Revue internationale de droit
comparé
Le contrôle de l’exécution du concordat de redressement d’une
entreprise en difficulté en droit de l’Ohada
Christian Gamaleu Kameni
Résumé
La lecture des dispositions de l’acte uniforme de l’Ohada portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif laisse présager l’existence du contrôle de l’exécution du concordat de redressement d’une entreprise en difficulté.
La mise en place des organes chargés d’assurer ce contrôle de même que la description des opérations de contrôle
démontre la réalité de cette institution. Toutefois, une analyse approfondie desdites dispositions met en évidence les
insuffisances internes et externes de ces opérations de contrôle. Afin de rendre l’exécution du concordat de redressement
un processus fiable de préservation de l’entreprise en difficulté, il serait judicieux de revoir la réglementation de
l’institution-contrôle.
Abstract
The provisions of Ohada bankruptcy law present the control of execution of the legal settlement procedure for a company
in crisis. The lawmaker of Unified Business Laws for Africa institutes different operations of control and persons in charge
of these operations. However, after thorough analysis, we can discover many insufficiencies of control. In order to improve
the execution of the legal settlement procedure for the safeguarding of company in crisis, it is necessary to re examine the
regulation of the control.
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Gamaleu Kameni Christian. Le contrôle de l’exécution du concordat de redressement d’une entreprise en difficulté en
droit de l’Ohada. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 63 N°3,2011. pp. 697-713;
doi : https://doi.org/10.3406/ridc.2011.20022
https://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_2011_num_63_3_20022
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R.I.D.C. 3-2011
LE CONTRÔLE DE L’EXÉCUTION DU CONCORDAT DE
REDRESSEMENT D’UNE ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ
EN DROIT DE L’OHADA
Christian GAMALEU KAMENI*
La lecture des dispositions de l’acte uniforme de l’Ohada portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif laisse présager l’existence du contrôle de
l’exécution du concordat de redressement d’une entreprise en difficulté. La mise en place
des organes chargés d’assurer ce contrôle de même que la description des opérations de
contrôle démontre la réalité de cette institution. Toutefois, une analyse approfondie
desdites dispositions met en évidence les insuffisances internes et externes de ces
opérations de contrôle. Afin de rendre l’exécution du concordat de redressement un
processus fiable de préservation de l’entreprise en difficulté, il serait judicieux de revoir
la réglementation de l’institution-contrôle.
The provisions of Ohada bankruptcy law present the control of execution of the
legal settlement procedure for a company in crisis. The lawmaker of Unified Business
Laws for Africa institutes different operations of control and persons in charge of these
operations. However, after thorough analysis, we can discover many insufficiencies of
control. In order to improve the execution of the legal settlement procedure for the
safeguarding of company in crisis, it is necessary to re examine the regulation of the
control.
1. Qu’elle soit petite, moyenne ou grande, « l’entreprise joue un rôle
majeur et crucial dans la vie économique et sociale d’un pays, d’une région,
d’un continent. Les propriétaires en tirent des dividendes, les salariés des
revenus, les prêteurs des intérêts sur les prêts consentis, l’État des impôts et
*
Doctorant, Centre de droit économique, Université Paul Cézanne-Aix-Marseille III.
698 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2011
la création d’emplois. Quant aux usagers et clients, ils bénéficient de ses
services »1. L’entreprise apparaît d’ailleurs de nos jours comme un critère
essentiel de compétitivité économique, car plus une entreprise est
performante plus l’économie dans laquelle elle s’insère prospère. Cette
réalité pourrait sans doute justifier l’option prise par certaines législations
des pays du Nord2 visant la préservation de l’entreprise quand elle présente
des signes de défaillance.
2. Contrairement aux législations américaine ou française, la législation
de l’Ohada3 relative aux procédures collectives n’opte pas, de façon
primordiale, pour la préservation de l’entreprise en cas de difficultés4 de
cette dernière. Cependant, elle ne fait pas non plus fi de cet objectif puisque
le redressement de l’entreprise constitue sa finalité secondaire après celle du
paiement des créanciers5.
Le redressement d’une entreprise en difficulté quoique subsidiaire
demeure un objectif du droit de l’Ohada des procédures collectives
d’apurement du passif. Ce redressement s’opère par le procédé du concordat
de redressement.
3. Le concordat de redressement se définit comme un accord destiné à
faciliter le paiement des créanciers et le sauvetage de l’entreprise6. En dépit
de sa similitude avec le concordat préventif ; similitude fondée sur l’accord
entre l’entreprise débitrice et ses créanciers, le concordat de redressement
diffère de ce dernier et se réalise postérieurement à la cessation des
paiements judiciairement constatée7. D’après l’article 119 de l’Acte
uniforme de l’Ohada portant organisation des procédures collectives, le
concordat de redressement est proposé par le débiteur. Celui-ci devra y
indiquer toutes les mesures et conditions qu’il envisage afin de parvenir à la
réorganisation de son entreprise notamment les modalités de continuation de
1
S.-M. ALILI, « La reprise des entreprises en difficulté dans l’espace Ohada »,
www.ohada.com/doctrine/ ohadata D-06-38.
2
Législation française du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises modifiée et
complétée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 et, le chapter eleven of bankruptcy law aux États-
Unis.
3
L’Ohada : L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.
4
P. NGUIHE KANTE, « Réflexions sur la notion d’entreprise en difficulté dans l’acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif Ohada », Penant,
janvier-avril 2002, n° 838, p. 5 ; J. PAILLUSEAU, « Qu’est ce qu’une entreprise en difficulté ? »,
Revue de jurisprudence commerciale, sept.-oct. 1976, n° 9-10, spéc., p. 259.
5
F.-M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficulté Ohada, coll. « Droit uniforme
africain », Bruxelles, Bruylant, 2002, n° 5.
6
F.-M. SAWADOGO, op. cit., n° 277.
7
F. DERRIDA, « Sur la notion de cessation des paiements », in Mélanges Jean-Pierre
Sortais, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 73 ; pour la notion de cessation des paiements en droit de
l’Ohada, v. B.-M. MEUKE, « Quelques précisions sur la notion de cessation des paiements dans
l’Ohada », www.ohada.com/doctrine/ohadata D-08-13 ; notre mémoire de DEA, La cessation des
paiements, Université de Yaoundé II-Soa, 2008.
C. GAMALEU KAMENI : OHADA - ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 699
l’entreprise, de cession partielle d’actif de l’entreprise et surtout les
personnes tenues d’exécuter le concordat de même que les engagements
souscrits8.
4. L’exécution du concordat de redressement pourrait ainsi constituer le
point nodal de la restructuration d’une entreprise en difficulté. De ce point
de vue, la juridiction9 territorialement compétente n’accorde l’homologation
que si le concordat voté par l’assemblée des créanciers offre des possibilités
sérieuses10 de redressement. L’usage du qualificatif « sérieuses » par le
législateur de l’Ohada est-il fait de manière anodine ?
5. La réponse serait sans doute négative car ce législateur s’intéresse
aussi bien au contenu qu’à la forme d’un concordat. Le contenu d’un
concordat et son processus d’exécution suscitent l’attention du législateur de
l’Ohada. À propos du contenu des propositions concordataires, des auteurs11
relèvent que celles-ci doivent pour l’essentiel assurer le redressement, le
sauvetage de l’entreprise. De plus, ces auteurs soulignent que les possibilités
d’exécution ne doivent pas être minimes ou illusoires12.
De manière concrète, l’exécution du concordat de redressement pourrait
tout d’abord être assurée par le débiteur ou les dirigeants sociaux ou même
par les associés. Le débiteur ou les dirigeants devraient alors respecter les
engagements qu’ils ont pris aux termes de la convention conclue avec les
créanciers. Les associés devraient procéder à l’augmentation du capital tel
qu’il est énoncé à l’article 27 de l’Acte uniforme de l’Ohada. Dans ce cas, il
s’agira d’une capitalisation de l’entreprise en crise par des associés13.
Ensuite, l’exécution du concordat de redressement peut être assurée par les
établissements bancaires ou les établissements financiers qui procèderont à
8
Art. 27 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif.
9
Art. 127-3° de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement
du passif.
10
La 2e chambre B. de la Cour d’appel de Montpellier dans l’arrêt du 13 mai 1997, Rev. pro.
coll. 1998, 69, n° 8 avait retenu une offre dite « sérieuse » en ce qu’elle assurait durablement
l’emploi et désintéressait l’ensemble des créanciers. Cette même logique se dévoile dans le jugement
rendu le 22 novembre 2006, le Tribunal de Grande Instance de Bobo Dioulasso au Burkina Faso
précise le caractère sérieux des propositions de concordat. Pour cette juridiction, « le concordat
sérieux est celui qui, tout en préservant et en favorisant l’assainissement de l’entreprise, assure le
paiement des créanciers dans des conditions acceptables ; qu’il doit donc comporter d’une part, les
mesures de redressement de l’entreprise et un plan de paiement des créanciers théoriquement
satisfaisant et d’autre part des garanties d’exécution des engagements que contient la proposition de
concordat », www.ohada.com/jurisprudence/ohadata J-08-125.
11
P.-G. POUGOUE et Y. KALIEU, L’organisation des procédures collectives d’apurement
du passif Ohada, coll. « Droit uniforme », Yaoundé, PUA, 1999, n° 211.
12
Ibid.
13
La capitalisation de l’entreprise peut se faire par les apports des anciens associés et/ou les
apports des nouveaux associés. Sur la question de l’augmentation du capital en droit français, on
peut utilement consulter JOBERT, « Les garanties de passif dans les augmentations de capital de
sociétés anonymes », JCP E, 2003, 1360.
700 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2011
l’ouverture de crédits au profit de l’entreprise en crise sous réserve de ne pas
diminuer l’actif ou d’aggraver le passif de cette entreprise. Car ces deux
dernières situations pourraient conduire à établir leur responsabilité14. Enfin,
une ou plusieurs cautions fournies par les dirigeants de l’entreprise en crise
pourraient garantir l’exécution du concordat de redressement. Ces cautions
pourraient alors s’engager soit à titre simple, soit à titre solidaire.
6. Au regard de ce qui précède, on devrait pouvoir parvenir à l’idée
suivant laquelle la mise en place des mesures et garanties d’exécution du
concordat de redressement permet d’assurer la préservation de l’entreprise
en difficulté dans l’espace juridique de l’Ohada. Une telle idée se révèle
hâtive et ne reflète qu’une vision simpliste de l’exécution du concordat de
redressement de l’entreprise en difficulté.
7. Il est notoire de relever qu’en droit de l’Ohada des procédures
collectives, le concordat de redressement se présente sous deux formes : un
concordat ordinaire et un concordat avec cession partielle d’actif. Les
subtilités et la procédure propres à chaque type de concordat peuvent tout
naturellement conduire les personnes tenues de l’exécuter à les contourner.
Bien plus, l’exécution d’un concordat de redressement peut être triplement
paralysée par lesdites personnes. On songerait soit à l’exécution tardive du
concordat violant manifestement les délais légaux prescrits15, soit à la
mauvaise exécution du concordat, soit tout simplement à l’inexécution du
concordat. Toutes les hypothèses ci-dessus indiquées peuvent
incontestablement influer sur le devenir de l’entreprise destinée à être
redressée.
8. Dans le but de pallier les conséquences pouvant découler de ces trois
hypothèses, l’Acte uniforme de l’Ohada portant organisation des procédures
collectives précise à son article 128 que : « La juridiction compétente peut
désigner ou maintenir en fonction les contrôleurs pour surveiller l’exécution
du concordat de redressement ou, à défaut de contrôleurs, le syndic (…) ».
9. La clarté de ce dispositif est manifeste. Le contrôle est exercé soit par
les contrôleurs, soit par le syndic. Par ailleurs, deux facultés sont octroyées à
la juridiction compétente : d’une part, elle peut désigner l’organe chargé
d’assurer le contrôle de l’exécution du concordat, d’autre part elle peut
maintenir celui existant. Sur ce point, quelques questions sont susceptibles
d’être posées : qu’est ce qu’un contrôle ? Comment s’opère-t-il ? Son
14
D. NZOUABETH, « La responsabilité des tiers en cas d’ouverture d’une procédure
collective d’apurement du passif Ohada », Rev. proc. coll. 2007, n° 4, p. 192. En droit français, l’art.
L. 650-1 du Code de commerce a consacré le principe de l’irresponsabilité des créanciers
dispensateurs de crédits sous réserve de trois exceptions.
15
Les délais ont une importance justifiée en matière de procédures collectives. Il faut sauver
avec beaucoup de célérité ce qui peut encore l’être. Cette idée est corroborée par l’article 217 de
l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives : les décisions rendues en matière de
redressement judiciaire et de liquidation des biens sont exécutoires par provision.
C. GAMALEU KAMENI : OHADA - ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 701
exercice est-il limité dans le temps ? Ces questions trouvent sans doute
réponse au regard de ce dispositif et au regard d’autres dispositifs16 de la
législation de l’Ohada. Cependant, dans une logique économique, on devrait
s’interroger sur la capacité du contrôle à rendre l’exécution du concordat de
redressement un processus fiable à préserver une entreprise en difficulté. Il
en découle donc que le contrôle de l’exécution est une institution
insuffisamment capable de contribuer au redressement ou à la
restructuration de l’entreprise en difficulté en droit de l’Ohada.
I. UN CONTRÔLE INSTITUÉ
10. Afin de rendre la préservation de l’entreprise en proie aux
difficultés une réalité dans l’espace juridique de l’Ohada, le législateur de
cet espace a édicté plusieurs instruments juridiques. Ces instruments
notamment le concordat de redressement ne peuvent être crédibles et
efficaces qu’au moyen de leur contrôle. À ce niveau, nous présenterons les
organes chargés d’assurer le contrôle de l’exécution du concordat. Il est à
noter que les opérations de contrôle n’ont pas la même singularité selon
qu’il s’agit d’une procédure collective ou spécifiquement d’une procédure
de redressement.
A. – Les organes investis du contrôle
11. Deux organes sont investis de la mission d’assurer le contrôle de
l’exécution du concordat de redressement d’une entreprise en difficulté : les
contrôleurs et le syndic. Entre ces deux organes, il n’existe pas de
compétitivité mais une complémentarité. Car le dispositif précise que la
surveillance de l’exécution du concordat est exercé par les contrôleurs ; à
défaut d’eux, par le syndic. Il en découle donc que les contrôleurs constitue
l’organe principal et le syndic le subsidiaire.
1. Les contrôleurs : organe principal
12. Littéralement, un contrôleur est une personne qui exerce un
contrôle. C’est un vérificateur ou un inspecteur17. Contrôler l’exécution d’un
concordat de redressement signifierait vérifier la conformité de ses
16
Art. 48 et 49 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives.
17
Le Petit Robert Langue Française, 2001, p. 522.
702 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2011
conditions d’exécution à la loi et inspecter le déroulement de cette
exécution.
Dans quelle mesure peut-on dire que les contrôleurs constituent
l’organe primordial d’inspection d’une procédure de redressement
judiciaire ?
13. Il convient tout d’abord de rappeler que les contrôleurs ont été
consacrés dans la législation communautaire africaine. Au même titre que le
juge-commissaire et le ministère public, les contrôleurs figurent au chapitre
II du titre II relatif aux organes du redressement judiciaire et de la
liquidation des biens. Ensuite, il faudra préciser qu’il n’existe pas une
fonction ou une profession indépendante dite « contrôleur » des procédures
collectives. Autrement dit, ce sont les créanciers qui exercent cette tâche.
Ces derniers sont choisis parmi les personnes physiques ou personnes
morales, qui généralement détiennent les plus grosses créances18. Enfin, la
garantie d’indépendance des contrôleurs est clairement posée. Aussi,
« aucun parent ou allié du débiteur ou des dirigeants de la personne morale,
jusqu’au quatrième degré inclusivement, ne peut être nommé contrôleur ou
représentant d’une personne morale désignée comme contrôleur ».
Fort de ce constat, la première place des contrôleurs dans la
surveillance de l’exécution du processus de redressement de l’entreprise en
défaillance se trouve valablement justifiée. Les créanciers contrôleurs ont
davantage intérêt à assurer l’inspection de l’exécution du concordat, car,
bien que destiné à redresser une entreprise en crise, le concordat a
simultanément vocation à apurer le passif de l’entreprise. Ceci permettrait à
l’entreprise préservée de désintéresser promptement ou ultérieurement ses
différents créanciers.
14. Au demeurant, le contrôle de l’exécution du redressement d’une
entreprise en difficulté par un créancier personne physique ou personne
morale peut toujours s’avérer important dans la mesure où il faut réduire au
maximum l’opacité qui entoure les procédures concernant les entreprises.
Cette impression d’opacité est renforcée par le fait que beaucoup de
créanciers ne connaissent pas les étapes de la procédure, ce qui les conduit à
une attitude de soupçon généralisée19.
La mission de surveiller l’exécution du concordat de redressement a été
confiée par le législateur de l’Ohada de façon principale aux contrôleurs.
Cependant, il a de manière exceptionnelle ou subsidiaire permis au syndic
d’opérer la même tâche.
18
F.-M. SAWADOGO, op. cit., n° 160.
19
Y. GUYON, « La transparence dans les procédures collectives », LPA 21 avril 1999, p. 10,
n° 9.
C. GAMALEU KAMENI : OHADA - ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 703
2. Le syndic : organe subsidiaire
15. La présence du syndic dans la procédure de redressement judiciaire
est une lapalissade. Il intervient également au sein d’une autre procédure où
il possède des pouvoirs considérables20.
Dans le cadre spécifique de l’exécution du concordat de redressement
d’une entreprise en difficulté, le syndic est tenu de surveiller l’exécution
dudit concordat en l’absence des contrôleurs. Le caractère secondaire de
cette mission ne devrait pas masquer l’idée selon laquelle le syndic est un
organe indispensable dans le déroulement de la procédure collective.
D’ailleurs, la gratuité qui caractérise la fonction des contrôleurs ne lui est
pas applicable parce que sa rémunération en qualité de contrôleur est fixée
par la juridiction compétente21.
La consécration du syndic comme organe de contrôle pourrait
démontrer à suffisance la volonté du législateur des procédures collectives
de l’Ohada d’assurer sans faille et sans discontinuité la vérification de
l’entière exécution du concordat de redressement. En droit français, en dépit
de la primauté du mandataire judiciaire, le processus de contrôle est assuré
par les contrôleurs qui défendent l’intérêt collectif22. Dans certaines
circonstances, ils se sont vus permis d’exercer la tierce-opposition-nullité23.
En droit Ohada, peu sont les concordats de redressement ou même les
concordats préventifs dans lesquels le syndic est désigné pour assurer le
contrôle de son exécution. L’affaire Société nouvelle des conserveries du
Sénégal24 est un cas illustratif. En l’espèce, présentant quelques signes de
défaillance notamment des difficultés de trésorerie, le directeur général de la
société nouvelle des conserveries sollicite un règlement préventif permettant
la suspension des poursuites de ses créanciers. Dans la requête adressée au
tribunal, le dirigeant propose un concordat avec des mesures de
redressement de l’entreprise en crise. La juridiction sénégalaise, après avoir
vérifié les conditions légales prescrites, homologue ledit concordat et
désigne la BICIS et la FPE comme contrôleurs chargés de surveiller
l’exécution de celui-ci. Le syndic nommé dans cette affaire n’aura donc pas
la tâche de contrôler le déroulement du concordat préventif.
16. Sur un tout autre plan, il est important de rappeler qu’en cas de
désignation du syndic pour assurer le contrôle de l’exécution d’un concordat
20
Le syndic procède à la réalisation de l’actif de l’entreprise dans la procédure de liquidation
selon les art. 146 et s. de l’Acte uniforme.
21
Art. 128 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives.
22
P. ROUSSEL GALLE, « Les contrôleurs, gardien de l’intérêt collectif », Gaz. Pal., sept.-
oct. 2005, 2985.
23
Cass. com. 25 janv. 1994, D. 1994, 325 rapport PASTAUREL, 379, note DERRIDA.
24
Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, Jugement n° 1466 du 30 juillet 2001,
www.ohada.com/jurisprudence/ohadata J-04-339.
704 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2011
préventif, la juridiction compétente ne peut procéder à la modification25 de
ce concordat qu’à la suite du rapport de cet organe. La Cour d’appel
d’Abidjan en Côte d’Ivoire l’a rappelé le 27 mars 200126 dans un litige
relatif à la prorogation du concordat préventif.
17. Au vu de la présentation de ces deux organes complémentaires de
contrôle de l’exécution d’un concordat de redressement, il est possible
d’affirmer que le législateur de l’Ohada a pris des mesures nécessaires pour
doter cette institution d’une efficacité certaine. La description des opérations
de contrôle s’inscrit dans la même perspective.
B. – Les opérations de contrôle
18. Quelles sont les différentes opérations de contrôle instituées dans
l’Acte uniforme de l’Ohada relatif aux procédures collectives ?
La lecture des dispositifs consacrés au contrôle dévoile la surveillance
comme la mission essentielle des contrôleurs. En réalité, il n’existe qu’une
seule opération de contrôle : surveiller. Toutefois, cette surveillance a une
double tendance : elle est générale lorsqu’elle concerne toute la procédure et
spécifique lorsqu’elle concerne uniquement le concordat de redressement.
1. La surveillance du déroulement des procédures collectives :
opération de contrôle général
19. En droit français, l’institution des contrôleurs est ancienne
puisqu’elle date de la loi du 4 mars 1889. Plus tard dans les textes de 1967,
ils avaient un rôle consultatif et de larges pouvoirs de surveillance et
d’information27. S’inspirant des législations françaises notamment celle du
13 juillet 1967, le législateur de l’Ohada des procédures collectives n’a
guère modifié l’essence de la mission des contrôleurs. D’après l’article 49,
alinéa 1, les contrôleurs assistent le juge-commissaire dans sa mission de
surveillance du déroulement de la procédure collective et veillent aux
intérêts des créanciers. L’alinéa 2 poursuit : ils ont toujours le droit de
vérifier la comptabilité et l’état de situation présenté par le débiteur…
20. Les dispositifs ci-dessus cités attribuent aux contrôleurs un pouvoir
de surveillance de toute la procédure collective en procédant à la vérification
de la situation du débiteur en défaillance. En d’autres termes, les contrôleurs
25
M. MBAYE NDIAYE, « Réflexions sur la modification du concordat préventif en droit
Ohada », Penant, janvier-mars 2010, n° 870, n° spéc. Procédures collectives, p. 28.
26
Cour d’appel d’Abidjan, arrêt n° 367 du 27 mars 2001,
www.ohada.com/jurisprudence/ohadata J-02-94
27
P. ROUSSEL-GALLE, « Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif », Gaz. Pal., sept.-
oct. 2005, p. 2984, n° 1.
C. GAMALEU KAMENI : OHADA - ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 705
sont dotés d’une mission de contrôle général de la procédure. Décriant le
caractère restreint du contrôle des relations contractuelles de l’entreprise en
droit de l’Ohada, un auteur certifie la réalité du contrôle dans une optique
générale c'est-à-dire concernant la procédure toute entière28. Si les créanciers
désignés ont la possibilité de contrôler le déroulement de l’ensemble d’une
procédure collective, ils peuvent a fortiori contrôler l’exécution du
concordat de redressement proposé par le débiteur.
21. Il nous semble logique d’affirmer davantage que la surveillance des
contrôleurs est une opération de contrôle général de l’exécution d’un
concordat de redressement dans la mesure où l’article 128 dispose que la
juridiction compétente peut désigner ou maintenir en fonction les
contrôleurs. Deux hypothèses pourraient se présenter :
Soit les contrôleurs désignés pour surveiller le déroulement de la
procédure collective sont maintenus en fonction. Ayant un regard
synoptique de ladite procédure, cela pourrait être plus aisé puisqu’ils
continueront simplement d’examiner une procédure dont ils ont
connaissance. Ceci dit, ils inspecteront l’exécution du concordat et veilleront
scrupuleusement au respect des engagements souscrits par le dirigeant, les
établissements financiers et les cautions afin de parvenir au redressement de
l’entreprise en crise.
Soit les contrôleurs sont spontanément désignés. La tâche pourrait
paraître plus ardue dans la mesure où ils découvrent une situation nouvelle :
le processus de redressement.
22. Quoi qu’il en soit, la loi29 oblige tous les contrôleurs de l’exécution
du concordat d’ouvrir un compte de dépôt spécial pour le ou les concordats
auprès d’une banque en leur nom et en qualité de contrôleur du concordat
lorsque leur mission comporte le paiement des dividendes aux créanciers.
Ceci expliquerait la singularité propre à la mission de contrôler
spécifiquement l’exécution du concordat de redressement.
2. La surveillance de l’exécution du concordat de redressement :
opération de contrôle spécifique.
23. L’utilité du concordat de redressement n’est plus à démontrer.
Toutefois, un concordat peut se vider de sa valeur juridique si les obligations
concordataires sont mal exécutées ou ne sont pas du tout exécutées30. Une
exécution manifestement tardive du concordat pourrait également le vider de
28
A. S. ALGADI, « Le pouvoir de contrôle des créanciers sur les contrats postérieurs à
l’ouverture d’une procédure collective en droit Ohada : effectivité ou facticité ? », Penant, avril-juin
2009, n° 867, p. 220.
29
Art. 138 al. 2 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives.
30
P. KANE EBANGA, « La nature juridique du concordat de redressement judiciaire dans le
droit des affaires Ohada », Juridis périodique, avril-mai-juin 2002, n° 50, p. 112.
706 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2011
sa valeur juridique. D’où la nécessaire surveillance de son exécution en tant
que mission spécifique confiée aux organes de contrôle.
Il faut tout d’abord partir du postulat selon lequel le concordat de
redressement peut d’une part, comporter une cession partielle d’actif et
d’autre part, peut s’opérer de manière ordinaire.
24. Lorsque le concordat comporte une cession partielle d’actif, la
surveillance de son exécution revêt une particularité. En effet, la cession des
biens corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers de l’entreprise
génèrent des fonds qui permettront de régler le passif de l’entreprise. Ici, le
contrôle conduirait à surveiller que le débiteur ou le dirigeant social utilise
ces fonds conformément à la convention conclue. Par exemple désintéresser
totalement ou partiellement les partenaires-garanties de l’exécution ou
redynamiser une branche d’activité de l’entreprise.
La surveillance de l’exécution du concordat avec cession d’actif
pourrait aussi guider les contrôleurs à observer avec minutie la durée du
déroulement des opérations qui ponctuent ce concordat. Car, toute exécution
tardive, dès lors qu’elle est préjudiciable à l’objectif du redressement rapide
de l’entreprise en crise, justifierait au même titre que les risques de la
dilapidation après reprise des actifs de la société défaillante31 un rapport des
contrôleurs au président de la juridiction compétente qui pourra ordonner
une enquête32.
25. Lorsque la surveillance de l’exécution porte sur le concordat
ordinaire, la tâche des contrôleurs n’en est pas moins facile. Ils devraient
vérifier tout manquement ou inexécution des engagements souscrits.
L’inexécution des obligations peut se réduire au non-respect des remises et
des délais33. Il est possible après vérification qu’un concordat puisse ne pas
être réalisable avant même son exécution. Telle a été la décision34 prononcée
par Tribunal de Bobo Dioulasso au Burkina Faso dans un contentieux. Ce
cas de figure est survenu dans un litige en France ; l’administrateur a été
négligent et imprudent dans la vérification du caractère sérieux d’une offre
de reprise en vue du redressement de l’entreprise. Sa responsabilité a été
engagée35 sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.
Le contrôleur peut-il, en cas de nécessité saisir directement la
juridiction compétente au détriment d’un rapport au président de la
juridiction ?
En droit français, la doctrine est partagée sur la possibilité de leur
accorder le pouvoir de faire des recours. En droit de l’Ohada, s’il s’avère
31
S.-M. ALILI, op. cit., n° 73.
32
Art. 138 al. 1er de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives.
33
P. KANE EBANGA, op. cit., p. 112.
34
Jugement n° 308 du 22 novembre 2006, www. Ohada.com/jurisprudence/ohadata J-08-125.
35
Cass.com 11 mai 1999, Droit des sociétés, juil. 1999, p. 16, n° 116.
C. GAMALEU KAMENI : OHADA - ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 707
inutile de leur conférer le droit de faire des recours, il serait par contre
indispensable d’accroître leurs prérogatives puisqu’en l’état actuel de la
pratique, le contrôle se révèle insuffisant.
II. UN CONTRÔLE INSUFFISANT
26. Le contrôle de l’exécution du concordat de redressement en droit de
l’Ohada des procédures collectives n’est pas une illusion. Il est une réalité.
Cependant, l’efficacité de cette institution à contribuer au sauvetage des
entreprises en défaillance s’avère relative. En d’autres termes, le contrôle
serait une institution insuffisante à rendre l’exécution du concordat un
processus fiable. Les fondements de cette insuffisance sont d’une part
propres aux opérations de contrôle et, d’autre part détachés des opérations
de contrôle.
A. – Les insuffisances propres aux opérations de contrôle
27. Aux termes des dispositions de l’Acte uniforme relatif aux
procédures collectives, la surveillance de l’exécution du concordat se
dévoile comme la principale opération de contrôle. La non définition de
cette opération pourrait la révéler vague et générale. Par ailleurs, il
n’existerait pas un contrôle proprement dit.
1. Le caractère général et vague de la surveillance.
28. En droit commun, la surveillance36 fait référence à l’obligation de
vigilance, de garde qu’ont respectivement les parents, les commettants, les
artisans, les maîtres et instituteurs à l’endroit de leurs enfants mineurs, leurs
préposés, leurs apprentis, leurs domestiques, leurs élèves ... Cette position
est confortée par la définition du Vocabulaire juridique37. Ainsi, « la
surveillance est l’action de veiller sur une personne ou une chose dans
l’intérêt de celle-ci, ou de surveiller une personne ou une opération pour la
sauvegarde d’autres intérêts ».
29. En droit des affaires de l’Ohada par contre, le concept de
surveillance n’a pas la même signification. Le législateur des procédures
collectives emploie ce concept pour expliquer la tâche des contrôleurs. Aux
termes de l’article 49 alinéa 1er, on peut lire : « les contrôleurs assistent le
36
Sur la question de la surveillance en droit français, v. C. COULON, L’obligation de
surveillance, Paris, Economica, 2003, préf. Ch. JAMIN.
37
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Quadrige/Puf, 2007, p. 902.
708 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2011
juge commissaire dans sa mission de surveillance du déroulement de la
procédure collective (…) ». On peut davantage observer aux termes de
l’article 128 que les contrôleurs sont mis en place pour « surveiller
l’exécution du concordat de redressement ».
À quoi renvoie concrètement l’expression surveillance ?
Il faudra d’abord reconnaître que les dispositions de l’alinéa 2 de
l’article 49 de l’Acte uniforme énumèrent un certain nombre de droits
incombant aux contrôleurs : le droit de vérifier la comptabilité et l’état de la
situation présenté par le débiteur, le droit de demander compte de l’état de la
procédure, des actes accomplis par le syndic ainsi que des recettes faites et
des versements. Ces différents droits ou prérogatives constituent des outils
incontestables à la disposition des contrôleurs. Ces droits leur permettent
d’ailleurs d’avoir un aperçu global de la situation financière et comptable de
l’ensemble ou de chaque procédure. À ce titre, les contrôleurs pourraient
surveiller la procédure de redressement et plus précisément la phase
d’exécution du concordat de redressement. « La mission de surveillance
s’interprète comme le pouvoir d’observer avec une attention soutenue le
déroulement de la procédure afin d’intervenir à bon escient »38.
30. Toutefois, le concept de surveillance n’a pas été défini par le
législateur de l’Ohada. Ce denier ne l’a non plus assez circonscrit. Ce qui
dénote son caractère vague et général. L’imprécision d’une telle mission,
assez essentielle, des contrôleurs pourrait bel et bien constituer une limite à
cette opération de contrôle et par conséquence fragiliserait l’institution-
contrôle.
La diversité de la tâche confiée aux contrôleurs durant tout le
déroulement de la procédure collective justifie davantage le caractère vague
de celle-ci. À ce sujet, un auteur39 affirme que les contrôleurs « sont chargés
d’une mission de surveillance et de contrôle assez vague ». Et d’autres
auteurs40 de renchérir, « quant à leur fonction, l’Acte n’a pas été
suffisamment explicite ».
Si traditionnellement les juridictions compétentes désignent des
contrôleurs dans les procédures de redressement d’une entreprise en droit de
l’Ohada, il n’en demeure pas moins vrai que très souvent, la généralité de
leur mission conduit les autres organes à recueillir quelques fois leur avis sur
la suite de la procédure. On pourrait donc dire que l’inconsistance de leur
mission traduit aussi l’absence d’un contrôle réel.
38
C. LEVEUGAQUES, « Les pouvoirs limités des contrôleurs: surveiller sans punir », note
sous Tribunal de commerce de Paris, jugement du 20 sept. 1996 et jugement du 20 déc. 1996, LPA
6 juin 1997, n° 68, p. 28.
39
F.-M. SAWADOGO, op. cit., n° 160.
40
P.-G. POUGOUE et Y. KALIEU, op. cit., n° 116.
C. GAMALEU KAMENI : OHADA - ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 709
2. L’absence de contrôle réel.
31. Le redressement judiciaire est une solution idoine du sauvetage de
l’entreprise en crise dans l’espace juridique de l’Ohada. Toutefois,
l’expérience montre qu’il ne faut l’accorder qu’aux entreprises qui ont des
chances sérieuses de redressement41 ou aux entreprises viables42. En
contrôlant une entreprise en crise, il est facile de déceler le caractère sérieux
de son redressement ou sa viabilité. Or, le contrôle tel qu’il est institué ne
peut réellement assurer l’efficacité de l’exécution du concordat
redressement.
32. L’absence de contrôle réel pourrait être justifiée par le fait que le
pouvoir de contrôle n’est pas assorti de sanction. En effet, l’article 49 alinéa
4 de l’Acte uniforme relatif aux procédures collectives dispose que les
contrôleurs peuvent saisir de toutes les contestations le juge-commissaire …
C’est dire que l’initiative des poursuites et des actions découlant d’une
violation des conditions de fond ou de forme de l’exécution du concordat de
redressement dépend du bon vouloir du juge-commissaire. Bien que le juge-
commissaire soit la pièce maîtresse dans le déroulement de la procédure, il
est possible qu’il puisse négliger un fait qui lui a été révélé et qui s’avèrerait
déterminant dans la perspective du redressement de l’entreprise en
défaillance.
Dans certains litiges, on peut observer et ce pour le déplorer
l’omnipotence du juge-commissaire dans le processus de redressement
d’une entreprise en défaillance. Ce qui obstrue totalement la possibilité d’un
contrôle efficace des organes commis à cette tâche. Tel a été le cas dans
l’affaire de la conversion du redressement judiciaire de la Flex-Faso en
liquidation des biens43. Dans le cadre de ce litige, l’entreprise Flex-Faso
saisit le tribunal par requête aux fins d’un redressement judiciaire. Quelques
mois plus tard, le tribunal au vu du projet de plan de redressement approuve,
homologue ledit plan et désigne un juge-commissaire à l’exécution du plan.
Cette entreprise n’arrive malheureusement pas à respecter ses engagements.
Pour justifier sa décision de conversion du redressement de l’entreprise
Flex-Faso en liquidation des biens, la juridiction compétente, qui n’a guère
au préalable désigné de contrôleurs, souligne : « attendu par ailleurs que le
rapport du juge chargé du suivi de l’exécution du plan n’en dresse pas moins
un tableau très désespéré, constatant surtout que le débiteur ne respecte
aucunement ses engagements ». L’inexécution des engagements a été
41
K. ASSOGBAVI, « Les procédures collectives d’apurement du passif », Penant, 2000,
n° 865, p. 62.
42
Sur les critères de la viabilité d’une entreprise en difficulté, v. C. LEBEL, L’élaboration du
plan de continuation de l’entreprise en redressement judiciaire, PUAM, 2000, p. 213.
43
Aff. Flex-Faso, jugement du 24 janvier 2001 n° 90 bis, Tribunal de Grande Instance de
Ouagadougou au Burkina Faso, www.ohada.com/jurisprudence/ohadata J-04-181.
710 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2011
constatée par le juge. Ce cas de figure démontre la prépondérance du juge et
la relativité ou la facticité du contrôle de l’exécution du concordat de
redressement exercé par les organes.
33. L’absence de contrôle réel de l’exécution du concordat de
redressement pourrait dans une moindre mesure se justifier par le défaut de
d’information et de consultation des contrôleurs pour la continuation de
l’entreprise. L’information constitue un outil permettant de déterminer
l’inexécution, la mauvaise exécution ou l’exécution tardive du concordat. En
dépit de la prescription faite par le législateur de les consulter
obligatoirement44, les juridictions statueraient sur les concordats de
redressement sans désigner des contrôleurs. En droit français, le contrôleur
doit être convoqué. La Cour d’appel de Paris l’a rappelé le 5 avril 199645.
De plus, il a le droit de donner son avis sur le déroulement des opérations de
la procédure. Ce qui est nécessaire dans l’optique d’un contrôle efficace.
Le contentieux en droit de l’Ohada ci-dessus présenté est
incontestablement isolé. Toutefois, il concourt juste à démontrer que les
opérations de contrôle de l’exécution du concordat de redressement
renferment des insuffisances. D’autres insuffisances sont observables en
dehors de ces opérations de contrôle.
B. – Les insuffisances détachées des opérations de contrôle
34. Certains faits externes aux opérations de contrôle de l’exécution du
concordat de redressement fragilisent la valeur de cette institution et la rend
relativement incapable à assurer la préservation de l’entreprise en difficulté.
Quels sont ces faits ?
Il s’agit, d’une part, de la mise en place facultative des organes de
contrôle et, d’autre part, du rôle ambivalent du syndic.
1. La mise en place facultative des organes de contrôle
35. Aux termes de l’article 128 de l’Acte uniforme portant organisation
des procédures collectives : « la juridiction compétente peut désigner ou
maintenir en fonction les contrôleurs pour surveiller l’exécution du
concordat de redressement ou, à défaut de contrôleurs, le syndic (…) ». Le
législateur de l’Ohada utilise bel et bien le verbe « peut ». Dans les
dispositions précédentes notamment celles de l’article 48 alinéa 1er, il ressort
que : à toute époque, le juge-commissaire « peut » nommer un ou plusieurs
contrôleurs…
44
Art. 49, al. 3 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives.
45
Cour d’appel de Paris, 3e ch. B, 5 avr. 1996, Rev. proc. coll., 1996, 331, n° 11, SOINNE.
C. GAMALEU KAMENI : OHADA - ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 711
36. L’utilisation récurrente du verbe pouvoir au présent de l’indicatif
induit une possibilité. Il en découle donc que la désignation ou le maintien
des organes de contrôle est une possibilité et non une obligation. Autrement
dit, la mise en place des organes chargés d’assurer le contrôle du
déroulement de la procédure collective en général et de l’exécution du
concordat de redressement en particulier relève d’une simple faculté. Cette
faculté se présente comme une limite à l’institution-contrôle. Il serait de ce
fait raisonnable de partager l’avis des auteurs46 selon lequel « ce contrôle tel
que prévu dans l’Acte n’est pourtant pas systématique ».
S’il est important de reconnaître que le législateur47 fait tout de même
obligation au juge-commissaire de nommer les contrôleurs à la demande des
créanciers représentant au moins la moitié du total des créances même non
vérifiées, le caractère facultatif attaché à la nomination des contrôleurs
marque d’emblée le peu d’intérêt accordé à cette institution48. Alors que
malheureusement, les « petits » créanciers et les travailleurs pourraient jouer
objectivement ce rôle. S’agissant des travailleurs, « la représentation des
travailleurs dans le contrôle des procédures de redressement judiciaire et de
liquidation des biens n’est pas négligeable sur le bon déroulement de la
procédure et la protection des intérêts des créanciers (…) »49. Les
travailleurs peuvent ainsi être d’une utilité ponctuelle. Le Tribunal de
commerce de Paris50 a ainsi utilement désigné un créancier salarial dont le
paiement était assuré par l’Association pour la gestion du régime
d’assurance des créances de salaires (AGS) comme contrôleur des
procédures. Dans l’affaire51 relative à la conversion du redressement de
l’entreprise Flex-Faso en liquidation des biens, la mauvaise exécution et
l’inexécution du concordat ont été constatées par les travailleurs. Justifiant
légalement sa décision de conversion du redressement de la Flex-Faso en
liquidation des biens, la juridiction expose : « Attendu en l’espèce que les
documents produits au dossier par les travailleurs font état de ce que les
actes réitérés d’aliénation des biens de la société Flex-Faso par le directeur
général seraient de nature à compromettre l’exécution du plan de
redressement comme le non-paiement des arriérés de salaire par le débiteur
ou le non respect des délais d’exécution du plan ».
37. Plusieurs catégories de créanciers et d’organes sont présentes dans
le déroulement de la procédure collective. Leur désignation pour assurer le
46
P.-G. POUGOUE et Y. KALIEU, op. cit., n° 116.
47
Le législateur des procédures collectives de l’Ohada le fait à travers l’article 48 al. 2.
48
A. S. ALGADI, op. cit., p. 223.
49
J. ISSA SAYEGH, « Le sort des travailleurs dans les entreprises en difficulté : Droit
Ohada », Penant, janvier-mars 2010, n° 870, spéc. Procédures collectives, p. 84.
50
Tribunal de Commerce de Paris, 7 juin 1996, JCP E 1996, pan. 1801,
51
Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou, Jugement n° 90 bis,
www.ohada.com/jurisprudence/ohadata J-04-181.
712 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2011
contrôle de ladite procédure et précisément l’exécution du concordat de
redressement ne devrait dépendre du bon vouloir de la juridiction. Leur
désignation devrait être une obligation comme dans la législation française.
Cela rendrait plus prépondérant le rôle du contrôleur à l’image de celui du
syndic.
2. Le rôle ambivalent du syndic
38. Tout comme le contrôleur, le syndic est un organe des procédures
collectives. Il intervient dans le cadre des procédures collectives dites
préventives et des procédures collectives dites curatives52.
Dans le cadre des procédures dites curatives c’est-à-dire la procédure de
redressement judiciaire et la procédure de liquidation des biens, le rôle du
syndic varie. Ce qui conduit un auteur à le présenter comme un organe
ambivalent53.
L’ambivalence du rôle du syndic réside dans le fait qu’il assiste le
débiteur ou les dirigeants sociaux dans la procédure de redressement
judiciaire de l’entreprise en défaillance et, remplace totalement ce débiteur
ou ces dirigeants sociaux en cas de liquidation des biens de ladite entreprise.
En d’autres termes, la présence du syndic dans la procédure de redressement
met en œuvre le principe d’assistance. Tandis que la phase de réalisation des
biens de l’entreprise par le syndic s’opère par le biais du dessaisissement.
39. En quoi l’ambivalence du rôle du syndic en tant qu’organe
constitue-t-elle une limite, un frein à l’efficacité du contrôle ?
Les difficultés ou la défaillance que connaît une entreprise pourrait être
dues à la conjoncture économique nationale, régionale ou internationale
ayant cours dans un secteur d’activités donné. Ces difficultés pourraient
aussi provenir de l’incurie, l’incompétence ou la mauvaise gestion du
débiteur ou des dirigeants sociaux. En cas d’incompétence ou de mauvaise
gestion du ou des dirigeants ayant conduit à la faillite, le législateur invite le
syndic à assister, aider et soutenir ce ou ces dirigeants dans cette période
délicate. Il pose alors à l’article 52 alinéa 1er que : « la décision qui prononce
le redressement judiciaire emporte, de plein droit, à partir de sa date, et
jusqu’à homologation du concordat ou la conversion du redressement
judiciaire en liquidation des biens assistance obligatoire du débiteur pour
tous les actes concernant l’administration et la disposition de ses biens, sous
peine d’inopposabilité de ces actes ».
52
Une procédure collective est dite préventive quand elle intervient avant la cessation des
paiements c’est le cas du règlement préventif. Elle est dite curative quand elle intervient après la
cessation des paiements.
53
Tel est l’intitulé du chap. II de la deuxième sous partie de la deuxième partie consacrée au
traitement des difficultés de l’entreprise de l’ouvrage de M. SAWADOGO, op. cit., p. 147.
C. GAMALEU KAMENI : OHADA - ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 713
Tout en reconnaissant que le débiteur peut accomplir, valablement,
seul, certains actes, le législateur met en place quelques mesures de
contrainte à l’endroit du syndic qui refuserait son assistance dans
l’accomplissement des actes54.
40. À ce niveau, on observe que les dirigeants sociaux et le syndic
doivent préparer le plan de redressement ou le concordat de redressement.
Ce plan ou ce concordat sera exécuté en fonction des mesures et garanties
qu’ils ont soigneusement élaborées.
Mais alors, « à défaut des contrôleurs »55, comment le syndic pourra t-il
en toute objectivité contrôler l’exécution d’un plan ou d’un concordat dont il
a participé à l’élaboration ? Déceler le défaut d’exécution et l’exécution
tardive du concordat ou du plan de redressement d’une entreprise en
défaillance ne révélerait-il pas l’incompétence de ceux ou celles qui l’ont
élaboré le syndic y compris ?
Toutes ces interrogations suscitent intérêt. Car, dans le cas de figure où
les contrôleurs n’ont pas été désignés, la surveillance de l’exécution du
concordat par le syndic ne pourrait raisonnablement produire effet de par
son rôle de juge et de partie dans le processus de redressement. Autrement
dit, la rigueur du contrôle du syndic s’évanouirait totalement ou
partiellement lorsqu’il examinera ses précédents collaborateurs. Cela
attesterait la relative efficacité du contrôle de l’exécution opéré par le
syndic. Son rôle est manifestement étendu, et « La encore, on peut regretter
sur ce point, tout comme pour les fonctions de syndic, que celles d’expert ne
soient pas encadrées par des règles de déontologies précises et
uniformes »56.
41. En instituant le contrôle de l’exécution du concordat de
redressement de l’entreprise en difficulté en droit de l’Ohada des procédures
collectives d’apurement du passif, le législateur de cet espace a voulu, d’une
part, rendre ce processus crédible et, d’autre part, faire de la préservation des
entreprises en difficulté une réalité. Cependant, les insuffisances internes et
externes des opérations de contrôle amenuisent l’efficacité de cette
institution. Cet état de chose pourrait incontestablement porter un coup sur
la fiabilité de la procédure de redressement judiciaire de l’Ohada. D’où une
invite au législateur à légiférer sur le contrôle de l’exécution du concordat de
redressement avec minutie.
54
V. les alinéas 2, 3 et 4 de l’article 52 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives.
55
Hypothèse prévue par le législateur de l’Ohada à l’article 128 de l’Acte uniforme.
56
A. FENEON, « Le règlement préventif : Analyse critique », Penant, janvier-mars 2010,
n° 870, spéc. Procédures collectives, n° 26.
