPA resurgissent
certaines des difficultés déjà rencontrées dans celle des SPIC.
Ainsi, un SPA peut s‘identifier en fonction de la qualification fondée sur le
texte
d‘une part, et d‘autre part de la qualification fondée à l’absence du texte.

o LA QUALIFICATION DE SPA FONDÉE SUR UN TEXTE

On retrouve ici à peu près les mêmes données, et donc les mêmes difficultés,
que
pour les SPIC. Il est rare que le législateur ou le pouvoir réglementaire qualifie
expressément un service public administratif. Ce qui est fréquent, en revanche, c‘est la
 Cours
des Services Publics
94

qualification « d‘administratif » accordée à un établissement public gérant un ou plusieurs

services publics.

Mais comme pour les établissements publics industriels et commerciaux, la

qualification donnée à l‘établissement, notamment par voie réglementaire, ne constitue
qu‘un indice parmi d‘autres de la véritable nature du ou des services publics gérés par cet
établissement. En un mot, un établissement public administratif ne gère pas
nécessairement un service public administratif.

Certes, bon nombre d‘établissements qualifiés d‘EPA ou considérés comme

tels
gèrent un service public administratif, mais cela résulte plus des caractéristiques mêmes
du service public que de la qualification de l‘établissement (Agence nationale pour
l‘emploi, Agence nationale pour l‘amélioration de l‘habitat, Agences financières de bassin,
Bibliothèque nationale, Centre national d‘enseignement à distance, collèges, lycées,
grandes écoles, musées nationaux, Office français de protection des réfugiés apatrides,
Office national de la chasse, Parcs nationaux, Institut national de la consommation, etc.).

Certains établissements publics administratifs, comme les EPIC d‘ailleurs,

gèrent, à
la fois, des SPA et des SPIC et la qualification donnée à l‘établissement ne renseigne guère
sur la nature juridique exacte des différents services publics qu‘il gère. Ainsi, avant sa
transformation en EPIC par la loi du 6 janvier 1986, l‘Office national interprofessionnel
des céréales gérait à la fois un SPA (organisation et direction du marché des céréales en
vue d‘assurer l‘équilibre entre les disponibilités et les besoins) et un SPIC (opérations
d‘achat, de revente et de stockage dans les conditions du droit commun ; parmi une
jurisprudence abondante et, en plus des arrêts déjà cités lors de l‘étude du critère du SPIC
: T. confl. 8 nov. 1982, Préfet de Paris c/ TGI de Paris, Rec. 460). De même les chambre
de commerce gèrent à la fois un SPA et un SPIC (T. confl. 23 févr. 1981, Crouzel, préc.),
etc.

Nous avons vu également qu‘il existe des EPIC à « visage inversé », c‘est-à-dire
qui ne gèrent, en réalité, qu‘un SPA. 116Les exemples de décalage abondent, comme dans
le cas des EPIC et des SPIC, et il ne faut guère compter sur la qualification donnée à

116
ce fut le cas du Fonds d‟orientation et de régularisation des marchés agricoles aujourd‟hui disparu ou de
l‟Agence nationale pour la participation des employeurs à l‟effort de construction : CE 9 juillet 1997, ANPEEC,
préc.) ou des EPIC, qui, du fait de leurs missions et de leurs ressources, restent « de façon prépondérante » des
EPA (V. à propos du Centre français du commerce extérieur : CE 4 juillet 1986, Berger, préc.).
 Cours
des Services Publics
95

l‘établissement par le pouvoir réglementaire pour identifier, à coup sûr, la nature

administrative d‘un service public. Il faut réserver cependant, comme nous l‘avons fait
pour les SPIC, l‘hypothèse où un établissement public, qualifié d‘administratif par le
législateur, n‘assumerait qu‘une seule mission de service public : dans un tel cas, il est
probable que le juge s‘inclinant devant la qualification de l‘établissement en déduirait
automatiquement la nature administrative du service, bien que le Conseil constitutionnel
ne considère pas comme relevant du législateur la qualification d‘EPA ou d‘EPIC (Cons.
const., 25 juillet 1979, ANPE, préc.).

Depuis une vingtaine d‘années sont apparus des établissements publics qui ne
sont
ni qualifiés d‘EPA, ni qualifiés d‘EPIC, mais soit d‘établissements publics à caractère
scientifique culturel et professionnel (universités, écoles normales supérieures, grands
établissements d‘enseignement supérieur, etc. , soit d‘établissements publics à caractère
scientifique et technologique, soit économique . Ces nouvelles appellations caractérisent
plus le contenu des missions de ces établissements que la nature de ces missions et cette
dernière doit toujours être définie par rapport à la summa divisio SPA/SPIC, les
établissements précités gérant d‘ailleurs essentiellement des SPA (T. confl. 18 déc. 1995,
Préfet de la région Ile-deFrance, Rec. 700 : malgré leur dénomination « économique »,
les chambres de commerce sont des EPA).

o LA QUALIFICATION DU SPA DANS LE SILENCE DES TEXTES

C‘est l‘hypothèse à laquelle le juge se trouve le plus fréquemment confronté.

Nous
retrouvons ici le jeu de la présomption selon laquelle, en dehors d‘une qualification
textuelle, le service public est présumé de nature administrative. Cette présomption peut
être renversée, nous le verrons un peu plus loin, si simultanément par son objet, son mode
de financement, ses procédés de gestion, le service possède une nature industrielle et
commerciale. A défaut de satisfaire à l‘un de ces trois éléments, qui ont été détaillés lors
de l‘étude du critère du SPIC, la nature administrative du service sera retenue par le juge
(V. les développements, supra, sur le critère du SPIC).

Pour certains services publics, c’est à partir de leur objet que la présomption
 Cours
des Services Publics
96

d’administrativité résiste à toute remise en cause : justice, enseignement, défense, voirie,

ponts à péage (CE 2 oct. 1985, Jeissou, préc.), autoroute, action sanitaire, action sociale,
action culturelle, etc. (se reporter aux exemples cités dans l‘étude du critère du SPIC; V.
également : Civ. 13 oct. 1987, Kerta : constitue un SPA un foyer d‘aide aux travailleurs
migrants créé et géré par une personne publique car son objet se rapporte à une action
de prévoyance, d‘entraide et d‘hygiène). Pour d’autres, ce sont leurs modes de
financement qui font obstacle au renversement de la présomption : services gratuits ou
quasi gratuits financés essentiellement ou pour une partie importante par l‘impôt (T.
conflit. 24 nov. 1994, Préfet de Mayotte, Rec. 607 : distribution de pétrole lampant à la
population de Mayotte à un prix inférieur au coût de revient) ou leurs techniques de
gestion (T. confl. 19 déc. 1988, Ponce, Rec. 497 ; AJDA 1989.274, obs. Prélot; D.
1989.330, note Poujade : gestion en régie directe du Palais des festivals et des congrès de
Cannes dont le personnel relève presque en totalité du statut du personnel communal).

1.3 LES SERVICES PUBLICS TRANSFUGES

Le service public de transfuge est une notion très fuyante en Droit

administratif. Il
postule en faveur d‘une variabilité de qualification devenue alors glissante. Il serait
reposant qu‘un service public durant toute sa vie soit un SPA ou un SPIC ou procède au
cours de sa trajectoire vitale à une metanoia ou mieux transformation structurelle.

Néanmoins, dès lors que le critère de distinction utilise des éléments comme
le
mode de financement ou les modalités de fonctionnement, leur variabilité dans l‘espace
(si l‘on songe aux services publics locaux) et dans le temps (si l‘on songe à l‘évolution des
textes) débouche nécessairement sur des services publics qui sont amenés à changer de
camp dans leur existence, tout au moins pour certains d‘entre eux.

Les illustrations ci-dessous peuvent témoigner la variabilité de services publics

dont
la qualification peut changer au gré de temps et de circonstances.

1.3.1. LES BACS MARITIMES DE TRANSPORT

L‘analyse de l‘arrêt du T. confl. 22janv. 1921 sur la Société Commerciale de

l’Ouest
 Cours
des Services Publics
97

africain, intervenu dans l‘affaire du bac d’Eloka à l‘origine de la notion même de SPIC a
connu un revirement lors de jurisprudences ultérieures.

De ce fait, la jurisprudence postérieure a pris ses distances par rapport à

l‘analyse
faite en 1921 par le régulateur des compétences. Ainsi, la Cour suprême de Côte-d‘Ivoire
en date du 14 janv. 1970 dans l’affaire Socièté des centaures routiers, y vit un SPA à
propos d‘un bac analogue au bac d‘Eloka, au motif que le bac c’est la route qui continue,
et qu‘il suit donc le régime de celle- ci qui est celui d‘un SPA. De son côté le juge français,
à propos du bac de l’île de Ré a considéré qu‘il s‘agissait d‘un SPA.

Cependant dans le dernier état de sa jurisprudence, le Conseil d‘Etat justifie

cette
solution par une idée intéressante, à savoir qu‘un bac maritime assure la continuité
territoriale, notion plus riche que celle suivant laquelle le bac c’est la route qui continue
(CE 10 juill. 1989, Régie départementale des passages d’eau de la Charente- Maritime,
RFDA 1991.180, note Lachaume).

Quant au Tribunal des conflits, il avait considéré qu‘un bac de transport gratuit
constituait un SPA (T. confl. 15 oct. 1973, Barbou, Rec. 848; AJDA 1974.94, concl.
Braibant; JCP 1975.11.18045, note Lachaume; D. 1975.185, note Moderne), solution
qui, il est vrai, n‘est pas incompatible avec celle de l‘arrêt du bac d’Eloka et en constitue
même une application.

1.3.2 L’ENLEVEMENT DES ORDURES MENAGERES

Le caractère transfuge est ici, s‘agissant du service public de l‘enlèvement des

ordures ménagères, plus accentué que pour les bacs maritimes de transports. Pour ces
derniers, le changement de qualification s‘est opérée dans le temps, alors que pour celui
de l‘enlèvement des ordures ménagères, c‘est, en même temps, que ce service public peut
être un SPA dans une commune s‘il est financé par la taxe d’enlèvement ou par les impôts
directs de celle-ci (CE 8 janv. 1997, Soc. « Verreries et Cristalleries d’Arques », préc.),
alors que le financement par une redevance, s‘efforçant de cerner le coût du service
rendu, confère au service dans une autre commune le caractère industriel et commercial
(CE, avis, 10 avr. 1992, Soc. Hofmiller, préc.).

1.3.3 LES POMPES FUNEBRES

 Cours
des Services Publics
98

En décidant par l’arrêt Ville de Paris c/ Roblot (20 janv. 1986, Rec. 289; AJDA
1986.267, note Richer) que les pompes funèbres constituaient un SPA tant par leur objet,
leur modalités de fonctionnement et de financement, le Tribunal des conflits, par
référence à l‘objet du service, notamment le respect dû aux morts, donnait le sentiment
de faire de ce service définitivement un SPA : l‘objet, restant constant, faisait en principe
obstacle au renversement de la présomption d‘administrativité. Cependant, le Conseil
d‘État a, dans un avis, considéré que la loi du 8 janvier 1993 (entrée totalement en
application le 8 janvier 1998), en modifiant les modalités de fonctionnement de ce service
public (soumis désormais à la concurrence et financé par les prix acquittés par les
familles), l‘a transformé en un SPIC (CE, avis, 19 déc.
1995, préc.).

1.3.4 LA POSTE ET LES TELECOMMUNICATIONS

Par une décision Ursot (24 juin 1968, Rec. 739; D. 1969.416, note de
Gaudusson; JCP 1968.11.15646, concl. Gégout; AJDA 1969.169, note Lemasurier) le
Tribunal des conflits avait admis que, dans le silence des textes, le téléphone et les autres
services publics dépendant de l’administration des postes et télécommunications
présentaient, à raison de leur mode d’organisation et des conditions de leur
fonctionnement, le caractère de services publics administratifs de l’État. À l‘époque, les
services publics en cause étaient directement gérés par l‘État, leur budget était un budget
annexe au budget de l‘État, ils étaient soumis à la comptabilité publique, leur personnel
possédait la qualité de fonctionnaire, etc.

Ces services ont été profondément réorganisés par la loi du 2 juillet 1990 qui en a
confié la gestion à deux véritables EPIC La Poste (CE 13 nov. 1998, Syndicat
professionnel des médecins de prévention de La Poste et de France Télécom, RFDA.
1999.262) et France Télécom, sous réserve de la transformation postérieure de France
Télécom en société de droit privé à capitaux publics majoritaires (L. 26 juill. 1996). La loi
du 2 juillet 1990 prévoit que les services publics en cause sont soumis aux règles
comptables applicables aux entreprises commerciales, que leurs relations avec leurs
usagers, leurs fournisseurs, les tiers relèvent du droit privé et donc du juge judiciaire, à
l‘exception de celles entrant par nature dans la compétence de la juridiction
 Cours
des Services Publics
99

administrative. Il en résulte que désormais ces services publics présentent un caractère

industriel et commercial.117

1.4 LES SERVICES PUBLICS SOCIAUX : « Une catégorie

disparue »

La distinction SPA/SPIC présente un caractère exhaustif. On a pu, cependant,

se
demander si le juge n‘allait pas troubler cette tête à tête en créant avec la catégorie des
services publics sociaux, un troisième compère. L‘expression de service public social est
d‘ailleurs ambiguë. Tout service public est, d‘abord, par essence « social » et, en plus, il
existe aujourd‘hui, si l‘on prend en considération leur objet, de nombreux services publics
sociaux :
sécurité sociale, action sociale, action sanitaire, etc.

Mais la tentative jurisprudentielle de créer, à côté des SPA et des SPIC, une
troisième catégorie de services publics dits sociaux s‘est développée essentiellement à
partir d‘activités comme les colonies de vacances, les centres aérés, les centres de jeunesse,
les patronages, etc dès lors que ces activités étaient prises en charge par des personnes
publiques.118

1.5 LES SERVICES PUBLICS VIRTUELS :

Il a été aussi soutenu que lorsqu'une activité présente un caractère évident

d'intérêt
général, elle a droit « virtuellement » à la qualité du SP, même si le législateur ne s'est pas
encore prononcé.119

117
J. F, LACHAUME., « Personnes publiques, service public, droit administratif dans la gestion de la poste et
des télécommunications dans la loi du 2 juillet 1990 », Mélanges J. M. Auby, 1992, Dalloz; CE 30 oct. 1996,
Assoc. « Sos Défense » et Bertin, Rec. 417).
118
Cf (T. confl. 22 janv. 1955, Naliato, Rec. 614; RDP 1955.716, note Waline; D. 1956.58, note Eiscnmann; RFDA
1955, concl. Chardeau).
119
MORAND DEVILLIER, Jacqueline., Droit administrative,” 11èm Edition, Paris, LMD, Montchrestien, L‟
extenso edition p 552.,
 Cours
des Services Publics
100

Cette analyse, qui ne manque pas d'intérêt, est cependant trop radicale même
si la
doctrine estime qu‘il n‘existe pas de service public « virtuel ».

.
2. CLASSIFICATION SUIVANT LE CRITERE DE
SPATIALITE
2.1 LES SERVICES PUBLICS LOCAUX :

Le principe de libre administration implique que les pouvoirs essentiels, au

sein des
entités territoriales décentralisées, soient confiés à des assemblées élues. Dans cet ordre
d'idées, la création d'un service public local se rattache à la gestion des affaires urbaines,
communales ou locales (de secteur ou de chefferie) et, par conséquent, il revient à l'organe
délibérant le pouvoir de procéder à la création des services publics dont il estime qu'ils
sont nécessaires à la bonne gestion des affaires de la collectivité.
Plus précisément, le conseil urbain, le conseil communal ou le conseil de
secteur
ou de chefferie ont le pouvoir de prendre des règlements d'administration (art, 13, 52 et
75, L.O. sur les ETD). Afin d'assurer la satisfaction de l'intérêt général, les services publics
locaux sont tous soumis aux mêmes règles de fonctionnement, aux mêmes grands
principes dits "lois de Rolland" : le principe de continuité, le principe d'égalité et le
principe de mutabilité.

La création ci l'organisation des services publics locaux relèvent donc de

l‘organe
délibérant de l‘entité (art. 30, al. 3, L.O. sur les services publics du pouvoir central, des
provinces et des ETD). Par exemple, au niveau de la ville, le conseil urbain peut organiser
un service anti-incendie, un service d‘hygiène, un service de collecte des déchets et du
traitement des ordures ménagères ou il peut créer des sites historiques et des monuments
d'intérêt urbain, des centres sociaux et des maisons pour les personnes du troisième âge
ainsi que des centres culturels et des bibliothèques de la ville.

Par ailleurs, s‘agissant des établissements publics locaux, l'observation faite au

 Cours
des Services Publics
101

niveau de la province sur l‘inconstitutionnalité de l'article 5 de la loi du 7 juillet 2008

portant dispositions générales applicables aux établissements publics demeure aussi
valable ici.

Toutefois, le pouvoir réglementaire primaire des conseils locaux ne doit pas

intervenir dans le domaine de l'organisation de l’organe exécutif de l‘entité territoriale
décentralisée.

En France, les communes, par la loi du 05/04/1884, et les départements, par

la loi
du 10/04/1871, ont reçu la compétence à la fois pour créer, organiser et supprimer tous
les services publics nécessaires à leurs missions. Ce principe a été confirmé par les lois de
décentralisation.
Lorsque la création d‘un service public n‘est pas obligatoire, il revient à
l‘autorité
compétente d‘apprécier l‘opportunité d‘une telle création. Lorsque la loi impose cette
création, les collectivités locales doivent prendre les mesures nécessaires à la mise en place
du service.
Ainsi, il appartient à la seule Assemblée délibérante de décider de créer ou de
supprimer un service public, d‘en fixer les règles générales d‘organisation et de prendre
toutes les mesures portant sur la définition des missions du service. L‘exécutif local a la
qualité de chef de service. Il peut prendre des mesures d‘organisation internes du service
tout comme le gouvernement et les ministres qui sont compétents pour régler
l‘organisation interne de leurs services. Il a également la responsabilité de gestion des
agents.

2.2 LES SERVICES PUBLICS PROVINCIAUX

La loi du 31 juillet 2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre

administration des provinces a introduit, au niveau provincial, la notion de la distinction
des domaines entre l’édit et l’arrêté provincial réglementaire. L’édit a désormais un
domaine assigné (art. 35 et 36, L. sur la libre administration des provinces), comme c’est
le cas de la loi au niveau national (art. 122 et 123, Const.). En revanche, le pouvoir
réglementaire provincial agit dans le cadre d’un domaine réservé (art. 37, L. sur la libre
administration des provinces).
 Cours
des Services Publics
102

La création des services publics provinciaux non personnalises revient

principalement au pouvoir réglementaire général de la province détenue par le
gouverneur de province agissant par voie d’arrêté provincial délibéré en Conseil des
ministres (art. 28, al. 7, L.
sur la libre administration des provinces et 29, L.O. sur les services publics

Du pouvoir central des provinces et des ETD). Par ailleurs, suivant l‘article
203,
point 20, de la constitution, la création des établissement s publics l‘enseignement
primaire, secondaire, supérieur et universitaire relève de la compétence concurrente du
pouvoir central et des provinces .dans ce domaine, la création des établissement public
d‘enseignement maternel, primaire, secondaire, professionnel relevant de la province
ou d‘une ETD est sanctionnée par arrêté provincial du gouverneur de province ( art. 40
et 53, loi-cadre de l‘enseignement national) toutefois en ce qui concerne les instituts
supérieurs publics et les universités publiques devant dépendre de 11 province, le
gouverneur de province se limite à faire In proposition, car la création de ces établisse
ment s publics revient nu Premier ministre (art, 42, L-C), de l'enseignement national).

En revanche, suivant l'article 5 de la loi du 7 juillet 2008 portant dispositions

générales applicables aux établissements publics, les établissements publics provinciaux
du régime général doivent tous être créés par décret du Premier ministre 126, Toutefois,
cette disposition viole le principe de Ia libre administration des provinces posé aux articles
3 cl I 33, point 1, de la constitution,

2.3 LES SERVICES PUBLICS NATIONAUX

Le pouvoir central peut repenser les attributions des administrations centrales et

des services déconcentrés en instituant des structures qui, sans être intermédiaire,
contribuent au renforcement de la centralisation administrative en contrepoids de
l‘extension des compétences des collectivités territoriales : les « services à compétence
nationale ».

En Droit comparé, cette qualification emprunte au Préambule de la

Constitution du 27 octobre 1946; l'expression « services publics d'État» possède quant à
elle l'avantage de mettre en évidence que la création et la responsabilité de ces services
relèvent de la seule compétence des organes de l'État.120

120
Lire utilement, FERSTENBERT, J., «Une troisième catégorie de services de l’État», AJDA 1997, p. 315; J.L.
SILICANI, «Les services à compétence nationale», CFP juillet. Août 1999, p.6; B.DELAUNAY, «Les services à
 Cours
des Services Publics
103

Ces services étaient dénommés « services opérateurs à compétence nationale

» . Les fonctions de l‘opérateur 122 sont ici de gérer, appliquer des réglementations, servir
121

des prestations, exécuter des études. Aucun pouvoir de conception, voire de décision
publique, ne leur est conféré car ces services ne sont pas des entités autonomes. Ils sont
chargés de missions spécifiques d‘intérêt national qui intègrent les politiques publiques et
les missions générales du service public. La conséquence en est que la plupart d‘entre eux
(une centaine) exercent des missions de service public non marchand.

Les SCN sont conçus en termes de « direction » 123 ou de centralisme comme le «

service central d‘état civil » 124 ou comme simple service administratif, tels le « service
historique de la défense » 125, le « service du traitement du renseignement et action contre
les circuits financiers clandestins (Tracfin) » 126 . Ils peuvent se présenter sous la
dénomination de « Centre » comme le « Centre automatisé de constatation des infractions
routières » (Cacir) 127, ou le Centre d‘études sur les réseaux, les transports.

compétence nationale», Droit adm., avr. 2009, p. 7 ; BOUDET, J.-F., « Les services à compétence nationale »,
RFDA 2009, p. 995.
121
Selon l‟expression de FERSTENBERT, J., AJDA 1997, p. 316.
122
Terme polysémique, cf. RICHER, L., « Une source d’inspiration de la notion d’opérateur de l’État : la notion
d’“organisme de droit public” », RFFP n° 105, févr. 2009, p. 57.
123
D. n° 2005-200 du 28 févr. 2005 portant création de la direction des services de la navigation aérienne, « chargée
de fournir les services de la circulation aérienne, de communication, de navigation et de surveillance afférents,
ainsi que les services d‟information aéronautique, aux aéronefs évoluant en circulation aérienne générale dans
l‟espace aérien dont la gestion a été confiée à la France par l'organisation de l‟aviation civile internationale et sur
les aérodromes désignés par le ministre chargé de l‟Aviation civile» (art. 2 al. 2).
124
Art. 1er de l‟arrêté du 16 févr. 2000 relatif au service central d‟état civil du ministère des Affaires étrangères,
JO, 18 févr. 2000, p. 2555 : « le service central d‟état civil est un service à compétence nationale rattaché au
directeur des Français à l‟étranger et des étrangers en France ».
125
D. n° 2005-36 du 17janv. 2005 portant création du service historique de la défense, qui rassemble plusieurs
centres d‟archives et assure le contrôle scientifique et technique des archives courantes, la collecte, la conservation
et la gestion des archives intermédiaires, des archives définitives et des autres documents qui sont attribués ou
remis au ministère de la défense, à titre onéreux ou gratuit.
126
D.n°2006-1541 du 6déc. 2006 érigeant la cellule Tracfin en service à compétence nationale et modifiant le Code
monétaire et financier (partie réglementaire).
127
D. n° 2004-1086 du 14 oct. 2004 portant création et organisation d‟un service commun à la police et à la
gendarmerie nationale dénommé «centre automatisé de constatation des infractions routières» (CACIR), qui a «
pour mission de procéder à la constatation et au traitement des infractions à la police de la circulation routière
relevées au moyen des systèmes de contrôle automatique » (art. 2). Pour ce service à compétence nationale, c‟est
« une instruction conjointe du ministre de l‟Intérieur et du ministre de la Défense [qui] fixe les modalités de
fonctionnement de ce service» (art. 1er).
 Cours
des Services Publics
104

l‘urbanisme et les constructions publiques ( 128 ) ou bien le Centre interministériel de

services informatiques relatifs aux ressources humaines ( 129), voire comme un ensemble
de « systèmes », tel le service à compétence nationale dénommé « systèmes d‘information
budgétaire, financière et comptable de l‘État »(142), ou encore sous l‘appellation « d‘agence
» (130).

Déterminer le domaine dans lequel sont susceptibles d'être créés des services
publics nationaux suppose, en définitive, que l'on établisse la liste des besoins intéressant
l'ensemble de la collectivité nationale et susceptibles, si les organes compétents de l'État
le décident, d'être pris en charge dans le cadre d'un service public.

La démarche n'est donc guère facile, surtout si l'on veut être exhaustif. Il reste qu'il
existe, en la matière, un fil conducteur. En principe, il appartient aux organes de cet État,
notamment au législateur, de définir les besoins devant être pris en charge à l'échelon
national par le procédé du service public et ceux entrant dans le domaine d'intervention,
toujours au moyen du même procédé, des collectivités locales. L'État est donc le maître
du jeu en la matière, et les textes édictés sur le transfert des compétences de l'État vers les
collectivités locales le montrent à l'évidence .131 La compétence de principe de l'État pour
définir les services publics relevant de sa propre compétence et ceux qu'il entend laisser,
dans le cadre de la décentralisation territoriale, aux collectivités 'territoriales, n'est
cependant pas totalement discrétionnaire puisqu'elle se trouve limitée par différents
éléments.132

Tout d'abord, dans tout État unitaire, il existe des besoins objectivement
nationaux

128
Arr. du 20 mars 2007 portant organisation du Centre d‟études sur les réseaux, les transports, l‟urbanisme et les
constructions publiques, JO, 13 avr. 2007, p. 6774.
129
D. n” 2015-144 du 9févr. 2015 portant création d‟un service à compétence nationale à caractère interministériel
142
dénommé « centre interministériel de services informatiques relatifs aux ressources humai¬nes ». Arr. 17 juin
2005 portant organisation du service à compétence nationale dénommé « systèmes d‟information budgétaire,
financière et comptable de l‟État», JO, 5 juill. 2005, p. 11080.
130
SILICANI, J.-L. « Les services à compétence nationale », CFP, juillet .-août 1999, p. 6 ; D. n° 2015-113 du 3
févr. 2015 portant création de l‟« Agence du numérique ». V. cependant, créé pour une durée de trois ans, le
service à compétence nationale dénommé «guichet entreprises» qui a pour mission «d‟assurer la mise à disposition
d‟un service électronique accessible par l‟internet, sécurisé et gratuit» aux entreprises : arr. du 22 avr. 2015 portant
création d‟un service à compétence nationale dénommé « guichet entreprises ».
131
. L. 7 janv., 22 juillet et 29 déc. 1983;
132
FAVOREU, L., « Les bases constitutionnelles du droit des collectivités locales », in La nouvelle
décentralisation, S. J 983.33 et s.
 Cours
des Services Publics
105

débouchant sur la création de services publics nationaux: justice, enseignement, postes,

télécommunications (même si sur ce point, la jurisprudence du conseil constitutionnel est
restée prudente), grandes voies et moyens de communication, politique économique (V.
art. 5, L 2 mars 1982, préc.), politique sociale, Sécurité sociale…

On ne concevrait pas que l'État se dessaisisse de tels services publics au profit

de
collectivités locales. Le voudrait-il que les lois opérant un tel transfert risqueraient
d'encourir la censure du Juge constitutionnel. Ce dernier a en effet vigoureusement
rappelé, lors du contrôle des lois de décentralisation le caractère unitaire de l'État faisant
obstacle à l'attribution aux collectivités locales de la création et de la gestion de services
publics dès lors qu'une telle attribution constituerait, de la part de l'État, un auto
dépouillement substantiel et entraînerait un glissement vers le fédéralisme ou le quasi
fédéralisme (CC 25 févr. 1982, décis. 82-137 De, «Lois de décentralisation », GDCC,
n032, p. 504).

Il est notamment exclu que l'État renonce à créer lui-même des services publics
comportant, ne serait-ce que partiellement, l'exercice de la souveraineté dont il est le seul
investi. Comme il est également exclu que l'État ne crée pas lui-même et ne prenne pas
en charge les biens ou les entreprises « dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un
service public national» au sens du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (V.
en ce sens la rédaction de la décision n° 96-380 DC du 23 juill. 1996, « Loi relative à
l'entreprise nationale France Télécom », AJDA 1996.696, note O. Schrarneck).

La seconde limite, qui joue, en quelque sorte, dans un sens opposé à la

première,
découle directement du principe de libre administration des collectivités locales affirmé
par l'alinéa 2 de l'article 72 de la Constitution du 4 octobre 1958.

Il en résulte que le Conseil constitutionnel déclarerait probablement non

conformes
à la Constitution des mesures législatives aboutissant à vider de toute substance la
compétence des collectivités locales en matière de création de services publics locaux en
réduisant, par exemple, à l'extrême, la notion et le nombre d'affaires locales (V l-M.
Peyrical, «Réflexions autour de la sphère des compétences particulières des communes »,
D. 1998, chr, 341, qui évoque «la nécessité d'une définition législative nationale d'un
minimum de compétences obligatoires» en particulier pour les communes).
 Cours
des Services Publics
106

Par référence au même principe de libre administration des collectivités

locales, on
peut également imaginer que le juge administratif annulerait une décision administrative
(décret ou arrêté ministériel) instituant un service d'État pour la satisfaction de besoins
strictement locaux. Peut-on cependant aller jusqu'à soutenir que la compétence de l'État
ne serait plus que subsidiaire dans la mesure où celui-ci ne doit gérer que « les tâches qui
ne peuvent être utilement accomplies au niveau inférieur (rapport Girod, Sénat, lère
session 1982-1983, n° 16, tome 1, p. 75). Ce «principe de subsidiarité », appliqué à la
compétence de l'État, ne nous semble guère compatible avec la structure de l'État français,
l'importance des missions qui sont les siennes, et surtout le fait qu'il reste largement maître
d'augmenter ou de diminuer à sa guise les compétences des autorités locales donc,
corrélativement, les siennes. En définitive, la compétence de l'État en matière de services
publics n'est subsidiaire qu'autant qu'il en a décidé ainsi, et le principe de subsidiarité n'est
en aucun cas, créateur de droits au profit des collectivités locales (d'autant que l'on
pourrait indiquer que « les seules compétences obligatoirement assurées par les
communes ... sont celles qui sont susceptibles d'être prises en charge, en cas de carence
d'action par l'État », Peyrical, op. cit., p. 344).

L'État est en effet libre, à tout moment, de réintégrer dans son domaine des
compétences qu'il a transférées aux collectivités locales. Il faut cependant souligner que le
véritable butoir est, ici, d'ordre politique. On voit mal, à l'heure actuelle, une majorité
parlementaire et un gouvernement faire accepter aux élus locaux et à l'opinion publique
un retour en arrière substantiel en matière de décentralisation, notamment par rapport
aux lois de 1982-1983. Mais il est toujours possible, sans provoquer de grands remous
politiques, de mettre un coup d'arrêt à la décentralisation, voire de « décentraliser », à la
lumière de l'expérience acquise, dans tel ou tel domaine. La question a pu se poser
s'agissant des compétences déléguées aux communes en matière d'urbanisme par
exemple, à la suite des événements survenus dans le Sud de la France. De plus, il ne faut
pas oublier que, qui dit compétences attribuées aux collectivités locales dit également
responsabilité, et que les élus locaux seraient parfois prêts à exercer moins de
compétences mais à subir également moins de contraintes.

Si principe de subsidiarité il y a, celui-ci serait davantage invoqué au plan

commu-
nautaire. Ainsi, dès lors qu'un service public est envisagé dans une directive peut se poser
le problème de son organisation au plan national ; souvent les textes réservent cette
question au titre de la subsidiarité, Tel a été le cas par exemple de la directive 96/92 CE
du 19 décembre 1996 concernant les règles communes pour le marché intérieur de
 Cours
des Services Publics
107

l'électricité. Son article 3, paragraphe 1 cr, indique que « les États membres, sur la base
de leur organisation institutionnelle, et dans le respect du principe de subsidiarité, veillent
à ce que les entreprises d'électricité, sans préjudice du paragraphe 2, soient exploitées
conformément aux principes de la présente directive, dans la perspective d'un marché de
l'électricité concurrentiel et compétitif, et s'abstiennent de toute discrimination pour ce
qui est des droits et des obligations des entreprises» (la référence au principe de
subsidiarité a été constante dans les débats parlementaires, le rapporteur à l'Assemblée
nationale en faisant un véritable leitmotiv:).

La troisième limite résulte du caractère à dominante libérale de l'État français

et de
l'influence communautaire. Lorsque la loi échappait à tout contrôle de constitutionnalité,
rien ne faisait juridiquement obstacle à ce que le Parlement crée un service public d'État
violant la liberté d'entreprendre. Depuis qu'un tel contrôle existe et que le Conseil
constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle à la liberté d'entreprendre (CC 16
janv. 1982, Lois de nationalisation, GDCC, n° 31, p.463) - probablement plus conçue
comme la liberté d'entreprise que comme la liberté de concurrence - il s'ensuit que, sauf
circonstances exceptionnelles, une loi créant un service public mettant directement en
cause, par des restrictions arbitraires ou abusives, la liberté d'entreprendre ne serait pas
conforme à la Constitution. Tel serait, probablement, le sort réservé à une loi qui
déciderait, par exemple, en vue d'une réorganisation de la sécurité sociale, de supprimer
le secteur privé de la pharmacie pour constituer un service public national de la
pharmacie.

De son côté, la juridiction administrative devrait normalement annuler toute

décision
administrative créant un service public d'État incompatible avec la liberté d'entreprendre
ou même - ce qui peut être plus large - avec le principe législatif de la liberté du commerce
et de l'industrie. Il est vrai que le juge administratif admet que L'État puisse légalement
créer des services publics susceptibles de porter atteinte aux libertés précitées dès lors
qu'ils apparaissent, soit connue le complément normal ou naturel d'un service public
existant (CE 4 juill. 1973, Syndicat national des entreprises de diffusion, Rec. 462; D.
1973.743 note G.W, Gaz. Pal. 1974.161 note Moderne : distribution par le service public
des postes de prospectus et d'imprimés sans adresse considéré comme constituant le
complément normal du service public précité) ou de l'exploitation du domaine public (V.
infra, la notion du service public virtuel), soit comme un moyen permettant à l'État de
satisfaire ses propres besoins (CE 29 avr. 1970, Société Unipaln, Rec. 280; AIDA
1970.430 conci. Braibant; RDP 1970.423, note Waline : « considérant que le principe de
 Cours
des Services Publics
108

la liberté du commerce et de \' industrie ne fait pas obstacle à ce que l'État satisfasse, par
ses propres moyens, aux besoins de ses services; que l'extension des fournitures de pain
par la boulangerie militaire à des établissements pénitentiaires, motivée par des raisons
d'économie, est conforme à l'intérêt général »).

2.4 LES SERVICES PUBLICS TRANSNATIONAUX ;

Vers une nouvelle catégorisation

Le droit communautaire retient une approche différente de la

qualification classique des services publics. La pratique européenne dévoile de plus en
plus de nouveaux types de services publics dits de services publics transnationaux.

Les «services d'intérêt général»( SIG)relèvent de la compétence des États

membres ou des collectivités locales. Ils sont gérés par les pouvoirs publics directement
ou par délégation à des tiers.
- Les «services d'intérêt économique général»(SIEG)relèvent du
secteur marchand. Ils n‘ont pas vraiment de définition précise. L‘objectif est de
concilier l‘intérêt général et les principes de libre concurrence. L‘influence croissance de
ce type de service public dans le secteur marchand participe de plus en plus à la
transnationalisation d‘intérêt économique Général qui opère de plus en plus dans un
espace transnational.

SECTION 2 : LES MODES DE GESTION DES

SERVICES PUBLICS

Le service public est une activité d‘intérêt général ; il est donc logique qu‘il soit
pris
en charge par une personne publique ou par une personne privée sous le contrôle de la
collectivité publique. Ce que la doctrine appelle de bonne qualification, les modes de
gestion des services publics se définissent en fonction de leurs modes opératoires
respectifs.

De cette constance, les modes de gestion du service public ont connu dans les
 Cours
des Services Publics
109

quarante dernières années une expansion qui se traduit par un accroissement de leur
complexité et de leur diversité. Ce mouvement de fond ne doit pas faire perdre de vue
que, quel que soit le service public considéré, national ou local, le maître du service est
toujours une personne publique.

Plus précisément, elle ne peut être que la personne publique compétente, au

vu
des textes pour assumer un service public donné et être responsable de son évolution
future (133). A cet égard, la notion constitutionnelle de libre administration des collectivités
territoriales, les lois de décentralisation et la jurisprudence administrative ont déjà donné
les principes actuels de solution. Il n‘en demeure pas moins que cette identification est
d‘une importance exceptionnelle pour la structuration juridique de l‘activité de service
public.
Ainsi, la diversification des services publics et principalement la création des
services publics à caractère industriel et commercial a conduit à confier leur gestion à des
personnes privées, soit de façon exclusive soit en collaboration avec la puissance publique.
Il est donc possible de distinguer trois modes de gestion des services publics dont le critère
de distinction est essentiellement fondée sur la qualité du titulaire de gestion de services
publics.. Dans ce cas il sera géré par le maitre de service soit directement par l’Etat ou la
collectivité (§1) soit confié à de personnes morales de Droit public (§2), soit encore
attribuée à des personnes privées (§3).
§1. LA GESTION PAR LE MAITRE DE SERVICE : « LA
GESTION DE SERVICE EN REGIE » :
L’ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT DES
SERVICES PUBLICS EXPLOITES EN
REGIE

Aux dires de Jean-Paul VALETTE, Un service public est géré en régie si la

personne publique assume non seulement la gestion stratégique mais aussi la gestion
opérationnelle du service. C‘est le cas d‘une grande quantité de services publics. Les cas

133
QUIOT, G., « Service public national et liberté d’entreprendre », in G. Koubi (dir), Le Préambule de la
Constitution de 1946, PUF-CURAPP, 1996, p. 187 ; «La doctrine et la distinction des services publics nationaux
et des services publics locaux : observations critiques », La République et la cité, Mél. Hubert Charles, univ. de
Nice-Sophia-Antipolis, 2001, p. 305 ; «Le Conseil d‟État et la constitutionnalité de la privatisation des sociétés
concessionnaires d‟autoroutes », AJDA 2006, p. 1063 ; « La révision de l‟alinéa 9 du Préambule de la Constitution
de 1946 par le Conseil constitutionnel», LPA 2007 n°48, p.4. g 2. CGCT, art. L. 2223-23.
H 3. CGCT, art. L. 1424-1.
 Cours
des Services Publics
110

où la gestion opérationnelle est en régie directe doivent cependant être distingués de ceux
où elle est en régie indirecte.134
Dans la régie directe, le service public assuré ne se distingue pas, notamment
au
plan organique, des autres services, ni de la compétence administrative générale dont la
personne publique a la charge.

La régie constitue le mode de gestion naturelle d‘un service publics

administratif. Elle est le procédé classique ou le mode naturel de gestion de ces services
publics par les pouvoirs publics. DE SOTO affirme que la doctrine classique a longtemps
considéré la régie comme le mode normal de gestion des services publics 135. Néanmoins,
cette apparente unanimité provenait en fait d‘une confusion de termes. Avant le début du
xxe siècle, sauf exception, toute activité de service public correspondait organiquement à
une institution administrative.

Les services publics institués, finalement peu nombreux, correspondaient

presque
directement à la fonction administrative de l‘exécutif (la police, l‘armée, la diplomatie, le
fisc et la justice). Ils n‘avaient pas, le plus souvent, d‘usagers, mais des bénéficiaires directs
ou indirects. Dans ces circonstances, seules les personnes publiques étaient fondées à
faire fonctionner de tels services publics qui ne fournissaient pas à proprement parler des
prestations évaluables sur un marché. La perspective change dès lors que, en raison du
progrès économique et de l‘augmentation de la demande sociale, les activités de service
public sont appelées à se diversifier.

La plupart des interventions par voie de service public au xxe siècle concernent
cette fois des prestations individualisables dont profitent des usagers et qui, soit
initialement, soit à terme par le développement qu‘elles amorcent, concurrencent des
acteurs privés agissant sur un marché. Cependant, il n‘y a pas de raison pour que la régie
soit à titre exclusif et durable le mode de gestion de tout service public. Elle peut être, en
revanche, le mode de gestion initial et temporaire d‘une activité considérée comme un
service public à un moment donné, dans l‘attente du développement de l‘activité privée
de prestation 136.

134
VALETTE, J-P., Droits de services publics, 3eme édition, Ellipses,2020 pp. 199- 225
135
J. De SOTO., Droit administratif. Théorie générale du service public, Domat, Montchrestien, 1981, p. 316.
136
Ont ainsi pu être distinguées quatre catégories d‟activité par vocation croissante à être gérées par des entreprises
privées: missions naturelles de l‟administration (administration publique, ordre public, défense) ; monopoles
naturels (grands réseaux, grandes infrastructures de transports) ; intérêt public important (services sociaux, loisirs)
 Cours
des Services Publics
111

Un service public est géré en régie lorsque la collectivité le gère elle-même avec
ses propres moyens financiers et en matériel, avec ses propres agents. La régie n‘a donc
normalement aucune personnalité juridique. Lorsqu‘une commune gère un service
public en régie, cela signifie que le service compétent pour mener à bien l‘activité
emprunte la personnalité de la commune, et que les moyens en matériel et en personnel
sont ceux de la commune. En d‘autres terme, un service public est géré en régie lorsque
la personne publique, créatrice du service, prend elle-même en main la direction et la
gestion opérationnelle de ce service en le faisant fonctionner avec ses propres biens et ses
propres agents, sans reconnaitre à celui-ci une individualité. Dans la régie, c‘est la
collectivité territoriale (Etat au sens du pouvoir central, province ou entité territoriale
décentralisée – ville, commune, secteur ou chefferie) dont le service public relève qui
assume toutes les fonctions de l‘activité de celuici. Car régie n‘existe que si elle n‘est pas
individualisable au sens organique.137

Cette régie est également dépourvue d‘autonomie financière. Elle ne gère pas de
recettes propres et les dépenses engagées ne sont pas distinctes du reste des dépenses de
la collectivité. Pour les services de l‘État, la régie est utilisée pour la gestion du service
public de la justice, les impôts, la défense nationale… Pour les collectivités territoriales,
c‘est à l‘assemblée délibérante de décider du mode de gestion de chaque service. La
plupart des services administratifs sont toutefois exercés dans le cadre de la régie. Il existe
deux formes de régies. La première est dite régie simple alors que la seconde est qualifiée
de régie autonome.
Ainsi, trois éléments classiques caractérisent toutes les régies. Le personnel est
recruté directement par la personne publique chargée du service public, que ce personnel
soit fonctionnaire, simple agent public ou contractuel de droit privé. Les biens utilisés par
le service appartiennent à la personne publique considérée 138, que ce soit sous le régime

; secteurs exposés à la concurrence. P. Rodocanachi et P. Duetti, « La gestion des services publics locaux dans
l‟Europe de demain», cités in J.-F. Auby, Le service public en Europe, coll. Que sais-je?, PUF, 1997. S 3. CGCT,
art. L. 2221-14.
137
Lire utilement. TETREAU, J., Les entreprises des communes. Étude sur les régies municipales, Sirey, 1935 ;
VIGUIER, J., Les régies des collectivités locales, Economica, 1992 ; B. DELCROS, L’unité de la personnalité
juridique de l’État, LGDJ, 1976; RADENAC, C., La régie comme mode d’exploitation des remontées mécaniques,
th. droit, Lyon-II, 2004 ; DOUENCE, J.-C., « La gestion en régie directe du service public local», Encycl. Dalloz
Coll, loc., 2009, n°6142; dossier sur la «remunicipalisation», JCP A 2014, n° 10.

L‟occupant du domaine public est réputé être propriétaire des ouvrages qu‟il y édifie pour les besoins du service
138

public, tant que dure son titre : Cass., 16 déc. 1873, Cart, S. 1874, 1, 457, note Labbé ; CE, 21 avr. 1997, Min.
Budget c/Sté Safiga, req. 147602, RDI 1997, p. 418, obs. J.-B. Auby et C. Maugüé ; RFDA 1997, p. 935, note
 Cours
des Services Publics
112

de la domanialité publique ou sous celui de la domanialité privée. Le financement est

assuré par le budget de la personne publique concernée.
1. LES PROCEDES DE LA REGIE

En réalité, la régie pose un problème de fond. Sa caractéristique est de ne pas pou-

voir être dissociée du reste de la personne publique qui l‘assure. C‘est un critère négatif:
une régie n‘existe dans sa forme idéale que si elle n‘est pas individualisable au sens
organique 139. Son contenu est donc exclusivement fonctionnel et matériel. Comme, de
plus, les personnes publiques chargées du service public ne peuvent être que l‘État ou des
collectivités territoriales, elles disposent d‘une compétence d‘intervention très large 140141.
La fondation et la suppression des régies ne soulèvent aucune difficulté spécifique. On en
vient alors parfois à se demander si la régie, au lieu d‘être un mode de gestion, ne se
confond pas avec l‘activité fonctionnelle de service public, sans autre particularité que
d‘être gérée directement par la personne publique
154.

Les activités de service public et les aspects fonctionnels du service public sont
donc toujours maîtrisés, stratégiquement dirigés, par la personne publique qui a reçu d‘un
texte compétence pour ce faire. Pour une catégorie particulière d‘activités, celles liées à la
souveraineté, il est communément admis que la personne publique compétente, ou «
maître du service », doive en assurer de surcroît elle-même la gestion opérationnelle. Dans
ce cas, l‘activité de service public est gérée « en régie ». Dans les autres cas, et sauf
exception législative, il est de principe que la personne publique responsable du service
décide librement du mode de gestion 142.

Ainsi, la régie ou la gestion directe des services publics par la collectivité territoriale
créatrice comporte deux variantes, en fonction du caractère plus ou moins poussé de leur
intégration au sein de la personne publique responsable du service. : « Les régies directe
et les régies indirectes. »

E.Fatôme et P.Temeyre, Dr.fisc. 1997, n°928, concl. J. Arrighi de Casanova; CE, 23 juill. 2010, Montravers, req.
320188, Rec. ; CMP 2010, comm, 350,-note G. Eckert.
139
CE, 28oct. 1928, Veuve Alaize, 5. 1939, 111, 21.

140
Note WALINE sous CE, 18 avr. 1958, Ville de Besançon, Rec. p. 213, RDP 1959, p. 105 ; CE, 1er avr. 1969,
GUANLER, 5. 1960,1, 239, note Sirat, Dép. et Cnes, sept-oct. 1960, p. 235, note Hourticq.
141
CE, 30 mai 1951, Soc. Les Casinos de Saint-Aubin sur mer, Rec. p. 296.
142
CE, 4 mai 1906, Babin, Rec. p. 363. V. aussi CE, 23 juin 1933, Planche, RDP 1934, p. 267.
 Cours
des Services Publics
113

1.1. LA REGIE DIRECTE : « Régie Simple »

En Droit de services publics, les services sont gérés en régie directe ou simple
lorsqu‘ils sont placés sous la dépendance directe de l‘autorité centrale de la collectivité
territoriale dont elle relève.143

La régie directe ou simple correspond à l‘hypothèse où la collectivité gère

directement le service en prélevant sur son budget les moyens financiers, et en utilisant
ses propres moyens en matériel et en personnel. La régie constitue l‘élément technique
et permanent de l‘Administratif de la personne publique territoriale.
Toutes les dépenses engagées sont imputables au budget de la collectivité.
Cette
forme de régie est le mode normal de gestion des SPA mais n‘exclut pas les SPIC. Un
grand nombre de service public locaux sont gérés sous cette forme.
..
Les ministères ou les départements ministériels placés sous la responsabilité
d‘un
ministre ainsi que les services publics déconcentrés d‘Etat tels que les ambassades et les
consulats de la République Démocratique du Congo ainsi que de la France peuvent
suivant l‘orthodoxie constitutionnelle stricte être considérés comme de régies. Il en est de
même des ministère ou des départements ministériels provinciaux (art 198, Const) ainsi
que des services publics provinciaux déconcentrés. C‘est lecas aussi que des services
publics urbains, communaux et locaux ( de secteur et de chefferie) qui révèlent
directement des autorités exécutives des entités territoriales décentralisées (maire et

143
LACHAUME, J.-F., comm. D. n°2001-184 du 23févr. 2001, RFDA 2001, p. 1063 ; DOUENCE, J.-C., « La
réforme des régies locales », AJDA 2001, p. 376 ; DIDRICHE, O., « Les multiples acceptions de la notion de
“régie” dans les collectivités territoriales», AJCT 2014, p. 184; JACQUEMOIRE, P., « Régie et régies : gestion
directe ou gestion déléguée des activités de service public?», AJCT 2014 p. 189; FOULQUIER, N., «Propriété
des biens affectés à un service public en régie et mise à disposition d’immeubles » (note sous CE, 28 janv. 2015,
Syndicat mixte de l‟aéroport de Saint-Brieuc Armor, req. 371501), RDI 2015, p. 304.
 Cours
des Services Publics
114

échevins urbains , bourgmestre et échevins communaux ainsi que chef de secteur ou

chef de chefferie et échevins locaux).

o LA REGIE INDIRECTE : « Régie autonome »

Une régie est dite indirecte ou autonome lorsqu‘elle bénéficie d‘une certaine
autonomie financière sans pour autant disposer de la personnalité morale. L‘avantage
d‘une telle formule est de doter certains services d‘un budget autonome. Il est ainsi plus
facile de respecter l‘exigence d‘équilibre financier imposée au SPIC. Avec ce type de
structure, on est très proche du statut d‘établissement public.
Les régies autonomes sont créées par délibération de l‘assemblée locale avec
une
dotation initiale et la détermination des règles relatives à l‘exploitation du service en cause.
Les organes de décision sont ceux de la collectivité au sein de laquelle fonctionne la régie.
Les régies indirectes ne dépendent pas de l‘autorité des secrétaires généraux des
ministères au sein desquels elles sont instituées. Mais ces services publics en régie
indirecte sont placés sous l‘autorité directe du ministre compétent comme chef
hiérarchique. Faute de personnalité juridique, toutes ces régies indirectes ne peuvent pas,
par ailleurs, ester en justice en demande ou en défense.
A côté de la régie autonome, il existe également la régie personnalisée. Elle est
dotée d‘une personnalité morale propre. Elle constitue en réalité un mode de gestion
proche de l‘établissement public mais soumis à un régime juridique spécifique. Depuis la
loi du 12 aout 2004 en France, les régies personnalisées sont dénommées établissement
public local. La régie personnalisée exerce les compétences statutaires qui lui sont
conférées et sur lesquelles la collectivité de rattachement ne peut empiéter, mais la
collectivité conserve un droit de contrôle sur le fonctionnement de la régie.
En Droit positif congolais, certains services publics d‘État ou provinciaux gérés en
régie et généralement institués au sein d‘un ministère disposent, sans bénéficier de la
personnalité juridique, d‘une relative autonomie administrative et financière pour des
raisons de souplesse et d‘efficacité.144 C‘est le cas, par exemple, de la Direction générale
des impôts (DGI), de la Direction générale des recettes administratives, judiciaires,
domaniales et de participation (DGRAD), de la Direction générale des douanes et accises
(DGDA), de la Direction générale de migration (DGM), de l‘Agence nationale de
renseignements (ANR), de l‘Agence congolaise des grands travaux (ACGT), de la

144
VUNDUAWE TEPEMAKO
 Cours
des Services Publics
115

Direction générale des recettes de Kinshasa (DGRK), etc. Ces régies indirectes sont aussi
désignées sous les vocables soit de « services publics spécialisés », soit d’« organismes
publics spécialisés », soit encore d‘« administrations spécialisées ». Dans le cadre de
l‘application de la réglementation sur la comptabilité publique, ces régies indirectes font
partie des « organismes auxiliaires » rattachés au pouvoir central, aux provinces et aux
entités territoriales décentralisées145.

§2. LA GESTION DELEGUEE RESERVEE A DES

PERSONNES PUBLIQUES :

1. L’ETABLISSEMENT PUBLIC

Les établissements publics furent longtemps présentés comme des services publics
dotés d‘une personnalité morale de droit public. C‘est en effet la définition historique que
l‘on pouvait en donner, mais la complexité de la situation contemporaine doit faire
préférer une définition plus analytique, fondée sur des critères, lorsque se posent des
problèmes d‘identification, ou une définition plus catégorielle si l‘on se propose de
décrire le système du droit administratif.

En effet, l‘établissement public est une personne morale de droit public créée
soit
par l‘État soit par une collectivité territoriale. Le recours à l‘établissement public peut être
nécessaire pour la gestion d‘un SPA (centre communal d’action social, caisse de crédit
municipal, office public d’HLM, hôpital…) ou la gestion d‘un SPIC (transport, eau,
assainissement …). 146

A la différence de la régie, l‘établissement public est doté de la personnalité

morale. D‘après WALINE, l‘établissement public est un mode de gestion des services
publics. Il est un « service public personnalisé ». Il est en fait toute entité de droit public

145
MBOKO DJ‟ANDIMA, J.-M., Droit congolais des services publics, op. cit., n° 231, p. 166.
146
CHEVALLIER, J., «La place de l’établissement public en droit administratif français », Publ.fac. droit
d’Amiens, 1972, n°3; «Les transformations du statut d’établissement public», TCP 1972, I, 2496; A. de
LAUBADERE, « Vicissitudes actuelles d’une distinction classique : établissement public et collectivité
territoriale », Mél. Couzinet, 1974, p. 411 ; J.-L. de Corail, « Contribution du juge administratif à une théorie
générale de l’établissement public à caractère industriel et commercial », Mél. Char- lier, 1981, p. 29 160
WALINE, J., Droit administratif, op. cit., n° 219, p. 199.
 Cours
des Services Publics
116

dotée de la personnalité juridique et chargée de la gestion d‘une activité de service

public160.

Toutefois, il reste rattaché à la collectivité qui l‘a créé. L‘établissement public

se
distingue néanmoins de la collectivité territoriale ou de l‘État. En effet, l‘activité d‘un
établissement public est guidée par le principe de spécialité. A l‘inverse des collectivités
territoriales qui bénéficient d‘une compétence générale, l‘établissement public est doté
d‘une compétence d‘attribution.
Il découle de cette règle que l‘établissement public ne peut aller au-delà de sa
compétence et exercer des attributions qui ne lui ont pas été expressément attribuées.
Selon l‘activité exercée, l‘établissement public sera administratif (EPA) ou industriel et
commercial (EPIC). La distinction entre EPA et EPIC correspond à la distinction entre
SPA et SPIC. Il peut arriver cependant qu‘un même établissement public exerce à la fois
des activités de SPA et de SPIC, on parle alors d‘établissement public à double visage.
On peut citer l‘exemple des Chambres consulaires, qui pour certains aspects de leur
activité sont considérés comme intervenant dans le secteur industriel et commercial
(actions de formation par exemple), et pour d‘autres, sont vus plutôt comme administratifs
(activité de réglementation et d‘organisation d‘une catégorie professionnelle).

L‘établissement public est « toute personne morale de droit public créée par
l‘État
en vue de remplir une mission de service public » (art. 2, L. du 7 juillet 2008 sur les
établissements publics). Même si la présente définition ne permet pas d'emblée de faire
la distinction nette entre l‘établissement public et l‘autorité administrative indépendante
congolaise, en raison de l‘absence dans cette définition de l‘élément « contrôle de tutelle
» et qu‘il convient de compléter l‘article 2 par les dispositions de l‘article 3 in fine de la
même loi, il faut, reconnaître que cette définition apporte néanmoins plusieurs éléments
caractéristiques :
1°) l‘établissement public est une personne morale de droit public, c‘est-à-dire
un
service public personnalité ou décentralisé ;
2°) l‘établissement public est créé par l‘État, c‘est-à-dire il est institué suivant le
procédé de fondation ou de création par la voie unilatérale de la puissance publique ;
3°) l‘établissement public remplit une mission de service public, c‘est-à-dire un
service public au sens organique prend en charge un service public au sens matériel.
 Cours
des Services Publics
117

La définition légale donnée à l‘article 2 de cette loi du 7 juillet 2008 doit être
complétée par les caractères des missions possibles à confier à un établissement public
limitativement énumérés à l‘article 4 de la même loi. En doctrine et désormais en droit
congolais, l‘établissement public, a pour objet la gestion d‘un service public à caractère
administratif, social, culturel, scientifique ou technique. Par conséquent, en droit positif
congolais, une entreprise publique ne peut plus être un établissement public dans la
mesure où l‘entreprise publique est d‘abord une société commerciale, c‘est-à-dire une
personne morale de droit privé, régie spécialement par le droit commercial. Si les
établissements publics, régis par le droit public, sont voisins des établissements d’utilité
publique, les entreprises publiques, c‘est-à-dire les entreprises du portefeuille de l‘État,
sont essentiellement régies par le droit privé.

Par ailleurs, la loi-cadre n° 14/004 du 11 février 2014 de l‘enseignement

national
définit l‘expression établissement public comme « celui qui assure l‘enseignement national
dans les conditions définies par la loi » (art. 7, point 15). Autrement dit, les établissements
publics de l‘enseignement national (par exemple, les universités publiques, les instituts
supérieurs publics, les écoles supérieures) ne sont pas régis par la loi du 7 juillet 2008
portant dispositions générales applicables aux établissements publics.

En droit positif congolais, les principes fondamentaux concernant la création

des
établissements publics sont fixés, en application de l‘article 123, point 2, de la
Constitution, par deux textes législatifs : la loi du 7 juillet 2008 portant dispositions
générales applicables aux établissements publics et la loi-cadre du 11 février 2014 de
l‘enseignement national. Dans ce domaine, le législateur national a la compétence de
déterminer les catégories d‘établissements publics, tandis que le pouvoir réglementaire est
compétent pour créer ou fonder individuellement les établissements publics, en
application de l‘article 128 de la Constitution, de l‘article 37 de la loi sur la libre
administration des provinces et des articles 13, 52 et 75 de la Loi organique sur les entités
territoriales décentralisées.

2. LES AUTORITES ADMINISTRATIVES

INDEPENDANTES

Traditionnellement le droit public ne connait que trois sorte de personnes morales,

 Cours
des Services Publics
118

l‘Etat, les collectivités territoriales, et les établissements publics. Cependant, la

diversification des régimes applicables aux personnes publiques a conduit à élargir ces
catégories.147

En République Démocratique du Congo comme ailleurs, il y a l‘absence d‘une

terminologie uniforme des AAI. En France, elles sont conçues comme des agences
administratives et ont généralement l‘appellation d‘ « autorités administratives
indépendantes » (AAI) lorsqu‘elles ne sont pas dotées de la personnalité juridique. Sinon
on les considère, dans ce droit, comme des autorités publiques indépendantes (API). La
Constitution roumaine utilise l‘expression « autorité administrative autonome ». En Italie,
le législateur préfère parler d‘« autorité indépendante » ou « garante » (autorita garante).
Aux États-Unis d‘Amérique, les autorités indépendantes sont traitées comme des agences
administratives que l‘on qualifie d‘« exécutives », et prennent le nom d‘« agences de
régulation indépendantes » (ARI). Plus largement, les législations des États utilisent
plusieurs termes dans leur dénomination :« commission », « bureau », « conseil », « agence
» et parfois directement « autorité » ou « haute autorité »148.

Olivier BEAUD, estime que « leur particularité institutionnelle tient au fait que, bien
qu‘autorités administratives, elles sont indépendantes, organiquement et
fonctionnellement, du pouvoir hiérarchique étatique qui est censé unifier l‘appareil
administratif sous la responsabilité du gouvernement »149.

Certaines structures administratives n‘entrent en effet dans aucune des catégories

connues. L‘existence des autorités administratives indépendantes (AAI) pose un défi
constitutionnel par rapport à la théorie de la séparation des pouvoirs. Il importe de
circonscrire le contexte de leur apparition dans le système administratif de nombreux
États. Leur existence poursuit le souci nouveau de garantir l‘impartialité de l‘action
publique dans certains secteurs, nécessitant la reconnaissance d‘une compétence propre
en indépendance du Gouvernement. Par ailleurs, on observe à leur égard l‘absence de
terminologie uniforme dans la pratique des États, tandis qu‘un questionnement persiste
quant au contrôle qui peut être exercé sur les AAI.150
Les AAI sont des organismes administratifs, qui agissent au nom de l’État et

147
Lire utilement, G. MARCOU, F. MODERNE (dir.), Droit de la régulation, services publics et intégration
régionale, Le Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2005 ; P. GELARD, Les autorités administratives
indépendantes : évaluation d’un objet juridique non identifié, rapport Sénat, n°404 (2005-2006), 15 juin 2006 ; L.
CALANDRI., Recherches sur la notion de régulation en droit administratif français, LGDJ, Bibl. droit public,
2009; DOSIERE, R., VANNESTE, C., Les autorités administratives indépendantes, rapport Ass. nat. n°2925, 28
oct. 2010.
148
WALINE, J., Droit administratif, op. cit., n° 96, p. 81.
149
J.O.R.D.C., n° spécial, 10 juillet 2014, p. 51.
150
VUNDUAWE TEPEMAKO
 Cours
des Services Publics
119

disposent d’un réel pouvoir, sans pour autant relever de l‘autorité du Gouvernement. En
République Démocratique du Congo, les organismes publics ci-après sont des AAI :
l‘Autorité de régulation de la poste et des télécommunications (ARPTC), la Commission
électorale nationale indépendante (CENI), le Conseil supérieur de l‘audiovisuel et de la
communication (CSAC), la Commission nationale des droits de l‘homme (CNDH), le
Conseil économique et social (CES) ainsi que la Banque centrale du Congo (BCC). Les
AAI congolaises sont toutes dotées de la personnalité juridique. Toutes ces AAI sont
indépendantes, organiquement et fonctionnellement, du pouvoir hiérarchique ou de
tutelle du Gouvernement.151

Il y a un constat : toutes les AAI congolaises sont des autorités collégiales. La

CENI est composée de treize membres et décide en assemblée plénière (art. 10 et 23£er,
L.O. du 28 juillet 2010, telle que modifiée et complétée par la L.O. n° 13/012 du 19 avril
2013). Le CSAC est composé de quinze membres et décide en assemblée plénière (art.
24 et 34, L.O. du 10 janvier 2011). La CNDH décide par son Assemblée plénière
composée de neuf membres (art. 9 et 14, L.O. du 21 mars 2013).

La composition de la CENI, du CSAC ou de la CNDH tient compte des

besoins
multiples auxquels ces institutions doivent répondre. La CENI est composée de délégués
de la majorité politique au pouvoir, de l’opposition politique et de la société civile
(confessions religieuses, organisations féminines de défense des droits de la femme et
organisations d‘éducation civique et électorale). Le CSAC est composé de délégués des
institutions publiques (institutions politiques nationales et Conseil supérieur de la
magistrature) et de la société civile (associations des professionnels des médias et du
secteur de la publicité, conseil national de l‘Ordre des avocats, associations des parents
d‘élèves et d‘étudiants légalement constituées et associations de défense des droits des
professionnels des médias légalement constituées). De son côté, la CNDH est
uniquement composée de représentants de la société civile (organisations non
gouvernementales des droits de l‘homme, ordres professionnels, syndicats, confessions
religieuses, universités, personnes avec handicap, personnes vivant avec le VIH/Sida et
organisations non gouvernementales des droits spécifiques de la femme).

3. LES GROUPEMENT D’INTERET PUBLICS

151
VUNDUAWE TEPEMAKO.
 Cours
des Services Publics
120

Les groupements d‘intérêt public ont été inaugurés par la loi du 15 juillet 1982
sur la
recherche. On en compte aujourd‘hui plus d‘une trentaine de variétés. Une législation
générale sur les groupements est intervenue avec la loi du 17 mai 2011. Selon l‘article 98
de la loi « le groupement d‘intérêt public est une personne morale de droit public dotée
de l‘autonomie administrative et financière. Il est constitué par convention approuvée par
l‘Etat soit entre plusieurs personnes morales de droit public, soit entre l‘une ou plusieurs
d‘entre elles et une ou plusieurs personnes morales de droit privé. Ces personnes y
exercent ensemble des activité d‘intérêt général à but non lucratif, en mettant en commun
les moyens nécessaires à leur exercice ». Par ailleurs dans une décision du 14 février 2000,
le Tribunal des conflits a jugé que les GIP relevaient d‘un régime juridique spécifique,
lequel « se caractérise, …, par une absence de soumission de plein droit de ces
groupements aux lois et règlements régissant les établissements publics ».

§3. LA GESTION DELEGUEE A DES PERSONNES

PRIVEES :

La collectivité publique compétente pour exercer une activité de service public peut
décider, pour des raisons de souplesse ou d‘efficacité, de confier la gestion de ce service
public à une personne privée. Ainsi, la collectivité territoriale peut décider de ne pas le
gérer ellemême ou de ne pas confier cette gestion, non plus, à un établissement public.
Elle fait alors appel à une personne de droit privé. Dans d‘autres cas, les pouvoirs publics
ne créent même pas un organisme public, mais se limitent à ériger en service public une
activité économique ou sociale dont ils confient la gestion à une personne privée.

Dès le début du XIXème siècle ce mode de gestion du service public est devenu
courant pour la gestion des grands services publics (chemin de fer, distribution d’eau ou
de gaz). Avant d'être conceptualisée, la délégation de service public fut une pratique : celle
de la gestion déléguée. Cette forme de gestion du service public permettant à une
personne publique responsable du service d'en confier l'exécution à un tiers a
abondamment nourri la jurisprudence administrative.
Il existe deux formes de gestion déléguée. La première consiste à confier par la loi
la gestion d‘un service public. On parlera alors de délégation unilatérale. Le second
procédé consiste à confier la gestion du service public à une personne privée dans le cadre
d‘un contrat. On parlera alors de délégation contractuelle. L’investiture de la personne
 Cours
des Services Publics
121

privée à gérer un service public peut découler d‘un contrat (la régie intéressée §1 ) et la
concession de service public) ou d‘une situation légale (les entreprises) publiques en
forme de sociétés commerciales, les ordres professionnels et les fédérations sportives152.

1. LA REGIE INTERESSEE

La régie intéressée est un mode de gestion mixte du service public qui s'appuie
sur
le concours extérieur d'un professionnel privé contractuellement chargé de faire
fonctionner le service public. Le régisseur est rémunéré par la collectivité au moyen d'une
rétribution qui comprend une redevance fixe et un pourcentage sur les résultats de
l'exploitation. La collectivité locale est chargée de la direction de ce service mais peut
toutefois donner une certaine autonomie de gestion au régisseur. En fonction du niveau
de risque assuré par le délégataire, la régie intéressée résultera d'un simple marché public
ou d'une délégation de service public.

2. LA CONCESSION DES SERVICES PUBLICS

La technique la plus courante en matière de délégation contractuelle est la

concession. Il s‘agit d‘un contrat par lequel une personne publique (le concédant) confie,
sous son contrôle, à une personne, en principe privée (le concessionnaire) la gestion d‘un
service public. Autrement dit, la concession est un mode de gestion déléguée d'un service
public par lequel la collectivité charge son cocontractant de réaliser des travaux de premier
établissement et d'exploiter à ses frais le service pendant une durée déterminée en
prélevant directement auprès des usagers du service des redevances qui lui restent
acquises (voir CE 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux). La
rémunération du concessionnaire est donc assurée par les usagers. La gestion de l'activité
est donc effectuée aux risques et périls du concessionnaire privé.

Comme dans l‘affermage, le concessionnaire exerce l‘activité à ses risques et

152
L. RICHER er E LICHÈRE, Droit des contrats administratifs, 11e éd., Paris, L.G.D.J., Lextenso, 2019, n° 1291,
p. 556.
 Cours
des Services Publics
122

périls. Cependant, la concession se distingue de l‘affermage car c‘est au concessionnaire

qu‘il appartient de construire l‘ouvrage ou les équipements nécessaires. A la fin de la
concession le concessionnaire remet gratuitement, à la personne publique concédant, les
ouvrages et équipements nécessaires au bon fonctionnement du service.

Le concessionnaire a la charge de faire fonctionner l‘ouvrage. Il le gère « à ses

risques et périls »". Il se rémunère sur l‘usager en contrepartie du service fourni. Il
bénéficie également d‘un droit à l‘équilibre financier du contrat. La convention de
concession doit tenir compte, pour la détermination de sa durée, de la nature des
prestations demandées au délégataire et ne doit pas dépasser la durée d'amortissement
des installations mises en œuvre. A l'expiration de la convention, l'ensemble des
investissements et des biens du service devient la propriété de la collectivité. La collectivité
contrôle le bon fonctionnement du service, notamment au vu des comptes rendus
techniques et financiers annuels.

Le concédant doit indemniser le concessionnaire des charges qui lui sont

imposée
en cours d‘exécution au nom de la continuité du service public ou de l‘adaptabilité.
L‘administration reste libre du choix de son cocontractant. Toutefois, comme pour les
marchés publics elle est liée à des obligations de transparence et de publicité imposée par
la loi (loi du 29 janvier 1993). La concession prend fin normalement lorsque la durée
prévue au contrat est arrivée à son terme.

La durée de la concession est en principe équivalente à la durée d‘amortissement

du bien. Cependant, la concession peut prendre fin de façon anticipée. En application de
la théorie générale des contrats administratifs, la concession peut être résiliée
unilatéralement par l‘autorité concédante si l‘intérêt général le justifie, alors même que le
concessionnaire n‘a pas commis de faute. Dans ce cas le concessionnaire qui a droit à
l‘équilibre financier sera indemnisé par l‘administration. La concession prend également
fin en cas de faute du concessionnaire. Il s‘agit dans ce cas d‘une sanction prononcée par
le juge. La sanction prononcée contre le concessionnaire défaillant peut aller jusqu‘à la
mise en régie dans les cas les plus grave.

3.L’AFFERMAGE

L'affermage est un mode de gestion déléguée d'un service public industriel et

commercial. Les équipements nécessaires à l'exploitation du service sont remis au fermier
par la collectivité qui en a assuré le financement. En d‘autres terme, l‘affermage est un
 Cours
des Services Publics
123

contrat par lequel une personne publique décide de confier à une personne privée la
gestion d‘un service public. Le fermier se rémunère directement sur l‘usager du service
public en contrepartie de la prestation fournie, mais doit verser une " surtaxe " à la
collectivité publique correspondant au droit de gérer le service public et à la jouissance
des installations. Le fermier doit simplement assurer l'exploitation du service. A ce titre,
il doit garantir la maintenance des ouvrages et éventuellement leur modernisation ou leur
extension. Dans cette formule, c‘est la collectivité publique qui remet au fermier les
équipements et installations nécessaires au fonctionnement du service. Le fermier
exploite à ses risques et périls le service et les équipements, mais à la différence de la
concession le fermier ne supporte pas les charges liées à l‘établissement du service public,
c‘est à dire les investissements initiaux. C‘est ce que l‘on appelle les frais de premier
établissement.
Comme souligné plus haut, la rémunération du fermier repose sur les redevances
payées par les usagers. Par contre, le fermier est tenu de verser à la collectivité une
contribution destinée à couvrir l'amortissement des frais initiaux engagés par la
coI1ectivité. Le risque de gestion repose donc sur le fermier.
Le choix du fermier se fait dans le respect des règles de délégation de service
public: appel à candidatures; examen contradictoire des offres par une commission
spécialisée et composée des élus concernés; choix du délégataire approuvé par
l'assemblée délibérante.
Le contrat d'affermage doit être limité dans sa durée et ne peut être dénoncé que pour
faute grave.

À l'instar du concessionnaire, le fermier exploite le service public à ses "risques et

périls" et se rémunère en percevant des redevances auprès des usagers. Ces similitudes
ont parfois conduit à assimiler grossièrement l'affermage à la concession. C'est dans son
arrêt du 29 avril 1987, "Commune d'Élancourt" (CE, 29 avr. 1987) que le Conseil d'État
consacre, enfin, le critère distinctif entre la concession et l‘affermage: "(...) il est constant
que les ouvrages de service étaient déjà établis à la date de passation du contrat et ont été
remis par le syndicat intercommunal à la société Sablaise des eaux, laquelle s'engageait à
lui verser une redevance en contrepartie de cette remise ; qu'ainsi la situation existant à la
date de conclusion du contrat et l'objet dudit contrat correspondaient, en réalité, à ceux
d'un affermage de l'exploitation d'installations déjà construites et non d'une concession
chargeant le cocontractant du syndicat d'établir des ouvrages de service"
 Cours
des Services Publics
124

3. LA GERANCE

La gérance est un mode de délégation de service public fondé sur les mêmes
principes que la régie intéressée. La collectivité confie à une entreprise l'exploitation d'un
service public, lui remet les équipements et matériels nécessaires et contrôle l'activité de
cette dernière. L'exploitant reverse à la collectivité les redevances perçues auprès des
usagers et bénéficie en retour d'une rémunération basée sur un tarif forfaitaire ou unitaire
garanti au contrat. Le risque est en conséquence assuré par la collectivité. Par ailleurs, il
convient de préciser que la gérance est un marché public soumis au code des marchés
publics.

Le contrat de Gérance est un contrat permet à une collectivité territoriale de confier

à une personne physique ou morale (le gérant), la gestion d’un service public local. Le
gérant reçoit une rémunération fixe versée par la collectivité, tandis que celle-ci fixe les
tarifs imposés aux usagers. La rémunération comporte deux éléments : une partie fixe et
une partie variable en fonction des résultats de l‘exploitation.

5.LES ORDRES PROFESSIONNELS

Les Ordres professionnels sont des institutions qui regroupent l’ensemble

des membres d’une même profession unis à intérieur d’un corps. Ils sont dotés de la
personnalité juridique qui est à tout le moins fractionnée à l‘intérieur de l‘organisation
de l‘ordre professionnel167. La personnalité morale est en effet attribuée à l’ordre tant au
plan national qu’au plan local, chaque conseil, local ou national, étant en fait l’organe de
la personne morale correspondante.
Dans ces conditions, l‘ordre professionnel dispose d‘un pouvoir administratif
secundum le- gem168. Les décisions réglementaires (règlement d’ordre intérieur, fixation
du taux des honoraires pour les médecins ou les pharmaciens, fixation du tarif minimum
et maximum des honoraires de consultation et de plaidoirie en ce qui concerne les
avocats, fixation du montant des cotisations) comme les décisions individuelles
 Cours
des Services Publics
125

(inscription au tableau) sont prises par le conseil de l‘Ordre pour l‘exécution du service
confié à l‘ordre professionnel. Ces décisions sont effectivement des actes administratifs
unilatéraux auxquels s‘attachent les prérogatives de la décision exécutoire.
Les professions réglementées à grande majorité libérale comme les avocats,
les médecins, les infirmiers, sont investies d’une mission d’intérêt général (- le besoin de
santé, besoin de défense judiciaire ou besoin de transparence et de fiabilité des états
financiers) et exercent dans les limites de leurs organisations de prérogatives de puissance
publique. Leur rôle est d’assurer la régulation et la représentation de la profession auprès
de tiers dont en ligne de mire, les pouvoirs publics.
La mission confiée aux ordres professionnels par le législateur, -
réglementation et
discipline de la profession, — constitue l’exercice d’un service public. La notion d‘ordre
professionnel conjugue trois données fondamentales quant à son organisation : l‘ordre est
une organisation chargée à la fois de représenter la profession auprès des pouvoirs publics
et d‘assurer la discipline de ses membres ; l‘ordre est un groupement forcé, et l‘ordre a
une structure corporative, car son personnel dirigeant est issu de la profession elle-même.
Les Ordres professionnels sont investis d’une mission de service public et
peuvent à ce titre prendre des décisions administratives et disciplinaires. Ils
ont donc pour mission :

• De dicter les règles déontologiques de la profession. Les conseils supérieurs des

Ordres définissent l‘ensemble des règles à respecter pour la bonne pratique de la
profession.

• La régulation de l‘accès à la profession, c‘est-à-dire qu‘ils gèrent qui entre en son

sein et par la suite l’évolution de chacun. Pour être médecin, avocat, pharmacien
ou

167
Voy. aussi A. DE LAUBADÈRE, J.-Cl. VENEZIA et Y. GAUDEMET, op. cit., t. 1, n° 1210, p. 880 ; Cl.
KABANGE NTABALA, Droit des services et entreprises publics..., op. cit., p. 89.
168
26 MBOKO DJ’ANDIMA, Droit congolais des services publics, op. cit„ n° 361
encore expert-comptable, il faut donc que l‘Ordre vous accepte dans ses rangs. Ils
ont donc le pouvoir de standardiser les qualifications au sein de la profession, en
définissant par exemple les diplômes nécessaires.

• La représentation de la profession face aux pouvoirs publics, notamment lors de

réformes, de projets de loi… L‘Ordre est l‘interlocuteur privilégié de l‘État s‘il veut
s‘adresser à l‘ensemble des professionnels d‘un secteur, à la place des syndicats.
 Cours
des Services Publics
126

• D‘assurer une fonction juridictionnelle. Les conseils disciplinaires des Ordres

permettent de réguler les comportements au sein de la communauté de
professionnels et de les condamner le cas échéant. Ils peuvent prononcer des
avertissements, des blâmes, des suspensions temporaires voire des radiations. En
cas de litige entre deux médecins par exemple, ils peuvent faire appel à l‘Ordre
des médecins pour régler ce conflit, avant de passer s‘il le faut devant la justice.

• La promotion de la profession dans les médias et au sein des écoles et des

universités. L‘Ordre a un rôle de porte-parole devant l‘État mais également devant
les citoyens. Il est de son devoir de valoriser l‘image de la profession, notamment
auprès des futurs professionnels.

• L’organisation de la concurrence entre les professionnels sur une base équitable.

Les professions réglementées ne sont pas des professions commerciales, où il faut
à tout prix faire du chiffre. Ce sont des professions qui œuvrent pour le bien
commun de la société, la justice, la santé, l‘aménagement du territoire, etc. L‘Ordre
veille donc au respect entre confrères.

En Droit administratif comparé, les ordres professionnels sont rangés dans la

catégorie des organismes privés investis d’une mission de service public, même s‘ils
exercent d‘importantes prérogatives de puissance publique. Cependant, en droit belge,
l‘Ordre des avocats, l‘Ordre des médecins, l‘Ordre des pharmaciens, l‘Ordre des
médecins vétérinaires et l‘Ordre des architectes sont plutôt de groupements ou ordres
professionnels de droit public. Ils sont considérés par la doctrine belge comme des
services publics en ce qu‘ils assurent une véritable mission de service public, consistant à
organiser la profession et à en exercer le contrôle. C‘est à ce titre que les décisions non
juridictionnelles (non disciplinaires) de ces ordres professionnels belges sont considérées
comme des actes émanant d’autorités administratives et susceptibles de recours en
annulation devant le Conseil d‘État. En France, il existe 16 Ordres professionnels :

• Le Conseil National des Barreaux

• Le Conseil Supérieur du Notariat
• L‘Ordre des Avocats au Conseil d‘État et à la Cour de Cassation
• L‘Ordre des Avocats de Paris
• La Chambre Nationale des Huissiers de Justice
• L‘Ordre des Architectes
• L‘Ordre des Géomètres-experts
• L‘Ordre National des Vétérinaires
• L‘Ordre National des Experts-comptables
• L‘Ordre des Masseurs-kinésithérapeutes
 Cours
des Services Publics
127

• L‘Ordre des Sages-femmes

• L‘Ordre National des Médecins
• L‘Ordre National des Pharmaciens
• L‘Ordre National des Infirmiers
• L‘Ordre National des Chirurgiens-dentistes
• L‘Ordre National des Pédicures-podologues

6. LES FEDERATIONS SPORTIVES

Les fédérations sportives comme les ordres professionnels assurent la gestion

d‘un service public à caractère administratif. L‘organisation et le fonctionnement de ces
organismes privés chargés d‘une mission de service public font tout naturellement une
très large place au droit privé, car l‘absence d‘une personne publique rend techniquement
impossible une application de principe du droit administratif. Les fédérations sportives
doivent se constituer soit en société à objet sportif, soit en association sans but lucratif (art.
29, al. 1er, L. sur l‘organisation et la promotion des activités physiques et sportives). Ainsi,
pour exercer leur mission de service public (organiser et développer la pratique des
activités physiques et sportives, en promouvoir l‘éducation, assurer la formation et le
perfectionnement de leurs cadres, délivrer les licences et autres titres fédéraux, défendre
les intérêts matériels et moraux de la discipline), les fédérations sportives sont
préalablement agréées par le ministre ayant les Sports dans ses attributions et reçoivent
délégation de pouvoir de celui-ci (art. 29, L. sur l‘organisation et la promotion des activités
physiques et sportives). Elles peuvent néanmoins subdéléguer en partie cette mission de
service public à leurs organes internes, dans les limites des compétences territoriales de
ces derniers (art. 40, L. précitée).
Cependant, la présence d‘un service public (activité d‘intérêt général caractérisé) ne
permet pas une soumission intégrale au droit privé. Le droit public s‘applique aux actes
individuels et réglementaires édictés dans la gestion du service, lesquels relèvent de la
mise en œuvre de prérogatives de puissance de publique.
En France, le service public des sports a d‘abord été reconnu par le conseil
153
d‘État . Ensuite, interviendra, dès 1975, la consécration législative du service public des
sports (L. n° 75-988 du 29 octobre 1975 relative au développement de l‘éducation
physique et du sport, remplacé par la suite par la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative
à l‘organisation et à la promotion des activités physiques et sportives).

153
C.E. fr., 22 novembre 1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport - FIFAS-, Rec., p. 577 ; G. SIMON, C. CHAUSSARD,
P. ICARD, D. JACOTOT, C. de la MARDIERE et V. THOMAS, Droit du sport, Paris, P.U.E, coll. « Thémis droit », 2012, n° 119, pp. 93-95.
 Cours
des Services Publics
128

Les fédérations sportives comme tout service public prennent des actes
administratifs bien que traditionnellement les actes administratifs dépendent de deux
critères essentiels. Le premier est organique : sont des actes administratifs ceux qui
n‘émanent de personnes publiques. Par voie de conséquence, les décisions des personnes
morales de droit privé comme les fédérations sportives ne sont pas normalement des actes
administratifs. Cependant, la pratique de la délégation de services publics administratifs à
des organismes de droit privé a introduit un nouveau critère, matériel celui-là.
Depuis les jurisprudences « MONTPEURT » ET « MAGNIER », sont administratifs
les actes n‘émanant de personnes privées dans le cadre de l‘exécution d‘un service public.
L‘extension de cette jurisprudence aux fédérations sportives s‘est faite avec l‘arrêt
F.I.F.A.S.
En l‘occurrence, le Conseil d‘Etat Français considéra que la décision de la
Fédération française de tennis de table de réserver l‘agrément des balles pouvant être
utilisées en compétition à un nombre restreint de fabricants « avait été prise pour
l‘accomplissement d‘un service public et dans l‘exercice de prérogatives de puissance
publique ». Cette jurisprudence a été parachevée par la loi du 16 juillet 1984 qui emploie
explicitement le terme de service public à propos des attributs des fédérations sportives.
Elle précise ainsi que l‘agrément est délivré par le ministre des sports aux fédérations
sportives qui ont adopté des statuts types « en vue de participer à l‘exécution d‘une mission
de service public.
 Cours
des Services Publics
129

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