ED 141 : Ecole doctorale Droit et Science Politique

EA 3457 - Centre de droit civil des affaires et du

contentieux économique

Clément BARRILLON

Le critère de la qualité d’associé

Étude en droit français des sociétés

Thèse présentée et soutenue publiquement le 30 mars 2016

en vue de l’obtention du doctorat de Droit privé et sciences criminelles
de l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense

sous la direction de Mme le Professeur Marie-Laure COQUELET

Jury :

Professeur à l’Université Paris I -

Président : M. François-Xavier LUCAS
Panthéon Sorbonne

Rapporteur: Mme Florence DEBOISSY Professeur à l’Université Montesquieu -

Bordeaux IV

Rapporteur: M. Philippe DIDIER Professeur à l’Université Paris V - Paris

Descartes
Professeur à l’Université Paris Ouest -
Examinateur: M. Arnaud REYGROBELLET
Nanterre La Défense
2
 L’université de Paris Ouest – Nanterre La Défense n’entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans les thèses ; ces opinions doivent être considérées comme
propres à leurs auteurs.

3
4
L’exercice du doctorat en droit n’a pas vocation à être réitéré par celui qui est a persisté jusqu’à la
soutenance. L’ouvrage est donc unique dans une vie. Pour cette raison, ceux qui ont soutenu son
élaboration auront toujours une place privilégiée dans le cœur du rédacteur.

5
6
 LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

Art. Article
Ass. plén. Assemblée plénière
Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation
BJB Bulletin Joly sociétés
BJED Bulletin Joly entreprises en difficulté
BJS Bulletin Joly bourse
BMIS Bulletin Joly mensuel d’information des sociétés
CA Cour d’appel
Cass. Cour de cassation
CC Conseil constitutionnel
CEDH Cour européenne des droits de l’Homme
Chron. Chronique
Civ. Chambre civile de la Cour de cassation
CJCE Cour de justice des communautés européennes
Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Concl. Conclusions
Contra Dans le sens contraire
Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
D. Décret
D. Recueil Dalloz
D. aff. Dalloz affaires
D.C. Décision du Conseil constitutionnel
D.H. Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dalloz
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
Dir. Direction (colloque ou thèse)
D.P. Recueil périodique et critique mensuel Dalloz
Dr. et patr. Revue Droit et patrimoine
Dr. sociétés Revue Droit des sociétés
Éd. Édition
Égal. Également
Ex. Exemple
Fasc. Fascicule
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Ibidem (au même endroit)
In Dans
Infra Ci-dessous
JO Journal officiel
JCP E Juris-Classeur périodique (La semaine juridique), édition entreprise
JCP G Juris-Classeur périodique (La semaine juridique), édition générale
JCP N Juris-Classeur périodique (La semaine juridique), édition notariale

7
L. Loi
RLDA Revue Lamy droit des affaires
RLDC Revue Lamy droit civil
L’EDC Revue L’Essentiel Droit des contrats
L’EDED Revue L’Essentiel Droit des entreprises en difficulté
LPA Les petites affiches
Obs. Observations
Op. cit. Opus citatum (ouvrage précité)
Ord. Ordonnance
P. Page
Pand. Pandecte
Préc. Précité (article ou note)
Préf. Préface
Q.P.C. Question prioritaire de constitutionnalité
Rappr. Rapprocher
RD bancaire et bourse Revue de droit bancaire et de la bourse
RD bancaire et fin. Revue de droit bancaire et financier
RDC Revue des contrats
Rép. civ. Répertoire de droit civil, Encyclopédie Dalloz
Rép. sociétés Répertoire de droit des sociétés, Encyclopédie Dalloz
Req. Chambre des requêtes
Rev. jur. com. Revue de jurisprudence commerciale
Rev. jur. Ouest Revue juridique de l’Ouest
Rev. sociétés Revue des sociétés
RGDA Revue générale de droit des assurances
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RRJ Revue de la recherche juridique
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTDF Revue trimestrielle de droit financier
S. Recueil Sirey
s. Suivant
ss. Sous
Soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
Spéc. Spécialement
Supra Ci-dessus
T. Tome
T. com. Tribunal de commerce
TGI Tribunal de grande instance
Trib. Tribunal
Trib. civ. Tribunal civil
Trib. com. Tribunal de commerce
Th. préc. Thèse précitée
V. Voir
Vol. Volume
8
 SOMMAIRE

INTRODUCTION

PARTIE 1
LA PROPRIÉTE DES PARTS SOCIALES OU DES ACTIONS, CRITÈRE APPARENT DE LA QUALITÉ
D’ASSOCIÉ

Titre premier : Le droit de propriété de l’associé sur la part sociale ou l’action

Chapitre 1 : La part sociale et l’action : biens meubles susceptibles d’appropriation
Chapitre 2 : Le « droit de l’associé » : un droit de propriété sur la part sociale ou l’action

Titre second : La qualité d’associé à l’épreuve de la qualité de propriétaire

Sous-titre 1 : L’apport, mode originaire d’acquisition de la propriété des titres
Sous-titre 2 : Le transfert de titres, mode dérivé d’acquisition de la propriété des titres

PARTIE 2
L’ASSUJETTISSEMENT AU RISQUE SOCIAL, CRITÈRE SOUS-JACENT DE LA QUALITE D’ASSOCIÉ

Titre premier : La recherche du critère sous-jacent de la qualité d’associé

Sous-titre 1 : L’échec des critères traditionnels
Sous-titre 2 : L’assujettissement au risque social : critère de la qualité d’associé

Titre second : L’application du critère aux situations incertaines

Chapitre 1 : Les situations proches de la propriété de parts sociales ou d’actions
Chapitre 2 : Les situations éloignées de la propriété de parts sociales ou d’actions

CONCLUSION

9
10
 INTRODUCTION

1. La cohabitation des contraires. La qualité d'associé n’a jamais, en tant que telle, été
envisagée par le législateur, à la différence du contrat de société auquel de nombreux textes sont
consacrés1. Les lois nouvelles, dont on aurait pu attendre qu'elles se saisissent de la question, n'ont
d'ailleurs eu pour résultat que d'accentuer ce manque, délaissant de façon continue la qualité d'associé.
Chacune des réformes du droit des sociétés constitue, ainsi, une nouvelle occasion de s’interroger :
pour quelle raison la qualité d’associé, fondamentale en droit des sociétés demeure-t-elle exposée à des
incertitudes auxquelles elle aurait pu être soustraite au moyen d’une simple disposition ? Cette
interrogation est d'autant plus saisissante que la différence de traitement existant entre le contrat de
société et la qualité d’associé date des origines du code civil. En droit romain, les jurisconsultes ne
s’intéressaient, en effet, qu’au contrat de société car il importait alors de régir cette forme nouvelle de
collectivité. Par la suite, l’associé n’a pas davantage été au cœur des préoccupations, ces dernières
étant concentrées sur la nécessité de circonscrire les rapports de force au sein de la société. Et cela était
compréhensible : dans la mesure où elle était avant tout une « structure » collective, son
fonctionnement devait être organisé et les relations entre ses membres, encadrées. La fable du Lion en
société, plusieurs fois réécrite à travers les âges pour prévenir contre les risques de la domination du
plus fort, en témoigne : « le lion, symbole de la force, n’accepte pas de société »2. Régir le contrat de
société a donc été la première préoccupation.

2. Contrat social et contrat de société. Au moment de la rédaction du code civil, le contrat

de société suscitait toujours autant d’intérêt, au détriment de la qualité d’associé. Tandis qu’ils auraient
pu saisir l’occasion d’une réforme historique pour envisager l’individualité pleine et entière de
l’associé, et notamment lui donner une définition, les rédacteurs se sont contentés de considérer
l’associé comme celui qui prend part à ce contrat. Sans doute étaient-ils alors influencés par les
théories du contrat social et en particulier par ses enjeux. Car le contrat de société suit exactement la
même logique que celle du « contrat social ». Les raisons qui incitent les hommes à s’unir dans la vie
sont similaires à celles qui conduisent des associés à former une société : dans la mesure où « les
hommes ne peuvent engendrer de nouvelles forces, mais seulement unir et diriger celles qui existent,
ils n'ont plus d'autre moyen (…) que de former par agrégation une somme de forces qui puisse

1
Celui-ci bénéficie d’ailleurs d'une définition. V. c. civ., art. 1832.
2
R. T. TROPLONG, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du code depuis et y compris le titre de la
vente, Du contrat de société civile et commerciale ou commentaire du titre IX du livre III du code civil, t. I, Éd.
Ch. Hingray, Paris, 1843, préf., p. 1.
11
l'emporter sur la résistance, de les mettre en jeu par un seul mobile et de les faire agir de concert »3.
La collectivité apparaît donc depuis longtemps comme le remède naturel aux limites de l’individualité.
Ainsi, de même que l’Homme s’unissait aux autres pour se préserver de l’état de nature4, de même
cherchait-il, par le contrat de société, une force supérieure à la sienne pour débuter une activité
nouvelle. Selon cette analyse, le contrat de société lui-même reposait « sur la réciprocité de besoin et
de confiance »5. Mais, plus fondamentalement, dans l’un et l’autre cas, qu’il s’agisse du contrat social
ou du contrat de société, l’enjeu principal a été de « trouver une forme d'association qui défende et
protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun,
s'unissant à tous, n'obéisse pourtant qu'à lui-même, et reste aussi libre qu'auparavant »6. En raison de
l’importance de cette finalité, il est compréhensible que cette dernière ait occupé tous les efforts du
législateur napoléonien et des jurisconsultes de l’époque. L’approche collective a donc logiquement
devancé l’approche individuelle et le législateur s’est, dans ce contexte, concentré sur l’exécution du
contrat de société, délaissant la notion d’associé. Toute l’approche classique est donc construite autour
de l’idée que l’associé est uniquement une personne qui est partie au contrat de société7. Le critère de
la qualité d’associé était, alors, confondu avec ceux du contrat de société.

3. Contrat de société et qualité d’associé. Mais, par la suite, cette assimilation a été
discutée. L’accumulation des dispositions nouvelles a, en effet, conduit à douter de la nature
exclusivement contractuelle de la société. Dans le même temps, par l’effet de la circulation des titres,
la figure initiale de l’associé, celle de « l’associé contractant », s’est progressivement éloignée de ses
origines. Par voie de conséquence, non seulement l’associé n’était plus uniquement perçu comme celui
qui participe à la constitution de la société, mais en outre, la société elle-même n’apparaissait plus
uniquement comme un contrat. Aussi l'opportunité de confondre le critère de la qualité d’associé avec
ceux du contrat de société a-t-elle été contestée.
Ce fût donc tout d’abord la nature exclusivement contractuelle de la société qui a été discutée et, dans
le même temps, celle de l’engagement de l’associé : n’était-il réellement qu'un contractant ? La
discussion sur la nature juridique de la société et le déclin de la théorie contractualiste8 a, ainsi, été à

3
J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social ou Principes du droit politique, Éd. Union générale d’éditions, Paris, 1762,
chap. 1.6.
4
Th. HOBBES, Léviathan, Traité de la matière, de la forme et du pouvoir de la république ecclésiastique et
civile, partie I, De l’Homme, Éd. A. Crooke, 1651, chap. 13.
5
R. T. TROPLONG, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du code depuis et y compris le titre de la
vente, Du contrat de société civile et commerciale ou commentaire du titre IX du livre III du code civil, t. I, op.
cit., préf., p. 2.
6
J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social ou Principes du droit politique, op. cit., chap. 1.6.
7
V. en partic. R.-J. POTHIER, Traité du contrat de société, Œuvres de Pothier, Éd. Letellier, Garnerie, Nicolle et
Dufresne, Paris, 1807, p. 55, évoquant, pour désigner les associés, les « personnes qui peuvent contracter
société ».
8
V. en partic., parmi les contributions récentes : R. LIBCHABER, « La société, contrat spécial » in Mél. M.
Jeantin, Dalloz 1999, p. 281, spéc. p. 282, n° 2 ; P. DIDIER, « La théorie contractualiste de la société », Rev.
12
l'origine des premières réserves sur la pratique consistant à rechercher le critère de la qualité d'associé
parmi ceux du contrat de société. Et les conclusions de cette réflexion ont eu des incidences sur les
conceptions contemporaines : l'associé n’est plus seulement un contractant. Il est aussi le « membre »9
d’une institution soumise à la loi de la majorité10. L’opportunité de rechercher les critères de la qualité
d’associé parmi ceux du contrat de société a donc été mise en cause.
Et cet infléchissement a été accentué par les réflexions menées sur l’associé lui-même. En effet, depuis
bien des années, il n’est plus uniquement celui qui participe à la constitution de la société : d’autres
personnes peuvent devenir associées en cours de vie sociale, notamment à la suite d’une circulation
des titres. Les critères traditionnels ont donc présenté leurs premières limites11. Ceux-ci, dont
l’existence est indiscutable au moment de la conclusion du contrat de société, peuvent se dissiper en
cours de vie sociale, voire évoluer ou plus radicalement disparaître. L’affectio societatis est sans doute
l’exemple le plus significatif de l’insuffisance des critères classiques. Une approche renouvelée de la
qualité d’associé a donc, plus de deux siècles après l’adoption du code civil, proposé de dissocier les
critères du contrat de société et ceux de la qualité d’associé12. Cette démarche était justifiée car
l’apport, l’affectio societatis et la vocation au résultat apparaissent seulement, au sein de l’article 1832
du code civil, comme les conditions de validité du contrat de société. Il s’ensuit que leur existence
n’est requise, aux termes de la loi, qu’au moment de la formation du contrat de société. Tout au plus
ne peuvent-ils, en conséquence, être exigés que de l’associé qui participe à la création de la société,
mais pas de celui qui acquiert cette qualité en cours de vie sociale.

4. Ainsi, dissocier le critère de la qualité d’associé de ceux du contrat de société est une
démarche dont la légitimité s'est renforcée au fil des années. La pensée a donc évolué sur le critère de
la qualité d’associé et cette évolution manifeste, plus fondamentalement, une transformation de la
notion d’associé elle-même. Ce phénomène d’évolution incidente d’une notion juridique est courant,
mais en ce qui concerne celle d’associé, il occupe une place importante car l’absence de définition de
la notion la prive de stabilité et favorise sa transformation au fil des années. Et si la notion évolue,
l’étude du critère de la qualité d’associé doit être adaptée13.

sociétés 2000, p. 95. V. égal. I. CORBISIER, La société : contrat ou institution, Droits étasunien, français, belge,
néerlandais, allemand et luxembourgeois, th., Univ. Lux., Éd. Larcier, 2011, préf. A. Prüm et M. Coipel,
concluant plutôt à la nature contractuelle de la société.
9
Selon le terme de M. HAURIOU in « La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social) »,
Cahier de la nouvelle journée, 1925, reproduit in M. Hauriou, Aux sources du droit : le pouvoir, l’ordre et la
liberté, Cahiers de la nouvelle journée (23), Paris, Bloud & Gay, 1933, p. 96.
10
Qui trouve toutefois exception en matière d’augmentation des engagements des associés. Dans ce cas, l’accord
de tous les associés est requis : c. civ., art. 1836, al. 2 et c. com., art. L. 225-96, al. 1.
11
V. en partic. P. LE CANNU, « Monsieur de Saint-Janvier ou le dépouillement de l’article 1832 du code civil »,
BJS 2012, n° 9, p. 672.
12
V. A. VIANDIER, La notion d’associé, th., L.G.D.J., 1978, préf. F. Terré.
13
Sur la distinction entre « notion » et « qualité », v. infra, n° 11.
13
 5. Les « transformations silencieuses » de la qualité d’associé. La notion d’associé
s’inscrit dans un phénomène d’évolution très sensible en droit, reposant lui-même sur le changement
des modèles de référence : « il n’y a rien de définitif dans le monde : tout passe, tout change »14. Et
lorsque le monde change, le droit doit évoluer15, car il est nécessaire de répondre aux exigences
nouvelles, et en particulier aux sollicitations incidentes de l’« économie de marché »16 et de la volonté
politique17. La règle juridique, considérée comme « le reflet de ces mutations »18, en raison de la
fonction qui est la sienne, est donc assujettie à un « continuel renouvellement »19 et suit un mouvement
permanent d’adaptation aux mutations sociales20. Mais, si la modification d’une règle de droit est
perceptible parce qu’elle est le résultat d’un acte normatif, la transformation des notions juridiques
fondamentales, lorsqu’elle se réalise, est souvent bien plus discrète. En effet, si les normes évoluent de
manière ostensible par l’action du législateur ou du pouvoir réglementaire, les notions, pour leur part,
ne sont généralement modifiées que par l’effet du temps et de l’accumulation des changements. De ce
fait, tandis que l’évolution de la règle peut être perçue de façon immédiate, celle de la notion
n’apparaît qu’après beaucoup d’années. Au changement perceptible, s’oppose donc le « travail du
silence »21. Cette double manifestation du changement caractérise l’évolution contemporaine du droit
des sociétés. Au cours des dernières années, cette discipline a été l’objet de réformes successives
participant d’un phénomène d’« atomisation »22 du droit des sociétés, selon le mot utilisé par le Doyen
Rodière. Ce phénomène semble inévitable, en raison du lien qui existe entre le pouvoir normatif et le
« pouvoir économique »23. Dès lors que le second commande des adaptations ponctuelles des
structures existantes, seules des normes d’ajustement sont édictées. La conséquence immédiate de ce
phénomène est que les réformes générales du droit des sociétés se raréfient. À cela, s’est ajouté un
mouvement de diversification progressive des participants à la vie sociale répondant, là encore, aux

14
L. DUGUIT, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Éd. Félix Alcan, Paris,
1912, p. 7.
15
V. R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 1ère série,
Panorama des mutations, 3ème éd., Dalloz, 1964, p. 14.
16
V. J. SAPIR, La fin de l’eurolibéralisme, Éd. Le seuil, 2006, p. 82 : ce terme appartiendrait au « vocabulaire
politique » et pas à la « tradition économique ».
17
V. G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, L.G.D.J., 1948, préface, 1er août 1947, VII. V. égal. F.
TEFFO, L’influence des objectifs gouvernementaux sur l’évolution du droit des sociétés, th., Dalloz, 2014, préf.
Ch. Hannoun.
18
J. MOURY, « Le risque », avant-propos, in Rapp. annuel de la Cour de cassation, 2011, Troisième partie,
Étude, p. 75, spéc. p. 79.
19
R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 1ère série, Panorama
des mutations, op. cit., p. 5.
20
V. à ce sujet : F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Le système juridique entre ordre et désordre, P.U.F., Paris,
1988.
21
F. JULLIEN, Les transformations silencieuses, Chantiers I, Éd. Grasset et Fasquelle, 2009, p. 64.
22
R. RODIÈRE, Groupements commerciaux, 8ème éd., Dalloz, Paris, 1972, p. 309, n° 300.
23
V. R. ARON, « Note sur le pouvoir économique », Rev. économique, vol. 9, n° 6, 1958, p. 849 et s. V. égal. H.
LÉVY-BRUHL, Sociologie du droit, 6ème éd., P.U.F., coll. « Que sais-je ? », 1981, spéc. p. 21 ; G. CANIVET, M.-A.
FRISON-ROCHE et M. KLEIN (dir.), Mesurer l’efficacité économique du droit, L.G.D.J., 2005. V. égal. G. RIPERT,
Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., préface, §1 : le droit commercial « se crée chaque jour dans la
pratique changeante des affaires. Il se transforme pour suivre une économie qui se modifie sans cesse ».
14
besoins exprimées par la pratique. Or, les modifications ponctuelles et le travail d’ajustement des
règles, lorsque celui-ci s’opère sur plusieurs années, peut avoir pour effet de modifier les notions
fondamentales de la matière. Il peut, ainsi, être observé que beaucoup de notions du droit des sociétés
sont l’objet d’une « transformation silencieuse »24. L’associé n’y fait pas exception et, en définitive,
l’évolution de la notion a des incidences sur l’étude du critère de la qualité d’associé.
Ainsi, les changements dont le droit des sociétés est l’objet, que ceux-ci soient dus à l’intervention du
législateur ou à l’ingéniosité des praticiens, modifie continuellement le modèle dans lequel prend
naissance la qualité d’associé25. En particulier, les « participants »26 à la vie sociale sont de plus en
plus nombreux et les démarcations entre les différents acteurs sont, corrélativement, de moins en
moins nettes. Il existe, aujourd’hui, non plus seulement les tiers et les associés, mais des personnes qui
en ont les prérogatives27, comme l’usufruitier, d’autres qui en ont l’apparence, comme le fiduciaire, et
d’autres encore, comme le nu-propriétaire, qui sont considérées comme des associés alors qu’ils n’en
ont pas tous les attributs. En raison de cette diversification, le droit des sociétés « paraît tomber dans
une casuistique incompréhensible aux honnêtes gens »28. Et ce phénomène n'est pas sans conséquence
sur l'associé : enserrée dans ce mouvement perpétuel, la qualité d’associé a évolué au cours des années
passées et est devenue une source d’interrogations multiples.

6. Intérêts de la recherche. L’évolution de la qualité d’associé n’a pas été suivie par le
législateur ou par le juge : aucun critère n’a été identifié ni par l’un ni par l’autre. Et, par suite, la
confusion dans laquelle les praticiens se trouvent lorsqu’ils sont confrontés à des interrogations sur la
qualité d’associé demeure. Or, c’est précisément ce constat qui légitime l’étude de la qualité d’associé
et la recherche de son critère. En effet, « il en est du droit français comme de la langue française. Il est
fait pour donner droit de cité aux idées qui ont une valeur universelle ; elles ne prennent cette valeur
d’universalité que lorsqu’il les a marquées au coin de ses formules claires, précises, dégagées de
toute théorie inutile, orientées vers le pur côté pratique des choses »29. L’étude d’une qualité juridique
se justifie donc avant tout par le souci d’en faciliter l’application. Or, précisément, cette exigence fait
défaut à la qualité d’associé. Il est, à ce jour, très difficile d’affirmer que tel ou tel acteur a la qualité
d’associé car il n'existe pas de critère qui permette d'identifier avec certitude l'associé au sein de la

24
Selon l’expression de F. JULLIEN in Les transformations silencieuses, op. cit.
25
V. J. BONNECASE, « Aperçu sur l’évolution de la structure légale des sociétés commerciales françaises de 1804
à l’heure actuelle », Rev. sociétés 1933, p. 157.
26
Selon le mot de M. le Professeur Viandier ; v. A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 258, n° 263 et s.,
définissant le participant comme « tout sujet de droit ne pouvant pas être qualifié de tiers ou d’associé d’une
société donnée ».
27
V. en partic. C. COUPET, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, th., LG.D.J., 2015, préf. H. Synvet, p.
267, n° 264 et s.
28
R. RODIÈRE in D. 1955, p. 729, 4ème partie, spéc. p. 730, col. I.
29
R. SALEILLES, La déclaration de volonté, Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil
allemand, Éd. Pichon, Paris, 1901, préface, p. IX.
15
société. Dans certaines hypothèses, lorsque le besoin de qualification devient trop pressant, le juge
opère ce travail, comme il a pu le faire avec le nu-propriétaire de parts sociales ou d’actions. Mais la
modification des pratiques et la complexification des techniques d’organisation du patrimoine mènent
à une impasse que seul un travail général et collectif de recherche sur les fondements de la notion
pourra surmonter. Il y a encore quelques décennies, le paysage du droit des sociétés était relativement
simple : il y avait autant de parts que d’associés et aucun tiers ne participait à la vie sociale. Puis,
progressivement, les associés ont eu besoin d’organiser plus méticuleusement leur patrimoine, ce qui
les a conduits à puiser dans les techniques figurant en particulier au sein du droit des biens et à attraire
dans les société des « participants » extérieurs. Ce fût tout d’abord la technique de l’usufruit qui a été
utilisée, celle-ci offrant des perspectives très variées, que ce soit en matière de transmission ou de
gestion du patrimoine. Ensuite, le recours au prêt de consommation a permis de répondre à un besoin
de mobilisation temporaire des titres au profit d’administrateurs de sociétés anonymes soumis à
l’obligation de fournir des actions de garantie. Plus récemment, la location de parts sociales ou
d’actions a permis une circulation des titres indispensable dans certains montages imaginés par les
praticiens. Ces deux techniques de mobilisation témoignent plus fondamentalement d’un besoin de
circulation des titres éprouvé par des associés ou des acquéreurs de plus en plus nombreux. Ce besoin
est déjà ancien mais il s’est accentué aux alentours des années 1980. À cette époque, les opérations
de « private equity »30 ont connu un essor considérable. C’est au cours de ces années que s’est, en
particulier, développée la technique de l’acquisition de parts sociales ou d’actions à titre professionnel,
technique que les « bailleurs de fonds » ont exploitée. L’acquisition temporaire, autrefois inexistante,
est donc devenue courante. Et le phénomène se manifeste, aujourd’hui, de manière encore plus visible
puisque certains investisseurs deviennent propriétaires de titres dans le seul but d’assister à une
assemblée, titres qu’ils cèdent à l’issue de celle-ci. Enfin, l’intégration du mécanisme de fiducie en
droit français a introduit une nouvelle pratique en droit des sociétés : celle de la gestion de titres par un
tiers, en partielle autonomie, dans un but déterminé au profit d’un ou de plusieurs bénéficiaires. Il est
donc manifeste que la simplicité qui était autrefois caractéristique du paysage du droit des sociétés a
laissé place à une complexité qui ne traduit d’ailleurs ni plus ni moins que le mouvement de
spécialisation et de diversification suivi par la société moderne. Et du point de vue de la qualité
d’associé, ce phénomène n’est pas neutre. Car s’il était auparavant facile de déterminer qui pouvait
prétendre à cette qualité, puisqu’il fallait simplement suivre le titre, il est aujourd’hui inenvisageable
de procéder de la même façon. Dans bien des hypothèses, il n’est pas possible de déterminer qui de tel
ou tel « participant » doit recevoir la qualité d’associé.

30
Expression anglo-américaine contemporaine qui peut être traduite par « capital-investissement ».
16
Or, si certaines interrogations sont abandonnées aux bancs de la théorie, il en est autrement de celles
qui concernent la qualité d’associé. L’enjeu pratique est considérable car à chacune de ces techniques
correspondent au moins deux interrogations : qui exerce les prérogatives d’associé ? Qui supporte les
obligations inhérentes à cette qualité ? Ces interrogations, pourtant essentielles, demeurent aujourd’hui
sans réponse. Il est vrai qu’une partie des difficultés a été repoussée par certaines dispositions légales
permettant un aménagement conventionnel. Il n’est, en particulier, plus rare que des statuts organisent
la répartition des prérogatives d’associé entre l’usufruitier et le nu-propriétaire et il en sera
probablement de même dans les années à venir s’agissant du fiduciaire et du constituant. Mais il est
déjà moins fréquent que les obligations et les devoirs soient envisagés et il existe bien des hypothèses
dans lesquelles toutes les prérogatives n’ont pas été réparties. Il s’agit là d’un premier enjeu : identifier
le critère de la qualité d’associé permettra de pallier les répartitions souvent inachevées, en pratique.
Mais il existe un autre enjeu : indépendamment de l’exercice des droits d’associé ou de la question de
ses obligations, le fonctionnement normal de la société impose de déterminer à qui revient la qualité
d’associé. Dans plusieurs situations, cet effort est incontournable. L’exercice des droits et obligations
de l’associé ainsi que le fonctionnement de la société constituent donc les deux enjeux de cette étude.

7. En ce qui concerne, tout d’abord, les prérogatives de l’associé, les interrogations sont
nombreuses et se présentent essentiellement dans deux cas de figure, selon que l’hypothèse a été ou
non envisagée par le législateur. Lorsque la technique est connue (tel est le cas de l’usufruit et de la
location de titres), les prérogatives d’associé sont, soit directement attribuées par la loi, soit, sur son
autorisation, par les statuts. Mais en règle générale, la répartition est imparfaite. Non seulement la loi
n’envisage que les principales prérogatives d’associé (essentiellement le droit de vote et le droit au
dividende)31, mais en outre, il est rare que les statuts pallient ce manque, tant les prérogatives sont
nombreuses. Ceci étant, il est probable qu’existent des clauses beaucoup plus générales prévoyant une
attribution de l’ensemble des droits d’associé au profit d’un « participant » déterminé et, en particulier,
à l’usufruitier ou au locataire de titres. Mais leur validité est douteuse car celles-ci se heurtent, non
seulement à la théorie des « droits propres »32 de l’associé qui ne pourraient, par définition, pas lui
être ôtés au profit d’un tiers33, mais également aux règles spécifiques du droit des biens34 et du droit

31
V. c. civ., art. 1844, al. 3 ; c. com., art. L. 225-110, al. 1 et L. 239-3, al. 2.
32
V. en partic. M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, 28ème éd., LexisNexis, 2015, p.
211, n° 369. V. cep. M. GERMAIN, « La renonciation aux droits propres des associés », in Mél. F. Terré, Dalloz,
P.U.F., J.-Cl., 1999, p. 401. V. plus gén. à ce sujet : L. JOBERT, « La notion d’augmentation des engagements des
associés », BJS 2004, n° 5, p. 627, § 124.
33
V. E. THALLER, note ss. Cass. civ., 30 mai 1892, D. 1893, I, p. 105 ; H. LECHNER, Des droits propres des
actionnaires, th., 1932 ; J. DU GARREAU DE LA MÉCHENIE, Les droits propres de l’actionnaire, th., Éd. Les
Presses modernes, 1937, n° 136 et s. ; J. NOIREL, La société anonyme devant la jurisprudence moderne, th., Éd.
Libr. techniques, 1958, préf. R. Roblot, p. 83, n° 122.
34
Il n’est, par exemple, pas concevable que l’usufruitier puisse disposer du droit de demander la dissolution de la
société puisqu’il porterait atteinte à la substance même des titres et donc au droit du nu-propriétaire, ce que lui
interdit notamment l’article 578 du code civil.
17
des sociétés, réservant certaines actions aux associés35. Cela semble, à tout le moins, exclure que
l’usufruitier et le locataire puissent disposer du droit de demander la dissolution de la société, ou bien
encore exercer, s’il existe, le droit de retrait36. En ce qui concerne plus spécifiquement la théorie des
« droits propres », le résultat de la présente analyse pourrait peut-être conduire à une nouvelle
discussion à ce sujet, si l’essence de la qualité d’associé parvenait à être identifiée37. Les interrogations
sont donc nombreuses alors même que la technique en cause est connue. Et il en est de même
lorsqu’elle l’est moins, en particulier parce qu’elle est récente. Un délai semble, en effet, nécessaire
pour qu’un mécanisme issu du droit des biens ou du droit financier puisse être véritablement approprié
par le droit des sociétés. Tel est le cas du fiduciaire de parts sociales ou d’actions mais aussi de l’empty
voter et du bailleur de fonds. Ceux-ci exercent, en pratique, certaines prérogatives d’associé, mais leur
qualité demeure incertaine. Il s’ensuit que l’attribution des autres prérogatives attachées à la qualité
d’associé pose de réelles difficultés. Ainsi, même si des questions maîtrisées par la doctrine, comme
celle du droit de vote ou du droit au dividende, sont souvent réglées par la volonté des parties,
beaucoup d’autres demeurent. Notamment, le bailleur de fonds peut-il exercer un droit sur le boni de
liquidation si la société est dissoute puis liquidée pendant la période où il détient les titres ? De même,
et d’une manière plus générale, se pose la question de l’exercice, par ces « participants », des actions
attitrées. En effet, dans beaucoup d’hypothèses, la loi réserve à l’associé en titre le bénéfice d’une
action. Ainsi en est-il de l’action sociale, réservée par l’article 1843-5 du code civil, à « un ou
plusieurs associés », de l’expertise de gestion, dont le bénéfice est réservé aux « actionnaires » par
l’article L. 225-231 du code de commerce, ou bien encore de la demande de dissolution anticipée pour
justes motifs que seul un associé peut formuler, en application de l’article 1844-7, 5° du code civil. Par
ailleurs, la question peut être posée dans des termes identiques s’agissant de la procédure d’alerte dont
l’initiative, dans les sociétés par actions, a été conférée à « un ou plusieurs actionnaires » par l’article
L. 225-232 du code de commerce. Ces interrogations constituent autant de doutes qui pourraient être
levés si le critère de la qualité d’associé était déterminé. Car, si toutes ces actions sont réservées aux
associés, des « participants » comme l’usufruitier, le locataire ou le fiduciaire de titres ne peuvent y
prétendre qu’à la condition d’avoir reçu cette qualité.

8. Mais la répartition des prérogatives n’est pas la seule incertitude. Les obligations de
l’associé commandent également de rechercher ce critère. En particulier, l’intérêt de la recherche se
manifeste avec encore plus d’évidence lorsqu’est envisagée la situation du tiers dans les sociétés à
risque illimité. En effet, les difficultés qui rendent nécessaires une réflexion sur ce critère ne
concernent pas uniquement les rapports internes. En d’autres termes, les interrogations ne se posent

35
V. infra, même paragraphe, in fine.
36
V. ex. dans les sociétés civiles : c. civ., art. 1869.
37
Un auteur explique en effet que l’expression droits propres « met en évidence le lien entre ces droits et
l’essence de la qualité d’associé » (D. GALLOIS-COCHET, « Associé », Joly sociétés 2015, n° 400).
18
pas uniquement dans les relations entre les associés ou celles existant entre les associés et la société,
mais également dans les rapports avec les tiers. À qui ceux-ci peuvent-ils demander le paiement des
dettes sociales lorsque la société est en situation de défaillance ? Leur est-il possible de solliciter d’un
usufruitier, d’un fiduciaire ou bien encore d’un locataire le paiement du passif social ? Cela n’est
envisageable que s’il est admis que ces derniers ont la qualité d’associé car seuls les associés
répondent indéfiniment des dettes sociales38. Cette question constitue probablement l’un des enjeux
majeurs de cette recherche dans la mesure où la protection des tiers semble constituer l’un des
impératifs du droit des sociétés depuis de nombreuses années. En effet, beaucoup d’exemples
démontrent, tant en droit commun qu’en droit spécial des sociétés, que la volonté de protéger les tiers
en les préservant des difficultés internes à la société est l’une des préoccupations principales du
législateur et du juge. Cette préoccupation se traduit de deux manières. Tout d’abord, le droit des
sociétés favorise le maintien des conventions conclues avec la société, en dépit d’éventuels vices
internes. Cela se traduit, notamment39, par l’inopposabilité aux tiers des clauses statutaires limitatives
de pouvoir40 ou bien encore par l’absence de rétroactivité de la nullité en droit des sociétés qui permet
le maintien des conventions passées41. Indépendamment de la protection des conventions conclues
avec les tiers, c’est, ensuite, la volonté de permettre aux tiers de recouvrer leurs créances qui manifeste
le souci de protéger leurs intérêts. Ces derniers bénéficient de règles simplifiées pour démontrer
l’existence de sociétés en participation42 ou créées de fait43 et ainsi recouvrer les créances qu’ils
détiennent à leur encontre. Cette tendance s’est d'ailleurs accentuée. La Cour de cassation admet qu’un
tiers puisse agir en responsabilité civile contre un associé qui aurait commis une faute dans l’exercice
de ses prérogatives44. Tous ces exemples témoignent donc d’une volonté très nette de protéger les
tiers. Dès lors, l’incertitude sur le critère de la qualité d’associé s’inscrit en rupture avec ce courant et

38
V. ex. c. civ., art. 1857 et c. com., art. L. 221-1.
39
Dans le même souci de protéger les tiers, il résulte de la loi que les actes des dirigeants qui excèdent les limites
de l’objet social sont inopposables aux tiers de bonne foi (c. com., art. L. 223-18, al. 5 ; L. 225-35, al. 2 ; L. 225-
56, I ; L. 225-64, al. 2 ; L. 226-7, al. 2 ; L. 227-6, al. 2) et les conventions réglementées qui n’ont pas été
approuvées par l’assemblée ou celles qui n’ont pas suivi la procédure mais qui ont été approuvées par
l’assemblée produisent leurs effets à l’égard des tiers (c. com., art. L. 225-41).
40
V. ex. dans les sociétés par actions : c. com., art. L. 225-56, al. 3 : « Les dispositions des statuts ou les
décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers ».
41
La Cour de cassation considère en particulier qu’une société mal constituée est une société nulle et non
inexistante. V. Cass. com., 16 juin 1992, n° 90-17.237 : Bull. civ. IV, n° 243 ; JCP G 1992, IV, 2398 ; Dr.
sociétés 1992, comm. 178, obs. Th. BONNEAU ; BJS 1992, p. 875, note P. LE CANNU ; BJS 1993, p. 978, note
B. SAINTOURENS ; D. 1993, p. 508, note L. COLLET.
42
C. civ., art. 1872-1, al. 2 et 3.
43
C. civ., art. 1872-1, al. 2 et 3 sur renvoi de l’art. 1873.
44
Cass. com., 18 févr. 2014, n° 12-29.752 : D. 2014, p. 764, obs. Th. FAVARIO ; Ibid., p. 2434, note J.-C.
HALLOUIN, E. LAMAZEROLLES et A. RABREAU ; JCP E 2014, 1160, note B. DONDERO ; RDC 2014, n° 3, p. 372,
note G. VINEY ; BJS 2014, n° 6, p. 382, note B. FAGES. Rappr. Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-27.716 : Dr.
sociétés 2015, comm. 163, note R. MORTIER. Dans cet arrêt, la Cour de cassation considère que l’insuffisance de
capitalisation d’une société ne constitue pas une faute imputable aux associés. V. égal. B. D ONDERO, « La faute
séparable de l’associé et la concurrence déloyale », note ss. Cass. com., 11 mars 2014, Rev. sociétés 2014, p.
491 ; M. ROUSSILLE, « Agir en responsabilité contre l’associé », note ss. CA Basse-Terre, 2ème civ., 27 janv.
2014, Dr. sociétés 2014, comm. 147 ; I. PARACHKÉVOVA, « L’associé responsable », BJS 2015, n° 4, p. 165.
19
donc avec l’un des objectifs que semble s’être assigné le droit des sociétés. Si, d’un côté, le droit des
sociétés protège les intérêts du tiers et que, de l’autre, il ne lui permet pas d’identifier ses éventuels
débiteurs, son action devient contradictoire. L’enjeu est, on le comprend, loin d’être théorique, même
s’il ne concerne que les sociétés à risque illimité. Dans ces sociétés, en effet, le tiers bénéficie d’une
garantie efficace pour le recouvrement de ses créances puisque les associés supportent le passif social
sur leur patrimoine personnel. Mais à défaut de critère, comment est-il possible de déterminer si le
tiers pourra ou non agir en paiement des dettes sociales contre l'usufruitier, le locataire ou bien encore
le fiduciaire ? Naturellement, dans le cas de l’usufruit, la précarité de sa situation est relative puisqu’il
lui est toujours possible d’agir contre le nu-propriétaire, dont la qualité d’associé n’est plus douteuse.
Cependant, celle du fiduciaire l’est davantage car, dans cette situation, le tiers se trouve
indiscutablement en difficulté. On peut toutefois imaginer qu’en pratique, il ait intérêt à assigner le
constituant et le fiduciaire de manière solidaire, à charge pour le juge de se prononcer. Mais en
l’absence de décisions publiées sur ce sujet, le doute persiste. L'incertitude sur ces différentes
interrogations est préjudiciable au tiers et semble contradictoire avec les préoccupations
contemporaines du droit des sociétés.

9. Cependant, si la question de la répartition des prérogatives et des obligations de l’associé

constitue celle qui, historiquement, justifie la recherche du critère de cette qualité, une autre difficulté
a été relevée. En effet, l’absence de critère fiable est également préjudiciable au fonctionnement
normal de la société. Un arrêt rendu en date du 8 juillet 2015 illustre cette difficulté face à laquelle la
volonté des parties est inefficace. Dans cet arrêt, la nullité d’une assemblée générale a été prononcée
au motif que certains tiers avaient participé aux décisions collectives, alors qu’il « résulte de l’article
1844 du Code civil que seuls les associés ont le droit de participer aux décisions collectives de la
société »45. Cet arrêt confirme substantiellement la nécessité de déterminer le critère de la qualité
d’associé car « il arrive que des non-associés, ou du moins des personnes qui n’ont pas la qualité
d’associé de manière certaine, participent aux décisions collectives des sociétés »46. L’usufruitier n’est
qu’un exemple auquel s’en ajoutent bien d’autres. La répartition conventionnelle ou légale des
prérogatives d’associé, même si elle était menée à son terme dans toutes les situations, ne résoudrait
donc pas toutes les difficultés : il demeure parfois indispensable que la qualité d’associé soit attribuée
ou refusée avec certitude. Un autre exemple atteste du fait qu’identifier l’associé au sein de la société
est indispensable au fonctionnement normal de celle-ci. Si une action était intentée pour défaut
d’affectio societatis d’un locataire, d’un usufruitier ou bien encore d’un fiduciaire présent lors de la
constitution de la société, quelle suite lui serait-elle donnée sachant que seules les parties au contrat de

45
Cass. civ. 3ème, 8 juill. 2015, n° 13-27.248, FS-P : Dr. sociétés 2015, comm. 189, note R. MORTIER ; RTD com.
2015, p. 533, note A. CONSTANTIN ; BJS 2015, p. 585, note J.-P. GARÇON ; Gaz. Pal. 29 sept. 2015, n° 272, p.
13, note B. DONDERO.
46
B. DONDERO, note ss. Cass. civ. 3ème, 8 juill. 2015, préc.
20
société, et donc les associés, doivent avoir l’intention de s’associer ? Et les mêmes doutes peuvent
exister en cours de vie sociale : dans l’hypothèse où un usufruitier, un fiduciaire, un locataire, ou plus
généralement un titulaire temporaire de parts sociales ou d’actions, se trouve en situation de
mésentente grave avec l’un des associés, et que cette mésentente paralyse le fonctionnement de la
société au sens de l’article 1844-7, 5° du code civil, la dissolution anticipée de la société pourrait-elle
être « prononcée par le tribunal à la demande d’un associé »47 ? En l'état actuel des réflexions, une
juridiction éprouverait les plus grandes difficultés à répondre à cette question car seule une
« mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société »48 peut conduire à la
dissolution dans cette hypothèse. Cela suppose donc, au préalable, d’avoir déterminé si ces
« participants » peuvent ou non être considérés comme des associés. Enfin, l’importance de connaître
le critère de la qualité d’associé peut aussi être révélée par la question des conventions réglementées.
L’article L. 225-38 du code de commerce prévoit en effet que les conventions conclues entre la société
et « l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % » doivent
être soumises à la procédure de contrôle prévue par la loi. Qu’en serait-il d’une convention conclue
entre la société et un usufruitier, un locataire ou bien encore un fiduciaire de titres ? En l’absence de
certitude sur la qualité de ces « participants », il paraît difficile de déterminer si une telle convention
est incluse dans le champ d’application de ce texte. Ceci étant, la difficulté pourrait être contournée en
utilisant l’alinéa 2 de ce texte, prévoyant qu’il « en est de même des conventions auxquelles une des
personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée ». Il pourrait ainsi être considéré
que le nu-propriétaire, le bailleur et le constituant (ou le bénéficiaire49) sont indirectement intéressés,
de sorte que la convention devrait être soumise au contrôle. Cependant, un tel raisonnement
présenterait rapidement ses limites car il n’est pas certain que la convention en question intéresse
nécessairement ces trois personnes. En particulier, si elle concerne la perception des bénéfices ou le
versement d’éventuels jetons de présence, comment pourraient-ils être intéressés par elle alors qu’ils
n’y ont pas droit ? De même, on voit mal qu’ils puissent être considérés comme indirectement
intéressés à la conclusion d’un contrat de travail entre la société et l’usufruitier, le locataire ou le
fiduciaire. Par ailleurs, l’idée d’éviter la difficulté posée par l’alinéa premier en recourant à la notion
de personne « indirectement intéressée » ne vaudrait, en tout état de cause, que dans certaines sociétés
par actions50. Dans les sociétés par actions simplifiées, en effet, il n’est pas fait référence à la notion
d’intérêt indirect51. Au sein d’une telle société, il est donc indispensable de déterminer si le contractant
(usufruitier, locataire, fiduciaire, empty voter ou bailleur de fonds) peut ou non être considéré comme

47
C. civ., art. 1844-7, 5°.
48
C. civ., art. 1844-7, 5°.
49
Selon la personne qui doit être considérée comme associé. Cette question sera examinée dans la seconde partie
de cette recherche.
50
C. com., art. L. 225-38 (SA à conseil d’administration), L. 225-86 (SA à conseil de surveillance) et L. 226-10
(SCA).
51
C. com., art. L. 227-10.
21
« l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % »52. Toutes
ces interrogations constituent autant de difficultés dont la solution dépasse la simple question de la
répartition des prérogatives et des obligations inhérentes à la qualité d’associé.

10. Critère et qualification. Ainsi, la recherche du critère de la qualité d’associé apparaît

désormais inévitable. L’échéance a longtemps été repoussée, mais il faut admettre que la
complexification du droit des sociétés rend le besoin de qualification inéluctable. Plus les sujets de
droit sont diversifiés, plus il est nécessaire de déterminer avec précision le régime juridique applicable
à chacun d’eux. Or, appliquer un régime juridique53 suppose nécessairement, au préalable, une
opération de qualification puisque cette dernière « consiste à faire entrer des faits dans une catégorie
juridique, pour leur appliquer un régime juridique déterminé »54. Par suite, « la qualification est bien
(…), de manière générale, un facteur antécédant l’application de la règle »55. Cela explique sans
doute que le droit soit avant tout œuvre de qualification. Ainsi, pour déterminer si le participant à la
vie sociale peut jouir de prérogatives d’associé qui ne lui ont pas été expressément attribuées par le
législateur ou, lorsque la loi le permet, par les statuts, et supporter les obligations qui n’ont pas été
mises à sa charge, ou bien encore permettre le fonctionnement normal de la société, il est
indispensable d’entreprendre une opération de qualification. Et pour qualifier d’associé un participant,
il est nécessaire de connaître le critère de cette qualité. Une réflexion générale sur ce critère semble
donc nécessaire. Mais ce constat invite à préciser l’objet de cette étude : déterminer le critère qui
permettrait d’identifier l’associé parmi les différents participants à la vie sociale conduit-il à
s’interroger sur la notion d’associé ou plutôt à mener une réflexion sur la qualité d’associé ?

11. « Notion » et « qualité ». Les premiers travaux ayant cherché à déterminer un critère
d’identification de l’associé faisaient référence au « critère de la notion d’associé »56. Une notion est
définie comme la « représentation que l'esprit se forme d'un objet de connaissance »57. Elle suppose
donc un objet déterminé58 et consiste en la perception collective et intuitive qu’il est possible d’avoir
sur cet objet. Une notion désigne donc nécessairement une « idée générale et abstraite »59, dont le

52
C. com., art. L. 227-10, al. 1.
53
J.-P. NIBOYET, Traité de droit international privé français, 2ème éd., t. III, Sirey, Paris, 1951, n° 951 et s.
54
V. X. BACHELLIER, « Le pouvoir souverain des juges du fond », B.I.C.C. n° 702, 15 mai 2009, p. 18. Le
Doyen Rodière faisait, pour sa part, référence à un « diagnostic » : v. R. RODIÈRE, note ss. T. civ. Alger, 14 déc.
1933 in Rev. alg., 1936, p. 61. V. égal. sur la nécessité de qualification préalable : H. BATIFFOL, Traité
élémentaire de Droit international privé, 2ème éd., L.G.D.J., 1955, p. 351, n° 298.
55
F. TERRÉ, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, th. Paris II, L.G.D.J., 1957, préf. R. Le
Balle, p. 12, n° 13.
56
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc.
57
Dictionnaire de l’Académie française, 9ème éd., 1992, v° ce mot.
58
Comme la « liberté », la « vérité » ou bien encore la « justice » (v. Dictionnaire de l’Académie française, 9ème
éd., op. cit., v° « notion »).
59
Dictionnaire de l’Académie française, 9ème éd., op. cit., v° « notion ».
22
contenu apparaît plus ou moins certain selon le degré d’expérience de la conscience collective à son
égard. On peut en effet penser qu’une notion suppose une appropriation de l’objet de connaissance
auquel elle est rattachée, et qui se manifeste, dans son degré ultime, par un travail de définition. En
d'autres termes, pour qu'une « notion », soit considérée comme assimilée, il importe qu'elle soit
définie. Ce travail de définition, qui traduit le degré de connaissance de la notion, apparaît donc
consubstantiel à la notion elle-même puisqu'il en scelle l'appropriation. En droit français, cette
démarche est régulièrement suivie par le législateur, dont l’effort permet aux notions de quitter le
domaine de l’abstraction. Le code civil est, d’ailleurs, l’un des domaines dans lequel cet effort est le
plus visible : les notions de contrat60, de condition61, de terme62 ou bien encore de société63, sont autant
de notions définies par le législateur. L’étude d’une notion juridique a donc pour finalité de définir
l’objet de connaissance considéré. Tel ne peut être l’objet de la présente étude. En effet, dès lors qu’il
est question de déterminer le critère permettant d’identifier l’associé, ce n’est pas de la notion
« générale et abstraite »64 dont il s’agit mais bien de la « qualité »65. Et pour cause, l’étude d’une
« qualité juridique » suppose, à la différence de l’étude d’une « notion juridique », de déterminer le
moment de l’acquisition de cette qualité, celui de sa perte, et d’établir ce qui la distingue d’une autre.
Car une « qualité juridique » désigne un lien de rattachement entre un individu et une catégorie. Il
s’agit du « titre »66 en vertu duquel un sujet bénéficie de droits en contrepartie d’obligations. Ainsi en
est-t-il, par exemple, de la « qualité de commerçant »67, de « la qualité de dirigeant »68, de la « qualité
de majeur »69, de la « qualité d’opposant »70, de la « qualité d’héritier »71, de la « qualité de
créancier »72, de la « qualité de fiduciaire »73, de celle de débiteur74 ou bien encore de celle de
salarié75. Or, ces qualités n’ont pas de raison d’exister si elles ne sont pas datées : une date
d’acquisition et une date de perte sont indispensables à l’existence d’une qualité. Envisager une
« qualité juridique » impose donc bien de déterminer à quel moment celle-ci est acquise ou perdue, et
ce qui la distingue d’une autre. Il s’ensuit que l’étude d’une qualité se traduit par une approche plus
concrète et a pour finalité la recherche d’un critère, là où l’étude de la notion a pour finalité de définir

60
C. civ., art. 1101.
61
C. civ., art. 1168 et s.
62
C. civ., art. 1185.
63
C. civ., art. 1832.
64
Dictionnaire de l’Académie française, 9ème éd., op. cit., v° « notion ».
65
Même s’il est parfaitement imaginable que la définition de la notion utilise le critère de la qualité pour faciliter
la compréhension de l’idée.
66
V. Dictionnaire de l’Académie française, 8ème éd., 1935, v° « notion ».
67
V. not. c. com., art. L. 123-1, L. 123-9-1 et L. 123-12.
68
V. not. c. com., art. L. 241-3.
69
C. civ., art. 34.
70
C. civ., art. 176.
71
C. civ., art. 730.
72
C. civ., art. 1300.
73
C. civ., art. 2015.
74
C. civ., art. 2353.
75
C. com., art. L. 228-23, al. 4.
23
l’objet de connaissance considéré. La démarche est donc nécessairement différente et cela s’explique
en grande partie par le fait que la notion se nourrit d’intemporalité tandis que la qualité impose une
référence constante à l’outil temporel puisqu’elle nécessite d’être datée. Déterminer ce qui, en droit
français, distingue l’associé d’un tiers, permet de devenir associé et ce qui conduit à ne plus l'être,
consiste donc à rechercher un critère. En conséquence, cette démarche, dans la mesure où elle ne
consiste pas en une recherche d’ordre général sur la signification du terme « associé », mais qu’elle
tend à déterminer un critère d’identification, ne portera pas sur la « notion d’associé », mais aura pour
objet la « qualité d’associé ». Ceci étant précisé, il faut désormais se demander pour quelle raison le
terme « associé » peut être employé indistinctement pour désigner à la fois le titulaire de parts sociales
et le titulaire d’actions, car la généralité de cette étude impose de s’intéresser indistinctement à l’un et
à l’autre.

12. « Associé » et « actionnaire ». Il est d’usage de désigner le titulaire d’actions par le

second terme et non par le premier76. Mais cet usage a conduit à s’éloigner de la véritable signification
du terme « associé », qui est un terme générique. L’affirmation puise dans un principe qui est préservé
à l’occasion de chacune des réformes du droit des sociétés, celui de la « survivance du droit
commun »77. Selon ce principe, « les dispositions du code civil, relatives au contrat de société
[demeurent] applicables aux sociétés commerciales »78. Le droit des sociétés commerciales ne peut
donc être conçu autrement que comme un droit spécial dérogeant au droit commun des sociétés tel que
ce dernier figure au sein des articles 1832 à 1844-17 du code civil. Or, précisément, parmi ces textes,
seul le terme « associé » est utilisé par le législateur. De manière générale, les parties au contrat de
société doivent donc être dénommées des « associés ». Cependant, dans les sociétés par actions, le
législateur utilise le terme « actionnaires ». Mais il ne s’agit que d’un terme spécial, dérogeant à
l’expression générale. Pour cette raison, certaines dispositions applicables aux sociétés par actions79
emploient le terme « associé », et les titulaires d’actions dans une société par actions simplifiée sont
dénommés « associés »80. Ainsi, l’actionnaire n’est qu’une catégorie particulière d’associé81.
L’utilisation du terme « associé » pour désigner le titulaire d’actions ne peut donc être considérée
comme une maladresse : le terme général peut être utilisé à la place du terme spécial, mais la

76
Sur cette question, v. Ph. REIGNÉ et Th. DELORME, « Réflexions sur la distinction de l’associé et de
l’actionnaire », D. 2002, p. 1330.
77
J. HÉMARD, F. TERRÉ et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. I, Dalloz, Paris, 1972, préf. J. Foyer, p. 84, n°
78.
78
J. HÉMARD, F. TERRÉ et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. I, op. cit., p. 84, n° 78.
79
V. ex. c. com., art. L. 224-1 et L. 224-3.
80
V. c. com., art. L. 227-1 et s. V. égal. à ce sujet : M. GERMAIN et P.-L. PÉRIN, SAS La société par actions
simplifiée, 5ème éd., Éd. Joly, 2013, p. 235 et s.
81
Dans sa version initiale, le code de commerce avait hiérarchisé les règles applicables aux sociétés
commerciales : « le contrat de société se règle par le droit civil, par les lois particulières au commerce et par les
conventions des parties » (c. com., anc., art. 18). V. Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial,
2ème éd., t. II, Éd. F. Pichon, Paris, 1891, p. 6, n° 8.
24
réciproque n’est pas exacte ; le terme spécial ne peut pas être substitué au terme général. En
conséquence, dès lors qu’il s’agit de rechercher un unique critère, commun aux titulaires d’actions et
de parts sociales, seule l’expression « associé » doit être utilisée parce qu’elle désigne à la fois l’un et
l’autre. Il s'ensuit que l’expression « qualité d’associé » sera utilisée pour désigner à la fois la qualité
du titulaire de parts sociales et celle du titulaire d’actions. Mais ce choix terminologique ne postule
pas, pour autant, qu’un domaine illimité s’offre à la recherche. Ce domaine doit, au contraire, être
soigneusement circonscrit afin d’éviter que des considérations trop éloignées des logiques communes
ne perturbent la réflexion : le droit comparé sera écarté et le droit financier ne sera envisagé que dans
ses aspects déterminants pour la présente analyse.

13. Le domaine de la recherche. Dans une large mesure, et à la différence du droit financier,
le droit des sociétés évolue en marge de l'harmonisation européenne. Cela est principalement dû au fait
que les articles 49 et 50 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne n'assignent pas à
l'Union un rôle décisif en droit des sociétés, en dehors de celui de protéger les intérêts des associés et
des tiers et de favoriser la liberté d'établissement au sein du territoire de l’Union. Ces objectifs se sont
traduits, à titre principal, par deux textes : la première directive du Conseil82, qui ne concerne que la
nullité des sociétés, et le règlement instituant la société européenne83. Indépendamment de ces textes,
les interventions du législateur européen sont ponctuelles84 et aucun travail général d'harmonisation n'a
été entrepris85, le stade du questionnement n'ayant pas encore été dépassé86. Il est donc aujourd’hui
encore question de « compétition entre les systèmes juridiques dans l’union européenne »87. Les
notions fondamentales du droit des sociétés demeurent, ainsi, propre à chaque État, ne serait-ce qu’en
raison du fait qu’elles puisent dans leurs histoires respectives, et il n’apparaît pas pertinent, dans ces

82
Première directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre
équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l'article 58 deuxième
alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers, réformée par la directive 2003/58/CE du
Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2003 modifiant la directive 68/151/CEE du Conseil en ce qui
concerne les obligations de publicité de certaines formes de sociétés, puis par la directive 2006-99 du 20
novembre 2006 du Conseil portant adaptation de certaines directives dans le domaine du droit des sociétés, en
raison de l'adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie et, enfin par la directive 2009/101/CE du Parlement
européen et du Conseil tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans
les États membres, des sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, du traité, pour protéger les intérêts tant
des associés que des tiers.
83
Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne. V. égal.
directive 2001/86/CE du Conseil du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui
concerne l’implication des travailleurs.
84
V. ex. la directive 2005/56/CE sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux et la directive
2007/36/CE du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées.
85
V. à ce sujet : « Droit des sociétés », Fiches techniques de l’Union européenne, 2015
([Link]
86
V. cep. la consultation de la Commission européenne du 20 févr. 2012 sur l'avenir du droit européen des
sociétés. V. not. Defrénois 2012, p. 208, art. 40378.
87
A. COTIGA, Droit européen des sociétés, Compétition entre les systèmes juridiques dans l’union européenne,
Éd. Larcier, 2013.
25
conditions, de poursuivre une démarche comparatiste pour déterminer les fondements de la qualité
d’associé en droit français. Ce constat vaut, à plus forte raison, en dehors de l’Union européenne. Ceci
étant, une question présente un intérêt : les autres États ont-ils entrepris la démarche de donner une
définition ou d’identifier le critère de la qualité d’associé ? Les recherches s’avèrent infructueuses en
ce qui concerne les pays voisins de la France88 ainsi que les pays anglo-américains. Dans les premiers,
en effet, et les raisons sont historiques, les dispositions générales en matière de société sont
sensiblement similaires. Notamment, le code des sociétés belge, dans son article premier89, et le code
civil luxembourgeois, dans son article 183290, ont retenu une définition du contrat de société quasi-
identique à celle qui existe en France. Et l’un comme l’autre droits ne qualifient l’associé que de
« personne » qui prend part au contrat de société ou encore qui « détient une participation »91 dans une
société. Le même écueil existe donc ailleurs, et le constat vaut tout autant pour les pays anglo-
américains qui qualifient l’associé de « shareholder », c’est-à-dire de titulaire de parts. En dehors des
éventuelles spécificités qui pourraient exister, par exemple, dans certains États américains, ni le droit
des « limited company », ni celui des « unlimited company » ne paraît fournir d’éléments permettant
d’éclairer la recherche en droit français. Ainsi, non seulement une étude du droit comparé ne paraît pas
être justifiée au regard de la finalité de la présente recherche, mais en outre, elle s’avèrerait
probablement infructueuse puisqu’apparemment, aucun État dont le droit des sociétés est comparable
au nôtre n’a entrepris la démarche de dépasser le critère de la propriété des parts ou bien encore celui
de la qualité de partie au contrat de société. Il apparaît donc opportun de mener la recherche
uniquement en droit interne. Pour autant, faut-il prendre en considération l’ensemble des branches du
droit des affaires ?
A priori, rien ne semble justifier que le domaine d’analyse soit réduit. Mais une difficulté se pose avec
le droit financier. Et pour cause, ce dernier, entendu comme regroupant l’ensemble des règles figurant
au sein du code monétaire et financier, s’est très largement départi du droit des sociétés : « on est en
présence d’un ensemble de matières juridiques concourant à un même objectif – le financement de

88
En ce sens : « Dossier Droit comparé des sociétés » in Journ. sociétés déc. 2009, p. 11 et s.
89
C. soc. belge, art. 1er : « Une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs
personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but
de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect.
Dans les cas prévus par le présent code, elle peut être constituée par un acte juridique émanant de la volonté
d'une seule personne qui affecte des biens à l'exercice d'une ou plusieurs activités déterminées.
Dans les cas prévus par le présent code, l'acte de société peut disposer que la société n'est pas constituée dans
le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect ».
90
C. civ. lux., art. 1832 : « Une société peut être constituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent de
mettre en commun quelque chose en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ou, dans les cas prévus
par la loi, par acte de volonté d'une personne qui affecte des biens à l'exercice d'une activité déterminée ». La loi
du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ne fournit pas, non plus, de définition ou de critère de
l’associé.
91
C. soc. belge, art. 12.
26
l’entreprise – et non en présence d’un véritable champ d’étude spécifique »92. Les spécialistes de cette
matière concluent à un droit « instrumentalisé par le marché »93 et autonome en observant que « les
expériences d’un particularisme du droit financier sont multiples »94. Notamment, le droit financier a
créé un associé dépourvu de personnalité juridique (le fonds commun de placement), déroge
régulièrement aux règles des procédures collectives et voit ses normes établies en grande partie par
une autorité administrative indépendante (l’Autorité des marchés financiers). Des finalités éloignées
des préoccupations du droit commun (protection des investisseurs, de l’intégrité du marché, exigence
de transparence et loyauté dans les transactions, par exemple) et une construction selon des procédés
spécifiques semblent, ainsi, avoir consommé la rupture entre le droit financier et le droit des sociétés.
Pour cette raison, son étude ne paraît pas s’imposer avec évidence. Ceci étant, écarter le droit financier
conduirait à exclure de la présente analyse de très nombreux associés, et plus précisément ceux qui
investissent sur les marchés. En conséquence, même si l’étude des structures d’investissement 95 ne
semble pas être justifiée, la spécificité de l’investissement sur les marchés présente un réel intérêt. Car,
en définitive, c’est la question de l’investissement d’opportunité ou plus exactement celle de
l’investisseur opportuniste, que pose directement l'émancipation du droit financier. Ce type
d’investissement s’inscrit bel et bien dans la sous-catégorie des acquisitions dérivées de titres et il
n’existe pas de raison de laisser à la marge l’acquéreur de titres qui n’escompte qu’un profit lié à la
revente de ses parts ou actions alors que sera étudié celui qui envisage de s’investir durablement dans
la société. Cette question de l’investissement d’opportunité que pose le droit financier constitue un
enjeu important pour la présente recherche dans la mesure où elle est susceptible d'avoir une réelle
incidence sur le critère de la qualité d’associé. Plus précisément, il est permis de douter que des
critères classiques tels que l’apport ou l’affectio societatis, puissent toujours être défendus aujourd’hui
face aux mécanismes du droit financier. Mais, sans qu’il soit nécessaire d’envisager toutes les
modalités d’investissement existantes, la question de l'acquisition à des fins spéculatives pourra être
étudiée à travers la problématique du bailleur de fonds. En effet, il s'agit du seul acteur financier dont
les obligations d'associé ont été discutées devant les juridictions. Les nombreuses décisions rendues
peuvent donc constituer un précieux support de réflexion. Ainsi, à travers cette problématique, c’est de
l’ensemble des investisseurs en capital, ne recherchant qu’un profit financier immédiat, dont il sera
question. Par voie de conséquence, en droit interne, le droit financier, qui paraissait a priori devoir être
écarté de l’analyse, ne le sera que pour une mince partie. Cela conduit à s’interroger sur les autres

92
A. COURET, H. LE NABASQUE, M.-L. COQUELET, Th. GRANIER, D. PORACCHIA, A. RAYNOUARD, A.
REYGROBELLET et D. ROBINE, Droit financier, 2ème éd., Dalloz, coll. Précis, 2012, p. 2, n° 1.
93
A. COURET, H. LE NABASQUE, M.-L. COQUELET, Th. GRANIER, D. PORACCHIA, A. RAYNOUARD, A.
REYGROBELLET et D. ROBINE, Droit financier, op. cit., p. 5, n° 5.
94
A. COURET, H. LE NABASQUE, M.-L. COQUELET, Th. GRANIER, D. PORACCHIA, A. RAYNOUARD, A.
REYGROBELLET et D. ROBINE, Droit financier, op. cit., p. 8, n° 8.
95
Et en particulier des organismes de placement collectif ou bien encore des fonds d’investissement alternatifs
issus de la directive AIFM. Ceci exclut, en particulier, que la récente société de libre partenariat soit écartée.
27
domaines du droit interne qui pourraient être exclus. À cet égard, il n’en apparaît qu’un seul qui puisse
poser une difficulté en raison de sa grande spécificité. Il s’agit du droit des groupements dépourvus de
personnalité juridique. Pourtant, celui-ci ne peut pas non plus être écarté.

14. La place des groupements dépourvus de personnalité juridique. Il n’apparaît, en effet,

pas possible de faire abstraction des groupements dépourvus de la personnalité juridique, et cela, pour
une raison simple : leurs membres sont qualifiés par la loi et par la jurisprudence d’« associés ». Leur
étude ne pourra donc être exclue. Mais cette exigence complique substantiellement l’analyse car
l’absence de personnalité juridique modifie le rapport qui existe, par principe, entre l’associé et la
société. Ce rapport devient moins perceptible et suscite beaucoup d’interrogations : l’associé d’une
société en participation est-il titulaire de « parts sociales » ? Effectue-t-il un « apport en société » ?
Contribue-t-il réellement aux pertes sociales ? L’utilisation des critères habituels apparaît plus délicate
et pourtant la recherche du critère de la qualité d’associé ne peut omettre de considérer les
groupements dépourvus de la personnalité juridique. Il faut donc s’efforcer d’envisager toutes les
formes d’associé, qu’ils soient membres de sociétés dotées de la personnalité juridique ou non.

15. L’unité, enjeu de la recherche. Mais, plus généralement, envisager l’associé dans toute
sa diversité pourrait conduire à conclure que la qualité d’associé est à géométrie variable et qu’elle
prend des apparences différentes selon la personne considérée. Pourraient coexister, selon cette
théorie, les « véritables associés », les « bailleurs de fonds », les « associés directs » et les « associés
indirects »96, les « associés contrôlaires », les « associés participants », les « associés investis dans les
affaires sociales », ceux qui ne le sont pas, ceux qui le sont moins et il est possible d’imaginer autant
de « types d’associés » qu’il existe de déclinaisons possibles de l’affectio societatis ou d’apports
différents. De même, il pourrait être tentant de considérer qu’une personne peut avoir la qualité
d’associé à l’égard des tiers sans être reconnue comme telle dans l’ordre interne. Cette question se
pose en effet lorsque la perte de la qualité d’associé (par une cession de titres ou par l’exercice d’un
droit de retrait, par exemple) n’a pas été rendue opposable aux tiers. Dans cette hypothèse, le tiers
créancier pourrait essayer d’arguer que l’associé sortant demeure, à son égard, un « associé en titre »
même s’il a perdu cette qualité dans l’ordre interne. Il existerait ainsi une double dimension dans la
qualité d’associé : une dimension interne et une dimension externe. Mais cette lecture sera écartée en
raison de la signification même de la qualité d’associé : « on n’est pas associé en soi. On est associé à
ceci et pas à cela (…) »97. En d'autres termes, la qualité d'associé n'existe pas en elle-même : elle
s'inscrit dans un rapport de dépendance avec la société et avec les autres associés. Aussi l’associé
apparaît-il dans l’opinion générale comme une « personne liée à d’autres par des intérêts communs ou

96
V. F. FORGUES, L’actionnaire indirect, th., 2002, dir. P. Le Cannu.
97
P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. II, Les sociétés commerciales, Economica, 2011, p. 209, n° 243.
28
par la poursuite de buts communs »98. Reposant sur un lien puisant lui-même dans le contrat de
société, la qualité d’associé ne peut donc se concevoir que dans l’ordre interne : même si elle emporte
des conséquences à l’égard des tiers, son acquisition comme sa perte dépendent de facteurs endogènes
à la société99. Plus précisément, pour que la qualité d’associé soit perdue, cela suppose que la personne
en cause ne soit plus « associée à l’entreprise commune » et donc qu’elle ne soit plus « associée au
succès du contrat de société ». Dans cette hypothèse, l’individu ne pourra donc plus être dénommé
comme tel. Mais cela n’exclut pas que les tiers bénéficient toujours du droit de lui demander
d’exécuter ses engagements d’associé, en vertu de la théorie de l’apparence. Celui-ci se trouvera donc
dans une situation particulière puisqu’il aura perdu le bénéfice de ses droits mais pourrait être tenu au
titre de certaines obligations. Cette situation est bien le résultat de l’application de la théorie de
l’apparence en droit des sociétés et n’est pas sans rappeler celle du « dirigeant de fait ». Cette réflexion
invite d’ailleurs, dans une logique proche, à s’interroger sur la question de « l’associé de fait ». Il
existe donc beaucoup de « types d’associés » possibles et cela pose une difficulté importante : faut-il
se résigner à considérer que la qualité d’associé est multiple et qu’il n’existe aucun dénominateur
commun, aucun caractère spécifique, et donc aucun critère ?
Cette résignation est peu souhaitable car tout l’enjeu d’une réflexion générale sur le critère de la
qualité d’associé est de se confronter à la diversité pour tenter d’en retirer l’unité. Et l’unité recherchée
ne sera pas seulement conceptuelle : certes, il faudra se demander s’il existe un critère commun à
toutes les formes possibles d’associé, mais il s’agira également de déterminer si le critère identifié peut
permettre d’unifier les situations passées et présentes. Car une question se pose immédiatement : le
phénomène de réformes successives est-il réellement incompatible avec l’idée de continuité ? En
d’autres termes, le fait que l’associé du XXIème siècle n’ait plus l’aspect qu’il avait autrefois, n’aurait-il
pas modifié le fondement même de cette qualité et, partant, son critère ? Il est vrai qu’il semble peu
commode de rapprocher, d’une part, l’actionnaire négociant ses titres sur les marchés financiers et,
d’autre part, l’associé de la societas omnium bonorum du droit romain, tant leur dissemblance paraît
s’imposer à tous les esprits. Et cela paraît d’autant plus difficile que l’associé est, aujourd’hui,
majoritairement considéré comme un propriétaire dont le droit a pour objet la part sociale ou l’action,
alors qu’il n’était, par le passé, considéré que comme un contractant. Mais cette vision du critère de la
qualité d’associé, désormais devenue courante, est contestable. L’apparente rupture entre le passé et le
présent de l’associé, symbolisée par le critère de la propriété, doit être discutée. Plus précisément,
l’hypothèse d’un critère commun au passé et au présent, mais dont l’existence serait révélée par les
récentes transformations de la notion d’associé ne devrait pas être ignorée. Il faudrait donc parvenir à
composer avec le passé lointain, les évolutions récentes et le présent, car cela permettrait de
déterminer si la qualité d’associé dispose véritablement d’une unité.

98
Dictionnaire de l’Académie française, 9ème éd., op. cit., v° ce mot.
99
V. à ce sujet : D. CHOLET, « La distinction des parties et des tiers appliquée aux associés », D. 2004, p. 1141.
29
L’enjeu de la recherche paraît donc désormais identifié. Toutes les interrogations auxquelles est
confrontée la qualité d’associé concernent la détermination de son critère. Il est donc nécessaire de
clarifier cette notion car cela conditionne le succès de la recherche.

16. La notion de « critère ». Il doit être observé que le terme « critère » est fréquemment
utilisé en droit alors même que les conditions devant être réunies pour qu’un élément déterminé puisse
être qualifié comme tel ne sont pas connus. Certes, le « critère » est souvent présenté comme un
« élément d’un système de référence retenu pour procéder à un classement »100 ou bien encore comme
un « élément auquel on se réfère pour juger, apprécier, définir quelque chose »101. Mais ces
définitions générales ne permettent pas de déterminer les exigences qu’il est tenu de remplir pour
pouvoir être considéré comme un critère. Or, il semble qu’un élément déterminé ne puisse être
considéré comme un critère que si deux conditions sont remplies.
Tout d’abord, un critère doit permettre de distinguer. Dès lors que le critère a vocation à unifier des
éléments épars au sein d’une catégorie unique, il doit permettre d’identifier un sujet déterminé comme
la composante de cette catégorie et l’exclure d’une autre. Ainsi, par exemple, pour être considérée
comme un commerçant, et être soumis au régime juridique qui est applicable à cette catégorie, une
personne ne doit pas seulement en avoir l’apparence ; elle doit répondre au critère défini par la loi,
c’est-à-dire, exercer des actes de commerce à titre de profession habituelle102. Mais le critère n’est pas
seulement utilisé, en droit, pour identifier une personne, il est aussi d’usage d’en faire application aux
choses. Notamment, pour être qualifié de meuble par nature, un bien doit pouvoir se transporter d’un
lieu à un autre103. Un autre exemple pourrait encore permettre d’observer qu’un critère permet aussi de
distinguer un acte d’un autre : ne peut être qualifié d’acte authentique que celui qui a été reçu par un
officier public qui a le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, avec les solennités
requises104. Il est possible de mesurer, à travers ces exemples, que l’existence de « critères » est
directement liée au besoin de catégoriser les actes, les personnes et les choses, puisque des régimes
juridiques différents existent. La perfection de la règle de droit tient à sa précision, laquelle dépend
elle-même de l’existence de catégories. La première condition exigée d’un critère est donc qu’il
permette de distinguer un acte, une personne ou une chose, d’une autre, dans l’ordonnancement
juridique, afin que ceux-ci intègrent une catégorie prédéfinie et qu’ils soient soumis au régime
juridique applicable. Mais le critère ne peut être qualifié comme tel si la seconde condition n'est pas
remplie. Il ne suffit pas qu’il permette de distinguer, encore faut-il qu’il soit commun à tous les
éléments de la catégorie en cause. Par exemple, pour que le caractère intentionnel constitue l’un des

100
Dictionnaire commercial, de l’Académie des sciences commerciales, Impr. Boutin, 1987, v° ce mot.
101
T.L.F.I., v° ce mot.
102
C. com., art. L. 121-1.
103
C. civ., art. 528.
104
C. civ., art. 1317.
30
critères de la faute détachable, permettant de lui faire produire les effets de droit qui sont attachés à
cette qualification, il est nécessaire que toutes les fautes détachables soient intentionnelles. Si certaines
fautes peuvent être considérées comme détachables sans être intentionnelles, il n’est pas possible de
considérer que le caractère intentionnel soit un critère de la faute détachable, quand bien même il
permet de distinguer une faute intentionnelle d’une autre faute. La fonction distinctive apparaît donc
rapidement insuffisante : le critère doit également être impératif. Dépourvu de caractère impératif, il
ne peut être considéré comme commun à tous les éléments de la catégorie considérée. Il perdrait donc
la fonction principale qui est la sienne : identifier un élément comme appartenant à une catégorie
juridique déterminée.
Aussi semble-t-il envisageable de considérer qu’un élément déterminé constitue le critère d’une
qualité dès lors que ces deux conditions cumulatives sont remplies.

17. Le critère de la qualité d’associé. Il est donc possible de déterminer avec davantage de
précision les conditions que doit satisfaire le critère de la qualité d’associé. Celui-ci doit non
seulement permettre de distinguer l’associé de tout autre acteur mais, en outre, il est indispensable
qu’il s’impose à toutes les formes possibles d’associé. Cette double fonction conduira à discréditer
tous les éléments qui ne sont pas communs aux différents associés en considérant comme pertinent le
critère qui aura passé avec succès l’épreuve de « la persistance du plus apte »105. Mais, précisément,
dans cette épreuve, il est difficile d’emporter la conviction : les critères qui ont été proposés ont, tour à
tour, révélé des insuffisances qui empêchent d’apporter les réponses attendues par les praticiens. Ces
insuffisances ont souvent été le résultat de l’évolution du droit des sociétés lui-même : les techniques
nouvelles nécessitent de modifier les approches habituelles.

18. Les critères successivement proposés. La première réflexion générale sur l’associé a été
menée par M. le Professeur Viandier qui, lorsqu’il a présenté ses travaux de doctorat en 1976,
considérait que le critère de la qualité d’associé était constitué par l’apport et la participation aux
affaires sociales106. Cependant, même si le critère de l’apport est encore fréquemment utilisé par la
doctrine, il a été observé que ce critère ne permettait pas de rendre compte de l’ensemble des situations
existant en pratique. Notamment, celui qui reçoit des parts sociales ou des actions à la suite d'une
opération de transmission à titre particulier (cession, donation ex.), a-t-il réellement effectué un apport
en société ? Il est permis d’en douter car l’apport est une opération à laquelle la société est
nécessairement partie, ce qui n’est pas le cas de la cession de titres, puisque cette opération ne
concerne que deux associés ou, dans d'autres situations, un associé et un tiers. Par ailleurs, la
participation aux affaires sociales n’est plus une prérogative réservée aux associés. Au demeurant,

105
Selon les termes de C. DARWIN, L’origine des espèces au moyen de la sélection naturelle ou la lutte pour
l’existence dans la nature, trad. par E. Barbier, Paris, Éd. A. Costes, 1921, p. 97.
106
V. A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc.
31
beaucoup de participants sont présents en assemblée générale et certains d’entre eux disposent du droit
de vote alors même que leur qualité exacte est douteuse. Il existe donc désormais des associés qui
n’ont pas effectué d’apport en société et d’autres qui ne participent pas aux affaires sociales alors que
certains tiers paraissent disposer d’un tel droit. La légitimité du critère proposé à la fin du siècle
dernier n’est donc pas totale et cela a permis que de nouvelles propositions soient formulées. Il a,
notamment, été suggéré d’analyser l’associé à partir du critère de l’affectio societatis107. Mais cette
notion est depuis longtemps critiquée pour l’imprécision de son contenu et nombreuses sont les
hypothèses dans lesquelles l’affectio societatis de tel ou tel associé est douteuse. En particulier, dans
les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, il est difficile de
soutenir que tous les associés partagent la même volition. Ceci étant, admettre qu’il existe autant
d’associés que de volontés n’est pas inconcevable. Mais cela imposerait alors d’accorder une
importance décisive à un acte de volonté, ce qui doit être écarté : un simple acte de volonté ne peut
suffire à déterminer l’acquisition ou la perte de la qualité d’associé. Seule une extériorisation de la
volonté peut produire des effets de droit et en particulier conditionner l'acquisition et la perte d'une
qualité. Le critère de l’affectio societatis n’a donc pas convaincu. Plus récemment, ce fût le critère de
la vocation au résultat108 qui a été proposé pour caractériser la qualité d’associé. Mais, à l’instar des
précédents, ce critère n’est pas soustrait aux critiques. Car considérer qu’il constitue le critère de la
qualité d’associé revient à affirmer que tous les associés ont vocation au résultat. Or, l’affirmation est
partiellement inexacte car de nombreux associés sont soustraits aux bénéfices de l’activité sociale. Il
suffit, pour s’en persuader, de songer au nu-propriétaire de parts sociales ou d’actions qui a la qualité
d’associé et qui, pourtant, ne reçoit aucuns bénéfices, ceux-ci étant acquis de plein droit à l’usufruitier.
D’autres auteurs ont donc préféré analyser l’associé à partir de ses prérogatives principales que sont le
droit de vote et le droit au dividende. Mais, ici encore, il existe des raisons légitimes de douter qu’une
telle démarche puisse emporter la conviction, en particulier parce que nombreux sont les associés dont
la qualité est consacrée sans ambiguïté et qui sont privés, ne serait-ce que de manière temporaire, de
ces prérogatives. Ces dernières peuvent-elles réellement, dans ces conditions, être considérées comme
des critères de la qualité d’associé ?
En définitive, nombreux sont les critères qui ont été proposés par la doctrine mais il semble qu’aucun
d’entre eux ne parvienne à surmonter les réserves qui leurs sont opposées. Tant et si bien que le critère
de la qualité d’associé demeure, à ce jour, incertain et condamne la notion à un étrange paradoxe : la
nécessité d’identifier le critère est de plus en plus pressante et, corrélativement, les moyens d’y
parvenir se réduisent.

107
D. ESKINAZI, La qualité d’associé, th., 2005, dir. A.-S. Barthez.
108
J. LEDAN, « Nouveau regard sur la notion d’associé », Dr. sociétés nov. 2010, étude n° 17.
32
 19. Les discussions doctrinales n’ont donc pas satisfait les attentes en la matière et la pratique
a tenté de pallier les insuffisances auxquelles chacun refuse pourtant de se résigner. En particulier, les
rédacteurs d’actes tentent de faire coïncider qualité d’associé et propriété des parts sociales ou des
actions. Cette nouvelle approche, par le critère de la propriété, présente indiscutablement l’intérêt de
simplifier l’analyse. Pour cette raison, le critère de la propriété des titres est en voie de généralisation.
Cependant, cette conception peut-elle être suivie sans réserve ? N’existe-t-il aucune discordance entre
le critère de la propriété et la qualité d’associé ? Cela doit être vérifié car ce n’est qu’à cette condition
que le critère de la propriété pourra être perçu comme légitime et apparaître comme le critère de la
qualité d’associé. Cette nouvelle approche constituera le point de départ de la présente recherche qui
devra donc déterminer si l’analyse la plus récente est ou non satisfaisante.

33
 20. Aussi la démarche qui sera suivie consistera-t-elle à s’intéresser, en premier lieu, au
critère qui semble, à l’heure actuelle, convaincre les praticiens et un nombre croissant d’auteurs : celui
de la propriété des parts sociales ou des actions. Cependant, malgré la simplicité d’utilisation que
présente ce critère et qui le rend inévitablement séduisant, son étude révèle des insuffisances qui
conduisent à douter de sa fiabilité (partie I). Dès lors qu’il ne peut être considéré comme un critère
véritable, mais seulement comme un critère apparent, le critère de la propriété doit être dépassé : au-
delà des apparences, il semble exister un critère sous-jacent, l'assujettissement au risque social,
permettant d’identifier avec certitude la qualité d’associé. Ce critère s’évince tant des actes qui sont à
l’origine de l’acquisition de cette qualité que de ceux qui en conditionnent la perte. Et il semble
répondre aux exigences attendues : non seulement il permet de rendre compte de la singularité de
l’associé au sein de l’ordre juridique, mais en outre, il s’impose sans réserve à tous les associés
(partie II).

Partie I : La propriété des parts sociales ou des actions, critère apparent de la qualité d’associé
Partie II : L’assujettissement au risque social, critère sous-jacent de la qualité d’associé

34
 PARTIE I

LA PROPRIÉTÉ DES PARTS SOCIALES OU

DES ACTIONS : CRITÈRE APPARENT DE
LA QUALITÉ D’ASSOCIÉ

35
36
 21. Il est aujourd’hui devenu courant d’affirmer qu’« être associé c’est être propriétaire des
parts ou actions »109. Cet usage a d’ailleurs trouvé écho dans les prétoires, les magistrats réaffirmant
inlassablement la qualité de propriétaire de l’associé. Il semble donc désormais acquis que tout associé
exerce un droit de propriété sur la part sociale ou sur l’action (titre premier).
Cependant, la propriété des titres ne peut être érigée en critère de la qualité d’associé que si le lien
entre la propriété et la qualité d’associé est établi de manière réciproque. En effet, pour que la
propriété constitue le critère de la qualité d’associé, il est, certes, nécessaire que tout associé soit
propriétaire, mais cela n’est pas suffisant. Encore faut-il que tout propriétaire de parts sociales ou
d’actions ait la qualité d’associé (titre second).

109
V. not. D. GALLOIS-COCHET et R. LE GUIDEC, « Entrée en société et qualité d’associé », Defrénois 2015, n°
20, p. 1035, spéc. p. 1038.
37
 Titre premier : Le droit de propriété de l’associé sur la part sociale ou
l’action

22. D’un avis partagé, l’associé exerce un droit de propriété sur la part sociale ou l’action.
Pourtant, la part sociale a longtemps été réduite à un droit de créance détenu par l’associé, ce dernier
étant, alors, uniquement considéré comme un créancier. Cette analyse n’est plus conforme à la réalité.
Il apparaît aujourd’hui plus juste d’analyser la part sociale comme un bien complexe, sur lequel
s’exerce le droit de propriété de l’associé (chapitre 1). Il s’ensuit que l’associé apparaît désormais
comme un propriétaire (chapitre 2).

38
 Chapitre 1 : La part sociale et l’action : biens meubles susceptibles d’appropriation

23. Pour désigner le lien qui unit l’associé à la société, des expressions différentes sont
utilisées. La « part sociale » est celle dont l’usage est le plus ancien mais deux expressions plus
récentes lui sont parfois préférées. Ainsi, pour désigner les parts sociales objet d’une cession, le
législateur lui-même a préféré l’expression « droits sociaux »110 tandis que certains auteurs évoquent le
« droit de l’associé ». L’emploi de formules différentes pour désigner une unique réalité, le lien qui
unit l’associé à la société, introduit une complexité qui n’est pas souhaitable. D’autant que ces trois
expressions peuvent être perçues comme désignant des objets distincts. La réflexion menée sur la
nature juridique de la part sociale et de l’action permet, par l’observation des textes, d’assigner un
contenu déterminé aux expressions « part sociale », « droits sociaux » et « droit de l’associé ». La
« part sociale » relevant du droit commun et l’action du droit spécial, il convient de débuter l’analyse
par la première (section 1), la seconde n’en étant qu’une déclinaison (section 2).

110
V. not. c. civ., art. 1843-4.
39
Section 1 : La part sociale, bien meuble à la composante double

24. À ses origines, la « part sociale » désignait une fraction attribuée à l’associé au sein du
contrat de société et, plus généralement111, de la société. Une certaine abstraction112, induite par le
terme même de « part », orne donc depuis des années la « part » de l’associé (I), abstraction que le
droit des biens s’est pourtant appropriée sans peine (II).

I. Une fraction d’un ensemble

25. Historiquement, la « part sociale » désigne la fraction de droits et d’obligations attribuée à

l’associé au sein de la société (A). Les textes contemporains y ont ajouté, dans certaines sociétés, une
composante nouvelle : la fraction du capital social (B). La « part sociale » est donc, à l’heure actuelle,
une notion qui est parfois doublement composée.

A. Une fraction des droits et obligations d’associés

26. Approche historique. Étymologiquement, la « part » est le substantif pour désigner la

« partie d’un tout considérée sans idée de répartition ou d’attribution particulière »113. Le code civil
de 1804 ne semble pas avoir fait un usage différent du terme. L’expression y figurait dans quatre
textes. Cependant, seuls trois d’entre eux faisaient référence à la fraction de bénéfices ou de pertes
octroyée à l’associé au sein de la société. Le quatrième ne renseignait pas sur le sens du terme 114.
D’abord, l’ancien article 1849 prévoyait que « lorsqu’un des associés a reçu sa part entière de la
créance commune, et que le débiteur est depuis devenu insolvable, cet associé est tenu de rapporter à
la masse commune ce qu’il a reçu, encore qu’il eût spécialement donné quittance pour sa part ». Dans
ce texte, la « part » fait référence au quantum de bénéfices auquel chaque associé a droit. Ensuite,
l’ancien article 1853 disposait que « lorsque l’acte de société ne détermine point la part de chaque
associé dans les bénéfices ou pertes, la part de chacun est en proportion de sa mise dans le fonds de la
société.

111
Lorsque la société est personnalisée.
112
L’abstraction est définie par l’Académie française, dans la 9 ème édition de son dictionnaire, (1992) de la
manière suivante : « idée, représentation, qualité, propriété isolée par la pensée. Le point géométrique est une
abstraction. Les concepts de couleur, de forme, de volume sont des abstractions. Par ext. Idée abstraite, par
opposition aux faits concrets, à la réalité vécue ».
113
TLFI, v. ce mot.
114
V. c. civ., art. 1854, al. 1, anc. : « si les associés sont convenus de s’en rapporter à l’un d’eux ou à un tiers
pour le règlement des parts, ce règlement ne peut être attaqué s’il n’est évidemment contraire à l’équité ».
40
À l’égard de celui qui n’a apporté que son industrie, sa part dans les bénéfices ou dans les pertes est
réglée comme si sa mise eût été égale à celle de l’associé qui a le moins apporté ». À la différence de
l’article précédent, celui-ci utilise la notion de « part sociale » pour désigner le quantum, non plus
seulement de bénéfices mais aussi de pertes, dévolu à l’associé. Enfin, l’ancien article 1861 du code
qui était relatif à la convention dite « de croupier » confirmait que la part sociale était conçue comme
la fraction de bénéfices et de pertes dévolue à chaque associé. Ce texte disposait en effet : « chaque
associé peut, sans le consentement de ses associés, s’associer une tierce personne relativement à la
part qu’il a dans la société ; (…) ». L’expression « part qu’il a dans la société » désigne
nécessairement à la fois les bénéfices et les pertes et ne saurait être réduite à l’un ou à l’autre.

27. Part sociale et droits sociaux. Ainsi, même si certains ont tenté de définir la « part
sociale » comme une « portion de l’actif social »115, il semble bien que la part sociale désignait, à
l’origine, la fraction des droits et des sujétions de l’associé au sein de la société 116. Mais la
dénomination contemporaine s’éloigne de la signification première. Notamment, le fait que la part
sociale désigne, entre autres, la « part » de droits reconnus à l’associé au sein de la société, a conduit,
avec le temps, à confondre le signifiant (la « part ») et le signifié (les droits). Ainsi, les parts sociales
sont désormais fréquemment dénommées « droits sociaux », ce qui n’est pas souhaitable. En effet,
cette expression évoque, de manière naturelle, les droits exercés par l’associé au sein de la société et
non la part elle-même. Ces droits, qui sont, en principe, proportionnels aux apports117 sont en
particulier le droit au partage des bénéfices118, celui de participer aux décisions collectives119 et celui
de demander la dissolution de la société120.

28. Une dénomination contemporaine ambigüe. L’expression « droit sociaux » n’est donc
pas utilisée dans sa signification naturelle. Telle que le législateur l’emploie121, l’expression « droits
sociaux » ne semble pas désigner les droits de l’associé dans la société mais plutôt les parts sociales
elles-mêmes, bien que plusieurs significations coexistent. L’article 1843-4 du code civil évoque, en
effet, la « cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société (…) »122. Ici,

115
V. C. DEMOLOMBE, Cours de Code napoléon, vol. IX, t. I, Traité de la distinction des biens, 4ème éd., Éd. A.
Durand et L. Hachette et Cie, Paris, 1870, p. 256, n° 412.
116
En ce sens, v. R.-J. POTHIER, Traité du contrat de société, op. cit., 1807, p. 8, n° 12.
117
C. civ., art. 1843-2, al. 1.
118
C. civ., art. 1843-2, al. 2.
119
C. civ., art. 1844.
120
C. civ., art. 1844-7, 5°.
121
L’expression a été consacrée par loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, J.O.R.F. du 5 janv. 1978, rectif. J.O.R.F. du 15
janv. 1978.
122
V. récemm. à ce sujet B. DONDERO, « Nouveau refus d’application de l’article 1843-4 du code civil à la
cession déjà conclue », BJS 2013, p. 385 ; A. GAUDEMET, « La controverse sur le domaine d’application de
l’article 1843-4 du code civil : état actuel et perspective de dépassement », BJS 2013, p. 521 ; D. SCHMIDT, « Sur
l’article 1843-4 du code civil », BJS 2013, p. 528 ; A. COURET, « Article 1843-4 du code civil et clauses
d’évaluation de droits sociaux : de nouvelles perspectives ? », D. 2013, p. 147 ; A. COURET, « Les solutions de la
41
les « droits sociaux » sont les parts sociales. Pour autant, l’expression « part sociale » a été préservée
dans d’autres textes puisque la même loi a prévu que « la réunion de toutes les parts sociales en une
seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société »123. Et, ailleurs encore, le terme
« droits » est employé pour désigner les « droits de chaque associé dans le capital social » 124 et non la
part sociale. Les « droits sociaux » désignent donc, dans la loi, alternativement la part sociale et les
droits que l’associé exerce au sein de la société, ce qui est peu souhaitable.

29. Le rejet de la dénomination contemporaine. Deux significations pour un même terme

en perturbent la compréhension. L’expression « droits sociaux » devrait donc être réservée aux seuls
droits d’associé et non à la part sociale. Et ce, d’autant que cette expression laisse à penser que la part
sociale serait réductible à un ensemble de droits, ce qui occulte un aspect important de la part : les
obligations inhérentes à la qualité d’associé. En effet, le mot « droit » a un sens bien défini : il désigne,
pour l’individu qui en est titulaire, l’aspect positif d’une relation125. Ce ne semble pas être de façon
fortuite qu’il lui soit donc opposé le mot « obligation » qui désigne, pour l’individu qui la supporte,
l’aspect négatif de cette relation126. L’expression « droits sociaux » semble donc, sur le plan
terminologique, réduire la part sociale aux seuls droits attribués à l’associé, occultant ainsi ses
obligations127 et en particulier le devoir de contribuer aux pertes et éventuellement de supporter une
partie de la dette128. Pour cette raison, il ne nous semble pas souhaitable de dénommer la part sociale
« droits sociaux » car cela peut être la source d’une confusion aisément évitable.

Cour de cassation concernant l’article 1843-4 sont-elles véritablement prévisibles ? », D. 2013, p. 342. V. aussi
sur la constitutionnalité de ce texte : A. COURET, « La constitutionnalité de l’article 1843-4 du code civil », D.
2011, p. 1390.
123
C. civ., art. 1844-5, al. 1. V. à ce sujet : M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Transmission universelle de
patrimoine », Joly sociétés, juin 2014.
124
C. civ., art. 1843-2.
125
V. égal. sur la signification du « droit à » : M. PICHARD, Le droit à, Étude de législation française,
Economica, 2006, préf. M. Gobert.
126
A. BÉNABENT, Droit civil, Les obligations, 14ème éd., L.G.D.J., 2014, p.1, n° 1.
127
V. L. GODON, Les obligations des associés, th., coll. Droit des affaires et de l'entreprise, Economica, 1999,
préf. Y. Guyon.
128
V. par ailleurs sur l’obligation de non concurrence de l’associé : Y. G UYON, « L’associé d’une SARL est-il
tenu d’une obligation légale de non-concurrence ? », Rev. sociétés 1991, p. 760 ; P. LE CANNU, note ss. Cass.
com., 5 févr. 1991, BJS 1991, n° 6, p. 631 ; J.-Cl. HALLOUIN, note ss. Cass. com., 12 nov. 1996, BJS 1997, n° 2,
p. 157 ; P. LE CANNU, note ss. CA Paris, 1ère ch. sect. C., 11 mai 1999, n° 1998/06593, BJS 1999, p. 906 ; D.
GALLOIS-COCHET, note ss. Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-15.049 : L’EDC 2012, n° 1, p. 2 ; H. LE NABASQUE,
note ss. Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-15.049 : BJS 2012, n° 2, p. 112. V., rejetant explicitement l'obligation
de non-concurrence de l'associé : Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-25.237.
42
 B. Une fraction du capital social

30. Constat. Plusieurs textes font, de nos jours, référence à la part sociale en tant que fraction
du capital social. Tout d’abord, l’article 1845-1 du code civil, prévoit pour la société civile que « le
capital social est divisé en parts égales ». S’agissant de la SARL, l’article L. 223-2 du code de
commerce dispose que « le montant du capital de la société est fixé par les statuts. Il est divisé en
parts sociales égales ». Ces deux textes analysent donc la part sociale comme une fraction du capital
social, fraction correspondant à l’apport réalisé par l’associé129. Les textes régissant la SNC sont en
revanche moins explicites : ils ne renseignent pas sur la nature de la part mais sur le régime de sa
cession.

31. Discussion. L’existence de ces textes a conduit certains auteurs à généraliser cette
conception de la part sociale, qui correspondrait alors, non seulement à la fraction de droits et
d’obligations, mais aussi à la « fraction du capital social dont l’appropriation donne à l’associé le
droit de participer à la vie de la société et au partage des bénéfices »130. Il est vrai que les statuts
mentionnent très souvent, par une clause spéciale, que « le capital social est divisé en X parts ou
actions »131. « Cette clause [expliquent ces auteurs] est conforme à l’idée, reprise par le Plan
comptable, que le capital social se définit comme la valeur nominale des parts ou actions émises en
contrepartie des apports »132. Il apparaît en effet que l’existence d’une valeur nominale attribuée à
chaque part sociale est, en particulier, justifiée par le fait que cette dernière est une fraction du capital
social : le capital social ayant une valeur, ses fractions ont chacune une valeur133. Mais, pour autant,
l’analyse de la part sociale comme une fraction du capital social détenue par l’associé ne peut être
généralisée car une telle affirmation supposerait d’étendre à toutes les sociétés des règles spéciales, ce
que l’agencement des textes interdit. Par ailleurs, certaines parts sociales ne présentent pas cette
caractéristique.

129
C. com., art. L. 223-7, al. 1.
130
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Ass. Henri Capitant, P.U.F., 10ème éd., 2014, v. ce mot, a/.
131
P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., p. 182, n° 207.
132
P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., p. 182, n° 207.
133
V. M. JEANTIN, Droit des sociétés, Montchrestien, 3ème éd., 1994, p. 226, n° 433. Add. J.-Cl. MAY, La valeur
nominale des actions de sociétés, th., 1980, dir. J. Hémard.
43
 32. L’exception : la part d’industrie. Même dans la SARL et dans la société civile, en dépit
des textes le prévoyant expressément, l’analyse de la part sociale comme une fraction du capital social
est imparfaite. En effet, en présence d’un apport en industrie, la part sociale ne saurait avoir la même
acception134. Et pour cause, le second alinéa de l’article 1843-2 du code civil dispose que « les apports
en industrie ne concourent pas à la formation du capital social (…) ». Or, si l’apport en industrie ne
contribue pas à la formation du capital social135, la part d’industrie ne peut être analysée comme une
fraction du capital136. Pourtant, ce sont bien des parts dont il s’agit car les apports en industrie
« donnent lieu à l’attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et à l’actif net, à charge
de contribuer aux pertes ». Il s’ensuit que la part d’industrie fait exception à la règle pourtant exposée
par la loi. Par voie de conséquence, plutôt que de considérer que la part sociale est, par nature, une
fraction du capital, il faut plus exactement admettre que celle-ci dépend de l’apport : dès lors que ce
dernier est capitalisé, la part sociale qui le rétribue peut être analysée comme une fraction du capital
social. Lorsque l’apport effectué n’intègre pas le capital social, la part émise ne peut pas être
considérée comme une fraction du capital mais uniquement comme une fraction des droits et
obligations de l’associé au sein de la société. Ainsi en est-il de la part d’industrie137.
Par suite, dans certains cas, la part sociale est doublement composée, mais dans d’autres, rien ne
permet d’en avoir la certitude. En particulier, lorsque la société est dépourvue de la personnalité
juridique ou bien encore lorsque la part est émise en rémunération d’un apport en industrie, elle n’est
que la fraction abstraite d’un ensemble et ne peut désigner la fraction du capital social.
Par principe, donc, la part sociale désigne la fraction des droits et obligations de l’associé. Et, dans de
nombreux cas, elle représente également la fraction du capital social dont dispose l’associé. Elle est
alors doublement composée, cette seconde fraction s’ajoutant à la première pour constituer un tout,
dénommé « part sociale ».

134
V. C. MALECKI, « L’apporteur en savoir-faire : du mal-aimé au bien aimé ? », BJS 2004, p. 1169, § 243 ; J.-J.
BARBIÉRI, « Du savoir-faire au faire-valoir : l’apporteur en industrie libérale et la clientèle », BJS 2008, p. 290 ;
Th. MASSART, « Les apports de savoir-faire dans la SAS », BJS 2009, p. 1154, § 233.
135
Un auteur souhaite toutefois que cette règle évolue : v. L. NURIT-PONTIER, « Repenser les apports en
industrie », LPA 3 juill. 2002, n° 132, p. 4.
136
V. J.-J. DAIGRE, « SCP : l’associé en industrie est un associé en capital en puissance », BJS 1998, p. 1131, §
349.
137
V. à ce sujet Y. GUYON, « Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles », Defrénois
1999, p. 3 ; D. GALLOIS-COCHET, « Conséquences sur les parts d’industrie du retrait d’un associé de SCP », BJS
2011, p. 21, § 8.
44
 33. Conclusion : la fraction d’un ensemble. Conformément à ses origines historiques et
étymologiques, la « part sociale » désigne la fraction détenue par l’associé au sein du contrat de
société. Ses composantes précises varient selon les situations. Les parts sociales sont néanmoins
fréquemment désignées par l’expression « droits sociaux », laquelle crée une confusion qui pourrait
être évitée, en particulier parce qu’elle laisse à penser que la part sociale serait réductible à un
ensemble de droits. Celle-ci devrait être exclusivement réservée à la désignation des droits de l’associé
au sein de la société, c’est-à-dire à une composante de la part sociale et non qualifier la part elle-
même. Mais, malgré cette ambiguïté terminologique, la nature de la part sociale semble avoir perduré :
la part est la fraction d’un ensemble. Elle constitue donc une abstraction, mais une abstraction que
s’est approprié le droit des biens.

II. Un bien meuble par détermination de la loi

34. « Intérêts » et « parts sociales ». Pour donner à cette abstraction une signification
juridique, le législateur a imposé la qualification de bien meuble pour les parts sociales et les actions.
Cette qualification par « détermination de la loi », qui ne laisse donc aucune place à la volonté
individuelle138, semble justifiée par le souci d’en permettre l’appropriation, de faciliter sa circulation et
de distinguer le patrimoine de la société de celui de l’associé. La nature mobilière de la part sociale
procède de l’article 529 du code civil. Aux termes de ce texte, inchangé depuis 1804139, « sont meubles
par détermination de la loi, (…) les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce
ou d’industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux
compagnies. Ces actions ou intérêts sont réputés meubles à l’égard de chaque associé seulement, tant
que dure la société (…) »140. Certes, ce texte ne fait pas mention de la « part sociale ». Cependant, la
lettre de l’article 529 n’a pas évolué depuis 1804 et, à cette date, l’expression « part sociale » n’était
pas courante. Celle-ci figure donc sous son ancienne dénomination : l’« intérêt ». À l’origine, en effet,
la doctrine distinguait les « sociétés par actions » et les sociétés par « intérêts ». Et cette distinction a
longtemps perduré. En particulier, le Doyen Ripert enseignait encore, au milieu du XIXème siècle, que
« la distinction capitale est celle des sociétés de personnes ou par intérêts et des sociétés de capitaux
ou par actions »141. Ainsi, autrefois, il était d’usage que « la part sociale se nomme un intérêt »142. Par
cet héritage linguistique, le signifiant a échappé aux différentes réformes du code civil mais le signifié

138
Sur cette notion, v. F. TERRÉ, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, th. préc.
139
À l’exception de la substitution du terme « République » par « État », dans le second alinéa.
140
V. les développements de C. DEMOLOMBE in Cours de Code napoléon, vol. IX, t. I, Traité de la distinction
des biens, op. cit., p. 256, n° 412 et s., évoquant notamment à ce propos une « fiction, mais une fiction très
rationnelle ».
141
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 242, n° 614.
142
F. ARTHUYS, Traité des sociétés commerciales, 3ème éd., Sirey, Paris, 1916, p. 2, n° 2.
45
a nécessairement suivi l’évolution du droit des sociétés. Il y a donc lieu de remplacer, dans la lecture
de l’article 529 du code civil, le mot « intérêts » par le syntagme « parts sociales ». Ainsi, malgré leur
singularité, les parts sociales143 sont considérées par la loi comme des biens meubles144 « (…) même si
la société possède des immeubles »145. De la sorte, expliquait le Doyen Ripert, « la part sociale
constitue un bien meuble »146. Tout au moins, les parts des sociétés de finance, de commerce et
d’industrie le sont. Le texte est mystérieux sur toutes les autres sociétés. Faut-il en déduire que ces
dernières se trouvent en dehors de son champ d’application ?

35. Le champ d’application de l’article 529 du code civil. En dépit de certains arrêts de la
Cour de cassation147, il est, à première lecture, possible d’émettre certaines réserves quant à la
généralisation de la qualification de l’article 529 à toutes les parts sociales. Il conviendrait alors de ne
faire application de l’article 529 du code civil qu’aux sociétés commerciales, financières et
industrielles148. Mais suivre cette idée reviendrait à établir une différence de nature juridique entre les
parts de ces sociétés, qualifiées de biens meubles, et celles des autres sociétés. Cette différence ne
reposerait alors sur aucun fondement solide : quelle justification pourrait conduire à distinguer, par la
nature juridique, les parts sociales d’une société, de celles d’une autre ? Probablement la raison
s’égarerait-elle dans cette quête de justification. La doctrine moderne ne conteste d’ailleurs pas cette
extension de la lettre de la loi : l’article 529 du code civil est aujourd’hui considéré comme applicable
à toutes les parts sociales ainsi qu’à toutes les actions149.

143
Désignées dans le texte par le terme « intérêts », ancienne dénomination de la part sociale lorsqu’il était
distingué entre les sociétés par actions et les sociétés par intérêts.
144
V. C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, 5ème éd., t. III, Éd. Renouard,
Gosselin, Bossange et Lecointe, 1830, p. 14 et s., spéc. p. 19.
145
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, Éd. Francis Lefebvre, 2016, n°
9202.
146
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 264, n° 667. Dans le même sens, v. not. parmi
les auteurs classiques : V. not. H. B ATTIFOL, « Problèmes contemporains de la notion de biens », in Archives de
philosophie du droit, t. 24, Les biens et les choses, Sirey, 1979, p. 9.
147
V. en partic. Cass. civ. 3ème, 9 avr. 1970 : D. 1970, p. 726 ; JCP 1971, II, 16925, note M. PETOT-FONTAINE.
148
Le terme « compagnie » était synonyme, au début du XIXème siècle, de « société ». V. G. CORNU,
Vocabulaire juridique, op. cit., v. ce mot.
149
V. not. G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, 3ème éd., L.G.D.J., 1954, n° 576 ; J.-P. GASTAUD,
Personnalité morale et droit subjectif, th., L.G.D.J., 1977, n° 32 ; A. LEFÈBVRE-TEILLARD, La société anonyme
au XIXème siècle : du Code de commerce à la loi de 1867, histoire d’un instrument juridique du développement
capitaliste, P.U.F., Paris, 1985, p. 184 ; A. TADROS, La jouissance des titres sociaux d’autrui, th., Dalloz, 2013,
préf. Th. Revet, p. 62, n° 53. V. égal. en ce sens : G. LAGARDE, « Propos de commercialiste sur la personnalité
morale », in Mél. A. Jauffret, P.U.A.M., 1974, p. 429, spéc. p. 431.
46
 36. Article 529 du code civil et sociétés non personnalisées. Il est cependant une situation
dans laquelle la qualification de bien meuble a été mise en doute, notamment par M. le Professeur
Bruno Dondero. Cette situation est celle des groupements dépourvus de la personnalité juridique.
Parmi ces groupements, « seules les sociétés non immatriculées à objet commercial et les fonds
communs de placement et de créances semblent correspondre au critère d’application - daté - de
l’article 529 »150. Il faudrait donc, selon M. le Professeur Dondero, distinguer selon que l’objet de la
société est commercial (l’article 529 serait applicable) ou civil (l’article 529 serait inapplicable).
Néanmoins, l’auteur était d’avis que le caractère mobilier des parts sociales des autres sociétés non
personnalisées « pourrait être justifié par la représentation de ces droits par des titres »151.

37. Certes, l’article 529 du code civil n’avait pas, initialement, pour vocation d’inclure les
« parts » de sociétés non personnalisées, puisqu’il s’agit d’un texte qui, historiquement, a permis de
justifier l’existence de la personnalité juridique d’une société. En qualifiant de biens meubles les
« parts » alors même que « des immeubles (…) appartiennent aux sociétés », il a fondé l’existence de
l’« écran social ». Son champ d’application semblait donc, à l’origine, réservé aux sociétés qui
détiennent un patrimoine, ce qui excluait inévitablement les sociétés en participation ainsi que les
sociétés créées de fait. Cependant, ce texte désigne « les actions ou intérêts dans les compagnies de
finance, de commerce ou d’industrie », sans distinguer selon que ces « compagnies » sont dotées ou
dépourvues de la personnalité morale152. Par voie de conséquence, malgré la finalité initiale du texte, il
paraît difficile d’exciper de la lettre de la loi pour contester la nature mobilière des « parts » de
sociétés non personnalisées. Rien, dans les termes employés, ne semble permettre de s’y opposer. En
outre, et probablement s’agit-il ici de l’argument le plus convaincant, aucun argument ne justifie de
réserver un sort différent à ces « parts » et, en particulier, de subordonner l’application de l’article 529
du code civil à l’existence de la personnalité morale153. De même que la doctrine a étendu l’application
de ce texte aux parts sociales de sociétés non commerciales parce que rien ne justifiait un traitement
différent, de même convient-il d’en faire application aux sociétés dépourvues de la personnalité
juridique. La logique invite donc à suivre la doctrine et la jurisprudence dans leur application
indifférenciée du texte à l’ensemble des parts sociales et à admettre que toute part sociale est meuble
par détermination de la loi. En d’autres termes, la loi répute bien meuble toute fraction abstraite
représentant la place occupée par l’associé au sein de la société. Ainsi en est-il des « parts sociales »

150
B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th., P.U.A.M., 2006, t. II,
p. 462, n° 833.
151
B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th. préc., t. II, p. 463, n°
834.
152
Sur cette notion, v. B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th.
préc., t. I, p. 19, n° VI et s.
153
V. la démonstration de B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th.
préc., t. II, p. 458, n° 828 et s.
47
de sociétés dépourvues de la personnalité juridique qui semblent donc pouvoir être qualifiées de biens
meubles incorporels, à l’instar des parts sociales de sociétés dotées de la personnalité juridique.
Selon toute vraisemblance, cette dénomination, qui semble imposée par la lettre de la loi dans les
sociétés personnalisées, et suggérée par l’esprit de la loi dans les sociétés non personnalisées, trouve
son explication dans le dessein du législateur de faciliter l’exercice du droit de propriété sur la part
sociale.

38. Un bien meuble incorporel. Il apparaît donc que la part sociale est un bien meuble par
détermination de la loi154. Toutefois, seule la qualification de bien meuble incorporel lui sied155. Il
relève en effet de l’évidence qu’une part sociale n’est pas tangible, qu’elle n’a pas de corpus. C’est
ainsi qu’une part sociale ne peut être l’objet que d’un nantissement, réservé aux biens meubles
incorporels, et non d’un gage, réservé aux biens meubles corporels156. Il peut, à cet égard, être observé
que la qualification de bien meuble incorporel a été récemment confirmée par l’Assemblée plénière de
la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 2 octobre 2015. Interrogée sur la nature juridique des parts
d’une société civile à prépondérance immobilière, dans un contexte de fiscalité internationale, la Cour
de cassation a rejeté le pourvoi formé à l’encontre d’un arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-
Provence. Il a, ainsi été considéré que les juges du fond ont « retenu à bon droit que les parts de la
société (…) constituaient des biens incorporels de nature mobilière »157.

39. Conclusion. Ainsi, la part sociale est un bien meuble par détermination de la loi. Et, de
notre point de vue, il s’agit d’un bien meuble incorporel dans la mesure où la part sociale désigne la
fraction détenue par l’associé du tout que constitue la société. Cette fraction est à la fois celle du
capital social, celle des droits sociaux attribués à l’associé et celle des obligations de l’associé dans la
société. Mais il ne semble pas possible de résumer la part sociale à un ensemble de droits : celle-ci
inclut des droits mais elle comporte également des obligations à la charge de l’associé. Il faut donc
probablement considérer que si la part sociale inclut un droit, elle ne saurait se confondre avec celui-
ci. Ceci exclut, en particulier, d’avoir à discuter d’une éventuelle qualification de droit de créance, au
sein de la catégorie des biens meubles incorporels158 puisque la part sociale ne s’y résume pas.

154
V. G. LOISEAU, « Biens meubles par détermination de la loi ou meubles incorporels », J.-Cl. civil Code, art.
527 à 532, fasc. 20, 2011, n° 1.
155
V. sur cette question : M. CAFFIN-MOI, Cession de droits sociaux et droit des contrats, th., Economica, 2009,
préf. D. Bureau, n° 387 et s.
156
M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, Droit des sûretés, 10ème éd., LexisNexis, 2015, p.
589, n° 790 et s.
157
Cass. Ass. plén., 2 oct. 2015, n° 14-14.256, P+B+R+I : D. actu. 14 oct. 2015, note F. MÉLIN ; Option finance
n° 1338, 26 oct. 2015, note P.-J. DOUVIER et X. LORDKIPANIDZÉ.
158
La doctrine majoritaire considère en effet que les créances constituent une sous-catégorie des biens meubles
incorporels. V. en partic. F. ZÉNATI et Th. REVET, Les biens, 3ème éd., P.U.F., 2008, p. 92, n° 46 et s.
48
 40. Réflexion conclusive : unité et diversité de la part sociale. Le schéma « idéal » de la
part sociale désignant la portion, détenue par l’associé, du tout qu’est la société, a cependant été
perturbé par les usages. En effet, tandis que celui-ci postule que chaque associé détient une seule part
sociale mais dont la valeur diffère159, la pratique attribue souvent à l’associé plusieurs parts sociales
d’une valeur identique. Ainsi, ce qui permet, dans la vie des affaires, de répartir les droits sociaux n’est
pas la valeur de la part sociale détenue par chaque associé, mais le nombre des parts sociales détenues
par les uns et les autres.
En effet, en théorie, il est exclu qu’un associé puisse détenir deux fractions de l’ensemble. S’il acquiert
une part, celle-ci intègre normalement la « fraction du tout » qu’il détient et en augmente la valeur, pas
le nombre. Cette vision, qui était celle du code civil en 1804, s’est avérée, avec le temps, inadaptée aux
besoins des praticiens : comment fallait-il procéder si un associé émettait le souhait de céder, par
exemple, un quart de sa part sociale ? Il était beaucoup plus simple de fractionner les parts sociales en
de multiples « parts » afin de répondre au besoin de mobilisation exprimé par les associés. Il devenait
ainsi bien plus commode pour un associé de posséder plusieurs parts sociales afin, par exemple, de
pouvoir constituer un usufruit sur certaines ou encore d’en céder d’autres. En fractionnant la « part
sociale », on permettait à l’associé de multiplier bien plus aisément les opérations de gestion de son
patrimoine mobilier. Les réformes successives160 ont donc prévu un fractionnement du capital social
en parts égales. Aussi est-il devenu fréquent de lire dans les statuts que « le capital social est divisé en
N parts »161. L’associé est donc, en pratique, devenu titulaire, non plus d’une seule part d’une certaine
valeur, mais de plusieurs parts sociales numérotées et de valeurs identiques.

41. Il faut néanmoins observer que ce fractionnement de la part sociale répond à un souci de
simplicité propre à la pratique et que cette situation ne change pas l’analyse de la part elle-même. Un
associé détient avant tout un ensemble de parts, cet ensemble représentant a minima la fraction de ses
droits et de ses obligations au sein de la société. Cet ensemble de « parts sociales » désigne
aujourd’hui à ce que l’on dénommait autrefois, au singulier, la « part sociale ». L’abandon, dans les
textes, de cette conception de l’unique part sociale au profit d’un fractionnement de celle-ci, consacre,
plus fondamentalement, un certain rapprochement de la part sociale et de l’action : « l’action est une
part sociale représentée par un titre (…) »162 mais un titre qui circule avec plus d’aisance que la part
sociale, en raison de la célérité d’usage que requiert la matière commerciale163.

159
Ceci différenciait d’ailleurs à l’origine les parts sociales des actions : F. ARTHUYS, Traité des sociétés
commerciales, t. I, op. cit., p. 209, n° 201. V. aussi : G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil, 6ème éd.,
t. I, Éd. Libr. de la soc. du rec. gén. des lois et des arrêts, Paris, 1896, p. 678, n° 1270.
160
V. en partic. c. civ., art. 1845-1 et c. com., art. L. 223-2, préc.
161
P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., p. 182, n° 207.
162
Précis de droit commercial, Préparation Francis Lefebvre, 9ème éd., Éd. Francis Lefebvre, 1951, p. 68.
163
La SARL et la SNC y font exception puisque ces sociétés commerciales n'émettent pas d'actions.
49
Section 2 : L’action, une part sociale négociable

42. Dans les sociétés par actions, « l’action est le titre de base, l’étalon de mesure en quelque
sorte (…) »164. À l’instar de la part sociale, elle est notamment considérée par les textes comme
représentant une « quotité de capital social »165. Toutefois, la différence principale entre les parts
sociales et les actions tient au fait que « les parts sociales (…) ne sont pas des droits sociaux
négociables »166. En somme, l’action est une part sociale mais dont le régime juridique est
spécifique167. Aussi convient-il tout d’abord d’examiner ce qui distingue l’action de la part sociale (I)
afin de mener une réflexion sur sa propre nature juridique (II).

I. La négociabilité de l’action : principal élément de distinction avec la part sociale

43. En doctrine, quatre éléments ont été utilisés, avec une fréquence inégale, pour distinguer
l’action de la part sociale168 : l’étendue de l’engagement, la valeur nominale, la négociabilité et la
matérialisation.

44. L’étendue de l’engagement. Selon Demolombe, « l’action oblige seulement l’associé à

fournir une portion du capital social, tandis que l’intérêt engage au contraire sa responsabilité d’une
manière indéfinie »169. Cette règle est bien connue puisqu’elle est utilisée pour distinguer les sociétés à
risque limité des sociétés à risque illimité. Toutefois, elle ne peut se suffire à elle-même lorsqu’il est
question de distinguer la part sociale et l’action. La figure de la SARL démontre en effet que certaines
parts sociales n’obligent pas indéfiniment. Cet élément de distinction a donc perdu de sa force.

45. La valeur nominale. Plusieurs auteurs ont, pour leur part, estimé que « les actions se
distinguent des parts d’intérêts en ce qu’elles sont des coupures d’égale valeur, tandis que les parts
sont, ou du moins peuvent être, d’une quotité différente »170. Là encore, cet élément ne semble plus

164
M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 520, n° 1026.
165
C. com., art. L. 225-123, al. 1.
166
Not. Cass. civ. 1ère, 9 nov. 2011, n° 10-12.123 : AJ fam. 2012, p. 55 ; Rev. sociétés 2012, p. 223, note E.
NAUDIN ; Dalloz act., 21 nov. 2011, obs. J. MARROCCHELLA ; D. 2012, p. 483, obs. V. B ARABÉ-BOUCHARD ;
Dr. sociétés 2012, comm. 5, note H. HOVASSE ; JCP G 2012, 131, G. PAISANT.
167
M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 226, n° 433.
168
V. à ce titre : Ch. BEUDANT, « Des caractères distinctifs de l’intérêt et de l’action en matière de sociétés »,
Rev. crit. 1869, t. 34, p. 135. V. égal. H. LÉVY-BRUHL, Histoire juridique des sociétés de commerce en France,
Montchrestien, Paris, 1938.
169
C. DEMOLOMBE, Cours de Code napoléon, vol. IX, t. I, Traité de la distinction des biens, op. cit., p. 256, n°
411.
170
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, 7ème éd., t. I, Sirey, Paris, 1935, p. 428, n° 355. V. égal. les auteurs cités, note 3.
50
décisif puisque les textes relatifs aux sociétés civiles et à la SARL ainsi que de nombreux statuts
prévoient une répartition strictement arithmétique des parts sociales, alors même que cela est en
contradiction avec la nature de ces dernières. Il n’est donc plus possible d’invoquer de manière
convaincante ce critère pour distinguer l’action de la part sociale.

46. La négociabilité. L’opinion la plus répandue est que l’action se distingue de la part
sociale par la possibilité d’une transmission selon des modalités très simplifiées171. Cette opinion est
l’aboutissement d’une évolution. À l’origine, le critère de distinction était la cessibilité et non la
négociabilité. Il était en effet couramment jugé que « le caractère véritable des actions est leur
cessibilité »172. Ainsi, les parts sociales n’étaient pas cessibles, en raison de l’intuitus personae propre
aux sociétés de personnes, à la différence des actions qui l’étaient173. Toutefois, lorsque la cession des
parts sociales a été consacrée par la loi, le critère de la cessibilité est devenu insuffisant. Les auteurs
ont alors suggéré de raisonner à partir de la négociabilité174. « L’action est négociable. C’est là l’un de
ses traits dominants. Qui dit titre négociable, dit titre plus que cessible »175.
La négociabilité est donc devenue, dans un second temps, l’élément qui permet de distinguer l’action
de la part sociale. La négociabilité attachée aux actions176 signifie qu’elles sont « transmissibles selon
des procédés simplifiés (…) qui dérogent aux principes de la cession de créance définis aux articles
1690 et suivants du code civil »177. Et pour cause, la propriété des actions est transmise à l’acquéreur
par leur inscription au compte de celui-ci178. Il suffit au cédant de signer un ordre de mouvement
comportant l’indication du nombre et de la nature des titres cédés, qu’il adressera à la société émettrice
ou au teneur de compte, selon que les actions sont nominatives ou au porteur, afin qu’il ou elle
procède au virement des titres du compte du cédant à celui de l’acquéreur179. Il en résulte une
inscription dans ce que l’on dénomme, en pratique, le « registre des mouvements », répertoriant, au
sein de la société, les mouvements de titres entre les comptes d’actionnaires.
171
F.-X. LUCAS, « Retour sur la notion de valeur mobilière », BJS 2000, p. 765, § 185, spéc. n° 13.
172
Cass. req., 9 févr. 1887 : D.P., 1887, 1, p. 439.
173
Not. P. BRAVARD-VEYRIÈRES et C. DEMANGEAT, Traité de droit commercial, t. II, Éd. Paris Chevalier-
Marescq, 1890, p. 261 : « pour reconnaître s’il y a intérêt ou action, il n’y a qu’une seule chose à examiner,
savoir : si le droit est cessible ou s’il ne l’est pas ».
174
F. NIZARD, Les titres négociables, th., Economica, 2003 ; M. DUBERTRET, Négociabilité et possession, Essai
sur l’inopposabilité des vices de la propriété mobilières, th., Éd. Panthéon-Assas 2010, préf. P. Didier. V. égal.
Ph. REIGNÉ et Th. DELORME, « Réflexions sur la distinction de l’associé et de l’actionnaire », préc ; P. DIDIER,
« Les biens négociables », in Mél. Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 327 et s.
175
E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, 5ème éd., Éd. A. Rousseau, 1916, p. 346, n° 600.
176
C. com., art. L. 228-10.
177
M.-L. COQUELET, Entreprises en difficulté, Instruments de paiement et de crédit, 5ème éd., Dalloz, Coll.
Hypercours, 2015, p. 414, n° 581.
178
C. com., art. L. 228-1, in fine ; c. mon. fin., art. L. 211-17. V. J. GRANOTIER, Le transfert de propriété des
valeurs mobilières, th., Economica, 2010, préf. D. Cohen. V. aussi H. S YNVET, « La propriété des valeurs
mobilières en droit français », in 20 ans de dématérialisation des titres en France – Bilan et perspectives
nationales et internationales, Rev. Banque 2005, dir. H. De Vauplane, p. 37 et s. Add. H. LE NABASQUE et A.
REYGROBELLET, « L’inscription en compte de valeurs mobilières », R.D.B.F., juill.-août 2000, p. 261.
179
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 62520.
51
 47. Il n’est donc guère discutable que les modalités de transmission des actions se
départissent considérablement des contraintes inhérentes à la cession des parts sociales et, en
conséquence, que la négociabilité est un critère de distinction pertinent. La cession de parts sociales
est, en effet, plus contraignante. Par principe, en application de l’article 1690 du code civil, le cédant
ou le cessionnaire de la part sociale doit donc signifier la cession à la société par voie d’huissier ou
obtenir la signature du dirigeant dans un acte authentique de cession180. Le droit des sociétés offre
toutefois une alternative : « la signification peut être remplacée par le dépôt d’un original de l’acte de
cession au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt »181. Par ailleurs, le
droit des sociétés civiles admet que l’opposabilité à la société de la cession des parts, s’opère « si les
statuts le stipulent, par transfert sur les registres de la société »182. Ces assouplissements du
formalisme de cession des parts sociales, au demeurant limités par la jurisprudence183, ne permettent
toutefois pas de rivaliser avec l’efficacité de la négociabilité, mécanisme dont bénéficie l’actionnaire
qui « ne doit rencontrer aucun obstacle pour céder ses titres à qui il l’entend »184.
La négociabilité constitue donc un critère pertinent pour distinguer l’action de la part sociale et ce
critère perdurera car « les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables »185.
Or, la négociabilité suppose l’existence d’un titre négociable car « la transmission facile et rapide des
droits est réalisée au moyen du titre »186. L’existence de ce titre, qui est liée à la négociabilité, est donc
le second élément permettant de distinguer la part sociale de l’action.

48. L’existence d’un titre187. La part sociale n’a pas de corpus. Cela s’explique par le fait
qu’elle désigne la fraction de droits et d’obligations détenus par l’associé au sein de la société. Mais
l’absence de matière sied mal au commerce qui, par « nécessité du trafic »188, a longtemps exigé la
présence d’un corpus. La négociabilité était en effet, à ses origines, pensée comme incompatible avec

180
F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 11ème éd., Dalloz, Coll. Précis, 2013, p.
1328, n° 1280 et s.
181
C. com., art. L. 221-14 ; art. L. 223-17.
182
C. civ., art. 1865.
183
V. not. Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29.221 : Rev. sociétés 2014, p. 437, note A. LECOURT ; D. 2014, p.
273, note A. LIENHARD ; Dr. sociétés avr. 2014, comm. 64, obs. D. G ALLOIS-COCHET ; Gaz. Pal., 6 mai 2014, n°
126, p. 26, note B. DONDERO ; BJS 2014, n° 4, p. 250, note B. SAINTOURENS. V. égal. En ce sens : CCRS, avis
n° 2013-014 du 27 mars 2013. V. toutefois, Cass. com., 24 sept. 2013, n° 12-24.083 : Dr. sociétés 2013, comm.
200, note H. HOVASSE ; D. 2013, p. 2272 ; Gaz. Pal., 10 oct. 2013, n° 283, p. 24, jugeant que malgré
l’imperfection des formalités de publication, la cession de parts sociales est opposable à un tiers, professionnel,
qui en a eu, par ailleurs, connaissance.
184
M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 226, n° 433. V. aussi Ph. MERLE et FAUCHON (A.) (collab.), Droit
commercial, Sociétés commerciales, 19ème éd., Dalloz, Coll. Précis, 2016, p. 319, n° 315 et s.
185
C. com., art. L. 221-13 : ce texte dépasse inévitablement la seule SNC et gagne toutes les sociétés de
personnes.
186
G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, L.G.D.J., 1946, Paris, p. 145, n° 63.
187
Y. GUYON, Droit des affaires, 12ème éd., t. I, Droit commercial général et Sociétés, Economica, 2003, p. 792,
n° 737.
188
E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, 5ème éd., op. cit., p. 346, n° 599.
52
l’incorporalité : « la négociabilité exige la délivrance d’un titre (…) »189 car « céder le titre c’est
transmettre le droit »190. Selon cette théorie, si la « part » de l’actionnaire peut circuler selon des
modalités simplifiées c’est parce qu’elle « s’incorpore dans le titre et se transmet avec lui »191. Ainsi,
en raison du besoin de célérité des échanges, « le droit commercial a fourni à la vie civile les titres
dont elle a besoin »192. La négociabilité a donc commandé l’existence d’un titre pour représenter
l’action193. Il s’agit là d’une différence significative avec la part sociale qui n’est pas représentée par
un titre ; elle ne doit son existence qu’à une mention dans les statuts de la société. L’action, elle, est
matérialisée par un corpus194. Et malgré la loi du 30 décembre 1981 ayant dématérialisé les valeurs
mobilières195, l’expression de titre est toujours utilisée196. En particulier, par le législateur : « les titres
de capital émis par les sociétés par actions » sont, aux termes de la loi, des « titres financiers »197.

49. En définitive, les actions sont des « parts sociales négociables »198 matérialisées par un
titre. Cela leur permet de circuler selon des modalités simplifiées répondant aux besoins de la pratique
commerciale. Les actions se distinguent donc des parts sociales par l’existence d’un corpus, qui est le
titre appelé à circuler, et, par conséquent, par leur négociabilité. Cette observation ne diverge pas
fondamentalement de celle qui avait été formulée par Thaller au siècle dernier : « En relevant les
articles qui parlent de l’action (…), ainsi que ses traits sur le marché, on constate en elle, au moins
dans la plupart des cas, trois caractères : 1° l’égalité de coupures ; 2° la délivrance d’un certificat ;
3° la négociabilité du droit. Nous ne parlons pas en outre de la limitation de responsabilité à la mise
(…) qui a bien son importance, une importance même très grande »199.

189
G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, op. cit., p. 146, n° 63. V. égal. J. LARGUIER, Étude sur
la notion de titre en droit privé, th., Dalloz, 1951, p. 244 et s., n° 218 et s. ; C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit
civil français, 7ème éd., t. II, Les biens, par P. ESMEIN, Éd. Librairies techniques, Paris, 1961, n° 5.
190
G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, op. cit., p. 143, n° 62.
191
F. ARTHUYS, Traité des sociétés commerciales, t. I, op. cit., p. 210, n° 202. Dans le même sens : G. RIPERT,
Aspects juridiques du capitalisme moderne op. cit., p. 145, n° 63 ; J. CARBONNIER, Droit civil, vol. 2, Les biens,
Les obligations, P.U.F., Coll. Quadrige, 2004, n° 914.
192
G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, op. cit., p. 145, n° 63.
193
V. toutefois, sur la singularité de chaque titre : M. JEANTIN, « Observations sur la notion de catégories
d’actions », D. 1995, p. 88.
194
V. à ce sujet M. JEANTIN, « Le droit financier des biens », in Mél. M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 3.
195
R. ROBLOT, « La dématérialisation des valeurs mobilières », brochure ANSA 1984, n° 185 ; Y. GUYON, « Les
aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières », Rev. sociétés 1984, p. 451 ; J. FOYER, « La
dématérialisation des valeurs mobilières en France », in Mél. G. Flattet, Lausanne 1985, p. 21 ; H. CAUSSE,
« Principe, nature et logique de la dématérialisation », JCP E 1992, p. 194.
196
Add. P. CATALA, « La transformation du patrimoine en droit civil moderne », RTD civ. 1966, p. 185.
197
C. mon. et fin., art. L. 211-1, II.
198
L’expression a d’ailleurs été utilisée par le législateur. V. not. c. civ., art. 1832-2 in fine : « les dispositions du
présent article ne sont applicables que dans les sociétés dont les parts ne sont pas négociables (…) ».
199
E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, 5ème éd., op. cit., p. 343, n° 592.
53
 50. Dès lors, l’action paraît simplement être une part sociale marquée de l’empreinte
commerciale200, ce qui est cohérent avec le fait que l’actionnaire est une figure spéciale d’associé201. Et
si l’action est une forme de part sociale, sa nature juridique ne devrait pas être différente. Cependant,
bien que la part sociale soit considérée comme un bien meuble incorporel, la même qualification est-
elle réellement possible s’agissant de l’action ? L’existence d’un titre ne conduit-elle pas, plutôt, à
considérer que l’action est un bien meuble corporel ?

II. La nature juridique des actions

51. La notion de valeur mobilière. Quelle est la nature juridique de l’action ? Il a été
observé que l’action est un titre, puisque ce dernier est nécessaire à la négociabilité. Or, « les titres
(…) sont des biens destinés à la circulation et qui, pour cette raison, ne sont considérés que pour leur
valeur »202. Par ailleurs, « cette richesse nouvelle ne consiste pas dans une propriété stable, c’est une
valeur essentiellement mobile »203. Par suite, l’action constitue une sous-catégorie de « valeur
mobilière »204. S’interroger sur la nature juridique des actions conduit donc à poser la question, plus
générale, de la nature juridique des valeurs mobilières205. À ce sujet, les opinions sont divergentes.
Pour les uns, les valeurs mobilières sont des créances ; pour les autres, elles doivent être considérées
comme des contrats ; pour les derniers, elles sont des biens meubles par détermination de la loi206.

52. Le rejet de la qualification de créance. Selon certains, l’action est une créance.
Notamment, M. le Professeur François-Xavier Lucas estime que cette analyse ne « semble pas se
prêter le moins du monde à la contestation »207. L’actionnaire serait donc un créancier puisque l’action
est une forme de part sociale et que la part sociale est elle-même une créance. « Le syllogisme est
imparable », explique-t-il. À cela, M. le Professeur Martin objecte « la fausseté de la majeure du

200
Certaines sociétés commerciales par la forme émettent toutefois des parts sociales. Ainsi en est-t-il de la SNC
et de la SARL.
201
F.-X. LUCAS, « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? », RD bancaire et fin. juill.-août 2002, p.
216 et s.
202
G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, op. cit., p. 143, n° 62.
203
G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, op. cit., p. 143, n° 62.
204
C. com., art. L. 228-1, al. 2. V. A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières, Augmentation de capital,
Éd. Francis Lefebvre, 2004, p. 181 et s. Add. B. OPPETIT, « La notion de valeurs mobilières », Banque & Droit,
n° hors série, L’Europe et le droit des valeurs mobilières, 1991, p. 4.
205
V. D. SCHMIDT, « Le régime actuel des valeurs mobilières », RD bancaire et bourse mai-juin 1987, p. 43 ; A.
VIANDIER, « L’Europe et le droit des valeurs mobilières », BJS 1991, p. 575, § 205.
206
V. sur la question : A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, th. Paris II, 1995, dir. B. Oppetit.
207
F.-X. LUCAS, « Retour sur la notion de valeur mobilière », préc. V. auparavant : F.-X. LUCAS, Les transferts
temporaires de valeurs mobilières, Pour une fiducie de valeurs mobilières, th., L.G.D.J., 1997, préf. L.
Lorvellec, p. 219, n° 433. V. égal. H. LE NABASQUE, « Les actions sont des droits de créance négociables », in
Aspects actuels de droit des affaires, in Mél. Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 671, spéc. n° 7.
54
syllogisme surfait »208. « Il n’est pas exact en effet, [poursuit-il,] de poser, en prémisse, que « les parts
sociales ont la nature de droit de créance » quand la raison recommande d’y voir, à l’instar de
l’action et comme pour tout « droit de capital », un linéament de propriété, donc un droit réel »209. En
réplique, M. le Professeur François-Xavier Lucas utilise l’argument qui a été repris par de nombreuses
plumes et qui fût celui des auteurs classiques lorsqu’ils se sont interrogés sur la nature juridique de la
part sociale. Cet argument est bien connu : « une action confère un certain nombre de droits qui
invitent à voir en [l’actionnaire] un créancier de la société émettrice, créancier du remboursement de
son apport, d’une part du boni de liquidation et du versement d’éventuels dividendes. Peu importe que
ces droits patrimoniaux se doublent de prérogatives extrapatrimoniales »210. Il semble pourtant que
cette idée peine à incorporer les sujétions de l’actionnaire (au nombre desquelles figure la contribution
aux pertes) qui, de fait, ne peut donc être réduit à un simple créancier. L’objection apparaît dirimante.
En conséquence, l’analyse des actions comme des créances présente des limites et, pour cela, peine à
séduire le plus grand nombre211. C’est vraisemblablement la raison pour laquelle d’autres analyses ont
vu le jour.

53. Le rejet de la qualification de contrat. Selon une deuxième théorie, les valeurs
mobilières seraient des « contrats négociables »212. Cette seconde analyse se heurte néanmoins aux
multiples opérations dont les actions sont l’objet. Celles-ci apparaissent incompatibles avec la
qualification de contrat : la location d’action, le prêt de consommation d’actions ou encore l’usufruit
d’actions pourraient-ils toujours exister si les actions avaient la nature juridique de contrats ? La
réponse est assurément négative : la location de contrat, le prêt de contrat et l’usufruit de contrat sont
autant d’expressions qui ne peuvent exister, faute pour un contrat d’être une chose. En revanche, bien
que les valeurs mobilières ne soient pas des contrats, il est néanmoins exact qu’un contrat leur donne
naissance : un contrat d’investissement213. Un contrat est donc à l’origine de la valeur mobilière mais
celle-ci n’en épouse pas, pour autant, la nature. La qualification de contrat n’apparaît donc pas, elle
non plus, appropriée pour rendre compte de la nature juridique des valeurs mobilières, laissant ainsi le
champ libre à une dernière analyse.

208
D. R. MARTIN, « Valeurs mobilières : défense d’une théorie », D. 2001, p. 1228.
209
D. R. MARTIN, « Valeurs mobilières : défense d’une théorie », préc. V. contra, A. LEFÈBVRE-TEILLARD, La
société anonyme au XIXème siècle : du Code de commerce à la loi de 1867, histoire d’un instrument juridique du
développement capitaliste, op. cit., p. 184 à 186, estimant plutôt que l’action a une nature hybride : à la fois droit
de créance et part du capital social.
210
F.-X. LUCAS, « Retour sur la notion de valeur mobilière », préc., spéc. n° 12.
211
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, 6ème éd., L.G.D.J., 2015, p. 723, n° 1111.
212
H. CAUSSE, « Valeurs mobilières : un concept positif », LPA 21 oct. 1994, n° 126. V. égal. auparavant, du
même auteur : Les titres négociables, Contribution à une théorie du contrat négociable, th., L.G.D.J., 1992, préf.
B. Teyssié.
213
B. OPPETIT, « La notion de valeur mobilière », préc.
55
 54. La qualification de bien meuble. Il a été démontré que la part sociale était un bien
meuble. Or, en matière commerciale, « la part n’est - si l’on peut dire - qu’une action en devenir »214.
Logiquement, l’action devrait donc recevoir, par mimétisme, la qualification de bien meuble.
Précisément, aux termes de l’article 529 du code civil, les actions « sont meubles par détermination de
la loi ». Et le débat sur l’application de ce texte aux groupements non personnalisé n’a, cette fois, pas
lieu d’être puisqu’à la différence des parts sociales, les actions sont nécessairement émises par des
groupements personnalisés. En conséquence, de même que pour les parts sociales, l’article 529 du
code civil permet d’affirmer qu’une action est un bien meuble par détermination de la loi215. Ceci
étant, le texte est silencieux sur la nature exacte de ce bien meuble. S’agit-il d’un meuble corporel ou
plutôt d’un meuble incorporel ?216 Cette question semble encore discutée.

55. Les valeurs mobilières seraient des biens meubles incorporels. Pour les uns, très
217
nombreux , l’argument déterminant est le fait que « les valeurs mobilières n’ont pas d’existence
matérielle » car « elles résultent de l’inscription à un compte (…) »218. Ils en déduisent que, par l’effet
de la dématérialisation219, « les valeurs mobilières sont devenues des droits mobiliers incorporels »220.
Cette idée est fréquemment avancée. Il est vrai que, par comparaison avec le passé, cette analyse fait
sens : auparavant, les titres au porteur se transmettaient par simple tradition manuelle, la qualification
de biens meubles corporels était donc inévitable221. Mais aujourd’hui, la tradition n’est plus tangible :
« le passage d’un titre que l’on peut toucher à une inscription sur un registre exprime la préférence
apportée à la valeur par rapport à la matière »222. D’autres auteurs soutiennent pourtant que les
actions seraient restées des meubles corporels.

214
D. R. MARTIN, « Valeurs mobilières : défense d’une théorie », préc.
215
En ce sens : A. LEFÈBVRE-TEILLARD, La société anonyme au XIXème siècle : du Code de commerce à la loi de
1867, histoire d’un instrument juridique du développement capitaliste, op. cit., p. 184.
216
V. sur cette épineuse distinction : A. PIÉDELIÈVRE, « Le matériel et l’immatériel, Essai d’approche de la
notion de bien », in Mél. M. de Juglart, L.G.D.J., Montchrestien, Litec, 1986, p. 55.
217
P. LE CANNU, « L’état d’actionnaire à l’épreuve du droit des sociétés. L’acquisition de la qualité
d’actionnaire », in « Qu’est-ce qu’un actionnaire », Rev. sociétés 1999, p. 519.
218
Y. GUYON, Droit des affaires, 12ème éd., t. I, Droit commercial général et Sociétés, op. cit., p. 786, n° 728.
219
L. n° 81-1160 du 30 décembre 1981 de finances pour 1982. V. à ce sujet : H. MÉAU-LAUTOUR, « La
dématérialisation à l’épreuve du don manuel d’actions » in Mél. Y. Guyon, 2003, p. 797.
220
Ph. MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 319, n° 314. V. aussi J.-P. BOUÈRE et H. DE
VAUPLANE, « Réflexions sur les conséquences apportées par la dématérialisation sur la portée de l’inscription en
compte et la nature juridique de la relation entre le teneur de compte et son client », BJS 1997, p. 617, § 242.
221
Cass. civ., 4 juill. 1876 : D.P. 1877, 1, p. 33.
222
F. TERRÉ et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, 9ème éd., Dalloz, coll. Précis, 2014, p. 71, n° 57.
56
 56. Les valeurs mobilières seraient des biens meubles corporels. Pour ces derniers,
probablement minoritaires223, la dématérialisation n’aurait pas remis en cause la nature corporelle des
actions. « En effet, leur représentation concrète, dans le monde sensible, n’est pas supprimée. Elle se
trouve seulement – et intelligemment – réduite à la plus simple, et ultime, expression qu’autorise le
progrès et la technique – informatique – des mentalités : une écriture en compte. La réforme
intervenue a consisté en une scripturalisation des valeurs mobilières : où il faut voir moins un
changement de nature que de manière d’être ; il ne s’agit pas tant d’une métamorphose que d’une
mue, de transmutation que de mutation »224. L’analyse est séduisante225 car « la corporalité ne se
confond pas (plus ?) avec la tangibilité »226. Le meilleur exemple est peut-être la qualification
juridique réservée aux quotas d'émission de gaz à effet de serre qui sont délivrés aux exploitants
d'installations autorisées à émettre ces gaz. Ces quotas sont, aux termes de la loi, « des biens meubles
exclusivement matérialisés par une inscription au compte »227. L’intangibilité n’est donc pas un
obstacle à la qualification de bien meuble corporel. Cette opinion semble, du reste, confortée par
l’article R. 211-1 du code monétaire et financier, selon lequel « les titres financiers ne sont
matérialisés que par une inscription au compte de leur propriétaire »228.
En outre, il existe un argument troublant au soutien de la corporalité : comment expliquer que la règle
de l’article 2276, al. 1, du code civil229 soit appliquée aux valeurs mobilières si ce n’est en admettant
qu’elles constituent des biens meubles corporels ?230 En effet, la Cour de cassation231 veille à ce que ce
mécanisme ne bénéficie qu’aux seuls biens meubles corporels. Et le texte a été reproduit dans le code
monétaire et financier pour tous les titres financiers232, ce qui semble démontrer que les titres
financiers et, en particulier, les actions ont une nature corporelle. Mais ce dernier argument est

223
V. en partic. D. LEPELTIER, « Rôle de l’inscription en compte d’une cession d’actions nominatives », BJS
1994, p. 93, § 18, spéc. n° 3.
224
D. R. MARTIN, « De la nature corporelle des valeurs mobilières (et autres droits scripturaux) », D. 1996, p. 47.
V. égal. D. R. MARTIN, « La théorie de la scripturalisation » D. 2005, p. 1702, n° 11.
225
V. dans le même sens : F.-J. CRÉDOT et Y. GÉRARD, note ss. Cass. com., 4 fév. 2003, RD bancaire et fin.
2003, p. 279.
226
D. R. MARTIN, « Du corporel », D. 2004, p. 2285.
227
C. envir., art. L. 229-15, I.
228
Mais l’argument est aisément réversible : s’ils ne sont matérialisés « que par une inscription », c’est peut-être
qu’ils ne sont, en définitive, pas véritablement matérialisés.
229
Anc. art. 2279, al. 1 : « En fait de meubles, la possession vaut titre ».
230
D. R. MARTIN, « Du corporel », préc.. V. égal. A. PÉLISSIER, Possession et meubles incorporels, th., Dalloz
2001, préf. M. Cabrillac, n° 393 ; F. G. TRÉBULLE, L'émission de valeurs mobilières, th. Economica, 2002, préf.
Y. Guyon, n° 759 et s. Add. W. DROSS, « Prescription et possession, Prescription des choses mobilières », J.-Cl.
Civil code, art. 2276 et 2277, 2013, n° 104 selon qui « l'application de la fonction probatoire de l'article 2276
aux valeurs mobilières a été consacrée par la jurisprudence ».
231
Cass. com., 10 juin 1997 : D. 1999, p. 89, note H. CAUSSE ; BJS 1997, p. 858, § 311, obs. J.-J. DAIGRE ; Dr.
sociétés 1997, p. 134, obs. H. HOVASSE ; com., 5 mai 2009, n° 08-18.165 ; Bull. civ. 2009, IV, n° 66 ; Rev.
sociétés 2009, p. 580, note M. DUBERTRET ; D. 2010, p. 123, note L. D'AVOUT ; D. 2009, p. 2444, note D. R.
MARTIN, et p. 2714, obs. Ph. DELEBECQUE ; RTD civ. 2010, p. 136, obs. Th. REVET ; RTD com. 2009, p. 770,
obs. P. LE CANNU et B. DONDERO ; BJS 2009, p. 1064, note R. L IBCHABER, Dr. sociétés 2009, comm. 137, note
H. HOVASSE.
232
C. mon. et fin., art. L. 211-16.
57
réversible : il est parfois objecté, en réponse, que l’intervention du législateur prouve au contraire que
l’article 2276 du code civil n’était pas, par nature, applicable aux valeurs mobilières233. À suivre cette
objection, la nature corporelle des valeurs mobilières ne s’imposerait donc pas d’elle-même. En
réalité, l’article L. 211-16 du code monétaire et financier, issu de l’ordonnance n° 2009-15 du 8
janvier 2009, n’a été adopté qu’en « liaison avec les travaux internationaux et européens » qui étaient
en cours234. Ceci atténue sensiblement la portée de cette réfutation.

57. L’action, un bien meuble incorporel. Prendre part à ces échanges d’opinions est une
entreprise particulièrement hardie. Force est en effet d’admettre que les arguments des uns et des
autres ne manquent pas d’attrait. D’un côté, ne faudrait-il pas observer qu’en comparaison avec la part
sociale, les valeurs mobilières sont matérialisées ? En effet, tandis que la part sociale n’est représentée
par aucun corpus, et donc que son incorporalité est indiscutable, l’action est représentée par un titre
qui facilite sa circulation. Ainsi, alors que les actions sont émises235, les parts sociales ne le sont pas.
Cette émission semble attester de la nature corporelle des actions. Et, dans la continuité de cette idée,
un actionnaire est dit « porteur » de son action, ce qui suppose une certaine corporalité. En outre,
malgré la dématérialisation des actions, il est vrai qu’une action ne présente pas l’abstraction propre
aux autres biens incorporels comme le fonds de commerce236. Enfin, en comparaison avec les autres
éléments qui façonnent la société, dans un contexte général de dématérialisation de l’entreprise,
l’immatérialité des actions pourrait apparaître plus relative237. Mais d’un autre côté, comment peut-il
être expliqué que la sûreté qui porte sur une action est un nantissement et non un gage ? Aux termes de
l’article 2355 du code civil, « le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien
meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs (…) ». À
l’inverse, le gage porte « sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents
ou futurs »238. Cet argument semble déterminant car il est le seul à resituer l’action dans le contexte,
plus général, des règles du droit civil. En effet, la nature juridique de l’action ne semble pas pouvoir
être établie en rupture avec les autres matières et, en particulier, avec le droit des sûretés. Il s’ensuit
que les actions ne peuvent pas être analysées comme des biens meubles corporels tout en étant l’objet
d’un nantissement et non d’un gage. Force est donc de constater que ce dernier argument accrédite
l’opinion des laudateurs de l’incorporalité des actions et il faut sans doute admettre que la
dématérialisation a scellé l’incorporalité des actions.

233
V. sur ce point : W. DROSS, Droit des biens, 2ème éd., L.G.D.J., 2014, p. 411, n° 504.
234
Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux
instruments financiers.
235
C. com., art. L. 228-1, al. 1.
236
Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Les biens, 6ème éd., L.G.D.J., 2015, p. 77, n° 200.
237
V. Ch. HANNOUN (dir.), La dématérialisation de l’entreprise, Essai sur les dimensions immatérielles de
l’entreprise, 2010, Éd. L’Harmattan. Cette recherche expose en particulier le double phénomène de
dématérialisation des structures juridiques, d’une part, et des actifs et produits, d’autre part.
238
C. civ., art. 2333, al. 1.
58
 58. Conclusion. En conséquence, l’action ne diffère pas de la part sociale sur le fond ; elle ne
s’en départit que sur la forme239. Il s’ensuit que l’action apparaît, à l’instar de la part sociale, comme
une fraction abstraite d’un ensemble : elle désigne, de la même manière, la part de droits, d’obligation
et de capital, attribuée à l’actionnaire. Mais cette part est représentée par un titre négociable, ce qui la
distingue de la part sociale.

239
En ce sens, v. en partic. P. PIC, Traité général théorique et pratique de droit commercial, 2ème éd., t. 3, Des
sociétés commerciales, Éd. Arthur Rousseau, Paris, 1926, n° 704.
59
Conclusion du chapitre 1

59. Par le passé, la singularité des parts sociales était affirmée sans hésitation. À l’heure
actuelle, les différences entre les parts sociales et les actions se sont amincies240. Il reste aujourd’hui
que la négociabilité et l’existence d’un titre constituent le facteur principal de démarcation entre les
deux catégories.
Néanmoins, si le régime de l’action peut encore être distingué de celui de la part sociale, sa
qualification juridique semble être identique à celle de la part sociale. Il n’est donc pas surprenant que,
à l’instar des parts sociales, « le point de vue le plus répandu »241 soit « celui qui voit dans les actions
des biens incorporels susceptibles d’appropriation »242. En effet, l’une et l’autre constituent des biens
meubles par détermination de la loi243 et il existe des raisons convaincantes de considérer que ces
meubles sont incorporels244.

60. Cette analyse n’est pas sans conséquence. Bien loin de laisser une « impression
desséchante de petits jeux de l’esprit »245, la nature mobilière des parts sociales et des actions conduit à
remettre en cause la théorie classique qui considère le « droit de l’associé » comme un droit de créance
sur la société. En effet, en constatant que les parts sociales et les actions sont aujourd’hui perçues
comme des biens complexes, susceptibles d’appropriation et non réductibles à un droit de créance, ne
conviendrait-il pas, plutôt, de penser que le droit primordial de l’associé est le droit de propriété qu’il
exerce sur son titre246 ? Pour certains, d’ailleurs, cela point avec une certaine évidence,
particulièrement pour les actions : « la matérialité du titre permet de considérer l’actionnaire comme
propriétaire de son titre. De fait, l’expression propriété des titres est courante »247.

240
Pour appréhender une partie de l’évolution : F. ARTHUYS, Traité des sociétés commerciales, t. I, op. cit., p.
209, n° 201.
241
P. LE CANNU, « L’état d’actionnaire à l’épreuve du droit des sociétés. L’acquisition de la qualité
d’actionnaire », préc.
242
P. LE CANNU, « L’état d’actionnaire à l’épreuve du droit des sociétés. L’acquisition de la qualité
d’actionnaire », préc.
243
V. sur les conséquences de cette qualification : H. BATIFFOL, « Problèmes contemporains de la notion de
biens », préc., spéc. p. 11 et s.
244
V. égal. en ce sens : A. TADROS, « Les dividendes : fruits ou produits des droits sociaux », JCP G 2015, p.
1279.
245
Selon l’expression du Doyen Rodière à propos de cette discussion : R. RODIÈRE, note ss. CA Pau, 4 mars
1965, RTD com. 1966, p. 80.
246
Par souci de simplification du langage, le terme « titre » sera indistinctement employé pour les parts sociales
et les actions, malgré les observations qui précèdent.
247
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 391, n° 1029. Dans le même sens, v. en partic.
P. LE CANNU, « L’état d’actionnaire à l’épreuve du droit des sociétés. L’acquisition de la qualité d’actionnaire »,
préc.
60
 Chapitre 2 : Le « droit de l’associé » : un droit de propriété sur la part sociale ou
l’action

61. Il a donc été observé que les parts sociales et les actions sont, par détermination de la loi,
des biens. En tant que telles, elles sont susceptibles d’appropriation. Cela conduit à remettre en cause
l’analyse traditionnelle du « droit de l’associé » en un droit de créance (section 1). Le droit dont est
titulaire l’associé semble plutôt consister en un droit de propriété sur sa « part » (section 2).

Section 1 : La réfutation de l’analyse traditionnelle du droit de l’associé en un droit de créance

62. L’assimilation de l’associé à un créancier s’est manifestée de deux manières. C’est,

d’abord, la part sociale qui a été analysée en un droit de créance. C’est, ensuite, le « droit de
l’associé », c’est-à-dire le droit primordial qui justifie tous les autres, qui a été considéré comme un
droit de créance. Progressivement, les notions de part sociale, droit de créance et droit de l’associé ont
donc été confondues. La première confusion, entre la part sociale et le droit de créance, a déjà été
envisagée et sera discutée avec plus de précision ultérieurement. En revanche, la recherche sur la
nature du « droit de l’associé » conduit à s’interroger dès à présent sur l’idée qui consiste à considérer
que le droit primordial de l’associé est un droit de créance (I). Au contraire, dès lors que les parts
sociales et les actions sont qualifiées de biens complexes, le droit premier de l’associé n’apparaît plus
être un droit de créance mais un droit de propriété (II).

I. L’analyse traditionnelle du droit de l’associé en un droit de créance

63. Droit de l’associé, droit de créance et part sociale. Selon l’analyse traditionnelle248, la
part sociale désigne, par extension, « le droit de l’associé dans une société civile et commerciale, droit
soumis à un régime variable suivant la forme de la société »249. L’expression « droit de l’associé » a
donc été utilisée pour dénommer la part elle-même250. Et cette expression désignait, dans le même

248
Le Doyen Savatier a toutefois proposé de dépasser le débat : R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques
et sociales du droit privé d’aujourd’hui, 3ème série, Approfondissement d’un droit renouvelé, Dalloz, Paris, 1959,
p. 192, n° 516 : « entre le droit personnel et le droit réel, se place l’essentiel du bien de l’associé : sa vocation à
la vie sociale, dans la personnalité interne de la société ».
249
G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., v. ce mot, b/.
250
Not. F. ARTHUYS, Traité des sociétés commerciales, t. I, op. cit., p. 209, n° 201 ; G. RIPERT, Traité
élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 263, n° 664 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 226, n° 433.
V. égal. G. GOFFAUX-CALLEBAUT, « Part sociale », Rép. Sociétés, Dalloz, 2013, n° 1.
61
temps, le principal droit conféré à l’associé, le droit de créance251. La nature contractuelle de la société
était souvent invoquée pour justifier cette position : « le droit de l’associé est placé dans la catégorie
des droits de créance, à raison de son origine contractuelle et parce que la société n’a été
originairement envisagée que comme un contrat. L’associé a bien un droit sur le patrimoine social,
mais comme ce droit n’est pas un droit de propriété, il est dit droit de créance, la division des droits
dans le Code étant bipartite »252. La part serait donc, selon l’analyse classique, un droit253, et plus
particulièrement un droit de créance254. En d’autres termes, la part sociale désignerait, non pas un bien
meuble sur lequel l’associé exerce un droit de propriété, mais le lien, « relativement peu étudié »255,
qui unit l’associé à la société.

64. C’était là, d’un avis partagé256, la meilleure analyse notamment parce qu’elle expliquait
pour quelle raison la cession des parts sociales était soumise aux formalités de la cession de créance257.
Celle-ci a perduré pendant le siècle qui a suivi l’adoption du code civil et cette théorie est aujourd’hui
encore défendue par certains auteurs258 alors que d’autres n’y voient qu’un mythe et, plus précisément,
fustigent « le mythe du droit de créance de l’associé »259. Néanmoins, la théorie classique n’opère
aucune distinction entre la part sociale, le droit de créance et le droit de l’associé. Or, l’analyse des
parts sociales et des actions comme des biens complexes commande de distinguer ces trois notions. En
effet, considérer le « droit de l’associé » comme un droit de créance, revient à défendre l’idée que le
droit primordial de l’associé, c'est-à-dire le droit dont procèdent tous les autres, est un droit de créance
contre la société alors qu’il apparaît plutôt comme un droit réel exercé sur la part.

251
V. en partic. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, 21ème éd.,
L.G.D.J., 2014, par M. GERMAIN et V. MAGNIER, n° 1591.
252
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 263, n° 665.
253
V. not. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M.
GERMAIN et V. MAGNIER, n° 1590 : « le droit né du contrat de société au profit de chaque associé est dénommé
intérêt ou part sociale (…) ». Dans le même sens, v. E. COHENDY et A. DARRAS, Code de commerce annoté, t.
II, Éd. Larose et Forcel 1901, p. 75, jurisprudence et références citée ss art. 34. Add. sur le sujet G. RIPERT,
Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 263, n° 664.
254
V. ex. Cass. com., 4 déc. 1963: Bull. civ. IV, n° 346, jugeant que « l’associé ne détient qu’un droit de créance
limité pendant la durée de la société à sa part de bénéfices ».
255
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 100, n° 138.
256
V. not. Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial, 2ème éd., t. II, op. cit., p. 103, n° 141 à
144 (v. spéc. n° 143, sur la discussion de cette nature juridique) ; F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de
valeurs mobilières, Pour une fiducie de valeurs mobilières, th. préc., p. 219, n° 433 ; Y. GUYON, Droit des
affaires, t. I, Droit commercial général et Sociétés, op. cit., p. 277, n° 277 ; R. MORTIER, Le rachat par la société
de ses droits sociaux, th., Dalloz 2003, préf. J.-J. Daigre, p. 235, n° 302 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de
droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M. GERMAIN et V. MAGNIER, n° 1591.
257
V. J. CARBONNIER, Droit civil, vol. 2, Les biens, Les obligations, op. cit., n° 915.
258
V. F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, Pour une fiducie de valeurs mobilières, th.
préc., p. 219, n° 433 ; Y. GUYON, Droit des affaires, t. I, Droit commercial général et Sociétés, op. cit., p. 277,
n° 277 ; R. MORTIER, Le rachat par la société de ses droits sociaux, th. préc., p. 235, n° 302 ; G. RIPERT et R.
ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M. GERMAIN et V. MAGNIER,
n° 1591.
259
J.-F. QUIÉVY, Anthropologie juridique de la personne morale, th., L.G.D.J., 2009, préf. D. R. Martin, n° 12.
62
 II. L’approche renouvelée du droit de l’associé

65. Remise en cause de l’analyse classique. Il n’apparaît pas souhaitable de confondre le

« droit de l’associé », la part sociale et le droit de créance car ces trois notions renvoient,
respectivement, à des contenus distincts. Certes, « il y a entre l’associé et la société des rapports de
créancier à débiteur »260. L’associé est un créancier de la société, en particulier pour le paiement des
dividendes et pour le remboursement de son apport261. Il faut en outre considérer qu’il a un droit
éventuel sur le boni de liquidation262. Mais l’associé n’est pas uniquement un créancier et, par suite, la
« part » d’associé n’est pas réductible à un simple droit de créance263. Le raisonnement utilisé par la
doctrine traditionnelle n’est donc sans doute pas « imparable »264. Certains le qualifient même de
« surfait »265. Le droit de créance apparaît, plus exactement, comme l’une des composantes de la part
sociale. Il faut donc, tout d’abord, distinguer la part sociale et le droit de créance. Mais, en outre, la
part sociale constitue un bien, en vertu de l’article 529 du code civil. Cette lecture a pour effet de
modifier l’objet du « droit de l’associé » qui doit également être distingué de la part.

66. Un changement de perspective nécessaire. En effet, si la part sociale est analysée

comme un droit de créance, ce qui était la démarche suivie par les auteurs classiques, le « droit de
l’associé » ne peut désigner que ce droit de créance. Les trois notions étaient donc logiquement
confondues. Mais, si la part sociale est considérée comme un bien sur lequel l’associé exerce un droit
réel, ce qui semble être l’intention du législateur, le « droit de l’associé » désigne ce droit réel.
L’article 529 du code civil conduit donc, semble-t-il, à analyser le droit primordial de l’associé non
comme un droit personnel dirigé contre la société, mais comme le droit que celui-ci exerce sur sa part
et qui, elle-même, confère à son titulaire un droit de créance. Cette théorie a, en particulier, été
proposée par le Doyen Ripert, au milieu du siècle dernier.

260
M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2ème éd., t. 9, contrats civils, L.G.D.J., 1954,
n° 1019.
261
V. not. Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial, 2ème éd., t. II, op. cit., p. 103, n° 142 ; M.
JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 115, n° 217 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II,
Les sociétés commerciales, op. cit., par M. GERMAIN et V. MAGNIER, n° 1591.
262
V. not. J. HÉMARD, F. TERRÉ et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. III, Dalloz, Paris, 1978, p. 902, n°
1302 et s. ; J. CARBONNIER, Droit civil, vol. 2, Les biens, Les obligations, op. cit., n° 713 ; Ph. MALAURIE et L.
AYNÈS, Les biens, op. cit., p. 52, n° 130.
263
V. égal. infra, n° 265 et s.
264
F.-X. LUCAS, « Retour sur la notion de valeurs mobilières », préc.
265
D. R. MARTIN, « Valeurs mobilières : défense d’une théorie », préc. V. égal. sur l’irréductibilité du « droit de
l’associé » à un simple droit de créance sans pour autant le considérer comme un droit de propriété : B.
DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th. préc., t. II, p. 458, n° 828 :
« le droit de l’associé est constitué d’un ensemble de droits, ayant chacun un objet différent »
63
 67. « Droit de l’associé » et part d’associé. Principalement en raison de la qualification
retenue par l’article 529 du code civil, l’analyse du « droit de l’associé » comme un droit de créance a
été jugée, au milieu du XXème siècle, comme « peu nuancée » par le Doyen Ripert266. Il a en effet
observé que le droit de l’associé est « un droit opposable à tous et qui ressemble au droit réel par cette
opposabilité absolue : l’associé se dit propriétaire de sa part ou de son action. (…) Il faut à notre avis
considérer le droit de l’associé comme une propriété incorporelle (…) »267.
Selon l’analyse du Doyen Ripert, l’associé est donc avant tout un propriétaire. Des travaux récents ont,
dans son sillage, démontré que l’associé exerce un droit de propriété sur sa part sociale ou son
action268. Cette analyse est convaincante : à titre principal, « la société n’est pas tenue des droits de
créance ; elle est grevée de titres de propriété »269. Ainsi, l’associé ne devrait pas être présenté comme
un créancier mais avant tout comme un propriétaire dont le droit est exercé sur la part sociale ou sur
l’action270.

68. Conclusion. En définitive, à travers le débat droit de créance - droit de propriété271, c’est
en réalité deux conceptions opposées du droit de l’associé qui s’affrontent. Si l’associé est titulaire
d’un droit de créance, son droit s’exerce envers la société, donc envers une personne juridique272. Si,
au contraire, l’associé est titulaire d’un droit de propriété, ce droit porte sur la part sociale elle-même.
En d’autres termes, selon la première analyse, la part sociale se confond avec le droit de créance et
désigne elle-même le « droit de l’associé » tandis qu’aux termes de la seconde, la part sociale est
l’objet sur lequel porte le droit de propriété de l’associé. Cela revient à considérer, dans le premier cas,
la part sociale comme un droit personnel, et dans le second, comme une chose qui, elle-même est
l’objet d’un droit réel car le droit de propriété est « le droit réel par excellence, le plus étendu et le
plus ancien de tous les droits réels »273.

266
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 263, n° 665.
267
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 263, n° 665.
268
V. not. A. TADROS, La jouissance des titres sociaux d’autrui, th. préc., p. 58, n° 46 et s. ; J.-F. QUIÉVY,
Anthropologie juridique de la personne morale, th. préc., n° 230. V. égal. D. R. MARTIN, « Valeurs mobilières :
défense d’une théorie », préc.
269
J.-F. QUIÉVY, Anthropologie juridique de la personne morale, th. préc., n° 230.
270
V. sur la consécration progressive de ce droit de propriété : F. ZÉNATI, « Sur la constitution de la propriété »,
D. 1985, p. 171, spéc. p. 172.
271
V. J.-P. CHAZAL, « La propriété : dogme ou instrument politique ? Ou comment la doctrine s’interdit de
penser le réel », RTD civ. 2014, p. 763.
272
Eventuellement, il serait aussi possible de considérer que, en sa qualité de créancier, l’associé est propriétaire
de sa créance. Ceci n’est toutefois pas la conception classique qui distingue le droit de créance, droit personnel,
du droit de propriété, droit réel. Mais la notion de « propriété des créances » s’impose de plus en plus en droit
français. V. sur cette question, infra, n° 245 et s.
273
P. F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, op. cit., p. 248, I. V. toutefois, au XVIIème siècle,
l’analyse de Pufendorf qui y voyait plutôt un pouvoir moral : V. PUFENDORF, Droit de la nature et des gens, liv.
V, Éd. Henri Schelte, Amsterdam, 1706, ch. V, § III, employant les termes « merum jus et facultatem moralem ».
64
 69. C’est précisément cette dernière conception qui semble aujourd’hui s’imposer, en raison
de la lettre de l’article 529 du code civil. La nature réelle de la part d’associé modifie la nature du
« droit de l’associé » : ce dernier ne peut plus être considéré comme un droit personnel dirigé contre la
société. L’associé est, au contraire, un propriétaire. Et son droit de propriété, parce qu’il s’exerce sur la
part, lui confère, entre autres (la part est un ensemble de droits et d’obligations), un droit de créance.
Par suite, cette analyse se départit sensiblement de la théorie classique, et cela, pour deux raisons.
D’abord, parce qu’elle invite à distinguer le droit de l’associé, le droit de créance et la part sociale,
alors que les auteurs avaient tendance à confondre ces trois notions274. Ensuite, parce qu’elle modifie
fondamentalement le regard porté sur le titulaire de titres sociaux : ce n’est plus la qualité de créancier
qui est caractéristique de l’associé mais celle de propriétaire.

274
V. dern. Ch. DONZEL-TABOUCOU, « Les actions : une espèce, au sein du genre des droits personnels », in Mél.
P. Le Cannu, Dalloz, L.G.D.J., IRJS, Thomson Reuters, 2014, p. 269.
65
Section 2 : L’associé, propriétaire de sa part sociale ou de son action

70. À la suite des propositions doctrinales, l’idée selon laquelle l’associé est propriétaire de
sa part ou de son action a été consacrée par les juridictions (I). Cela emporte plusieurs conséquences
sur la nature exacte du « droit de l’associé » (II).

I. La consécration de la qualité de propriétaire de l’associé

71. L’associé propriétaire de sa part sociale ou de ses actions est une idée qui, à la suite des
premiers travaux doctrinaux, semble avoir gagné de l’importance au cours des dernières décennies275.
Ainsi, lorsque la question de la nature du droit de l’associé est évoquée, beaucoup considèrent
désormais qu’il faut « admettre avec la jurisprudence et une majorité de la doctrine que ce dernier est
(…) titulaire d’un droit de propriété sur son titre »276. Et cette assertion n’a pas seulement fait sens en
doctrine277 ; elle a été consacrée par les magistrats de tous les ordres juridictionnels.

72. Le Conseil constitutionnel. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a sacralisé le droit

de propriété de l’associé au début des années 1980278. Les juges de la rue de Montpensier étaient saisis
de la conformité de la loi de nationalisation à la Constitution, et en particulier à l’article 17 de la
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen relatif au droit de propriété. Par l’effet de la
nationalisation, l’État devenait actionnaire aux lieu et place de personnes privées. Mais l’éviction de
ces dernières portait-elle atteinte au droit de propriété ?

275
L’expression est devenue courante. V. ex. C.G.I., art. 8, al. 1 : « En cas de démembrement de la propriété de
tout ou partie des parts sociales (…) ». V. parmi les auteurs : C. COUPET, L’attribution du droit de vote dans les
sociétés, th. préc., p. 84, n° 74 et s. V. égal. J.-J. DAIGRE, note ss. Cass. civ. 1ère, 18 juin 1996, JCP E 1997, II, p.
910. Add., parmi les arrêts récents : CA Paris, 16 oct. 1992, BJS 1992, p. 1300, §420 ; CA Versailles, ch. 1, sect.
02, 11 janvier 2007, n° 05/06901 ; CA Paris, ch. 03 B, 18 déc. 2008, n° 07/17405 ; CA Versailles, ch. 12, sect.
02, 19 mai 2009, n° 07/08635 ; CA Aix-en-Provence, ch. 18, 2 mars 2010, n° 08/16834 ; CA Lyon, ch. 8, 7 juin
2011, n° 10/02322 ; CA Nîmes, ch. 02 B, 13 oct. 2011, n° 09/05060 ; CA Aix-en-Provence, ch. 08 A, 18 oct.
2012, n° 10/20259 ; CA Aix-en-Provence, ch. 04 B, 27 mai 2013, n° 12/15687. Add. Cass. com., 16 déc. 1997 :
D. 1999, p. 150, note C. YOUEGO ; RTD com. 1998, p. 365, note Cl. CHAMPAUD et D. DANET.
276
M. CAFFIN-MOI, Cession de droits sociaux et droit des contrats, th. préc., p. 167, n° 238. Dans le même sens :
V. ALLEGAERT, « De la propriété des valeurs mobilières », BJS mars 2005, p. 340 et s. ; G. RIPERT, Aspects
juridiques du capitalisme moderne, op. cit., p. 101, n° 44.
277
V. not. G. GOFFAUX-CALLEBAUT, « Part sociale », Rép. sociétés, préc., n° 20.
278
CC, D.C., n° 81-132, 16 janv. 1982, Rec. Cons. const., p. 18 ; JCP G 1982, II, 19788, note N. QUOC VINH et
C. FRANCK ; AJDA 1982, p. 377, note J. RIVERO ; Gaz. Pal. 1982, 1, p. 67, note A. P IÉDELIEVRE et J. DUPICHOT ;
D. 1983, p. 169, note L. H AMON. Dans le même sens : CC, D.C., n° 89-254, 4 juill. 1989, D. 1990, p. 209, note
F. LUCHAIRE ; RTD civ. 1990, p. 519, note F. ZÉNATI. V. J. MESTRE, « Le Conseil constitutionnel, la liberté
d’entreprendre et la propriété », D. 1984, p. 1 ; D. LOCHAK, « Le Conseil constitutionnel, protecteur des libertés
? », Pouvoirs, n° 13, 1986, p. 41. V. aussi L. F AVOREU et L. PHILIP, avec la collaboration de P. GAÏA, R.
GHEVONTIAN, F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN et A. ROUX, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 17ème
éd., Dalloz, 2013. Add. CC, Q.P.C., n° 2013-369, 28 févr. 2014, considér. n° 10 : « (…) l’actionnaire détenteur
des actions soumises aux dispositions contestées en demeure le seul propriétaire ».
66
Une réponse affirmative devait conduire à considérer l’actionnaire comme un propriétaire tandis
qu’une réponse négative lui aurait dénié cette qualité. C’est finalement la première option qui a été
privilégiée par les juges : « les actionnaires des sociétés visées par la loi de nationalisation ont droit à
la compensation du préjudice subi par eux, évalué au jour du transfert de propriété, abstraction faite
de l'influence que la perspective de la nationalisation a pu exercer sur la valeur de leurs titres »279.
C’est ici à l’exigence « d’une juste et préalable indemnité », inhérente à toute privation du droit de
propriété en vertu de l’article 17 de la Déclaration, qu’il est fait référence. Le Conseil constitutionnel
considère donc l’actionnaire comme un propriétaire.

73. La Cour européenne des droits de l’Homme. La question de la qualité de propriétaire

de l’actionnaire a également été soumise à la Cour de Strasbourg. En l’espèce, un gouvernement qui
entendait procéder à des nationalisations de sociétés « trouvait qu’il ne se justifierait pas de payer aux
actionnaires la pleine valeur de leurs parts pendant la période de référence fixée pour
l’indemnisation »280. La décision de la Cour européenne est similaire à celle du Conseil constitutionnel
français : les juges semblent, tacitement, avoir considéré l’associé comme propriétaire de sa part
sociale281 puisqu’ils ont examiné si la perte de son droit était compensée par une juste et préalable
indemnisation282.

74. La Cour de cassation. Mais la reconnaissance la plus prononcée de la qualité de

propriétaire de l’associé provient de la Cour de cassation qui « n’a de cesse de considérer l’associé
comme un propriétaire de son titre (…) »283. En effet, qu’il s’agisse de la première chambre civile284,
de la troisième chambre civile285 ou bien encore de la chambre commerciale286, toutes les décisions
rendues paraissent considérer l’associé comme un « propriétaire de parts sociales » et l’actionnaire
comme un « propriétaire d’actions ».

279
Cons. const., 16 janv. 1982, préc., consid. n° 47.
280
CEDH, 9 juill. 1986, Lithgow et autres c. Royaume-Uni, consid. n° 14 : JCP E 1987, II, 14894, note F.-C.
JEANTET.
281
V. F. SUDRE, « La protection du droit de propriété par la Cour européenne des droits de l’homme », D. 1988,
p. 71. V. égal. A.-F. ZATTARA-GROS, La dimension constitutionnelle et européenne du droit de propriété, th.,
L.G.D.J., 2001, préf. R. Cabrillac.
282
CEDH, 9 juill. 1986, Lithgow, préc., consid. n° 19 et s.
283
M. CAFFIN-MOI, Cession de droits sociaux et droit des contrats, th. préc., p. 169, n° 238.
284
V. not. Cass. civ. 1ère, 17 déc. 2009, n° 08-19.895, FS P+B, Dr. sociétés mars 2010, comm. 45, note H.
HOVASSE ; JCP E 2010, 1121, comm. H. HOVASSE ; D. 2010, p. 90, obs. A. LIENHARD ; D. 2010, p. 745, note
M. LAROCHE ; RTD com. 2010, p. 387, note M.-H. MONSÈRIÉ-BON.
285
V. not. Cass. civ. 3ème, 9 juill. 2013 n° 12-17.358.
286
Pour l’associé propriétaire de parts sociales, v. not. Cass. com., 16 juin 1975, 73-14.609 : Bull. civ. IV, 1975,
p. 139, n° 167 ; com., 2 juill. 2013, n° 12-18.902. Pour l’actionnaire propriétaire d’actions, v. not. Cass. com., 15
nov. 2011, n° 10-19.620, D. 2011. 2931, obs. A. LIENHARD ; RTD com. 2011. 767, obs. B. DONDERO et P. LE
CANNU ; Rev. sociétés 2012, p. 299, note M. DUBERTRET ; Dr. sociétés 2012, comm. 26, obs. D. GALLOIS-
COCHET ; BJS 2012, p. 313, § 173, note F.-X. LUCAS.
67
 75. Les juges du fond et le juge administratif. Par ailleurs, les juges du fond et les
juridictions de l’ordre administratif287 semblent, sinon unanimement, du moins très majoritairement,
partager cette conception288.

76. Unité de jurisprudence. Il est assez rare de constater une telle convergence des décisions
de justice entre les différents ordres de juridiction. La position commune est souvent le résultat de
plusieurs années de divergences. Mais en ce qui concerne la nature du droit de l’associé, la qualité de
propriétaire s’est imposée depuis plusieurs années, avec, semble-t-il, une certaine évidence. Et cette
position prétorienne, donnant suite aux travaux doctrinaux, a été l’occasion de nouveaux échanges. En
particulier, il a été proposé de rechercher dans la qualité de propriétaire la justification de certains
principes applicables à l’associé, comme le droit au maintien dans la société.

77. Exclusion et expropriation. Afin de soutenir l’idée d’un droit de propriété de l’associé
sur sa part sociale ou son action, M. le Professeur Antoine Tadros a suggéré de rapprocher
l’interdiction de principe d’exclure un associé289 et sa qualité de propriétaire. Selon cette idée, un
« associé ne peut être exclu car, propriétaire de ses titres, il ne peut être exproprié que dans les
conditions fixées au terme de l’article 545 du code civil »290. Certains auteurs partagent cette
opinion291 mais, dans le même temps, d’autres font appel au droit commun pour justifier le fait qu’un
associé ne peut être exclu de la société292. L’inamovibilité de l’associé293 semble pourtant cohérente
avec l’existence d’un droit de propriété de l’associé sur sa part sociale ou sur son action, ce qui
pourrait dispenser de rechercher son origine dans le droit civil. Cette analyse semble confirmée par la
manière dont le législateur contemporain a envisagé la cession forcée des titres des associés en droit
des procédures collectives. Mais à ce sujet, une évolution importante a été observée. En effet, il y a
quelques mois, l’ordonnance de réforme des procédures collectives du 12 mars 2014294 a abandonné295

287
V. ex. CE, 5ème et 3ème ss sect., 26 juill. 1978, n° 08189.
288
V. not. CA Douai, ch. 8, sect. 1, 22 mars 2007, n° 06/01747, Caisse d'épargne de Flandre c./ R. D. ; CA
Dijon, 27 sept. 2007, n° 06/1076, O. X. c./ SARL CP automobiles ; CA Rouen, ch. soc., 11 déc. 2007, n°
07/01699, B.B. c./ P. L. ; CA Versailles, ch. 13, 22 janvier 2009, n° 07/06827, G. F. c./ J.-M. C. ; CA Bordeaux,
ch. civ. 01 A, 30 oct. 2009, n° 11/02501, consorts C. c./ SELARL Vincent Mequinion ; CA Montpellier, ch. 02,
23 févr. 2010, n° 08/06255, consorts G. c./ SARL Hollywood camping ; CA Nîmes, ch. com., 28 mars 2013, n°
12/00906, T. c./ SA Lyonnaise des eaux.
289
V. not. Cass. com., 12 mars 1996 : Bull. civ. IV, n° 86 ; JCP E 1996, II, 831, note Y. PACLOT ; Rev. sociétés
1996, p. 554, note D. BUREAU ; D. 1997, p. 133, note T. LANGLÈS.
290
A. TADROS, La jouissance des titres sociaux d’autrui, th. préc., p. 79, n° 66.
291
G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M.
GERMAIN et V. MAGNIER, n° 2144.
292
V. J.-J. DAIGRE, « La perte de la qualité d’actionnaire », in « Qu’est-ce qu’un actionnaire », Rev. sociétés
1999, p. 535.
293
Sur ce point, v. not. M.-N. LEGRAND et M. LUBY, « Le déssaisissement de l’associé (Droit des procédures
collectives ? Droit des sociétés ? », in Mél. P. Le Cannu, op. cit., p. 705, spéc. p. 706.
294
Ord. n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des
procédures collectives.
68
la possibilité d’imposer aux associés la cession de leurs titres. Il fallait sans doute percevoir cet
abandon comme traduisant la volonté de préserver le droit de propriété de l’associé sur ses titres296.
Cependant, à une époque plus récente, cette possibilité a finalement été introduite en droit français, par
la loi du 6 aout 2015297. Pour autant, ce changement de paradigme ne doit pas faire douter que, dans
l’esprit du législateur, l’associé est toujours considéré comme propriétaire de sa part. En effet, l'article
L. 631-19-2 du code de commerce prévoit désormais que le tribunal peut « ordonner, au profit des
personnes qui se sont engagées à exécuter le projet de plan, la cession de tout ou partie de la
participation détenue dans le capital par les associés ou actionnaires ayant refusé la modification de
capital et qui détiennent, directement ou indirectement, une fraction du capital leur conférant une
majorité des droits de vote ou une minorité de blocage dans les assemblées générales de cette société
ou qui disposent seuls de la majorité des droits de vote dans cette société en application d'un accord
conclu avec d'autres associés ou actionnaires, non contraire à l'intérêt de la société (…) ». Mais cette
possibilité est rigoureusement circonscrite298 : l’entreprise considérée doit être de taille importante, sa
cessation d’activité doit être « de nature à causer un trouble grave à l'économie nationale ou
régionale et au bassin d'emploi »299 et la cession forcée doit apparaître comme « la seule solution
sérieuse permettant d'éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l'activité »300. En outre, l’associé
exclu doit obtenir remboursement de la valeur de ses droits sociaux, et l’alinéa 7 de de l’article L. 631-
19-2 prévoit l’hypothèse d’un désaccord sur la valeur des titres. La cession forcée des titres de
l’associé, en procédure collective, a donc été consacrée sous une double condition : que l’intérêt public
et l’intérêt social le commande et que l’associé soit indemnisé301. Ces deux critères sont exactement
ceux de l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : « la propriété étant un
droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement
constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ». C’est donc
bien le droit de propriété de l’associé qui était en question au moment de l’adoption de ce texte. Cela
confirme que, dans l’esprit du législateur moderne, l’exclusion d’un associé porte atteinte au droit de
propriété et donc que ce droit pourrait justifier le principe d’inamovibilité qui protège l’associé.

295
Le premier projet comportait cette possibilité.
296
V. en partic. M.-P. DUMONT-LEFRAND, « Les plans : quelle place pour les actionnaires ? », Rev. proc. coll.,
mars 2014, dossier n° 20 ; F.-X. LUCAS, « Les actionnaires face à leurs responsabilités ? Quelles
responsabilités ? (1ère partie) », Rev. proc. coll., juill. 2014, dossier n° 36.
297
L. n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, art. 238.
298
En ce sens, v. en partic. R. DAMMANN et F.-X. LUCAS, « Le nouveau dispositif de dilution ou d'éviction de
l’associé qui ne finance pas le plan de redressement de la société », BJS 2015, p. 521, spéc. p. 523.
299
C. com., art. L. 631-19-2, 2°.
300
C. com., art. L. 631-19-2, 2°.
301
V. à ce sujet J.-P. LEGROS, « Le droit des sociétés en difficulté après la loi Macron », Dr. sociétés nov. 2015,
p. 9, étude n° 17.
69
 78. Cette analyse est d’ailleurs confirmée par le fait que le Conseil constitutionnel, lorsqu’il a
été saisi de la constitutionnalité de l’article L. 631-19-1 du code de commerce, prévoyant la cession
forcée des titres du dirigeant associé, a recherché si les deux conditions prévues par l’article 17 de la
Déclaration étaient respectées302. Et il en a été de même lorsqu’il a été saisi de la constitutionnalité de
l’article L. 631-19-2 puisqu’il a considéré que « les deux dispositifs de « dilution forcée » et de «
cession forcée » institués par le législateur, qui contribuent par ailleurs à préserver les droits des
créanciers de l'entreprise, ne portent pas une atteinte manifestement disproportionnée au droit de
propriété des associés et actionnaires »303.
Ainsi, dès lors qu’il s’agit de permettre, par la loi, l’exclusion d’un associé, il paraît aujourd’hui
devenu systématique de raisonner en termes d’expropriation.

79. La protection du droit de propriété de l’associé sur ses titres est donc manifeste en droit
français. Cependant, il faut admettre que ce principe trouve exception dans plusieurs situations
puisqu’un associé peut être exclu de la société. Ainsi en est-il dans les sociétés par actions
simplifiées304. Mais tel est aussi le cas dans les sociétés commerciales à capital variable305 et certains
auteurs estiment que la clause d’exclusion est licite dans les sociétés par actions dès lors que celle-ci
« a été acceptée par tous les actionnaires soit dans les statuts d’origine, soit en cours de vie sociale
par décision unanime »306. Toutefois, dans aucun de ces cas l’associé ne peut être exclu sans avoir
obtenu remboursement de la valeur de ses titres. C’est ainsi que l’article L. 227-16 du code de
commerce évoque la « cession forcée » des actions de l’associé exclu et non leur annulation. De
même, les auteurs qui admettent la validité de la clause d’exclusion dans les sociétés par actions
évoquent un « rachat forcé » et non une annulation pure et simple307. Il s’ensuit qu’il ne peut être porté
atteinte au « droit de l’associé » que « moyennant une juste et préalable indemnité » au sens de
l’article 545 du code civil. Cette exigence d’indemnisation préalable, commune à toutes les atteintes
au droit de propriété, confirme donc le fait que l’associé est titulaire d’un droit de propriété sur sa part
sociale ou sur son l’action308.
Cette analyse emporte plusieurs conséquences sur la nature du « droit de l’associé ».

302
CC, Q.P.C., n° 2015-486, du 7 oct. 2015 : JCP E 2015, 1562, note A. CERATI-GAUTHIER.
303
CC, Q.P.C., n° 2015-715, du 5 août 2015, considér. n° 145.
304
C. com., art. L. 227-16, al. 1 : « Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un
associé peut être tenu de céder ses actions ».
305
C. com., art. L. 231-6, al. 2 : « Il peut être stipulé que l’assemblée générale a le droit de décider, à la majorité
fixée pour la modification des statuts, que l’un ou plusieurs des associés cessent de faire partie de la société ».
306
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 68670.
307
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 68670.
308
Comp. avec la conception classique de la notion : G. DE VAREILLES-SOMMIÈRES, « La définition et la notion
juridique de la propriété », RTD civ. 1905, p. 443.
70
 II. Les conséquences de la qualité de propriétaire de l’associé

80. Le fait que la qualité de propriétaire de l’associé ait été consacrée emporte plusieurs
conséquences sur la nature exacte du « droit de l’associé » : celui-ci est un droit absolu et exclusif qui
confère à l’associé trois prérogatives sur sa part sociale ou son action et qui doit être distingué de
l’objet sur lequel il s’exerce.

81. Un droit absolu et exclusif. La qualité de propriétaire confère « le droit le plus absolu
qu’un homme puisse avoir sur une chose »309, ce que défend encore la doctrine contemporaine310. Le
caractère absolu du droit exercé par le propriétaire provient de la sacralisation dont il a été l’objet311.
En effet, le droit de propriété puise sa force dans les sources du droit civil312. Il est peut-être l’un des
droits du code civil dont l’enracinement historique est le plus fort313. Mais, si sa légitimité est telle
qu’il est apparu comme l’un des « trois piliers du droit »314, c’est en grande partie parce que le Droit
de l’Ancien Régime en avait systématisé la dépossession. La force de son avènement en 1789315 a
donc été à la mesure de la privation subie jusqu’alors : « la propriété étant un droit inviolable et sacré,
nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige
évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité »316. Il n’était donc guère
surprenant que le code civil de 1804317 prévoie, dans un article qui porte, depuis l’origine, le numéro
544, que « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue,
pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». En plus de deux
siècles, pas un mot n’a changé, comme si le caractère inviolable du droit s’était propagé au texte, pour

309
P. F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 2ème éd., Éd. Libr. nouv. de droit et de jur., Paris 1898, p.
248, I.
310
V. en partic. W. DROSS, « Que l’article 544 du code civil nous dit-il de la propriété », RTD civ. 2015, p. 27,
confrontant notamment ce principe avec l’intérêt général et l’intérêt d’autrui. M. le Professeur Dross soutient les
auteurs contemporains qui défendent le caractère absolu de ce droit : « nous pensons enfin qu'à aucun moment,
en disant de la propriété qu'elle est un droit absolu, ils ne condamnent la prise en compte de l'intérêt général
pour abriter en son sein le sournois serpent d'un libéralisme venimeux, mais qu'ils participent au contraire de
manière essentielle, en permettant la construction du syllogisme judiciaire, au respect des équilibres issus du
débat démocratique ».
311
V. l’analyse anthropologique du droit de propriété de J. ATTALI, Au propre et au figuré, une histoire de la
propriété, Éd. Fayard, 1988. V. toutefois : B. TERRAT, « Du régime de la propriété dans le code civil », in Livre
du Centenaire, Dalloz, 2004, p. 331.
312
V. J.-B. BOSSUET, Politique tirée des propres paroles de l’écriture sainte, liv. 1, Éd. Pierre Coj, Paris, 1709,
art. 3, 4ème propos ; MONTESQUIEU, Esprit des lois, liv. 26, Paris, 1758, rééd. Gallimard, Paris, 1995, chap. XV.
313
V. à ce propos : G. MORIN, « Le sens de l’évolution contemporaine du droit de propriété », in Mél. G. Ripert,
t. II, L.G.D.J., 1950, p. 3.
314
J. CARBONNIER, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, 10ème éd., L.G.D.J., 2001, p. 255
et s.
315
J. MORANGE, « La Déclaration et le droit de propriété », Droits 1988, p. 101. V. J. MESTRE, « La propriété,
liberté fondamentale pour les constituants de 1789 », RFDA 2004, p. 1.
316
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, art. 17.
317
V. à ce sujet R. BADINTER, Le plus grand bien, Éd. Fayard, 2004. V. égal. B. T ERRAT, « Du régime de la
propriété dans le code civil » in Livre du Centenaire, op. cit., p. 327.
71
faire corps avec lui318. La consécration de la qualité de propriétaire de l’associé a donc pour
conséquence principale que l’associé jouit « d’une manière absolue exclusive »319 de sa part ou de son
action320. Il s’ensuit qu’il dispose de trois prérogatives sur son bien321.

82. Un droit conférant trois prérogatives sur le titre. Le fait que le droit de propriété
confère à son titulaire trois prérogatives s’apparente à un truisme. On songe, en effet, immédiatement à
l’usus, au fructus et à l’abusus322. Pourtant, l’article 544 du code civil ne fait pas mention du droit
d’usage. L’une des modalités d’exercice du droit de propriété, l’usus, fait donc défaut dans ce texte323.
Celui-ci, en ne faisant état que des droits de jouir et de disposer, la loi ne retient à première vue que le
fructus et l’abusus324. Néanmoins, il est permis de voir dans ce reproche un « caractère purement
théorique »325. En effet, la volonté du législateur est autre : « sans doute a-t-il considéré que l’usage
est une sorte de jouissance (…) »326, et, ainsi, que le « droit de jouir » désigne à la fois le droit d’usage
et celui de percevoir les fruits. L’usus et le fructus participeraient donc, ensemble, du droit de
jouissance. Telle est, aujourd’hui, l’opinion majoritaire327. L’absence de référence à l’usus ne semble
donc pas rédhibitoire et il convient de considérer que l’article 544 du code civil confère bien au
propriétaire, et en particulier à l’associé, les droits d’usus, de fructus et d’abusus. Enfin, le droit de
propriété doit être distingué de l’objet sur lequel il s’exerce.

83. Un droit distinct de son objet. Certes, il n’existe pas de raison apparente de confondre le
droit de propriété et l’objet sur lequel il s’exerce. Le droit de l’associé ne devrait donc pas être
confondu avec la part sociale ou l’action. Mais la difficulté ne se situe pas sur le terrain de la
notion328 ; elle porte sur le langage. En effet, l’étude du droit romain conduit à distinguer le « droit de

318
V. à ce sujet F. TERRÉ, L’évolution du droit de propriété depuis le code civil, P.U.F., 1985.
319
C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, 4ème éd., t. II, Éd. Impr. et libr. gén. de jurispr., Paris,
1869, p. 170, § 190. V. F. ZÉNATI, « Pour une rénovation de la théorie de la propriété », RTD civ. 1993, p. 314,
selon qui « la propriété n’est rien d’autre que le fait d’être propre » ; F. ZÉNATI-CASTAING, « La propriété,
mécanisme fondamental du droit », RTD civ. 2006, p. 445 ; Ch. ATIAS, « Une propriété sans objet (propriété,
vocation et contrat) », D. 2007, p. 2415.
320
V. l’approche sociologique du droit de propriété selon F. T ERRÉ, « Esquisse d’une sociologie du droit de
propriété », in Mél. É. Giraud, Ann. Dac. droit Lille, 1966, p. 417.
321
Certains auteurs analysent le droit de propriété prioritairement par ses effets. V. not. J.-P. CHAZAL et S.
VICENTE, « Le transfert de propriété par l’effet des obligations dans le code civil », préc.
322
V. en partic. A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, 3ème éd., t. I, Dalloz, 1920,
p. 715.
323
V. à ce propos : R. THÉRY, « De l’utilisation à la propriété des choses », in Mél. G. Ripert, t. II, L.G.D.J.,
1950, p. 17.
324
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t. I, op. cit., p. 716.
325
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t. I, op. cit., p. 716.
326
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t. I, op. cit., p. 716.
327
V. A. CHAMOULAUD-TRAPIERS, « Usufruit », Rép. civ., Dalloz, 2012, n° 143 et s.
328
V. toutefois, A. CHAIGNEAU, Le droit de propriété en mutation, Essai à la lumière du droit russe, th., Dalloz,
2008, préf. A. Lyon-Caen ; N. THOMASSIN, De la propriété : contribution à une théorie générale, th. Paris Sud,
2009, dir. D. R. Martin. V. égal. G. L ARDEUX, « Qu’est-ce que la propriété ? Réponse de la jurisprudence récente
72
propriété » de la « propriété » elle-même. Car, à cette époque, les jurisconsultes distinguaient le
dominium et la proprietas329. Le dominium, auquel peut être assimilé le « droit de propriété »,
désignait le rapport de domination que le propriétaire entretenait avec l’objet de son droit, la
proprietas. Ce rapport de domination n’existait toutefois pas dans les premières formes
d’appropriation. Son apparition fût progressive. Il s’agit donc d’une notion dont l’avènement est le
résultat d’une lente évolution, ce qui explique l’attachement de la pensée romaine à la distinguer de la
proprietas. L’idée de départ est la suivante. Par nature, « l’homme naît avec des besoins ; il faut qu’il
puisse se nourrir et se vêtir : il a donc droit aux choses nécessaires à sa subsistance et à son entretien.
Voilà l’origine du droit de propriété »330. Et les romains avaient pris conscience de cette nécessité.
Mais, au commencement, il était davantage question de possession que de propriété car les premières
formes d’appropriation étaient collectives et portaient sur le sol : « la terre n’était à personne, les
fruits étaient au premier occupant »331. Ce système était comparé par Cicéron à un grand théâtre
public « dont chaque place devient la propriété du premier occupant »332. Puis la « propriété passive »
devint peu à peu « propriété active », c'est-à-dire une première forme de possession durable, assortie
de droits opposables aux autres mais pas encore individuelle. On trouvait ainsi en premier lieu la
copropriété familiale333. Cette migration de la possession vers la propriété a été progressive, au gré
d’un besoin naissant, celui de stabilité et de permanence que ressentaient peu à peu les hommes en
raison de leur activité agricole. La sédentarité et la volonté de percevoir les fruits de sa propre culture
sont donc à l’origine du droit de propriété334.
Ce n’est que dans un second temps que la propriété s’est individualisée et renforcée, grâce aux lois
civiles. Par ces lois, le romain propriétaire pouvait désormais exercer seul son dominium, c'est-à-dire
son pouvoir, sur la proprietas, donc sur la chose335. Surtout, ce droit était devenu, par l’effet de la loi,
opposable aux autres et garanti par elle. Le propriétaire qui était dépossédé de sa proprietas pouvait
désormais contraindre le possesseur de mauvaise foi à la lui rendre. C’est à partir de ce moment que la
propriété a été considérée « comme une qualité morale inhérente à la chose »336. « Ce droit de

éclairée par l’histoire », RTD civ. 2013, p. 741, s’interrogeant notamment sur l’existence « d’autres types de
propriété que celle, exclusive et perpétuelle, de l’article 544 du code civil (…) »
329
F. DEMOULIN-AUZARY, « Dominium et proprietas dans le Décret de Gratien », Rev. hist. dr. fr. et étranger,
2005, p. 647. V. égal. F. ZÉNATI-CASTAING et Th. REVET, Les biens, 3ème éd., P.U.F., 2008, coll. Droit
fondamental, n° 83.
330
J. E.-M. PORTALIS, « Discours préliminaire du premier projet de code civil » prononcé le 21 janv. 1801, Éd.
Confluences, 2004, coll. Voix de la Cité.
331
M.C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code, 5ème éd., t. III, Éd. J. Renouard, Ch.
Gosselin, H. Bossange et Lecointe, Paris, 1830, p. 41, n° 64.
332
M.C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code, t. III, op. cit., p. 43, n° 67, citant
Cicéron, De Finibus, lib. I, cap. 20.
333
P. F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, op. cit., p. 251 et s.
334
M.C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code, t. III, op. cit., p. 43, n° 68.
335
J.-P. CHAZAL et S. VICENTE, « Le transfert de propriété par l’effet des obligations dans le code civil », RTD
civ. 2000, p. 477.
336
M.C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code, t. III, op. cit., p. 47, n° 73.
73
revendiquer la chose en quelques mains qu’on la trouve, est ce qui forme le caractère principal et
distinctif de la propriété dans l’état civil »337. La propriété, telle qu’on la connaît, prenait naissance338.
Elle devenait peu à peu « le droit en vertu duquel une chose se trouve soumise d’une manière absolue
et exclusive à la volonté et à l’action d’une personne »339.

84. La distinction entre le droit de propriété et l’objet de sa domination était donc

fondamentale dans la pensée romaine340. Cela invite, en conséquence, à ne pas confondre le « droit de
propriété » et la « propriété ». Néanmoins, dans le langage usuel des juristes, il est fréquent
d’employer le terme « propriété » pour désigner le droit de propriété et non la chose sur laquelle porte
ce droit341. Et cet usage présente indiscutablement l’intérêt de la simplicité. Par voie de conséquence,
nous définirons ici une convention de langage pour la suite de ce propos.

85. Convention de langage. Nous garderons à l’esprit que le terme « propriété »342, en
principe, désigne l’objet sur lequel porte le « droit de propriété ». Mais nous choisirons néanmoins
d’utiliser l’expression « propriété des parts sociales ou des actions » pour désigner le droit de propriété
sur ces titres et non les titres eux-mêmes. Ce choix nous semble justifié par le souci de simplifier
l’expression dans le reste de ce propos, d’autant que ce choix est parfois celui du législateur343.

337
M.C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code, t. III, op. cit., p. 47, n° 73.
338
V. F. DANOS, Propriété, possession et opposabilité, th., Economica, 2007, préf. L. Aynès.
339
Selon la définition de G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil, t. I., op. cit., p. 695, n° 1296.
340
F. DEMOULIN-AUZARY, « Dominium et proprietas dans le Décret de Gratien », préc. V. égal. F. ZÉNATI-
CASTAING et Th. REVET, Les biens, op. cit., n° 83.
341
V. F. ZÉNATI-CASTAING, « La propriété, mécanisme fondamental du droit », RTD civ. 2006, p. 445 ; J.-P.
CHAZAL et S. VICENTE, « Le transfert de propriété par l’effet des obligations dans le code civil », préc., n° 20.
342
Que l’on trouve, dans son sens premier, dans certains textes du code civil. V. ex. c. civ., art. 652, 672 et 680.
343
V. ex. c. civ., art. 552.
74
Conclusion du chapitre 2

86. Par le passé, le « droit de l’associé » était confondu avec la part sociale, qui était elle-
même analysée comme un droit de créance. Les auteurs en déduisaient que le « droit de l’associé »
était un droit de créance contre la société. Mais l’analyse traditionnelle de la part d’associé ne
convainc plus. Cette dernière est désormais considérée comme un bien complexe, composée à la fois
de droits et d’obligations. Elle n’est donc plus réductible à un droit de créance. Par voie de
conséquence, l’associé est désormais considéré comme propriétaire du bien que constitue sa part
sociale ou son action. Ainsi, le « droit de l’associé » semble consister en un droit de propriété, absolu
et exclusif, qu’exerce l’associé sur son titre et non en un droit de créance sur la société. Le droit de
créance n’est qu’une des composantes de la part sociale qui, pour autant, ne saurait être réduite à ce
seul droit, principalement en raison des obligations qui pèsent sur l’associé.

87. Ainsi précisé, le « droit de l’associé » semble accueillir le contenu qui lui correspond le
mieux à cette heure. Sans doute faut-il admettre qu’il s’agit là d’une notion évolutive car avant le
milieu du XXème siècle, nul ne semblait véritablement considérer que l’associé était titulaire d’un droit
de propriété sur sa part sociale ou son action. Mais les analyses successives, notamment sous
l’influence du Doyen Ripert et les réformes législatives ont progressivement contribué à repenser le
lien qui unit l’associé à la société.

75
 Conclusion du titre premier

88. L’associé apparaît donc, sans exception, comme le propriétaire du bien meuble incorporel
que constitue sa part sociale ou son action. Néanmoins, pour que la propriété puisse constituer le
critère de la qualité d’associé, encore faut-il que le lien entre la propriété et la qualité d’associé soit
établi de manière réciproque. La propriété des parts sociales et des actions ne peut donc être
considérée comme le critère de la qualité d’associé au seul motif que l’associé exerce un droit de
propriété sur son titre. Il est également nécessaire de vérifier que la propriété des titres confère la
qualité d’associé. En somme, il importe de vérifier qu’une personne ne puisse pas acquérir de titres
sans recevoir, dans le même temps, la qualité d’associé.

89. Dans la très grande majorité des situations, l’acquisition de la qualité d’associé est
indissociable de l’acquisition de la propriété des parts sociales ou des actions. Mais l’examen des
modes d’acquisition de la qualité d’associé laisse entrevoir quelques situations de discordances.

76
 Titre second : La qualité d’associé à l’épreuve de la qualité de propriétaire

90. Dans la majorité des situations, il n’est pas possible d’acquérir la propriété des parts
sociales ou des actions sans acquérir la qualité d’associé. Des discordances avec le critère de la
propriété demeurent néanmoins, comme le révèle l’étude des modalités d’acquisition de la qualité
d’associé. Il s’ensuit que le caractère indissociable, fréquemment avancé, entre la propriété des titres et
la qualité d’associé, n’est qu’apparent. Et par suite, la fiabilité du critère de la propriété peut être mise
en doute. Pour parvenir à cette déduction, il convient d’examiner les modes d’acquisition possibles de
la propriété des titres et de rechercher si, dans chacun des cas, l’acquéreur reçoit la qualité d’associé.

91. Il n’existe que deux possibilités pour acquérir des parts sociales ou des actions : le droit
des sociétés semble avoir reproduit une distinction bien établie en droit civil, celle des modes
d’acquisition originaires et des modes d’acquisition dérivés344. Selon cette distinction, « les modes
d’acquérir originaires ou primaires sont ceux par lesquels nous acquérons la propriété de choses
qu’auparavant n’appartenaient à personne ; de sorte que la propriété prend son origine chez celui qui
acquiert »345. À l’inverse, les modes dérivés « sont ceux par lesquels nous acquérons la propriété
d’une chose qui appartenait auparavant à une autre, exemples : la vente, la donation. Il y a alors
transmission de propriété, mutation, tandis que dans le premier cas il y a une acquisition pure et
simple de la propriété, une acquisition qui ne correspond pas à la perte de la propriété par une autre
personne. On appelle auteur celui qui transmet la propriété, et ayant-cause celui à qui elle est
transmise »346.

92. Les modes d’acquisition de la propriété de titres peuvent, ainsi, être classés en deux
catégories, selon que les titres acquis appartenaient ou non à un précédent associé. Il est, tout d’abord,
possible d’acquérir des parts sociales ou des actions qui n’appartenaient à aucun associé, soit parce
qu’elles n’existaient pas, soit parce que ces titres étaient détenus par la société elle-même347. Pour que
de telles parts ou actions soient attribuées, il est nécessaire qu’une nouvelle place soit créée au sein du
contrat de société. Pour cela, une valeur doit, en principe, être apportée à la société. L’apport en
société est donc habituellement considéré comme le mode originaire d’acquisition de la propriété des

344
Les modèles de sociétés les plus récents ne dérogent d’ailleurs pas à cette règle. V. en partic. A.
REYGROBELLET, « La société de libre partenariat, un nouveau véhicule d’investissement », JCP N 2015, 1222,
spéc. n° 17 et s.
345
G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de Droit civil, t. I, op. cit., p. 699, n° 1301.
346
G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de Droit civil, t. I., op. cit., p. 699, n° 1301.
347
On considérera ici, du point de vue de la qualité d’associé, que les titres autodétenus n’appartiennent à
personne car le propriétaire, la société, n’a pas la qualité d’associé.
77
titres348. Il est, ensuite, possible d’acquérir des parts sociales ou des actions auxquelles est attachée une
qualité d’associé préexistante. Le transfert de titres constitue donc le mode dérivé d’acquisition de la
propriété des titres. Néanmoins, la démarche est, ici, différente car elle ne consiste pas à obtenir une
place nouvelle au sein du contrat de société mais, pour l’ayant-cause, à occuper la place qui était celle
de son auteur au sein du contrat de société.

93. Pour que la propriété des parts sociales et des actions puisse être considérée comme le
critère de la qualité d’associé, il ne doit pas être possible d’acquérir, selon l’un ou l’autre mode, la
propriété de ces titres sans recevoir la qualité d’associé. Or, si l’acquisition originaire de parts sociales
ou d’actions est bien indissociable de l’attribution de la qualité d’associé (sous-titre 1), il en est
autrement de l’acquisition dérivée. En effet, il existe une situation dans laquelle il est possible
d’acquérir la propriété dérivée de titres sans recevoir la qualité d’associé. En outre, le droit français
permet qu’un tiers puisse revendiquer la qualité d’associé sans être propriétaire des titres. Les modes
dérivés d’acquisition de la propriété des titres révèlent donc des discordances entre la qualité d’associé
et le critère examiné (sous-titre 2). Ceci conduit à considérer le critère de la propriété non comme le
véritable critère de la qualité d’associé mais comme un critère apparent.

348
V. en partic. P. LE CANNU, « L’état d’actionnaire à l’épreuve du droit des sociétés. L’acquisition de la qualité
d’actionnaire », in « Qu’est-ce qu’un actionnaire », préc.
78
 Sous-titre 1 : L’apport, mode originaire d’acquisition de la propriété des titres

94. Il n’est pas possible d’acquérir de manière originaire la propriété des titres sans que celle-
ci ne s’accompagne de l’attribution de la qualité d’associé au profit de l’acquéreur. Cela est expliqué
par le fait que l’apport en société conduit non seulement à l’attribution de titres nouveaux au profit de
l’apporteur (chapitre 1) mais aussi à l’attribution de la qualité d’associé (chapitre 2).

79
 Chapitre 1 : L’attribution de parts sociales ou d’actions : première contrepartie de
l’apport

95. Qu’il intervienne aux premières heures de la société ou qu’il soit effectué en cours de vie
sociale, « c’est au moment où le candidat au groupement effectue son apport qu’il cesse de postuler à
la qualité d’associé, celle-ci lui étant dès cet instant acquise en raison de la contrepartie de son
apport, les titres sociaux »349. Cette opinion semble assez largement partagée. Et pour cause, il
apparaît que l’apport en société a, en droit français, toujours pour contrepartie la remise de parts
sociales ou d’actions à l’apporteur (section 2). Ce caractère systématique trouve son explication dans
l’obligation de remise de titres qui est à la charge de la société (section 1).

Section 1 : La nature contractuelle de l’apport, fondement de l’obligation de remise de titres

sociaux

96. Terminologie. Le terme « apport » peut revêtir deux significations bien distinctes selon
qu’il est employé en tant que substantif ou en tant que simple nom. Celui-ci peut d’abord désigner
l’opération d’apport ; il peut ensuite désigner l’objet de l’apport350. Ici, il ne peut être question que de
l’apport en tant que substantif c’est-à-dire désignant l’opération par laquelle un fondateur met une
valeur à disposition de la société en formation. Seul cet aspect de la question concerne, en effet,
l’associé, la seconde acception conduisant à envisager l’apport en tant que valeur incorporée à l’actif
social ou simplement mise à la disposition de la société.

97. Discussion. Ceci étant précisé, il peut être observé que le caractère systématique de la
remise de parts sociales ou d’actions à l’apporteur résulte de l’existence d’une obligation contractuelle
de rétribution à la charge de la société (I). Mais cette analyse ne peut être satisfaisante si elle est
menée de manière isolée. En effet, le texte qui fonde l’exigence d’apport, l’article 1832 du code civil,
n’évoque que le rapport entre associés et non celui de l’apporteur avec la société. L’analyse
contractuelle de l’apport ne peut donc emporter la conviction que sous réserve qu’elle soit mise en
perspective avec les dispositions de ce texte (II).

349
A. TADROS, La jouissance des titres sociaux d’autrui, th. préc., p. 74, n° 60.
350
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 141, n° 199.
80
 I. L’analyse contractuelle de l’apport

98. De toute évidence, l’apport ne saurait être considéré comme un fait juridique351 : « alors
que les actes juridiques traduisent un pouvoir juridique de la volonté individuelle, les faits juridiques
se caractérisent par l’impuissance des personnes qu’ils concernent à modeler leurs effets selon leur
volonté : ce sont des évènements qui, volontaires ou non, engendrent des effets de droit directement
déterminés par la loi » 352. En effet, la « volonté intéressée »353 de l’apporteur conduit nécessairement à
la qualification d’acte juridique : « Il y a (…) dans l’acte juridique une volonté dirigée vers un effet
juridique »354. Telle est l’intention de l’apporteur lorsqu’il affecte un bien à l’activité sociale355.

99. Mais, au sein de la catégorie des actes juridiques, l’apport est-il un acte juridique
unilatéral ou un contrat ? Cette question est encore occasionnellement discutée. La doctrine majoritaire
semble se prononcer en faveur de l’analyse contractuelle : l’apport serait un contrat onéreux, translatif
de propriété et aléatoire356. Lorsque l’apport est effectué au profit d’une société personnalisée, cette
opinion peut vraisemblablement être partagée. Cependant, lorsqu’elle est en cours de formation357, la
société bénéficiaire de l’apport n’a pas encore la personnalité juridique358. Or, le droit des contrats359
impose, à peine de nullité de la convention, que les deux parties aient la capacité de contracter et
qu’elles échangent leurs consentements. Cette exigence conduirait-elle à exclure l’analyse
contractuelle de l’apport, au moins tant que la société n’est pas immatriculée ?

351
Ni, du reste, comme un quasi contrat. V. R.-J. POTHIER, Traité des obligations selon les règles tant du for de
la conscience que du for extérieur, Paris, Éd. Debures, 1774, p. 136, n° 115 : « dans les contrats, c’est le
consentement des parties contractantes qui produit l’obligation ; dans les quasi-contrats il n’intervient aucun
consentement, & c’est la loi seule ou l’équité naturelle qui produit l’obligation, en rendant obligatoire le fait
d’où elle résulte ».
352
J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 15ème éd., Sirey, 2014, p. 243, n°
215. V. égal. H. CAPITANT, Introduction à l’étude du droit civil, 4ème éd., Éd. A. Pedone, Paris, 1922, p. 208, n°
212. Add. C. CAILLÉ, « Quelques aspects modernes de la concurrence entre l’acte juridique et le fait juridique »,
in Mél. J.-L. Aubert, Dalloz, 2005, p. 55.
353
M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 20.
354
F. TERRÉ, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, th. préc., p. 190, n° 204. V. égal. J.
MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, Essai sur sa notion et sa technique en droit civil, th.
Toulouse, Sirey, 1951, spéc. p. 24, se référant à « la mesure de la puissance de la volonté ». Add. R. DEMOGUE,
Traité des obligations en général, t. I, Éd. Rousseau et Cie, 1923, p. 25, qui propose une définition légèrement
différente.
355
V. S. GUINCHARD, L’affectation des biens en droit privé français, th., L.G.D.J., 1976, n° 14 et 15.
356
V. not. M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 54, n° 105 ; Y. GUYON, Droit des affaires, t. I, Droit
commercial général et Sociétés, op. cit., p. 100, n° 100. Dans le même sens : M. BUCHBERGER, Le contrat
d’apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, Éd. Panthéon Assas, 2011, préf. M. Germain ; Ph.
MALAURIE, L. AYNÈS et P.-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, L.G.D.J., 2014, p. 43, n° 69.
357
V. D. PLANTAMP, « Le point de départ de la période de formation des sociétés commerciales », RTD com.
1994, p. 1.
358
C. civ., art. 1842.
359
Plus précisément, les articles 1101 et s. du code civil.
81
 100. L’analyse contractuelle. Selon M. Matthieu Buchberger, l’absence de personnalité
juridique de la société en formation n’est pas un obstacle à l’analyse de l’opération d’apport en un
contrat. Selon lui, le contrat d’apport naît en principe de la rencontre d’une offre faite par la
collectivité des fondateurs, au nom et pour le compte de la société en formation360, avec l’acceptation
de chacun des apporteurs361. Il a constaté que le législateur avait aménagé cette représentation de la
société en formation par ses associés, ce qui rendrait possible l’idée de l’offre formulée par eux au
nom de la société. Par ailleurs, l’auteur s’est efforcé de démontrer que l’immatriculation scelle la
reprise à son compte, par la société, de tous les engagements passés pendant sa formation. Dès lors,
l’apport serait lui aussi repris au moment de l’immatriculation. L’idée avancée par M. Matthieu
Buchberger apparaît séduisante. Il n’existe en effet aucune raison apparente de refuser au contrat
d’apport le bénéfice de la validité, dans la mesure cette règle profite à tous les autres contrats conclus
au cours de la période de formation 362. L’exemple topique du compte-bancaire le démontre363. Si tout
contrat nécessaire à la formation de la société peut valablement être conclu au nom et pour le compte
de la société en formation364, alors le contrat d’apport ne peut se voir refuser un tel bénéfice. Le défaut
de personnalité morale de la société avant l’immatriculation ne saurait donc être considéré comme un
obstacle à l’analyse contractuelle de l’apport. Il convient toutefois d’observer qu’il ne suit pas le
mécanisme classique de la reprise et probablement faut-il déduire qu’il est le seul contrat, conclu au
stade de la formation de la société, qui échappe à ce formalisme. Ceci se conçoit assez aisément
puisqu’il est conclu par (et avec) tous les associés. Il n’existe donc pas de raison de le soumettre aux
règles protectrices de la reprise des actes. Qu’en est-il, en revanche, d’une société qui n’a pas vocation
à acquérir la personnalité morale ?

101. L’apport et les sociétés dépourvues de personnalité morale. Dans ce cas, il existe une
singularité, émanant directement de l’article 1872 du code civil : « à l’égard des tiers, chaque associé
reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société ». Le terme « apport », n’est jamais
employé par la loi. En outre, les associés d’une société en participation ne transfèrent pas de valeur365

360
V. M. BUCHBERGER, Le contrat d’apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, th préc., p. 363
et s., n° 436 et s.
361
M. BUCHBERGER, Le contrat d’apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, th. préc., p. 41 et
s., n° 16 et s.
362
V. à ce sujet G. DAUBLON, « Validité des actes et contrats réalisés avant l’immatriculation au registre du
commerce », Defrénois 1977, art. 31193 ; E. PAILLET, « L’activité de la société en formation », Rev. sociétés
1980, p. 419 ; J. BONNARD, « Le cautionnement des engagements souscrits pour le compte d’une société en
formation », Rev. sociétés 1992, p. 255.
363
V. Cass. com., 25 mars 2003 : RJDA 11/03, n° 1108. V. égal. E. GARAUD, « L’ouverture d’un compte-
chèques au nom d’une société en formation », BJS 1992, p. 728.
364
Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-16.069 ; com., 11 juin 2013, n° 11-27.356.
365
Sur l’exigence du transfert de valeur, v. H. B LAISE, L’apport en société, th., Sirey, 1955, n° 3.
82
à la société puisque, faute de personnalité juridique, celle-ci ne possède pas de patrimoine366 et donc de
capital social. Or, le capital social est la réunion numérique des apports367. La qualification d’apports
dans une société en participation ou dans une société créée de fait, a donc toutes les raisons de
surprendre368. Cela étant, bien qu’il n’y ait pas de transfert de propriété, faute de capacité juridique de
la société369, les associés mettent bien une valeur à disposition de la société et cette mise à disposition
est exigée par la jurisprudence, à titre de validité de la société créée de fait ou en de la société en
participation. En contrepartie, ils reçoivent une part sociale. À l’occasion de ses recherches sur les
groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, M. le Professeur Bruno Dondero a
consacré de nombreux développements pour démontrer que les associés de ces groupements effectuent
bien un apport en société370. Il a ainsi été démontré que « le groupement non personnifié est en mesure
de bénéficier d’apports de la part de ses membres »371. Cette « mise à disposition »372 est
expressément prévue par l’article 1872 du code civil.
Il semble donc que la qualification d’apport, qui ne dépend pas du transfert de propriété de la valeur
apportée (ainsi qu’en témoignent les exemples de l’apport en jouissance, en usufruit ou en industrie),
soit appropriée y compris pour une société non personnalisée373. Comme l’explique M. le Professeur
Bruno Dondero, « le fait que la société en participation ne soit pas une personne morale n'empêche
pas de réaliser un apport à son profit. Simplement, les droits résultant de cet apport ne naîtront pas
dans un patrimoine social qui n'existe pas, mais dans les patrimoines des différents participants »374.

102. En revanche, en ce qui concerne la nature contractuelle de l’apport effectué au profit

d’une société non personnalisée, celle-ci fait débat. Certes, cette qualification a été défendue par le
juge administratif au motif qu’il existe un patrimoine social dans les rapports entre associés ce qui
démontrerait l’existence d’un contrat d’apport375. Mais l’absence de personnalité juridique rend la

366
V. en partic. CA Paris, 4 juin 1991 : BJS 1991, p. 835, § 299, note J.-G. RAFFRAY ; Dr. sociétés janv. 1992,
n° 21, obs. Th. BONNEAU.
367
C. civ., art. 1843-2.
368
V. not. CE, 23 nov. 2001 : BJS 2002, p. 489, §106 ; Cass. com., 29 janv. 2008, n° 06-15.698 : JCP E 2008,
1550, note A. VIANDIER ; com., 13 janv. 2009, n° 07-21.704 : BJS 2009, p. 452, §87, note V. ALLEGAERT.
369
En ce sens, v. not. Cass. civ. 3ème, 28 juin 1989 : D. 1989, p. 236. Add. CA Paris, 4 juin 1991 : BJS 1991, p.
835, §299, note J.-G. RAFFRAY, préc.
370
B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th. préc., t. II, p. 385, n°
662 à 781 et, s’agissant des effets, p. 437, n° 782 et s.
371
B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th. préc., t. II, p. 482, n°
876.
372
V. N. DECOOPMAN, « La notion de mise à disposition », RTD civ. 1981, p. 300.
373
En ce sens : P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 920, n° 1456 ; D. PERNOT, La
société sans personnalité morale, th., A.N.R.T., 1988, dir. M. Germain, n° 101. La Cour de cassation emploie le
terme d’« apport » : Cass. req., 18 mai 1896 : D.P. 1897, 1, p. 249 ; com., 7 juill. 1953 : Bull. civ. III, n° 254 ;
com., 10 nov. 1954 : Bull. civ. III, n° 344 ; com. 11 oct. 1988, BJS 1988, p. 939, note P. LE CANNU. V. égal. CA
Aix-en-Provence, 16 mai 1868 : D. P. 1870, 2, p. 48 ; CA Bordeaux, 8 juill. 1889 : S. 1890, 2, p. 208 ; CA Paris,
4 juin 1991 : Dr. sociétés 1992, n° 1, note Th. BONNEAU, préc.
374
B. DONDERO, « Participation (société en), Rép. soc., Dalloz, 2014, n° 51.
375
CAA Paris, 6 févr. 2003 : RJF 8-9/2003, n° 994 ; RTD com., 2003, p. 836, obs. Fl. DEBOISSY.
83
qualification contractuelle de l’apport malaisée. Comment, en effet, est-il possible de concevoir qu’il
existe un contrat entre l’associé et la société alors même que la société n’a pas la capacité juridique ?
C’est ainsi que M. Mathieu Buchberger, lorsqu’il s’est attaché à démontrer la nature contractuelle de
l’apport, a écarté de son analyse les sociétés dépourvues de personnalité juridique376. La prudence
commande très probablement de réserver le cas particulier des groupements non personnalisés lorsque
la nature contractuelle de l’apport est discutée. Cependant, cela ne fait pas obstacle à ce que
l’apporteur reçoive, en contrepartie de son apport, des « parts »377 qui pourraient même être
matérialisées378. Il est seulement plus difficile de justifier la nature de l’obligation de rétribution qui
incombe à la société en participation.
Ainsi, en dehors du cas particulier des sociétés dépourvues de personnalité juridique, qui fait exception
à l’analyse contractuelle de l’apport, celle-ci semble s’imposer avec légitimité et justifier l’obligation
de remise de parts sociales ou d’actions à laquelle est assujettie la société.

103. La qualification du contrat. S’agissant de la qualification précise du contrat d’apport, il

apparaît que la qualification de contrat sui generis n’est pas la plus pertinente379. Il ne doit, en effet,
être fait appel à une telle qualification que par défaut. Or, l’apport pourrait, tout d’abord, être qualifié
de contrat aléatoire : « à la différence de la vente qui est un contrat commutatif, l’apport a un
caractère aléatoire car si l’associé connaît la valeur de ce qu’il apporte, il ignore la valeur des droits
sociaux qu’il reçoit en contrepartie »380. Cette qualification a, cependant, été discutée par certains
auteurs dans la mesure où, selon eux, « s’il est indéniable que la valeur financière des parts ou actions
qui rémunèrent l’apport n’est pas connue dès la formation du contrat d’apport, en revanche de
nombreuses dispositions démontrent que l’étendue de la participation sociale de l’apporteur est
connue des parties dès la conclusion du contrat, ce qui impose la qualification de contrat
commutatif »381. Cette objection est convaincante. En effet, aux termes de l’article 1104 du code civil,
un contrat est commutatif « lorsque chacune des parties s’engage à donner ou à faire une chose qui
est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne, ou de ce qu’on fait pour elle ». Le contrat
d’apport semble répondre à cette exigence. Mais la théorie la plus récente, celle de M. Mathieu
Buchberger, a adopté une vision plus générale, écartant la qualification de contrat commutatif pour,
finalement, ne retenir que celle de « contrat d’apport », contrat nommé. L’auteur s’inspire du fait que

376
M. BUCHBERGER, Le contrat d’apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, th. préc., p. 22, n°
3 : « le terme de « relation », dans son acception juridique, (…) suggère la personnalité de la société dès lors
que la relation en cause est celle qui la lie à son associé ».
377
B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th. préc., t. II, spéc. p.
443, n° 800 et s.
378
B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th. préc., t. II, p. 463, n°
835 et s.
379
V. en ce sens Ph. MALAURIE, note ss. CA Paris, 11 sept. 1997, n° 95-8657, 1ère ch., B., Defrénois 1998, art.
36718, p. 119.
380
Y. GUYON, Droit des affaires, t. I, Droit commercial général et Sociétés, op. cit., n° 100.
381
C. REGNAUT-MOUTIER, La notion d’apport en jouissance, th., L.G.D.J., 1994, préf. J. Prieur, p. 215, n° 207.
84
« sont nommés les contrats qui correspondent à un moule connu et font à ce titre l’objet d’un corps de
règles propres »382. Or, selon lui, le contrat d’apport « est sans conteste nommé par la pratique et par
la doctrine. Son régime résulte des dispositions du code civil – en particulier des articles 1843-3 et
1844-9 du code civil – et du Code de commerce ». Il en conclut que « c’est la qualification de contrat
d’apport, contrat nommé, qui sera finalement retenue »383. Nous ne partageons pas cette analyse car le
code civil n’évoque pas expressément le « contrat d’apport » alors qu’il envisage le « contrat de
société » ou encore, par exemple, le « contrat de louage » ou le « contrat de vente » sous des
dénominations explicites. Pour qualifier avec certitude l’apport de « contrat nommé », l’expression de
« contrat d’apport » fait défaut. Et celle-ci ne peut pas davantage revendiquer une consécration
doctrinale car l’expression est encore discutée. Aussi apparaît-il préférable de considérer l’apport
comme une forme de contrat commutatif sans que celui-ci ne soit nommé. Encore est-il possible de
rejoindre l’idée proposée par le Professeur Michel Jeantin, selon lequel l’apport serait un contrat
« formaliste »384. Il dénommait ainsi les contrats dans lesquels l’écrit est requis ad probationem. Pour
le contrat d’apport cet écrit correspondrait aux statuts qui cristallisent les engagements réciproques des
apporteurs envers la société et de la société envers eux385. Mais la catégorie apparaît très générale car
l'exigence de preuve concerne, sinon la totalité, tout au moins la majorité des contrats. La qualification
de contrat commutatif apparaît donc sans doute plus précise.

104. En définitive, la nature contractuelle de l’apport, parfois jugée « difficilement

contestable »386, semble convaincante387. Il apparaît ainsi que le contrat d’apport scelle les
engagements réciproques de l’apporteur et de la société, que cette dernière soit ou non en formation.
L’apporteur s’engage à effectuer un apport et la société s’engage à le rémunérer. L’obligation de
remise de parts sociales ou d’actions à l’apporteur aurait donc un fondement contractuel. Plus encore,
l’obligation de remise qui incombe à la société semble être une obligation de donner 388 et non une
obligation de faire, car la société est tenue d’une obligation de remettre un bien dont la valeur est

382
A. BÉNABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 11ème éd., L.G.D.J., 2015, p. 20, n° 2.
383
M. BUCHBERGER, Le contrat d’apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, th. préc., p. 114,
n° 120.
384
M. JEANTIN, « La réforme du droit des sociétés par la loi du 4 janvier 1978 », D. 1978, p. 173, spéc. p. 175, n°
10.
385
M. BUCHBERGER, Le contrat d’apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, th. préc., p. 120,
n° 127.
386
R. KADDOUCH, Le droit de vote de l’associé, th., A.N.R.T., 2001, préf. J. Mestre, p. 15 et s.
387
Sur les conséquences de cette qualification : M. BUCHBERGER, Le contrat d’apport, Essai sur la relation
entre la société et son associé, th. préc., p. 277 et s.
388
L’obligation de donner est considérée comme « inutile » par une partie de la doctrine : v. en partic.
M. FABRE-MAGNAN, « Le mythe de l'obligation de donner », RTD civ. 1996, p. 85. Qualifiant, au contraire, d’«
énigmatique » cette obligation, v. A.-S. COURDIER-CUISINIER, « Nouvel éclairage sur l'énigme de l'obligation de
donner », RTD civ. 2005, p. 521.
85
quantifiable et non d’une obligation d’agir389. L’apporteur dispose donc, de notre point de vue, d’une
action en exécution forcée pour le cas où la société refuserait d’émettre des titres et de les lui attribuer
à hauteur de ses droits.

105. Mais, en dépit de la force que semble avoir l’analyse contractuelle, il n’en demeure pas
moins que le seul contrat expressément envisagé par le législateur, au sein de l’article 1832 du code
civil, est le contrat de société. Ce texte n’évoque donc pas celle d’un éventuel « contrat d’apport ».
Aussi apparaît-il indispensable de s’interroger sur la compatibilité de l’analyse contractuelle de
l’apport avec la lettre de l’article 1832 du code civil.

II. La compatibilité de l’analyse contractuelle de l’apport avec l’article 1832 du code

civil

106. Selon l’article 1832 du code civil, les associés « conviennent par un contrat d'affecter à
une entreprise commune (…) » une valeur. Il n’est donc pas fait mention, dans ce texte, du « contrat
d’apport » puisqu’il n’est question que de la relation des futurs associés entre eux. Or l’apport
concerne la relation de l’associé avec la société et non avec ses coassociés. Il est donc légitime de
s’interroger sur la cohérence de l’analyse contractuelle de l’apport avec ce texte.

107. Le contrat de société, stipulation de contrat pour autrui. Il peut être observé que le
contrat de société porte en germe l’apport de chaque associé car, en participant à la conclusion du
contrat de société, « l’associé ou l’actionnaire prend l’engagement de réaliser un apport (…) »390.
Mais cette observation est source d’interrogation : dès lors que l’apport est un contrat à part entière,
comment concilier son existence avec celle du contrat de société ?
Il semble que le contrat d’apport soit, tout à la fois, distinct du contrat de société et lié 391 à ce dernier
puisque la conclusion du contrat de société impose à ses signataires d’effectuer un apport. Cette
configuration selon lequel un contrat comporte l’engagement de conclure un contrat à venir est
appréhendée, en droit, sous la dénomination de « stipulation de contrat pour autrui ». Cette
389
Pour une interprétation extensive de l’obligation de donner : R. BEUDANT et P. LEREBOURG-PIGEONNIÈRE,
Cours de droit civil français, 2ème éd., t. VIII, Éd. R. Rousseau, Paris, 1936, par G. LAGARDE, n° 309 ;
N. PRYBYS-GAVALDA, La notion d'obligation de donner, th., 1997, dir. M. Cabrillac ; J. COULET, L'exécution
forcée en nature, th., 2007, dir. L. Leveneur. Pour une circonscription de l’obligation de donner au seul transfert
de la propriété d’une chose, v. G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, 2ème éd., t. II, Le régime, Sirey, 1989,
par Ph. JESTAZ, n° 6 ; J. GHESTIN et B. DESCHÉ, Traité des contrats, La vente, L.G.D.J., 1990, n° 524 ; H., L. et
J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, Les obligations, 9ème éd., t. II, vol. 1, Montchrestien, 1998, par F. CHABAS,
n° 19 ; F. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Les contrats civils et commerciaux, 10ème éd., Dalloz, coll.
Précis, 2015, n° 201 ; F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., p. 1156, n° 1111.
390
B. DONDERO, Droit des sociétés, 4ème éd., Dalloz, coll. Hypercours, 2015, p. 39, n° 39.
391
Selon les termes même de la Cour de cassation : Cass. com., 19 févr. 2013, n° 12-23.146 : Rev. sociétés 2013,
p. 629, note G. PARLÉANI.
86
qualification semble être la plus adaptée pour rendre compte du mécanisme prévu par l’article 1832 du
code civil.

108. L’idée selon laquelle le contrat de société serait une forme de contrat-cadre ou, selon les
mots de M. le Professeur Paul Didier, un « contrat-organisation »392, porteur d’une « stipulation de
contrat pour autrui »393 fait sens. Ce concept emprunte pour beaucoup à la stipulation pour autrui394 à
ceci près que la stipulation de contrat pour autrui « porte non pas sur l'une des obligations d'un contrat
conclu, mais sur les termes synallagmatiques d'une convention future »395. Cette notion repose sur
l’idée que certains contrats dépasseraient la simple stipulation pour autrui en faisant peser des
obligations sur les épaules du bénéficiaire, pour peu qu’il en accepte la charge396, ce qui « scelle le
contrat promis »397. La simple stipulation pour autrui, en revanche, ne crée pas d’obligation à la charge
du bénéficiaire ainsi qu’en témoigne l’exemple de l’assurance-décès ou bien encore de la garantie de
passif stricto sensu398 : les ayants-droits du défunt et la société cédée ne contractent, par leur
acceptation de la stipulation, aucune obligation envers le promettant. Il en va de même pour le
bénéficiaire d’une clause de non-concurrence dans un contrat de distribution. Partant, il n’est pas dans
la nature de la stipulation pour autrui d’assujettir le bénéficiaire à des obligations : celui-ci est
créancier mais pas débiteur ; la stipulation ne joue qu’en sa faveur. C’est la raison pour laquelle le
contrat de société ne peut pas être considéré comme tel : le mécanisme de l’article 1832 du code civil
dépasse la simple stipulation pour autrui.

392
P. DIDIER, « Le consentement avec l’échange : le contrat de société », RJ. com., nov. 1995, n° spéc.,
« L’échange des consentements », p. 75 ; P. DIDIER, « Brèves notes sur le contrat-organisation », in Mél. F.
Terré, Dalloz, 1999, p. 636. V. aussi P. HOANG, La protection des tiers face aux associations. Contribution à la
notion de « contrat-organisation », th., Éd. Panthéon-Assas, 2002, préf. P. Didier ; J.-B. SEUBE, « La relativité
de la distinction des « contrats organisation » et des « contrats échanges », Journ. Sociétés, avr. 2008, p. 38. V.
auparavant : C. DUCOULOUX-FAVARD, « Nature juridique du contrat de société, un exemple d’écueil possible
pour le comparatiste », Rev. sociétés 1966, p. 3, spéc. p. 10, qualifiant le contrat de société
d’organisationsvertrag, dont la traduction est « contrat-organisation ».
393
V. G. VENANDET, « La stipulation pour autrui avec obligation acceptée par le tiers bénéficiaire », JCP N
1990, I, 11. Add. G. FLATTET, Les contrats pour le compte d'autrui, Essai critique sur les contrats conclus par
un intermédiaire en droit français, th., Sirey, 1950, préf. J. Hamel, n° 106.
394
C. civ, art. 1121 ; v. not. A. BÉNABENT, Droit civil, les obligations, op. cit., p. 200, n° 250 et s.
395
D. R. MARTIN, « La stipulation de contrat pour autrui », D. 1994, p. 145.
396
V. deux arrêts remarqués sur le sujet : Cass. civ. 1ère, 21 nov. 1978 : Bull. civ. I, n° 356 ; D. 1980, p. 309, note
C. CARREAU ; Defrénois 1979, art. 32077, p. 1176, n° 50, obs. J. -L. AUBERT ; JCP 1980, I, 19315, note R.
RODIÈRE ; civ. 1ère, 8 déc. 1987 : Bull. civ. I, n° 343 ; D. 1989, p. 233, obs. J.-L. AUBERT ; RTD civ. 1988, p. 532,
obs. J. MESTRE, jugeant que « la stipulation pour autrui n’exclut pas, dans le cas d’acceptation par le
bénéficiaire, qu’il soit tenu de certaines obligations ».
397
D. R. MARTIN, « La stipulation de contrat pour autrui », préc.
398
Est ici exclue la clause de révision de prix qui ne doit pas être analysée comme une stipulation pour autrui.
87
 109. Contrat de société et contrat d’apport. Précisément, le contrat de société ne crée pas
seulement un engagement unilatéral pour ses signataires, au bénéfice d’un tiers ; il porte « sur les
termes synallagmatiques d'une convention future »399. Cette convention future est le contrat d’apport.
En d’autres termes, en concluant le contrat de société, chaque associé s’engage à conclure un contrat
d’apport avec la société. Ainsi, l’article 1843-3, al. 1 du code civil dispose que « chaque associé est
débiteur envers la société de tout ce qu'il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en
industrie ». L’associé ne serait donc pas simplement engagé à fournir le bien mais à conclure le contrat
d’apport. Et le contrat de société ne se limite pas à créer un engagement d’apport à la charge de
l’associé (auquel cas il constituerait une simple stipulation pour autrui), puisque le bénéficiaire de cet
engagement, la société, supporte une « obligation générale de rémunération de l’apport »400. Il semble
donc que l’articulation du contrat de société et du contrat d’apport corresponde au mécanisme de la
stipulation de contrat pour autrui401. Par le contrat de société, les coassociés concluent donc une
convention principale qui inclut les termes de plusieurs conventions, les contrats d’apports respectifs.

110. Consentement de la société au contrat d’apport. Cependant, le mécanisme de la

stipulation de contrat pour autrui ne conduit pas à imposer à la société une obligation de rémunération
de l’apport sans que celle-ci y ait consenti. La société ne peut être engagée envers l’apporteur que si
elle accepte l’apport. En conséquence, si l’on applique au contrat de société le schéma habituel de la
stipulation de contrat pour autrui, la conclusion du contrat d’apport devrait être différée dans le
temps et intervenir après la conclusion du contrat de société. Pourtant, la société en formation semble
engagée dès sa conclusion, puisque sa volonté est manifestée par les associés. Par la suite, son
consentement pourra, certes, être déduit d’actes d’exécution du contrat d’apport402 et, en particulier, de
la reconnaissance des prérogatives d’associés au profit de l’apporteur, mais il ne s’agira que d’une
réitération de son consentement. Au cours de la période de formation, ce sont les associés qui
disposent de la volonté de la société. Le véritable consentement de la société au contrat d’apport
intervient donc au même moment que la conclusion du contrat de société. En d’autres termes, le
contrat stipulé pour autrui est, ici, conclu en même temps que le contrat principal. Du point de vue du
mécanisme de la stipulation de contrat pour autrui, ceci constitue une originalité. La concomitance des
consentements est inhabituelle dans le mécanisme classique de la stipulation de contrat pour autrui
mais ceci, semble-t-il, ne remet pas en cause la qualification proposée.

399
D. R. MARTIN, « La stipulation de contrat pour autrui », préc.
400
M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 55, n° 110.
401
Rappr. Ph. MALAURIE, L. AYNÈS et Ph. STOFFEL-MUNCK, Droit des obligations, 7ème éd., L.G.D.J., 2015, p.
422, n° 807 et s. et spéc. n° 819, envisageant le cas du « contrat collectif ».
402
L’acceptation d’une offre de contrat peut résulter d’actes d’exécution : v. not. Cass. com., 25 juin 1991, Bull.
civ. IV, n° 234. V. égal. A. BÉNABENT, Droit civil, les obligations, op. cit., p. 52, n° 66.
88
 111. Ainsi, dans cette hypothèse, la théorie de la stipulation de contrat pour autrui reçoit une
application particulière puisque le consentement au contrat stipulé (le contrat d’apport) intervient en
même temps que la conclusion du contrat principal (le contrat de société). Mais cette singularité est
consubstantielle au mécanisme de constitution d’une société dans la mesure où les parties au contrat
de société disposent du consentement de la société lorsqu’ils contractent. La concomitance des
échanges de volontés des deux contrats, le contrat de société et le contrat d’apport, est donc inévitable.
Il n’en demeure pas moins que, selon cette analyse, le contrat d’apport doit être distingué du contrat de
société. Mais, si ces deux contrats sont distincts, ils n’en sont pas moins interdépendants car le contrat
de société est porteur d’une stipulation de contrat d’apport au bénéfice de la société. Telle semble être
la logique de l’article 1832 du code civil : le contrat de société est un contrat par lequel les associés
s’engagent à réaliser des apports au bénéfice de la société, apports qui seront ultérieurement libérés. Le
contrat de société cristallise donc l’obligation de l’apporteur et, de fait, celle de la société.

112. Conclusion. En définitive, l’analyse contractuelle de l’apport semble correspondre à

l’esprit de l’article 1832 du code civil. Ce texte paraît n’avoir instillé dans l’acte fondateur de la
société le mécanisme de la stipulation de contrat pour autrui, ce qui explique que le contrat d’apport
soit lié au contrat de société. Les termes utilisés par la Cour de cassation dans un arrêt rendu en date du
19 février 2013 accréditent, semble-t-il, cette analyse403.
Néanmoins, considérer que l’apport est un contrat emporte une conséquence fondamentale : par ce
contrat, la société s’obligerait, en contrepartie de l’apport reçu, à remettre des parts sociales ou des
actions à l’apporteur. Mais est-ce toujours le cas ? En d’autres termes, la remise de titres à l’apporteur
peut-elle être vérifiée dans toutes les situations ?

403
Cass. com., 19 févr. 2013, n° 12-23.146, préc. : « le contrat d’apport, fût-il lié au contrat de société, constitue
un contrat en cours dont l’administrateur peut exiger la continuation ou la résiliation »
89
Section 2 : Le caractère systématique de la remise de titres à l’apporteur

113. Le caractère systématique de la remise de titres à l’apporteur est affirmé de manière

unanime au motif que cette remise serait une composante de l’acte d’apport (I). Lors de la création de
la société, l’affirmation ne peut être contestée : chaque « fondateur » est rémunéré par des parts
sociales ou des actions puisqu’il s’agit du seul mode de rémunération possible. Néanmoins, en cours
de vie sociale, les modalités d’augmentation du capital social sont diverses et, par conséquent, les
modes de rémunération de l’apport peuvent varier. Il doit donc être vérifié que, lorsqu’un apport est
effectué en cours de vie sociale, par un candidat à la qualité d’associé, des parts sociales ou des actions
lui sont remises, en contrepartie (II).

I. La remise de titres à l’apporteur : composante de la notion d’apport

114. La très grande majorité de la doctrine, si ce n’est l’unanimité, définit l’apport d’une
manière proche de celle de Blaise en 1955, selon qui l’apport consistait en « la mise en commun d’un
bien moyennant l’attribution à l’apporteur de droits sociaux »404. Beaucoup estiment en effet qu’il
existe un lien indéfectible entre l’apport et la contrepartie remise par la société : les parts sociales ou
les actions. L’apport « réalise une transmission »405 et serait ainsi lui-même caractérisé par la
contrepartie reçue406. Il existerait, par voie de conséquence, une « obligation générale de rémunération
de l’apport »407. La remise des parts sociales ou des actions en rémunération de l’apport a donc
conservé sa place dans la définition doctrinale de l’apport. Effectuer un apport « c’est affecter à
l’activité sociale une certaine somme d’argent, la propriété ou la jouissance d’un bien, une force de
travail, son industrie, en contrepartie desquels l’apporteur reçoit des parts ou actions soumises aux
aléas de la société »408. Selon la doctrine, l’attribution de parts sociales ou d’actions en contrepartie de

404
H. BLAISE, L’apport en société, th. préc., n° 182 et s. V. aussi M.-J. CAMBASSÈDES, « La nature et le régime
juridique de l’opération d’apport », Rev. sociétés 1976, p. 431.
405
Y. GUYON, Droit des affaires, t. I, Droit commercial général et Sociétés, op. cit., p. 98, n° 98.
406
Ch. BEUDANT, Cours de droit civil français, 2ème éd., t. XII, Éd. A. Rousseau, Paris, par R. RODIÈRE et A.
PERCEROU, 1947, n° 390 ; P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit.,
p. 65, n° 69 ; M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 66, n° 120 ; P. LE CANNU
et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 141, n° 201 et p. 142, n° 202 ; Ph. MERLE, Droit commercial,
Sociétés commerciales, op. cit., p. 52, n° 38 ; A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés
commerciales, op. cit., n° 2531 ; J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO (dir.), Lamy Sociétés commerciales, Éd.
Wolters Kluwer, 2015, n° 273. V. égal. H. LE NABASQUE, « La fin de la connexion apports/capital ? » in Quel
avenir pour le capital social ?, contributions issues du Colloque tenu le 28 octobre 2003, Dalloz, 2004, coll.
Thèmes et commentaires, p. 103, spéc. p. 105.
407
M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 55, n° 110 et 111.
408
J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO (dir.), Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 273.
90
la valeur apportée à la société est donc caractéristique de l’apport en société409. À suivre cette analyse,
la contrepartie serait un élément auquel il conviendrait de se référer pour identifier comme un apport
une opération juridique déterminée.

115. Telle est effectivement la méthode que semble suivre la Cour de cassation. Il fût ainsi
jugé, dans un arrêt rendu le 9 novembre 2010410 que la fusion-absorption ne constitue pas un apport
parce qu’elle « n’a pas pour contrepartie l’attribution à la société absorbée de droits sociaux au sein
de la société absorbante ». L’apport ne saurait donc être uniquement caractérisé par le transfert d’une
valeur à la société augmentant ou non son capital, il faut également une remise de parts sociales ou
d’actions, en contrepartie. En jugeant que l’apport se distingue de la fusion-absorption parce qu’il est
indissociable de l’idée de contrepartie, la Cour de cassation semble avoir implicitement confirmé le
caractère cumulatif des deux éléments de la définition de l’apport : l’opération de mise à disposition de
valeur et l’attribution de titres de capital en contrepartie.

116. Discussion. Si cette opinion a reçu l’approbation d’une partie conséquente de la doctrine,
certains auteurs s’interrogent sur l’existence de distorsions entre l’apport et la contrepartie reçue. En
effet, dans un schéma idéal, l’apport, les droits dans le capital et les autres droits et obligations de
l’associé, sont proportionnels. Or, M. le Professeur Le Nabasque a observé un certain infléchissement
du lien historique entre la valeur des apports et le capital social, qui est, en principe, la clé de
répartition des droits et des obligations. Beaucoup d’exemples démontreraient que ce lien n’est plus
que théorique411. Il semble en effet que les droits des associés ne soient pas nécessairement
proportionnels aux apports. Cela est vrai dans les sociétés par actions, puisqu’il existe des actions de
préférence412 ou encore des actions à droit de vote multiple413. Mais cela est aussi vrai en droit
commun des sociétés dans la mesure où il peut être dérogé à la règle de la répartition proportionnelle
des bénéfices et des pertes414. Par ailleurs, la situation de l’apporteur en industrie, dont la part est en
principe égale à celle de l’associé qui a effectué le moindre apport415, démontre que la proportionnalité

409
V. égal. Y. REINHARD, « Tout apport en société mérite rémunération », BJS 2005, n° 1, p. 42. Sur le lien au
moment de la perte de la qualité d’associé, v. not. P. E NGEL, « Associé et créancier : l'apporteur en jouissance
dans les sociétés de capitaux », JCP E 1998, p. 2056 ; F.-M. LAPRADE, « Apport et contrepartie », BJS 2009, p.
1170, § 235.
410
Cass. com., 9 nov. 2010, n° 09-70.726 : BJS 2011, p. 122, § 75, note P. LE CANNU ; Dr. sociétés janv. 2011,
comm. 1, note M.-L. COQUELET ; JCP E 2011, 1073, note M.-L. COQUELET ; Rev. sociétés 2011, p. 219, note
Th. MASSART ; D. 2010, p. 2702, obs. A. LIENHARD ; RTD civ. 2011, p. 139, note P.-Y. GAUTIER ; Defrénois
2011, p. 181, art. 39195, note H. HOVASSE et art. 19196, note N. RANDOUX ; RLDC 2011, n° 78 ; RLDA 2011, n°
56 ; Gaz. Pal. 25 nov. 2010, n° 329, p. 27, note C. B ERLAUD.
411
H. LE NABASQUE, « La fin de la connexion apports/capital ? » préc, p. 103, n° 2 et s. ; dans le même sens : F.-
M. LAPRADE, « Apport et contrepartie », préc.
412
C. com., art. L. 228-11.
413
C. com., art. L. 225-123.
414
C. civ., art. 1844-1.
415
C. civ., art. 1844-1, al. 1.
91
entre l’apport et la contrepartie reçue par l’apporteur n’est pas une règle immuable bien que celle-ci
demeure le principe416. Force est donc de constater que le quantum des droits reçus n’est pas toujours
en concordance avec la valeur de l’apport. Cependant, les discordances qui affectent le lien « apport -
titres en contrepartie » ne concernent que la proportionnalité entre la valeur des droits reçus et celle de
l’apport. Elles n’affectent pas le principe selon lequel tout apport donne lieu à attribution de titres en
contrepartie. En conséquence, l’éventuelle objection qui pourrait être formulée à partir des résultats de
la recherche de M. le Professeur Le Nabasque doit être écartée. Néanmoins, si l’affirmation du
caractère systématique de la remise de titres en contrepartie de l’apport résiste aux réfutations
théoriques, en est-il de même en pratique ? Le lien entre l’apport et la remise de titres ne peut, en effet,
être considéré comme irréfutable que s’il est vérifiable dans toutes les hypothèses d’apport.

117. La solution n’est pas acquise. Car s’il est habituel de prendre en considération la période
de création de la société pour affirmer que tout apport a pour contrepartie la remise des titres à
l’apporteur, les auteurs font rarement référence aux opérations d’apport en cours de vie sociale.
L’affirmation doctrinale a donc essentiellement pour fondement la période de constitution de la
société, mais pas celle qui lui fait suite. Or, bien que la remise de parts sociales ou d’actions constitue
le seul mode de rémunération possible de l’apport, cela n’est pas le cas en cours de vie sociale. Un
apport peut être rémunéré de différentes manières, et il arrive qu’aucun titre ne soit remis en
contrepartie. Il convient donc de déterminer dans quelles hypothèses cela peut se produire et de
s’interroger sur les conclusions auxquelles peut conduire ce constat : le caractère systématique de la
remise de titres à l’apporteur doit-il être contesté ou, moins radicalement, délimité ? Et s’il devait être
délimité, cela remet-il en cause le fait que l’apport est un mode originaire d’acquisition de la propriété
des titres ?

416
C. civ., art. 1843-2.
92
 II. Le caractère systématique de la remise de titres à l’épreuve des opérations
d’augmentation du capital

118. Les trois manières les plus significatives d’apporter une valeur à la société en cours de vie
sociale sont l’augmentation de capital social stricto sensu (A), l’opération de fusion (B) et l’apport
partiel d’actif (C). Dans chacune de ces hypothèses, il est nécessaire de vérifier que le transfert de
valeur a bien pour conséquence la remise de parts sociales ou d’actions nouvelles.

A. Augmentation du capital social et acquisition originaire de titres

119. La question du déséquilibre du corpus de règles. Instrument de « mesure des sommes

disponibles »417, le capital social peut-être l’objet d’augmentations au cours de la vie sociale418. Cette
faculté de renforcer sa stabilité financière419 est offerte à toute société. Néanmoins la loi régit en détail
les augmentations de capital des sociétés de capitaux et non celles des sociétés de personnes420. À mi-
chemin entre les deux, se trouve la SARL421. Cette différence de traitement dans la loi entre les
sociétés de capitaux et les sociétés de personnes peut être expliquée par la finalité de l’opération. Dès
lors que l’augmentation de capital d’une société poursuit le dessein d’« accroître sa surface
financière »422, il n’est pas surprenant d’observer que son terrain de prédilection soit les sociétés de
capitaux. Néanmoins, la procédure est similaire dans les sociétés de personnes, même si les règles sont
moins nombreuses. Il n’y a donc pas lieu de différencier l’analyse.

120. Qu’il s’agisse de société de capitaux ou de sociétés de personnes, l’apport en société

effectué par un tiers dans le cadre d’une augmentation de capital conduit à l’attribution de parts
sociales ou d’actions (1). Toutefois, à rebours de cette affirmation, on songe immédiatement à
l’augmentation du capital sans apport. Mais, en réalité, l’objection n’est qu’apparente car son objet est
différent. La possibilité d’augmenter le capital sans apport ne met pas en cause le fait que tout apport a

417
S. DANA-DEMARET, Le capital social, th., Litec, 1989, préf. Y. Reinhard, p. 276.
418
V. à ce propos : R. PLAISANT, « Le principe de la fixité du capital social et la notion de bénéfice », Journ.
sociétés 1946, p. 333.
419
V. sur le recul de la fonction de financement du capital social : P. LE CANNU, « Les rides du capital social »,
in Quel avenir pour le capital social ?, op. cit., p. 3, spéc. p. 7.
420
V. A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières – Augmentations de capital, Nouveau régime,
ordonnances des 25 mars et 24 juin 2004, Éd. Francis Lefebvre, 2004. V. égal. P.-Y. CHABERT, « Les
augmentations de capital après l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières
émises par les sociétés commerciales », BJS 2004, p. 1023 ; J.-J. DAIGRE, M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C.
DEBIN, J.-Ph. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l’émission des valeurs mobilières
après les ordonnances de 2004 », Act. prat. sept.-oct. 2004, p. 7.
421
V. A. CERATI-GAUTHIER, « Augmentation de capital », Joly Sociétés, 2012, n° 5 à 190.
422
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 778, n° 1197.
93
pour contrepartie l’attribution de titres mais conduit à infirmer le fait que l’apport soit le seul mode
originaire d’acquisition de titres (2). L’étude des modalités d’augmentation du capital social soulève
donc une interrogation nouvelle car, jusqu’à présent, aucun élément ne permettait de contester le fait
que l’apport constitue le seul mode originaire d’acquisition de titres.

1. L’augmentation du capital social par apport en cours de vie sociale

121. Décrite comme « la plus complexe de toutes les opérations d’élévation du capital
423
social » , l’augmentation du capital par apports nouveaux désigne pourtant une réalité courante : un
associé ou un tiers va effectuer un apport, en numéraire ou en nature, à la société, en contrepartie de
parts ou d’actions nouvelles. L’apport en industrie est naturellement exclu en matière d’augmentation
de capital car il ne concourt pas à la formation du capital social. Les modalités invariables de
l’opération démontrent que celle-ci s’achève en principe par l’émission de titres nouveaux et leur
attribution à l’apporteur, en rémunération de son apport. Ce principe reçoit-il exception ? Pour le
déterminer, il convient d’examiner, dans ses grandes lignes, la procédure d’augmentation du capital
social par apports nouveaux et ses conséquences.

122. La phase décisionnelle. Une augmentation de capital ne peut intervenir sans le

consentement de l’assemblée générale des associés. Il en va ainsi dans toutes les sociétés en
application du droit commun424 et des règles propres à chacune d’elles425. Dans les sociétés par
actions, depuis l’ordonnance du 24 juin 2004426, la compétence décisionnelle de l’assemblée peut être
déléguée au conseil d’administration ou au directoire427. Il n’en demeure pas moins que ce transfert du
pouvoir de décider l’augmentation de capital ne peut avoir lieu sans que l’assemblée le décide. C’est
donc elle qui détient, y compris dans ces sociétés, le pouvoir décisionnel en matière d’augmentation de
capital.

423
R. MORTIER, Opérations sur capital social, Litec, 2010, p. 109, n° 197.
424
C. civ., art. 1836, al. 1.
425
Not. pour les SARL : c. com., art. L. 223-27 ; pour les sociétés par actions : c. com., art. L. 225-129 ; pour les
sociétés civiles : c. civ., art. 1852 ;
426
Ord. n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés
commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale, J.O.R.F. n°
147, 26 juin 2004.
427
V. sur la qualification juridique de l’acte d’autorisation comme un « acte permissif » et les conséquences de
cet acte : B. THULLIER, L’autorisation : étude de droit privé, L.G.D.J., 1996, préf. A. Bénabent.
94
 123. L’apport en numéraire. Après cette décision, et lorsque l’augmentation de capital est
réalisée par apports en numéraire428, une période de souscription s’ouvre429. Au cours de cette période,
les personnes qui souhaitent acquérir les titres doivent se manifester dans les formes décidées par
l’assemblée générale. Les titres souscrits doivent ensuite être libérés, c’est-à-dire que le souscripteur
effectue son apport à hauteur des titres auxquels il prétend. Dans ce cas de figure, le lien entre l’apport
et les titres reçus est incontestable puisque l’apporteur fournit la somme en fonction des titres qu’il
souhaite acquérir.

124. L’apport en nature. Lorsque l’augmentation de capital est réalisée par apports en nature,
la procédure est sensiblement identique à ceci près que dans les sociétés par actions, l’apport en nature
doit être intégralement libéré dès l’émission des titres et évalué par un commissaire aux apports430. La
pratique a également systématisé la conclusion d’une convention d’apport. Cette convention, conclue
entre la société et l’apporteur en nature, « indique l’énumération et l’évaluation des biens à apporter à
la société, ainsi que le nombre de droits sociaux à émettre en contrepartie de cet apport et les
modalités de l’émission (…) »431.

125. La rémunération de l’apport. Vient enfin, à la suite de la réalisation de l’apport, la

dernière étape de l’augmentation de capital : l’émission des titres rémunérant l’apport. Le capital
social peut être augmenté de deux manières : soit par émission de titres nouveaux, soit par majoration
de la valeur nominale des titres existants432. Dans le premier cas, la conséquence de l’augmentation de
capital est l’attribution aux souscripteurs de parts sociales ou d’actions nouvelles. Cela confirme donc
le principe examiné. Dans le second, aucun titre nouveau n’est émis mais les associés souscripteurs
voient leur part « renforcée ». Il peut donc être observé que l’apport réalisé par des associés existants
au sein de la société ne conduit pas systématiquement à l’émission de titres nouveaux puisqu’une
majoration de la valeur nominale des titres est possible. Mais cela n’a pas d’incidence sur notre
réflexion. Car, s’agissant des modes d’acquisition de titres, seul importe le fait que l’apport accompli
par un tiers à la société conduit invariablement à l’émission de titres nouveaux.

428
V. à ce sujet : R. GOURBEIX, La pratique des augmentations de capital en numéraire, Dalloz, 1963.
429
V. J.-M. MOULIN, « Libération des actions souscrites lors d’une augmentation de capital : le consentement du
souscripteur doit être pur et simple », BMIS oct. 2013, p. 643 et s.
430
A. COURET, G. OLIVIER et B. PEILLON, « Augmentations de capital par apports en nature : sur quelques
interrogations récurrentes », BJS 2009, p. 708 et s.
431
R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., p. 269, n° 514. V. aussi A. COURET, A. CHARVÉRIAT et
B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 51020 ; Mémento Sociétés civiles, Éd. Francis
Lefebvre, 2015, n° 14575.
432
Not. c. com., art. L. 225-127.
95
 126. Ainsi, dès lors qu’un tiers souscrit à une augmentation de capital en effectuant un apport,
il reçoit, de manière systématique, la propriété de parts sociales ou d’actions. Mais cette affirmation
n’est possible que sous réserve de certaines précautions car il a été observé que le caractère
systématique de la remise de titres à l’apporteur ne s’applique qu’aux tiers. En effet, lorsqu’un associé
déjà partie au contrat de société souscrit à une augmentation de capital, son apport n’est pas
nécessairement rémunéré par des titres nouveaux. Certes, cette exception n’affecte pas la question de
l’acquisition de la qualité d’associé ; elle n’a donc pas d’incidence sur notre réflexion. Mais elle
interdit de généraliser le principe de la rémunération de l’apport par des parts sociales ou des actions et
invite, par conséquent, à discuter la définition de l’apport qui est traditionnellement donnée par la
doctrine. Celle-ci, liant apport et remise de titres, ne vaut que lorsque l’apporteur est un tiers, c'est-à-
dire un postulant au groupement. L’apport n’a donc pas toujours pour contrepartie la remise de titres.
Et il est également possible d’affirmer que la remise de titres n’a pas toujours pour origine un apport
car certaines augmentations de capital sont dite « sans apports ». Faut-il en déduire que l’apport en
société n’est pas le seul mode originaire d’acquisition de la propriété de parts sociales ou d’actions ?

2. L’augmentation du capital social sans apports

127. L’augmentation du capital sans apport433, à la différence de celle qui est réalisée au
moyen d’apports nouveaux, « ne se traduit pas par un accroissement du patrimoine de la société »434.
Dès lors, le fait que les augmentations de capital sans apports « opèrent à capitaux propres
constants »435 introduit une difficulté : comment expliquer qu’en l’absence d’apport, de nouveaux
titres soient émis ?436 Pour le déterminer, il est nécessaire de comprendre les étapes d’une
augmentation de capital sans apports437. Il est néanmoins d’ores et déjà perceptible que cette analyse
ne remettra pas en cause le fait que l’apport constitue un mode originaire d’acquisition de la propriété

433
V. P. CORDONNIER, « De l’emploi des réserves à l’augmentation du capital social, Problèmes nouveaux de
droit privé », Journ. sociétés 1943, p. 123 et s.
434
Y. GUYON, Droit des affaires, t. I, Droit commercial général et sociétés, op. cit., p. 477, n° 437.
435
R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., p. 65, n° 103. V. aussi, utilisant l’expression
d’« augmentation de capital à titre gratuit » : A. COLOMER, « Augmentation de capital et répartition des biens en
régime communautaire », Defrénois 1981, art. 32612, p. 481.
436
V. une problématique proche : P. KAYSER, « Les augmentations de capital des sociétés et le caractère des
nouveaux droits sociaux dans le régime de la communauté d’acquêts », JCP G 1949, I, 800.
437
Ces développements mettront à la marge la question de l’augmentation de capital par incorporation de
comptes courants qui constitue une augmentation de capital par apports nouveaux puisqu’une créance est
apportée. V. M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 481, n° 931. V. égal. F.
TERRÉ, « Remarques sur l’augmentation de capital par incorporation des créances », in Mél. J. Hamel, Dalloz,
1961, p. 195. V. sur le sujet : CA Paris, 15 oct. 2015, ch. 5-9, n° 15/03558, jugeant qu'un apport en société peut
être libéré par l'effet de la compensation légale intervenue entre la dette d'apport de l'associé et sa créance de
compte-courant.
96
des titres. Mais il est possible qu’elle conduise à discuter le fait que l’apport constitue le seul mode
originaire d’acquisition de la propriété des titres.

128. Définition. Une augmentation de capital sans apport « consiste en une remontée dans le
poste « capital social » des postes de passif que sont les réserves, bénéfices et primes d’émission »438.
Le montant des capitaux propres n’est donc pas augmenté à la suite de cette opération puisque les
éléments incorporés dans le capital social étaient déjà comptabilisés dans les capitaux propres439.
L’augmentation de capital sans apport consiste donc en un mouvement de valeurs au sein même de la
société : elle « n’entraîne aucune introduction de valeurs d’actifs nouvelles dans le patrimoine de la
société »440. Il y a donc lieu d’écarter l’assimilation de cette opération à un apport.

129. Le rejet de l’assimilation à un apport en société. Une partie de la doctrine s’est

interrogée sur l’opportunité d’assimiler l’augmentation de capital sans apports à une augmentation de
capital par apport en numéraire441. Certains ont alors considéré comme un apport en numéraire
l’incorporation d’un poste des capitaux propres au capital social puisque ce dernier était augmenté à la
hauteur du montant du passif (réserves, bénéfice ou la prime d’émission442) intégré au capital443.
Cependant, cette théorie semble très contestable444. En effet, pour qu’il y ait un apport, il est nécessaire
qu’une valeur extérieure à la société, provenant du patrimoine de l’apporteur, soit mise à la disposition
de celle-ci. Or, l’incorporation de réserves, de bénéfices ou d’une prime d’émission, n’accomplit
aucun transfert d’un patrimoine vers un autre puisque les mouvements de valeurs s’effectuent
uniquement au sein de la société445. Pour cette raison, l’assimilation de l’augmentation de capital sans
apports à une augmentation de capital par apport en numéraire ne semble pas pertinente446. Aussi
convient-il d’admettre « la nature juridique originale de l’augmentation de capital par incorporation
de réserves, bénéfices ou primes d’émission »447. Ceci étant précisé, le cœur de la difficulté apparaît

438
R. MORTIER, Opérations sur capital social, Litec, 2010, p. 65, n° 103.
439
Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial, 2ème éd., t. II, op. cit., p. 651, n° 873.
440
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 51140.
441
V. à ce sujet : R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., p. 66, n° 105.
442
V. sur l’incorporation d’une prime d’émission : A. CERATI-GAUTHIER, « Augmentation de capital », Joly
Sociétés, op. cit., n° 220, et les arrêts cités.
443
Sur les conséquences fiscales potentielles de cette conception : A. CHAPPERT, « Augmentation de capital par
incorporation de réserves et plus-values privées », Defrénois 1999, art. 36957, p. 403.
444
V. Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial, 2ème éd., t. II, op. cit., p. 651, n° 873 ; G.
RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M. GERMAIN et
V. MAGNIER, n° 2536.
445
V. CA Lyon, 5 févr. 1951 : JCP G 1952, II, 6673, note D. BASTIAN, jugeant que les réserves incorporées au
capital ne sortent à aucun moment de la société.
446
En ce sens, v. en partic. R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., p. 63 et s., n° 101 et s. V. égal. P.
CORDONNIER, « Augmentation du capital sans apports extérieurs », D. 1948, p. 12 ; S. TORCK, in RTD civ. 2011,
p. 419 (présentation de l’ouvrage de M. Renaud Mortier).
447
R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., p. 67, n° 106.
97
avec davantage de netteté : aucun apport mais des titres nouveaux sont émis. Il serait donc possible
d’acquérir des titres de manière originaire autrement qu’au moyen d’un apport.

130. Le bénéfice aux seuls associés « en place ». L’augmentation du capital sans apports est
une opération indivisible448 : la cause et la conséquence se produisent en même temps. Plus
précisément, en contrepartie de l’augmentation du capital, soit des parts sociales ou des actions
nouvelles sont émises, soit le montant nominal des titres est élevé449. A priori, il est donc possible
d’acquérir des titres de manière originaire autrement qu’en effectuant un apport en société. Mais, en
réalité, cette possibilité ne bénéficie qu’à des personnes qui sont déjà parties au contrat de société et
non à des tiers qui souhaitent le devenir. En effet, si la seconde solution est choisie par l’assemblée des
associés, c’est-à-dire l’augmentation de la valeur nominale des titres existants, aucune qualité
d’associé nouvelle n’est créée. De même, si la première solution est privilégiée, les parts sociales ou
les actions nouvellement émises « sont attribuées gratuitement aux actionnaires au prorata de leurs
droits dans le capital ancien »450. La possibilité d’augmenter le capital social sans apport ne conduit
donc pas à infirmer le fait que tout apport a pour contrepartie l’attribution de titres mais permet
d’observer que l’apport n’est pas le seul mode originaire d’acquisition de titres sociaux.

131. En définitive, selon l’objet de l’étude, les conclusions diffèrent. Dès lors que l’analyse
concerne l’acquisition de la qualité d’associé, il apparaît toujours possible d’affirmer que l’apport en
société a pour contrepartie la remise de titres. Par ailleurs, et d’une manière plus générale, l’apport
apparaît toujours être le seul mode originaire d’acquisition de la propriété de parts sociales ou
d’actions. Cependant, dès lors que l’analyse ne concerne plus uniquement l’acquisition de la qualité
d’associé, la généralité de ces deux affirmations est contestable. En effet, lorsque l’apport est effectué
par une personne qui est déjà partie au contrat de société, il est vain de soutenir que la contrepartie est
nécessairement la remise de titres : l’élévation du montant nominal des titres est une autre forme de
rémunération de l’apport. En outre, l’apport n’est pas le seul mode originaire d’acquisition de la
propriété des titres puisque des parts sociales ou des actions peuvent également être émises sans
apport. Ces deux exceptions ne concernent toutefois que les personnes qui sont déjà parties au contrat

448
E. THALLER, « De l’augmentation du capital par transformation en actions soit du passif, soit des réserves de
la société », Ann. Dr. com. 1907, p. 191 ; F. GORÉ, « La notion de capital social », in Mél. R. Rodière, Dalloz,
1981, p. 90, n° 18. V. égal. J. LACOMBE, Les réserves dans les sociétés par actions, Éd. Cujas, Paris, 1962, n°
180 et s. ; R. MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., p. 67, n° 106.
449
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 51140 et s ;
Mémento Sociétés civiles, op. cit., n° 14600.
450
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 51222.
98
de société et non celles qui souhaitent le devenir. Elles ne conduisent donc pas à infléchir les
déductions précédentes mais remettent en cause certaines affirmations courantes en doctrine451.
Il résulte donc de l’étude des modes d’augmentation du capital que l’apport en société effectué par un
candidat à la qualité d’associé a systématiquement pour contrepartie la remise de titres. L’opération de
fusion entre deux sociétés conduit-elle à la même conclusion ?

B. Fusion et acquisition originaire de titres

132. La discordance entre l’apport et la remise de titres. « La fusion est l’opération par
laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une
société nouvelle qu’elles constituent »452. Cette transmission du patrimoine est finalisée : elle poursuit
toujours un objectif de concentration453. Mais derrière l’apparente simplicité de cette définition454, les
interrogations que soulève l’opération de fusion sont nombreuses455. En particulier, l’opération de
fusion conduit-elle à infirmer le fait que tout apport a pour contrepartie l’attribution de parts sociales
ou d’actions ? Ici encore, la réponse n’est pas évidente car la personne qui met à disposition de la
société bénéficiaire une valeur (en l’espèce, son patrimoine) n’est pas celle qui reçoit les parts sociales
et les actions en contrepartie. Ce sont, en vertu de la loi, les associés de la société absorbée qui
reçoivent les titres nouveaux456. Il pourrait donc être considéré que la fusion remet en cause le
caractère systématique de la remise de titres à l’apporteur.

133. Toutefois, cette opinion suppose, au préalable, que la fusion puisse être analysée comme
un apport ou, tout au moins, qu’elle comporte un apport. Or, le droit positif semble exclure l’une et
l’autre de ces deux idées. Ainsi, puisque le transfert de son patrimoine par la société ne constitue pas
un apport, le fait que la société qui réalise ce transfert ne reçoive pas de titres en contrepartie ne remet
pas en cause le caractère systématique de la rémunération de l’apport (1). Ceci étant, la fusion conduit
à l’attribution de parts sociales ou d’actions au profit des associés de la société qui transmet son
patrimoine, alors même que ceux-ci n’ont pas effectué d’apport en société. L’opération de fusion pose

451
Cette observation constitue notamment une exception à la définition de l’apport traditionnellement retenue en
doctrine, cette définition érigeant la remise de titres en élément de la définition de l’apport.
452
Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. II, Sociétés commerciales, 3ème éd., P.U.F., coll. Thémis, 1992, p. 538, n°
269. V. aussi, dans des termes assez proches : Y. CHEMINADE, « Nature juridique de la fusion des sociétés
anonymes », RTD com. 1970, p. 15, spéc. p. 26.
453
V. Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, th., Sirey, 1962, préf. Y.
Loussouarn, n° 193 et s.
454
V. égal. G.-J. MARTIN, « La notion de fusion », RTD com. 1978, p. 269.
455
V. F. BARRIÈRE, « La fusion-filialisation », Rev. sociétés 2013, p. 667 ; F. GRILLIER et P. DELPECH, « De
quelques difficultés soulevées par les opérations de fusion », RTDF 2012, n° 3, p. 39.
456
V. Y. GUYON, Droit des affaires, t. I, Droit commercial général et Sociétés, op. cit., p. 678, n° 624.
99
donc la même difficulté que l’opération d’augmentation du capital sans apport : faut-il considérer que
l’apport en société n’est pas le seul mode d’acquisition originaire de parts sociales ou d’actions (2) ?

1. L’exclusion de la qualification d’apport

134. Il est souvent considéré que « la fusion suppose, au plan technique, un « apport » de la
société absorbée (par ailleurs souvent désignée par commodité de langage « société apporteuse ») à
la société absorbante »457. Cependant, « le problème est fort discuté »458. La nature juridique de la
fusion fait débat depuis de nombreuses années459. Il semble qu’au fil du temps quatre conceptions aient
tenté de qualifier cette opération.

135. L’analyse contractuelle. Selon une première conception460, qui était autrefois celle du
législateur, la fusion devrait être analysée comme un contrat entre deux sociétés, ce contrat ayant
vocation à modifier leur organisation461. Mais cette analyse « tient mal compte de l’intervention des
assemblées générales extraordinaires, et des fusions dites simplifiées »462. Il est donc compréhensible
que la loi du 5 janvier 1988 ait modifié l’article 374 de la loi du 24 juillet 1966 qui affirmait que la
fusion était un contrat. Cette lecture a donc été abandonnée par le législateur.

136. L’analyse économique. Une seconde conception, rapportée par MM. les Professeurs Le
Cannu et Dondero qu’ils qualifient de « fonctionnelle », invite à considérer la fusion comme la
réunion de deux entreprises463. Cette conception, qui prédomine peut-être en dehors de la sphère
juridique, est contestable dans la mesure où elle a recours à des qualifications qui ne sont pas
juridiques. Elle suppose, en effet, de considérer les sociétés qui fusionnent comme des entreprises et
non comme des personnes morales, ce que commande pourtant le Droit464. Cette analyse ne permet
donc pas d’émettre une opinion sur la nature juridique de la fusion. Pour cette raison, elle doit être
écartée.

457
M.-L. COQUELET, note ss. Cass. com., 9 nov. 2010, JCP E 2011, 1073, préc.
458
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 1007, n° 1607.
459
V. spéc. Y. CHEMINADE, « Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes », préc.
460
V. sur les résurgences de cette théorie : J.-M. MOULIN, « La fusion à l’épreuve de la liberté contractuelle », in
Mél. P. Le Cannu, op. cit., p. 740.
461
R. ROUTIER, Les fusions des sociétés commerciales, prolégomènes pour un nouveau droit des
rapprochements, th., L.G.D.J., 1994, préf. G. J. Martin.
462
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 1007, n° 1607.
463
V. en ce sens : Y CHEMINADE, « Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes », préc., spéc. p. 38 et s.
464
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 1007, n° 1607. V. contra : Y CHEMINADE,
« Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes », préc., p. 40.
100
 137. La qualification d’apport. La troisième conception qui a été proposée465 défend l’idée
que la notion d’apport en société serait la plus opportune pour qualifier l’opération de fusion466. Mais
cette opinion a été l’objet d’une double critique467.
Tout d’abord, l’opération de fusion emporte, par l’effet de la transmission universelle du patrimoine468,
« substitution active et passive de la société bénéficiaire dans les droits et obligations de la société
dissoute »469. Par voie de conséquence, parmi les éléments transmis, il existe des dettes, ce qui rend la
qualification d’apport malaisée. À cette objection, M. le Professeur Raffray a répondu que « cette
difficulté peut être résolue par le recours à la notion d’universalité, qui est un bien »470. Cette réponse,
au prix d’une certaine abstraction, peut emporter la conviction.
La seconde objection qui a été formulée n’est autre que le principe même qui est éprouvé dans ces
développements. Celle-ci consiste à soutenir que dans le cas de la fusion, il y a une dissociation : la
personne qui réalise l’apport n’est pas celle qui reçoit la contrepartie. C’est la raison pour laquelle
certains auteurs ont douté du fait que la fusion était réductible à un apport471. M. le Professeur Raffray
estime que l’objection n’est, là encore, pas dirimante : « dès lors que l’on considère que ce sont les
associés qui sont propriétaires du patrimoine social et que ce sont eux qui sont parties à la fusion, le
problème n’en est plus un : la fusion est bien une opération d’apport (…) »472. Pourtant, les recherches
qui précèdent nous ont conduits à rejeter l’idée que l’associé serait propriétaire du patrimoine social473.
Au contraire, le droit de l’associé, qui consiste bel et bien en un droit de propriété, s’exerce sur la part
sociale ou l’action qu’il détient et non sur le patrimoine de la société. Telle est l’analyse qui résulte, à
notre avis, de la jurisprudence. En outre, soutenir que les associés sont propriétaires du patrimoine
social semble être une négation de la personnalité juridique de la société474. Aussi l’idée d’une

465
V. en partic. R. RAFFRAY, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales, th., Dalloz,
2011, préf. Fl. Deboissy, p. 158, n° 189 et s.
466
Sur l’analyse de la fusion en un apport en nature et ses raisons historiques, v. M.-L. COQUELET, La
transmission universelle de patrimoine en droit des sociétés, th., 1994, dir. M. Jeantin, p. 21, n° 27 et s. V. égal.
J. HÉMARD, F. TERRÉ et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. III, op. cit., p. 590, n° 773 : « dans la fusion par
absorption, l’apport est fait par la société absorbée à la société absorbante, qui procède corrélativement à une
augmentation de son capital ».
467
Cette contestation est encore plus soutenue dans les fusions tripartites. V. F. B ARRIÈRE, « Un apport sans
apport : la fusion triangulaire à l’envers », BJS 2009, p. 1173, § 236.
468
V. not. M. JEANTIN, « La transmission universelle du patrimoine d’une société », in Mél. J. Derruppé, Litec,
Paris, 1991, p. 287 ; O. BARRET, « À propos de la transmission universelle du patrimoine d’une société », in Mél.
M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 109.
469
M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Fusion, scission », Joly Sociétés, préc., n° 530.
470
R. RAFFRAY, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales, op. cit., p. 159, n° 192.
471
V. à ce sujet : F. LAGRANGE, La nature juridique de la fusion, th. Paris II, 1999, n° 681.
472
R. RAFFRAY, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales, op. cit., p. 158, n° 189.
473
V. égal. en ce sens : Prop. Dir. modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long
terme des actionnaires, après amendements du Parlement européen, adoptés le 8 juillet 2015, considér. n° 2 :
« Même s'ils ne sont pas propriétaires des entreprises concernées, qui sont des entités juridiques distinctes sur
lesquelles ils n'exercent pas un contrôle exclusif, les actionnaires jouent un rôle important dans la gouvernance
desdites entreprises (…) ».
474
V. R. SALEILLES, De la personnalité juridique - histoire et théories, Vingt-cinq leçons d'introduction à un
cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques, Éd. Arthur Rousseau, Paris, 1910, réimpr. La Mémoire
101
« propriété collective »475 des associés sur le patrimoine social peine-t-elle à convaincre. Il est
néanmoins exact qu’elle permettrait d’expliquer, avec plus d’aisance, pour quelle raison, la loi permet
aux associés de disposer, par leur vote, de l’intégralité du patrimoine social en décidant une fusion476.
Mais, en dépit de leur vote, ils ne sont pas partie à l’opération : ce n’est pas la collectivité des associés
mais la société elle-même qui est engagée par le protocole de fusion. C’est donc la société, et non ses
associés, qui décide d’apporter son patrimoine à une autre, sauf à nier sa personnalité juridique.

138. Sans doute réceptive à ces objections, la chambre commerciale de la Cour de cassation,
saisie d’un litige sur l’application d’un pacte de préférence, a rejeté l’analyse de la fusion comme un
apport dans un arrêt du 9 novembre 2010 : « l’opération de fusion-absorption, qui entraîne la
dissolution sans liquidation de la société absorbée et la transmission universelle de son patrimoine à
la société absorbante et n’a pas pour contrepartie l’attribution à la société absorbée de droits sociaux
au sein de la société absorbante, ne constitue pas un apport fait par la première à la seconde » 477. Le
rejet de la qualification d’apport est sans équivoque. Aux termes de cet arrêt, la fusion ne peut donc
pas être assimilée à un apport, et cela pour trois raisons. D’abord, parce qu’elle entraîne la dissolution
de la société absorbée ce qui n’est pas le cas de l’apporteur qui ne meurt pas sitôt son apport réalisé.
Ensuite, parce que l’apport concerne traditionnellement une valeur déterminée et non une
universalité478. Il a toutefois été démontré que « la transmission universelle n’est pas incompatible
avec l’apport en société »479. Ce second argument n’est donc probablement pas déterminant mais « le
meilleur se trouve de toute façon dans l’idée suivante », explique M. le Professeur Le Cannu480 : la
fusion n’a pas pour contrepartie l’attribution à la société absorbée de droits sociaux au sein de la
société absorbante. « Ce dernier effet assoit définitivement l’irréductibilité de la fusion à un apport en
société (…) »481. C’est donc en raison du caractère systématique de la remise de titres à l’apporteur, et
qui fait défaut dans l’opération de fusion, que cette dernière ne peut pas être réduite à un apport. Ceci
étant, même si la fusion ne peut pas être analysée comme un apport, n’est-il pas possible de considérer
qu’elle est une opération complexe incluant, notamment, un acte d’apport ?

du Droit, 2003 ; C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et
commerciales et des associations, t. I, op. cit., p. 74, n° 56. V. égal. Ch. FREYRIA, « La personnalité morale à la
dérive », in Mél. A. Breton et F. Derrida, Dalloz, Paris, 1992, p. 121. En outre, la Cour de cassation rappelle
fréquemment le principe d’autonomie de la personne morale. V. ex. Cass. com., 29 janv. 2013, n° 11-23.676,
préc.
475
R. RAFFRAY, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales, op. cit., p. 60, n° 59.
476
R. RAFFRAY, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales, op. cit., p. 60, n° 59.
477
Cass. com., 9 nov. 2010, n° 09-70.726, préc.
478
Il faut cependant réserver le cas de l’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions.
479
V. M.-L. COQUELET, note ss. Cass. com., 9 nov. 2010, JCP E 2011, 1073, préc. V. aussi V. not. : Cass. com.,
16 févr. 1988, n° 86-19.645, P+B, Banque française commerciale Antilles-Guyane c/ Cts E. ; JCP E 1988, I,
15177, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RD. bancaire 1988, p. 130, obs. M. JEANTIN et A. VIANDIER ; RTD
com. 1988, p. 639, obs. Y. REINHARD.
480
Note préc. in BJS 2011, p. 122, § 52.
481
M.-L. COQUELET, note ss. Cass. com., 9 nov. 2010, JCP E 2011, 1073, préc.
102
 139. La fusion, opération complexe. La fusion peut sans doute être analysée comme une
« opération complexe »482 qui réunit plusieurs actes de natures différentes. Cependant, l’observation de
ses différentes étapes de réalisation conduit à douter que celle-ci comporte un apport.
Il y a tout d’abord, ordinairement, une phase préparatoire au cours de laquelle un protocole d’accord
est signé entre les sociétés participantes483. Ce protocole établit les conditions financières de la
fusion484. Les valeurs respectives des sociétés sont déterminées, les apports valorisés et la parité
d’échange calculée. Vient ensuite la rédaction du projet de fusion qui retranscrit, en principe, les
éléments du protocole d’accord485 mais qui, à la différence de ce dernier, est imposé par la loi486.
Succédant à cette première période, s’ouvre la phase de contrôle par les commissaires à la fusion487
puis d’approbation du projet de fusion par les sociétés participantes488.
Ensuite, à la date de réalisation définitive de l’opération, se produisent simultanément trois effets489.
Aux termes de l’article L. 236-3 du code de commerce, la fusion entraîne « la dissolution sans
liquidation des sociétés qui disparaissent », « la transmission universelle de leur patrimoine aux
sociétés bénéficiaires » et « elle entraîne simultanément l’acquisition, par les associés des sociétés qui
disparaissent, de la qualité d’associé des sociétés bénéficiaires ».

140. Le rejet de l’existence d’un apport. Ainsi, la transmission de patrimoine à la société

bénéficiaire et l’attribution de parts sociales ou d’actions aux associés de la société absorbée, s’opèrent
par détermination de la loi. Ceci semble contredire l’idée que la fusion comporterait un apport puisque
la personne qui transmet cette valeur ne reçoit pas de titres en contrepartie, et que, au contraire, elle
disparaît de l’ordre juridique. La seconde composante de l’apport fait donc défaut. Ceci étant, il a été
constaté que cet élément n’était pas nécessairement déterminant, en dépit de l’opinion quasi-unanime
des auteurs à ce sujet. Mais un autre argument est décisif : des éléments de passif sont transmis à la
société bénéficiaire. Il s’agit là d’un aspect de la transmission universelle de patrimoine qui est en
complète rupture avec la notion d’apport puisque celle-ci consiste à ajouter et non à retirer. En
conséquence, dès lors qu’aucun titre n’est reçu par la société qui transmet son patrimoine et que
certaines dettes sont transmises, il semble discutable de soutenir que la fusion comporterait un apport.

482
Expression notamment utilisée par R. RAFFRAY in La transmission universelle du patrimoine des personnes
morales, op. cit., p. 159, n° 191.
483
V. en partic. sur ce point : Y. CHEMINADE, « Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes », préc.,
spéc. p. 26.
484
V. M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Fusion, scission », Joly Sociétés, préc., n° 025 à 140.
485
C. com., art. R. 236-1.
486
C. com., art. L. 236-6.
487
C. com., art. L. 236-10 (lorsque la fusion concerne deux sociétés anonymes), L. 236-23 (lorsque la fusion
concerne deux sociétés à responsabilité limitée) et L. 236-2, al. 4 (lorsque la fusion concerne une société
anonyme et une société à responsabilité limitée). V. M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Fusion, scission »,
Joly Sociétés, préc., n° 225 à 240.
488
C. civ., art. 1844-4, al. 3 ; C. com., art. L. 236-2, al. 2. V. M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Fusion,
scission », Joly Sociétés, préc., n° 245 à 315.
489
V. M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Fusion, scission », Joly Sociétés, préc., n° 450 et s.
103
 141. L’opération de fusion n’est donc, non seulement, pas réductible à un apport en société,
mais en outre, il est difficile de considérer qu’elle comporte véritablement un acte d’apport. En
conséquence, puisque le transfert de son patrimoine par la société ne constitue pas un apport, le fait
que la société qui réalise ce transfert ne reçoive pas de titres en contrepartie ne remet pas en cause le
caractère systématique de la rémunération de l’apport. Cependant, il est incontestable que la qualité
d’associé est reconnue aux associés de la société absorbée, par émission de titres. Ceux-ci acquièrent
donc des titres, de manière originaire, sans avoir effectué d’apport en société. Pourtant, le droit positif
ne semblait admettre que l’apport comme mode originaire d’acquisition de parts sociales ou d’actions,
ce que dément, en définitive, l’opération de fusion.

2. La fusion : second mode d’acquisition originaire de la propriété des titres

142. L’étude des modalités d’augmentation du capital social a révélé que des titres nouveaux
pouvaient être émis sans apport préalable. Mais il a été observé que cette possibilité ne concerne, en
tout état de cause, que des personnes qui ont déjà la qualité d’associé et non celles qui postulent à cette
qualité. Il en a été déduit que l’apport demeurait l’unique mode originaire d’acquisition de la propriété
de titres. Mais l’hypothèse de la fusion semble bel et bien remettre en cause cette idée. Car, dans cette
situation, les associés de la société qui transmet son patrimoine reçoivent des titres alors même qu’ils
n’ont effectué aucun apport en société. De ce constat, il devrait logiquement être déduit que l’apport
n’est pas l’unique moyen d’acquérir des titres nouveaux pour un postulant à la qualité d’associé : la
fusion en constitue un second.

143. Cette déduction s’impose en effet car les associés de la société qui transmet son
patrimoine n’ont transmis à la société bénéficiaire aucune valeur et, malgré cela, ils acquièrent de
manière originaire des titres en proportion de leurs parts respectives. Il ne s’agit donc pas de
l’hypothèse traditionnelle de l’acquisition originaire dans laquelle les mêmes personnes sont « à la fois
ceux qui apportent et ceux qui reçoivent »490. Dans le cas d’une fusion, non seulement il n’existe pas
d’apport en société, mais en outre, il y a une dissociation très nette entre la personne qui transmet une
valeur à la société bénéficiaire et la personne qui reçoit les titres. Car, dans cette opération, ce ne sont
pas les associés qui apportent l’actif social491. Affirmer le contraire reviendrait inévitablement à les
instituer « propriétaires du patrimoine social » ce qui est très contestable. Il apparaît donc peu
convaincant de chercher à expliquer, par la théorie de l’apport, pour quelle raison les associés de la
société partie à l’opération reçoivent des titres.

490
Y. CHEMINADE, « Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes », préc., spéc. p. 42.
491
Y. CHEMINADE, « Nature juridique de la fusion des sociétés anonymes », préc., spéc. p. 29.
104
En conséquence, il y a lieu de considérer que la fusion constitue, pour ces derniers, un second mode
originaire d’acquérir, distinct de l’apport492. Ce mode existe par détermination de la loi493, car, selon
les termes du code de commerce, « elle entraîne simultanément l’acquisition, par les associés des
sociétés qui disparaissent, de la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions
déterminées par le contrat de fusion »494. Toutefois, il est parfois fait exception à ce principe, en
particulier dans l’hypothèse où la remise de titres conduirait à une situation d’autocontrôle495. C’est
ainsi que le projet de fusion prévoit toujours « les modalités de remise des parts ou actions et la date à
partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices (…) »496.

144. En définitive, la fusion invite, non pas à remettre en cause le caractère systématique de la
remise de titres en contrepartie de l’apport, mais plutôt à douter que l’apport constitue l’unique mode
originaire d’acquisition de la propriété des titres. Il apparaît, en effet, que la fusion constitue un second
mode originaire d’acquisition de parts sociales ou d’actions.
La discussion peut désormais être poursuivie avec l’étude du troisième moyen d’acquérir, en cours de
vie sociale, des parts sociales ou des actions : l’apport partiel d’actif. Cette dernière opération soulève
une difficulté encore différente : il s’agit d’un apport en société, mais il est fréquent que la société
apporteuse ne soit pas le bénéficiaire des titres émis en contrepartie. Faut-il en déduire que l’apport en
société n’a pas toujours pour contrepartie la remise de titres ?

492
À l’origine jurisprudentielle, cette reconnaissance a ensuite été retranscrite dans la loi du 24 juillet 1966. V. L.
n° 66-537 du 24 juillet 1966, art. 372-1. V. en partic. M.-L. COQUELET, « La loi du 24 juillet 1966 comme
modèle d’un droit commun des groupements », in Mél. M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 195.
493
Cette règle s’impose également pour les sociétés non commerciales, bien que l’article 1844-4 du code civil
n’en fasse pas mention, en raison de l’exigence jurisprudentielle constante. V. not. CA Paris, 23 janv. 1912 : D.
P., 1913, 2, p. 217, note M. PALMADE ; S. 1912, 2, p. 297, note A. WAHL.
494
C. com., art. L. 236-3, I.
495
C. com., art. L. 236-3, II. Sur la situation d’autocontrôle susceptible de résulter d’une opération de
restructuration, v. not. A. VIANDIER, « Articulation entre les notions de contrôle conjoint et d’action de concert »,
JCP E 2010, 1778 ; F.-M. LAPRADE, « L’autocontrôle conjoint : une idée neuve qu’il faut encore creuser », Rev.
sociétés 2010, p. 446. V. égal. M. GERMAIN, « L'autocontrôle », Dr. sociétés sept. 1985, p. 4 ; G. FLORES et J.
MESTRE, « La réglementation de l'auto-contrôle », Rev. sociétés 1985, p. 775.
496
C. com., art. R. 236-1, 4°.
105
 C. Apport partiel d’actif et acquisition originaire de titres

145. L’opération d’apport partiel d’actif constitue, juridiquement, un apport en société (1). Par
conséquent, en contrepartie de l’apport qu’elle effectue, la société apporteuse devrait recevoir la
propriété de titres nouveaux. Pourtant, il est très fréquent que les titres nouveaux soient reçus non pas
par la société apporteuse mais par ses propres associés. Est-ce, pour autant, à dire qu'il est fait
exception au caractère systématique de la remise de titres à l'apporteur (2) ?

1. Un acte d’apport de la société apporteuse au profit de la société bénéficiaire

146. Il existe deux figures principales d’apport partiel d’actif. Dans les deux cas, l’apport
partiel d’actif constitue un apport réalisé par la société apporteuse au profit de la société bénéficiaire.
Tout d’abord, l’apport partiel d’actif peut consister en « un apport ordinaire d’un ou plusieurs
éléments d’actif »497. Cette opération fait néanmoins appel à des raisonnements déjà connus498. Elle ne
sera donc pas traitée. Ensuite, l’apport partiel d’actif peut aussi consister en « un apport en nature
réalisé par une société dite apporteuse à une société dite bénéficiaire et qui porte sur une branche
autonome d’activité »499. Ce second type d’apport partiel d’actif concentre, à lui seul, l’essentiel du
contentieux puisque ce dernier concerne la notion de branche autonome d’activité500, c'est-à-dire
« l'ensemble des éléments qui constituent une exploitation autonome capable de fonctionner par ses
propres moyens »501. Cet apport diffère du premier dans ses conséquences : même si cela est parfois
critiqué par la doctrine502, il emporte transmission universelle du patrimoine attaché à cette branche.
En effet, lorsqu’il porte sur une branche complète d’activité503, l’apport partiel d’actif est en principe

497
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 1653, n° 1033. Dans le même sens : A. COURET,
A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 83620.
498
V. H. DAIGRE, H. LE BLANC et D. GERAY, « Apport partiel d’actif ou apport en nature, que choisir », Actes
prat. 9/1993, p. 3.
499
M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 755, n° 1541.
500
Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-17.972 : RJF 8-9/2012, n° 874 ; Lamy fiscal 2012, n° 1326 ; Gaz. Pal. 28 juin
2012, n° 180, p. 23 Rev. sociétés 2013, p. 118, note M. MASCLET DE BARBARIN ; CE, 10ème et 9ème ss.-sect., 10
juin 2013, n° 337137, Sté Fresenius Medical Care Groupe France et Sté Fresenius Medical Care France : JCP E
2013, 1578, note D. F. ; Dr. fiscal 2013, comm. 458 ; CE 8ème et 3ème ss.-sect., 23 oct. 2013, n° 359516, min. c./
Sté Michaël : JCP E 2013, 1665 ; Dr. fiscal 2013, comm. 517.
501
Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-17.972, préc.
502
V. M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Apport partiel d’actif », Joly Sociétés, préc., n° 380.
503
Selon certains, en l’absence de précision jurisprudentielle, cette possibilité est offerte même en cas d’apport
d’un bien isolé ou d’un ensemble de biens qui ne constitueraient pas une branche complète d’activité. En ce sens,
v. not. J.-J. DAIGRE, H. LEBLANC et D. GERRY, « Restructuration des sociétés : apport partiel d’actif ou apport en
nature, que choisir ? », préc. ; H. ISARËL et G. DE POIX, « L’apport partiel d’actifs : régime juridique et fiscal »,
Option finance n° 735, 5 mai 2003 ; M.-L. COQUELET, « La transmission universelle de patrimoine en cas
d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions », Actes prat., sept-oct. 2007, p. 5. Contra, v. not. : J.-P.
LE GALL, « Apports partiels d’actif et transmission universelle du patrimoine », in Mél. M. Jeantin, Dalloz,
1999, p. 259 et s.
106
soumis au régime des scissions, par application des articles L. 236-6-1 et L. 236-22 du Code de
commerce504. Ainsi, « sauf dérogation expresse prévue par les parties, communauté ou confusion
d’intérêts ou fraude, l’apport partiel d’actif emporte, lorsqu’il est placé sous le régime des scissions,
transmission universelle, de la société apporteuse à la société bénéficiaire, de tous les droits, biens et
obligations dépendant de la branche d’activité qui fait l’objet de l’apport »505. Cette position de
principe est celle de la Cour de cassation depuis un arrêt du 16 février 1988 506. Par l’effet de la
transmission universelle507, la société bénéficiaire reçoit, notamment, le passif attaché à la branche
d’activité508. Cet aspect pourrait gêner la qualification d’apport en société car il n’est pas possible
d’apporter une dette. Néanmoins, cette transmission du passif ne remet pas en cause l’existence d’un
véritable apport en société puisque, précisément, l’objet de l’apport n’est pas le passif mais la branche
complète509, donc une « universalité »510.

147. Il apparaît donc que l’apport partiel d’actif constitue un véritable apport en société et plus
précisément, un apport en nature. Cet apport est effectué par la société apporteuse, au profit de la
société bénéficiaire. Il devrait donc logiquement conduire à ce que la société bénéficiaire remette à la
société apporteuse des titres nouveaux. Pourtant, la remise de titres à la société apporteuse n’est pas la
seule issue possible : les titres peuvent également être remis à ses associés alors même que ceux-ci
n’ont pas la qualité d’apporteurs511. Cette possibilité est expressément prévue par la loi dans le cas
particulier où l’apport partiel d’actif est effectué au profit d’une société nouvelle constituée sans autre
apport que celui de la société apporteuse512. Mais elle est plus généralement rendue possible dans toute

504
V. J.-M. CHATAING, L’apport partiel d’actif soumis au régime des fusions-scissions ou l’ambigüité du renvoi
contenu dans l’article 387 de la loi du 24 juillet 1966, th. Paris II, 1994, dir. H. Synvet.
505
Cass. com., 23 juin 2004, n° 02-13.115 : Dr. sociétés déc. 2004, comm. 219, note H. HOVASSE ; JCP E 2004,
1774, note A. VIANDIER ; civ. 3ème, 16 janv. 2008, n° 04-20.218 : Dr. sociétés mai 2008, comm. 92, note M.-L.
COQUELET ; RJDA 8-9/2008, n° 918 ; com., 26 mai 2009, n° 08-16.417 : RTD com. 2009, p. 573, note P. LE
CANNU et B. DONDERO ; BJS 2009, p. 992, note Th. URLACHER ; com., 12 févr. 2013, n° 11-23.895 : Rev.
sociétés 2014, p. 27, note V. T HOMAS ; Dr. sociétés juin 2013, comm. 101, note D. GALLOIS-COCHET ; BJS
2013, p. 575, note B. DONDERO ; com., 26 févr. 2013, n° 12-14.998. V. aussi précéd. : Cass. com., 5 mars 1991 :
RJDA 7/91, n° 605 ; Bull. civ. IV, n° 100, BJS 1991, p. 500, note M. JEANTIN, Rev. sociétés 1991, p. 545, note
C. BOLZE ; D. 1991, p. 441, note J. HONORAT ; Defrénois 1991, art. 35083-2, obs. P. LE CANNU. com., 15 mars
1994, n° 91-20.334, Bull. civ. IV, n° 117, BJS 1994, p. 637, note M. LUBY ; com., 3 juin 2003 : RJDA 3/04, n°
311 ; com., 10 déc. 2003 : RJDA 3/04, n° 312 ; com., 4 févr. 2004 : RJDA 6/04, n° 713.
506
Cass. com., 16 févr. 1988, n° 86-19.645 : BJS mars 1988, p. 271, § 69 ; JCP E 1988, II, 15177, obs. A.
VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RD bancaire et bourse 1988, p. 130, obs. M. JEANTIN et A. VIANDIER.
507
V. à ce sujet J.-P. LE GALL, « Apport partiel d’actif et transmission universelle du patrimoine », in Mél. M.
Jeantin, Dalloz, 1999, p. 259. V. égal. Y. GUYON, « Les apports partiels d’actifs », in Mél. M. Jeantin, Dalloz,
1999, p. 237, spéc. p. 240. V. égal. H. LE NABASQUE, « La solidarité des sociétés dans les opérations d’apport
partiel d’actif soumises au régime des scissions », in Mél. M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 272.
508
Cass. com., 5 mars 1991, n° 88-19629, préc. ; Cass. com., 12 févr. 2013, préc.
509
V. Y. GUYON, « Les apports partiels d’actifs », préc., p. 237, spéc. p. 240. V. égal. H. L E NABASQUE, « La
solidarité des sociétés dans les opérations d’apport partiel d’actif soumises au régime des scissions », in Mél. M.
Jeantin, Dalloz, 1999, p. 272.
510
V. R. RAFFRAY, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales, op. cit., p. 159, n° 192.
511
M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Apport partiel d’actif », Joly Sociétés, préc., n° 100.
512
Lorsque l’apport partiel d’actif est placé sous le régime des scissions. V. c. com., art. L. 236-17.
107
opération d’apport partiel d’actif513. Or, en pareil cas, n'existerait-il pas une dissociation entre la
personne qui réalise l’apport et celle qui acquiert la qualité d’associé de telle sorte qu'il serait fait
exception au principe discuté ?

2. La contrepartie : l’attribution des titres nouveaux à la société apporteuse

148. Le double destin possible des titres. Qu’il emporte ou non transmission universelle de
patrimoine pour la branche d’activité apportée, l’apport partiel d’actif inclut par nature une opération
d’apport. À l’issue de cet apport, « en toute hypothèse, la société apporteuse peut conserver en
portefeuille les actions qu’elle reçoit en rémunération de ses apports, ou les distribuer à ses
actionnaires. Dans la mesure où cette distribution est imputée sur le capital, l’opération se traduit par
une réduction du capital, et il convient d’observer les règles correspondantes »514.
Deux situations peuvent donc se présenter : soit la société apporteuse conserve les titres émis en
rémunération de l’apport partiel d’actif par la société bénéficiaire ; soit elle décide de les distribuer à
ses propres associés515. Lorsque la société apporteuse conserve les titres émis par la société
bénéficiaire en rémunération de l’apport partiel d’actif, il s’agit d’une situation déjà connue : celle
d’un apport en nature classique516. Dans ce cas, l’apport est rémunéré par des titres nouveaux au profit
de la société apporteuse qui reçoit, dans le même temps, la qualité d’associé. Il y a ici unicité entre la
personne qui effectue l’apport et celle qui reçoit les parts sociales ou les actions nouvelles. En
revanche, lorsque les titres sont attribués aux associés de la société apporteuse, il y a nécessairement
dissociation entre la personne de l’apporteur et celle qui reçoit les titres nouveaux. Cette situation doit
donc être examinée.

149. Origine fiscale du double destin possible. Si les titres ne reviennent pas toujours à la
société apporteuse, à la fin de l'opération, c'est en raison d'un avantage fiscal créé par l'article 115, 2°
du code général des impôts, en cas de redistribution des titres reçus par la société à ses propres
associés. Ce texte prévoit, en effet, qu’en cas d’apport partiel d’actif, l’attribution de titres aux
membres de la société apporteuse n'est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers
lorsque cette attribution, proportionnelle aux droits des associés dans le capital, a lieu dans un délai
d'un an à compter de la réalisation de l'apport partiel. Il est donc compréhensible que les associés de la
société apporteuse décident de procéder à cette répartition. Cette situation est tout de même

513
M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Apport partiel d’actif », Joly Sociétés, préc., n° 100.
514
G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M.
GERMAIN et V. MAGNIER, n° 2590 ; M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Apport partiel d’actif », Joly sociétés,
préc., n° 100 et n° 370.
515
M.-L. COQUELET et C. BARRILLON, « Apport partiel d’actif », Joly Sociétés, préc., n° 100.
516
V. P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 1033, n° 1653.
108
relativement peu fréquente en pratique, puisque la conservation des titres permet à la société
apporteuse de ne pas appauvrir son patrimoine (les titres sont d'une valeur équivalente à celle de l'actif
apporté) et de se délester d'une activité tout en devenant associée de la société qui en aura la charge.
C’est donc le droit fiscal qui est à l'origine de la redistribution des titres reçus par la société apporteuse
à ses propres associés. Mais cela pose une question essentielle.

150. Interrogation subséquente. Cette distribution des titres par la société apporteuse à ses
associés est-elle une composante de l’apport partiel d’actif ou consiste-t-elle en une opération
indépendante de celui-ci ? Dans la première hypothèse, il serait fait exception au principe discuté dans
la mesure où les titres émis en contrepartie de l’apport seraient, in fine, attribués à une personne
différente de l’apporteuse. Dans la seconde, en revanche, il n’y serait pas fait exception puisque la
distribution serait indépendante de l’opération d’apport.
En effet, si les titres sont attribués aux associés en vertu d’une opération distincte de l’apport partiel,
c'est-à-dire par choix de la société apporteuse, il n’existe pas de dissociation entre l’apporteuse et la
personne qui a reçu les titres en rémunération. Le fait que l’apporteuse décide, dans un second temps,
de se séparer des titres relève de sa libre volonté et ne saurait conduire à considérer que l’apport n’est
pas rémunéré par des titres nouveaux. En revanche, si la distribution des titres aux associés de
l’apporteuse en venait à être considérée comme une composante à part entière de l’apport partiel
d’actif, cela aurait une incidence sur la présente réflexion. Et pour cause, il serait, en ce cas, fait
exception au principe selon lequel tout candidat au groupement reçoit des titres en contrepartie de son
apport. Ceci étant, il est possible d'écarter l'idée selon laquelle cette redistribution est une composante
possible de l'opération d'apport. Pour cela, il faut s'intéresser aux trois mécanismes de redistribution
utilisés par la pratique.

151. Une opération toujours distincte de l’apport partiel d’actif. Ces titres peuvent, tout
d’abord, être distribués aux associés à l’occasion d’une distribution de dividendes. Ces derniers ne
seraient, en conséquence, pas versés en numéraire mais en nature. Néanmoins, ce choix apparaît
relativement rare, en pratique, car l’administration fiscale se considère liée par la qualification
juridique de « dividende »517, ce qui remettrait donc en cause l’avantage fiscal de l’article 115, 2° du
code général des impôts. Il est donc plus fréquent de « placer cette opération dans la catégorie des
distributions exceptionnelles de réserve »518 ou de procéder par réduction de capital519. En réduisant le
capital de la société, la société apporteuse rembourserait à ses associés une partie de leurs apports et ce
remboursement s’effectuerait par la distribution des titres acquis à l’occasion de l’apport partiel

517
CE, 3ème et 8ème ss. sect., 26 févr. 2001, n° 219834, Anzalone ; v. B.O.I. 4 J-2-02, 18 févr. 2002, n° 34.
518
ANSA, avis n° 3235, C.J. du 2 avr. 2003. V. égal. : ANSA, C.J. n° 04-026, 3 mars 2004, remanié et adopté le
7 avr. 2004.
519
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 84430.
109
d’actif. La redistribution des titres a donc pour origine soit une distribution de dividendes, soit une
distribution de réserves, soit une réduction du capital social. Par voie de conséquence, quel que soit le
système retenu, les titres acquis par la société apporteuse en rémunération de son apport partiel d’actif
n’intègrent le patrimoine de ses associés que par une opération distincte de l’apport partiel d’actif.

152. En définitive, ceci emporte une conséquence majeure dans la réflexion sur le caractère
systématique ou non de la remise de titres à l'apporteur en société. L’apport partiel d’actif, qu’il soit
soumis ou non au régime des scissions et donc qu’il emporte ou non transmission universelle du
patrimoine pour la branche d’activité apportée, a pour résultat que les titres rémunérant cet apport
intègrent, par principe, l’actif de la société apporteuse. Ce n’est que par une opération distincte que
ceux-ci peuvent quitter son patrimoine au profit de celui de ces associés. Par suite, s’il est exact que,
dans certains cas, ce sont les associés de la société apporteuse qui reçoivent les titres émis en
contrepartie de l’apport, ce constat ne conduit cependant pas à remettre en cause le principe selon
lequel tout candidat au groupement reçoit des titres en contrepartie de son apport.

153. Conclusion. Les développements qui précèdent ont donc permis d'établir le caractère
systématique de la remise de titres au candidat à la qualité d’associé, en contrepartie de son apport :
dès lors qu’il est effectué par un postulant à la qualité d’associé, « tout apport en nature implique (…)
nécessairement l’attribution d’actions de capital (…) donnant droit à une fraction quelconque des
bénéfices sociaux »520. Ce principe semble, ainsi, constituer une règle en droit des sociétés. En premier
lieu, parce que la doctrine puis la Cour de cassation ont érigé la remise de titres à l’apporteur en
élément caractéristique de l’apport. En second lieu, parce que les différentes opérations qui permettent
d’apporter une valeur à la société en cours de vie sociale révèlent que l’apport réalisé par un postulant
à la qualité d’associé a toujours pour contrepartie l’attribution de parts sociales ou d’actions à
l’apporteur.

154. Conclusion incidente. Néanmoins, l’étude de ces différentes opérations a conduit à

observer certaines discordances entre l’apport et la remise de titres. En premier lieu, il existe des
apports qui n’ont pas pour contrepartie la remise de titres. Tel est le cas lorsque l’opération se traduit
par une élévation du montant nominal des actions des apporteurs. En second lieu, des titres peuvent
être émis en l’absence d’apport en société. L’étude de la fusion a, en effet, révélé l’existence d’un
second mode d’acquisition originaire de la propriété de parts sociales ou d’actions. Le lien entre
l’apport et la remise des titres n’est donc pas absolu. Cependant, ces deux exceptions sont sans
incidence sur la présente réflexion.

520
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, t. I, op. cit., p. 839, n° 690.
110
Tout d’abord, le fait qu’il existe des apports qui n’ont pas pour contrepartie la remise de titres, ne
concerne que les associés déjà parties au contrat de société et non les tiers qui aspirent à devenir
associé. Celle-ci n’a donc pas de conséquence sur l’acquisition de la qualité d’associé et est donc en
dehors du champ de cette analyse. Ceci étant, cette observation devrait tout de même conduire à
préciser la définition traditionnellement donnée de l’apport car la remise des titres ne vaut que lorsque
l’apport est effectué dans la perspective de devenir associé. Il faudrait donc exclure de la définition
habituelle l’hypothèse d’un apport réalisé par un associé existant.
Ensuite, le fait que des titres puissent être émis en l’absence d’apport en société, démontre simplement
qu’il existe un autre mode d’acquisition originaire de la propriété de parts sociales ou d’actions, pour
les tiers. Cette observation ne remet pas donc pas davantage en cause le caractère systématique de la
remise de titres à l’apporteur.

155. Ainsi, les différentes opérations étudiées semblent confirmer l’idée que tout apport
effectué par une personne qui aspire à devenir associé conduit à l’attribution, au profit de celle-ci, de la
propriété de parts sociales ou d’actions nouvelles. Ce principe, vérifié en pratique et conforté par la
jurisprudence, paraît emporter la conviction.

111
Conclusion du chapitre 1

156. Deux conclusions résultent des développements qui précèdent. En premier lieu, la
définition de l’apport traditionnellement défendue devrait être ajustée : la remise de titres en
contrepartie présente un caractère systématique uniquement lorsque l’apport est effectué par une
personne qui n’a pas déjà la qualité d’associé. Dans le cas contraire, la remise de titres n’est pas
systématique, ce qui impose de réduire l’affirmation doctrinale. La remise de titres n’est une
composante de l’apport que lorsque ce dernier est effectué par un candidat à la qualité d’associé. La
seconde conclusion qui s’infère de ces réflexions est liée à la première : dès lors que la remise de titres
est systématique lorsqu’elle est effectuée par une personne qui n’a pas déjà la qualité d’associé,
l’apport est bien un mode d’acquisition originaire de la propriété des parts sociales ou des actions. Et
cette affirmation est toujours vérifiable, que l’apport soit effectué lors de la formation de la société ou
bien encore en cours de vie sociale.

157. En outre, il a été démontré que ce caractère systématique n’est pas un simple usage : il
puise dans une véritable obligation, mise à la charge de la société, provenant du caractère contractuel
de l’apport521. Ainsi, dès lors que la remise de parts sociales ou d’actions constitue une obligation à la
charge de la société et qu’il n’y est jamais fait exception, le caractère systématique de la remise de
titres au tiers qui effectue un apport peut être affirmé. Il s’ensuit que l’attribution de titres nouveaux
constitue la première contrepartie de l’apport.

158. Dans le même temps, l’apporteur semble recevoir la qualité d’associé. Si cette seconde
conséquence de l’apport était vérifiée, l’acquisition de la qualité d’associé pourrait, alors, être
considérée comme indissociable de l’acquisition de la propriété originaire des titres.

521
Cependant, les réflexions qui précèdent conduisent à préciser cette affirmation : le caractère contractuel fait,
certes, obligation à la société de rémunérer l’apport, mais l’objet de la rémunération peut varier selon la qualité
de l’apporteur. Celui-ci peut consister soit en une remise de titres, soit en une élévation du montant nominal des
titres, dans le cas où l’apporteur a déjà la qualité d’associé.
112
 Chapitre 2 : L’attribution de la qualité d’associé : seconde contrepartie de l’apport

159. Il a été observé que l’apport a pour première contrepartie l’acquisition de parts
sociales ou d’actions. Il peut désormais être constaté que l’apport a pour seconde contrepartie
l’attribution de la qualité d’associé (section 1). Cette observation est confirmée par le fait que toute
personne qui a reçu la qualité d’associé est tenue de libérer son apport (section 2).

Section 1 : L’attribution de la qualité d’associé, contrepartie de l’apport

160. En dépit de quelques cas dans lesquels le législateur a dérogé à ce principe522, l'attribution
originaire de la qualité d'associé a pour cause l'apport en société. Pour parvenir à cette conclusion,
deux étapes de raisonnement sont nécessaires. Le point de départ est d'observer que l'élément
permettant l'acquisition originaire de la qualité d'associé ne peut être que l'un des éléments du contrat
de société (I). Ensuite, il peut être constaté que parmi ces éléments, seul l'apport est déterminant (II).

I. La nécessaire recherche du critère d’acquisition originaire de la qualité d’associé

parmi les éléments du contrat de société

161. L’absence de difficulté en cours de vie sociale. Le critère d’acquisition originaire de la

qualité d’associé doit nécessairement être recherché parmi les trois éléments du contrat de société.
Cette affirmation est relativement peu contestable lorsque l'acquisition originaire de la qualité
d'associé est réalisée en cours de vie sociale. En effet, dans cette situation, les titres acquis
n’appartiennent à aucun associé523 et le nouvel acquéreur de titres n’occupe pas la place d’un
précédent associé au sein du contrat de société. Il n'y a pas eu de transmission préalable de la qualité
de partie au contrat de société. L'acquéreur ne devient donc partie au contrat de société que dans la
mesure où une place nouvelle est créée, au sein de ce contrat, pour l'accueillir. En ce sens,
« l’opération ressemble à la constitution de la société »524 puisque s’opère une nouvelle conclusion du
contrat de société avec le futur associé. Il s'ensuit que la démarche prévue par l’article 1832 du code

522
Pour des raisons économiques (restructurations de sociétés) ou sociales (participation des salariés), le
législateur a souhaité que des titres nouveaux puissent être émis sans apport préalable. Ainsi en est-il de la fusion
mais aussi, dans les sociétés par actions, de l’attribution gratuite d’actions et des options d’achat d’actions.
523
Cette « déshérence » s’explique soit par le fait que ces titres n’existent pas encore, soit par le fait qu’ils sont
détenus par la société elle-même.
524
G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M.
GERMAIN et V. MAGNIER, n° 2523.
113
civil doit être reproduite : il est nécessaire que le nouvel associé effectue un apport, qu’il ait l’affectio
societatis et vocation au résultat. Lors de l’acquisition originaire de titres, les trois éléments du contrat
de société doivent donc être réunis. Par voie de conséquence, le critère d’acquisition de la qualité
d’associé est nécessairement l’un de ces trois éléments.

162. Les difficultés liées à la formation de la société. Cependant, lorsque la qualité d’associé
est acquise au moment de la formation de la société, le fait de circonscrire la recherche aux éléments
du contrat de société ne s’impose pas avec la même évidence. En effet, il pourrait être soutenu qu’au
moment de la formation de la société, ce n’est pas la signature du contrat de société mais son
opposabilité aux tiers qui est déterminante. En somme, une approche exogène du critère pourrait être
défendue. Cependant, l’étude de la période de formation de la société conduit à écarter une telle
objection : le critère d’acquisition originaire de la qualité d’associé ne peut être recherché qu’au sein
du contrat de société, c'est-à-dire en « interne »525 (A). Et, dès lors que le critère d’acquisition doit être
recherché parmi les éléments du contrat de société, il ne peut consister qu’en l’un ou plusieurs des
trois éléments prévus par l’article 1832 du code civil puisque chacun d’eux est indispensable à
l’existence du contrat de société (B).

A. Le contrat de société, fondement de l’acquisition originaire de la qualité d’associé

163. D’une manière générale, une qualité juridique peut naître d’un fait générateur ou de
l’opposabilité de ce fait générateur aux tiers526. En ce qui concerne la qualité d’associé, a priori, rien
n’indique que celle-ci est acquise dès la conclusion du contrat de société. Il pourrait, en particulier,
être considéré que ce qui est déterminant, pour que la qualité d’associé soit attribuée, c’est
l’opposabilité du contrat de société. Néanmoins, l’étude de la période de formation de la société
conduit à la conclusion contraire : l’acquisition de la qualité d’associé ne dépend pas de
l’immatriculation de la société ; elle naît au moment de la conclusion du contrat de société.

525
V. G. WICKER, « Personne morale », Rép. soc., Dalloz, préc., n° 20.
526
Notamment, dans le cadre d’une procédure collective, la qualité de créancier de la procédure suppose de
déclarer sa créance au passif de la procédure et donc de rendre opposable aux tiers cette créance (c. com., art. L.
622-24).
114
 164. Qualité d’associé et opposabilité du contrat de société. L’immatriculation, qui a pour
effet de créer une personne morale, rend le contrat de société opposable aux tiers527. Considérer que la
qualité d’associé ne peut exister si elle n’est pas connue des tiers, est une idée qui est défendable, dans
son principe, pour de nombreuses raisons. Néanmoins, elle conduirait à refuser la qualité d’associé aux
membres des sociétés non personnalisées car, en application de l’article 1842 du code civil, seules les
sociétés immatriculées jouissent de la personnalité morale528, la loi excluant ainsi les sociétés en
participation529 et les sociétés créées de fait530. Or, le droit positif a adopté la position inverse. En effet,
l’article 1871 du code civil reconnaît aux membres de la société en participation la qualité d’associé :
« les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. (…) Les associés
conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation
(…) ». De même, l’article 1871-1 emploie le terme d’« associés » : « (…) les rapports entre associés
sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société
a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom
collectif ». Les articles 1872, 1872-1 et 1872-2 utilisent également le terme d’« associés ».

165. Il ne fait donc aucun doute que le législateur n’a pas entendu réserver le titre d’associé
aux membres des sociétés immatriculées. Cela fait d’ailleurs sens. Les membres des sociétés non
personnalisées disposent de tous les droits et devoirs des associés, même si cela est bien souvent
théorique, notamment dans les sociétés créées de fait qui correspondent « au degré zéro de la
conscience sociétaire »531. Ainsi, la reconnaissance de la qualité d’associé aux membres des sociétés
non immatriculées conduit à une observation importante : la qualité d’associé ne dépend pas de la
personnalité juridique de la société et donc de l’opposabilité du contrat de société aux tiers. C’est bien
la conclusion du contrat de société qui donne naissance à la qualité d’associé, lors de la formation de la
société. Plus précisément, la qualité d’associé ne prend pas naissance dans la relation avec les tiers,
mais dans un acte « interne »532.

527
V. G. WICKER, « Personne morale », Rép. soc., Dalloz, 2014, n° 20. Dans le même sens, v. J. DUCLOS,
L'opposabilité, Essai d'une théorie générale, th., L.G.D.J., 1984, préf. D. Martin, n° 241 ; G. WICKER, Les
fictions juridiques. Contribution à l'analyse de l'acte juridique, th., L.G.D.J., 1997, préf. J. Amiel-Donat, n° 230
et s.
528
V. CE, 20 déc. 2013, n° 349787, 10 ème et 9ème ss. sect., H., jugeant que la transformation d’une société créée
de fait en société civile professionnelle entraîne la création d’une personne morale nouvelle.
529
C. civ., art. 1842 et 1871.
530
C. civ., art. 1871 sur renvoi de l’art. 1873.
531
Cl. CHAMPAUD et D. DANET, obs. ss. CA Paris, 12 nov. 1991, RTD com. 1992, p. 812.
532
V. G. WICKER, « Personne morale », Rép. soc., Dalloz, préc., n° 20.
115
 166. Qualité d’associé et conclusion du contrat de société. Le code civil n’évoque pas la
personne du « fondateur » dans les mêmes termes selon qu’il est question de la période qui précède la
conclusion du contrat de société ou de celle qui lui succède immédiatement. L’article 1832 du code
civil prévoit que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un
contrat (…) ». Elle peut par ailleurs être instituée « par l’acte de volonté d’une seule personne ».
Ainsi, avant de conclure le contrat de société, les fondateurs sont des « personnes » et non des
« associés »533. Selon la loi, ce ne peut donc pas être avant la conclusion du contrat de société que la
qualité d’associé est acquise. En effet, à l’état de simple expectative, le contrat de société n’est pas
formé, faute de respect des conditions prescrites par l’article 1832 du code civil, et il n’y a donc pas
d’associés. Il s’ensuit que le simple projet de société ou la simple promesse de société, à la différence
de la société, ne crée aucun lien contraignant entre les signataires qui peuvent donc se désengager à
tout moment534, sous réserve du versement éventuel de dommages et intérêts535.
En ce qui concerne, en revanche, la période qui succède immédiatement à la conclusion du contrat de
société, l’article 1842 du code civil utilise le terme « associés » pour désigner les signataires :
« jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par
les principes généraux du droit applicables aux contrats et obligations ». Sur la forme, il est possible
de formuler deux remarques. D’abord, cet article régit bien la période qui s’étend du contrat de société
à l’immatriculation536. Ensuite, l’utilisation du terme « associés » démontre que, par l’effet du contrat
de société, les signataires deviennent des « associés ». La période de formation de la société, qui est
celle « du triomphe des relations contractuelles »537, scelle donc l’acquisition de la qualité d’associé
par les fondateurs.

167. L’emploi du terme « personnes », pour la période qui précède la conclusion du contrat de
société, et celui du terme « associés », pour celle qui lui succède, ne semblent pas anodins : ils
traduisent le fait que la qualité d’associé prend naissance au moment de la conclusion du contrat de
société. Et cela est cohérent avec le fait que la société prend également vie au moment du contrat et
non à celui de son immatriculation. L’ancien article 1843 du code civil liait, en effet, l’existence de la
société à la conclusion du contrat : « la société commence à l’instant même du contrat, s’il ne désigne
une autre époque ». Et la règle a tacitement perduré.

533
V. Y. GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, 5ème éd., L.G.D.J., 2002, p. 410, n° 282 et s.
534
Cass. civ.1ère, 16 févr. 1977 : Rev. sociétés 1977, p. 681, note Y. GUYON ; com., 9 avr. 1996 : Rev. sociétés
1997, p. 81, note F. BÉNAC-SCHMIDT ; civ. 1ère, 5 nov. 1996 : D. 1997, p. 551, note H. M ATSOPOULOU ; RTD civ.
1998, p. 97, note J. MESTRE. Add. CA Paris, 25 juin 1985 : RTD com. 1985, p. 265; D. 1987, p. 29.
535
Cass. civ. 1ère, 16 juill. 1970 : Bull. civ. I, n° 241, p. 196 ; RTD com. 1971, p. 110, note Cl. CHAMPAUD ; com.,
28 avr. 1987 : Rev. sociétés 1988, p. 59, note F. BÉNAC-SCHMIDT ; com., 11 juill. 2000 : BJS 2000, p. 1167, note
B. SAINTOURENS.
536
V. D. PLANTAMP, « Le point de départ de la période de formation des sociétés commerciales », préc.
537
Y. GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, op. cit., p. 410, n° 282.
116
 168. La qualité d’associé dépend donc du contrat de société et il s’agit là d’une règle ancienne
et constante. Aussi l’approche exogène du critère d’acquisition originaire de la qualité d’associé, c'est-
à-dire en tenant compte d’éléments extérieurs au contrat de société, doit-elle être exclue.
Mais le contrat de société est, lui-même, le résultat de la réunion de trois éléments cumulatifs et
indépendants. Par voie de conséquence, chacun des éléments de l’article 1832 du code civil constitue
un critère potentiel à l’origine de l’acquisition originaire de la qualité d’associé.

B. La concurrence des trois éléments du contrat de société

169. Dès lors que l’approche exogène du critère d’acquisition originaire de la qualité d’associé
est exclue, ce critère doit nécessairement être recherché au sein du contrat de société. Or, chacun des
éléments prévus par l’article 1832 du code civil est indispensable à la validité de ce contrat (1), ce que
confirme la jurisprudence en affirmant, de manière constante, leur caractère cumulatif (2). Le critère
de l’acquisition originaire de la qualité d’associé est donc nécessairement l’un ou plusieurs de ces trois
éléments.

1. Le caractère indispensable de chaque élément

170. L’autonomie de chaque élément. Chaque élément doit exister de manière autonome. En
conséquence, les trois éléments « doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des
autres »538. Ainsi, l’affectio societatis ne peut pas être déduite de la vocation aux bénéfices et aux
pertes539 qui, elle-même, ne peut pas être déduite de la mise en commun d’apports ou de l’intention de
s’associer540. Par suite, « on ne doit négliger aucun des trois éléments fondamentaux de la société (…),
la discussion sur l’existence ou l’absence d’affectio societatis ne [devant] pas faire oublier de

538
Cass. com. 23 juin 2004, n° 01-10.106, P+B+I+R, Gamba c/ Bonnard et Cass. com., 23 juin 2004, n° 01-
14.275, P+B+I+R : Dr. sociétés oct. 2004, comm. 163, obs. F.-G. TRÉBULLE ; Rev. sociétés 2005, p. 131, note
F.-X. LUCAS ; BJS 2005, p. 295, note J. VALLANSAN ; JCP E 2004, p. 1510, n° 9, obs. J.-J. CAUSSAIN, Fl.
DEBOISSY et G. WICKER. Add. Cass. com., 9 oct. 2001, n° 98-20.394, FS-P : Dr. sociétés mars 2002, comm. 36,
obs. Th. BONNEAU ; BJS 2002, p. 275, note P. SCHOLER. V. égal. CA Nîmes, 1ère ch., sect. A., 15 avr. 2008,
Lorgerie c/ Colona : Dr. sociétés oct. 2008, comm. 197, M.-L. COQUELET. Seules quelques décisions ont, depuis,
admis que la preuve était rapportée. V. not. Cass. com., 3 nov. 2004, n° 02-21.637, AJ fam. 2005, p. 21.
539
CA Nîmes, 1ère ch., sect. A., 15 avr. 2008, Lorgerie c/ Colona, préc. jugeant qu’une concubine ne démontrant
pas en quoi l'aide apportée par elle dans le financement d'une construction immobilière sur un terrain, dont son
ancien compagnon était propriétaire, avait excédé « de façon significative une contribution normale aux charges
du ménage » s’expose à voir juger qu’« en l'absence de tout élément de nature à accréditer la volonté de
procéder ensemble à l'exploitation économique d'une activité ou d'un bien et de participer aux bénéfices et aux
pertes de cette exploitation », la preuve d'une société créée de fait n’est pas rapportée. Dans le même sens : Cass.
civ. 1ère, 20 janv. 2010 : Bull. civ. I, n° 11 ; Rev. sociétés 2010, p. 430, note B. DONDERO ; RTD com. 2010, p.
355, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; BJS mai 2010, p. 448, note J. VALLANSAN.
540
CA Versailles, 13 sept. 2007, n° 06-2366 : RJDA 2/08, n° 132.
117
s’interroger sur la réalité des apports de chacun (…) et sur la participation aux gains et pertes de
l’entreprise »541.
C’est ainsi que, ni l’apport (a), ni l’affectio societatis (b), ni la vocation au résultat (c) ne doit faire
défaut dans le contrat de société.

a. Le caractère indispensable de l’apport

171. Une exigence doctrinale provenant du droit romain. Il est communément admis que
« s’il n’y a pas d’apport, il ne peut pas y avoir de société »542. L’origine de l’exigence d’apport date du
droit romain et tient à la nature du contrat de société. Girard expliquait en effet que « si une personne
ne fait pas d’apport, même en industrie, et est déclarée avoir droit à une part des avantages sociaux, il
n’y a pas contrat consensuel de société, il peut tout au plus y avoir une donation soumise aux
conditions de forme et de fond des donations ». « Un apport réciproque » de chaque associé était
donc, en droit romain, « nécessaire pour qu’une convention constitue le contrat consensuel de société
obligatoire par le simple accord des volontés »543.

172. C’est ainsi que dans l’Ancien Droit, il était de l’essence du contrat de société que chaque
associé « apporte une chose certaine en société »544. Cette idée n’a, par la suite, pas été abandonnée545.
Elle figurait notamment, un siècle plus tard, dans les travaux d’Arthuys : « la nécessité de faire un
apport est la conséquence de cette idée déjà émise que le contrat de société est un contrat à titre
onéreux. De plus, elle est écrite dans l’article 1832 et d’une manière plus précise encore dans l’article
1833, c. civ. »546. Thaller écrivait également qu’« il faut une mise d’apports en commun : chacun des
associés doit, de son côté, constituer une mise (…) »547. Et l’idée que les apports sont indispensables
pour qu’il y ait société n’a pas été remise en cause par la suite. Le Doyen Ripert suggérait en 1948
qu’« il n’y a pas de société s’il n’y a pas d’apports et l’un au moins de ces apports doit être un apport
en capital, afin de constituer un patrimoine social »548. Il ajoutait que « s’il n’y avait pas d’apports,
mais seulement travail en commun, il y aurait collaboration et non société »549. Escarra et Rault ont

541
R. RODIÈRE, R. HOUIN et R. SAINT-ALARY, obs. ss CA Rennes, 10 mai 1961, RTD com. 1962, p. 422.
542
Y. GUYON, Droit des affaires, t. I, Droit commercial général et Sociétés, op. cit. p. 98, n° 99. V. égal. J.
MESTRE et D. VELARDOCCHIO (dir.), Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 274.
543
P.-F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, op. cit., p. 563.
544
V. R.-J. POTHIER, Traité du contrat de société, op. cit., 1807, p. 5, n° 8.
545
V. not. J. HÉMARD, Théorie et pratique des nullités de sociétés et des sociétés de fait, 1ère éd., Sirey, Paris,
1912, n° 29.
546
F. ARTHUYS, Traité des sociétés commerciales, t. I, op. cit., p. 33, n° 29
547
E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, 5ème éd., op. cit., p. 163-164, n° 232 et 233.
548
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, 1ère éd., op. cit., p. 223, n° 572.
549
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, 1ère éd., op. cit., p. 252, n° 634.
118
eux aussi repris l’idée550. Il ne faisait donc pas de doute, pour les auteurs classiques, que « les rapports
juridiques considérés ne sauraient être qualifiés de société en l’absence d’apport »551. Par ailleurs, il
est intéressant d’observer que cette exigence a dépassé la sphère juridique puisqu’il en était fait
mention, dans des ouvrages populaires tels que le Dictionnaire universel de la vie pratique à la ville et
à la campagne de Belèze en 1890 : « pour qu’une société soit valable (…) il faut que chaque associé
apporte quelque chose dans la société (…) » 552. En ce qui concerne la doctrine contemporaine, celle-
ci estime, dans les mêmes termes, que sans apports, il ne peut exister de contrat de société553. En
traversant les siècles sans s’éroder, l’exigence d’apports a donc acquis une légitimité qu’il est
aujourd’hui difficile de nier554. Plus encore, c’est d’une véritable « fonction structurante »555 dont il est
parfois question à propos des apports car « l’édifice tout entier repose sur eux »556.

173. Une exigence légale. Le caractère indispensable de l’apport a, logiquement, été consacré
par la loi. En effet, l’article 1832 du code civil dispose que les fondateurs « conviennent par un contrat
d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie ». De la sorte, ce texte a érigé l’apport
en condition invariable de l’acte fondateur.

174. Une exigence jurisprudentielle. De cette exigence légale, la Cour de cassation a déduit
qu’« aux termes des articles 1832 et 1833 (…) l’élément fondamental et nécessaire de tout contrat de
société, civile ou commerciale, est la mise en commun d’une chose dont la propriété passe de la main
de chaque associé dans la personne morale de la société (…) »557. Cette position a été réitérée par la
suite, la Cour de cassation ayant jugé que « la constitution d’apports forme une des conditions
essentielles du contrat de société »558. Il s’ensuit qu’à défaut d’apports ou si les apports sont fictifs559,

550
J. ESCARRA, E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, Les sociétés
commerciales, t. I, Paris, Sirey, 1950, p. 132, n° 110 et s. et p. 208, n° 179.
551
H. TEMPLE, Les sociétés de fait, th., L.G.D.J. 1975, préf. J. Calais-Auloy, p. 109, n° 202. Dans le même sens :
P. SCREPEL, Les sociétés de fait, th. Strasbourg, 1963, n° 45.
552
G. BELÈZE, Dictionnaire universel de la vie pratique à la ville et à la campagne, 7ème éd., Hachette, 1890, p.
1663. L’idée était déjà présente dans la première édition de 1859 : v. G. BELÈZE, Dictionnaire universel de la
vie pratique à la ville et à la campagne, 1ère éd., Hachette, 1859, v. « Société civile (législation) ».
553
V. colloque « L’apport en société dans tous ses états », BJS 2009, p. 1148, § 232 et s. Add. M. DE JUGLART et
B. IPPOLITO, Cours de droit commercial, 2ème éd., vol. 2, Les sociétés commerciales, Montchrestien, Paris, 1975,
p. 83, n° 373 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, Montchrestien, p. 34, n° 63 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de
droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M. GERMAIN et V. MAGNIER, n° 1549.
554
V. toutefois : Th. MASSART, « La société sans apports » in Mél. P. Didier, Economica 2008, p. 289 et s. et
not. p. 310, mais concédant que « remettre en cause la nécessité de réaliser un apport revient à ébranler un
pilier du droit de sociétés ».
555
A. COURET, « L’apport en société entre permanence et précarité », BJS 2009, p. 1199, § 240.
556
P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., p. 62, n° 67.
557
Cass. req., 6 avr. 1853 : D. P., I, p. 193. V. égal. req., 11 mai 1857 : D.P., I, p. 303.
558
Cass. req. 15 déc. 1920 : S. 1920, I, p. 17, note G. BOUCART.
559
V. J. ESCARRA, E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, Les sociétés
commerciales, t. I, op. cit., p. 410, n° 355 ; P. PIC, « De la simulation dans les actes de sociétés », D.H. 1935, p.
33, spéc. p. 34.
119
la société est elle-même fictive, donc nulle560, ce qui fait une nouvelle fois la preuve du caractère
indispensable de l’apport pour que le contrat de société existe561.

175. En définitive, le caractère indispensable de l’apport réunit un parfait consensus en droit

interne. Mais il est possible de s’interroger sur les incidences possibles du droit européen : celui-ci a-t-
il infléchi l’exigence d’apports ? S’agissant en effet des SARL et des sociétés par actions, l’article 11
de la directive n° 68/151 du 9 mars 1968, remplacée par la directive n° 2009/101/CE du 16 septembre
2009 (art. 12), énumère de façon limitative562 les cas de nullité. L’apport n’en fait pas partie. Faut-il en
déduire que, s’agissant de ces sociétés, le droit européen exclurait l’apport des critères de validité du
contrat de société ?

176. L’influence du droit européen. À la lecture de l’article 12 de la directive de 2009, cela

n’est pas certain. Au point iii, parmi les cas de nullité, il est fait mention de « l’absence, dans l’acte
constitutif ou dans les statuts, de toute indication au sujet soit de la dénomination de la société, soit
des apports, soit du montant du capital souscrit, soit de l’objet social ». Il n’est donc pas contestable
que le droit européen considère les apports comme indispensables au contrat de société puisque ceux-
ci doivent être mentionnés dans l’acte constitutif. Cependant, il est vrai que le législateur européen n’a
pas érigé le défaut d’apport dans les SARL et les sociétés par actions en cas de nullité. Mais cela n’a
pas pour cause le déclin théorique de la notion d’apport. Cette omission traduit uniquement la volonté
« d’assurer la protection des intérêts des tiers »563 qui impose la limitation des cas de nullité pour ces
sociétés564. C’est donc la volonté de protection des tiers qui a conduit le législateur européen à exclure
le défaut d’apport des causes de nullité des sociétés par actions et des SARL. Ce souci de protection
paraît tout à fait justifié puisqu’il concerne les sociétés auxquelles sont majoritairement confronté les
tiers dans la vie des affaires et qui concentrent des enjeux financiers souvent importants. On perçoit
donc bien qu’il ne serait pas justifié d’en déduire que l’exigence d’apport est infléchie par le droit
européen, ce dernier n’agissant qu’en opportunité et non sur le terrain des principes.

560
Cass. com., 6 oct. 1970, Rev. sociétés 1970, p. 453 ; civ. 1ère, 18 juin 1974 : Bull. civ. I, n° 198 ; D. 1974, p.
116 ; com., 16 juin 1992, n° 90-17.237, préc. ; com., 22 juin 1999, n° 98-13.611 : BJS 1999, p. 978, note
A. COURET. V. égal. CA Paris, 1er déc. 1992, Dr. sociétés 1993, n° 48, obs. Th. BONNEAU ;
561
V. not. : Cass. com., 18 juin 1974, n° 73-10.862 : Bull. civ. IV, n° 199 ; com., 18 juin 1974, n° 73-10.662, BJS
1974, p. 709 ; civ. 3ème, 19 juin 1996, n° 94-11.300 : BRDA 1996, n° 13, p. 5 ; RJDA 1996, n° 1199 ; JCP E
1996, I, n° 589, p. 391, obs. A. VI ANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; BJS 1996, p. 917, note P. LE CANNU. V. aussi
parmi les décisions des juges du fond : T. com. Honfleur, 20 nov. 1970 : D. 1971, comm. 55 ; JCP 1971, II,
16628 ; Rev. sociétés 1971, p. 179, note J. HÉMARD ; CA Amiens, 30 avr. 1975 : RJ com. 1978, p. 310.
562
V. CJCE, 13 nov. 1990, aff. C-106/89, Marleasing c/ Comercial Internacional de Alimentación.
563
Dir. n° 2009/101/CE du 16 septembre 2009 , considérant n° 2.
564
Le considérant n° 10 confirme sans équivoque cette volonté du législateur européen : « il est nécessaire, en
vue d’assurer la sécurité juridique dans les rapports entre la société et les tiers ainsi qu’entre les associés, de
limiter les cas de nullité ainsi que l’effet rétroactif de la déclaration de nullité (…) ».
120
Par voie de conséquence, les textes européens ne sont pas les témoins d’un infléchissement théorique
de la notion d’apport, mais le résultat d’un arbitrage favorable à la protection des tiers. Il convient à
présent de s’interroger sur le deuxième élément du contrat de société : l’affectio societatis.

b. Le caractère indispensable de l’affectio societatis

177. Sans affectio societatis, le contrat de société ne peut, en principe, pas exister. Il en est
ainsi depuis l’affirmation de son existence par les jurisconsultes romains. Girard relatait ce
phénomène : « il n’y aura pas société, il y aura seulement indivision, quand les parties qui ont fait des
apports dans un intérêt commun n’ont pas eu l’intention de former une société (…) »565. Certains
auteurs ont toutefois, depuis, défendu une position dissidente566.

178. L’affectio societatis semble avoir, de longue date, acquis une véritable importance567, à tel
point que l’existence de la société était, dès l’origine, « tout entière conditionnée par la présence de
l’affectio societatis »568. Il en serait aujourd’hui toujours ainsi, par « tradition »569. Mais ce sont
essentiellement les juges qui ont érigé l’affectio societatis en critère de validité du contrat de société570.
Aussi le défaut d’affectio societatis lors de la constitution de la société conduit-il immanquablement à
la nullité de la société571. Pourtant, la nullité pour défaut d’affectio societatis ne s’imposait pas avec
évidence572. En effet, selon l’article 1844-10, al. 1 du code civil, « la nullité de la société ne peut
résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1er et 1833, ou de l’une
des causes de nullité des contrats en général ». Or, ces textes ne font pas mention de l’affectio
societatis. Dès lors, comment expliquer que les juges français n’aient exprimé aucune réticence à
prononcer l’inexistence puis la nullité de sociétés pour défaut d’affectio societatis ?

565
P.-F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, op. cit., 1898, p. 564.
566
A. WAHL, Précis théorique et pratique de droit commercial, Paris, Sirey, 1922, n° 469 ; V. CUISINIER,
L’affectio societatis, th., L.G.D.J., 2008, préf. A. Martin-Serf ; P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. II,
Les sociétés commerciales, op. cit., p. 79.
567
V. not. J.-M. DE BERMOND DE VAULX, « Le spectre de l’affectio societatis », JCP E 1994, I, 346.
568
M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 25, n° 36.
569
M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 82, n° 151.
570
Par ex. Cass. com., 10 juin 1953 : JCP 1954, II, p. 7908, note D. B ASTIAN ; civ. 3ème, 22 juin 1976 : D. 1977,
p. 619, note P. DIENER.
571
Cass. com., 6 oct. 1953 : D. 1954, p. 25 ; S. 1954, I, p. 149 ; civ. 3ème, 8 janv. 1975, n° 73-13.635 : Bull. civ.
III, n° 2 ; civ. 3ème, 22 juin 1976, n° 74-10.119, préc. ; civ. 1ère, 24 oct. 1978, n° 77-13.884 : Bull. civ. I, n° 318 ;
com., 12 oct. 1993, n° 91-13.966 ; civ. 1ère, 20 nov. 2001, n° 99-13.985 : D. 2002, p. 95, obs. A. LIENHARD ;
com., 15 mai 2007, n° 06-14.262, Dr. sociétés 2007, comm. 174, note R. MORTIER ; com., 9 juin 2009, BJS
2009, p. 958, § 191, note B. DONDERO.
572
V. J. HONORAT, « Les nullités des constitutions de sociétés », Defrénois 1998, art. 36706, p. 12.
121
 179. Il n’existe que deux possibilités : soit les juges lisent de manière extensive l’article 1844-
10 du code civil ; soit l’affectio societatis est considéré comme intégré dans l’article 1832. La
première hypothèse semble à exclure. Qu’il s’agisse de sociétés commerciales573 ou d’autres
sociétés574, les juges adoptent une lecture restrictive des articles L. 235-1 du code de commerce et
1844-10 du code civil en refusant de prononcer la sanction de la nullité en dehors des cas strictement
prévus par ces textes575. C’est en conséquence la seconde hypothèse qui semble s’imposer à l’esprit :
par l’effet du temps, l’affectio societatis est vraisemblablement incorporée aux dispositions de l’article
1832 du code civil. Pour cette raison, l’affectio societatis est indispensable à l’existence du contrat de
société. Toutefois, de même que la question se posait pour l’apport, de même l’affectio societatis est-il
en proie aux réserves issues des textes européens.

180. L’influence du droit européen. Le droit européen écarte la nullité d’une société pour
défaut d’affectio societatis. Cela remet-il en cause sa qualification de critère du contrat de société ? Il a
été observé qu’en matière d’apport, le droit européen fait une large part à la nuance par rapport aux
solutions du droit français. Là où la nullité pour défaut d’apport est inéluctable à l’intérieur de nos
frontières, ce n’est pas le cas devant la Cour de Luxembourg576. Et il en est de même de l’affectio
societatis. Parmi les cas de nullité énumérés par l’article 11 de la directive n° 68/151 du 9 mars 1968,
remplacée par la directive n° 2009/101/CE du 16 septembre 2009 (art. 12), pour les mêmes raisons que
l’apport, il n’est fait aucune mention de l’affectio societatis. Le droit européen exclut donc de manière
similaire la nullité d’une société pour défaut d’affectio societatis. En revanche, tandis que l’apport
était, malgré tout, visé par les textes européens parmi les éléments devant être mentionnés dans l’acte
constitutif, il n’est fait aucune référence à l’intention des associés. Ce constat pourrait être un élément
pour considérer que le caractère indispensable de l’affectio societatis a été infléchi par le droit
européen. Néanmoins, l’argument est recevable mais n’est pas déterminant car les juridictions
françaises maintiennent, sans réserve aucune, la sanction de la nullité. Et cela, y compris lorsque les

573
Cass. com., 8 mai 2010, n° 09-14.855, FS-P+B+R+I: Bull. civ. IV, n° 93 ; D. 2010, p. 1325, obs. A.
LIENHARD, p. 2405, note F. MARMOZ ; et p. 2800, obs. J.-C. HALLOUIN ; Rev. sociétés 2010, p. 374, note P. LE
CANNU ; RTD civ. 2010, p. 553, obs. B. FAGES ; com., 30 mai 2012, n° 11-16.272, D. 2012, p. 1478, obs. A.
LIENHARD et p. 1581, note B. DONDERO.
574
Cass. com., 19 mars 2013, D. 2013, p. 834, obs. A. LIENHARD.
575
V. not. Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14.855, P+B+R+I : JCP E 2010, 1562, note A. COURET et
B. DONDERO ; Dr. Sociétés 2010, comm. 156, note M.-L. COQUELET ; D. 2010, p. 1325, obs. A. LIENHARD ;
Rev. sociétés 2010, p. 374, note P. LE CANNU ; RTD civ. 2010, p. 553, obs. B. FAGES ; com., 19 mars 2013,
n° 12-15.283 : Dr. sociétés juin 2013, comm. 98, note R. MORTIER ; JCP E 2013, 1289, note B. DONDERO ; D.
2013, p. 834, note A. LIENHARD ; RTD com. 2013, p. 530, note M.-H. MONSÈRIÉ-BON ; Rev. sociétés 2014, p.
51, note P. LE CANNU ; Gaz. Pal. 4 avr. 2013, n° 94, p. 21 ; BJS 2013, p. 402, note F.-X. LUCAS. Selon ces arrêts
« sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative
d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les
statuts ou dans le règlement intérieur n'est pas sanctionné par la nullité ».
576
V. CJCE, 13 nov. 1990, aff. C-106/89, Marleasing, préc.
122
plaideurs invoquent le droit de l’Union577. Le droit français continue donc de considérer l’affectio
societatis comme un élément de validité du contrat de société, indispensable à son existence. La
tradition est donc si forte que le droit européen s’en trouve écarté. Force est donc de constater que la
législation européenne n’a eu aucune incidence sur la légitimité de la notion en droit français. Apport
et affectio societatis sont donc l’un et l’autre indispensables à la validité du contrat de société. Qu’en
est-il de la vocation au résultat ?

c. Le caractère indispensable de la vocation au résultat

181. Des trois éléments du contrat de société, la vocation au résultat est probablement le critère
dont l’existence est la mieux défendue en droit français. Et pour cause, la clause, dite léonine, qui y
contrevient « détruit le contrat de société dans son essence. Elle aurait dû être condamnée s'il n'y
avait pas eu une interdiction légale, car elle est inconciliable avec le dessein que se proposent les
parties en contractant »578. Ainsi, à la différence des deux autres éléments, seule la vocation au
résultat est protégée par la loi. Le législateur impose, à travers l’article 1844-1 du code civil, que tous
les associés aient vocation au résultat, que ce dernier se manifeste sous la forme d’un bénéfice ou bien
encore d’une perte : selon le second alinéa de ce texte, « la stipulation attribuant à un associé la
totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un
associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».
Ni l’apport, ni l’affectio societatis ne bénéficient d’une telle protection, même s’ils ont été érigés en
critère de validité du contrat de société par la jurisprudence.

182. Le législateur interdit donc qu’un associé profite de tout le bénéfice, qu’il en soit exclu,
qu’il supporte la totalité des pertes ou qu’il en soit exonéré. Ce faisant, il a érigé la vocation au résultat
en principe tutélaire. Et cette protection du critère de la vocation au résultat est ancienne. De tout
temps, en droit français, il est admis que « si par le contrat d’une prétendue société il était convenu
que le profit appartiendrait en entier à l’un des parties contractantes, sans que l’autre y pût prétendre
de part en aucun cas, une telle convention ne serait pas un contrat de société, et elle serait nulle,
comme manifestement injuste. Les jurisconsultes romains ont donné à cette espèce de convention le
nom de société léonine, par allusion à la fable du lion, qui ayant fait une convention de société avec
d’autres animaux pour aller à la chasse s’empara seul de toute la proie »579.

577
Cass. com., 19 févr. 2002, « Franck » : JCP E 2002, p. 1510, note J.-P. LEGROS, à rappr. de Cass. com., 16
juin 1992, « Lumale », préc.
578
G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, 9ème éd., t. I, Sociétés commerciales,
L.G.D.J., 1977, p. 508, n° 780.
579
R.-J. POTHIER, Traité du contrat de société, op. cit., p. 8, n° 12.
123
Dans cette logique, le code de 1804 avait prévu, en son article 1855, que « la convention qui donnerait
à l’un des associés la totalité des bénéfices est nulle. Il en est de même de la stipulation qui
affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par
un ou plusieurs des associés ». Ainsi, même si la sanction aujourd’hui bien connue (clause réputée non
écrite) n’est pas celle qui avait été retenue par les rédacteurs du code civil (la nullité), la vocation au
résultat n’en demeure pas moins le troisième et dernier élément indispensable à la validité du contrat
de société580.

183. En définitive, et en dépit des débats contemporains sur l’opportunité de tel ou tel critère,
chacun des éléments de l’article 1832 du code civil apparaît individuellement nécessaire à l’existence
du contrat de société. Cette constatation est corroborée par la jurisprudence qui affirme, de manière
constante, le caractère cumulatif des trois critères pour que puisse naître la société.

2. Le caractère cumulatif des trois critères

184. Approche par la jurisprudence sur les sociétés créées de fait. Le caractère cumulatif
des trois éléments du contrat de société que sont l’apport, l’affectio societatis et la vocation au résultat
a été affirmé par beaucoup de décisions rendues à propos des sociétés créées de fait581. Mais, malgré
cela, en raison de la nature de la société créée de fait, il semble que cette exigence dépasse les seules
sociétés créées de fait et qu’elle vaut pour tout contrat de société. En effet, la société créée de fait est
une société qui, délestée de la personnalité juridique, est réduite à l’essence de toute société : le contrat
de société582. Correspondant à « la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont
comportées en fait comme des associés, sans avoir exprimé la volonté de former une société »583, la
société créée de fait n’a pas la personnalité morale. Et puisqu’elle n’est pas personnalisée, elle se
résume au contrat de société584, « lien de fond indispensable »585 à son existence.

580
Une réflexion sur le droit européen pourrait, là encore, être menée mais l’analyse serait identique aux
précédentes.
581
V. l’analyse de droit comparé de G. KESSLER, « Société créée de fait : les leçons du droit comparé », D. 2005,
p. 86.
582
En ce sens, v. not. J. VALLANSAN et E. DESMORIEUX, Société en participation et société crée de fait : aspects
juridiques et fiscaux, Éd. GLN-Joly, 1996, p. 2. Il faut bien entendu réserver le cas des sociétés unipersonnelles.
583
G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M.
GERMAIN et V. MAGNIER, n° 1538.
584
Cass. req., 19 août 1940 : JCP 1941, II, p. 1625, note D. B ASTIAN ; req., 8 janv. 1946 : JCP 1946, II, p. 3053,
note J. HÉMARD ; com., 25 juill. 1949 : JCP 1950, II, p. 5798, note D. B ASTIAN ; Gaz. Pal. 1949, II, p. 323 ;
RTD com. 1950, p. 47, note P. LAGARDE ; D. 1949, p. 41 ; com., 15 janv. 1968 : Bull. civ. IV, n° 22 ; RTD com.
1968, p. 1137, note R. HOUIN ; com., 6 mai 1968 : Bull. civ. IV, n° 145 ; RTD com. 1968, p. 1137, note R.
HOUIN ; com., 20 mars 1989 : Gaz. Pal. 1989, 2, 765, note J. MASSIP. V. égal. F.-X. LUCAS, « La société dite
créée de fait » in Mél. Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 737.
124
Aussi figure-t-elle, dans le droit des sociétés, comme le plus précieux révélateur de ce que doit réunir
toute société afin d’exister586. En cela, chaque décision rendue à son propos fournit plus largement une
indication sur la perception du contrat de société dans sa généralité, par la Cour de cassation.
L’examen de la jurisprudence sur la société créée de fait apparaît donc essentiel à la réflexion sur le
caractère cumulatif des critères du contrat de société.

185. Prouver l’existence d’une société créée de fait c’est démontrer celle de son acte
fondateur . Or, au terme de la jurisprudence judiciaire588 et administrative589, il est nécessaire de
587

démontrer que les trois éléments de l’article 1832 du code civil sont réunis pour faire la preuve de
l’existence d’une telle société. Ces trois éléments sont donc indispensables à tout contrat de société.
Exception a logiquement été faite à ce principe lorsque celui sur qui pèse la charge de la preuve est un
tiers. « Il était, en effet, inadmissible que les tiers puissent pâtir de l’insouciance ou de la fraude des
associés dont le pacte n’était pas constaté par écrit »590. Toutefois, si les tiers591 bénéficient d’un
régime probatoire facilité par la théorie de l’apparence592, ce n’est que par dérogation au principe selon
lequel l’existence d’une société doit être prouvée par la réunion des trois critères du contrat de
société593. Un associé qui souhaite démontrer l’existence d’une société créée de fait est tenu de
démontrer que celle-ci a été instituée selon les exigences de l’article 1832 du code civil594. Il doit en
conséquence apporter la preuve de l’existence d’apports, d’affectio societatis et de la vocation au
résultat de chacun des participants.

585
Selon l’expression de M. Henri T EMPLE in Les sociétés de fait, th. préc., p. 103, n° 192. V. aussi : L.
LEVENEUR, Situations de fait et droit privé, th., L.G.D.J., 1990, préf. M. Gobert, n° 299.
586
V. toutefois S. VACRATE, La société créée de fait, Essai de théorisation, th., L.G.D.J., 2003, préf. H. Lécuyer,
n° 37, selon qui la société créée de fait serait une « notion approximative » se résumant à un « instrument
d’équité ». D’autres ont défendu l’idée que celle-ci serait artificielle et dangereuse : F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ,
« Illusions et dangers des sociétés créées de fait », D. 1982, p. 83.
587
V. A. LAUDE, La reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, th., P.U.A.M., 1992, préf. J. Mestre.
588
V. not. Cass. com., 9 nov. 1981, n° 80-12.477 : Bull. civ. IV, n° 385 ; com., 15 févr. 1982, n° 78-16.102 :
Bull. civ. IV, n° 57 ; com., 20 nov. 1990, n° 89-17.424 : BRDA 1990, n° 23, p. 11 ; com., 5 févr. 1991, n° 89-
17.540 ; com., 15 juin 1993, n° 91-21.295 : RJDA 1993, n° 696 ; com., 8 mars 1994, n° 92-10.381 : Bull. civ. IV,
n° 97 ; civ. 1ère, 10 oct. 1995, n° 93-17.189 ; com., 21 nov. 1995, n° 93-21.324 : RJDA 1996, n° 222.
589
V. not. CE, 7 juill. 1982, n° 10.902 bis ; CE, 24 juill. 1987, n° 47.135, Dr. fisc. 1988, n° 827 ; CE, 23 nov.
1988, n° 57.535, Dr. fisc. 1989, n° 561 ; CE, 22 oct. 1994, n° 36.530 ; CE, 13 mars 1998, n° 163.108, Dr. fisc.
1998, p. 846.
590
H. TEMPLE, Les sociétés de fait, th. préc., p. 144, n° 250.
591
V. Cass. com. 9 mai 1983 : Bull. civ. IV, n° 133 ; JCP G 1983, IV, p. 227.
592
C. civ., art. 1872-1, al. 2 ; v. J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d'apparence en droit commercial, th.,
L.G.D.J., 1959, préf. H. Cabrillac, n° 129 et s. Add. M. DE GAUDEMARIS, « Théorie de l’apparence et sociétés »,
Rev. sociétés 1991, p. 465.
593
V. H. TEMPLE, Les sociétés de fait, th. préc., p. 143, n° 249 in fine.
594
V. A. COUSIN et E. BUAT-MÉNARD, « Les créances entre concubins », AJ fam. 2013, p. 47.
125
 186. Ainsi, la Cour de cassation « vérifie toujours (…) si la présence des trois éléments est
bien établie par les juges du fond »595. Certes, jusqu’à la moitié du XXème siècle596, les juges597 se
contentaient de rechercher la présence d’un seul élément de ces trois éléments pour caractériser une
société créée de fait598. Mais de vives réactions doctrinales s’y étaient alors opposées599. Dans un arrêt
de revirement rendu le 25 juillet 1949600 en matière de concubinage, la Cour de cassation a scellé le
régime probatoire des sociétés créées de fait : « la seule cohabitation même prolongée de personnes
non mariées (…) ne saurait donner naissance entre eux à une société ». En somme, l’affectio
societatis ne suffisait plus. Rompant indiscutablement avec l’exigence d’un seul critère, l’arrêt de
1949 a inauguré une période de rigueur601 depuis laquelle l’existence des trois éléments doit être
soigneusement vérifiée par les juges du fond.

187. La position n’a pas évolué depuis lors. Aussi est-il systématiquement rappelé que
« l'existence d'une société créée de fait (…), qui exige la réunion des éléments caractérisant tout
contrat de société, nécessite l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la
réalisation d'un projet commun et l'intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi
qu'aux pertes éventuelles pouvant en résulter »602. Naturellement, le caractère cumulatif des critères
n’est pas sans hypothéquer les chances de succès des plaideurs qui seront, de fait, confrontés à la
preuve difficile de l’existence de l’affectio societatis. Comme pour tout élément intentionnel,
l’administration de la preuve devient vite un pensum603.

595
H. TEMPLE, Les sociétés de fait, th. préc., p. 155, n° 267.
596
J. HÉMARD, « Les sociétés de fait en droit français », Trav. de l’ass. H. Capitant, t. XI, Dalloz, Paris, 1960, p.
131 et s., spéc. p. 151.
597
V. pour l’essentiel : Cass. req., 23 nov. 1925 : S. 1928, I, p. 93 ; req., 4 févr. 1930 : Journ. sociétés 1939, p.
658 ; req., 11 mars 1931 : Journ. sociétés 1931, p. 665 ; req., 7 juin 1932 : S. 1933, I, p. 12. Add. CA Paris, 19
août 1851 : S. 1852, p. 209 ; CA Paris, 13 juin 1872 : S. 1874, p. 37 ; CA Paris, 6 févr. 1926 : D.H. 1926, p.
224 ; CA Caen, 30 avr. 1926 : S. 1927, II, p. 150. V. égal. Trib. civ. Seine, 3 mai 1922 : D. P. 1924, II, p. 9 ;
Trib. civ. Seine, 26 avr. 1934 : Gaz. Pal. 1934, II, p. 82.
598
Ex., s’agissant des concubins : la cohabitation prolongée ; v. B. DEMAIN, La liquidation des biens des
concubins, th., L.G.D.J., 1968, préf. J. Carbonnier, p. 17 et s.
599
Partic. J. HÉMARD, Théorie et pratique des nullités de sociétés et des sociétés de fait, 2ème éd., 1926, n° 167 ;
L. JOSSERAND, « L’avènement du concubinat », D.H. 1932, p. 45.
600
Cass. com., 25 juill. 1949 : Gaz. Pal. 1949, II, p. 323 ; D. 1949, p. 41 ; JCP 1950, II, p. 5798, note D.
BASTIAN ; RTD com. 1950, p. 47, note P. LAGARDE.
601
Selon les mots de H. TEMPLE in Les sociétés de fait, th. préc., p. 155, n° 268.
602
Cass. com., 23 juin 2004, n° 01-10.106, préc. et n° 01-14.275, FS-P+B+R+I, D. 2004, p. 2969 ; com., 3 nov.
2004, n° 02-21.637, préc. ; civ. 1ère, 20 janv. 2010, n° 08-13.200 et 08-16.105, préc. V. aussi, dans des termes
proches : CA, 6 déc. 1972 : Rec. p. 781 ; JCP C.I. 1974, p. 11245, concl. D. MANDELKERN.
603
Ex. : Cass. civ. 1ère, 12 mai 2004, n° 01-03.909 : D. 2004, p. 1672 ; civ. 1ère, 20 janv. 2010, n° 08-16.105,
préc.
126
 188. En définitive, à l’aune de la jurisprudence rendue à propos des sociétés crées de fait, il
apparaît que « la réunion des trois éléments du contrat de société est absolument nécessaire faute de
quoi il n’y aurait pas société »604. Ces éléments sont donc cumulatifs605 et la conclusion vaut pour
toute société606. Or, la qualité d’associé est dépendante de la qualité de partie au contrat de société607.
Par voie de conséquence, le critère d’acquisition originaire de la qualité d’associé ne peut être
recherché que parmi les trois éléments du contrat de société, ce qui soulève immédiatement une
nouvelle interrogation. L’acquisition de la qualité d’associé résulte-t-elle de l’apport ou a-t-elle plus
exactement pour origine l’affectio societatis ou bien encore la vocation au résultat ?

II. La recherche du critère d’acquisition originaire de la qualité d’associé

189. Au moment de la formation de la société608, lorsqu’il devient partie au contrat de société,

l’associé réunit nécessairement ses trois éléments. Néanmoins, parmi ceux-ci, est-ce l’apport, l’affectio
societatis ou la vocation au résultat qui est à l’origine de l'acquisition de la qualité d’associé ? Pour
départager, parmi les éléments du contrat de société, le ou les critères d’acquisition originaire de la
qualité d’associé, des opinions éloignées les unes des autres ont été défendues609.
Ces trois éléments ont, chacun, une nature très différente : l’un est une perspective (la vocation au
résultat), l’autre une disposition de l’esprit (l’affectio societatis) et le dernier est un acte juridique
(l’apport). Ils ne peuvent donc pas avoir la même importance dans l’acquisition de la qualité d’associé.
En effet, seul un acte objectivement perceptible peut donner naissance à une qualité (A). Or, parmi les
trois éléments du contrat de société, tous ne remplissent pas cette caractéristique (B).

604
In Les sociétés de fait, th. préc., p. 155, n° 268. V. égal. Cass. com., 26 oct. 1981 : JCP 1982, IV, 27 ; Cass.
com., 18 déc. 1990 : BJS 1991, § 101, p. 326, note B. SAINTOURENS ; Cass. com., 8 janv. 1991 : BJS 1991, §
102, p. 330 ; Cass. com., 19 févr. 1991, n° 89-16.590 : JCP E 1991, 61, n° 4, obs. A. V IANDIER et J.-J.
CAUSSAIN ; Cass. com., 16 juin 1998 : BJS 1998, § 382, p. 1279, note S. NOÉMIE ; Defrénois 1999, art. 36959, p.
415, note D. GIBIRILA.
605
H. TEMPLE, Les sociétés de fait, th. préc., p. 143, n° 249.
606
CA Paris, 12 sept. 2002, 2ème ch. B., n° 2001/03899, AJ fam. 2003, p. 27.
607
Ou, dans les sociétés unipersonnelles, de l'acte unilatéral emportant création de la société.
608
V. supra, paragraphes introductifs du I.
609
V. D. ESKINAZI, La qualité d’associé, th. préc., soutenant que l’affectio societatis prime les autres critères du
contrat de société et fonde l’acquisition de la qualité d’associé. Contra : G. DAMY, « La remise en cause de la
notion classique d’associé : vers une atteinte aux fondements du droit des sociétés », LPA 26 juill. 2007, n° 149,
p. 3. V. égal. J. LEDAN, « Nouveau regard sur la notion d’associé », préc., soutenant que c’est au contraire la
vocation au résultat qui est déterminante.
127
 A. Le lien nécessaire entre la qualité de droit et la manifestation

190. La qualité juridique, en droit privé, peut être analysée comme un lien de rattachement
entre un individu et une catégorie. Il s’agit du titre en vertu duquel le sujet bénéficie de droits en
contrepartie de sujétions. Ce lien de rattachement entre la personne et la catégorie a pour origine un
acte juridique ou, de manière moins fréquente, un fait juridique. Ainsi en est-t-il, par exemple, de la
« qualité de commerçant »610 qui suppose l’exercice d’actes de commerce611. De même, « la qualité de
dirigeant »612, est acquise à compter de la nomination ou de l’entrée en fonction. Par ailleurs, celle de
salarié613 est obtenue à l’issue de la conclusion du contrat de travail614. Il serait encore possible de
multiplier les exemples tirés du code civil : la « qualité de majeur »615 est acquise une fois l’âge légal
atteint, la « qualité d’opposant »616 au mariage naît de l’acte d’opposition, la « qualité d’héritier »617
s’acquiert au moment du décès de l’auteur, la « qualité de créancier »618 naît avec la créance et
corrélativement, celle de débiteur619, avec la dette, ou encore la « qualité de fiduciaire »620 prend
naissance au moment de la conclusion du contrat de fiducie.

191. Une simple volonté ne suffit pas pour acquérir une qualité. Car, même s’« il arrive que la
qualification (…) dépende d’une manifestation de volonté »621, la volonté ne déclenche l’acquisition
d’une qualité que lorsqu’elle est manifestée, extériorisée622. En d’autres termes, l’intention ne peut
conférer une qualité qu’au moment où elle passe de l’immatériel au matériel, de l’intangible au
tangible, de l’abstrait au concret. Saleilles expliquait, ainsi, sous quelle condition la volonté pouvait
produire un effet juridique : « pour cela, il ne suffit pas d’un acte de volition interne, alors même que
cette volonté aurait pour but immédiat un résultat juridique à atteindre. Il faut que cette volonté se soit

610
V. not. c. com., art. L. 123-1, L. 123-9-1 et L. 123-12.
611
C. com., art. L. 121-1.
612
V. not. c. com., art. L. 241-3.
613
C. com., art. L. 228-23, al. 4.
614
C. trav., art. L. 1221-1 et s.
615
C. civ., art. 34.
616
C. civ., art. 176.
617
C. civ., art. 730.
618
C. civ., art. 1300.
619
C. civ., art. 2353.
620
C. civ., art. 2015.
621
F. TERRÉ, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, th. préc. p. 133, n° 145.
622
Ainsi, par exemple, la simple intention d’agir de concert ne suffit pas pour être qualifié de « concertiste » :
l’action de concert suppose une extériorisation de la volonté par un accord. Le critère de l’action de concert est
ainsi l’accord conclu « en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une
politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ». V. C. GOYET, « Le
critère de l’action de concert selon Dominique Schmidt : éléments de discussion », in Mél. D. Schmidt, Éd. Joly,
2005, p. 293. V. toutefois D. SCHMIDT, « Action de concert », Rép. sociétés, Dalloz, 2000, estimant que le critère
de l’action de concert réside dans l’intention.
128
traduite par une manifestation extérieure, ayant une valeur juridique positive (…) »623. La
justification de cette règle tient en réalité dans la fonction du droit dont la vocation est de régir les
relations entre les individus. Il résulte de cette fonction qu’une simple pensée ne peut être appréhendée
par le droit car elle est en dehors de son objet : la pensée n’interfère pas, à elle seule, dans les relations
d’un sujet de droit à un autre. En revanche, un acte, parce qu’il constitue une externalisation de la
pensée, peut produire des effets juridiques.
Le Doyen Cornu, à l’occasion d’une réflexion générale sur le sentiment en droit civil, considérait
comme « capital d’observer que nos sentiments ne sont jamais pris en considération qu’à travers un
acte matériel qui les traduit, à l’occasion du fait de l’homme par lequel ils se sont réalisés. Le droit ne
saisit jamais le sentiment lui-même, en tant que tel, isolément, indépendamment d’un acte qui en est la
manifestation extérieure. Si le sentiment reste sentiment, il échappe au droit. Il ne naît à la vie
juridique que s’il passe en acte, et c’est l’acte que connaît le droit, non le monde intérieur, in mente
retentum »624.

192. Toute qualité, quelle qu’elle soit, nait donc d’un évènement, que celui-ci soit un fait ou un
acte juridique. En droit pénal, un témoin le devient parce qu’une infraction est survenue, de même
qu’une victime acquiert cette qualité parce qu’elle en a subi les conséquences. En droit civil, un ayant-
cause à titre particulier le devient parce qu’un contrat a été conclu, de même qu’un ayant-cause à titre
universel acquiert une telle qualité en raison, le plus souvent, du décès de son auteur. En droit des
sociétés, un dirigeant acquiert cette qualité en raison de sa désignation par les statuts ou par la
délibération d’une assemblée. Il serait possible de multiplier les exemples pour démontrer qu’un
associé ne peut être investi d’une telle qualité qu’à la suite de la survenance d’un évènement, d’un acte
extériorisé.

193. La qualité et l’aspect temporel. La subordination d’une qualité à l’existence d’un

élément extériorisé se conçoit avec d’autant plus d’évidence qu’une qualité suppose nécessairement,
en droit, au moins un point de départ. Il n’apparaît pas possible de concevoir que des prérogatives ou,
à plus forte raison, des sujétions, soient mises à la charge d’un sujet de droit sans dies a quo. C’est la
raison pour laquelle une qualité juridique peut toujours être datée. L’absence de dies ad quiem est en
revanche parfaitement concevable puisque certains engagements sont à durée indéterminée. Certes, ce
rapport entre le droit et le temps peut surprendre car de nombreuses réflexions philosophiques625 et des
études scientifiques626 ont tenté de démontrer que le temps était une illusion de l’esprit. Mais il n’en

623
R. SALEILLES, La déclaration de volonté, Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil
allemand, op. cit., p. 1.
624
G. CORNU, L’art du droit en quête de sagesse, P.U.F., 1998, p. 79 et 80.
625
Dans lesquelles s’inscrivent en particulier les réflexions d’Albert Einstein relatives à la relativité.
626
V. en partic. l’ouvrage de B. GREENE, L’univers élégant, Éd. R. Laffont, 2000, relatant, pour une large partie,
l’œuvre d’Albert Eintein sur la théorie de la relativité et celle de Max Planck.
129
demeure pas moins que le droit a systématiquement recours à l’outil temporel627. Et si « le temps
s'exprime à travers toutes ses dimensions dans le droit en général (…) »628, c’est avant tout parce que
l’efficacité des règles en dépend et que la sécurité juridique l’impose. La question des délais, qu’ils
soient de prescription – acquisitive ou extinctive - ou préfix, celle de l’application de la loi dans le
temps ou encore la nécessité constante d’assigner une origine à l’acquisition d’une qualité témoigne de
l’emprise de l’idée de temps sur le droit629. Une qualité doit, dès lors, systématiquement être datable,
afin d’avoir une origine, un point d’ancrage, sur l’échelle du temps. Il ne paraît donc pas contestable
que l’acquisition de la qualité d’associé suppose, comme toute autre qualité, un acte extériorisé et ne
peut prendre appui sur une simple intention ou sur une perspective. Cela conduit à discuter, au sein du
contrat de société, l’aptitude de chaque critère à remplir cette fonction.

B. L’éviction des éléments ne procédant pas d’une manifestation

194. La discussion portera, de manière successive, sur les trois éléments : la vocation au
résultat d’abord (1), l’affectio societatis ensuite (2) et, en dernier lieu, l’apport (3).

1. L’exclusion de la vocation au résultat comme critère d’acquisition originaire

de la qualité d’associé

195. Selon une première approche, plusieurs arguments pourraient être utilisés pour défendre
l’idée que la vocation au résultat constitue, parmi les éléments du contrat de société, le critère
d’acquisition originaire de la qualité d’associé. En particulier, il pourrait être fait référence aux termes
employés par l’article 1844-1 du code civil. Le second alinéa de ce texte impose, en effet, de
rechercher si chaque associé a bel et bien vocation au résultat lorsqu’il conclut le contrat de société 630.
En liant le critère de la vocation au résultat à l’associé, et non plus au contrat de société, le législateur
pourrait avoir eu l’intention d’ériger la vocation au résultat en critère de la qualité d’associé. Toutefois,

627
V. sans exhaustivité : P. SERLOOTEN, « Le temps et le droit fiscal », RTD com. 1997, p. 177 ; J.-E. RAY, « De
temps…en temps », Droit social 2000, p. 241 ; G. GÉLINEAU-LARRIVET, « Le temps et le droit du travail »,
Droit social 2000, p. 238 ; G. LYON-CAEN, « Considérations intempestives sur le temps », Droit social 2000, p.
236 ; H. GAUDIN, « Le temps et le droit communautaire. Remarques introductives autour du droit
positif », in Mél. J.-C. Gautron, Éd. Pédone, 2004, p. 349, spéc. p. 350.
628
J. BONNET et A. ROBLOT-TROIZIER, « Les adages et le temps », RFDA 2014, p. 29.
629
V. not. P. HÉBRAUD, « Observations sur la notion de temps dans le droit civil », in Mél. P. Kayser, P.U.A.M.,
1979, t. II, p. 1, spéc. p. 28, n° 20 ; J.-M. TRIGEAUD, « Promesse et appropriation du futur », in Le droit et le
futur. Travaux et recherches de l’Université de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, P.U.F., 1985,
p. 63 ; C. JAUFFRET-SPINOSI, « Le temps et le droit », Conf. inaugurale chaire J.-L. Baudoin, Univ. de Montréal,
Éd. Thémis, 2005, p. 31.
630
V. M. GERMAIN et V. MAGNIER, « Les apports : entre passé et avenir » in L’apport en société dans tous ses
états, BJS 2009, p. 1148, § 232.
130
cette référence est assez soudaine dans l’ordre des textes et relativement isolée pour en déduire une
réelle volonté de consacrer la vocation au résultat comme le critère de la qualité d’associé. Au
demeurant, deux raisons conduisent à écarter cette hypothèse.

196. Une raison de texte, tout d’abord. L’article 1832 du code civil assigne à la vocation au
résultat un rôle singulier : il s’agit d’une « finalité intéressée »631 qui assigne un objectif au contrat de
société et qui constitue la cause de l’engagement de chacun. Partant, il n’est pas naturel de penser que
l’article 1832 confère à la vocation au résultat la force d’un critère. Par ailleurs, son importance diffère
nécessairement selon que l’on considère le contrat de société ou les contractants. Pour le contrat de
société, la vocation au résultat représente finalement sa raison d’être dans l’ordre juridique : à la
lecture du texte, rien d’autre ne justifie l’existence d’une société. En cela, la vocation au résultat est un
élément indispensable à la formation du contrat. En revanche, s’agissant des contractants, le rôle de cet
élément est nécessairement différent. Au mieux, il s’agit de la raison pour laquelle ils concluent le
contrat de société, mais cela ne peut suffire à leur conférer la qualité d’associé, ce qui conduit à la
seconde objection.

197. Une raison de nature, ensuite. De toute évidence, il ne peut suffire de souhaiter
participer au résultat pour devenir associé. Une simple vocation, une simple finalité, ne peut conférer
une qualité en droit. Cette objection semble rédhibitoire, ainsi que cela a été expliqué. Par voie de
conséquence, il ne semble pas possible de considérer que le critère de la vocation au résultat constitue
le critère d’acquisition de la qualité d’associé.
Ce dernier argument, qui n’est que l’application du lien nécessaire entre la qualité de droit et
l’extériorisation du critère semble, d’ailleurs, d’ores et déjà exclure que l’affectio societatis puisse
constituer le critère d’acquisition de la qualité d’associé.

631
M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 37, n° 68 et s.
131
 2. L’exclusion de l’affectio societatis comme critère d’acquisition originaire de la
qualité d’associé

198. En principe, tous les associés « doivent faire preuve d’esprit d’équipe »632. Mais est-ce à
dire que l’affectio societatis constitue le critère d’acquisition de la qualité d’associé ?
Une première approche pourrait effectivement conduire à penser que l’affectio societatis constitue,
parmi les éléments du contrat de société, le critère d’acquisition de la qualité d’associé au motif qu’un
associé dépourvu d’affectio societatis serait un « associé fictif ». Telle est l’opinion de certains
auteurs : « la Cour de cassation ne semble pas rejeter le raisonnement qui verrait dans le désintérêt
d’un associé pour le fonctionnement de la société une modalité de disparition de l’affectio societatis,
et la qualification d’associé fictif »633. Ceci pourrait être induit par un arrêt non publié au Bulletin
rendu le 19 septembre 2006634. En l'espèce, pour rejeter le pourvoi formé à l’occasion d’un différend
familial, la Cour de cassation a estimé que la preuve de la disparition de l’affectio societatis n’était pas
apportée. Elle en déduit que les demandeurs « ne peuvent soutenir, pour lui dénier tout droit aux
bénéfices sociaux que M. X. n’a jamais été qu’un associé fictif dès lors qu’ils ne peuvent (…)
utilement exciper du désintérêt de M. X. (…) ». A contrario, si le désintérêt de l’associé avait été
démontré, le défaut d’affectio societatis aurait fait de lui un « associé fictif ». Mais est-il possible de
déduire, par-là, que l’affectio societatis est le critère d’acquisition de la qualité d’associé ? Certes,
l’arrêt, non publié, n’a pas suscité l’intérêt des commentateurs. Mais, par le passé, la Cour de cassation
a refusé de reconnaître comme associé celui qui était dépourvu d’affectio societatis635.
Ces décisions sont toutefois très rares. Lorsque les juridictions sont saisies du défaut d’affectio
societatis, la tendance est bien davantage au prononcé de la nullité du contrat de société. Ceci laisse à
penser que l’affectio societatis est un critère de validité du contrat de société et non un critère
d’acquisition de la qualité d’associé.

199. À cela il pourrait être répondu que l’affectio societatis n’est pas uniquement attachée à la
création de la société puisque son existence est vérifiée lors de l’acquisition de la qualité en cours de
vie sociale. Telle a précisément été la démarche de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juin 2009
non publié au Bulletin, à propos d’une augmentation de capital. Alors que les demandeurs au pourvoi
reprochaient à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si le souscripteur avait eu l’affectio societatis
au moment de la souscription, la Cour de cassation a confirmé l’analyse des juges du fond. Selon elle,
dès lors que ceux-ci ont « retenu que l'engagement souscrit (…) était dénué d'ambiguïté et portait
irrévocablement sur un mécanisme d'augmentation de capital, (…) [et] que le souscripteur était
632
Y. GUYON, « La fraternité dans le droit des sociétés », Rev. sociétés 1989, p. 439.
633
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 76, n° 102.
634
Cass. com., 19 sept. 2006, n° 03-19.416 : Dr. sociétés 2006, comm. 185, note J. MONNET ; Dr. sociétés 2007,
comm. 42, note H. LÉCUYER.
635
Ex. Cass. com., 21 juin 1994, n° 92-12.571 : RJDA sept. 1994, n° 943.
132
supposé par conséquent connaître et adopter d'avance, la cour d'appel, qui a ainsi constaté l'existence
de l'affectio societatis au moment de la signature du contrat, a fait l'exacte application de la loi
(…) »636. À suivre cette idée, l’affectio societatis devrait exister chez toute personne qui souhaite
acquérir, de manière originaire, la qualité d’associé. Mais cette théorie doit être éprouvée. En
particulier, qu’en est-il de l’associé unique ou bien encore de l’associé personne morale ?

200. L’associé unique. Le cas de l’associé unique n’est pas véritablement un obstacle637. Il est
parfois considéré que, « même dans la société unipersonnelle, l’affectio societatis n’est pas dépourvue
de sens. Elle signifie que l’associé unique a eu la volonté de devenir membre d’une société qui, en tant
que telle, a un patrimoine distinct du sien et dont la gestion devra répondre des intérêts qui lui sont
propres. L’absence d’une telle volonté pourrait en effet faire juger que la société est fictive »638. Dans
des termes proches, d’autres auteurs expliquent que l’associé unique « doit avoir la volonté de se
comporter comme un associé, c’est-à-dire, ici, comme le membre d’une personne morale, en
respectant l’objet social de celle-ci dans sa gestion quotidienne et en veillant à éviter toute confusion
entre les biens qui composent le patrimoine social et ses biens personnels »639. Cette opinion640, qui
repose sur une lecture de la notion adaptée à la singularité des structures unipersonnelles, apparaît
difficilement contestable, sauf à défendre une vision restrictive de l’affectio societatis. En somme, le
fait que la volonté d’être associé puisse exister dans les sociétés unipersonnelles conduirait à ne pas
écarter l’affectio societatis dans de telles sociétés. Il est donc possible d’admettre que la figure de
l’associé unique n’est pas un obstacle à l’existence de l’affectio societatis dans les sociétés
unipersonnelles. En conséquence, l’hypothèse des sociétés unipersonnelles ne permet pas d’écarter
l’idée que l’affectio societatis puisse constituer le critère d’acquisition de la qualité d’associé. Qu’en
est-il de celle de l’associé personne morale ?

201. L’associé personne morale. Un groupement peut-il avoir une volonté ? De longue date
la jurisprudence et la doctrine admettent qu’une personne morale, d’ailleurs qualifiée par Aubry et Rau
d’« Étre de raison »641, puisse avoir des « sentiments ». La Cour de cassation en a d’ailleurs fourni
une illustration récente en admettant qu’une personne morale pouvait subir un préjudice moral 642. De
toute évidence, l’idée même de volonté d’une personne morale est artificielle. Elle suppose certains
aménagements. Ainsi, l’affectio societatis d’une personne morale se traduit vraisemblablement par le

636
Cass. com., 9 juin 2009, n° 08-17.532, préc.
637
V. à ce sujet : J. DERRUPPÉ, « Les avatars de l’associé unique », in Mél. G. Daublon, Defrénois, 2001, p. 99.
638
Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. II, Sociétés commerciales, op. cit., p. 76, n° 23.
639
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 35611.
640
Partageant la même conclusion, v. not. : Y. GUYON, « Affectio societatis », J.-Cl. Sociétés traité, fasc. 20-10,
n° 13 ; A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 35611.
641
C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, 4ème éd., t. I, Éd. Impr. et libr. gén. de jurispr., Paris, 1869,
p. 185, § 54.
642
Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-10.278 : Rev. sociétés 2012, p. 620, note Ph. STOFFEL-MUNCK.
133
fait que la personne morale « a eu la volonté de devenir membre d’une société qui, en tant que telle, a
un patrimoine distinct du sien et dont la gestion devra répondre à des intérêts qui lui sont propres »643.
Or, une personne morale jouit d’un intérêt qui lui est propre : l’« intérêt social ». Il peut donc être
admis que les actes d’une personne morale traduisent la volonté de suivre son propre intérêt. Ainsi,
même si ce n’est que sous réserve de certains aménagements, l’affectio societatis d’une personne
morale peut être accueillie dans son principe.
Mais dès lors que ni la figure de l’associé unique, ni celle de l’associé personne morale, ne font
véritablement obstacle à ce que l’affectio societatis puisse constituer le critère de la qualité d’associé,
faut-il en déduire qu’il s’agit là d’un critère convaincant ?

202. Le rejet de l’affectio societatis comme critère. L’idée doit certainement être écartée. Il
semble, en effet, que la véritable objection tienne, à l’instar du sort réservé à la vocation au résultat, à
l’absence d’extériorisation de celle-ci : l’affectio societatis est « plus un sentiment qu’un concept
juridique »644. La réfutation semble imparable : la simple intention de devenir associé ne peut suffire à
recevoir cette qualité. Acquérir la qualité d’associé suppose en effet d’avoir extériorisé sa volonté et
cette extériorisation ne peut prendre la forme que d’un acte matériel. Ainsi, quand bien même
l’affectio societatis serait exigée lors de toute acquisition de la qualité d’associé, elle ne pourrait, en
aucun cas, en constituer le critère, parce qu’elle désigne un sentiment inhérent à l’associé. Cette notion
doit donc être limitée à son utilité première : celle de faciliter la distinction entre le contrat de société
et les autres contrats645.

203. En définitive, des trois critères du contrat de société, ni la vocation au résultat, ni

l’affectio societatis ne peuvent constituer le critère d’acquisition de la qualité d’associé. Seul l’apport
semble donc en mesure de résister aux obstacles sur lesquels les critères précédents ont achoppé.

643
Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. II, Sociétés commerciales, op. cit., p. 76, n° 23.
644
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc. p. 75, n° 75.
645
V. not. N. REBOUL, « Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l’affectio societatis », Rev.
sociétés 2000, p. 425 ; J. MONNET, note ss. Cass. com., 19 sept. 2006, Dr. sociétés 2006, comm. 185, préc.
134
 3. L’apport : critère de l’acquisition originaire de la qualité d’associé

204. Si elle est aujourd’hui largement partagée, l’idée selon laquelle l’apport constitue le
critère d’acquisition de la qualité l’associé est aujourd’hui attribuée à M. le Professeur Alain Viandier
même si différents auteurs l’avaient évoqué avant lui646. Selon lui, trois arguments étaient
déterminants pour parvenir à cette conclusion. D’abord, l’apport a un caractère fondamental dans
l’article 1832647 ; ensuite, les apporteurs sont les seules parties au contrat de société648 ; enfin, l’apport
est une condition nécessaire pour être associé649. Cependant, tandis que M. le Professeur Viandier
érigeait l'apport en critère général de la qualité d'associé, il nous semble préférable de limiter la
conclusion à l'acquisition originaire de la qualité d'associé et de reporter l'analyse en ce qui concerne
l'acquisition dérivée.
En ce qui concerne l'acquisition originaire, donc, il n’est en effet pas douteux qu’en vertu de l’article
1832 du code civil, ce qui est caractéristique de l’associé, c’est qu’il s’engage, par le contrat de
société, à affecter à une entreprise un ou plusieurs biens ou son industrie. Pour acquérir la qualité
d’associé, au moins lors de la formation de la société, les auteurs sont unanimes : les associés doivent
réaliser des apports650. Ainsi que l’a écrit le Professeur Yves Chartier, « pour ceux qui les réalisent, ils
sont d’abord une condition nécessaire de leur qualité d’associé. La participation à une société
suppose en effet impérativement un apport (…) »651. Cette analyse est convaincante : pour quatre
raisons principales, l’importance de l'apport est supérieure à celle de l’affectio societatis et de la
vocation au résultat, ce qui renforce sa légitimité dans la recherche du critère d’acquisition originaire
de la qualité d’associé. Ces raisons seront examinées de manière successive.

205. La fonction structurante de l’apport. Tout d’abord, qu'il soit effectué au moment de la
création de la société ou en cours de vie sociale, l’apport a une fonction structurante. En effet, il
détermine la condition de l’associé au sein de la société puisque « les droits de chaque associé dans le
capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société (…) »652. Ces
droits varient en fonction de la nature de l’apport653 et de sa quotité654. Certaines obligations du futur

646
V. spéc. H. BLAISE in L’apport en société, th. préc., n° 6. V. égal. Précis de droit commercial, Préparation
Francis Lefebvre, éd. Francis Lefebvre, 1951, p. 37 : « chaque associé doit faire un apport à la société ».
647
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 153, n° 154 et s.
648
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 158, n° 160 et s.
649
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 161, n° 163 et s.
650
V. sur ce point, outre les références précitées, l’analyse de Y. C HARTIER, in Droit des affaires, t. II, Sociétés
commerciales, op. cit., p. 61 et s., n° 16.
651
Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. II, Sociétés commerciales, op. cit., p. 61, n° 16.
652
C. civ., art. 1843-2, al. 1.
653
C. civ., art. 1843-2, al. 2.
654
C. civ., art. 1843-2, al. 1, préc.
135
associé dépendent aussi du type d’apport655. Il est donc aisé de mesurer le rôle central de l’apport pour
chaque associé qui acquiert des titres de manière originaire.

206. Un acte primordial. Ensuite, spécifiquement lors de la formation de la société, l’apport

est le premier acte que le « fondateur » doit accomplir car de la mise en commun d’apports dépend
l’existence de la société. Il est le fondement656, le soubassement, de toute société. Le contrat de société
oblige, en effet, dès sa conclusion, chaque signataire envers la société : « chaque associé est débiteur
envers la société de tout ce qu’il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie »657.
De la sorte, l’apport remplit une fonction fondamentale au sein de l’acte fondateur.

207. Un acte réservé à l’associé. Par ailleurs, M. le Professeur Viandier a montré que seuls
les apporteurs étaient parties au contrat de société658. Des arrêts anciens se sont prononcés en ce
sens659. Et la jurisprudence contemporaine rendue à propos des prête-noms semble confirmer cette
analyse : seul le mandant, véritable apporteur, se voit reconnaître la qualité d’associé.
M. le Professeur Jacques Mestre explique que « la souscription par prête-nom concerne un apport
effectif, mais réalisé par un apporteur apparent, pour le compte d’un mandant qui, pour différentes
raisons, souhaite conserver l’anonymat »660. Saisis de la question de savoir qui du mandant ou du
prête nom avait la qualité d’associé, les juges ont toujours pris position en faveur du mandant661.
Naturellement, il faut immédiatement nuancer cette analyse qui ne vaut qu’autant que l’existence du
mandant a été découverte. À défaut, la qualité d’associé du prête-nom est nécessairement présumée
puisqu’il est, aux yeux de la société, celui qui a réalisé l’apport662. Une illustration de cette règle a été
fournie par un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 9 avril 2013663. En l’espèce, un actionnaire
revendiquait la propriété d’actions inscrites au nom de son père dans les registres de la société. Ce
dernier n’était, aux dires de son fils, qu’un prête-nom, ce qu’il niait pourtant. Le fils avait produit aux
débats un message électronique adressé à son père, dans lequel il était écrit : « nous sommes toujours
convenus que l’ensemble des actions de (la société) m’appartiennent. Pour des motifs anciens (…), tu
portes fictivement une fraction du capital de la société depuis l’origine. (…) Comme ces actions
m’appartiennent en réalité, je te rembourse chaque année, au mois de juillet, à l’euro près, les impôts

655
C. civ., art. 1843-3.
656
Selon le mot de A. VIANDIER in La notion d’associé, th. préc., p. 153, n° 154.
657
C. civ., art. 1843-3, al. 1.
658
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 158, n° 160 et s.
659
Cass. civ., 11 avr. 1927 : D. 1929, 1, p. 25. V. égal. CA Rouen, 6 juin 1973 : Rev. sociétés 1974, p. 740.
660
J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO (dir.), Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 265.
661
V. not. Cass. com. 6 oct. 1953, préc.; com., 17 janv. 1955 : Bull. civ. III, p. 18, n° 25 ;
662
En ce sens : CA Nancy, 25 nov. 1988 : BRDA 1989, n° 18, p. 20 ; CA Aix, 8ème ch. B, 14 mai 1992 : JCP E
1993, II, 465, note A. V IANDIER ; la solution vaut apparemment aussi si le tiers connaissait l’existence du prête-
nom : com., 26 avr. 1982, n° 81-11.304 : D. 1986, p. 233.
663
CA Paris, 9 avril 2013, n° 11-09425, ch. 5-8, S. c/ SA L’inédit français.
136
dont tu t’acquittes du fait de cette situation ». L’émetteur demandait par ailleurs dans ce message
l’accord de son père pour mettre fin à ce contrat de prête-nom. En réponse, le père avait adressé un
message dépourvu d’ambiguïté. Ceci suffisait, selon la cour d’appel de Paris, pour « établir la qualité
de prête-nom (du père) et la propriété (du fils) sur les titres (…) malgré leur inscription au nom de
son père dans les registres et les statuts de la société ».
Le traitement juridique de la situation du prête-nom est un indice qui semble convaincre de
l’importance de l’apport réalisé par le nouvel associé. Et pour cause, le fait que la qualité d’associé du
véritable apporteur soit reconnue au détriment du prête-nom démontre que l’apport est un acte
essentiel pour déterminer l’attribution de la qualité d’associé.

208. La fonction d’extériorisation de l’apport. Enfin, le fait que l’apport extériorise la

volonté de l’associé conduit à le préférer aux deux autres éléments du contrat de société. En effet, cela
a été démontré, la seule volonté de devenir associé n’est pas suffisante : il faut que cette volonté soit
extériorisée. Or, telle est la fonction la plus évidente de l’apport. Ce dernier est identifiable, même s’il
est en industrie, tandis que l’affectio societatis et la vocation au résultat sont des notions
imperceptibles. Le fait qu’il constitue un acte d’extériorisation implique qu’il est perceptible,
appréhendable, quantifiable et qu’il peut être daté. Cette dernière caractéristique est fondamentale car
le critère d’une qualité doit permettre d’en déterminer l’origine. Déterminer la date d’acquisition d’une
qualité, c’est déterminer le moment où une situation de fait acquiert « une valeur juridique
positive »664. À la différence de l’intention de s’associer et de la vocation au résultat, l’apport permet
d’objectiver la démarche de l’associé et son absence est immédiatement perceptible665.

209. Par voie de conséquence, des trois éléments du contrat de société, le seul critère
d’acquisition originaire de la qualité d’associé semble être l’apport666. Ainsi, l’apport est « une
opération à double face. D’une part, l’apport requiert la mise à disposition de la société de biens et de
valeurs. D’autre part, cette remise confère à l’apporteur les droits et le statut d’associé »667.
Il s’ensuit que dans le cas d’une acquisition originaire de titres, « tout aspirant associé doit apporter
une somme d’argent, un bien ou son talent (…) »668. C’est ainsi que, « sans apport, il ne saurait y

664
Selon l’expression de R. SALEILLES, in La déclaration de volonté, Contribution à l’étude de l’acte juridique
dans le Code civil allemand, op. cit., p. 1.
665
V. M.-J. CAMBASSÉDÈS, « La nature et le régime juridique de l’opération d’apport », préc.
666
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 153, n° 154 et s.
667
P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., p. 63, n° 67. Dans le
même sens : C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et
commerciales et des associations, t. I, op. cit., p. 124, n° 87. V. aussi P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des
sociétés, op. cit., p. 141, n° 200 ; Ph. MERLE, Droit commercial Sociétés commerciales, op. cit., p. 52, n° 38.
Add. K. PEGLOW, Le contrat de société en droit allemand et en droit français comparés, th., L.G.D.J. 2002, préf.
J.-B. Blaise, p. 290, n° 511 et s. et pour une analyse en droit comparé : n° 520 et s.
668
M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 66, n° 120.
137
avoir d’associé, et sans apport par des associés, il ne saurait y avoir de société »669. Le lien
qu’opèrent certains textes du code civil entre l’acquisition originaire de la qualité d’associé et l’apport
confirme, au demeurant, cette analyse. Notamment, l’article 1832-2, al. 2 du code civil dispose que
« la qualité d’associé est reconnue à celui des époux qui fait l’apport (…) ». Par ailleurs, l’article
1843-2, al. 1 du code civil prévoit que « les droits de chaque associé dans le capital social sont
proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-
ci ». Ce texte reconnaît lui aussi, mais moins explicitement, la qualité d’associé à celui qui réalise un
apport. Ces dispositions n’attachent l’acquisition originaire de la qualité d’associé ni à l’affectio
societatis, ni à la vocation au résultat, ce qui renforce le sentiment que l’apport constitue le critère de
l’acquisition originaire de la qualité d’associé.

210. La question des discordances entre l’apport et la qualité d’associé. M. le Professeur

Alain Viandier avait érigé l’apport, aux côtés de la participation aux affaires sociales, en critère de la
qualité d’associé tout en relevant des discordances entre la qualité d’apporteur et celle d’associé. Ces
discordances ont été constatées en matière d’indivision670, d’actionnariat salarié671, de prêt d’actions672
ou encore s’agissant de la perte de la qualité d’associé673. Plus récemment, elles ont été relayées par M.
le Professeur Alain Couret674. En effet, dans plusieurs situations, la qualité d’associé peut être acquise
sans qu’un apport n’ait été effectué. Cela étant, ces discordances mettent seulement en doute le fait
que l’apport constitue le seul mode d’acquisition de la qualité d’associé. Elles ne conduisent pas à
douter que l’apport a pour contrepartie l’attribution de parts sociales ou d’actions ainsi que la qualité
d’associé au profit de l’apporteur. Ces discordances n’ont donc pas d’incidence sur notre analyse. En
revanche, une critique plus directe a été formée à l’encontre de l’apport, et cette critique doit être
examinée car elle concerne l’opportunité de la notion elle-même.

211. La mise en doute doctrinale de l’opportunité de l’apport. M. le Professeur Thibaut

Massart a affirmé que « l’apport est une contrainte inutile pour devenir associé »675, et ce, pour trois
raisons qu’il convient d’examiner de manière successive.
En premier lieu, l’apport ne serait qu’une manifestation de l’affectio societatis676. Le critère de l’apport
ne pourrait donc pas être pris en référence pour déterminer l’acquisition de la qualité d’associé ; seule

669
D. SCHMIDT, « Les lois du 1er août 2003 et le droit des sociétés », D. 2003, p. 2619.
670
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 29, n° 19.
671
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 33, n° 22 et 23.
672
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 36, n° 24 et 25.
673
A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 37, n° 26 et s.
674
A. COURET, « L’apport en société entre permanence et précarité », BJS 2009, p. 1199, § 240.
675
Th. MASSART, « La société sans apports », préc., spéc., p. 292.
676
Dans le même sens : H. BLAISE, L’apport en société, Sirey 1955, p. 18, n° 8 ; Ph. M ERLE, Droit commercial,
Sociétés commerciales, op. cit., p. 52, n° 38 ; M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op.
cit., p. 66, n° 120.
138
serait déterminante l’affectio societatis. Nous ne partageons pas cette analyse car tant que le postulant
ne réalise pas d’apport, il ne peut pas recevoir la qualité d’associé alors même qu’il a l’intention de
l’être. On retrouve ici la condition de tout critère : un élément moral, simplement intentionnel, n'est
pas suffisant pour générer des conséquences juridiques, ainsi que cela a été démontré.
Ensuite, l’apport ne constituerait pas l’objet du contrat de société677. Il ne serait, ainsi, pas
indispensable pour que celui-ci existe. Cet argument n’apparaît pas convaincant dans la mesure où
l’apport est rendu nécessaire par l’article 1832 du code civil pour qu’existe le contrat de société.
Partant, que l’apport soit ou non l’objet du contrat de société ou encore qu’il se confonde ou non avec
lui, il n’en demeure pas moins l’une des conditions d’existence et de validité.
Enfin, selon M. le Professeur Thibaut Massart, l’apport ne serait que la contrepartie du droit aux
bénéfices678. En cela, il ne serait pas un critère opportun, faute d’autonomie suffisante. L’auteur
considère que « la corrélation entre l’obligation d’apporter et le droit aux bénéfices est très forte car
la notion moderne d’apport est empreinte de ce lien »679. Cette observation semble en effet largement
vérifiable aujourd’hui. Il va cependant plus loin en expliquant que « ce qui caractérise
fondamentalement l’apport, ce n’est pas la nature de la prestation qui le constitue, mais la nature de
la contrepartie reçue de l’apporteur ». Là encore, il a été démontré que l’apport était caractérisé par
deux éléments : la mise à disposition d’un bien ou d’un service et la contrepartie reçue par l’apporteur.
En tout état de cause, si ces éléments semblent aujourd’hui indissociables, il n’apparaît pas satisfaisant
de faire primer le second sur le premier, comme le fait M. le Professeur Thibaut Massart. En effet, si la
contrepartie reçue est indissociable de l’acte de transfert, il ne faut pas oublier qu’elle n’en est que la
conséquence, quand bien même elle est importante au sein de l’opération globale d’apport. En outre,
de manière plus générale, l’argument soutenu par M. le Professeur Massart selon lequel l’apport n’est
que la contrepartie du droit aux bénéfices, nous semble devoir être inversé : c’est plutôt, semble-t-il, le
droit aux bénéfices qui est la conséquence de l’apport.

212. Conclusion. En définitive, il n’est pas possible d’acquérir de manière originaire la

propriété de parts sociales ou d’actions sans recevoir la qualité d’associé car l’acquisition de cette
qualité est une contrepartie invariable de l’apport en société. Il a, en effet, été démontré que, parmi les
trois éléments du contrat de société que doit nécessairement réunir le nouvel associé, seul l’apport peut
être à l’origine de l’attribution de cette qualité à son profit. Le lien de causalité entre l’apport et
l’attribution de la qualité d’associé ne paraît donc pas contestable. Et il l’est d’autant moins que la
personne qui a reçu la qualité d’associé est toujours tenu d’exécuter son engagement d’apport.

677
Th. MASSART, « La société sans apports », préc., spéc. p. 295.
678
Th. MASSART, « La société sans apports », préc., spéc. p. 298.
679
Th. MASSART, « La société sans apports », préc., spéc. p. 298.
139
Section 2 : L’impérativité de la libération de l’apport par l’associé

213. Il a été démontré que l’apport a pour première contrepartie l’acquisition originaire de la
propriété de parts sociales ou d’actions680 et il vient d’être observé que l’apport a pour seconde
contrepartie l’attribution de la qualité d’associé. Cette dernière affirmation est confirmée par
l’impossibilité, pour le nouvel associé, de se soustraire à son engagement d’apport : toute personne qui
a acquis la qualité d’associé est tenue de libérer son apport, qu’il s’agisse des sociétés par actions (I)
ou des autres sociétés (II).

I. L’impérativité dans les sociétés par actions

214. La qualité d’apporteur dépasse la simple promesse et suppose un acte : effectuer un

apport ne signifie pas simplement s’engager à mettre à disposition un bien ou un savoir-faire. En effet,
« il faut distinguer la phase de souscription des parts ou des actions de la société, par laquelle
l’associé ou l’actionnaire prend l’engagement de réaliser un apport, de la phase de libération de ces
parts ou actions, lors de laquelle le souscripteur doit mettre effectivement les biens ou l’activité
faisant l’objet de l’apport à la disposition de la société »681. La libération de l’apport est déterminante
car elle seule concrétise l’opération. Ainsi, affirmer que tout apport confère la qualité d’associé
suppose de vérifier que toute personne qui a reçu la qualité d’associé est bien tenue de mener l’apport
à son terme, c’est-à-dire de le libérer, et non pas seulement de souscrire aux parts d’associé. Car si la
libération n’est pas impérative, c’est en définitive l’apport qui ne l’est pas puisque la qualité d’associé
pourra être acquise sur la base d’une simple promesse. Les développements qui suivront seront donc
consacrés à la libération de l’apport et non à la simple souscription.

215. Dans les sociétés par actions, qu’il s’agisse des sociétés anonymes682, des sociétés en
commandite par actions683 ou bien encore des sociétés par actions simplifiées684, « les actions de
numéraires sont libérées, lors de leur souscription, de la moitié au moins de leur valeur nominale »685
ou du quart si celles-ci sont émises à l’occasion d’une augmentation du capital social686. « La
libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du conseil d’administration ou du

680
V. supra, chap. 1.
681
B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 39, n° 39.
682
C. com., art. L. 225-3.
683
C. com., art. L. 226-1.
684
C. com., art. L. 227-1.
685
C. com., art. L. 225-3, al. 2, si la société est constituée avec offre au public ; c. com., art. L. 225-12, si la
société est constituée sans offre au public.
686
C. com., art. L. 225-144, al. 1.
140
directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l’immatriculation de
la société au registre du commerce et des sociétés »687 ou, dans le second cas, à compter « du jour où
l’augmentation du capital est devenue définitive »688. En principe, une libération fractionnée est donc
possible pour les actions de numéraire, c'est-à-dire, selon l’article L. 228-7, al. 1 du code de
commerce, celles « dont le montant est libéré en espèces ou par compensation, celles qui sont émises
par suite d’une incorporation au capital de réserves, bénéfices, primes d’émission, et celles dont le
montant résulte pour partie d’une incorporation de réserves, bénéfices, primes d’émission et pour
partie d’une libération en espèces ». Toutefois, il est fait exception à cette règle s’agissant des
dernières actions visées, c'est-à-dire celles qui résultent pour partie d’une augmentation de capital sans
apport et pour partie d’un apport en numéraire. Ces actions doivent être intégralement libérées lors de
la souscription, en application de l’article L. 228-7, al. 1, in fine. Il en va de même pour les actions
d’apport, c'est-à-dire « toutes les autres actions »689 : que l’apport soit effectué lors de la constitution
de la société690 ou lors d’une augmentation de capital691, il doit être intégralement libéré au moment de
la souscription des actions.
Les titres de capital émis par les sociétés par actions peuvent donc, selon les cas, être libérés de deux
manières. La première modalité de libération est la libération immédiate et celle-ci est imposée dans
quatre cas. Tout d’abord, pour les actions de numéraire qui résultent en partie d’une augmentation de
capital sans apport et en partie d’un apport en numéraire, l’intégralité de l’apport doit être libérée.
Ensuite, pour toutes les actions de numéraire émises lors de la constitution de la société, la moitié du
montant de l’apport doit être libérée dès la souscription des actions. En outre, pour les actions de
numéraire acquises dans le cadre d’une augmentation du capital, le quart du montant de l’apport doit
être libéré lors de la souscription des actions. Enfin, les actions d’apport doivent, dans tous les cas, être
intégralement libérées lors de leur souscription. La seconde modalité de libération est la libération
fractionnée du solde des actions de numéraire dont le montant n’a pas été intégralement libéré lors de
la souscription.

216. Cependant, qu’il s’agisse des hypothèses de libération immédiate des actions ou des
situations dans lesquelles une libération échelonnée des apports est admise, le défaut d’exécution de
son engagement d’apport conduit toujours l’associé à perdre la qualité qu’il a acquise, même si cela
s’effectue progressivement. En effet, plusieurs prérogatives essentielles sont retirées à l’associé
défaillant, la sanction ultime étant l’aliénation des actions non libérées, et donc la déchéance de sa
qualité.

687
C. com., art. L. 225-3, al. 3.
688
C. com., art. L. 225-144, al. 1.
689
C. com., art. L. 228-7, al. 2.
690
C. com., art. L. 225-3, al. 3.
691
C. com., art. L. 225-147, al. 5.
141
 217. Le défaut de libération immédiate. L’apporteur qui n’aurait pas immédiatement libéré
son apport en numéraire, selon le cas, soit à hauteur de l’intégralité du montant692, soit de la moitié693
soit du quart de celui-ci694, est privé des droits de vote et des droits à dividende des actions
correspondantes. Il s’ensuit, dans toutes ces situations, que « tout vote émis ou tout versement de
dividende effectué pendant la suspension est nul »695. La même sanction est prévue par le code de
commerce pour l’apporteur qui n’aurait pas libéré ses actions d’apport, que celles-ci soient émises lors
de la constitution de la société696 ou lors d’une augmentation de capital697.

218. Le défaut de libération fractionnée. De même, dans les cas où la libération fractionnée
de son apport est autorisée par la loi et prévue par les statuts, l’apporteur en numéraire qui ne se serait
pas acquitté de son obligation de libération, dans le délai de trente jours à compter de la mise en
demeure qui lui a été adressée par la société698, subit un sort identique. De même que dans l’hypothèse
d’un défaut de libération immédiate, les actions de numéraire qui n’ont pas été libérées « cessent de
donner droit à l’admission et aux votes dans les assemblées d’actionnaires et sont déduites pour le
calcul du quorum »699. En outre, « le droit aux dividendes et le droit préférentiel de souscription aux
augmentations de capital attachés à ces actions sont suspendus »700.

219. La conséquence : la perte de la jouissance des droits attachés à la qualité d’associé. Il

peut donc être observé que le défaut d’exécution de son engagement par l’apporteur, que les actions
aient été émises lors de la constitution de la société ou dans le cadre d’une augmentation du capital
social, conduit à le priver des deux prérogatives principales attachées à sa qualité : son principal droit
politique, celui de voter, et son principal droit financier, celui de percevoir les dividendes. Ces deux
sanctions sont très incitatives. L’idée sous-jacente de ces sanctions est de contraindre l’associé à
exécuter son engagement d’apport. Il a, en effet, été observé par M. le Professeur Alain Couret que la
suspension du droit de vote est « une sanction à laquelle s’attache une réelle efficacité »701. Et il en est
de même s’agissant de la suspension du droit au dividende : l’apporteur défaillant est, en quelque

692
C. com., art. L. 225-11-1, si la société est constituée avec offre au public ; c. com., art. L. 225-16-1, si la
société est constituée sans offre au public. Applicables, à notre avis, par l’effet de l’article L. 228-7, al. 1, in fine.
693
C. com., art. L. 225-11-1, si la société est constituée avec offre au public ; c. com., art. L. 225-16-1, si la
société est constituée sans offre au public.
694
C. com., art. L. 225-150.
695
C. com., art. L. 225-11-1, si la société est constituée avec offre au public ; c. com., art. L. 225-16-1, si la
société est constituée sans offre au public ; c. com., art. L. 225-150, dans le cas d’une augmentation du capital.
696
C. com., art. L. 225-11-1, si la société est constituée avec offre au public ; c. com., art. L. 225-16-1, si la
société est constituée sans offre au public ; c. com., art. L. 225-150, dans le cas d’une augmentation du capital.
697
C. com., art. L. 225-150.
698
V. C. com., art. R. 228-26.
699
C. com., art. L. 228-29, al. 1.
700
C. com. art. L. 228-29, al. 2.
701
A. COURET, « La cession d’entreprise à l’épreuve des logiques sociales », in Mél. M. Germain, L.G.D.J.,
LexisNexis, Lextenso, 2015, p. 241, spéc. n° 39.
142
sorte, soustrait aux bénéfices de l’aventure commune pour le contraindre à honorer son engagement
d’apport. Or, l’espoir de profiter des bénéfices est très important chez les actionnaires des sociétés par
actions702. Le priver d’un tel espoir revient à marginaliser l’associé défaillant. Cette marginalisation est
d’autant plus forte que celui-ci est également privé de son droit préférentiel de souscription. Mais il est
également saisissant de constater que cette logique d’incitation peut aboutir à une forme de destitution.
La marginalisation de l’associé défaillant peut, en effet, évoluer vers la déchéance de sa qualité.

220. De la perte de la jouissance des droits à la perte de la qualité d’associé elle-même.

L’associé qui persisterait à refuser d’honorer son engagement d’apport s’expose à être déchu de sa
qualité au terme d’une procédure de destitution. La société adressera une mise en demeure à l’associé
défaillant703. Dans le cas où cette mise en demeure resterait infructueuse, la société procèdera à
l’aliénation des actions non libérées et cela, sans qu’il soit nécessaire de saisir le juge704. Cette sanction
est applicable que la société ait ou non ses titres admis aux négociations sur un marché règlementé705.
Par voie de conséquence, le défaut d’exécution de son engagement d’apport, par un associé, peut
conduire à la déchéance de sa qualité706. Le fait qu’une telle procédure de destitution n’existe qu’en
cas de défaut d’exécution de l’apport confirme le fait que l’attribution de la qualité d’associé est liée à
l’engagement d’apport. Car dès lors que cet engagement n’est pas honoré, la qualité d’associé lui est
retirée.

221. En définitive, le sort rigoureux réservé par le législateur à l’apporteur défaillant conduit à
la conclusion suivante : l’apporteur qui s’est engagé à effectuer un apport, et qui a reçu la qualité
d’associé en contrepartie, est tenu de libérer son apport. Le contrat d’apport qui unit l’apporteur à la
société doit donc être exécuté par le nouvel associé. La contrainte prévue par la loi est drastique
puisqu’elle peut aller jusqu’à priver le nouvel associé de sa qualité. Ce mécanisme de sanction semble
faire la preuve que, lorsqu’elle est acquise de manière originaire, la qualité d’associé est bien la
contrepartie de l’apport en société et non celle d’un autre critère. Car ni le défaut d’affectio societatis
ni celui de la vocation au résultat n’entraînent de telles conséquences. Et, au demeurant, le caractère
impératif de la libération de l’apport n’est pas réservé aux seules sociétés par actions.

702
V. P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 715, n° 1095, évoquant à ce propos la
« finalité essentielle des sociétés par actions ».
703
C. com., art. L. 228-27, al. 1 et R. 228-24, al. 1.
704
C. com., art. L. 228-27, al. 2 et R. 228-24, al. 2.
705
C. com., art. L. 228-27, al. 3.
706
C. com., art. R. 228-25, al. 1 : « L'inscription de l'actionnaire défaillant est rayée de plein droit dans le
registre des actions nominatives de la société ». V. égal. c. com. art. R. 228-25, al. 2 : « Lorsque les actions
étaient inscrites en compte chez l'émetteur (…), l'inscription en compte de l'actionnaire défaillant est annulée de
plein droit ».
143
 II. L’impérativité dans les autres sociétés

222. S’agissant des sociétés autres que les sociétés par actions, il convient de se reporter au
droit commun, qui aménage le sort de l’apporteur défaillant. Ainsi, en application de l’article 1843-3,
al. 5 du code civil, « l’associé qui devait apporter une somme dans la société et qui ne l’a point fait
devient de plein droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour où elle
devait être payée et ce sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s’il y a lieu. En outre,
lorsqu’il n’a pas été procédé dans un délai légal aux appels de fonds pour réaliser la libération
intégrale du capital, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé soit
d’enjoindre sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants de procéder à ces appels de
fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité ». Cependant,
puisqu’« aucune disposition légale n’impose la libération immédiate ou dans un délai déterminé des
parts sociales »707, il appartient aux associés de déterminer, dans les statuts, les modalités de libération
des apports : soit immédiate, soit fractionnée. Le législateur ne s’est toutefois pas préoccupé du sort de
l’apporteur en nature défaillant ; seule la situation de l’apporteur en numéraire est régie par la loi.

223. Un mécanisme de contrainte différent. En comparaison avec les sociétés par actions, il
apparaît que le défaut d’exécution de son engagement d’apport par l’associé l’expose à une sanction
différente. En effet, ici, la loi n’a pas aménagé un système de privation directe des prérogatives
attachées à la qualité d’associé. Il semble que l’article 1843-3 du code civil ait, au contraire, privilégié
une privation indirecte de la jouissance de sa qualité d’associé par l’apporteur défaillant. Tout d’abord,
lorsque l’appel de fonds n’a pas été réalisé par les dirigeants à la date statutairement prévue, tout
intéressé peut contraindre le ou les dirigeants à procéder à cet appel de fonds sous astreinte. Ce
premier mécanisme de contrainte ne vise toutefois pas l’associé lui-même. Probablement n’est-il donc
pas d’une grande efficacité pour astreindre l’associé défaillant à s’exécuter. Cependant, en vertu du
même texte, la somme que l’associé s’était engagé à apporter est productive d’intérêts et peut le
conduire au versement de dommages et intérêts au profit de la société. Cette disposition semble plus
incitative. Car, même si elle ne conduit pas à marginaliser l’apporteur défaillant comme c’est le cas
dans les sociétés par actions, elle fait supporter à cet associé une contrainte financière qui peut s’avérer
importante.

707
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 21161, constat à
propos des SNC mais, à notre avis, applicable à toutes les sociétés autres que les sociétés par actions.
144
 224. Faut-il néanmoins nuancer la portée de ce mécanisme de contrainte au motif que celui-ci
ne concerne que l’apporteur en numéraire ? Certes, ce système n’a été prévu par la loi que pour
l’associé dont l’apport consiste en une somme d’argent. Mais dans le cas où l’apport est en nature ou
bien encore en industrie, il semble que la société ait, de la même manière, la possibilité d’assigner, par
l’intermédiaire de son représentant légal, l’associé défaillant en paiement de dommages et intérêts sur
le fondement de l’article 1147 du code civil. En effet, il a été démontré, à l’occasion de l’étude de la
nature juridique de l’apport, que l’associé a une obligation contractuelle d’exécution de son
engagement d’apport. Par suite, un retard dans l’exécution de son obligation ou une inexécution pure
et simple de son engagement (par exemple dans le cas où l’apporteur en nature n’aurait jamais remis le
bien à la société) expose l’apporteur « au payement de dommages et intérêts (…) toutes les fois qu’il
ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore
qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part »708.

225. En définitive, dans les sociétés autres que les sociétés par actions, le mécanisme de
contrainte suit une logique différente : le législateur n’a pas porté directement atteinte aux droits
d’associé. Néanmoins, l’associé défaillant sera exposé à une double majoration de la somme qu’il était
tenu de verser au titre de son apport. Cette somme sera, non seulement, productrice d’intérêts, mais en
outre, l’associé pourra être tenu de verser des dommages et intérêts à la société. La sanction financière
que supporte l’associé défaillant n’est donc pas négligeable. Par voie de conséquence, y compris en
dehors des sociétés par actions, le législateur n’admet pas qu’un apporteur demeure défaillant dès lors
que la qualité d’associé lui a été attribuée.

226. Conclusion. L'analyse des textes du code civil et du code de commerce conduit à la
conclusion suivante : le législateur impose que le postulant au groupement qui a reçu la qualité
d’associé exécute intégralement son engagement d’apport. L’exigence de libération de l’apport se
manifeste, néanmoins, d’une manière différente dans les sociétés par actions et dans les autres
sociétés. Dans les premières, l’associé défaillant est directement privé de ses droits d’associés. Dans
les secondes, il est exposé un mécanisme de contrainte incitatif, mais ses droits ne seront pas
directement affectés. Cette différence de traitement ne modifie toutefois pas la logique générale :
quelle que soit la société considérée, la loi n’admet pas qu’un apport soit inexécuté dès lors que la
qualité d’associé a été attribuée à l’apporteur. Ce refus entérine l’idée selon laquelle la reconnaissance
de la qualité d’associé est bien une contrepartie de l’apport, lorsque cette qualité est acquise de
manière originaire.

708
C. civ., art. 1147.
145
Conclusion du chapitre 2

227. Deux constats s'infèrent donc du droit positif. En premier lieu, celui qui acquiert la
propriété originaire de parts sociales ou d'actions reçoit, de manière systématique, la qualité d'associé.
En second lieu, celui qui a reçu la qualité d'associé à la suite d'une acquisition originaire de parts
sociales ou d'actions est tenu, en vertu de la loi, de libérer son apport et donc de mener à son terme
cette opération. Le lien entre l'apport en société et l'acquisition originaire de la qualité d'associé, en
droit positif, est donc incontestable : l'apport constitue l'élément qui est à l'origine de l'acquisition
originaire de la qualité d'associé.
Les réflexions qui ont été menées permettent donc d'affirmer que l'attribution de la qualité d'associé est
la seconde contrepartie de l'apport en société.

146
 Conclusion du sous-titre 1

228. Il résulte des développements qui précèdent que la conséquence de l’apport, lorsque
celui-ci est effectué par un tiers qui souhaite devenir associé, est double. L’apporteur acquiert la
propriété de titres et, concomitamment, il reçoit la qualité d’associé. Par voie de conséquence, il peut
être affirmé qu’il n’est pas possible d’acquérir de manière originaire la propriété de parts sociales ou
d’actions sans recevoir la qualité d’associé.
Ainsi, le premier mode d’acquisition de la propriété de titres, le mode originaire, ne met pas en doute
le fait que la propriété puisse constituer le critère de la qualité d’associé. Toutefois, il en est autrement
du second mode d’acquisition, le mode dérivé car celui-ci laisse entrevoir certaines discordances qui,
bien que peu nombreuses, mettent directement en cause la légitimité du critère de la propriété.

147
 Sous-titre 2 : Le transfert de titres, mode dérivé d’acquisition de la propriété des
titres

229. De l’acquisition originaire des titres. Jusqu’à présent, il n’était question que du mode
originaire d’acquisition des titres. À ce sujet, il a été démontré que l’apport a deux contreparties qui se
réalisent de manière concomitante : d’une part, l’acquisition de titres par l’apporteur et, d’autre part,
l’attribution de la qualité d’associé à son profit. Il en a été déduit qu’il n’est jamais possible d’acquérir
la propriété originaire de parts sociales ou d’actions sans recevoir la qualité d’associé. Ce mode
d’acquisition n’est toutefois, aujourd’hui, plus le seul moyen de devenir propriétaire de parts sociales
ou d’actions. Certes, à l’origine, la société était avant tout considérée comme une technique
permanente d’organisation des ressources. Il n’était alors pas concevable que la qualité d’associé
puisse circuler, tant et si bien que le postulant au groupement n’avait d’autre choix que d’effectuer un
apport pour devenir associé. Mais, avec l’essor du commerce, le besoin de mobilisation des richesses a
atteint les parts sociales et les actions. Ces titres ont donc circulé709.

230. À l’acquisition dérivée des titres. Ce phénomène de circulation a nécessairement eu des

répercussions sur l’analyse contemporaine de la qualité d’associé car l’acquéreur des titres ne peut pas
être considéré comme un apporteur. Il a seulement, par convention, acquis la propriété de titres qui
appartenaient à une autre personne. L’apport ne constitue donc plus le seul mode d’acquisition de parts
sociales ou d’actions. Certains sujets de droit reçoivent, par circulation de titres existants, la propriété
de parts sociales ou d’actions qui appartenaient à un précédent associé. Ils acquièrent donc la qualité
de propriétaire de ces titres selon des modes dérivés d’acquisition.

231. Cependant, alors que l’étude du mode originaire d’acquisition de la qualité d’associé n’a
révélé aucune dissension avec le critère de la propriété des parts sociales ou des actions, la conclusion
est différente s’agissant du mode dérivé. En effet, certains cas d’acquisition individuelle de titres
révèlent que l’acquisition de la qualité d’associé peut être dissociée de la propriété des titres
(chapitre 1). En revanche, l’acquisition collective est toujours suivie de l’acquisition de la qualité
d’associé (chapitre 2).

709
V. not. A. COURET, « Cession d’entreprises, Brèves réflexions autour de quelques éléments d’un statut des
minoritaires », in Mél. M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 205.
148
Chapitre 1 : Le transfert de la qualité d’associé lors de l’acquisition individuelle de titres

232. Afin de déterminer s’il est possible d’acquérir, de manière dérivée, la propriété de parts
sociales ou d’actions sans recevoir la qualité d’associé, il est nécessaire d’examiner les différents
modes d’acquisition individuelle de la propriété de ces titres.
Ceux-ci peuvent être classés en deux catégories. Il existe, tout d’abord, les procédés qui conduisent à
un transfert parfait de la propriété, c’est-à-dire à un transfert abouti, finalisé710. Ils peuvent être
examinés à travers l’exemple de la cession de parts sociales ou d’actions, qui constitue le procédé
principal de cette première catégorie (section 1). Il existe, ensuite, des procédés qui conduisent à un
transfert imparfait de la propriété711, soit parce que celle-ci n’est que temporaire, soit parce que le
bénéficiaire ne reçoit pas toutes les prérogatives du propriétaire (section 2).

Section 1 : Le transfert parfait de la propriété : l’exemple de la cession de parts sociales ou

d’actions

233. La cession de parts sociales ou d’actions est une opération translative de propriété712.
Parmi les opérations ayant pour résultat un transfert parfait de la propriété713, cette opération est sans
doute la plus courante. Au demeurant, les autres procédés de transfert parfait de la propriété sont
similaires dans leurs effets. Aussi est-il possible de les aborder à travers l’exemple de la cession. Dans
toutes ces opérations, la qualité d’associé de l’auteur est transférée à l’ayant-cause par l’effet du
transfert de propriété des titres (I). Cependant, il existe une exception dans laquelle ce dernier, bien
que devenant propriétaire des titres, ne reçoit pas la qualité d’associé (II). Par conséquent, il n’est pas
possible d’affirmer que la qualité de propriétaire de titres emporte nécessairement celle d’associé.

710
Dictionnaire de l’Académie française, 9ème éd., op. cit., v. ce mot.
711
Utilisant cette expression, v. en partic. S. RAVENNE, Les propriétés imparfaites. Contribution à l’étude de la
structure du droit de propriété, th., 2007, dir. J.-P. Gastaud, spéc. n° 1.
712
V. C. GRIMALDI, « Regard civiliste sur la cession ou le rachat forcé de droits sociaux », JCP G 2009, 500.
713
V. égal. le transfert résultant d’une donation ou d’une opération de transmission universelle de patrimoine.
149
 I. Le principe : la transmission de la qualité d’associé par le seul effet de la cession

234. Toute cession de titres comporte un mécanisme de transfert de propriété (A). De notre
point de vue, ce transfert permet, par principe, d’expliquer la transmission de la qualité d’associé au
profit du cessionnaire, sans qu’il soit nécessaire d’avoir recours aux théories relatives aux opérations
juridiques à trois personnes (B).

A. Le transfert de la propriété des titres

235. Par définition, la cession de parts sociales ou d’actions emporte, au profit du cessionnaire,
transfert de la propriété des titres714. Cette règle n’est pas contestée lorsque les titres sont ceux d’une
société personnalisée (1). Néanmoins, lorsque la société est dépourvue de la personnalité juridique,
elle ne s’impose pas avec la même évidence (2).

1. L’effet translatif de la cession dans les sociétés dotées de la personnalité

morale

236. Le principe du transfert de propriété. Les juridictions appliquent aux cessions de parts
ou d’actions la règle du transfert de propriété715. Pour sa part, la doctrine s’accorde à penser que « la
cession, résultant de l’accord des parties sur la chose et sur le prix, a pour effet principal de
transférer au cessionnaire la propriété des parts sociales ou actions (…) »716. En conséquence, toute
opération de cession de part sociale ou d’action « envisagée de manière structurelle, (…) s’analyse en
un contrat synallagmatique translatif de propriété »717. Cependant, le moment du transfert de propriété
varie selon que le titre cédé est une part sociale ou une action.

714
V. à ce propos : J.-F. BARBIÈRI, « Cession de parts sociales et garantie due au cessionnaire : droit commun de
la vente ou droit spécial de la cession de créance ? », note ss. Cass. com., 10 mai 1994, BJS 1994, p. 800 ; G.
BLANLUET, « Le moment du transfert de propriété », in 1804-2004 Le code civil – Un passé un présent un
avenir, Dalloz, 2004, p. 409 à 425.
715
V. ex. Cass. com., 10 mars 1992 : RJDA 7/92, n° 710 ; JCP E 1992, 319, note Y. GUYON ; com., 24 févr.
1998 : n° 96-14.360 ; com., 23 janv. 2007 : n° 05-13.454 ; com., 7 avr. 2010 : n° 08-21.282.
716
J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO (dir.), Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1122.
717
M. CAFFIN-MOI, Cession de droits sociaux et droit des contrats, th. préc., p. 6, n° 3.
150
 237. Le moment du transfert de propriété des parts sociales. S’agissant des parts sociales,
le transfert de la propriété des parts sociales ou des actions cédées intervient, en application du droit
commun de la vente, au moment de l’échange des consentements, sauf clause contraire718. En
revanche, s’agissant des actions, il existe des règles spécifiques719. Le transfert de propriété ne se
réalise pas du seul fait de la cession mais est subordonné à l’accomplissement d’une formalité.

238. La spécificité de la réalisation du transfert de propriété des actions. Il n’est pas

surprenant qu’une différence de régime existe entre la cession de parts sociales et la cession d’actions
puisqu’à la différence de la part sociale, l’action est négociable : « l’action est opposée à l’intérêt,
droit fixé à la personne, en ce qu’elle forme une part sociale négociable. L’actionnaire est un associé
dont on ne recherche point les qualités individuelles, mais seulement la mise »720. Cette différence qui
affecte le titre lui-même a progressivement eu des incidences sur les modalités de son transfert721. En
effet, à l’origine, le transfert de propriété s'opérait « entre les parties dès l'échange des consentements,
la modification de l'inscription en compte ou du registre des transferts rendant seulement l'aliénation
opposable aux tiers et à la société »722. La jurisprudence faisait ainsi application du principe du
transfert de propriété solo consensu723. Chacun s’en remettait alors à la règle posée par la Cour de
cassation : « l’inscription en compte des mouvements sur les titres d’une société (conformément à la
loi du 30 décembre 1981 et au décret du 2 mai 1983) [est] sans effet sur le transfert de la propriété
des titres entre les parties à la cession. Cette propriété n’est subordonnée qu’à la validité de la
convention de cession »724. Cette solution avait été rendue au visa de l’article 1583 du code civil. Ceci
étant, les réformes successives725 ont modifié les règles726.

718
C. civ., art. 1583.V. J.-P. CHAZAL et S. VICENTE, « Le transfert de propriété par l’effet des obligations dans le
code civil », préc.
719
V. J. GRANOTIER, Le transfert de propriété des valeurs mobilières, th., Economica, 2010, préf. D. Cohen ; B.
THULLIER, « Effets des contrats – Transfert de propriété des valeurs mobilières et décret du 11 décembre 2006 :
quels changements par rapport au droit commun ? », « Droit civil de l’entreprise », D. 2007, p. 1688.
720
E. THALLER, Traité de droit commercial, op. cit., p. 335, n° 575.
721
V. J. GRANOTIER, Le transfert de propriété des valeurs mobilières, th. préc., spéc. p. 104, n° 187 et s.,
expliquant le passage progressif de la règle « du transfert immédiat au transfert différé ».
722
Y. GUYON, note préc. ss. Cass. com., 10 mars 1992.
723
V. not. Cass. com., 27 mai 1981 : JCP G 1981, IV, 289 ; Rev. sociétés 1982, p. 92, note M. GUILBERTEAU ;
D. 1981, p. 246, note M. VASSEUR ; com., 24 janv. 1989 : Bull. civ. IV, n. 39, p. 23 ; JCP G 1989, IV, 114.
724
Cass. com., 22 nov. 1988 : Bull. civ. IV, n. 322, p. 216 ; BJS 1989, p. 84. Dans des termes proches : com., 23
nov. 1993, LPA 3 mai 1994, p. 9, note H. C AUSSE ; Dr. sociétés févr. 1994, n° 41, obs. H. HOVASSE ; BJS 1994,
p. 93, note D. LEPELTIER ; com., 22 févr. 1994, RJDA juill. 1994, p. 642, n° 812.
725
Ord. n° 2004-604 du 24 juin 2004, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés
commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale ; Ord. n° 2009-
15 du 8 janvier 2009, relative aux instruments financiers. V. à ce sujet : H. SYNVET, « La propriété des valeurs
mobilières », préc.
726
V. F. NIZARD, « Le transfert de propriété des valeurs mobilières : une réforme inachevée », Rev. sociétés
2004, p. 619.
151
 239. Lorsque les actions sont admises aux opérations d’un dépositaire central ou livrées dans
un système de règlement et de livraison, le transfert de propriété résulte de l’inscription de ces titres au
compte-titres de l’acquéreur727. Cela concerne principalement les actions au porteur. S’agissant des
autres actions, et, en particulier, des actions nominatives, le transfert de propriété résulte de
l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur728.
Aujourd’hui, les actions n’intègrent donc le patrimoine du cessionnaire qu’au moment de leur
inscription en compte729 et non au moment de la signature du protocole de cession. En d'autres termes,
« c’est à la date effective d’inscription au compte de l’acheteur que le transfert de propriété doit être
considéré comme réalisé (…) »730. Cependant, l’article R. 228-10 du code de commerce donne liberté
aux parties de fixer la date du transfert de propriété : « (…) l'inscription au compte de l'acheteur est
faite à la date fixée par l'accord des parties et notifiée à la société émettrice ».
Ainsi, le transfert de propriété résulte de l’inscription en compte et, à l’égard des tiers, l’inscription
confère une date certaine à la cession731. À partir de ce constat, la tentation est grande de considérer
que le transfert de propriété a été autonomisé : il aurait désormais pour origine l’inscription en compte
et non la cession. Cela reviendrait, en réalité, à remettre en cause l'effet translatif de cette dernière.

240. La question de l'autonomie du transfert de propriété des actions. Cette analyse

n’emporte pas la conviction732. Le formalisme imposé par le législateur répond à une exigence de
transparence justifiée par le fait qu'il s’agit de titres négociables. Dans un domaine où l’achat et la
revente peuvent intervenir à des dates très proches, la formalité d’inscription en compte permet
d’identifier le propriétaire de titres à un instant déterminé. Plus généralement, la formalité
d’inscription en compte permet aux sociétés d’identifier avec plus de certitude les titulaires de titres au
porteur, ce qui n’était autrefois possible qu’à la vue du titre.

727
C. mon. et fin., art. L. 211-17, al. 1, sur renvoi de c. com., art. L. 228-1, al. 9, in limine.
728
C. com., art. L. 228-1, al. 9, in fine.
729
A. COURET, H. LE NABASQUE, M.-L. COQUELET, Th. GRANIER, D. PORACCHIA, A. RAYNOUARD, A.
REYGROBELLET et D. ROBINE, Droit financier, op. cit., p. 844, n° 1137. V. égal. P. G ISSINGER et A. GAUVIN,
« Bréviaire sur le régime de transfert de propriété d’instruments financiers », RD bancaire et bourse 1999, n° 75,
p. 132 ; J. PRIEUR et A. BIENVENU-PERROT, « Le transfert de propriété dans les cessions d’instruments
financiers », Dr. et patr., mai 2000, p. 79 ; H. LE NABASQUE et A. REYGROBELLET, « L’inscription en compte
des valeurs mobilières », RD banc. fin., juill.-août 2000, p. 261 ; G. BLANLUET, « Le transfert de propriété des
actions », Dr. et patr., oct. 2004, p. 81 ; H. HOVASSE, « Cession de valeurs mobilières – transfert de propriété »,
Dr. sociétés févr. 2007, p. 23 ; H. LE NABASQUE, « Date du transfert de propriété en cas de cession
d’actions ‘non cotées’ », RD banc. fin., janv.-févr. 2007, p. 37.
730
H. HOVASSE, « Cession de valeurs mobilières – transfert de propriété », préc.
731
Cass. com., 23 janv. 2007, n° 05-13.454 : « si la convention de cession pouvait avoir été conclue à une date
antérieure et être depuis lors parfaite entre les parties, au sens des articles 1583 et 1589 du code civil, le 20
octobre 1989 (date d’inscription en compte) était la seule date qui puisse être considérée comme certaine à
l'égard des tiers ». V. égal. A ce sujet : ANSA, « Le transfert de propriété des titres non cotés pourrait-il
temporairement s’effectuer uniquement entre les parties ?», C.J. n° 07-026, 6 juin 2007.
732
V. P. BERLIOZ, « La cession des droits sociaux, Le transfert de propriété », Rev. sociétés 2015, p. 14.
152
 241. Par voie de conséquence, il serait trompeur de tirer argument de l’existence d’une
formalité spécifique pour le transfert de la propriété des actions pour tenter de démontrer que ce
transfert n’a pas pour cause l’acte de cession lui-même et qu’il est autonome. Il ne saurait y avoir
d’inscription en compte ni de transfert de propriété sans acte de cession. L'exigence d'inscription en
compte ne semble donc pas modifier la cause du transfert de propriété : l’acte de cession d’actions.
Aussi apparaît-il que l’inscription en compte n’est que la conséquence de la cession733. Cela se
manifeste d'ailleurs par le fait que l’inscription en compte ne constitue qu’une présomption simple de
propriété734, en particulier à l’égard des tiers. Cela signifie qu’elle ne constitue qu’une condition
formelle de l’effectivité de la cession. L’inscription en compte ne saurait, par conséquent, faire foi de
la réalité du transfert de propriété qui n’a pour origine que la cession d’actions et non l’inscription en
compte735. Tout intéressé peut, ainsi, contester une inscription en compte erronée s’il démontre
qu’aucune cession n’a eu lieu736.

242. Par suite s'il est fait exception, dans une cession d’actions, à « la règle du transfert de la
propriété des titres par le seul effet de l’échange des consentements (…) »737, l’existence de modalités
particulières n’affecte pas le principe selon lequel le transfert de propriété des actions a pour cause
l’acte de cession. Tout acte de cession a donc un effet translatif de propriété, y compris lorsque des
actions en sont l’objet. Cette affirmation ne vaut donc pas seulement pour les parts sociales.
Dans les sociétés dotées de la personnalité juridique, l'effet translatif de propriété d’une cession de
titres n’est pas contestable. S’agissant, en revanche, des sociétés non personnalisées, les certitudes sont
plus diffuses.

733
V. spéc. en ce sens P. BERLIOZ, « La cession des droits sociaux, Le transfert de propriété », préc., n° 8 et s.
734
Cass. com., 10 juin. 1997, n° 95-16.235 : Bull. civ. IV, n° 186 ; RDBB 1997, p. 167, obs. M. GERMAIN et M.-
A. FRISON-ROCHE ; BJS 1997, p. 859, note J.-J. DAIGRE ; D. 1999, p. 89, note H. CAUSSE ; com., 22 oct. 2002,
BJS 2003, p. 50, note H. LE NABASQUE ; JCP E 2003, p. 398, note A. D ANIS-FATÔME ; BJB 2003, p. 43, note
Ph. GOUTAY ; Rev. sociétés 2003, p. 511, note M. DUBERTRET ; D. 2003, p. 1225, obs. A. REYGROBELLET ; RTD
com. 2003, p. 324, note J.-P. CHAZAL et Y. REINHARD ; com. 5 mai 2009, n° 08-18.165, préc.
735
En ce sens, not. : A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n°
62536.
736
V. A. REYGROBELLET, « Comment le propriétaire dépossédé d’actions nominatives peut-il combattre la
présomption de propriété découlant de l’inscription sur le registre des mouvements au nom d’un tiers ? », D.
2003, p. 1225.
737
M. CAFFIN-MOI, Cession de droits sociaux et droit des contrats, th. préc., p. 195, n° 281.
153
 2. L’effet translatif de la cession dans les sociétés dépourvues de la personnalité
morale

243. Dans les sociétés dépourvues de la personnalité juridique, la singularité des « parts »
perturbe le raisonnement. Interrogée sur la possibilité d’effectuer une « cession de droits » détenus
dans une société en participation par un associé, la Cour de cassation n’a d’ailleurs pas eu recours à la
notion de « transfert de propriété » (a). Cependant, le silence gardé par les magistrats ne s’oppose pas
à ce que l’effet translatif d’une telle cession soit défendu (b).

a. L’admission jurisprudentielle de la cession des « parts » d’une société

dépourvue de personnalité juridique

244. La société en participation. Par un arrêt rendu en date du 15 mai 2012 et non destiné à la
publication, la chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé la possibilité pour un associé
de céder les « parts » d’une société en participation738. En l’espèce, deux associés d’une société en
participation avaient cédé à un tiers 50 % des droits qu’ils détenaient dans une société en participation.
Le cessionnaire, souhaitant obtenir la restitution du prix de cession, a tenté d’obtenir l’annulation de
cette dernière. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 9 décembre 2010, a rejeté sa demande
au motif que « si la société en participation, telle que régie par les dispositions des articles 1871 et
suivants du code civil n’a pas la personnalité morale, ne dispose pas de capital social et peut ne pas
être immatriculée, elle demeure néanmoins constituée des apports et des créances de ses associés qui
constituent ses parts sociales qui sont dès lors cessibles ». N’ayant donc pas obtenu gain de cause, le
cessionnaire a formé un pourvoi en cassation lequel faisait valoir qu’« une société en participation,
faute d’être titulaire d’un patrimoine propre, ne peut, en tout ou partie, faire l’objet d’une cession ».
Selon le demandeur au pourvoi, ce défaut de patrimoine aurait pour conséquence première que « les
droits sociaux éventuellement créés au sein d’une société en participation ne sont pas cessibles ». Il
était donc plaidé que l’objet de la vente n’était pas dans le commerce et que la cour d’appel aurait,
pour cette raison, violé l’article 1582 du code civil. La Cour de cassation rejette le pourvoi : « la
circonstance que la société en participation ne soit pas titulaire d’un patrimoine propre ne fait pas
obstacle à la cession par les associés des droits qu’ils tiennent du contrat de société ».
La possibilité, pour l’associé d’une société non personnalisée, de céder ses « parts », n'est cependant
pas nouvelle puisqu'elle avait, semble-t-il, déjà été affirmée et notamment à propos des sociétés créées
de fait.

738
Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-30.192 : D. 2012, p. 1401 ; BJS 2012, p. 842, § 484, note L. GODON ; Rev.
sociétés 2013, p. 88, note B. DONDERO.
154
 245. La jurisprudence précédente. Tout d’abord, par un arrêt rendu le 3 février 1982739, la
Cour de cassation avait été saisie d’un litige dans lequel l’associé d’une société créée de fait contestait
être tenu au paiement du passif de la société. Celui-ci ne se considérait en effet plus associé à la date
de la « cessation des paiements » de la société créée de fait. Il invoquait un acte, daté du 15 juin 1975
mais non enregistré, en vertu duquel il « déclarait céder ses droits dans cette société de fait à l’un de
ses associés de fait ». Mais la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par cet associé au motif que
« le défaut d’enregistrement avait privé l’acte litigieux de date certaine » et qu’en conséquence
l’associé « n’avait pu prouver devant la juridiction commerciale qu’à la date de la cessation des
paiements de la société de fait, il n’était plus associé ». Par cette décision, les juridictions saisies ont
semblé admettre la validité de la cession des « parts » d’une société dépourvue de personnalité morale.

246. Quelques années plus tard, dans un arrêt en date du 2 juin 1987, la Cour de cassation a
fait application de l’article 1843-4 du code civil au retrait exercé par l’un des associés d’une société en
participation : « (…) les dispositions de l’article 1871 précité, pour générales qu’elles soient, ne font
pas obstacle à ce qu’en cas de contestation d’un associé qui exerce son droit de retrait dans les
conditions prévues par les statuts sur la valeur de ses parts, cet associé demande au juge des référés,
en application de l’article 1843-4 du code civil de désigner un expert en vue de déterminer cette
valeur »740.

247. La Cour de cassation ne semblait donc, par le passé, pas opposée à la cession des
« parts » d’une société dépourvue de la personnalité morale. L’arrêt du 15 mai 2012 apparaît, ainsi,
confirmer une solution déjà existante, mais peut-être mal connue, ce qui pourrait expliquer qu’il n’ait
pas été publié. Toutefois, comme l’ont observé les premiers commentateurs de l’arrêt741, la Haute
juridiction ne s’est pas prononcée sur le régime juridique applicable à cette cession. Cela crée
plusieurs incertitudes. D’abord, la nature juridique des parts de sociétés non personnalisées n’est pas
éclaircie. Ensuite, les modalités de la cession de ces titres demeurent incertaines. Il s'ensuit que l’effet
translatif de propriété n’est pas établi. Notamment, si la cession de ces parts devait être qualifiée de
cession de contrat, l'effet translatif devrait être écarté car un contractant n'est pas propriétaire du
contrat. Cette question doit donc être discutée.

739
Cass. com., 3 févr. 1982 : BJS 1982, p. 281, § 125.
740
Cass. civ. 1ère, 2 juin 1987, n° 85-17.561 : Bull. civ. I, n° 180.
741
V. en partic. B. DONDERO, préc. in Rev. sociétés 2013, p. 88.
155
 b. La qualité de propriétaire du cessionnaire

248. La qualification de « parts ». Est-il possible d’utiliser le terme de « parts » pour

désigner la participation des associés dans une société dépourvue de la personnalité juridique ? De
notre point de vue, ainsi que cela a été exposé dans le titre premier, la part sociale désigne la fraction
d’un ensemble. Elle constitue donc, depuis l’origine, une abstraction. Toutefois, il a été observé que
certains textes, comme l’article 1845-1 du code civil ou encore l’article L. 223-2 du code de
commerce, considèrent la part sociale comme une fraction du capital social. Si cette signification
devait être étendue à toutes les sociétés, cela exclurait inévitablement la qualification de « part » pour
les sociétés non personnalisées. Mais il a été démontré que cette généralisation n’était pas possible : la
« part » désigne la fraction abstraite d’un ensemble, et en particulier d’un ensemble de droits et
d’obligations. Il semble donc que le droit commun des sociétés n’impose pas l’existence d’un capital
social pour qu’existent des « parts ». Il s’ensuit que la dénomination de « parts » est, selon toute
vraisemblance, concevable dans une société créée de fait ou dans une société en participation742.

249. La nature juridique des « parts » de sociétés non personnalisées. La qualification de

« parts » soulève une deuxième interrogation, celle de leur nature juridique. L’article 529 du code
civil, qui répute meubles par la détermination de la loi les actions et les parts sociales de certaines
sociétés est-il applicable aux « parts » des sociétés non personnalisées, de la même manière qu’il l’est
aux autres sociétés ? Selon M. le Professeur Bruno Dondero, l’application de ce texte devrait, de prime
abord, être réservée aux seules « sociétés non immatriculées à objet commercial »743, mais il admet
que le caractère mobilier des parts sociales des sociétés non immatriculées à objet civil « pourrait être
justifié par la représentation de ces droits par des titres »744. Toutefois, nous avons précédemment
considéré que la nature commerciale ou civile de l’activité ne semblait pas influencer la qualification
des parts. Nous avions alors défendu l’idée d’une application indifférenciée de ce texte à l’ensemble
des parts sociales, et en particulier à celles des sociétés non personnalisées, ce qui paraît être le sens de
l’opinion majoritaire en doctrine745. Il est donc possible de considérer que les « parts » de sociétés non
personnalisées constituent des biens meubles par détermination de la loi.
Cette qualification est-elle compatible avec l’analyse, défendue par plusieurs auteurs, selon laquelle la
cession de ces parts serait une cession de créance ?

742
V. en ce sens A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 94150.
743
Dans la mesure où ce texte ne vise que « les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce
ou d’industrie ». V. B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th. préc.,
t. II, p. 462, n° 833.
744
B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé, th. préc., t. II, p. 463, n°
834 et spéc. n° 835 et s.
745
V. supra, titre premier, chap. I, sect. 1, II, n° 34 et s.
156
 250. La nature juridique de la cession. Une partie de la doctrine estime que la cession des
« parts » d’une société dépourvue de personnalité juridique constitue une cession de créance746.
Pourtant, dans ces sociétés, le régime de la cession des « parts » est totalement inconnu747. Il n'est donc
pas certain que les articles 1689 et suivants du code civil soient applicables. En outre, à l’instar des
parts de sociétés immatriculées, il est discutable que ces « parts » puissent être réduites à des droits de
créance. Certes, dans une société en participation ou dans une société créée de fait, chaque associé
détient un droit de créance qu’il exerce notamment au moment de la participation au résultat748. La
société n’étant pas immatriculée, ce droit est exercé contre chacun des coassociés. Mais, dans le même
temps, sa « part » lui impose de contribuer aux pertes et de répondre des dettes nées de l’activité de la
société en participation ou de la société créée de fait. En particulier, en application de l’article 1872-1,
al. 2 du code civil, les associés qui agissent en cette qualité au vu et au su des tiers sont tenus des
obligations nées des actes accomplis par l’un d’entre eux envers les tiers. Dans cette configuration,
chaque associé est débiteur, soit envers l’associé qui a agi, si la société a un objet commercial (car
l’engagement est solidaire), soit envers le tiers, si la société a un objet civil (car l’engagement est
conjoint). La « part » détenue par l’associé d’une société dépourvue de personnalité morale comporte
donc nécessairement une position débitrice, actuelle ou éventuelle. Par voie de conséquence, l’analyse
d’une telle « part » en créance paraît partiellement inexacte et, par suite, la cession de cette « part » ne
semble pas constituer une cession de créance.
Cela étant, il n’est pas exclu qu’un juge souhaite suivre l’opinion majoritairement défendue en
doctrine et qu’il analyse, par conséquent, la cession des « parts » d’une société non personnalisée en
cession de créance. Dans cette hypothèse, le cessionnaire de ces « parts » pourrait-il être considéré
comme un propriétaire ? Cette interrogation renvoie à la notion de « propriété des créances ».

251. La question de la « propriété des créances ». Plusieurs objections ont été formulées à
l’encontre la notion de « propriété des créances »749. L’idée a ainsi été défendue que « les créances
étant elles-mêmes des instruments d’appropriation, ne sont pas appropriées. (…) ce n’est pas parce
que le droit de créance porte sur un bien qu’il est en lui-même un bien. Il demeure un droit dont il se
trouve que l’objet est un bien »750. Cette position n’est toutefois pas unanimement partagée.

746
B. DONDERO, note préc. in Rev. sociétés 2013, p. 88 ; L. GODON, note préc. in BJS 2012, p. 842, § 484. V.
égal. J. VALLANSAN et E. DESMORIEUX, Société en participation et société créée de fait : aspects juridiques et
fiscaux, op. cit., p. 2, n° 71 ; B. DONDERO, Les groupements dépourvus de personnalité juridique en droit privé,
th. préc., t. II, p. 472, n° 855 ; A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op.
cit., n° 94512. Add. P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 918, n° 1452, qualifiant cette
cession de « cession de contrat ». V. aussi E. MASSIN, « Les cessions de droits dans les sociétés en
participation », Rec. gén. des lois et de la jurisprudence, 1973, p. 625.
747
V. en ce sens B. DONDERO, préc., Rev. sociétés 2013, p. 88, spéc. II.
748
V. en ce sens, en partic. L. GODON, préc. in BJS 2012, p. 842, § 484.
749
V. J. DABIN, « Une nouvelle définition du droit réel », RTD civ. 1962, p. 20.
750
J. FRANÇOIS, « Les créances sont-elles des biens ? », in Mél. Ch. Larroumet, Economica, 2009, p. 149, n° 29.
157
La notion de « propriété des créances » est défendue par plusieurs auteurs751. Ainsi, selon M. le
Professeur Thierry Revet, « l’idée que les droits personnels constituent de véritables objets de
propriété s’impose progressivement dans le droit positif, sous l’influence décisive du réalisme de la
Cour européenne des droits de l’homme »752. De récents travaux ont, ainsi, défendu l’idée qu’un droit
peut être un objet de propriété, n’y voyant aucun obstacle qu’il s’agisse de son acquisition, de son
exercice ou encore de son extinction753, et l’idée a bénéficié de travaux d’envergure dont la légitimité
puise dans le temps754. S’inscrivant pleinement dans ce courant de pensée, le Conseil constitutionnel a
admis qu’un sujet de droit est propriétaire de sa créance755.

252. Pour l’essentiel, les contempteurs de la notion de « propriété de créances » ont recours à
l’article 544 du code civil. Selon eux, « la propriété, droit réel parmi d’autres s’exerce sur les choses,
ainsi que la lettre de l’article 544 le rappelle, tandis que les créances sont, elles, des droits
personnels : elles ne sauraient être les objets d’un droit de propriété »756. En somme, les créances « ne
sont pas des choses appropriables mais des droits »757. Il n’est en effet pas contestable que l’article
544 du code civil prévoit que la propriété s’exerce sur une chose. Mais écarter une telle qualification à
propos du droit de créance n’est probablement plus opportun, à ce jour. Cela a été démontré par MM.
les Professeurs Zénati et Revet : « les droits incorporels sur les biens sont eux-mêmes des biens, en

751
V. ex. Ph. DUPICHOT, « Propriété et garantie au lendemain de l’ordonnance relative aux sûretés », RLDC
2006, p. 17, spéc. p. 21 : « on pourra à la faveur de ce report de la propriété sur la créance s’émouvoir de la
reconnaissance sans détour dans le code civil d’une propriété des créances ». V. égal. sur le sujet : F. ZÉNATI et
Th. REVET, Les biens, op. cit., not. p. 112, n° 64 ; F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les
obligations, op. cit., p. 1336, n° 1288. V. égal. sur le rapprochement entre droit réel et droit personnel : F. T ERRÉ
et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, op. cit., p. 61, n° 48 et p. 63, n° 49.
752
Th. REVET, note préc. in RTD civ. 2010, p. 584. L’auteur s’appuie sur plusieurs arrêts : CEDH, 9 déc. 1994,
Raffineries grecques Stran et Stratis andreadis c/ Grèce, n° 13427/87, RTD civ. 1995, p. 652, obs. F. ZÉNATI ;
ibid. 1996, p. 1019, obs. J.-P. MARGUÉNAUD ; CEDH 20 nov. 1995, Pressos Compania Naviera SA et al., série
A 332, JCP G 1996. I. 3910, obs. F. SUDRE ; RTD. civ. 1996, p. 1019, obs. J.-P. MARGUÉNAUD ; CEDH, 6 oct.
2005, n° 11810/03, Maurice, AJDA 2005, p. 1924, obs. M.-C. DE MONTECLER ; D. 2006, p. 1915, obs. M.-C. DE
MONTECLER ; RDSS 2006, p. 149, obs. P. HENNION-JACQUET ; RTD civ. 2005, p. 743, obs. J.-P. MARGUÉNAUD ;
ibid., p. 798, obs. Th. REVET ; CEDH, 6 oct. 2005, n° 1513/03, Draon, AJDA 2005, p. 1924, obs. M.-C. DE
MONTECLER ; D. 2005, p. 2546, obs. M.-C. DE MONTECLER ; ibid. 2000, p. 1200, obs. J.-C. GALLOUX et H.
GAUMONT-PRAT ; RDSS 2006, p. 149, obs. P. HENNION-JACQUET ; RTD civ. 2005, p. 743, obs. J.-P.
MARGUÉNAUD ; ibid., p. 798, obs. Th. REVET ; CEDH, 14 févr. 2006, n° 67847/01, Lecarpentier, D. 2006, p.
717, obs. C. RONDEY ; RDI 2006, p. 458, obs. H. HEUGAS-DARRASPEN ; RTD civ. 2006, p. 261, obs. J.-P.
MARGUÉNAUD ; RTD com. 2006, p. 462, obs. D. LEGEAIS ; RDC 2006, p. 289, obs. Th. REVET, et p. 879, note A.
DEBET.
753
En partic. Y. EMERICH, La propriété des créances : approche comparative, th., L.G.D.J., 2008, préf. F.
Zénati-Castaing ; J. LAURENT, La propriété des droits, th., L.G.D.J., 2012, préf. Th. Revet. V. égal. A. T ADROS,
note ss. Cass. civ. 3ème, 24 sept. 2014, RDC 2015, n° 2, p. 314, évoquant à propos de la « propriété des droits »,
une « figure juridique incontournable ».
754
V. S. GINOSSAR, Droit réel, propriétés et créances : élaboration d’un système rationnel des droits
patrimoniaux, LGDJ, 1960.
755
V. en partic. CC, D.C., n° 2010-607, 10 juin 2010 ; D.C., n° 99-425, 22 déc. 1999. En ce sens : Th. REVET,
« La consécration de la propriété des créances par le Conseil constitutionnel », RTD civ. 2010, p. 584.
756
S. MILLEVILLE, « La propriété des créances est-elle constitutionnellement consacrée ? », RDLF 2013, chron.
n° 22.
757
J. FRANÇOIS, « Les créances sont-elles des biens », préc., n° 45.
158
sorte que les titulaires de ces droits ont, dans leur patrimoine, non pas le bien objet de leur droit, mais
le droit réel lui-même »758. Considérer le droit de créance comme une « chose » n’apparaît donc pas
inconcevable759 d’autant que ce droit n’est pas une personne, ce qui le conduit normalement à intégrer
la catégorie des choses760. Le code civil semble d’ailleurs utiliser cette qualification. À plusieurs
761
reprises, il fait mention de la « vente de créances » . Or, la vente ne peut porter que sur une
762
« chose » . Et la cession de créance est une forme particulière de vente puisqu’elle constitue, au sein
du code civil le dernier chapitre du titre VI consacré à la vente. Dès lors, s’il n’est évidemment pas
possible de faire abstraction du débat qui existe sur la notion de « propriété des créances », et qui
oppose « l’École classique » à « l’École moderne du droit des biens »763, la notion paraît désormais
intégrée par le droit français764.

253. En définitive, quand bien même la Cour de cassation analyserait, dans les années à venir,
la cession des « parts » d’une société dépourvue de personnalité juridique en une cession de créance, la
qualité de propriétaire du cessionnaire ne serait pas mise en cause. La consécration de la notion de
« propriété d’une créance » par le Droit français, qui bénéficie du soutien de la doctrine majoritaire,
conduit en effet à cette conclusion. Par voie de conséquence, que la cession des « parts » d’une société
en participation soit, ainsi que nous le défendons, soumise au régime juridique de la vente ou qu’elle
soit, comme le défend la doctrine majoritaire, qualifiée de cession de créance, le cessionnaire recevra,
dans l’un et l’autre cas, la qualité de propriétaire du titre que constitue la part sociale. L’analyse de
cette cession en cession de créances ne remettrait donc pas en cause le fait que la propriété constitue le
critère apparent de la qualité d’associé.

254. Conclusion. En définitive, quelle que soit l’analyse que retiendront les juridictions, le
cessionnaire des « parts » d’une société dépourvue de la personnalité juridique deviendra, dans tous les
cas, propriétaire des parts qu’il acquiert. En effet, que ces « titres » soient considérés comme des biens
meubles au sens de l’article 529 du code civil (position que nous soutenons) ou comme des créances
(position défendue par plusieurs auteurs), le cessionnaire en acquiert la propriété. Cependant, la
seconde qualification suppose d’admettre qu’un droit de propriété puisse être exercé sur une créance,
mais cela paraît, à ce jour, majoritairement admis. Cette difficulté n’est donc pas rédhibitoire.

758
F. ZÉNATI et Th. REVET, Les biens, op. cit., p. 94, n° 48.
759
En ce sens, v. not. F. ZÉNATI et Th. REVET, Les biens, op. cit., p. 91, n° 45 et s.
760
En ce sens : P. BERLIOZ, La notion de bien, th. L.G.D.J., 2007, préf. L. Aynès, n° 951.
761
C. civ., art. 1692 et 1693.
762
C. civ., art. 1582.
763
En ce sens : S. MILLEVILLE, « La propriété des créances est-elle constitutionnellement consacrée ? », préc.
764
V. en partic. c. civ., art. 2372, issu de l’ord. n° 2006-346 du 23 mars 2006 : « le droit de propriété se reporte
sur la créance du débiteur à l’égard du sous-acquéreur ou sur l’indemnité d’assurance subrogée au bien ».
159
 255. Par voie de conséquence, toute cession de parts sociales ou d’action, que la société soit ou
non personnalisée, emporte, de notre point de vue, transfert de propriété de la « part » d’associé. Or, si
la part désigne la fraction des droits et des obligations détenus par l’associé au sein de la société, son
transfert doit, en principe, être accompagné de la « cession de la qualité d’associé » 765.

B. Le transfert de la qualité d’associé, conséquence du transfert de propriété

256. Toute cession de parts sociales ou d’actions a pour conséquence la transmission, au

bénéfice du cessionnaire, de la qualité d’associé. Cette transmission est, de notre point de vue, la
conséquence du transfert de propriété (2). Cependant, la raison pour laquelle le cessionnaire de parts
sociales ou d’actions acquiert la qualité d’associé a été discutée. Et à l’occasion de cette discussion,
des voix dissonantes se sont fait entendre. Pour l’essentiel, les théories proposées considèrent que la
transmission de la qualité d’associé peut être expliquée par le droit des contrats, ce qui semble
contestable (1).

1. Le rejet des théories explicatives fondées sur le droit des contrats

257. Deux théories ont tenté d’expliquer, à partir du droit des contrats, le transfert de la qualité
d’associé au profit de l’acquéreur de parts sociales ou d’actions. Selon un premier courant doctrinal,
l’acquéreur deviendrait associé, et donc partie au contrat de société, par l’effet d’une cession de contrat
(a). Selon le second courant doctrinal, la cession de parts sociales ou d’actions ne constituerait pas une
cession de contrat mais plus exactement une cession de position sociétaire (b).
Ces deux théories se heurtent toutefois à certains mécanismes contemporains du droit des sociétés, ce
qui invite à proposer une approche renouvelée de la question.

765
Selon l’expression de M. le Professeur Philippe Delebecque : v. Ph. DELEBECQUE, note ss. Cass. civ. 1ère, 15
nov. 1994, Defrénois 1995, 36024.
160
 a. La cession de contrat

258. La théorie selon laquelle la cession de parts sociales ou d’actions constituerait une cession
de contrat766 a été défendue, à titre principal767, par M. le Professeur Rémi Libchaber. L’auteur a tenté
d’expliquer le transfert de la qualité d’associé dans une cession de titres sociaux en analysant la
cession des parts sociales ou d’actions comme une cession de contrat768. Ce serait donc en vertu d’une
cession du contrat de société que le cessionnaire recevrait la qualité d’associé.
Naturellement, cette lecture, et l’auteur le concède, suppose de réduire la société à un contrat. Cela
n’est toutefois pas rédhibitoire car l’analyse contractuelle de la société est défendue par une partie
importante de la doctrine769. Certes, cette nature est discutée770, mais l’essentiel, selon M. le Professeur
Libchaber, est d’admettre que le contrat de société ne s’éteint pas sitôt les apports réalisés. Cet effort

766
V. sur cette notion, à titre principal : Ch. LAPP, Essai sur la cession de contrat synallagmatique, th., Éd.
Sébastien Brandt, 1951 ; Ch. VILAR, La cession de contrat en droit français, th., 1968 ; L. AYNÈS, La cession de
contrat et les opérations juridiques à trois personnes, th., Economica, 1984, préf. Ph. Malaurie. Add. J. BECQUÉ,
« La cession de contrat », in Contributions françaises au IIIème et IVème Congrès internationaux de droit comparé,
Sirey, coll. Études et recherches de l’Institut de droit comparé de l’Université de Paris, 1959, p. 93 ; J. MESTRE,
« Une nouvelle figure dans le paysage contractuel français : la cession judiciaire de contrat », RTD civ. 1987, p.
538 ; Ch. JAMIN, « Cession de contrat et consentement du cédé », D. 1995, p. 131 ; M. BILLIAU et Ch. JAMIN,
« La cession conventionnelle de contrat exige le consentement du cédé », D. 1997, p. 588 ; E. JEULAND,
« Proposition de distinction entre la cession de contrat et la substitution de personne », D. 1998, p. 356 ; Ch.
LACHIÈZE, « L’autonomie de la cession conventionnelle de contrat », D. 2000, p. 184 ; Ch. LARROUMET, « La
cession de contrat : une régression du droit français ? », in Mél. M. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 151 ; D. R.
MARTIN, « Du changement de contractant », D. 2001, p. 3144 ; Ch. LARROUMET, « La descente aux enfers de la
cession du contrat », D. 2002, p. 1555 ; B. THULLIER, « Cession judiciaire des contrats et loi de sauvegarde des
entreprises : moins de pouvoirs pour le juge », D. 2006, p. 130 ; E. JEULAND, « Cession de contrat », Rép. civ.,
Dalloz, 2010 ; C. BARRILLON, « La cession de contrat en voie de consécration », Gaz. Pal. 9 juin 2015, n° 158 à
160, p. 15.
767
V. égal, par la suite. P. BERLIOZ, La notion de biens, th. préc., n° 1079 : « la cession de droits sociaux devrait
être analysée comme une cession de contrat ».
768
V. contra : L. AYNÈS, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, th. préc., spéc. n°
295. Plus gén. v. Ch. LARROUMET, « La cession de contrat : une régression du droit français ? », préc.
769
V. à ce propos Ph. MALAURIE, La cession de contrat, Cours de doctorat 1975-1976, Éd. Les Cours du droit,
1976, p. 185 et s. ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 115, n° 217 ; I. CORBISIER, La société : contrat ou
institution, Droits étasunien, français, belge, néerlandais, allemand et luxembourgeois, th. préc., concluant
plutôt à la nature contractuelle de la société. V. égal. C. DUCOULOUX-FAVARD, « Nature juridique du contrat de
société, un exemple d’écueil possible pour le comparatiste », préc. ; Cl. CHAMPAUD, « Le contrat de société
existe-t-il encore ? » in Le droit contemporain des contrats, Travaux de la Faculté des Sciences juridiques de
Rennes, Economica, 1987, p. 125 ; P. DIDIER, « Le consentement avec l’échange : le contrat de société » in
« L’échange des consentements », préc., p. 75 ; J.-P. BERTREL, « Le débat sur la nature de la société », in Mél. A.
Sayag, Litec, 1997, p. 131 ; P. DIDIER, « Brèves notes sur le contrat-organisation » in Mél. F. Terré, préc. ; J.
GHESTIN, « Le contrat en tant qu’échange économique », Rev. d’écon. ind. 2000, n° 92, p. 81 ; P. DIDIER, « La
théorie contractualiste de la société », préc. C. LAPEYRE, « La nature de la société depuis la loi sur les nouvelles
régulations économiques «, BJS 2004, p. 21 ; F.-X. LUCAS, « Du contrat de société au contrat d'investissement »,
RD banc. fin. mars-avr. 2005, p. 50 ; Fl. DEBOISSY, « Le contrat de société » in Le contrat, Trav. de l’association
H. Capitant, t. LV, Société de législation comparée, 2008, p. 119 ; Th. F AVARIO, « Regards civilistes sur le
contrat de société », Rev. sociétés 2008, p. 53 ; M. BERTREL, « La société, contrat d’investissement ? », RTD
com. 2013, p. 403.
770
V. à ce sujet L. AYNÈS, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, th. préc., p. 204,
n° 287 et s. V. égal. Ch. LARROUMET, Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, th., 1968.
161
est la condition pour que la thèse de l’auteur puisse être entendue : « la société étant aussi un contrat,
il n’est pas impossible de raisonner en termes de cession de contrat »771.
Une difficulté se pose néanmoins : comment expliquer qu’il y ait versement d’un prix ? Car si cela se
justifie en présence d’une cession de créance, l’explication devient plus difficile à accueillir en
présence d’une cession de contrat. À cela l’auteur répond qu’une prestation monétaire n’est pas
inconciliable avec la cession de contrat et il s’appuie notamment sur la cession d’un contrat de bail.
Ceci étant, concède l’auteur, cette théorie se heurte à un obstacle dirimant772. En effet, l’objet de la
cession n’est pas le contrat de société mais la part sociale ou l’action. Par conséquent, défendre la
thèse de la cession de contrat conduit inévitablement à affirmer que les parts sociales ou les actions
sont des contrats. Et donc les associés sont des contractants. Or, « quand on remplace les créances par
la qualité de contractant, tous les effets de ce régime juridique se trouvent comme paralysés »773. Et
pour cause, considérer que les parts sociales ou les actions sont des contrats suppose de s’approprier
des notions comme la « propriété d’un contrat », « l’usufruit d’un contrat », la « location de contrat »
ou bien encore le « prêt d’un contrat ». La théorie contractualiste cède, de toute évidence, devant les
mécanismes usuels du droit des sociétés. Comme le concédait M. le Professeur Libchaber, « on entre
ici dans des complications un peu décourageantes »774.

259. Face aux limites de sa propre proposition, M. le Professeur Libchaber a formulé une
interrogation plus générale : « n’est-ce pas là le signe que la conception classique des droits sociaux
n’est satisfaisante qu’en apparence, que l’on ne peut s’en contenter qu’à la condition de ne pas la
questionner de trop près ? Cette seule interrogation justifiait que l’on entreprenne le renouvellement
d’une conception, à laquelle les auteurs ne se sont jamais accordés sans résignation »775. Cette
interrogation rejoint celle qui a été formulée précédemment776. Nous avions alors suggéré d’analyser
les parts sociales et les actions comme des biens meubles et cette suggestion acquiert ici une
dimension nouvelle puisqu’elle échappe aux difficultés sur lesquelles achoppe la théorie de la cession
de contrat. Néanmoins, l’analyse des parts sociales et des actions en biens meubles ne permet pas
d’expliquer de manière immédiate le transfert de la qualité d’associé. Un second courant doctrinal a
donc tenté d’adapter la théorie de la cession de contrat afin que celle-ci résiste aux différentes
objections qui ont été formulées à son encontre.

771
R. LIBCHABER, « Pour un renouvellement de l’analyse des droits sociaux », in Mél. Y. Guyon, Dalloz, 2003, p.
717, spéc. p. 723.
772
R. LIBCHABER, « Pour un renouvellement de l’analyse des droits sociaux », préc., p. 736.
773
R. LIBCHABER, « Pour un renouvellement de l’analyse des droits sociaux », préc., p. 733.
774
R. LIBCHABER, « Pour un renouvellement de l’analyse des droits sociaux », préc., p. 735.
775
R. LIBCHABER, « Pour un renouvellement de l’analyse des droits sociaux », préc., p. 735.
776
V. supra, titre 1, n° 24 et s.
162
 b. La cession de position sociétaire

260. Dans une idée proche de celle qui a été exposée par M. le Professeur Libchaber, Mme
Lacroix-de Sousa a proposé d’analyser la cession de parts sociales ou d’actions en une « cession de
position sociétaire »777. Selon cet auteur, « il apparaît plus juste de mettre en avant la relation
irréductible entre le contrat de société et les droits sociaux en optant pour la qualification des parts
sociales ou des actions en synthèse de la position sociétaire »778. À suivre cette idée, il ne serait plus
uniquement question pour l’associé de céder sa qualité de partie au contrat de société mais, plus
généralement, sa « position sociétaire ». Selon la conception de Mme Lacroix-De Sousa, la position
sociétaire désignerait deux aspects. Tout d’abord, la position sociétaire serait la réunion d’une face
active et d’une face passive779. La face active regrouperait tous les droits des associés et la face
passive, ses obligations. Sur ce point, l’analyse n’est pas contestable car il s’agit là de la situation de la
majorité des contractants780. Au demeurant, elle ne semble pas substantiellement éloignée de la
conception soutenue par M. le Professeur Libchaber. Mais la contribution de cette théorie tient plutôt
dans le second aspect de la position sociétaire. En effet, celle-ci serait également la synthèse de deux
qualités cumulatives de l’associé : ce dernier ne serait pas seulement un contractant, il ferait également
« partie de l’organisation mise en place par le contrat de société, il est membre de cette entité
structurée »781. L’idée proposée par Mme Lacroix-De Sousa est donc que l’associé est tout autant
partie au contrat de société que membre de l’institution. Ainsi, dès lors que les parts sociales et les
actions sont considérées comme la synthèse de ces deux qualités, dont la réunion est dénommée par
l’auteur « position sociétaire », l’objet de la cession est modifié. L’obstacle auquel était confrontée la
théorie de la cession de contrat est donc levé.

261. Toutefois, même si elle présente l’intérêt majeur de ne pas réduire les parts sociales et les
actions à de simples contrats, cette analyse se heurte de la même manière que la première aux
mécanismes classiques du droit des sociétés. Il est en effet permis de douter qu’elle soit compatible
avec la figure du nu-propriétaire de parts sociales ou d’actions, du prêt de consommation d’actions,
lequel confère la qualité de propriétaire à l’emprunteur, ou encore de l’indivision de titres. Tous ces
mécanismes, essentiellement issus du droit des biens, supposent, en principe, d’analyser la part sociale

777
S. LACROIX-DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, th., L.G.D.J.,
2010, préf. M.-E. Ancel.
778
S. LACROIX-DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, th. préc., p. 239,
n° 287.
779
S. LACROIX-DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, th. préc., p. 213,
n° 250 et s.
780
V. A. CHABALIER, La patrimonialité de la position contractuelle, th., 2000, spéc. n° 2.
781
S. LACROIX-DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, th. préc., p. 224 et
225, n° 267.
163
ou l’action comme un bien782. Et leur existence même semble imposer une telle qualification. Or, il
n’apparaît pas convaincant de considérer qu’un usufruit ou un prêt de consommation ait pour objet une
« position ». De même, peut-on réellement admettre l’idée d’une « indivision de position sociétaire » ?
Cela peut sembler, à bien des égards, douteux, en particulier parce que ce terme n’a pas d’existence
juridique. Enfin, il a été rappelé que les juridictions considèrent l’associé comme un propriétaire. À
suivre l’analyse selon laquelle les parts sociales ou les actions constituent des positions sociétaires, il
faudrait considérer que l’associé est propriétaire de sa position sociétaire. Cette notion apparaîtrait
alors trop abstraite pour rendre compte de la place occupée par l’associé au sein de la société. En
conséquence, malgré les vertus qu’il est possible de lui reconnaître, la théorie de la cession de position
sociétaire n’apparaît pas exploitable en pratique, ce qui conduit à l’écarter.

262. Ainsi, la théorie de la cession de contrat et la théorie de la cession de position sociétaire

proposent, chacune, une explication du transfert de la qualité d’associé au cessionnaire. Néanmoins,
elles rencontrent toutes deux des limites importantes lorsqu’elles sont mises en perspectives avec les
opérations de circulation des titres sociaux. En outre, elles peinent à incorporer l’idée que l’associé est
propriétaire de sa part sociale ou de son action, se positionnant ainsi à rebours du droit positif. Dans
ces conditions, ne conviendrait-il pas de proposer une analyse renouvelée ? Cependant, deux
contraintes doivent être prises en considération. En premier lieu, l’analyse doit être compatible avec
les figures contemporaines intégrées par le droit des biens au cœur du droit des sociétés. En second
lieu, elle doit être en conformité avec la position prétorienne selon laquelle la cession de titres
constitue une vente au sens du code civil.

2. La proposition d’une théorie explicative fondée sur le transfert de propriété

263. Pour l’essentiel, il peut être reproché aux théories de la cession de contrat et de la cession
de position sociétaire de ne pas être adaptées aux opérations contemporaines de circulation des titres
sociaux. Il n’est, en effet, pas concevable de considérer que la nue-propriété, l’usufruit, le prêt ou bien
encore l’indivision puissent porter sur un contrat ou une position sociétaire. Par ailleurs, elles ne sont
pas compatibles avec la qualité de propriétaire de l’associé.

782
À cet égard, la possibilité de constituer un usufruit sur une créance est discutée. V. sur ce sujet : A. FRANÇON,
« L'usufruit des créances », préc. ; J. DABIN, « Une nouvelle définition du droit réel », préc. ; R. LIBCHABER,
« L'usufruit des créances existe-t-il ? », préc. ; V. MERCIER, « Usufruit, Prérogatives de l’usufruitier, Droit de
l’usufruitier », J.-Cl. Civil code, préc. n° 134 et s. V. égal., beaucoup plus affirmatif, mais s’interrogeant sur les
droits de l’usufruitier de créance : G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil, t. I, op. cit., p. 841, n° 1553.

164
 264. En revanche, l’analyse, classique, de la cession de titres comme une cession de créance
résiste à ces contraintes. Il pourrait donc être suggéré d’y faire à nouveau référence. Cependant, cette
possibilité sera, à son tour, écartée car elle ne permet pas d’expliquer la transmission de la qualité
d’associé dans son ensemble, c'est-à-dire de ses droits et de ses obligations ; elle justifie uniquement le
transfert des créances dont dispose l’associé à l’encontre de la société ou de ses coassociés. La théorie
de la cession de créances est donc trop restrictive pour être retenue (a). En revanche, l’effet translatif
de propriété de la cession de titres pourrait, sans qu’il soit nécessaire de qualifier davantage
l’opération, permettre d’expliquer le transfert de la qualité d’associé au cessionnaire. Et cette
démarche apparaît d’autant plus convaincante qu’elle est non seulement compatible avec la qualité de
propriétaire du cessionnaire, mais aussi avec les opérations contemporaines dont peuvent être l’objet
les titres. Elle semble donc résister aux griefs formulés à l’encontre des autres théories (b).

a. L’abandon de la théorie de la cession de créance

265. La résistance de la théorie de la cession de créance. La théorie de la cession de

créances résiste aux griefs formulés à l’encontre des deux autres théories, bien qu’elle soit antérieure à
ces dernières : la propriété, l’usufruit783, la location ou bien encore la fiducie de créances sont des
notions qui ont été accueillies par la doctrine majoritaire784. Cependant, elle rencontre, à son tour, deux
obstacles dirimants. Cette théorie suppose de considérer que les parts et les actions sont réductibles à
des créances, ce qui est discutable. En outre, il n’est pas fait application du droit spécial de la cession
de créance en matière de cession de titres sociaux.

266. L’insuffisance de la théorie de la cession de créance. La théorie de la cession de

créances repose sur l’analyse des parts sociales ou des actions en créances. Or, si, auparavant, l’associé
était majoritairement considéré comme un créancier, il a été expliqué pour quelles raisons cette

783
V. sur ce sujet : A. FRANÇON, « L'usufruit des créances », RTD civ. 1957, p. 1 ; J. DABIN, « Une nouvelle
définition du droit réel », RTD civ. 1962, p. 32 ; R. LIBCHABER, « L'usufruit des créances existe-t-il ? », RTD civ.
1997, p. 615 ; V. MERCIER, « Usufruit, Prérogatives de l’usufruitier, Droit de l’usufruitier », J.-Cl. Civil code,
art. 582 à 599, fasc. 10, avr. 2011, n° 134 et s. Add. F. TERRÉ et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, op. cit., p.
725, n° 812. V. égal. parmi les décision ayant accueilli l’usufruit de créances : Cass. civ. 1ère, 4 oct. 1989, n° 87-
11.142 : Bull. civ. I, 1989, n° 308 ; com., 12 juill. 1993, n° 91-15.667 : Bull. civ. IV, 1993, n° 292 ; JCP E 1994,
II, 559, note C. LECÈNE-MARÉNAUD ; D. 1993, p. 212 ; Defrénois 1993, art. 35674, p. 1463.
784
Par ailleurs, à la différence d’un contrat ou d’une position sociétaire, une créance peut être l’objet d’une
sûreté (un nantissement ; v. M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », in Mél. A. Weil, Dalloz-Litec,
1983, p. 107) ou bien encore d’une saisie (v. c. proc. civ. exéc., art. L. 211-1 : « Tout créancier muni d'un titre
exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut, pour en obtenir le paiement, saisir entre les mains
d'un tiers les créances de son débiteur portant sur une somme d'argent, sous réserve des dispositions
particulières à la saisie des rémunérations prévue par le code du travail »).
165
analyse pouvait aujourd’hui être contestée785. Il paraît illusoire de « réduire l’associé à un pur et
simple créancier de dividendes »786. Ainsi que cela a été observé, la part d’associé semble devoir être
analysée en un bien meuble incorporel incluant des droits de créance, comme celui de percevoir les
dividendes, mais aussi des sujétions, comme le devoir de contribuer aux pertes. Il s’ensuit que la
cession de parts sociales ou d’actions n’emporte pas uniquement un transfert de droits de créance : « le
cessionnaire recueille en effet l’ensemble des droits attachés à la qualité d’associé (…) »787. En
conséquence, analyser la cession de parts comme une cession de créance ne permet pas d’expliquer la
transmission de la qualité d’associé dans son intégralité car elle laisse à la marge toutes les obligations.
Pourtant, l’analyse de l’associé comme un créancier en raison de son droit au paiement des
dividendes et au remboursement de son apport788 est encore parfois qualifiée d’« imparable »789.
Mais à celle-ci s’oppose un nombre croissant d’auteurs, dont certains qualifient le raisonnement de
« surfait »790. « Il n'est pas exact en effet de poser, en prémisse, que « les parts sociales ont la nature
de droit de créance » quand la raison recommande d'y voir, à l'instar de l'action et comme pour tout «
droit de capital », un linéament de propriété, donc un droit réel »791.

267. Cette objection ne semble toutefois pas avoir convaincu tous les auteurs car elle est
aujourd’hui encore défendue par une partie importante de la doctrine792. Cependant, certaines lois
récentes doivent conduire, avec certitude, à dépasser la théorie du droit de créance. Notamment, en
créant la possibilité de conclure un bail ainsi qu’un crédit-bail sur des parts sociales, la loi du 2 août
2005793 a consommé la rupture de la part sociale avec sa conception d’origine. Et pour cause, l’idée
qu’un bail ou bien encore qu’un crédit-bail794 puisse avoir pour objet une créance paraît difficilement
concevable. Mais cet argument rencontre lui aussi un obstacle : pour quelle raison les textes du droit
des sociétés renvoient-ils, pour beaucoup, à l’article 1690 du code civil lorsqu’est évoquée la cession
de parts sociales ?

785
V. supra, titre premier.
786
R. LIBCHABER, « Pour un renouvellement de l’analyse des droits sociaux », préc., p. 717. V. égal, précéd. H.
CAUSSE, Les titres négociables : contribution à une théorie du contrat négociable, th., Litec, 1993, spéc. n° 85.
787
L. AYNÈS, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, th. préc., p. 208, n° 293.
788
V. not. Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial, 2ème éd., t. II, op. cit., p. 103, n° 142 ; M.
JEANTIN, Droit des sociétés, Montchrestien, op. cit., p. 115, n° 217 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des
affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M. GERMAIN et V. MAGNIER, n° 1591.
789
F.-X. LUCAS, « Retour sur la notion de valeurs mobilières », préc.
790
D. R. MARTIN, « Valeurs mobilières : défense d’une théorie », préc.
791
D. R. MARTIN, D. 2001, p. 1228, préc.
792
V. F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, Pour une fiducie de valeurs mobilières, th.
préc., p. 219, n° 433 ; Y. GUYON, Droit des affaires, t. I, Droit commercial général et Sociétés, op. cit., p. 277,
n° 277 ; R. MORTIER, Le rachat par la société de ses droits sociaux, th. préc., p. 235, n° 302 ; G. RIPERT et R.
ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M. GERMAIN et V. MAGNIER,
n° 1591.
793
L. n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.
794
V. A. REYGROBELLET, « Le crédit-bail portant sur les parts sociales d’une société civile immobilière », Rev.
sociétés 2010, p. 419.
166
 268. L’argument tiré de l’application de l’article 1690 du code civil. Il a souvent été tiré
argument du fait que les formalités de la cession de titres étaient proches de la cession de créance pour
rapprocher la cession de parts sociales ou d’actions de la cession de créance. En effet, plusieurs textes
renvoient à l’article 1690 du code civil795, mais, de notre point de vue, ce renvoi n’est pas un argument
convaincant pour analyser la cession de titres en une cession de créance.

269. Un renvoi uniquement justifié par l’opportunité. Tout d’abord, le renvoi à l’article
1690 du code civil ne paraît justifié que pour une raison d’opportunité, sans qu’il soit possible de
prêter une intention différente au législateur. En effet, la part sociale est attachée à la société ce qui
justifie que cette dernière soit informée de la cession selon un procédé d’opposabilité spécifique796 .
De même que le débiteur cédé doit être informé du changement de créancier pour pouvoir payer entre
les bonnes mains, de même la société doit être informée du changement d’associé pour, notamment,
être en mesure de verser les dividendes à la personne idoine ou exiger sa participation aux dettes
sociales.

270. L’infléchissement significatif du texte. Ensuite, l’application des formalités prévues par
l’article 1690 du code civil aux cessions de titres n’a aucun caractère impératif en droit des sociétés. Si
la cession de parts sociales devait être analysée comme une cession de créances, il aurait été à tout le
moins légitime d’escompter une application rigoureuse des règles de l’article 1690 du code civil, à
chaque fois qu’un texte du droit des sociétés y fait référence. Or, le droit positif démontre que la
démarche opposée est suivie tant par la jurisprudence que par le législateur : l’autorité de la règle de
l’article 1690 du code civil en droit des sociétés est infléchie de façon manifeste.
Cet infléchissement est d’abord le fait du législateur. Celui-ci a multiplié les alternatives en matière de
cession de parts sociales, ce qui rompt avec le formalisme restrictif de l’article 1690 du code civil,
lorsque ce texte est appliqué à la cession des créances. Selon ce texte, « le cessionnaire n'est saisi à
l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire
peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte
authentique ». La cession de créance de droit commun est donc rendue opposable au débiteur cédé soit
par signification, soit par acceptation dans un acte authentique. Les alternatives pour procéder à la
cession de parts sociales ou d’actions sont bien plus nombreuses. S’agissant de la SNC797, de la
SCS798, et de la SARL799, la cession des parts « est rendue opposable à la société, dans les formes

795
Qui figure dans le chapitre du code civil intitulé « du transport des créances et autres droits incorporels ».
796
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 2405 et n° 17110.
En ce sens : Cass. civ. 3ème, 25 avr. 2007, n° 03-16.362 : D. 2007, p. 1281, obs. A. L IENHARD ; Rev. sociétés
2007, p. 845, note N. MATHEY ; Dr. sociétés 2007, comm. 111, obs. F.-X. LUCAS ; com., 18 oct. 2011, n° 10-
21.800 : RJDA 1/12, n° 59 ; Dr. sociétés 2012, comm. 9, note M. ROUSSILLE.
797
C. com., art. L. 221-14.
798
Par renvoi de c. com., art. L. 222-8.
167
prévues à l'article 1690 du code civil. Toutefois, la signification peut être remplacée par le dépôt d'un
original de l'acte de cession au siège social contre remise par le gérant d'une attestation de ce
dépôt ». En ce qui concerne les sociétés civiles, la cession est « rendue opposable à la société dans les
formes prévues à l'article 1690 ou, si les statuts le stipulent, par transfert sur les registres de la
société »800. Les formalités requises pour céder des parts sociales apparaissent donc bien moins
restrictives que celles de l’article 1690 du code civil. Pour les parts sociales, les alternatives offertes
par les articles 1865 du code civil et L. 221-14 du code de commerce rendent presque inutile, en
pratique, le renvoi à l’article 1690. Dès lors, dans les deux cas, il semble devenu difficile de soutenir
qu’une cession de parts sociales constitue une cession de créance en invoquant le seul argument du
renvoi à l’article 1690 du code civil.
L’infléchissement de l’autorité de la règle de l’article 1690 en droit des sociétés est ensuite le fait du
juge. En effet, « depuis quelques années, la jurisprudence manifeste une nette tendance en faveur de
l’assouplissement des conditions d’opposabilité des cessions de parts, non seulement à l’égard de la
société, mais également à l’égard des tiers »801. À titre d’illustration, la Cour de cassation admet que la
société qui a connu l’existence de la cession alors même que les formalités d’opposabilité n’ont pas été
respectées ne peut pas se prévaloir de l’inopposabilité de la cession802. Il en va de même pour les tiers,
ce qui infléchit significativement l’autorité de l’article 1690 en matière de cession de titres803.

271. Enfin, l’article 1690 du code civil n’est pas applicable aux cessions d’actions. Ainsi, à
supposer que le renvoi à l’article 1690 du code civil soit un argument pour défendre la qualification de
cession de créance, cet argument n’aurait pas de portée au-delà des seules cessions de parts sociales.
Et pour cause, seuls les textes relatifs à ces titres procèdent au renvoi. Tel n’est pas le cas en ce qui
concerne les actions : leur cession est réalisée au seul moyen du virement de compte à compte et est
rendue opposable à la société par l’inscription du nom du cessionnaire dans ses registres (titres
nominatifs)804 ou dans ceux tenus par l’intermédiaire habilité (titres au porteur)805. Le droit des
sociétés par actions ne renvoie donc pas aux formalités spécifiques de la cession de créance, prévues
par l’article 1690 du code civil. Par conséquent, quand bien même l’argument serait recevable

799
Par renvoi de c. com., art. L. 223-17.
800
C. civ., art. 1865.
801
A. CONSTANTIN, « Assouplissement des conditions d’opposabilité aux tiers des cessions de parts sociales : le
mouvement continue », BJS 2013, p. 806. Toutefois, cet assouplissement n’est pas allé jusqu’à gagner le
domaine de l’agrément obligatoire : Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29.221, préc.
802
Cass. civ. 1ère, 19 janv. 1970, n° 68-11.697 : Bull. civ. I, n° 19 ; com., 3 mai 2000, n° 97-19.182 : D. 2000, p.
282, obs. A. LIENHARD ; RJDA 11/00, n° 991 ; civ. 1ère, 19 juill. 2007, n° 06-11.814 : RJDA 12/07, n° 1244 ;
com., 18 déc. 2007, n° 06-20.111 : RJDA 6/08, n° 672 ; com., 18 oct. 2011, n° 10-21.800, préc.
803
Cass. com., 24 sept. 2013, n° 12-24.083, FS-P+B, préc. V. aussi : Cass. com., 9 mars 2010, n° 09-13.036 : Dr.
sociétés 2010, comm. 88, note H. HOVASSE. Add. CA Bordeaux, 17 juin 2004, RJDA 2005, n° 716.
804
C. com. art. L. 228-1, al. 6.
805
C. mon. et fin., art. L. 211-17, sur renvoi de l’art. L. 228-1 du c. com. V. M.-A. FRISON-ROCHE et M. JOCKEY,
« Pourquoi existe-t-il encore des titres au porteur ? », JCP E 1994, I, 344.
168
s’agissant des parts sociales, il ne saurait justifier que la cession d’actions soit, elle aussi, analysée
comme une cession de créances.

272. En conclusion, l’analyse de la cession de parts sociales ou d’actions en une cession de

créance doit donc très vraisemblablement être remise en cause pour deux raisons principales. Tout
d’abord, les parts sociales et les actions ne peuvent pas être réduites à de simples droits de créance car
elles comportent des obligations à la charge de l’associé. Dès lors, l’analyse de la cession de titres en
une cession de créance ne permet pas d’expliquer le transfert au cessionnaire des sujétions à la charge
de l’associé mais seulement de ses droits de créance. Pour cette raison, la théorie de la cession de
créance ne permet pas d’expliquer le transfert de la qualité d’associé dans son ensemble. Ensuite,
l’argument principal utilisé pour défendre la qualification de la cession de créance, l’application de
l’article 1690 du code civil, est contestable à plusieurs égards : il ne concerne que les cessions de parts
sociales, n’a pas de caractère impératif et ne semble se justifier que pour une simple raison
d’opportunité. Pour ces raisons, l’analyse de la cession de titres en une cession de créance est
discutable. Il convient de lui préférer une théorie qui permet d’expliquer le transfert de la qualité
d’associé dans son ensemble, donc des droits et des obligations attachés à cette qualité, et qui
n’impose pas de donner à ces titres une qualification incompatible avec les opérations contemporaines
comme l’usufruit, l’indivision, le prêt ou encore le bail.

b. L’approche renouvelée de la cession de titres : le transfert d’un bien

incorporant la qualité d’associé

273. Les trois analyses de la cession de parts sociales ou d’actions qui ont, jusqu’alors, été
discutées, prennent appui sur des conceptions qui ne sont pas compatibles avec la nature exacte des
parts sociales et des actions. En effet, ces dernières ne sont réductibles ni à un contrat, ni à une
position sociétaire, ni à une créance. Il semble plutôt que la part d’associé constitue une fraction
abstraite représentant la place occupée par l’associé au sein de la société806. Ainsi, la part d’associé
désigne, pour l’essentiel, l’ensemble des droits et des obligations de son titulaire et, le cas échéant807,
la fraction du capital social qui lui revient. En conséquence, dès lors que la part sociale ou l’action
transmise « incorpore » les positions « active » et « passive » de la qualité d’associé, ne faut-il pas
admettre que la cession de ces titres implique nécessairement la transmission de la qualité d’associé ?
Cette transmission pourrait, ainsi, être expliquée par le seul effet translatif de la cession de titres

806
V. supra, titre premier.
807
C'est-à-dire en dehors du cas de l’apporteur en industrie.
169
puisqu’en devenant propriétaire de ce titre, l’acquéreur reçoit ses composantes, c’est-à-dire les
attributs de la qualité d’associé.
Néanmoins, accueillir cette théorie suppose de considérer, d’abord, que l’objet de la cession est la part
d’associé et non la qualité d’associé et, ensuite, que le titre « incorpore » cette qualité.

274. L’objet de la cession : la part d’associé. La jurisprudence rappelle de manière constante

que l’objet de la cession est uniquement la part808. Cela est manifeste, notamment, dans les décisions
relatives à l’application de la garantie des vices cachés en matière de cession de titres. La garantie des
vices cachés ne peut être invoquée, en vertu de l’article 1641 du code civil, que si le vice rend la chose
vendue « impropre à l’usage auquel on la destine »809. Certains plaideurs ont fait valoir que le vice
caché pouvait être le passif social même si celui-ci affecte la société cédée et non la part elle-même.
L’analyse a été écartée par la Cour de cassation au motif que la chose vendue ne peut être que la part
sociale ou l’action et que le passif social ne rend pas la part ou l’action impropre à l’usage auquel la
destine le cessionnaire810. Il y aura donc vice caché uniquement lorsque le cessionnaire ne pourra pas
faire usage de la part ou de l’action acquise parce que le vice affecte l’usage des prérogatives y
attachées811. D’une manière plus générale, aucun vice étranger aux parts sociales et aux actions ne peut
être invoqué au titre de la garantie des vices cachés812. Cette position jurisprudentielle illustre le fait
que l’objet de la cession est uniquement la part cédée. Il ne saurait donc être considéré que la cession
porte sur la qualité d’associé elle-même.

275. L’approche renouvelée : la part incorpore la qualité d’associé. Cependant, si la

cession n’a pas directement pour objet la qualité d’associé, il apparaît en revanche qu’elle porte sur un
bien qui incorpore cette qualité813. Par suite, la qualité d’associé est nécessairement transmise avec la
part sociale ou l’action. En effet, il a été démontré que la part d’associé est, entre autres, un ensemble
de droits et d’obligations inhérents à la qualité d’associé. Ces titres constituent donc, depuis l’origine,
des fractions d’un ensemble qui « incorpore » la qualité d’associé de leur titulaire, de sorte que leur
circulation conduit nécessairement à transférer la qualité d’associé du cédant au cessionnaire814. Ainsi,

808
V. ex. Cass. com., 30 juill. 1912 : D. 1913, I, p. 495 ; com., 23 janv. 1990 : Bull. civ. IV, 1990, n° 23.
809
V. A. COURET, « La conciliation des mécanismes de garantie dans les cessions de droits sociaux » in Mél. Ph.
Merle, Dalloz, 2013, p. 121.
810
V. Cass. com. 23 janv. 1990, préc. ; com. 7 févr. 1995 : RJDA 5/95 n° 584 ; Cass. com. 17 oct. 1995 : RJDA
1/96 n° 70 ; com., 4 juin 1996 : BJS 1996, p. 926, n° 11, note A. COURET ; RJDA 10/96, n° 1204. V. aussi : CA
Paris, 11 juill. 1989, 25ème ch., A : BJS 1989, p. 708, § 254. V. plus généralement : C. REMOND-BIED et C.
VERCHEYRE-GRAD, « Cession de droits sociaux : la nouvelle jurisprudence favorable au cessionnaire déçu »,
RJDA 10/96, p. 831 ; A. COURET et D. LEDOUBLE, La maîtrise des risques dans les cessions d’actions, Éd. GLN
Joly, coll. Pratique des affaires, 1994.
811
V. ex. : Cass. com., 12 déc. 1995 : RJDA 3/96, n° 326 ; BJS 1996, p. 200, n° 65, note A. COURET.
812
Cass. com., 12 déc. 1995, préc.
813
En ce sens, v. égal. P. BERLIOZ, La notion de bien, th. préc., n° 1100.
814
V. contra : S. LACROIX-DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, th.
préc., p. 31 et [Link] spéc. n° 47 et s. estimant que la qualification de contrat de vente est « malvenue ».
170
« la cession de parts sociales est la cession de l’ensemble des droits et obligations qui appartiennent
et qui pèsent sur l’associé, c’est-à-dire la cession de la qualité d’associé »815. Plus précisément, le fait
que la part d’associé incorpore la qualité d’associé se traduit de deux manières. Tout d’abord, tant que
la cession n’est pas réalisée, le cédant conserve l’ensemble de ses droits et obligations. Ensuite, et
corrélativement, dès que la cession est réalisée, le cessionnaire reçoit l’ensemble des droits et des
obligations liées à la qualité d’associé.

276. Le cédant conserve la qualité d’associé jusqu’au transfert de propriété. Par principe,
« la date à laquelle le cédant perd la qualité d'associé est celle du transfert de la propriété des droits
sociaux (…) »816. Il conserve donc l’intégralité de ses droits d’associé jusqu’au transfert de la propriété
des titres. À titre d’exemple, il a été jugé que seul le cédant peut demander l’expertise de gestion
jusqu’au transfert de la propriété des titres817. De même, le cédant est tenu, à l’égard des tiers, de
l’intégralité des dettes sociales ayant une origine antérieure à son départ818.

277. Le cessionnaire acquiert la qualité d’associé après le transfert de propriété. Une fois
les titres transférés, l’acquéreur reçoit tous les droits attachés à la qualité d’associé. Aussi lui est-il
possible de solliciter l’expertise de gestion819 ou d’exercer l’action sociale ut singuli quand bien même
cette action a pour objet la réparation d’un préjudice né antérieurement à la cession 820. Le cessionnaire
recueille également le droit aux dividendes si la décision de mise en distribution est intervenue après
que la cession a acquis un caractère définitif821. Il dispose, par ailleurs, du droit de vote si la cession a

815
Ph. MALAURIE, La cession de contrat, Cours de doctorat 1975-1976, Éd. Les Cours du droit, 1976, p. 188.
Cependant, l’auteur en déduit que la cession doit malgré tout être analysée en une cession de contrat, opinion à
laquelle nous ne souscrivons pas.
816
B.-O. BECKER, M. BUCHBERGER et M. CAFFIN-MOI, « Cessions de droits sociaux », JCP E 2013, 1519.
817
Cass. com., 21 oct. 1997, n° 95-17.904 : RJDA 1/98, n° 64 ; Rev. sociétés 1998, p. 82, note Ph. D IDIER ; RTD
com. 1998, p. 171, note B. P ETIT et Y. REINHARD ; BJS 1998, p. 31, note P. LE CANNU ; JCP E 1998, II, 10036,
note Y. GUYON. Dans le même sens : CA Versailles, 14 févr. 2007, n° 06-5831, 14ème ch., Langlois c./ SA GSC :
RJDA 8-9/07, n° 855.
818
V. not. Cass. civ., 16 mars 1942 : JCP 1942, II, n° 1854, note D. B ASTIAN ; com., 4 janv. 1994 : Bull. civ. IV,
1994, n° 10 ; RJDA 5/1994, n° 538 ; com., 1er oct. 1996 : BJS 1997, p. 37, note P. LE CANNU. Dans le même
sens : CA Nancy, 7 juill. 1992, n° 92-1650, 2ème ch. civ., Collot c./ Sté générale : BRDA 2/93, p. 9 ; CA Paris, 29
oct. 1999, n° 96-8578, 15ème ch., B., Sté Centre Ville c./ CEPME : RJDA 2/00, n° 175.
819
En ce sens : CA Versailles, 23 nov. 1988, 14ème ch., SARL Fred Karon c./ Sté Magtape : BJS 1989, p. 169.
820
Cass. com., 26 janv. 1970 : Bull. civ. IV, n° 30.
821
V. en partic. Cass. crim. 28 mars 1936 : D.H. 1936, p. 270 ; Cass. com., 23 oct. 1984, no 82-12.386: Rev.
sociétés 1986, p. 97, note J.-J. DAIGRE ; Defrénois 1985, p. 1384, note J. HONORAT ; RTD civ. 1986, p. 165, note
J. PATARIN ; com., 23 oct. 1990, no 89-13.999 : JCP N 1990, II, 97, note M. MARTEAU-PETIT ; BJS 1990, p.
1042 ; D. 1991, p. 173, note Y. REINHARD ; JCP E 1991, II, 127, note P. SERLOOTEN ; RTD civ. 1991, p. 361,
obs. F. ZÉNATI ; com., 5 oct. 1999, D. 1999, p. 69, obs. M. BOIZARD ; BJS 1999, p. 1104, note A. COURET ; D.
2000, p. 556, note G. MORRIS-BECQUET ; RTD com. 2000, p. 138, obs. M. STORCK ; Rev. sociétés 2000, p. 286,
note H. LE NABASQUE ; com., 5 déc. 2000, Dr. sociétés 2001, n° 45, note F.-X. LUCAS ; RJDA 2001, n° 327 ;
civ. 1ère, 17 févr. 2004, n° 00-11.870 ; com., 9 juin 2004 : RJDA 10/04, n° 1121 ; com., 19 sept. 2006, n° 03-
19.416, préc. ; com., 28 nov. 2006, n° 04-17.486, FS-P+B+R+I : D. 2006, p. 3055, obs. A. LIENHARD ; Dr.
sociétés 2007, comm. 12, note J. MONNET ; JCP G 2007, II, 10008, note D. GALLOIS-COCHET ; JCP E 2007,
n° 11, 1361, note Fl. DEBOISSY et G. WICKER ; D. 2007, p. 1303, note R. SALOMON ; RTD civ. 2007, p. 149,
171
été rendue opposable à la société avant la réunion de l’assemblée générale822, et le cédant en est
exclu823. Le cessionnaire supporte, corrélativement, toutes les sujétions qui incombent à l’associé : il
doit répondre des dettes sociales nées postérieurement à son acquisition824 et doit contribuer aux
pertes825. En outre, dans les sociétés commerciales, le législateur a mis à sa charge l’obligation de
libérer l’apport dans le cas où le cédant ne se serait pas acquitté de ce devoir 826. Cette obligation
semble avoir été élargie par la doctrine à toutes les sociétés827.

278. Ainsi, par principe, il semble que la transmission de la qualité d’associé puisse être
expliquée par le transfert de la propriété des titres dès lors que l’on admet que la qualité d’associé est
« incorporée » par les titres. À suivre cette analyse, il ne serait donc pas possible d’acquérir, par l’effet
d’une cession, la propriété de parts sociales ou d’actions sans recevoir la qualité d’associé828.
Néanmoins, le droit des sociétés a consacré une situation singulière s’agissant de l’acquéreur de parts
sociales : celui-ci ne reçoit la qualité d’associé que lorsque la cession a été portée à la connaissance de
la société. Il s’ensuit que durant la période qui précède, l’acquéreur de parts sociales est propriétaire
des titres mais il n’a pas la qualité d’associé.

note Th. REVET ; com., 18 déc. 2012, 11-27.745, FS-P+B : BJS 2013, n° 3, p. 176, note D. P ORACCHIA et J.
GASBAOUI ; Dr. sociétés 2013, comm. 44, note H. HOVASSE ; RFN 2013, comm. 4, note R. MORTIER ; JCP E
2013, 1066, note H. HOVASSE ; Gaz. Pal. 23 févr. 2013, p. 7, note M. LEROY ; JCP N 2013, 1010, note J.-
P. GARÇON ; RLDC 2013/101, p. 56, obs. A. PAULIN ; Rev. sociétés 2013, p. 203, note H. LE NABASQUE ; RTD
com. 2013, p. 165, obs. Ph. NEAU-LEDUC. V. égal. dans le même sens : CA Paris, 1er déc. 1934 : S. 1935, 2, p.
65, note H.R. ; CA Paris, 2 mai 1935 : S. 1935, 2, p. 180 ; CA Paris, 15 nov. 1976 : D. 1978, p. 249, obs. J.-
Cl. BOUSQUET ; JCP 1979, II, 19129, obs. J. EVESQUE ; CA Lyon, 23 févr. 1984 : D. 1985, p. 127, obs.
H. CROZE et Y. REINHARD ; CA Versailles, 23 févr. 1990 : BJS 1990, p. 553 ; CA Paris, 13 mars 2012, n°
10/16731 : RJDA 11/12, n° 971. V. toutefois, contra : Cass. civ., 21 oct. 1931 : D.H. 1931, p. 533 ; D.P. 1933, I,
p. 100, note P. CORDONNIER ; S. 1933, 1, p. 177, note H. BATIFFOL ; 7 juill. 1941: D.H. 1941, p. 370, jugeant que
les dividendes distribués postérieurement à la cession ne pouvaient être attribués au cessionnaire qu'à proportion
de la durée de sa jouissance, le cédant recueillant la part de bénéfices antérieure à la cession.
822
V. not., dans un cas où la cession avait été signifiée un mois avant la date de l’assemblée, ce qui conférait le
droit de vote à l’acquéreur : CA Paris, 10 mars 1984, 3ème ch., B., Dall’o c./ Dall’o : BJS 1984, p. 765.
823
V. not. T. com. Paris, 25 févr. 1992, 2ème ch., Polissard c./ Sté TV 21 : Dr. sociétés 1992, n° 127.
824
Cass. req., 12 mars 1928 : Journ. Sociétés 1928, p. 98, note P. CORDONNIER. V. plus récemm. Cass. com., 21
oct. 2008, n° 07-16.301 et 07-16.654 : RJDA 1/09, n° 39. Dans le même sens : CA Paris, 9 sept. 2003, n° 02-
17738, 3ème ch., A., Sté Coprim c./ Sté Localease : RJDA 3/04, n° 343.
825
V. en ce sens : Mémento cessions de parts et actions, Éd. Francis Lefebvre, n° 78200 et 78205.
826
C. com., art. L. 228-28, al. 1 : « l'actionnaire défaillant, les cessionnaires successifs et les souscripteurs sont
tenus solidairement du montant non libéré de l'action ».
827
V. not. J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO (dir.), Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1172 ; S. LACROIX-
DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, th. préc. p. 364 et s.
828
V. en partic. P. BERLIOZ, « La cession des droits sociaux, Le transfert de propriété », préc.
172
 II. L’exception : l’absence de transmission de la qualité d’associé

279. Dans le cas d’une cession d’actions, le transfert de propriété conduit, de manière
simultanée, au transfert de la qualité d’associé puisque l’un et l’autre se réalisent lors de l’inscription
en compte829. Or, dans la mesure où, à compter de la date du transfert de propriété, le cessionnaire
jouit de l’intégralité des prérogatives attachées à cette qualité et qu’il en recueille toutes les
obligations, le critère de la propriété apparaît satisfaisant. S’agissant, en revanche, de la cession de
parts sociales, l’acquéreur ne bénéficie des droits et ne supporte les obligations liés à la qualité
d’associé qu’à compter de l’accomplissement de certaines formalités d’opposabilité, distinctes de
l’acte de cession. Ceci met directement en cause la légitimité du critère de la propriété.

280. L’existence de formalités d’opposabilité diversifiées. En vertu de la loi, la cession de

parts sociales peut, tout d’abord, être rendue opposable à la société par l’accomplissement des
conditions prévues par l’article 1690 du code civil830, c’est-à-dire, soit par la signification de la cession
à la société831, soit par l’acceptation faite par la société dans l’acte authentique constatant la cession, si
cette dernière a été conclue devant un notaire832. La cession peut, ensuite et par exception aux
formalités prévues par l’article 1690 du code civil, être rendue opposable à la société par transfert sur
les registres de la société833. Cette exception ne concerne néanmoins que les cessions de parts de
sociétés civiles. Par ailleurs, l’opposabilité de la cession à la société peut être conditionnée par le dépôt
d’un orignal de l’acte de cession au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de dépôt.
Cette exception concerne les sociétés en nom collectif834, les sociétés en commandite simple835 ainsi
que les sociétés à responsabilité limitée836. La loi prévoit donc trois possibilités distinctes pour rendre
opposable la cession à la société. Par ailleurs, la jurisprudence a considéré que la société qui a su et
accepté la cession de manière certaine et non équivoque ne peut pas se prévaloir du défaut
d’accomplissement de l’une des formalités prévues par l’article 1690 du code civil 837. Il s’ensuit que

829
V. Mémento cessions de parts et actions, op. cit., n° 76000 et s. V. supra, n° 238 et s.
830
Cette formalité est commune à toutes les cessions de parts sociales : celles des sociétés civiles (sur renvoi de
l’article 1865 du code civil), celles des SNC (sur renvoi de l’art. L. 221-14 du c. com.), celles des SCS (sur
renvois successifs des art. L. 222-2 puis L. 221-14 c. com.) et celles des SARL (sur renvois successifs des art. L.
223-14 puis L. 221-14 c. com.).
831
C. civ., art. 1690, al. 1.
832
C. civ., art. 1690, al. 2.
833
C. civ., art. 1865.
834
C. com., art. L. 221-14, al. 1.
835
C. com., art. L. 221-14, al. 1 sur renvoi de l’art. L. 222-2.
836
C. com., art. L. 221-14, al. 1 sur renvoi de l’art. L. 223-14.
837
Cass. civ. 1ère, 19 sept. 2007, n° 06-11.814 : D. 2007, p. 2469 ; JCP E 2007, 2280 ; BRDA 19/2007, p. 2,
n° 1 ; Rev. sociétés 2008, p. 348, note N. MATHEY ; Dr. sociétés 2007, comm. 214, note R. MORTIER ; BJS 2008,
§ 10, p. 35, note P. LE CANNU), jugeant que « le débiteur cédé qui a su et accepté la cession de créance de façon
certaine et non équivoque, ne peut se prévaloir du défaut des formalités prévues par ce texte ».
173
les formalités d’opposabilité peuvent être remplacées par tout acte qui conduirait à la connaissance et à
l’acceptation de la cession par la société. Une quatrième possibilité a donc été admise, de fait, par la
jurisprudence pour rendre opposable à la société la cession des parts sociales. Plus généralement, cela
emporte une conséquence importante : seule la connaissance par la société apparaît véritablement
déterminante pour que la cession lui soit opposable.

281. Les deux analyses possibles. À la différence des actions, le transfert de parts sociales
comporte donc deux étapes distinctes : la conclusion de la cession puis l’accomplissement de
formalités d’opposabilité. Or, en matière de parts sociales, le cessionnaire, propriétaire des parts, ne
peut jouir des droits et des obligations d’associé qu’à partir du moment où la cession a été rendue
opposable à la société. Cette dissociation de transfert de propriété et de la jouissance des droits et
obligations d’associé peut être analysée de deux manières. Faut-il, tout d’abord, considérer que le
cessionnaire acquiert la qualité d'associé au moment de la cession mais que la jouissance de celle-ci est
différée à la notification ? Ou faut-il plutôt considérer que la qualité d'associé ne lui est acquise qu'au
moment de la notification ? L’opposabilité de la cession peut donc être envisagée, pour le
cessionnaire, soit comme une condition de naissance, soit comme une condition de jouissance, de la
qualité d’associé.

282. Discussion. Les textes ne permettent pas de départager ces deux théories car il n’y est pas
fait référence à la qualité d’associé. Certes, il peut être constaté qu’ils évoquent l’« opposabilité » de la
cession. Et l'opposabilité d'un droit ou d'une qualité consiste en son aptitude « à faire sentir ses effets à
l’égard des tiers (…) non en soumettant ces tiers aux obligations directement nées de ces éléments
(…), mais en les forçant à reconnaître l’existence des faits, droits et actes dits opposables (…), à les
respecter comme des éléments de l’ordre juridique et à en subir les effets (…) »838. L’opposabilité a
donc une incidence sur les effets mais pas sur la naissance du droit. Selon une première lecture,
l’accomplissement des formalités légales aurait donc seulement pour effet de rendre la qualité
d’associé opposable à la société mais cette qualité aurait été acquise par le cessionnaire au moment de
la cession. Cependant, cette lecture des textes ne semble pas exacte. En effet, lorsque les articles 1865
du code civil et L. 221-14 du code de commerce utilisent le terme « opposable », ce dernier se rapporte
à la cession et non à la qualité d’associé. C’est donc, en vertu de la loi, la qualité de propriétaire du
cessionnaire qui est rendue opposable à la société, et non celle d’associé. Il n’apparaît, dès lors, pas
possible de déduire de ces dispositions que la qualité d’associé est acquise au cessionnaire par le seul

838
G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., v. ce mot. V. égal. R. W INTGEN, Étude critique de la notion
d’opposabilité, les effets du contrat à l’égard des tiers en droit français et allemand, th., L.G.D.J., 2004, préf. J.
Ghestin. Add. A. WEILL, Le principe de la relativité des conventions en droit privé français, th., Dalloz, 1939,
préf. M. Nast ; S. CALASTRENG, La relativité des conventions, Étude de l’article 1165 du Code civil, th., Éd.
Harvey, 1939, dir. G. Marty.
174
effet de la cession. Mais, d’un autre côté, il n’est pas davantage possible de considérer, à la seule
lecture de ces textes, que la qualité d’associé n’est transmise que plus tard, au moment de
l’accomplissement de ces formalités. Pourtant cette seconde lecture sera privilégiée.

283. L’acquisition différée de la qualité d’associé. En effet, tant que la cession n’a pas été
portée à la connaissance de la société, le cessionnaire de parts sociales est un propriétaire qui n’a ni
droits, ni devoirs d’associé, et qui est totalement en dehors de la sphère sociale : son identité n’est
connue ni des autres associés, ni de la société839. Deux arguments conduisent donc à considérer que le
cessionnaire de parts sociales n’acquiert pas la qualité d’associé au moment où il reçoit la propriété
des titres, mais au moment où la cession est portée à la connaissance de la société. D’une part, il n’a ni
droit ni devoir d’associé ; d’autre part, il n’est pas identifiable par la société ou par les autres associés.

284. En ce qui concerne le premier argument, il est vrai qu’il n’existe « pas d’objection à ce
qu’une personne ait la qualité d’associé tout en ne disposant pas du libre exercice des droits attachés
à cette qualité »840. À titre d’exemple, le nu-propriétaire de parts sociales ou d’actions est associé alors
même qu’il est privé de l’exercice de son droit de vote et de son droit au dividende. Cependant, il
bénéficie des autres droits, et en particulier de celui de participer aux décisions collectives. Par
ailleurs, il est soumis aux obligations liées à la qualité d’associé. Il est notamment tenu, dans les
sociétés à risque illimité, d’honorer les dettes sociales. Il n’est donc pas privé de tous les droits et de
toutes les obligations d’associé, alors que le cessionnaire qui n’a pas porté à la connaissance de la
société la cession des parts sociales l’est. En réalité, on comprend que ce premier argument doit être
affiné parce qu’il est lié au second : si le cessionnaire ne dispose d’aucun droit et qu’il ne supporte
aucune obligation d’associé, c’est parce que son identité est ignorée de la société et des autres
associés. Alors qu’en comparaison, si le nu-propriétaire jouit des droits qui ne sont pas réservés à
l’usufruitier et qu’il est soumis aux obligations d’associé, c’est parce qu’il a été identifié comme un
associé.

285. Le second argument est donc déterminant : le cessionnaire n’a pas la qualité d’associé
parce qu’il ne peut pas être reconnu comme tel par la société ou par les autres associés. En effet, tant
que la cession des parts sociales n’a pas été portée à la connaissance de la société, l’identité (et
l’existence) du cessionnaire est totalement ignorée par la société et par les autres associés. Il ne peut
donc pas être considéré comme étant « associé à » l’entreprise commune ou « associé aux » autres

839
Sauf si une procédure d’agrément a été suivie, mais celle-ci inclut la notification à la société ; la cession lui
est donc opposable mais suspendue à l’agrément. V. not., s’agissant de la cession de parts sociales de SNC : c.
com., art. L. 228-24.
840
V. Mémento cessions de parts et actions, op. cit., n° 75061 ; A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA,
Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 2405.
175
associés. Car, comment considérer que le cessionnaire a, dans cette situation, la qualité d’associé sans
avoir le moindre lien avec ses coassociés ou avec la société ?841 La qualité d’associé ne se conçoit
qu’au sein de la société, parce que les droits et les obligations qui y sont attachés s’exercent dans la
relation avec la société. Il paraît donc justifié de considérer que cette qualité ne peut prendre naissance
chez la personne du cessionnaire qu’à partir du moment où la société a eu connaissance de la cession.
C’est ainsi que le cédant disposera, seul, du droit d’accès aux assemblées, quand bien même ses titres
seraient cédés : « le droit de vote appartient à l'acquéreur dès que la cession est opposable à la
société : en effet, à l'égard de celle-ci, ce n'est qu'à partir de ce moment que l'acquéreur devient
associé. C'est donc celui qui a la qualité d'associé dans les registres de la société à la date de
l'assemblée qui vote (…) »842. Et il en est de même du droit de percevoir les dividendes : tant que la
cession n’a pas été portée à la connaissance de la société, seul le cédant dispose du droit de percevoir
les sommes mises en distribution. Le fait que le tiers qui a acquis des titres de la société puisse être
connu par la société paraît donc indispensable car, sans cela, il ne pourra lui être attribué ni les droits
ni les obligations d’associé. Il faut, en effet, admettre qu’il n’est pas possible d’être associé en
demeurant dans la « clandestinité »843 à l’égard de la société. Pour prétendre à la qualité d’associé, le
postulant doit, à tout le moins, être identifiable par celle-ci.
Tel est d’ailleurs le cas dans les sociétés par actions, y compris lorsque les titres sont au porteur. Dans
cette hypothèse, même si l’identité du porteur n’est pas connue par la société, cette dernière peut
toujours interroger le dépositaire central qui assure la tenue du compte émission de ses titres pour
connaître cette identité844. En d’autres termes, l’associé qui détient des titres au porteur est toujours
identifiable, même s’il n’est pas identifié. Cela tient, en réalité, à la fonction remplie par l’inscription
en compte des cessions d’actions : cette inscription vaut notification à la société puisqu’elle a pour
effet de rendre le cessionnaire identifiable par celle-ci. Cela se traduit, notamment, par le fait que ce
dernier perçoit les dividendes par l’intermédiaire du titulaire de compte-titre.
En revanche, dans les sociétés à risque illimité, la situation est totalement différente. La cession de
parts sociales étant en principe un acte purement privé, la société ne dispose, dans cette hypothèse,
d’aucun moyen de savoir que la qualité d’associé du cédant a été transmise. Elle devra donc continuer
à admettre le cédant aux assemblées et à lui verser les dividendes. Ainsi, le cessionnaire de parts

841
Naturellement, la question se pose dans des termes différents lorsque la société est unipersonnelle.
842
Mémento cessions de parts et actions op. cit., n° 77020.
843
V. G. BUFNOIR, Propriété et contrat, Éd. A. Rousseau, Paris, 1900, p. 208, utilisant le terme à propos de la
possession mais celui-ci paraît adapté en l’espèce.
844
V. c. com., art. L. 228-2, al. 1 : « En vue de l'identification des détenteurs des titres au porteur, les statuts
peuvent prévoir que la société émettrice est en droit de demander à tout moment, contre rémunération à sa
charge, au dépositaire central qui assure la tenue du compte émission de ses titres, selon le cas, le nom ou la
dénomination, la nationalité, l'année de naissance ou l'année de constitution et l'adresse postale et, le cas
échéant, électronique des détenteurs de titres conférant immédiatement ou à terme le droit de vote dans ses
propres assemblées d'actionnaires ainsi que la quantité de titres détenue par chacun d'eux et, le cas échéant, les
restrictions dont les titres peuvent être frappés ».
176
sociales qui n’a pas porté la cession à la connaissance de la société est encore plus éloigné du contrat
de société que ne peut l’être le titulaire d’un titre au porteur puisqu’il n’est même pas identifiable par
la société alors que ce dernier l’est. Or, sauf à trahir le sens même de la notion d’associé, il paraît à
tout le moins indispensable que le titulaire de titres soit identifiable par la société pour être considéré
comme un associé. Cela justifie que la qualité d’associé soit refusée au cessionnaire de parts sociales
tant que la société n’a pas eu connaissance de la cession et qu’à l’inverse, le titulaire de titre au porteur
ait bien la qualité d’actionnaire. Le refus de la qualité d’associé au cessionnaire de parts sociales, dans
l’hypothèse considérée, est donc justifié au regard de l’exigence commune à tous les associés. Et cette
conclusion est renforcée si l’on prend en considération la caractéristique des sociétés qui émettent des
parts sociales. En effet, dans ces sociétés, les relations internes sont empreintes d’intuitus personae : la
personne de l’associé est donc importante. En conséquence, si dans une société par actions il est
accepté que l’associé soit simplement identifiable845, dans une société à risque illimité, en revanche,
cela n’est pas possible. Comment serait-il, dès lors, possible de considérer que la personne de l’associé
est déterminante alors que son identité est ignorée par tous ? La qualité d’associé ne peut être reconnue
qu’à une personne identifiée. Or, il est clair que le cessionnaire de parts sociales qui n’a pas notifié ou
signifié la cession à la société n’est pas identifié puisqu’il n’est même pas identifiable. Ainsi, non
seulement il ne remplit pas l’exigence minimale attendue de l’associé dans toutes les sociétés, c'est-à-
dire d’être identifiable, mais en outre, il ne satisfait pas l’exigence propre aux sociétés qui émettent des
parts sociales, c'est-à-dire d’être identifié. En conséquence, tant qu’il demeure inconnu de la société, le
cessionnaire de parts sociales ne peut pas être considéré comme un associé.

286. La naissance et non la jouissance. Ces arguments conduisent à conclure que le

cessionnaire de parts sociales n’acquiert la qualité d’associé qu’au moment où la cession a été portée à
la connaissance de la société. Ce n’est donc pas la jouissance mais bien la naissance de la qualité
d’associé qui est conditionnée par l’accomplissement des formalités d’opposabilité de la cession. Car
la qualité d’associé est, comme toute qualité, un statut, qui impose à l’impétrant d’en assumer la
charge. Or, comme cela a été évoqué, il semble difficilement concevable que la qualité d’associé d’une
société qui émet des parts sociales puisse être attribuée à une personne qui n’a aucun lien contractuel
avec les autres associés, dont l’identité n’est pas connue de la société et qui, par suite, ne bénéficie
d’aucun des droits attachés à la qualité d’associé et n’en supporte aucune obligation. L’existence de
formalités d’opposabilité en matière de cession de parts sociales a donc conduit à une dissociation
entre la qualité de propriétaire, qui est acquise au moment de la conclusion de l’acte de cession, et

845
L’intuitus personae est écarté lorsque des titres au porteur sont émis. Le cas de la SAS (dont l’intuitus
personae est traditionnellement considéré comme plus important que dans les autres sociétés par actions) ne fait
pas exception à ce principe car si des titres au porteur existent, c’est à la condition que les titres de cette société
soient admises aux opérations d’un dépositaire central (Euroclear France), ce qui exclut justement la SAS (v. c.
mon. et fin., art. L. 211-7).
177
celle d’associé, qui est acquise au moment de l’accomplissement de ces formalités. Mais, au regard de
la nature des parts sociales et des actions, cette dissociation peut surprendre.

287. Une incohérence contemporaine. Il a été observé que la part sociale désigne à la fois la
« part » de capital détenue par l’associé et la « part » qui lui revient dans l’ensemble des droits et des
obligations nés du contrat de société846. Par voie de conséquence, la situation du cessionnaire de parts
sociales, pendant la période qui précède la notification de la cession, révèle une incohérence. Le droit
des sociétés considère le cessionnaire comme propriétaire de la part sociale à compter de la cession.
Or, la nature de la « part » devrait conduire à ce qu’il acquière concomitamment un droit sur le capital
social et un ensemble de droits et d’obligations d’associés. En considérant, malgré tout, que la « part »
est transférée au cessionnaire, le droit positif a créé une situation étonnante, en rupture avec l’essence
de celle-ci. Il aurait semblé plus juste de considérer que le cessionnaire n’acquiert la part d’associé
qu’au moment où la société a eu connaissance de la cession, à l’instar du transfert d’actions. Mais cela
supposait de déroger au principe du transfert de propriété solo consensu, ce que le législateur souhaite
manifestement éviter847. La nature de la part sociale a donc été sacrifiée à l’autel des principes
fondamentaux du droit de la vente.

288. Conclusion : l’inopportunité du critère de la propriété. En définitive, le droit positif

invite à considérer, d’une part, que la cession de parts sociales ou d’actions est une opération
translative de propriété portant sur le titre, et, d’autre part, qu’en matière de cession de parts sociales,
la qualité d’associé n’est acquise au cessionnaire qu’une fois les formalités d’opposabilité accomplies.
Dans cette hypothèse, l’acquéreur devient donc propriétaire de la part sociale avant de recevoir la
qualité d’associé. Cette situation est d’ailleurs critiquable car elle laisse entendre qu’une « part » peut
exister sans substance. Mais, malgré cette objection, tel est l’état actuel du droit. Or, cette situation
crée une rupture très nette entre la qualité de propriétaire du titre et celle d’associé puisque le
cessionnaire acquiert la propriété de parts sociales sans recevoir la qualité d’associé. Ainsi, bien qu’il
soit de principe que « la date à laquelle le cédant perd la qualité d'associé est celle du transfert de la
propriété des droits sociaux (…) »848, la situation du cessionnaire de parts sociales y fait exception. Il
ne peut donc pas être affirmé que tout propriétaire de titres a la qualité d’associé. Le critère de la
propriété qui, jusqu’à présent, avait révélé une certaine fiabilité, n’apparaît plus aussi légitime. L’étude
des modes imparfaits de transfert de la propriété des titres devrait révéler s’il existe ou non d’autres
situations similaires confirmant l’inopportunité du critère de la propriété.

846
V. supra, n° 24 et s.
847
En ce sens : J. GRANOTIER, Le transfert de propriété des valeurs mobilières, th. préc., p. 105, n° 189 et s.
848
B.-O. BECKER, M. BUCHBERGER et M. CAFFIN-MOI, « Cessions de droits sociaux », chron., JCP E 2013, n°
1519, préc.
178
Section 2 : Le transfert imparfait de la propriété

289. Il peut être considéré qu’indépendamment des modes dérivés d’acquisition qui ont
pour conséquence un transfert parfait de la propriété, certains de ces modes entraînent un transfert
imparfait de la propriété au profit de l’ayant-cause. Le droit de propriété que ce dernier reçoit peut, en
effet, être dépourvu « de certains éléments ou de certaines qualités pour fonctionner correctement ou
pour correspondre à un idéal »849, celui de l’article 544 du code civil. Tel est le cas lorsque l’ayant-
cause reçoit un droit de propriété privé de droit de jouissance (I) ou bien encore lorsque ce droit n’est
que temporaire (II). Mais cette situation existe également lorsque le conjoint commun en biens d'un
associé ayant acquis des parts sociales par emploi de bien communs a revendiqué la qualité d'associé.
Car dans cette hypothèse, même s'il devient titulaire de « la moitié des parts souscrites »850, son droit
de propriété est nécessairement imparfait puisque la communauté conserve un droit sur la valeur des
parts et que ces dernières sont soumises à la règle de la gestion commune prévue par l’article 1424 du
code civil851. N’étant pas libre de disposer de son bien, le conjoint « revendiquant » ne peut donc pas
être considéré comme le bénéficiaire d’un transfert parfait de la propriété (III).

I. Le transfert de la nue-propriété de parts sociales ou d’actions

290. Postulat. L’hypothèse qui sera considérée dans les développements suivants est celle
d’un titre circulant puisqu’il est question des modes dérivés d’acquisition de la qualité d’associé. Par
suite, la situation dans laquelle la nue-propriété est conservée par l’associé initial qui a consenti un
usufruit sur ses titres sera extraite de la présente analyse852. Le contexte de la réflexion est donc le
suivant : une personne, qui n’a pas effectué d’apport et qui est étrangère à l’activité sociale, reçoit la
nue-propriété de parts sociales ou d’actions. Dans cette situation, le tiers devient propriétaire des titres
et il acquiert la qualité d’associé. L’hypothèse du nu-propriétaire de parts sociales ou d’actions ne
conduit donc pas à formuler de nouvelles réserves à l’égard du critère de la propriété puisque la qualité
de propriétaire s’accompagne bien de celle d’associé. Ceci étant, le rapport entre la qualité de
propriétaire et celle d’associé, dans l’exemple de la nue-propriété de titres, ne va pas nécessairement

849
V. Dictionnaire T.L.F.I., (dictionnaire en ligne), v. ce mot, sens B.
850
C. civ., art. 1832-2, al. 3. V. en partic. V. BRÉMOND, « Le conjoint peut revendiquer la moitité des parts
sociales tant que le jugement de divorce n’est pas passée en force de chose jugée », note ss. Cass. com., 18 nov.
1997, D. 1999, p. 238. V. égal. C.-Th. BARREAU, « Société entre époux », Rép. soc., Dalloz, 2005, n° 163.
851
En ce sens, v. en partic. Cass. civ. 1ère, 9 nov. 2011, n° 10-12.123, préc.
852
Toutefois, cette délimitation situationnelle n’emporte aucune conséquence de fond : l’intégralité de la
réflexion vaut tant pour l’hypothèse envisagée que pour toutes les figures de nue-propriété de parts ou d’actions,
de quelque manière qu’elles aient été constituées.
179
de lui-même car si la qualité d’associé du nu-propriétaire n’est pas réellement discutée (B), sa qualité
de propriétaire l’est, en revanche, plus substantiellement (A).

A. La nue-propriété : un droit de propriété

291. Il est certain que « rien n’est simple dans la réalité que l’article 544 recouvre si
simplement »853. Cependant, il semble que la nue-propriété consiste en un droit de propriété privé
d’une partie de ses prérogatives et non en une fraction de propriété dont la réunion avec l’usufruit
reconstituerait une propriété pleine et entière. Cette analyse peut être défendue au regard de la lettre du
code civil. En effet, ce dernier semble rejeter la théorie du démembrement (1) et, de ce fait, considérer
le nu-propriétaire comme un propriétaire véritable (2).

1. Le rejet de la théorie du démembrement

292. Le débat doctrinal. Il est fréquent, en doctrine, d’assimiler le droit de propriété et les
prérogatives auquel celui-ci donne droit. Cette analyse conduit à considérer l’usufruit comme un
démembrement du droit de propriété et non comme une répartition des prérogatives qu’il confère.
Néanmoins, parmi les auteurs, certains défendent structurellement la notion de démembrement de
propriété854 tandis que d’autres, par une « approximation commode »855, s’en éloignent, même s’ils
utilisent le terme « démembrement »856. Aussi ces derniers concèdent-ils que la notion de
démembrement, indépendamment de « ses vertus didactiques (…) est plus une image que l’expression
d’une vérité physique »857. En particulier, certains prennent la précaution d’expliquer que la notion de
« démembrement du droit de propriété » ne doit désigner que la répartition des attributs du droit de
propriété et non le résultat d’une fragmentation du droit de propriété lui-même858.
En revanche, les laudateurs de la théorie du démembrement estiment, que l’usus, le fructus et l’abusus
sont des composantes du droit de propriété et non des prérogatives, de sorte que leur « addition serait
égale au tout que serait la propriété pleine et entière »859. Selon cette lecture, la constitution d’un
usufruit n’emporterait pas répartition des prérogatives conférées par le droit de propriété, mais division

853
J. CARBONNIER, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, op. cit., p. 361, dernier
paragraphe, in limine.
854
V. apparemment en ce sens : Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Les biens, op. cit., p. 283, n° 810 et s.
855
Selon les termes employés par F. TERRÉ et Ph. SIMLER in Droit civil, Les biens, op. cit., p. 698, n° 773.
856
V. parmi ceux-ci : W. DROSS, Droit des biens, op. cit., p. 77, n° 81 et s. V. égal. C. PATAT, « Variations
autour d'un thème soi-disant connu : le démembrement de propriété », JCP N 1990, 1627.
857
F. TERRÉ et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, op. cit., p. 698, n° 773, in fine.
858
H., L., et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, 3ème éd., t. II, Montchrestien, 1966, p. 1328, n° 1646.
859
Selon l’expression de F. TERRÉ et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, op. cit., p. 698, n° 773.
180
du droit de propriété lui-même. Le droit de propriété serait donc réparti entre l’usufruitier et le nu-
propriétaire. Partant, dès l’instant où un usufruit est constitué, le nu-propriétaire serait délesté d’une
partie des composantes de son droit de propriété. Il ne pourrait alors recouvrer son droit qu’à la fin de
l’usufruit.

293. Le rejet de la théorie du démembrement. Une telle conclusion semble toutefois en

contradiction avec les origines de l’article 544 du code civil. Et pour cause, s’il est exact que les
auteurs romains se référaient au triptyque « uti, fruti et abuti », celui-ci ne désignait que les effets du
droit de propriété et non ses composantes860. La propriété, le plus étendu des droits réels, conférait
trois droits : l’usus, le fructus et l’abusus mais ne se décomposait pas en ces trois éléments. L’article
544 du code civil s’inscrit dans cette logique : « ce texte, sans élucider la nature même du droit de
propriété, se contente d’en énumérer les principaux attributs »861. Par voie de conséquence, il faut
probablement se garder de confondre le droit de propriété et l’exercice de ses prérogatives862, parfois
dénommées « facultés »863. Au contraire, l’usus, le fructus et l’abusus sont les « composantes d’un
droit supérieur et qui n’en devient pas pour autant composite (…) »864.
Cette assimilation nous apparaît d’autant moins souhaitable qu’elle conduit à considérer l’usufruit
comme le résultat d’un démembrement du droit de propriété alors que celui-ci ne consiste, selon le
code civil, qu’en un droit réel, consenti par le propriétaire d’une chose, sur cette chose865. Ainsi que
l’explique M. le Professeur Zénati-Castaing, « le nu-propriétaire reste propriétaire en entier d'après le
code civil qui reprend la tradition romaine (c. civ., art. 578, 585, 590 à 593, 603, 605, 607, 609, 611,
612, 614 et 618), laquelle ignorait le démembrement de la propriété, notion médiévale »866. Le nu-

860
P. F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, op. cit., p. 248, I.
861
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t. I, op. cit., p. 715.
862
En ce sens : M.C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code, t. III, op. cit., p. 56, n° 85 ;
F. ZÉNATI, Essai sur la nature juridique de la propriété, th., 1981, dir. J. Rubellin-Devichi ; Ch. ATIAS, Droit
civil, Les biens, 12ème éd., LexisNexis, 2014, p. 81, n° 102. Add. G. VAREILLES-SOMMIERES, « La définition et la
notion juridique de la propriété », RTD civ. 1905, p. 443 et s. ; M.-A. FRISON-ROCHE et D. TERRÉ-FORNACCIARI,
« Quelques remarques sur le droit de propriété », in Archives de philosophie du droit, t. 35, Sirey, 1990, p. 233 ;
V. BONNET, « La durée de la propriété », RRJ 2002-1, p. 273 et s., spéc. p. 296.
863
C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, 4ème éd., t. II, op. cit., p. 170, § 190.
864
Ch. ATIAS, Les biens, op. cit., p. 81, n° 102.
865
V. en premier lieu : F. ZÉNATI, Essai sur la nature juridique de la propriété, th. préc. Dans le même sens :
F. ZÉNATI et Th. REVET, Les biens, op. cit., p. 481, n° 316 et s. ; F. BARBIER, Nature juridique de l'usufruit, th.,
1987, dir. D. Landraud ; Ch. LARROUMET, Les biens, Droits réels principaux, 5ème éd., 2006, Economica, n° 47
et s. et n° 439 et s. ; F. TERRÉ et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, op. cit., p. 698, n° 773 (concédant en
revanche les vertus didactiques de l’expression de « démembrement »). V. égal., évoquant plus exactement un
« pouvoir juridique » sur la chose : P. MASSON, Contribution à l'étude des rapports de la propriété et de
l'usufruit chez les romanistes du Moyen Âge et dans le droit français, th., Éd. Imp. du Palais, 1933, p. 202.
866
F. ZÉNATI, « Usufruit des droits sociaux », Rép. soc., Dalloz, 2003, n° 64. V. égal. La jurisprudence citée par
M. ZÉNATI -CASTAING : Cass. civ. 1ère, 25 nov. 1986, D. 1987, p. 141, note G. MORIN ; Cass. civ. 2ème, 18 oct.
1989, Bull. civ. II, n° 192 ; JCP 1991, II, 21502, note J.-F. PILLEBOUT ; RTD civ. 1990, p. 115, obs. F. ZÉNATI ;
Cass. civ. 3ème, 16 juill. 1993, Bull. civ. III, n° 112.
181
propriétaire n’est donc pas titulaire d’une parcelle de propriété mais d’un véritable droit de propriété 867
même s’il « ne peut profiter concrètement de son bien »868. Selon cette analyse, l’usufruit n’est donc
qu’une manière pour le propriétaire de « céder à une autre personne le droit de faire exclusivement et
en commun avec lui certains actes de propriété, en se réservant les autres (…) »869. Lors de la
constitution d’un usufruit, le droit de jouissance du propriétaire est donc obéré par ce que le droit
romain dénommait une servitutes personarum qui n’est autre qu’un droit réel établi au profit d’une
personne sur la chose d’autrui870. Une partie très importante de la doctrine871 a donc critiqué la théorie
du démembrement au profit d’une vision plus conforme aux textes872.
Il pourrait, en outre, être avancé que la règle d’indivisibilité des parts sociales et des actions constitue
un obstacle à la réception de la théorie du démembrement. Au soutien de cette idée, il est parfois
affirmé que « si la propriété de ce bien était démembrée, son objet le serait forcément parce qu'il
s'agit d'un complexe de droits »873. En d’autres termes, la théorie du démembrement induirait
nécessairement une division de la part sociale ou de l’action. Mais cet argument est sans doute
discutable car le principe d’indivisibilité s’oppose seulement à ce que des droits identiques et
concurrents existent pour une même part sociale ou une même action874. Il ne fait pas obstacle à ce que
les droits de ces titres soient répartis entre plusieurs personnes car cette répartition ne crée pas de
concurrence dans l’exercice des droits. Notamment, le droit de vote et le droit au dividende
n’appartiendraient qu’à une seule personne. Tel est le cas en matière d’usufruit. L’objection, parfois
opposée à la théorie du démembrement, ne semble donc pas rédhibitoire.

294. En définitive, s’il n’est pas certain que la règle d’indivisibilité du titre puisse être
utilement invoquée à l’encontre de la théorie du démembrement, cette théorie, selon laquelle la
constitution d’un usufruit diviserait le droit de propriété lui-même, doit néanmoins être écartée au
regard des textes généraux qui régissent le droit de propriété et des textes spéciaux qui gouvernent la
constitution et le fonctionnement de l’usufruit. En conséquence, le nu-propriétaire doit être considéré
comme l’unique propriétaire des titres.
867
V. en partic. : M. LECÈNE-MARÉNAUD, Les parts et actions d'une société commerciale qui appartiennent à
plusieurs personnes, th., 1992, dir. J. Derruppé, p. 339, n° 371.
868
Selon les termes de Ch. ATIAS in Droit civil, les biens, op. cit., p. 170, n° 224.
869
M.C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code, t. III, op. cit., p. 59, n° 89.
870
V. dans le même sens : H., L. et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, op. cit., p. 1330, n° 1650.
871
Not. A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 243, n° 250.
872
F. ZÉNATI, Essai sur la nature juridique de la propriété, th. préc. V. égal. F. ZÉNATI et Th. REVET, Les biens,
op. cit., p. 502, n° 344 ; F. ZÉNATI, « Usufruit des droits sociaux », Rép. soc., préc., p. 11, n° 64 ; v. aussi : G.
MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, Les biens, Les droits réels principaux, t. II, vol. 2, Sirey, 1965, n° 62. Ces
auteurs donnent ainsi suite à la pensée classique, qui rejetait déjà cette théorie : v. J.-B.-V. PROUDHON, Traité
des droits d’usufruit, d’usage personnel et d’habitation, t. I, Éd. Victor Lagier, Dijon,1824, n° 3 ; C.
DEMOLOMBE, Cours de Code napoléon, vol. IX, t. I, Traité de la distinction des biens, op. cit., p. 352, n° 471 et
p. 361, n° 475 bis. ; C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, 4ème éd., t. II, op. cit., p. 466, § 226,
définissant l’usufruit comme « un droit réel sur la chose d’autrui ».
873
F. ZÉNATI, « Usufruit des droits sociaux », Rép. soc., préc., n° 65.
874
V. infra, n° 374 et s.
182
 2. La qualité de propriétaire du nu-propriétaire

295. Nue-propriété et usufruit. Le nu-propriétaire n’est pas un « quasi-propriétaire » mais un

véritable propriétaire : telle est la conclusion à laquelle conduisent les développements qui précèdent.
Pourtant, aux termes de l’article 544 du code civil, « la propriété est le droit de jouir et disposer des
choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou
par les règlements ». Or, il paraît discutable que le nu-propriétaire dispose réellement de la chose de la
manière la plus absolue dans la mesure où il n’en jouit pas. Mais, en réalité, cette apparence doit être
dépassée : le nu-propriétaire est un véritable propriétaire car l’usufruit n’a pas d’incidence sur le droit
de propriété. Il affecte seulement son exercice. Cela confirme l’opportunité de rejeter la théorie du
démembrement. En effet, selon les termes de l’article 578 du code civil, « l’usufruit est le droit de
jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d’en
conserver la substance ». La propriété du bien est donc réservée à « un autre » que l’usufruitier. Par
conséquent, en vertu de la loi, le nu-propriétaire est le propriétaire ce qui explique qu’il soit désigné
par le terme « propriétaire »875. La lettre de la loi ne semble donc guère laisser de doute sur la qualité
de propriétaire du nu-propriétaire. M. le Professeur Zénati-Castaing écrit, en ce sens, que « la nue-
propriété des droits sociaux, comme celle de toute chose, confère à son titulaire les attributs
juridiques de la propriété. La dépossession des attributs de fait que sont l’usage et les fruits laisse
persister dans la nue-propriété l’essentiel de la propriété qu’est l’exclusivité erga omnes du droit sur
la chose et le pouvoir d’en disposer sans préjudice des droits accordés à l’usufruitier »876.

296. Le caractère essentiel de l’abusus. Mais si la qualité de propriétaire du nu-propriétaire

ne semble pas réellement contestable, celui-ci doit néanmoins « souffrir que l’usufruitier jouisse à sa
place des droits sociaux »877. Cela n’est pas sans conséquence : « le droit de disposer apparaît ainsi
comme consubstantiel au droit de propriété. Dépouillé de toute autre prérogative, dans la jouissance
comme dans la gestion, le propriétaire demeure encore tel s'il lui reste le droit de disposer »878. Le
droit de disposer constituerait donc la prérogative primordiale du droit de propriété, ce qui est en
cohérence avec la notion romaine de dominium. Cependant, une « telle édulcoration de la propriété
n'est possible que parce que le droit de disposer est le plus abstrait des droits sur une chose. Il peut
subsister indépendamment de toute manifestation extérieure, car il loge tout entier dans la volonté du
propriétaire »879.

875
V. en partic. C. civ., art. 585, 590, 591, 592, 593, 597, 598, 599, 600, 603, 605, 607, 609, 611, 612, 614, 616,
617 et 618.
876
F. ZÉNATI, « Usufruit des droits sociaux », Rép. soc., préc., n° 439.
877
F. ZÉNATI, « Usufruit des droits sociaux », Rép. soc., préc., n° 409.
878
A. SÉRIAUX, « Propriété », Rép. Droit civil, Dalloz, 2012, n° 66.
879
A. SÉRIAUX, « Propriété », Rép. Droit civil, Dalloz, 2012, n° 67.
183
 297. À la lumière des différentes analyses qui ont été suivies, il semble donc que la propriété
se caractérise par l’abusus et que l’usus et le fructus ne soient d’aucune utilité pour faire état du statut
de propriétaire. Il est d’ailleurs acquis de longue date que la propriété ne se perd pas par le non-
usage880. Il convient donc d’admettre que l’abusus est resté « l’attribut essentiel de la propriété »881.
Et, pour cette raison, le nu-propriétaire doit être considéré comme un véritable propriétaire. Au
demeurant, ce droit de disposer de la chose est illimité dans le temps ce qui est de l’essence de la
qualité de propriétaire et qui confère à cette qualité une dimension sacrée : « le nu-propriétaire est le
propriétaire parce qu’il a vocation à la perpétuité »882.

298. En définitive, l’acquisition de la nue-propriété de parts sociales ou d’actions confère à

l’acquéreur un droit de propriété sur ces titres. Il s’agit donc bien d’un mode dérivé d’acquisition de la
propriété de la part d’associé. Et il peut désormais être observé qu’il n’est pas possible d’acquérir la
nue-propriété des titres sans recevoir la qualité d’associé. À la différence du cessionnaire de parts
sociales, la situation du nu-propriétaire ne crée donc pas de discordance entre le critère de la propriété
et la qualité d’associé.

B. La qualité d’associé du nu-propriétaire de parts sociales ou d’actions

299. « Parce que le nu-propriétaire a la « propriété » des droits sociaux, il est tenu pour
l’associé en titre (…) »883. Cette opinion est largement partagée. Cependant, si la conclusion mérite
approbation, la cause, pour sa part, devrait être nuancée en raison des doutes que nous avons
précédemment émis. Mais il est vrai qu’il n’est pas possible d’acquérir la nue-propriété sans recevoir
la qualité d’associé. Et, corrélativement, la Cour de cassation considère que la perte de la nue-propriété
des parts sociales ou des actions entraîne la perte de la qualité d’associé884. Le lien entre la qualité de
nu-propriétaire et celle d’associé est donc parfait. C’est ainsi que, de manière unanime885, la doctrine

880
Cass. req., 28 juill. 1874 : D.P. 1875, 1, p. 317 ; req., 12 juill. 1905 : D.P. 1907, 1, p. 141 ; S. 1907, 1, p. 273,
note A. WAHL ; req., 20 févr. 1907 : D.P. 1907, 1, p. 227 ; civ. 3ème, 9 juill. 1970 : D. 1971, p. 111 ; civ. 3ème,
22 juin 1983 : Gaz. Pal. 1983, 2, p. 309, obs. A. PIEDELIÈVRE ; civ. 3ème, 4 févr. 1998, no 96-12.554 : Bull. civ.
III, no 27 ; civ. 3ème, 5 juin 2002, no 00-16.077 : Bull. civ. III, no 129 ; D. 2003, p. 1461, note G. PILLET ; D. 2002,
p. 2044, obs. N. REBOUL-MAUPIN ; civ. 3ème, 9 juill. 2003, no 02-11.612 : Bull. civ. III, n° 156.
881
M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, 7ème éd., t. I, L.G.D.J. 1915, p. 719, n° 2332.
882
Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Les biens, op. cit., p. 297, n° 830.
883
L. GODON, « Un associé insolite : le nu-propriétaire de droits sociaux », Rev. sociétés 2010, p. 143, n° 2.
884
Cass. civ. 3ème, 29 nov. 2006, no 05-17.009 : Dr. sociétés 2007, comm. 25, note F.-X. LUCAS ; Defrénois, 15
mai 2007, p. 676, art. 38582, note P. LE CANNU. V. aussi : P. LE CANNU, « Celui qui cède la nue-propriété de ses
parts perd-il la qualité d’associé ? », Defrénois 2007, art. 38582.
885
M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 197, n° 341.
184
reconnaît au nu-propriétaire la qualité d’associé886. Et cette position a très largement été consacrée par
la jurisprudence qui réaffirme de manière constante que le nu-propriétaire est associé. De rares
décisions ont même considéré que cette reconnaissance était exclusive, ce qui écarterait l’usufruitier
du cercle des associés887. Ainsi, la qualité d’associé du nu-propriétaire de parts sociales ou d’actions
n’est plus contestable.

300. D’abord, par un arrêt du 5 juin 1973, la troisième chambre civile a jugé qu’« en cas de
reprise, par une société, d’un immeuble donné à bail rural, la loi exige seulement que l’exploitant soit
membre de cette société ; que la cour d’appel répondant aux conclusions qui lui étaient soumises, a
retenu à bon droit qu’un nu-propriétaire de parts sociales avait cette qualité »888. Ensuite, la qualité
d’associé du nu-propriétaire a été affirmée dans le célèbre arrêt « De Gaste » du 4 janvier 1994 : « en
statuant ainsi, alors que si selon l'article 1844, alinéa 4, du code civil, il peut être dérogé à l'alinéa 3
du même article qui est relatif au droit de vote, et qu'il était donc possible aux statuts litigieux de
prévoir une dérogation sur ce point, aucune dérogation n'est prévue concernant le droit des associés
et donc du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives tel qu'il est prévu à l'alinéa 1er
dudit article, la cour d'appel a violé le texte susvisé »889. Depuis, cette position a été réitérée à de
nombreuses reprises, la Cour de cassation appliquant invariablement l’article 1844, al. 1 du code civil
au nu-propriétaire de parts sociales ou d’actions890. Cette référence démontre que le nu-propriétaire est
considéré comme un associé puisque ce droit ne bénéficie qu’à l’associé : « tout associé a le droit de
participer aux décisions collectives »891. Et même si le texte est relativement récent892, le principe, lui,
est très ancien893.

886
V. sur ce point R. BESNARD-GOUDET, « Actions indivises et démembrées », J.-Cl. Sociétés traité, fasc. 1795,
2008, n° 20. V. égal. A. VIANDIER, La notion d’associé, th. préc., p. 242, n° 249 ; P. LE CANNU et B. DONDERO,
Droit des sociétés, op. cit., p. 90, n° 124 et s. ; Ph. MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p.
340, n° 327 ; A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 2400.
887
Ord. référé, T. com. Roanne, 13 sept. 1991 : RTD com. 1992, p. 201, n° 5, obs. Y. REINHARD ; T. com. Lyon,
27 sept. 1993 : Dr. sociétés 1993, comm. 217, p. 3, note Th. BONNEAU.
888
Cass. civ. 3ème, 5 juin 1973: Bull. civ. III, n° 403.
889
Cass. com. 4 janv. 1994, n° 91-20.256 : Bull. civ. IV, 1994, n° 10 ; RJDA 5/1994, n° 526 ; Rev. sociétés 1994,
p. 278, note M. LECÈNE-MARÉNAUD ; RTD civ. 1994, p. 644, note F. ZÉNATI ; Dr. sociétés 1994, n° 45, obs. Th.
BONNEAU ; Defrénois 1994, p. 556, note P. LE CANNU ; JCP E 1994, I, 363, n° 4, obs. A. V IANDIER et J.-J.
CAUSSAIN ; BJS 1994, p. 249, obs. J.-J. DAIGRE.
890
Cass. com., 22 févr. 2005, n° 03-17.421 : BJS 2005, p. 977, § 232 ; Rev. sociétés 2005, p. 353, note P. LE
CANNU ; D. 2005, p. 1424, obs. B. T HULLIER et p. 2950, obs. J.-Cl. HALLOUIN et E. LAMAZEROLLES ; RJ com.
2006, p. 37, obs. L. GROSCLAUDE ; JCP E 2005, 969, note R. KADDOUCH et p. 1165, obs. J.-J. CAUSSAIN, Fl.
DEBOISSY et G. WICKER ; JCP N 2005, 1720, note J.-P. GARÇON ; Dr. et patr., mai 2005, n° 137, p. 63, note A.
PIETRANCOSTA ; Defrénois 2005, art. 38275, note D. FIORINA ; Journ. des sociétés, oct. 2005, n° 25, p. 50, obs.
V. MERCIER ; civ. 2ème, 13 juillet 2005 : Bull. civ. II, n° 194, p. 172 ; D. 2005, p. 2152, obs. J.-Cl. HALLOUIN et
E. LAMAZEROLLES ; Dr. et patr. 2005, n° 143, p. 89, obs. D. P ORACCHIA ; BJS 2006, p. 217, § 43, obs. P. LE
CANNU ; RJ com. 2006, p. 37, obs. L. GROSCLAUDE, préc. ; Defrénois 2008, n° 13, p. 1481, note B. THULLIER ;
com. 2 déc. 2008, no 08-13.185 : D. 2009, p.12, obs. A. LIENHARD ; Rev. sociétés 2009, p. 83, note P. LE
CANNU ; Dr. sociétés 2009, comm. 46, note M.-L. COQUELET ; Banque et droit 2009, p. 49, obs. M. STORCK ;
JCP G 2009, II, 10096, note M.-C. MONSALLIER-SAINT MLEUX.
891
C. civ., art. 1844, al. 1.
185
 301. La consécration prétorienne de la qualité d’associé du nu-propriétaire, telle que celle-ci
résulte des différentes décisions rendues, paraît pleinement justifiée, notamment en l’absence de texte
permettant de s’y opposer894 et en raison du fait que le nu-propriétaire dispose d’un droit illimité dans
le temps. En effet, ceci semble démontrer qu’il jouit d’une emprise forte sur les parts sociales ou les
actions, bien qu’il soit temporairement privé du droit d’en percevoir les fruits et, pour partie 895, d’en
faire usage. Car, comme l’écrivait le Doyen Carbonnier, « la propriété, comme toutes les autres
institutions juridiques, n’a de sens que dans le temps »896. Précisément, le nu-propriétaire dispose de
cette emprise sur les parts sociales ou les actions, laquelle fait écho au dominium, connu à l’époque du
droit romain.

302. En définitive, le nu-propriétaire doit être considéré comme un propriétaire et non comme
le titulaire d’une fraction du droit de propriété dont la réunion avec les droits de l’usufruitier scellerait
une propriété pleine et entière. Car l’usufruitier ne dispose que d’un droit réel sur les titres qui, par
définition, n’affecte pas la qualité de propriétaire du nu-propriétaire. Par ailleurs, sans qu’il soit
distingué, dans les prétoires, selon que le nu-propriétaire a, ou non, effectué un apport, la qualité
d’associé lui est toujours reconnue. Ainsi, qu’il ait initialement acquis la qualité d’associé puis, dans
un second temps, constitué un usufruit sur ses titres ou bien encore qu’il soit devenu associé en vertu
d’une donation avec réserve d’usufruit, sa qualité d’associé n’est pas mise en doute. Cependant, privé
de la jouissance d’une partie importante de ses droits d’associé, le nu-propriétaire de parts sociales ou
d’actions est assurément « un associé insolite »897.

303. Par voie de conséquence, si la situation du cessionnaire de parts sociales a conduit à

certaines réserves sur l’opportunité du critère de la propriété, celle du nu-propriétaire ne révèle pas de
discordance entre la qualité de propriétaire et celle d’associé. Il n’est, en effet, pas possible d’acquérir
la nue-propriété des titres sans recevoir la qualité d’associé.
L’examen du lien de causalité entre l’acquisition dérivée, à titre individuel, de la propriété des titres et
l’acquisition de la qualité d’associé peut désormais être poursuivi par l’étude du prêt de consommation
d’actions ou de parts sociales, deuxième mode d’acquisition dérivé dans lequel l’attribution de la
qualité d’associé est certaine.

892
Ce droit n’a été inscrit qu’en 1978 (L. n° 78-9, du 5 janv. 1978).
893
Avant 1978, il était tout de même considéré comme un droit inhérent à la qualité d’associé. V. J. HÉMARD, F.
TERRÉ et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. II, Dalloz, Paris, 1974, p. 71, n° 84 : « Bien qu’il ne soit affirmé
nulle part, de manière expresse, que le droit de participer aux assemblées d’actionnaires est réservé à ceux-ci,
on peut estimer qu’il s’agit là d’un principe non écrit de notre droit des sociétés ».
894
V. not. J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO (dir.), Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 260 ; P. LE CANNU et
B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 91 n° 124.
895
Puisqu’il conserve en toutes circonstances le droit de participer aux décisions collectives.
896
J. CARBONNIER, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, op. cit., p. 383,
897
L. GODON, « Un associé insolite : le nu-propriétaire de droits sociaux », préc.
186
 II. Le transfert temporaire de la propriété : le prêt de parts sociales ou d’actions

304. Le prêt de titres est un prêt de consommation. Par définition, il emporte donc transfert de
la propriété de ces titres pour toute la durée du prêt. La situation de l’emprunteur doit donc être
examinée et, plus particulièrement, il importe de se demander s’il reçoit la qualité d’associé. Mais, à
cet égard, il est nécessaire de distinguer selon que le prêt a pour objet des actions ou des parts sociales.
Lorsqu’il porte sur des actions, la qualité d’associé est transmise à l’emprunteur avec la propriété des
titres (A). Dans cette hypothèse, ni le principe du prêt, ni celui du transfert de la qualité d’associé,
n’est douteux. En revanche, lorsqu’il porte sur des parts sociales, le principe même du prêt est discuté.
Mais il existe des raisons convaincantes d’admettre que cette opération est possible et, par analogie,
que l’emprunteur de parts sociales recevra la qualité d’associé (B).
Ainsi, dans l’un et l’autre cas, il n’apparaît pas, semble-t-il, de nouvelle discordance entre la qualité de
propriétaire et celle d’associé.

A. La qualité d’associé de l’emprunteur d’actions

305. La qualité d’associé de l’emprunteur d’actions a été affirmée en droit positif de manière
progressive. Au préalable, il était nécessaire que le droit des sociétés accueille la pratique du prêt de
consommation d’actions (1). Ceci a permis de reconnaître à l’emprunteur d’actions non seulement la
qualité de propriétaire des titres empruntés, mais aussi celle d’associé (2).

1. La consécration jurisprudentielle d’une pratique devenue courante

306. Le prêt de consommation d’actions doit son existence au mécanisme des actions de
garantie dans la société anonyme. En effet, les modes d’acquisition dérivés traditionnels étaient
inadaptés au besoin de détention temporaire des titres éprouvé par certains dirigeants (a). C’est donc la
pratique du droit commercial qui est à l’origine du prêt de consommation d’actions, mais cette
pratique était dépourvue de légitimité juridique jusqu’à ce que la Cour de cassation en consacre la
validité (b).

187
 a. L’origine de la pratique du prêt de consommation d’actions : l’exigence liée
aux actions de garantie

307. L’origine. L’origine du prêt de consommation d’actions puise dans une exigence
ancienne du droit des sociétés anonymes : celle des actions de garantie. Jusqu’en 1863, l’accession à
un poste d’administrateur n’était pas subordonnée à la détention d’actions, même si cette idée était en
gestation depuis plusieurs années898. Depuis 1807, le code de commerce avait pourtant été modifié à
plusieurs reprises899 sans que son article 31 ne soit affecté par ces modifications. La société anonyme
était ainsi couramment « administrée par des mandataires à temps, révocables, associés ou non
associés, salariés ou gratuits »900. Les administrateurs pouvaient donc être propriétaires d’actions mais
cela n’était pas obligatoire901. Ils répondaient civilement des fautes qu’ils commettaient dans l’exercice
de leurs mandats : « les administrateurs ne sont responsables que de l’exécution du mandat qu’ils ont
reçus »902. En revanche, ils ne semblaient pas personnellement tenus de répondre des fautes de gestion
qu’ils commettaient à l’occasion de ce mandat et, de surcroît, ils ne contractaient, « à raison de leur
gestion, aucune obligation personnelle ni solidaire relativement aux engagements dans la société » 903.
Cette conception libérale des fonctions de mandataire social904 excluait la nécessité de garantir
pécuniairement les actes des administrateurs. Le mécanisme des actions de garantie n’avait donc pas
cours légal.

308. L’évolution. Néanmoins, au fil des années, la conception commune de l’exercice des
fonctions d’administrateur a évolué. Il est apparu nécessaire, aux yeux de chacun, que les
administrateurs répondent des fautes qu’ils commettaient dans l’exercice de leurs fonctions sociales

898
Des projets datant de 1838 étaient déjà porteurs du système ainsi que l’explique Arthuys : F. ARTHUYS, Traité
des sociétés commerciales, t. II, op. cit., p. 7, n° 538.
899
Par les lois des 19 mars 1817, du 31 mars 1833, du 28 mai 1838 et du 3 mars 1840 puis par l’Ordonnance du
Roi du 31 janvier 1841.
900
C. com., art. 31, anc. (version de 1807).
901
Dans l’hypothèse où l’administrateur était associé, il était fait application de l’article 1856 du code civil qui
était en vigueur, et selon lequel « l’associé, chargé de l’administration par une clause spéciale du contrat de
société, peut faire, nonobstant l’opposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son
administration, pourvu que ce soit sans fraude ». Il était, plus généralement, renvoyé aux articles 1984 et s. du
code civil, régissant les dispositions applicables au mandat.
902
C. com., art. 32, al. 1, en vigueur avant la loi du 23 mai 1863. V. en partic. : L. TRIPIER, Les codes français
collationnés sur les textes officiels, Éd. Cotillon, Librairie du Conseil d’Etat, Paris, 1856, p. 559.
903
C. com., art. 32, al. 1, en vigueur avant la loi du 23 mai 1863. V. en partic. : L. TRIPIER, Les codes français
collationnés sur les textes officiels, op. cit.
904
Qui disparaîtra définitivement avec la loi du 24 juillet 1867 consacrant, en son article 44, un principe général
de responsabilité des administrateurs en cas de faute de gestion : « les administrateurs sont responsables,
conformément aux règles du droit commun, individuellement ou solidairement, suivant les cas, envers la société
ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions de la présente loi, soit des fautes qu’ils auraient
commises dans leurs gestion, notamment en distribuant ou en laissant distribuer sans opposition des dividendes
fictifs ».
188
puisque le conseil d’administration était, à cette époque, un organe exécutif905. C’est ainsi que la loi du
23 mai 1863 a institué un mécanisme de garantie ayant pour objectif d’inciter les administrateurs à une
vigilance accrue dans la prise de décisions et dans les actes de gestions qu’ils accomplissaient 906.
Celui-ci consistait à leur imposer907 la propriété d’un vingtième du capital social permettant à un
associé ou à un tiers qui s’estimait victime d’une faute de gestion, de saisir ces actions pour les vendre
afin d’obtenir dédommagement du préjudice subi.

309. Le mécanisme de garantie. En pratique, les actions étaient obligatoirement

908
nominatives , estampillées d’un timbre indiquant leur inaliénabilité et déposées dans les caisses de la
société. Ce dépôt constituait ainsi, au sens propre, un « dépôt de garantie »909 qui échappait, en
particulier, aux créanciers personnels des administrateurs. Dans l’hypothèse d’une faute de gestion,
l’ensemble des actions des administrateurs était consacré à la réparation de la faute alors même qu’un
seul administrateur aurait été déclaré responsable. Le système instituait, de la sorte, une solidarité des
administrateurs qui s’apparentait à un cautionnement solidaire910, à ceci près que la responsabilité de
chaque administrateur était limitée au dépôt de garantie. Ainsi, « en décidant que les actions des
administrateurs répondraient pour tous et pour chacun, la loi [avait] institué une sorte de solidarité
réelle sur la masse des actions affectées à la garantie de leur gestion et possédées par l’ensemble des
administrateurs, mais elle n’[avait] pas entendu, pour autant, établir de solidarité personnelle entre
les administrateurs »911. En tout état de cause, les auteurs s’accordaient à penser que les
administrateurs non fautifs pouvaient exercer un recours récursoire contre celui qui l’était912.

905
V. C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et
des associations, 7ème éd., t. II, Sirey, Paris, p. 222, n° 1048 et s.
906
V. partic. C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et
commerciales et des associations, t. II, op. cit., p. 210, n° 1036.
907
Sur les sanctions du manquement à cette obligation, s’appuyant sur les travaux préparatoires à la loi de 1867 :
F. ARTHUYS, Traité des sociétés commerciales, t. II, op. cit., p. 10, n° 542. L’auteur écarte l’idée de la nullité de
la société et de celle des délibérations du conseil d’administration et retient la responsabilité personnelle des
administrateurs.
908
Les juridictions écartant la possibilité de déposer des titres au porteur. V. not. en ce sens : CA Paris, 2ème ch.,
26 nov. 1885 : S. 1886, p. 196, note 1, jugeant que l’administrateur en question avait commis une négligence
fautive.
909
Selon l’expression du Doyen Ripert : G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 458, n°
1212.
910
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 458, n° 1212. V. égal. C. HOUPIN et H.
BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, t. II,
op. cit., p. 211 et p. 212, n° 1037.
911
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
Associations, t. II, op. cit., p. 211, n° 1037.
912
Not. G.-G. BOURSAN, Droit romain du contrat de société. Droit français de l’administration des sociétés
anonymes, th., Paris, Éd. Larose et Forcel, 1883, n° 23 et 25. V. aussi F. A RTHUYS, Traité des sociétés
commerciales, t. II, op. cit., p. 8, n° 538 et la doctrine citée dans la note 1 : PONT, LYON-CAEN et RENAULT,
HOUPIN, FLOUCAUD-PENARDILLE, BOISTEL, THALLER et PIC.
189
 310. Les suites : une efficacité mise en doute. Mais, rapidement, l’efficacité réelle du
mécanisme de garantie est devenue douteuse pour deux raisons. Tout d’abord, dans son principe. Car,
d’un côté, les administrateurs étaient « responsables, conformément aux règles du droit commun,
individuellement ou solidairement, suivant les cas, envers la société ou envers les tiers, (…) »913, mais
de l’autre, leur responsabilité était limitée à la valeur des titres affectés en garantie. La protection des
tiers ou de la société était donc limitée alors même que, par définition, le dommage qu’ils pouvaient
subir ne l’était pas. Ensuite, dans son étendue. La garantie était d’autant restreinte que la valeur des
actions diminuait. Or, les fautes de gestion sont, la plupart du temps, révélées lorsque les affaires
sociales sont en difficulté. La fiabilité du système a donc été mise en doute par la doctrine.
Les réformes législatives successives ne supprimeront cependant pas le mécanisme. Au contraire, la
loi du 24 juillet 1867 a accentué ses failles en supprimant le quantum minimal exigé par la loi du 23
mai 1863914. L’article 26 de la loi de 1867 prévoyait ainsi désormais que « les administrateurs doivent
être propriétaires d’un nombre d’actions déterminé par les statuts. Ces actions sont affectées, en
totalité, à la garantie de tous les actes de gestion, même de ceux qui seraient exclusivement personnels
à l’un des administrateurs. Elles sont nominatives, inaliénables, frappées d’un timbre indiquant
l’inaliénabilité et déposées dans la caisse sociale ».

311. L’extension aux membres du conseil de surveillance. Par mimétisme, l’obligation

d’être propriétaires d’un nombre d’actions déterminé a été transposée aux membres des conseils de
surveillance sans, pour autant, assigner à ces actions une fonction de garantie915. Et pour cause, ceux-
ci, depuis l’origine, sont principalement investis d’une mission de contrôle sur le directoire916 sans
pouvoir véritablement intervenir dans la gestion sociale. Les auteurs s’étaient donc étonnés de cette
transposition : « l’opportunité d’une similitude de régime avec les « actions de garantie » des
administrateurs nous paraît contestable. En effet, contrairement à l’article L 95, il n’est aucunement
prévu que les actions des membres du conseil de surveillance soient affectées à une quelconque
garantie, ce qui s’explique par le fait que le rôle du conseil de surveillance n’est pas d’administrer la
société mais de contrôler la gestion du directoire »917. Et les critiques ont, progressivement, gagné
l’ensemble du mécanisme.

913
L. du 24 juillet 1867, art. 44, préc.
914
V. certaines réflexions de l’époque sur le changement législatif, retranscrites par MM. les Professeurs Didier :
P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., p. 566, n° 696.
915
V. récemment : CA Nancy, 2ème ch., com., 4 juill. 2012, n° 10/02380 : BJS 2012, n° 11, p. 792 ; Dr. sociétés
déc. 2012, comm. 202, obs. R. MORTIER.
916
V. actuellement : c. com., art. L. 225-68.
917
Not. pour une synthèse de ces critiques : B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique Sociétés
commerciales 1977, Éd. Juridiques Lefebvre, préf. R. Rodière, p. 501, n° 1590.
190
 312. La résurgence des critiques. Les auteurs ont, peu à peu, fustigé l’ensemble du système
des actions de garantie, ce dernier se trouvant désormais confronté à une contestation unanime918.
Cependant, le mécanisme n’a été supprimé du droit positif qu’à la fin du XXème siècle919. L’exigence a
donc été longtemps maintenue. Il s’ensuit que les postulants aux conseils d’administration et de
surveillance qui n’étaient pas actionnaires et, surtout, ceux qui ne détenaient pas le nombre d’actions
requis920, ont dû imaginer un moyen de répondre à l’exigence légale, fût-ce de manière provisoire. Le
recours à la vente à réméré921 d’actions s’est rapidement imposé aux esprits avant de laisser
naturellement sa place au prêt de consommation d’actions922. L’idée était d’obtenir, par emprunt, le
nombre d’actions suffisant pour pouvoir accéder au mandat d’administrateur ou de membre du conseil
de surveillance, et les restituer à la fin de son mandat923. C’est ainsi que le système des actions de
garantie a inspiré la pratique du prêt de consommation d’actions.

313. Le maintien partiel du mécanisme. La pratique du prêt de consommation d’actions a

perduré dans le temps, mais en 1988, le législateur a mis fin au système de garantie, sous l’influence,
devenue déterminante, des critiques doctrinales924. Néanmoins, il était toujours exigé que ceux-ci
soient propriétaires d’actions, dont le nombre devait être déterminé par les statuts, même si cette
exigence était devenue sans fondement925.
Cette objection a été rappelée à l’occasion des travaux préparatoires à la loi de modernisation de
l’économie du 4 août 2008 : « si cette exigence s'expliquait dans le cadre du régime dit des « actions
de garantie », dont la vente permettait de dédommager la société en cas de faute de gestion de leurs
détenteurs, elle ne répond plus à une réelle justification dès lors que ce régime a été supprimé en

918
J.O. déb. A.N., 9 juin 1965, p. 1857.
919
V. à ce sujet A. VIANDIER et G. MAUDUIT, « Le capitalisme au XXIème siècle, vers quels rapports entre
management et capital », Dalloz affaires 1998, p. 698.
920
Que ce nombre soit celui du vingtième, sous l’empire de la loi de 1863, ou celui des statuts, sous l’empire de
la loi de 1867 et des suivantes.
921
Le législateur a, depuis, substitué à l’expression « vente à réméré » celle de « faculté de rachat », en
poursuivant un dessein de simplification. V. L. n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification
du droit et d’allègement des procédures, art. 10.
922
Pour des réflexions déjà anciennes à propos de préoccupations issues du droit financier : Y. GUYON, « Le
régime juridique des prêts de titres », RD bancaire et fin. 1988, p. 36 ; M. CHAMBERT et J. TRICOU, « Le prêt de
titres dans le cadre de la nouvelle loi sur l'épargne », Rev. Banque 1988, p. 732 ; M. BISQUERRA et E.-F. DE
LENCQUESAING, « Prêts et emprunts de titres - Les éléments d'une doctrine », Rev. Banque 1990, p. 1063 ; R.
ALLOUCHE et F. PELTIER, « Le nouveau régime des prêts de titres », RD bancaire et fin. 1992, p. 6 ; H. CAUSSE,
« Prêts de titres et titres de créances négociables », JCP E 1992, 125 ; A. LUNEL-JURGENSEN et F. GUERANGER,
« Le réméré, la pension et le prêt de titres », Rev. Banque 1992, p. 144, 246 et 363.
923
Sur le sujet : v. M. JEANTIN, « Le prêt de titres », Rev. sociétés 1992, p. 465.
924
L’article 36 de la loi n° 88-15 du 5 juillet 1988, relative au développement et à la transmission des entreprises
a abrogé le troisième alinéa de l’article 95 de la loi du 24 juillet 1966, supprimant ainsi l’affectation des actions
en garantie des actes de gestion des administrateurs.
925
V. plaidant pour un abandon généralisé de cette pratique : F.-X. LUCAS et Ph. NEAU-LEDUC, « Mise à
disposition d’actions à des administrateurs ou à des membres du conseil de surveillance », Actes prat. nov.-déc.
1999, dossier n° 7 ; Q. URBAN, « Les prêts d’actions à des administrateurs dans la stratégie des groupes de
sociétés : une pratique périlleuse », JCP G 2000, 232.
191
1988. Elle est par ailleurs bien souvent contournée en pratique par le recours à des prêts d'actions
aux administrateurs ou aux membres du conseil de surveillance, considérés par la jurisprudence
comme équivalents à la détention d'actions » 926.

314. C’est ainsi que le législateur927 a « modifié les articles L. 225-25 et L. 225-72 du code de
commerce afin de prévoir que l'obligation de détention d'un certain nombre d'actions de la société
peut être imposée par les statuts. A défaut d'une telle stipulation statutaire, les administrateurs ou
membres du conseil de surveillance n'auront pas à détenir de telles actions »928.
Depuis le 1er janvier 2009, il n’est donc plus fait obligation aux administrateurs et aux membres du
conseil de surveillance de détenir des actions pour exercer leur mandat, à moins que les statuts ne
l’exigent. La contrainte peut donc toujours exister pour les administrateurs et les membres du conseil
de surveillance de certaines sociétés. Pour cette raison, le prêt de consommation d’actions est toujours
pratiqué. Et, peu à peu, cette pratique s’est répandue au sein du domaine du private equity, car il
permet de réaliser certaines stratégies de prises de participation. La question de la validité de cette
pratique a donc été discutée jusqu’à sa consécration par la jurisprudence.

b. La consécration jurisprudentielle de la pratique du prêt de consommation

d’actions

315. L’existence d’obstacles issus du droit civil. La consécration jurisprudentielle de la

pratique du prêt de consommation d’actions n’a pas été immédiate. Plusieurs obstacles ont été
rencontrés. En premier lieu, les juridictions ont été confrontées à des difficultés issues du droit civil.
En effet, de manière classique, le prêt de consommation est distingué du prêt à usage par son objet :
« alors que le prêt à usage ou commodat, régi par les articles 1875 et suivants du code civil, vise les
prêts de choses non consomptibles, le prêt de consommation, ou simple prêt, concerne le prêt de
choses consomptibles et fongibles, l'emprunteur s'engageant à rendre, après usage, une autre chose en
égale qualité et quantité »929. Cela est confirmé par les termes de l’article 1892 du code civil : « le prêt
de consommation est un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de
choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même
espèce et qualité ». La première difficulté tenait donc à l’absence de consomptibilité des actions. Aussi
la validité du prêt de consommation d’actions a-t-elle rapidement été mise en doute au motif que les

926
L. BÉTEILLE, E. LAMURE et Ph. MARINI, Rapport Sénat n° 413 sur le projet de LME, obs. ss art. 13 bis.
927
L. n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.
928
L. BÉTEILLE, E. LAMURE et Ph. MARINI, Rapport Sénat n° 413 sur le projet de LME, obs. ss art. 13 bis.
929
G. BAFFOY, « Le prêt de consommation de titres de sociétés », RD bancaire et bourse 1998, n° 67, p. 77.
192
actions ne consistent pas en des choses qui se consomment par l’usage930. Pourtant, il est
immédiatement possible de songer au fait que cette technique a été utilisée par le législateur lui-même,
qui a semblé s’affranchir de cette contrainte sans ambages. Institué par la loi du 17 juin 1987931, le
système spécifique du prêt-emprunt de titres cotés a été soumis au régime du prêt de consommation du
code civil. Ceci a permis d’assurer la circulation temporaire de titres admis aux négociations sur un
marché réglementé. Au demeurant, cet affranchissement n’est pas le seul fait du législateur car,
aujourd’hui encore, dès lors qu’il s’agit de mettre à disposition la propriété des actions pendant un
temps relativement bref, « la formule bien souvent utilisée est celle du prêt de consommation régi par
les articles 1892 et s. du code civil »932. La difficulté liée à l’absence de consomptibilité des actions
n’a donc, semble-t-il, pas été un obstacle dirimant. Et pour cause, la jurisprudence a, relativement tôt,
consacré cette pratique.

316. La consécration. Les premières décisions ayant admis la validité du prêt de

consommation d’actions datent du début du XXème siècle. D’abord la chambre criminelle de la Cour de
cassation en 1901933, ensuite la chambre civile en 1928934, toutes deux suivies, semble-t-il sans réserve,
par les juges du fond935. Les arrêts récents s’inscrivent dans cette continuité936. Depuis ces décisions, la
discussion autour de la pratique du prêt de consommation d’actions s’est considérablement enrichie,
intéressant des questions spécifiques telles que le prêt d’actions dans les groupes de sociétés937 ou, plus
généralement, la pratique et la licéité du prêt de consommation d’actions938. Toutefois, face aux

930
En ce sens : Y. GUYON, « Le régime juridique des prêts de titres », préc., spéc. n° 10.
931
Loi n° 87-416 du 17 juin 1987 sur l’épargne.
932
A. COURET, « Le prêt de titres consenti par une société à un futur administrateur d’une filiale », préc.
933
Cass. crim., 11 mai 1901 : D.P. 1902, 1, p. 415 ; crim., 19 avr. 1939 : JCP 1939, II, 1322.
934
Cass. civ., 19 mars 1928 : D.H. 1928, p. 303 ; civ., 8 mai 1950 : JCP G 1950, II, 5602, note J. DELAIRE ; RTD
civ. 1950, p. 376, note J. CARBONNIER ; civ., 5 déc. 1962 : Bull. civ. 1962, I, n° 253.
935
CA Angers, 8 nov. 1960 : JCP G 1961, II, 11984 ; CA Paris, 3ème ch., sect. B., 10 juin 2005, n° 04/12304 :
BJS 2006, p. 74, note P. MOUSSERON ; JCP E 2005, comm. 1834, obs. J.-J. CAUSSAIN, Fl. DEBOISSY et G.
WICKER ; CA Versailles, 25 févr. 2010, n° 08/08044, Hervey c/ SA Albert Menes : RDJA n° 8-9, août-septembre
2010, p. 824 (§ 860) ; Dr. sociétés 2010, comm. 162, obs. D. GALLOIS-COCHET ; RJDA 8-9/2010, n° 854 ; CA
Nancy, 4 juillet 2012, ch. com., n° 10/02380, préc.
936
Not. Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-19.620, préc.
937
Sur la question du prêt de consommation dans un groupe de société : not. H. HUGUET, « Mise à disposition
d’actions au profit de personnes physiques afin de leur permettre d’exercer des fonctions d’administrateurs ou de
membres du conseil de surveillance dans les filiales non cotées d’un groupe », Dr. sociétés mars 1999, p. 4 ; F.-
X. LUCAS et Ph. NEAU-LEDUC, « Mise à disposition d’actions à des administrateurs ou à des membres du conseil
de surveillance », préc. ; A. COURET, « Le prêt de titres consenti par une société à un futur administrateur d’une
filiale », BJS 2000, p. 477, § 100 ; Q. URBAN, « Les prêts d’actions à des administrateurs dans la stratégie des
groupes de sociétés : une pratique périlleuse », préc. ; J.-M. MOULIN, « Le prêt-emprunt de titres et la question
du vote en assemblée », BJB 2008, p. 202. V. aussi : ANSA, « Prêts de consommation de titres à des
administrateurs et conventions réglementées », C. J. du 1er mars 1995, n° 2763.
938
Sur la question plus générale du prêt de consommation d’actions : not. S. LACHAT, « La mise à disposition
d’actions de garantie », Rev. sociétés 1977, p. 423 ; M. JEANTIN, « Le prêt de titres », préc. ; F. AUCKENTHALER,
« Les transferts temporaires de titres », RJDA 1993/4, p. 243 (première partie) et RJDA 1993/5, p. 315 (seconde
partie) ; G. BAFFOY, « Le prêt de consommation de titres de sociétés : JCP E 1996, 561 et JCP N 1996, p. 572 ;
Ph. REIGNÉ, « La licéité du prêt d’actions à des administrateurs », BJS 2000, p. 1187 ; P. LE CANNU, « Violation
193
solides fondations prétoriennes dont il dispose, nul ne songe aujourd’hui à mettre en doute la licéité du
prêt de consommation. Les arrêts les plus récents confirment la validité de la pratique du prêt de
consommation939, dont la légitimité a, en outre, été rappelée par une réponse ministérielle940. La
validité du prêt de consommation d’actions n’est donc plus douteuse. Cela n’allait pourtant pas de soi
car l’absence de consomptibilité était une objection sérieuse. Mais, en réalité, afin de rendre possible
le recours au prêt de consommation, les juridictions ont pris en considération le caractère fongible des
actions941, dépassant ainsi l’obstacle lié à la consomptibilité942.

317. Le recours à la notion de fongibilité. Selon certains, l’admission du prêt de

consommation sur les actions s’explique par le fait que les actions sont, par abstraction, des biens
rendus consomptibles par la volonté de l’homme943. Cette opinion semblait pourtant heurter l’analyse
classique selon laquelle une chose consomptible est une chose « dont on ne peut faire usage sans la
détruire (boissons, denrées) ou l’aliéner (monnaie) »944. Plus exactement, les choses qui se
consomment par l’usage sont « celles que l’on ne peut employer à l’usage auquel elles sont
naturellement destinées, dans les détruire matériellement (consommation naturelle) ou sans les faire
sortir du patrimoine de celui auquel elles appartiennent (consommation civile) »945. Il apparaît donc

d’une clause de préemption à la suite d’un prêt d’actions », BJS 2002, p. 1204 ; A. CHARVÉRIAT, « Prêt de
consommation d’une action à un administrateur », Option finance, 12 déc. 2005, n° 861, p. 31 ; P. MOUSSERON,
« Un contrat de prêt de consommation tacite peut justifier l’obligation de restitution de l’action de fonctions de
l’administrateur », BJS 2006, p. 74 ; « La validité du prêt de consommation d’action pour constituer les actions
de garantie des administrateurs de SA », Cahiers dr. entr., 1er mai 2008, p. 51 ; D. GALLOIS-COCHET, « De
l’incidence des stipulations du prêt d’action sur la validité des décisions du conseil », Dr. sociétés 2010, comm.
162 ; « Licéité et efficacité du prêt de consommation d’action », Dr. sociétés 2012, comm. 26 ; F. DANOS,
« Détention d’actions par les membres du conseil de surveillance et défaut d’inscription en compte », D. 2012, p.
663. V. aussi : F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, Pour une fiducie des valeurs
mobilières, th. préc.
939
V. contra, estimant que depuis la dématérialisation, la portée des arrêts précités doit être relativisée : F.
MÉLIN, « Le prêt de consommation de valeurs mobilières : remarques sur la validité d’un instrument contesté »,
LPA 26 sept. 2000, n° 192, p. 4.
940
Rép. min. Marini, n° 26594, JO Sénat Q, 26 oct. 2000, p. 3710 ; v. ANSA, obs. ss. Rép. min. Marini, n°
26594, déc. 2000, n° 3048 (réponse reproduite dans ce document). V. égal. sur cette réponse les observations de
Ph. REIGNÉ in « La licéité du prêt d’actions à des administrateurs », préc.
941
V. not. F. AUCKENTHALER, « Prêt de titres », J.-Cl. Sociétés traité, fasc. 2125, avr. 2013, n° 16. Certains
auteurs évoquent plutôt des choses de genre. En ce sens : J.-P. BOUÈRE et H. DE VAUPLANE, « Réflexions sur les
conséquences apportées par la dématérialisation sur la portée de l’inscription en compte et la nature juridique de
la relation entre le teneur de compte et son client », préc., spéc. p. 630. Add. D. OHL, « Aspects de la réforme du
droit des valeurs mobilières », BJB 2004, p. 689, spéc. n° 89.
942
Sur la distinction des notions : V. P. JAUBERT, « Deux notions du droit des biens, la consomptibilité et la
fongibilité », RTD civ. 1945, p. 75, spéc. p. 89 . V. égal. J.-B.-V. PROUDHON, Traité des droits d’usufruit,
d’usage, d’habitation et de superficie, t. III, op. cit., spéc. n° 1003 ; C. DEMOLOMBE, Cours de Code napoléon,
vol. IX, t. I, Traité de la distinction des biens, op. cit., p. 23, n° 45 ; L. GUILLOUARD, Traité du prêt, du dépôt, du
séquestre, Éd. G. Pédone-Lauriel, Paris, 1892, n° 80 ; A. REICHARDT, Le prêt d’actions, th. Strasbourg, 1981,
dir. D. Schmidt, p. 30. V. égal. sur le rapport entre les notions et l’«erreur commune à éviter » : M. PLANIOL,
Traité élémentaire de droit civil, t. I, op. cit., p. 661, n° 2183 et 2184.
943
M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 518, n° 1018.
944
G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., 1992, p. 135.
945
C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, 4ème éd., t. II, op. cit., p. 32, § 166.
194
que l’assimilation des actions à des choses consomptibles ne pouvait prospérer qu’au prix d’une
abstraction trompeuse946. Les juridictions ont donc fait référence, pour appliquer aux actions le régime
juridique du prêt prévu aux articles 1892 et suivants du code civil, à leur caractère fongible.
Il est traditionnellement enseigné qu’une « chose n’est pas fongible ou non fongible en elle-même :
elle l'est avec une autre »947. En conséquence, une chose fongible est une chose envisagée seulement
dans son genre, non dans son identité948, tandis qu’une chose qui n’est pas fongible « est une chose
déterminée individuellement »949. Ainsi, « les choses sont fongibles ou non fongibles, suivant qu’elles
sont ou non susceptibles d’être remplacées, dans la restitution qui doit en être faite, par d’autres
choses de même espèce et qualité »950. Au demeurant, il est parfois fait référence au paiement pour
caractériser la fongibilité : ont le caractère fongible les « choses qui, n’étant déterminées que par leur
nombre, leur poids ou leur mesure, peuvent être employées indifféremment l’une pour l’autre dans un
paiement »951. La fongibilité procède, en tout état de cause, « d’un rapport d’équivalence entre deux
choses »952.
Cependant, admettre la licéité d’un prêt de consommation d’actions au motif que ces dernières
constituent des choses fongibles se heurte à deux nouveaux obstacles. Tout d’abord, c’est la fongibilité
elle-même qui est discutable. Ensuite, « si les actions sont des biens fongibles en ce qu’elles confèrent
à leur titulaire des droits identiques et sont interchangeables, elles ne sont pas pour autant des choses
consomptibles »953. La fongibilité ne semblait donc pas, a priori, justifier l’application des articles
1892 et suivants aux actions. Ces deux aspects doivent être examinés de manière successive.

318. La question de la fongibilité des actions. Tout d’abord, des réserves s’imposent assez
naturellement lorsqu’il est soutenu que les actions sont des choses fongibles. Notamment, considérer
qu’une action équivaut à une autre conduit à considérer comme équivalentes, les actions au porteur, les
actions nominatives, les actions de capital, les actions de jouissance et les actions de préférence. Or,
parmi ces dernières, certaines confèrent un droit de préférence sur l’exercice du droit de vote, d’autres

946
V. sur le rejet du caractère consomptible des actions : Cass. civ. 1ère, 4 avr. 1991 : D. 1991, p. 136 ; Rev.
sociétés 1991, p. 737, note P. DIDIER ; com., 12 juill. 1993 : JCP E 1994, II, 559, note M. LECÈNE-MARÉNAUD ;
RTD civ. 1994, p. 381, obs. F. ZÉNATI. V. égal. CA Paris, 3ème ch. A, 2 juill. 2002 : BJS 2002, p. 1205, note P. LE
CANNU.
947
Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Les biens, op. cit., p. 64, paragr. introd. ss. titre sect. II. V. aussi : M. PLANIOL,
Traité élémentaire de droit civil, t. I, op. cit., p. 660, n° 2181.
948
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, 11ème éd., t. I, Dalloz, 1947, par L. Julliot
de La Morandière, n° 916.
949
F. TERRÉ, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, th. préc., p. 25, n° 22.
950
C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, 4ème éd., t. II, op. cit., p. 32, § 166.
951
G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 135. V. S. TORCK, Essai d’une théorie générale des droits réels
sur choses fongibles, th., 2001, dir H. Synvet. Add. P.-G. MARLY, Fongibilité et volonté individuelle, L.G.D.J.,
Bibl. de l’institut A. Tunc, 2004, préf. Ph. Delebecque.
952
A. LAUDE, « La fongibilité », RTD civ. 1995, p. 307. V. égal. R. DE LA GRASSERIE, « De la fongibilité
juridique », Rev. gén. Du Droit 1911, p. 133.
953
M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 320, n° 571, v. a).
195
sur le droit au dividende et, d’autres encore, peuvent attribuer des droits dans une autre société que
l’émettrice954. La fongibilité appliquée aux actions semblait donc soulever, dans son principe,
plusieurs interrogations de fond955, dont les arrêts successifs n’ont pas fait mention956.

319. L’articulation avec l’article 1892 du code civil. Par ailleurs, au regard de la lettre de
l’article 1892 du code civil, la référence à la notion de fongibilité pour justifier la licéité du prêt de
consommation d’actions est étonnante. En effet, selon ce texte, le prêt de consommation ne peut
porter que sur des « choses qui se consomment par l'usage ». Dès lors, il ne semblait exister que deux
possibilités : soit les actions ont été analysées comme des choses rendues consomptibles par la volonté
des parties957, soit l’article 1892 du code civil a été étendu aux choses fongibles958. C’est la seconde
possibilité qui a été suivie959. Ainsi, en faisant référence au caractère fongible des actions, les
juridictions, semblent avoir privilégié une lecture extensive de l’article 1892 du code civil. Cela aurait
pu être contesté. Cependant, cette lecture extensive puise dans un vœu ancien d’une partie importante
de la doctrine classique960, relayé par les auteurs contemporains961. Il était, selon eux, préférable de
considérer que le prêt de consommation est caractérisé par la fongibilité et non par la consomptibilité :
« cette formule est plus exacte que celle de l’article 1874, qui, se plaçant à un point de vue empirique,
s’attache, pour distinguer les deux variétés de prêt, à cette circonstance que la chose qui en fait
l’objet est ou non consomptible ; c’est fongible qu’il aurait fallu dire »962. En effet, la logique du prêt
de consommation est que l’emprunteur restitue au prêteur des choses « de même espèce et qualité »963
et au terme convenu964. Ceci est possible pour des choses qui disparaissent par l’usage (choses
consomptibles) ou d’autres qui ne disparaissent pas par l’usage mais qui ne sont pas individualisables
(choses fongibles).

954
V. en partic. c. com., art. L. 228-13.
955
V. S. LEROND et G. DUMONT, « Pactes Dutreil et fongibilité des actions », BPAT 1/15, n° 3.
956
V. not. R. MORTIER et P. JULIEN SAINT-AMAND, « Pourquoi la numérotation d'actions est possible », JCP N
2015, 1191.
957
En ce sens : F. AUCKENTHALER, « Prêt de titres », J.-Cl. Sociétés traité, fasc. 2125, préc., n° 16. V. à ce sujet
l’analyse de F. TERRÉ in L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, th. préc., p. 27, n° 24 et s.
V. égal. ANSA, « Acquisition des actions par les administrateurs au moyen du prêt de consommation », C.J. du
1er mars 1995, avis n° 2763, préc.
958
En ce sens : H. HUMBERT, Essai sur la fongibilité et la consomptibilité des meubles, th. préc. Add. P.
JAUBERT, « Deux notions du droit des biens, la consomptibilité et la fongibilité », préc.
959
V. supra, n° 316 et 317.
960
C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, 3ème éd., t. VI, Éd. Impr. et libr. gén. de jurispr., Paris,
1856, p. 431, § 394.
961
P. MALAURIE, L. AYNÈS et P.-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, op. cit., p. 334, n° 452 ; A. BÉNABENT,
Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, op. cit., p. 324, n° 670. Add. J.-B. HEINRICH, « Du prêt de
titres, critique raisonnée et raisonnable des règles juridiques, fiscales et comptables qui lui sont applicables », RJ
com. sept. 1992, p. 285.
962
G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil, 6ème éd., t. II, Éd. Libr. de la soc. du rec. gén. des lois et des
arrêts, Paris, 1897, p. 653, n° 1064.
963
C. civ., art. 1892.
964
C. civ., art. 1902.
196
Par voie de conséquence, inclure les choses fongibles dans le champ du prêt de consommation ne
porte pas nécessairement atteinte à l’esprit de l’article 1892 du code civil965, mais la lettre du texte
n’est, pour sa part, pas rigoureusement respectée.

320. En définitive, force est de reconnaître que les obstacles issus du droit civil n’ont été
franchis qu’au prix d’une certaine abstraction. En effet, admettre la validité du prêt de consommation
portant sur des actions conduit, en particulier, à étendre le champ d’application de l’article 1892 du
code civil aux choses fongibles et à s’abstraire de la lettre de ce texte. Telle a été, semble-t-il, la
démarche empruntée par les juridictions saisies de la validité du prêt de consommation d’actions.
Cependant, l’esprit de la loi paraît avoir été respecté, ce qui limite les objections qui pourraient être
opposées à cette jurisprudence. C’est donc dans ce contexte que la validité du prêt de consommation
d’actions a été consacrée. Mais si les obstacles issus du droit civil ont été levés, qu’en est-il des règles
spéciales du droit des sociétés ?

321. L’existence d’obstacles issus du droit des sociétés. Certains praticiens966 se sont
interrogés sur la validité du prêt de consommation au regard de la prohibition des conventions visées
par l’article L. 225-43 du code de commerce967. Aux termes du premier alinéa de ce texte, « à peine de
nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter,
sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un
découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs
engagements envers les tiers ». Ce texte a suscité la réflexion suivante968. En prohibant les emprunts
consentis par la société au profit des administrateurs, l’article L. 225-43 du code de commerce
n’interdit-il pas l’emprunt d’actions par un administrateur ? En effet, il pouvait légitimement être
soutenu que le prêt d’actions constitué en vue d’affecter des actions en garantie équivaut à un prêt
d’argent puisque l’emprunteur peut céder les actions ou les racheter à la fin du contrat de prêt.
D’ailleurs, le prêt de consommation d’actions ne figure pas au sein de l’alinéa 2 de ce texte, qui déroge
à cette interdiction. L’objection n’a toutefois pas convaincu. La doctrine969 s’y est opposée et une

965
En ce sens, not. : J.-B. HEINRICH, « Les prêts de titres », préc.
966
V. INFOREG, « Validité du prêt de consommation d’actions pour constituer les actions de garantie des
administrateurs de SA », Cahiers dr. entr. n°3, mai 2008, prat. 10.
967
V. s’agissant des SA à directoire et conseil de surveillance : c. com., art. L. 225-91.
968
Pour d’autres interrogations, plus marginales semble-t-il, recensées par l’ANSA : « Prêt de consommation
d’actions », juin 2000, com. n° 3065-3 ; « Prêt de consommation d’actions et droit d’enregistrement de 1 % »,
juin 2000, com. n° 3065-4 ; « Rapport du groupe de travail présidé par l’AMF par M. Yves Mansion pour
l’amélioration de l’exercice des droits de vote des actionnaires en France », nov. 2005, com. n° 05-053 ; « Projet
de recommandation de la Commission européenne sur les droits des actionnaires », oct. 2007, com. n° 07-034 ;
« La loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière - Prêt de titres », nov. 2010, com. n° 10-051.
969
V. sur le sujet un article apparemment moins cité : Bull. CNCC 1999, p. 150.
197
réponse ministérielle l’a définitivement écartée970, excluant ainsi l’idée ce texte s’oppose à la pratique
du prêt d’actions.

322. Ainsi, la pratique du prêt de consommation d’actions a progressivement gagné en

légitimité. Probablement faut-il toutefois considérer que la position des juridictions procède davantage
de la volonté de sécuriser une pratique devenue courante que d’une lecture fidèle de l’article 1892 du
code civil. Mais quelle que puisse être la motivation du juge français, il n’en demeure pas moins que la
validité de cette pratique ne paraît plus, à ce jour, discutable. Cela n’est pas sans conséquence :
consacrer la validité du prêt de consommation d’actions imposait nécessairement de reconnaître que la
propriété de ces titres était transmise à l’emprunteur, pour toute la durée du prêt. Partant, et au regard
du critère examiné, il importe de se demander si la qualité d’associé a, ou non, été reconnue à
l’emprunteur. Tel a bien été le cas. Ainsi, au terme de cette réflexion, il peut être observé que la
technique du prêt de consommation d’actions ne révèle pas de discordance entre le critère de la
propriété et la qualité d’associé.

2. La double qualité de l’emprunteur d’actions

323. Dès lors que la validité du prêt de consommation d’actions a été admise, la
reconnaissance de la qualité de propriétaire au profit de l’emprunteur était inéluctable (a). La qualité
d’associé a, également, été reconnue à l’emprunteur (b).

a. La qualité de propriétaire de l’emprunteur d’actions

324. L’acquisition, par l’emprunteur, de la qualité de propriétaire des choses prêtées procède
de l’article 1893 du code civil : « par l'effet de ce prêt, l'emprunteur devient le propriétaire de la chose
prêtée ; et c'est pour lui qu'elle périt, de quelque manière que cette perte arrive »971. La Cour de
cassation a fait application de cette règle à l’hypothèse du prêt d’actions972, lequel confère donc la
propriété des titres à l’emprunteur973. Les juridictions du fond appliquent, de la même manière, l’effet

970
Rép. min. Marini, n° 26594, préc. ; v. ANSA, comm. n° 3048, préc. V. égal. Ph. R EIGNÉ, « La licéité du prêt
d’actions à des administrateurs », préc.
971
V. à propos des actions dématérialisées : A. REYGROBELLET, « Le droit de propriété du titulaire d’instruments
financiers dématérialisés », RTD com. 1999, p. 305.
972
V. en partic. Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-19.620, préc.
973
V. Rép. min. Marini, n° 26594, préc. V. égal. Ph. R EIGNÉ, « La licéité du prêt d’actions à des administrateurs
(à propos d’une réponse ministérielle de Mme le Garde des Sceaux à M. Marini) », préc.
198
principal du prêt de consommation au prêt d’actions en reconnaissant la qualité de propriétaire de
l’emprunteur974.
Depuis, la qualité de propriétaire de l’emprunteur d’actions n’a, semble-t-il, jamais été contestée975. La
Cour de cassation a toutefois apporté une précision importante dans un arrêt publié au Bulletin976. Il a
ainsi été jugé que le prêt de consommation d’actions ne transfère la propriété de l’action qu’à la
condition que ce prêt ait donné lieu à une inscription en compte au nom de l’emprunteur977. Il résulte
donc d’une jurisprudence désormais certaine que l’emprunteur d’actions acquiert, par l’effet du prêt de
consommation, la propriété des titres prêtés. Ceci étant, acquiert-il également la qualité d’associé ? Le
cas échéant, aucune nouvelle discordance avec le critère de la propriété ne serait constatée.

b. La qualité d’associé de l’emprunteur d’actions

325. Ainsi que l’écrit M. le Professeur Renaud Mortier, « parce qu'il transfère à l'emprunteur
la propriété de la chose prêtée (c. civ., art. 1893), le prêt de consommation apparaît comme la
technique idoine pour permettre aux membres des conseils d'acquérir la qualité d'actionnaire sans
qu'ils aient à faire l'acquisition d'une action »978. Ici encore, le lien entre la qualité de propriétaire et
celle d’associé doit, à notre avis être nuancé, en raison des réserves qui sont nées de l’étude de la
cession des parts sociales. La qualité d’associé n’accompagne pas nécessairement celle de propriétaire.
Néanmoins, dans le cas de l’emprunteur, nul n’a songé lui refuser la qualité d’associé, probablement
parce que cette dernière a sous-tendu l’ensemble de la pratique. Ceci explique, sans doute, l’absence
de contentieux sur le sujet.

326. Il ne semblait, en effet, guère concevable que la qualité d’associé puisse être refusée à
l’emprunteur, même si celui-ci ne l’était que pour un temps979. Le prêt de consommation d’actions
aurait été vidé de toute substance si sa licéité avait été admise sans que ne le soit son efficacité. Un

974
V. en partic. CA Nancy, 2ème ch., com., 4 juill. 2012, n° 10/02380, préc. V. égal. CA Paris, 3 ème Ch. A, 2
juillet 2002, n° 01-19901, Patrimonio c/ Azzari : BRDA 20/02, p. 3 ; BCF n° 8-9/03, p. 28 ; CA Paris, 3ème Ch.,
sect. B, 10 juin 2005, n° 04/12304, de Gandt c/ Sun Chemical et a., préc. ; CA Versailles, 12ème Ch., sect. 2, 25
févr. 2010, n° 08/08044, Hervey c/ SA Albert Menes, préc.
975
V. A. CHARVÉRIAT, « Prêt de consommation d’une action à un administrateur », préc.
976
Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-19.620, préc.
977
V. c. com., art. L. 228-1 et R. 228-10. V. à ce sujet : H. HOVASSE, « Le transfert de propriété des droits
sociaux non cotés », Act. prat. 2009, n° 103, dossier 1, spéc. n° 17 ; B. THULLIER, « Effets des contrats –
transfert de propriété des valeurs mobilières et décret du 11 décembre 2006 : quels changements par rapport au
droit commun », préc., spéc. p. 1694 ; F. ROUSSEL et C. VERNIÈRES, « Le transfert de propriété des valeurs
mobilières non cotées », JCP E 2007, comm. 1840.
978
R. MORTIER, note ss. CA Nancy, 2ème ch., com., 4 juill. 2012, n° 10/02380, préc.
979
V. égal. à ce sujet : A. COURET et B. DONDERO, « L’État qui emprunte des actions est-il réellement
actionnaire ? – T. com. Paris 19 juin 2015 », JCP E 2015, 529. V. égal. sur un sujet proche : D. SCHMIDT,
« L’État actionnaire et stratège », D. 2015, p. 2433.
199
consensus semble ainsi s’être formé autour de l’idée que l’emprunteur devait recevoir la qualité
d’associé980. À défaut, l’opération ne peut constituer un prêt de consommation. Ainsi, la cour d’appel
de Versailles, par un arrêt rendu en date du 25 février 2010, a considéré que la clause de reversement
des dividendes au prêteur, qui privait l’emprunteur des actions des fruits de l’action, interdisait de tenir
cet arrangement pour un véritable prêt de consommation ; par suite, l’emprunteur n’était pas devenu
actionnaire et il ne satisfaisait donc à pas à l’exigence posée par les statuts de détention d’un certain
nombre d’actions de la société981. La transmission de la qualité d’associé apparaît, ainsi, comme la
cause de l’opération de prêt.

327. En définitive, par l’effet du prêt de consommation, l’emprunteur d’actions acquiert, non
seulement la propriété des titres, mais il est également acquis qu’il devient associé pendant la durée de
son emprunt. À cet égard, les effets du prêt d’actions sont similaires à ceux d’une cession982. L’étude
du prêt d’actions ne révèle donc pas de discordance nouvelle entre le critère de la propriété et la
qualité d’associé. Qu’en est-il du prêt de parts sociales ?

B. La qualité d’associé de l’emprunteur de parts sociales

328. La validité du prêt de consommation d’actions a été justifiée par le caractère fongible des
actions. Il ne serait donc guère surprenant que ce raisonnement soit, de manière analogue, appliqué
aux parts sociales. En effet, « même si le Code monétaire et financier en limite le champ d’application
aux instruments financiers, c’est-à-dire essentiellement aux titres négociables, rien ne s’oppose à ce
qu’un prêt de parts sociales soit soumis aux règles précitées (art. 1892 à 1904 du code civil) du code
civil »983. Néanmoins, en pratique, les parts sociales sont souvent numérotées, ce qui n’est pas le cas
des actions984. Et, à la différence des actions, elles sont, en théorie, empreintes d’intuitus personae. Il
paraît donc possible de soutenir qu’à la différence des actions qui ne sont pas individualisables, les
parts sociales le sont davantage. Cela pourrait exclure leur fongibilité et, partant, l’idée qu’elles
puissent être l’objet d’un prêt de consommation.

980
V. en partic. J.-M. MOULIN, « Le prêt-emprunt de titres et la question du vote en assemblée », préc.
981
CA Versailles, 25 févr. 2010, n° 08/08044, préc.
982
En ce sens, not. : CA Paris, 2 juill. 2002, n° 01-19901, préc., assimilant le prêt de consommation d’actions à
une cession d’actions au regard d’une clause d’agrément contenue dans un pacte d’actionnaires.
983
L. GROSCLAUDE, « La location de droits sociaux : le coup d’épée dans l’eau de la loi du 2 août 2005 », RLDA
2006/1, n° 1.
984
V. cep. : R. MORTIER et P. JULIEN SAINT-AMAND, « Pourquoi la numérotation d'actions est possible », préc.
200
 329. À aucun moment, le législateur n’impose la propriété de parts sociales pour exercer une
quelconque charge sociale. La pratique du prêt de consommation de parts sociales n’a donc pas pu
emprunter la voie qui a été suivie pour le prêt d’actions. Et à défaut de sollicitation de la part du
législateur et de cadre juridique certain, « il est rare de rencontrer un prêt de parts sociales. Les
exigences de l'agrément, jointes à un régime fiscal coûteux, rendent le prêt de parts sociales
impraticable »985. Néanmoins, certaines situations peuvent rendre nécessaire le recours à un tel prêt.
Notamment, l’exigence d’un seuil de détention du capital social et des droits de vote dans une société
d’exercice libéral peut conduire certains associés à recourir au prêt de consommation afin d’atteindre,
provisoirement, le seuil exigé. C’est à cette occasion que la cour d’appel de Versailles a été saisie de la
validité du prêt de consommation portant sur des parts sociales. Par un arrêt rendu en date du 11
octobre 2012986, la cour a explicitement pris position en faveur de la validité de l’opération.

330. Dans les sociétés d’exercice libéral, en application de l’article 5, al. 1 de la loi n° 90-1258
du 31 décembre 1990, « plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue,
directement ou [indirectement], par des professionnels en exercice au sein de la société ». Cette
exigence légale avait été retranscrite dans les statuts de la société en cause. Une difficulté est née, à la
suite du décès de certains associés et d’opérations de restructuration de la société. Ces évènements ont
conduit à ce que, désormais, « seul 30 % du capital de la SELARL T. [était] détenu par des associés
exerçant leur activité professionnelle au sein de la société ». Constatant que le seuil de détention
obligatoire n’était pas atteint, les ayants-droits des défunts ont, par actes sous seing privé, consenti des
prêts de parts sociales aux associés, sur le fondement des articles 1892 et suivants du code civil. Par la
suite, la validité de ces prêts a été contestée. Certains associés, qui n’en étaient pas bénéficiaires,
mettaient en cause l’effectivité de la détention de plus de la moitié du capital par des professionnels en
exercice. Les demandeurs faisaient, en particulier, valoir que les prêts de consommation ne pouvaient
pas porter sur des parts sociales, faute pour celles-ci d’être fongibles. Ceci justifiait, selon eux, que la
dissolution de la société soit prononcée.

331. La fongibilité des parts sociales. À première vue, l’idée de soutenir que les parts
sociales ne sont pas fongibles n’est pas dénuée de sens. En apparence, la logique est très différente de
celle des actions. Elles ne sont pas négociables et sont très souvent émises en considération de la
personne qui les reçoit. Par ailleurs, elles « n’existent que par une mention dans les statuts, ne peuvent
être cédées qu’en respectant le formalisme d’une cession de créance, et sont en pratique

985
M. JEANTIN, « Le prêt de titres », préc.
986
CA Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 11 oct. 2012, n° 10/05550 : Gaz. Pal., 22-23 févr. 2013, n° 53 à 54, p. 35,
note S. LEROND ; BJS 2013, p. 220, § 77, note V. ALLAGAERT ; Dr. sociétés 2013, comm. 28, note D. GALLOIS-
COCHET.
201
numérotées »987. La fongibilité s’imposait donc plus naturellement pour les actions que pour les parts
sociales. Tel n’a pourtant pas été le raisonnement qui a été suivi par les magistrats de la cour d’appel
de Versailles qui ont, sans équivoque, pris position en faveur de la validité du prêt de consommation
de parts sociales. Selon eux, « le fait que les parts sociales soient numérotées et peuvent donc être
individualisées ne fait pas obstacle à leur caractère fongible dès lors qu’elles peuvent être restituées à
l’issue du prêt ». En conséquence, concluent-ils, « les quatre associés exerçant au sein de la (société)
détiennent à ce jour plus de la moitié du capital social ». Cette solution semble justifiée988. Et pour
cause, la numérotation des parts serait sans doute un obstacle à leur caractère fongible si le prêt de
consommation faisait obligation à l’emprunteur de restituer les biens empruntés. Or, si
« conformément au droit commun le prêt de titres emporte obligation de restitution à l'échéance
convenue »989, la loi n’impose pas que les biens rendus soient ceux qui ont été l’objet du prêt. Il est
simplement nécessaire que des biens équivalents soient restitués au prêteur990. Dès lors, à titre
d’exemple, si 10 parts sociales numérotées de 1 à 10 sont prêtées et que l’emprunteur se déleste de ces
parts puis en acquiert dix autres, de même nature, numérotées cette fois de 31 à 40, l’exigence légale
sera satisfaite.

332. La portée de la solution. Au cas particulier, le débat était limité par les parties à la
question de la numérotation des parts sociales. En vertu du principe-dispositif, selon lequel « l’objet
du litige est déterminé par les prétentions des parties »991, la cour d’appel a seulement jugé que la
numérotation, dont sont fréquemment l’objet les parts sociales, n’est pas un obstacle à leur fongibilité.
Cela invite, néanmoins, à s’interroger d’une manière plus générale sur la fongibilité des parts sociales.
Car de leur fongibilité dépend la possibilité de conclure un prêt de consommation sur ces titres.

333. Certes, « la fongibilité est davantage une aptitude qu’un état, et n’est en rien
incompatible avec une individualisation »992, mais il n’est pas, pour autant, certain que toutes les parts
sociales soient fongibles et donc que toutes les parts puissent être l’objet d’un prêt de consommation.
En effet, pour que des parts sociales puissent être prêtées, il est indispensable que puissent exister des

987
S. LEROND, note ss. CA Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 11 oct. 2012, préc.
988
V. déjà en ce sens : A. LAUDE, « La fongibilité », préc., spéc. n° 14. V. égal. H. HUMBERT, Essai sur la
fongibilité et la consomptibilité des meubles, th., Domat-Montchrestien, 1940, préf. L. J ULLIOT DE LA
MORANDIÉRE, p. 22 : « (…) sur chaque titre figure un numéro d’ordre qui les individualise et en ferait une
chose non fongible. Mais ce numéro est un simple signe distinctif qui ne change rien aux caractéristiques
intrinsèques du titre : il ne lui donne nu plus ni moins de valeur, et le possesseur du titre n° x a tout autant de
droits que celui du titre n° y (…) ».
989
M. JEANTIN, « Le prêt de titres », préc.
990
V. en ce sens, mais à propos des actions : R. MORTIER et P. JULIEN SAINT-AMAND, « Pourquoi la
numérotation d'actions est possible », préc.
991
C. proc. civ., art. 4, al. 1.
992
V. ALLAGAERT, note ss CA Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 11 oct. 2012, préc. Dans le même sens : P.-
G. MARLY, Fongibilité et volonté individuelle. Etudes sur la qualification juridique des biens, th. préc.
202
parts sociales de « mêmes quantité, espèce et qualité ». Plus généralement, il doit s’agir de parts
« présentant les mêmes caractéristiques intrinsèques »993 afin que l’emprunteur puisse « restituer en
toute hypothèse, non pas les titres individualisés qui lui ont été prêtés, mais des titres de mêmes
quantité, espèce et qualité »994. En conséquence, il est indispensable que l’emprunteur s’acquitte de
son obligation de « rendre autant de même espèce et qualité »995. À défaut, et notamment si des parts
d’un autre type étaient rendues, il serait « tenu d’en payer la valeur eu égard au temps et au lieu où la
chose devait être rendue d’après la convention »996. Il s’agit là de la condition de validité du prêt de
consommation. Or, certaines parts sociales semblent uniques en raison de l’apport qui est à l’origine
de leur émission et donc de l’objet du droit à restitution conféré par ces parts.

334. Fongibilité et droit à restitution. Pour déterminer si une part sociale est fongible « avec
une autre »997, il apparaît, en effet, indispensable de s’assurer que les droits conférés par cette part ne
soient pas spécifiques. Or, si les droits d’associé attachés à une part sociale sont, bien souvent,
identiques, il en est un qui puisse être considéré comme discriminant. Le droit à restitution peut, en
effet, être spécifique puisque la créance de restitution dont dispose le propriétaire des parts dépend du
bien apporté. Au regard du droit à restitution, une règle pourrait être imaginée : si le bien à restituer est
fongible, le droit à restitution n’est pas spécifique et la part est fongible. En revanche, si le bien à
restituer n’est pas fongible (bien immobilier ex.), le droit à restitution est singularisé par l’effet de
l’apport. Il apparaît, en ce cas, contestable que la fongibilité de la part puisse être défendue. Une
première conséquence serait, de ce point de vue, que les parts sociales émises en contrepartie d’un
apport en nature ne pourraient être l’objet d’un prêt de consommation qu’à la condition que le bien
apporté soit, lui-même, fongible. En effet, à la différence de l’apport en numéraire, lorsque les parts
prêtées ont été émises en rémunération d’un apport en nature, le droit à restitution porte sur un bien 998
ou un droit999 déterminé. Ces parts confèrent donc un droit à restitution qui a été singularisé. Il ne
serait donc pas possible pour un emprunteur qui se serait dépossédé des parts, d’en souscrire de
nouvelles, de même espèce, si le bien apporté n’est pas, lui-même, fongible. Par voie de conséquence,
la possibilité, pour leur propriétaire, de consentir un prêt de consommation sur ces parts serait très
vraisemblablement compromise.

993
V. ALLAGAERT, note ss CA Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 11 oct. 2012, préc.
994
V. ALLAGAERT, note ss CA Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 11 oct. 2012, préc.
995
C. civ., art. 1892 préc.
996
C. civ., art. 1903.
997
Selon l’expression de Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Les biens, op. cit., p. 64, préc.
998
Apport en pleine ou en nue-propriété.
999
Apport en jouissance ou en usufruit.
203
 335. L’absence de fongibilité des parts rétribuant un apport en industrie. En présence
d’un apport en industrie, le raisonnement semble différent mais le résultat identique : ces parts ne
peuvent sans doute pas être l’objet d’un prêt de consommation. Dans ce cas, ce n’est pas l’absence de
fongibilité qui est déterminante mais l’incessibilité des parts1000. Car, dès lors que ces parts sont, par
définition, inaliénables, elles ne peuvent être l’objet d’aucune opération translative de propriété1001 ce
qui exclut, en particulier, le prêt de consommation.

336. En définitive, pour apprécier le caractère fongible ou non des parts sociales, il semble
indispensable que le droit à restitution qui bénéfice à leur titulaire ne soit pas spécifique. Cela suppose
que l’objet de la restitution soit, lui-même fongible. Or, dans le cas où les parts ont initialement été
émises en contrepartie d’un apport en nature, la fongibilité de l’apport n’est pas certaine. Une analyse
casuistique est nécessaire. Par ailleurs, les parts sociales qui ont été remises en rémunération d’un
apport en industrie ne peuvent, à notre avis, par être l’objet d’un prêt de consommation. Leur caractère
inaliénable paraît rédhibitoire au transfert de propriété qu’implique le prêt de consommation.
Ainsi, il est douteux que l’arrêt de la cour d’appel de Versailles puisse être considéré comme
consacrant la possibilité de conclure un prêt de consommation sur des parts sociales, de manière
générale. Néanmoins, le principe qu’il pose est important : la numérotation des parts n’est pas un
obstacle à leur fongibilité. Il est sans doute possible d’en déduire que toutes les parts sociales émises
en rémunération d’un apport en numéraire peuvent être prêtées. En ce qui concerne, en revanche, les
parts émises en rémunération d’un apport en nature et les parts d’industrie, l’analyse est différente.
Il peut, enfin, être observé qu’un raisonnement similaire aurait pu être tenu pour les actions, invitant
donc à distinguer selon la nature de l’apport sous-jacent. Cependant, l’absence de nuance dans les
différentes décisions laisse à penser que la qualification de « valeur mobilière » a exclu toute
discussion incidente puisque la fongibilité en est la caractéristique première. Mais, à notre avis, le
principe de la fongibilité des actions devrait au moins être limité aux actions d’une même catégorie. Il
paraît ainsi légitime de penser que ni les actions ni les parts sociales ne sont fongibles par principe.
Seuls les titres susceptibles d’être reproduits le sont entre eux. Quoique plus difficile à mettre en
œuvre, une analyse casuistique restaurerait sans doute, dans l’un et l’autre cas, une certaine rationalité.
Ceci étant exposé, sous réserve que les parts sociales puissent être l’objet d’un prêt, l’emprunteur
recevrait-il la qualité d’associé ?

1000
V. R. BAILLOD, L’apport en industrie, déclin ou renouveau, th., 1980, dir. P. Spiteri, n° 84, expliquant que
cette règle n’a pas de fondement juridique précis. V. néanmoins sur son caractère normatif : Rép. min., J.O.A.N.,
15 avr. 1982, p. 1105. V. égal., sur le caractère inaliénable des parts d’industrie : c. com., art. L. 227-1, al. 4.
1001
V. G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., définissant l’aliénation comme l’« opération par laquelle celui
qui aliène transmet volontairement à autrui la propriété d’une chose (…) ».
204
 337. La qualité d’associé de l’emprunteur de parts sociales. Si le prêt de parts sociales est
admis, il n’apparaît pas réaliste de soutenir qu’il ne produira pas les mêmes effets que le prêt d’actions.
L’emprunteur recevra la qualité d’associé. Trois arguments permettent de le penser.
Tout d’abord, parce qu’il n’existe aucune raison de lui refuser cette qualité. Au contraire l’étude du
prêt d’actions a permis d’observer que le mécanisme du prêt de consommation de titres s’est
essentiellement construit par mimétisme et répond, depuis l’origine, a des besoins exprimés par la
pratique. Selon toute vraisemblance, les solutions retenues à propos des actions seront donc
transposées aux parts sociales : on verrait mal que la licéité d’un prêt de parts sociales soit admise et
que, dans le même temps, l’emprunteur se voie refuser le bénéfice de la qualité d’associé. Ensuite,
parce qu’à l’instar des actions, la solution contraire priverait l’opération de sa raison d’être. En effet, la
pratique a recours au prêt avant tout pour transmettre la qualité d’associé, même si cela n'est que de
manière provisoire. Si cet effet est refusé au prêt de parts sociales, l’opération est vouée à disparaître.
Enfin, et plus généralement, il est possible de songer à la situation que produirait la solution contraire :
des parts existeraient mais aucune qualité d’associé n’y serait attachée puisque le prêteur, par l’effet du
prêt, perd sa qualité d’associé. Or, ceci n’est pas concevable en raison de la nature de la part sociale
qui est une fraction d’un ensemble, représentant la place occupée par l’associé au sein de la société. À
toute part est donc nécessairement attachée une qualité d’associé.
Tous ces arguments permettent de conclure avec un degré de certitude raisonnable que l’emprunteur
de parts sociales reçoit la qualité d’associé, à l’instar de l’emprunteur d’actions.

III. L’acquisition de parts sociales par le conjoint commun en biens de l’associé

338. Les deux hypothèses de transfert imparfait de la propriété qui ont été examinées ne
révèlent aucune discordance entre le critère de la propriété et la qualité d’associé. Mais il en est
autrement de la situation du conjoint commun en biens de l’associé. Cette discordance vient donc
s’ajouter à celle qui a été constatée s’agissant du cessionnaire de parts sociales. Cependant, il n’est
plus question d’une personne qui acquiert la propriété des titres sans recevoir la qualité d’associé,
comme cela était le cas du cessionnaire de parts sociales. En d’autres termes, la discordance existante
ne tient plus au fait que l’acquisition de la qualité d’associé est dissociée de l’acquisition de la
propriété des parts sociales ou des actions. Au contraire, lorsque l’époux recevra la qualité d’associé, il
deviendra propriétaire de « la moitié des parts souscrites »1002. Il n’existe donc pas de discordance de
ce point de vue.

1002
C. civ., art. 1832-2, al. 3. V. en partic. en ce sens : V. BRÉMOND, « Le conjoint peut revendiquer la moitité
des parts sociales tant que le jugement de divorce n’est pas passée en force de chose jugée », note ss. Cass. com.,
18 nov. 1997, préc. Même si la propriété du conjoint « revendiquant » est adaptée au contexte du régime
205
 339. La discordance entre la propriété et la qualité d’associé se manifeste d’une autre manière :
elle tient à l’existence d’un droit de revendication. En effet, ici, un tiers, en l’occurrence le conjoint
commun en biens de l’associé, dispose, en vertu de la loi, du droit de revendiquer la qualité d’associé
(A) alors qu’au moment e cette revendication, il n’est pas encore propriétaire des parts sociales (B).

A. Le droit de revendication de la qualité d’associé accordé à l’époux commun en

biens

340. La situation dans laquelle se trouve le conjoint commun en biens de l’associé est
singulière puisqu’il s’agit de la seule situation, en droit français des sociétés, dans laquelle une
personne a la maîtrise de l’attribution, à son profit, de la qualité d’associé attachée à des titres acquis
par une autre personne. En effet, dans l’hypothèse où un associé a acquis des parts sociales par emploi
de biens communs, le législateur a permis à son époux de recevoir la qualité d’associé au terme d’une
procédure comportant trois étapes. Tout d’abord, et il s’agit du principe, celui qui acquiert les titres
reçoit la qualité d’associé. Ensuite, son conjoint dispose d’un droit de revendication, ce dernier devant
être articulé avec les éventuelles clauses d’agrément, et cela constitue la dernière étape. Ces trois
« paliers » seront consécutivement examinés.

341. L’attribution de la qualité d’associé à l’acquéreur de titres. Le principe est prévu par
l’article 1832-2 du code civil. Selon ce dernier, lorsque des biens communs sont employés « pour faire
un apport en société ou acquérir des parts sociales »1003, « la qualité d’associé est reconnue à celui
des époux qui fait l’apport ou réalise l’acquisition »1004. Le législateur de 1982 a donc consacré le
principe de l’attribution de la qualité d’associé à celui des deux époux qui acquiert des parts sociales
selon un mode originaire ou selon un mode dérivé. Cependant, ce principe est conditionné : l’apport
ou l’acquisition dérivée de la propriété des titres par l’associé sera valable uniquement si l’époux a été
informé de l’apport ou de l’acquisition et s’il a été justifié de cette information dans l’acte d’apport ou
d’acquisition. À défaut d’information et de justification dans l’acte, l’époux commun en biens peut
demander l’annulation de l’apport ou de l’acquisition1005. Cette action en nullité « est ouverte au
conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais

communautaire [en particulier que la communauté conserve un droit sur la valeur des parts et que celles-ci sont
soumises au principe de la gestion commune (c. civ., art. 1424)], son droit existe dans son principe et cela se
manifeste au moment du partage puisque les parts lui seront nécessairement attribuées (Cass., civ. 1 ère, 4 juill.
2012, n° 11-13.384, v. infra). Cela signifie donc bien qu’il disposait, depuis la revendication, d’un droit de
propriété sur ces parts, fût-il spécifique.
1003
C. civ., art. 1832-2, al. 1.
1004
C. civ., art. 1832-2, al. 2.
1005
C. civ., art. 1427, al. 1, sur renvoi de l’art. 1832-2, al. 1.
206
être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté »1006. Si l’action en nullité est
exercée, la qualité d’associé de l’époux apporteur ou acquéreur sera donc remise en cause. Il s’ensuit
que l’effectivité de l’attribution de la qualité d’associé au profit de l’époux qui a acquis les parts
sociales dépend de l’accomplissement de cette formalité. Le législateur accorde donc une grande
importance à la préservation du droit de revendication reconnu au conjoint commun en biens,
importance qui est révélée par la gravité de la sanction qui lui est attachée.

342. L’existence du droit de revendication au profit du conjoint. À la suite de l’acquisition

et de l’information de l’époux, le législateur a attribué à l’époux commun en biens de l’associé qui
« fait l’apport ou réalise l’acquisition » une faculté de revendication de la qualité d’associé1007. Par
voie de conséquence, l’époux commun en biens de l’associé peut, lui aussi, prétendre à devenir
associé, lorsque des biens communs ont été employés pour acquérir les parts sociales : « la qualité
d'associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a
notifié à la société son intention d'être personnellement associé. Lorsqu'il notifie son intention lors de
l'apport ou de l'acquisition, l'acceptation ou l'agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette
notification est postérieure à l'apport ou à l'acquisition, les clauses d'agrément prévues à cet effet par
les statuts sont opposables au conjoint ; lors de la délibération sur l'agrément, l'époux associé ne
participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la
majorité »1008. Le droit de revendication du conjoint commun en biens constitue, ainsi, la deuxième
étape du mécanisme.

343. L’effectivité variable du droit de revendication. La qualité d’associé n’est toutefois

acquise au conjoint commun en biens qu’après la purge de l’éventuel mécanisme d’agrément que
pourraient comporter les statuts de la société en question. À cet égard, il importe de distinguer selon le
moment où le droit de revendication a été exercé. Soit l’époux revendique la qualité d’associé au
moment de l’apport ou de l’acquisition ; soit cette revendication intervient ultérieurement, en cours de
vie sociale. Lorsque l’époux a revendiqué la qualité d’associé au moment de l’acquisition de la
propriété des parts sociales, les clauses d’agrément éventuelles ne lui sont pas opposables :
« l’agrément des associés vaut pour les deux époux »1009. En revanche, lorsque la revendication est
effectuée ultérieurement, ces clauses lui sont opposables sans que son conjoint associé ne puisse
participer au vote de l’agrément1010. Certes, il faut immédiatement relever que l’accès à cette qualité

1006
C. civ., art. 1427, al. 2.
1007
V. toutefois, militant pour une exclusion du droit de revendication dans l’hypothèse où la société constitue le
cadre dans lequel l’époux exerce son activité professionnelle : E. NAUDIN, « Champ d’application de l’article
1832-2 du Code civil : pour une approche restrictive », JCP N 2015, 1193.
1008
C. civ., art. 1832-2, al. 3.
1009
C. civ., art. 1832-2, al. 3.
1010
C. civ., art. 1832-2, al. 3.
207
peut lui être refusé, mais il n’est pas contestable que le conjoint dispose, par principe, d’un droit de
devenir associé. Néanmoins, la faculté de revendication de la qualité d’associé, bénéficiant à l’époux
commun en biens de l’associé, est doublement circonscrite. En premier lieu, elle n’existe « que dans
les sociétés dont les parts ne sont pas négociables »1011. Il faut en déduire que l’époux de l’actionnaire
ne dispose d’aucun droit de revendication. En second lieu, cette faculté ne peut être exercée qu’autant
que dure la communauté de biens puisque le conjoint ne peut revendiquer la qualité d’associé que
« jusqu’à la dissolution de la communauté »1012. Plus exactement, « l'époux d'un associé peut notifier
à la société son intention d'être personnellement associé pour la moitié des parts souscrites ou
acquises par son conjoint, aussi longtemps qu'un jugement de divorce passé en force de chose jugée
n'est pas intervenu »1013.

344. Revendication et critère apparent de la qualité d’associé. Le législateur a donc institué

un double mécanisme d’acquisition de la qualité d’associé : une acquisition automatique pour l’époux
qui réalise l’apport ou l’acquisition ; une acquisition facultative pour le conjoint qui manifeste son
« intention d’être personnellement associé ». Il est, ainsi, permis à l’époux commun en biens, lorsque
des biens communs ont été employés pour acquérir des parts sociales, de devenir associé. En cas de
revendication, cet époux jouit de l’ensemble des droits et des sujétions liés à cette qualité1014. En
revanche, si le conjoint ne fait pas usage de son droit de revendication ou qu’il y renonce1015, il
n’acquiert pas la qualité d’associé1016. Il en a été notamment déduit que, dans une telle hypothèse,
l’époux n’est pas obligé aux dettes sociales1017.

1011
C. civ., art. 1832-2, al. 4.
1012
C. civ., art. 1832-2, al. 4, in fine.
1013
V. Cass. com., 14 mai 2013, n° 12-18.103, Sté La lande c/ Bailet : D. 2013, p. 1270 ; A.J. Famille 2013, p.
375 ; JCP G 2013, p. 680 ; RTD com. 2013, p. 527, note M.-H. MONSÈRIÉ-BON ; D. 2013, p. 2729, obs. J.-Cl.
HALLOUIN, E. LAMAZEROLLES et A. RABREAU ; Defrénois, 30 nov. 2013, n° 22, p. 1148, obs. G. C HAMPENOIS.
V. égal. précéd. : com., 18 nov. 1997, n° 95-16.371 : Bull. civ. IV, n° 298 ; D. 1998, p. 394, obs. J.-C.
HALLOUIN ; ibid. 1999, p. 238, obs. V. BRÉMOND, préc. ; RTD civ. 1998, p. 889, obs. J. HAUSER ; RJDA 6/98, n°
719 ; Gaz. Pal 1998, II, p. 709, obs. S. PIEDELIÈVRE ; JCP G 1998, I, 135, n° 10, obs. Ph. SIMLER ; Dr. Famille
1998, comm. 5, note H. LÉCUYER ; BJS 1998, p. 221, § 85, note J. DERRUPPÉ ; LPA 1998, n° 78, note D.
PONSOT ; Dr. sociétés 1998, n° 22, note Th. BONNEAU ; JCP N 1998, n° 789, note S. ROUXEL ; JCP E 1998, n°
517, note D. VIDAL.
1014
M. TCHENDJOU, « Le conjoint de l’associé », RTD com. 1996, p. 409.
1015
Cass. com., 12 janv. 1993 : Bull. civ. IV., 1993, n° 9 ; BJS 1993, p. 364, § 99, note J. DERRUPPÉ ; Defrénois
1993, p. 508, obs. P. LE CANNU ; Dr. sociétés mars 1993, n° 45, obs. Th. BONNEAU ; JCP N 1993, 301, note D.
RANDOUX ; Rev. sociétés 1994, p. 55, note J. HONORAT : jugeant licite de la part de l’époux commun
l’engagement « lors de la constitution de la société (…) par écrit, en se référant à l’article 1832-2 du Code civil,
de ne pas revendiquer la qualité d’associé de la SARL au titre de l’apport effectué à ladite société par son époux
et qui constitue un emploi de biens communs ».
1016
V. S. SCHILLER, « Le couple et la qualité d’associé », in « Couples et société », Act. prat 2012, n° 1, p. 6.
1017
Cass. civ. 3ème, 20 févr. 2002, n° 99-15.474 : Bull. civ. III, 2002, n° 41 ; JCP G 2002, 1586 ; JCP E 2002,
814, note Th. BONNEAU ; BJS 2002, p. 718, § 162, note F.-X. LUCAS ; RJ com. 2003, p. 137, note D. GIBIRILA ;
LPA 18 juin 2003, n° 121, p. 13, note B. DONDERO.
208
Cependant, l’acquisition de la qualité d’associé par le conjoint commun en biens soulève une difficulté
au regard du critère de la propriété car il n’apparaît pas que celui-ci puisse être considéré comme
propriétaire des parts sociales acquises. Ceci constitue une deuxième discordance entre le critère de la
propriété des titres et la qualité d’associé.

B. L’absence de droit de propriété de l’époux commun en biens sur les parts sociales

345. La communauté qui existe entre deux époux mariés sous le régime légal est une forme de
copropriété (1). Il s’ensuit que les biens acquis au cours du mariage sont en principe communs. Cette
forme collective de propriété supporte néanmoins plusieurs exceptions. Au titre de ces exceptions,
certains biens échappent à la communauté en nature et n’intègrent la communauté que pour leur
valeur. Tel semble être le cas des parts sociales, quand bien même celles-ci auraient été acquises par
emploi de biens communs (2). Il faut donc en déduire que la possibilité de devenir associé offerte au
conjoint a une cause autre que la propriété des titres.

1. Le principe de la communauté de biens

346. La nature juridique de la communauté a été l’objet de discussions nombreuses1018.

Plusieurs qualifications ont été envisagées, la plupart s’inscrivant dans l’idée d’une propriété
commune aux époux.

347. Une société civile. La communauté a tout d’abord été considérée comme une société
civile entre époux1019. L’idée a été soutenue par une partie importante de la doctrine du début du
XIXème siècle1020 sous l’influence de Pothier qui rapprochait les deux notions, sans pour autant les

1018
V. en partic. pour des réflexions importantes datant du début du XX ème siècle : L. MASSE, Du caractère
juridique de la communauté entre époux dans ses précédents historiques, th., Éd. L. Boyer, 1902 ; Ch.
LEFEBVRE, Cours de doctorat sur l’histoire du droit matrimonial français, t. I, Introduction, Éd. L. Larose, Paris,
1906 et, t. III, Le droit des gens mariés, Sirey, Paris, 1908 ; G. AUBÉRY, La communauté de biens conjugale, th.,
1911 ; J. CARBONNIER, Le régime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions de société et
d’association, th., 1932. V. égal. E. MEYNIAL, « Le caractère juridique de la communauté entre époux », RTD
civ. 1903, p. 811.
1019
Sur le sujet : J. DERRUPPÉ, « Droit des sociétés et régime de communauté », JCP G 1971, I, 2403.
1020
V. not. J. A. COMMAILLE, Traité du contrat de mariage suivant les principes du Code civil de 1804, Éd.
Impr. de Langlois, Paris, 1807, n° 1 ; R.-T. TROPLONG, Le droit civil expliqué suivant l'ordre des articles du
code, Du contrat de mariage et des droits respectifs des époux, Commentaire du titre V, livre III, du code civil, t.
I, Éd. Ch. Hingray, Paris, 1850, n° 302 ; L.-V. GUILLOUARD, Traité du contrat de mariage, Éd. G. Pédone-
Lauriel, Paris, 1894, n° 342.
209
confondre1021 : les parties au contrat de société « ont effectivement mis en commun ce qu’elles étoient
convenues d’y mettre, c’est une communauté qui se forme entre elles. Cette espèce de communauté
s’appelle aussi société, parce qu’elle est formée en exécution d’un contrat de société »1022. Ce
rapprochement n’est, aujourd’hui, plus effectué. Certes, l’absence de personnalité juridique de la
communauté n’a pas été un argument décisif pour contester ce courant de pensée1023. Mais
l’incompatibilité des règles de gestion et d’administration des biens communs avec les règles de
fonctionnement d’une société a, en revanche, conduit cette théorie à l’abandon1024.

348. Une copropriété en main commune. Ensuite, certaines propositions ont suggéré
1025
d’analyser la communauté comme une « copropriété en main commune » . Issue du droit
allemand1026, cette théorie a été rapportée par Saleilles1027. Courante au Moyen-âge, la copropriété en
main commune dépassait la simple copropriété en ce que les parts des associés1028 fusionnaient pour
constituer un patrimoine distinct des leurs1029. Cet aspect n’existe pas dans la copropriété classique au
sein de laquelle les parts des copropriétaires sont simplement juxtaposées1030. « En conséquence -
écrivait-on - aucun des communistes ne pouvait ni disposer de sa part, ni demander qu’on liquidât la
masse commune avant l’époque où elle devait normalement prendre fin. Un patrimoine nouveau
prenait naissance, mais ce patrimoine n’était pas considéré comme une personne juridique. La
copropriété en main commune formait un degré intermédiaire entre la simple indivision et
l’association douée de la personnalité »1031. Toutefois, cette opinion a été abandonnée1032 en raison de
son éloignement historique du droit français : « cette hypothèse de la science allemande a séduit chez

1021
La distinction semblait ténue pour Pothier, au point qu’il y consacra un appendice complet au Traité du
contrat de société dont il était l’auteur. V. premier appendice, p. 126, n° 182.
1022
R.-J. POTHIER, Traité du contrat de société, Œuvres de Pothier, op. cit., p. 3, n° 2 et s.
1023
V. contra : F. TERRÉ et Ph. SIMLER, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, 7ème éd., Dalloz, 2015, p. 199,
n° 270.
1024
V. not. V. L. GODON, « La protection d’un époux contre les agissements de l’autre, en régime légal de
communauté », Rep. Defrénois 1998, n° 977 (première partie) et 1148 (seconde partie) ; H. LÉCUYER,
« Attribution de la qualité d’associé en cas d’apport de biens communs fait par des époux ensemble », BJS 2012,
p. 718.
1025
En partic. : L. MASSE, Du caractère juridique de la communauté entre époux dans ses précédents
historiques, op. cit. V. égal. E. MEYNIAL, « Le caractère juridique de la communauté entre époux », préc. ; L.
JOSSERAND, « Essai sur la propriété collective », in Le Code civil 1804-1904, Livre du centenaire, t. I,
Généralités – Études spéciales, Éd. A. Rousseau, Paris, 1904, p. 355, spéc. p. 357.
1026
« Miteigenthum zu gesammter Hand ».
1027
R. SALEILLES, « Etude sur l’histoire des sociétés en commandite », Annales de droit commercial, t. IX, Éd.
A. Rousseau, 1895, p. 10 et 49 ; puis 1897, p. 29.
1028
Pour les laudateurs de cette théorie, la copropriété en main commune constituait en une forme de société,
d’où l’emploi du terme « associés ». V. en ce sens : R. SALEILLES, De la personnalité juridique. Histoire et
théories. Vingt cinq leçons d’introduction à un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques, op.
cit., p. 161.
1029
V. spéc. J. CARBONNIER, Le régime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions de société
et d’association, th. préc., p. 267.
1030
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, 3ème éd., t. II, op. cit., p. 61.
1031
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, 3ème éd., t. II, op. cit., p. 61.
1032
J. MONNET, « Communauté légale - généralités », in JCl Civil code, préc., n° 41.
210
nous certains bons esprits ; mais, en somme, elle ne se trouve nullement confirmée par l’étude de
notre ancien Droit »1033.

349. Une indivision. La communauté a, par ailleurs, été qualifiée d’indivision. En particulier,
selon Planiol, la communauté « se compose de biens indivis, appartenant aux deux époux par moitié
en général, et qui doit régulièrement rester dans cet état d’indivision pendant toute la durée du
mariage »1034. Cette théorie a été logiquement abandonnée en raison des différences de régimes qui
existent entre l’indivision et la communauté. Notamment, l’indivisaire peut céder « tout ou partie de
ses droits dans les biens indivis »1035. Il en va autrement dans la communauté puisqu’il est impossible
pour les époux de céder leurs droits qui sont « incessibles tant que dure la communauté »1036. En outre,
les indivisaires peuvent à tout moment provoquer le partage1037, tandis que les époux ne peuvent
mettre fin à la communauté que par le divorce ou le changement de régime matrimonial. Aussi la Cour
de cassation veille-t-elle au respect de la distinction entre l’indivision et la communauté1038.

350. Une personne juridique. Il a, enfin, été proposé de considérer la communauté comme
une personne juridique autonome1039. Mais la proposition, considérée comme peu convaincante1040, a
rapidement été écartée. La jurisprudence paraît bien établie dans le sens contraire1041. En effet, au titre
des objections principales, la communauté ne crée pas de patrimoine distinct de celui des époux1042.

1033
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, op. cit., p. 61.
1034
M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, t. 3, op. cit., p. 5, n° 767.
1035
C. civ., art 815-14.
1036
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, 3ème éd., t. II, op. cit., p. 59.
1037
C. civ., art. 815.
1038
V. not. Cass. civ. 1ère, 4 juill. 2007, n° 06-16.702 : AJ fam., 2007, p. 401, note P. H ILT, jugeant « qu'en
statuant ainsi alors que le lot n° 80 n'était pas en indivision entre les époux X... mais dépendait de la
communauté de biens existant entre eux, la cour d'appel a violé les textes susvisés (…) ».
1039
À ce sujet, v. G. BLANC, « De l’idée d’association comme fondement du pouvoir des époux communs en
biens », RTD civ. 1988, p. 31 ; P. ODIER, Traité du contrat de mariage, Éd. Cherbuliez-Joubert, Paris, 1847, p.
37 et 38. V. égal, A. COMMAILLE, Traité du contrat de mariage suivant les principes du Code civil de 1804, op.
cit., n° 1 ; R.-T. TROPLONG, Le droit civil expliqué suivant l'ordre des articles du code, Du contrat de mariage et
des droits respectifs des époux, Commentaire du titre V, livre III, du code civil, t. I, op. cit., n° 302.
1040
V. J. MONNET, « Communauté légale - Actif commun - généralités », fasc. 10, art. 1400 à 1403, J.-Cl. Civil
code, 2011, n° 49.
1041
V. not. Cass. civ., 18 avr. 1860 : D.P. 1860, 1, p. 185 ; S. 1860, 1, p. 305, note M. MASSÉ ; req., 16 janv.
1877 : S. 1877, 1, p. 169 ; D.P. 1878, 1, p. 265 ; civ., 19 mars 1890 : S. 1890, 1, p. 477 ; D.P. 1891, 1, p. 157.
1042
V. J. FLOUR et G. CHAMPENOIS, Les régimes matrimoniaux, 2ème éd., Éd. Armand Colin, 2001, p. 238,
n° 249.
211
 351. Le trait commun aux diverses conceptions : la propriété commune. L’examen des
différentes conceptions de la communauté qui se sont succédées, démontre qu’aucune n’a tenté de
rompre avec l’idée d’une propriété commune, à l’exception de celle qui considérait la communauté
comme une personne juridique1043. Cette conception a, néanmoins, été celle qui a été le plus
rapidement abandonnée. Un certain consensus a donc rattrapé la discussion, chacun s’étant résigné « à
dire que notre communauté présente des traits originaux qui la distinguent nettement de toute autre
institution »1044. Seul importe aujourd’hui le fait que la communauté est caractérisée par « l’existence
d’une masse commune »1045, « d’un patrimoine commun »1046, en accord avec ses racines
étymologiques1047. Il s’ensuit que les époux mariés sous le régime de la communauté légale sont, par
principe, copropriétaires des acquêts1048. Pour ces biens1049, « le droit de propriété privative
s’efface »1050. À ce jour, la nature juridique de la communauté n’est donc plus discutée.

352. L’insuffisance du critère de la propriété. Selon l’analyse actuelle de la communauté,

les parts sociales acquises de manière originaire ou de manière dérivée après le mariage et au moyen
de biens communs, devraient logiquement intégrer l’actif communautaire puisqu’il s’agit d’un acquêt
« fait par les époux ensemble (…) durant le mariage », en application de l’article 1401 du code civil.
L’époux commun en biens de l’apporteur ou de l’acquéreur devrait donc être considéré comme
copropriétaire des parts sociales. Son droit de revendiquer la qualité d’associé serait donc justifié
puisqu’il serait la conséquence de sa qualité de propriétaire. En cette hypothèse, il n’existerait donc
pas de discordance entre le critère de la propriété et la qualité d’associé. Cependant, l’étude du droit
positif semble révéler que les parts sociales acquises durant le mariage par emploi de biens communs
n’intègrent l’actif communautaire que pour leur valeur, par application de la « distinction du titre et de
la finance ». En conséquence, puisque l’époux peut devenir associé alors même qu’il n’exerce aucun
droit de propriété sur les titres, son droit de revendication doit être expliqué autrement que par sa
qualité de propriétaire. Cela constitue une deuxième atteinte à la légitimité du critère de la propriété, et
cette atteinte est substantielle.

1043
Au demeurant, la conception qui rapprochait la communauté de la société pourrait figurer aux côtés de cette
exception, encore que la société était, à cette époque, parfois considérée comme une forme de propriété
collective du patrimoine social.
1044
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, 3ème éd., t. II, op. cit., p. 62.
1045
M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, t. 3, op. cit., p. 5, n° 767.
1046
Mémento Droit de la famille, Éd. Francis Lefebvre, 2014-2015, n° 3000.
1047
La communauté est définie comme « l’état, le caractère, la qualité de ce qui est commun ». V. Dictionnaire
de l’Académie française, 9ème éd., 1992.
1048
C. civ., art. 1401 et 1402, al. 1.
1049
À la différence des biens propres : v. c. civ., art. 1403, al. 1.
1050
G. RIPERT et J. BOULANGER, Traité de droit civil d’après le Traité de Planiol, 2ème éd., t. IV, L.G.D.J., Paris,
1959, p. 88, n° 244.
212
 2. L’exception : la distinction du titre et de la finance pour les parts sociales

353. En principe, la nature mobilière des parts sociales devrait conduire à considérer que
celles-ci intègrent l’actif communautaire1051. Mais cette position, dite « classique », semble avoir été
remise en cause par la Cour de cassation qui paraît appliquer aux parts sociales la distinction du titre et
de la finance1052. Cette théorie exclut, par hypothèse, la qualité de propriétaire de l’époux commun en
biens.

354. La doctrine classique, la « communauté en nature ». La nature juridique de la

communauté conduit, par principe, à intégrer les parts sociales à l’actif communautaire. Cette
intégration se trouverait, aujourd’hui, justifiée par l’article 1401 du code civil, au titre des acquêts faits
par les époux au cours du mariage. L’intégration des parts sociales à l’actif communautaire se justifie
d’autant plus que celles-ci ont été acquises au moyen de biens communs. Le jeu normal de la
subrogation réelle conduit, en effet, à ce résultat. En application des règles du droit des régimes
matrimoniaux, la part sociale devrait donc tomber dans le patrimoine commun. Toutefois, les auteurs
qui défendent cette théorie1053, concèdent que la qualité d’associé doit rester propre à l’époux qui a
effectué l’apport ou l’acquisition. Ils admettent aussi que l’intégration des parts sociales dans l’actif
communautaire doit recevoir exception à la dissolution de la communauté : « il est impossible de faire
figurer la part d’intérêt dans la masse à partager, car le partage pourrait la faire attribuer à l’autre
époux »1054. L’application des règles classiques du droit des régimes matrimoniaux conduirait donc à
un résultat singulier invitant à distinguer selon la période1055. Tout d’abord, au cours de la
communauté, les parts sociales seraient « communes en nature » mais la qualité d’associé resterait
propre à l’époux. La qualité d’associé et la qualité de propriétaire des titres seraient dissociées et
« réparties » entre deux entités différentes : l’époux et la communauté1056. Ensuite, lors de l’indivision

1051
V. en partic., en ce sens : F. CAPORALE, « Société et communauté entre époux », in Mél. P. Le Cannu, op.
cit., p. 667, spéc. p. 674.
1052
V. en ce sens, spéc. J.-D. SARCELET, « Régime de communauté légale et droit des sociétés », Defrénois
2015, n° 20, p. 1031.
1053
V. à titre principal J. P ATARIN et G. MORIN, La réforme des régimes matrimoniaux, 4ème éd., t. I, Defrénois,
1977, n° 152 ; A. COLOMER, Les régimes matrimoniaux et le droit commercial, t. II, Les sociétés commerciales
et les régimes matrimoniaux, Defrénois 1984, n° 181 et s. ; C. BARREAU, L’apport en société d’une valeur en
communauté, th. dactyl, 1988, dir. R. Contin, n° 560 et s. V. égal. J. D ERRUPPÉ, « Les droits sociaux acquis avec
des biens communs selon la loi du 10 juillet 1982 », Defrénois 1983, p. 521, art. n° 33053 et « La nécessaire
distinction de la qualité d’associé et des droits sociaux », JCP N 1984, I, p. 251. V. égal. M. NAST, « Des parts
d’intérêts dans les sociétés sous le régime de la communauté d’acquêts », Rép. gén. notariat, 1933, p. 585.
1054
Not. G. RIPERT et J. BOULANGER, Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, 2ème éd., t. IV, op. cit., p.
105, n° 293.
1055
V. R. BOUVIER, Rapport au Sénat, Travaux parlementaires préparatoires à l’adoption de la loi du 10 juill.
1982, Rapp. n° 316, 5 mai 1982, p. 34 : « au regard du régime matrimonial des époux, les parts sont sans aucun
doute des biens communs (…) ».
1056
Il n’existe pourtant aucune configuration similaire en droit français des sociétés : il peut arriver que
l’acquisition de la propriété des titres ne coïncide pas avec la qualité d’associé, ainsi que cela a été démontré,
213
post-communautaire, les parts ne seraient plus « communes en nature » mais demeureraient communes
pour leur valeur1057. Telle ne semble pourtant pas être la solution retenue par la jurisprudence.

355. La solution jurisprudentielle, la « communauté en valeur ». La Cour de cassation

semble, depuis plusieurs années, suivre une analyse qui s’inscrit en rupture avec la doctrine
traditionnelle. En premier lieu, lorsque les époux acquièrent ensemble les parts sociales, que ce soit au
moyen d’un apport ou d’une acquisition dérivée de la propriété, la qualité d’associé est reconnue à
chacun d’eux1058. Il s’ensuit, semble-t-il, qu’ils peuvent exercer les prérogatives d’associé attachées
aux parts en qualité de copropriétaires, ce qui justifie des aménagements de l’exercice du droit de
vote1059 et du droit aux dividendes, en vertu du principe d’indivisibilité des parts1060. En second lieu,
lorsqu’un des époux acquiert seul des parts sociales au moyen de biens communs (il s’agit de
l’hypothèse qui a été considérée jusqu’à présent et qui concentre les difficultés), la qualité d’associé
ainsi que les parts sociales appartiennent à l’époux acquéreur, et seule la valeur des parts intègre la
communauté. En effet, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt en date du 4 juillet 2012, qu’« ayant
constaté que le mari, souscripteur des parts sociales acquises pendant la durée du mariage, avait seul
la qualité d’associé, la cour d’appel en a exactement déduit que ces parts n’étaient entrées en
communauté que pour leur valeur patrimoniale et qu’elles ne pouvaient qu’être attribuées au titulaire
des droits sociaux lors du partage »1061. Très majoritaires1062, les commentateurs ont reconnu que la

mais il n’existe pas d’hypothèse dans laquelle la qualité de propriétaire et celle d’associé est répartie entre deux
individualités (ici l’époux, d’une part, et la communauté, d’autre part).
1057
V. à ce sujet : R. MORTIER et E. NAUDIN, « Le sort des droits sociaux au cours et à la dissolution de la
communauté », Defrénois 2015, n° 20, p. 1051.
1058
Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-13.240 : Dr. sociétés 2012, comm. 135, note R. MORTIER et comm. 139, note
H. HOVASSE ; D. 2012, p. 1856, note V. B ARABÉ-BOUCHARD ; RTD com. 2012, p. 575, note M.-H. MONSÈRIÉ-
BON ; Rev. sociétés 2013, p. 38, note E. NAUDIN ; AJ fam. 2012, p. 415, obs. P. HILT ; D. 2012, p. 1856, obs. A.
LIENHARD ; BJS 2012, n° 10, p. 718, note H. LÉCUYER.
1059
V. à ce sujet : R. MORTIER, « La qualité d’associé en régime de communauté », Gaz. Pal., 17 nov. 2012, n°
322, p. 11.
1060
V. infra, n° 374 et s.
1061
Cass. civ. 1ère, 4 juill. 2012, n° 11-13.384, FS-P+B+I : D. 2012, p. 2493, note V. B ARABÉ-BOUCHARD ; BJS
2012, p. 608, note E. NAUDIN ; LEFP oct. 2012, p. 1, obs. N. PETERKA ; L’Essentiel dr. contr. 2012, n° 9, p. 2,
note M. CAFFIN-MOI ; Rev. sociétés 2012, p. 717, note I. DAURIAC ; Dr. sociétés 2012, comm. 158, note R.
MORTIER ; RLDC 2012, n° 98, note B. DONDERO.
1062
V. sur ce point, admettant que la solution de la Cour de cassation est bien celle-ci mais proposant de modifier
l’analyse : D. GALLOIS-COCHET et R. LE GUIDEC, « Entrée en société et qualité d’associé », préc., spéc. p. 1038
et p. 1039. Selon ces auteurs, « depuis 25 ans, la jurisprudence se fonde sur ce texte [c. civ., art. 1832-2] pour
décider que les parts n’entrent en communcauté que pour leur valeur et non en nature. C’est la distinction du
titre (la qualité d’associé) et de la finance (la valeur des parts) (…) ». Il conviendrait toutefois, selon eux, de
considérer que « la propriété est commune, par application des règles des régimes matrimoniaux, et un texte de
droit des sociétés ne peut venir affirmer le contraire. En revanche, un texte de droit des sociétés peut, dans cette
configuration particulière de propriété commune et dans le but de faciliter le fonctionnement sociétaire, indiquer
quelle personne exerce les prérogatives normalement attachées à la qualité d’associé. C’est pourquoi l’alinéa 2
ne fait que régler, sous une formulation sans doute inadéquate, la question de l’exercice des prérogatives
attachées à la qualité d’associé. Ne se prononçant pas sur la propriété des parts, il ne fait pas obstacle à ce
qu’elles soient en nature dans la communauté (…) ».
214
Cour de cassation a, par cet arrêt, « réaffirmé »1063 ou, selon un terme proche, « maintenu »1064
l’application de la distinction du titre et de la finance1065. Ainsi, tant que dure la communauté, les parts
sociales ne sont communes qu’en valeur1066. En d’autres termes, « la jurisprudence de la Cour de
cassation retient cette distinction entre, d’une part, les droits attachés à la qualité d’associé, dont
l’exercice est réservé à l’époux associé en titre, d’autre part, la valeur patrimoniale qui peut dépendre
de la communauté (…) »1067. Et cette solution paraît devoir être approuvée.

356. Une solution conforme à la nature de la part sociale. La solution jurisprudentielle

semble, tout d’abord, mériter approbation en raison de la nature de la part sociale. En effet, même si
elle a été jugée « inutile et dépassée »1068, la distinction du titre et de la finance paraît conforme à
l’article 1404 du code civil aux termes duquel « forment des propres par leur nature, quand même ils
auraient été acquis pendant le mariage, (…) tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les
droits exclusivement attachés à la personne ». L’intuitus personae attaché à la part sociale semble lui
conférer le caractère de bien propre et justifier que la part sociale échappe à l’actif communautaire.
Mais, dans le même temps, la communauté doit pouvoir disposer d’un droit sur la valeur des parts
puisque celles-ci ont été acquises par emploi de biens communs. Ces intérêts divergents doivent donc
être conciliés. Or, la conciliation entre, d’une part, l’intuitus personae attaché à un titre et, d’autre part,
l’intérêt de la communauté, est la justification historique de la distinction du titre et de la finance1069. Il
serait donc difficilement compréhensible que l’application de cette distinction soit refusée aux parts
sociales.

1063
V. not. V. BARABÉ-BOUCHARD, note préc. D. 2012, p. 2493.
1064
V. not. E. NAUDIN, note préc., BJS 2012, p. 608.
1065
Ou, pour certains, « levé le doute ». V. en ce sens : R. MORTIER, note préc. Dr. sociétés 2012, comm. 158.
1066
V. not. Cass. com., 23 déc. 1957 : D. 1958, p. 267, note M/L/G-B. ; Rev. sociétés 1958, 1, p. 37, note J.
AUTESSERRE ; JCP 1958, II, p. 10516, note J. R. ; civ. 1ère, 22 déc. 1969 : Bull. civ. I, n° 400 ; JCP 1970, II,
16473, note J. PATARIN ; civ. 1ère, 9 juill. 1991, n° 90-12.503 : Bull civ. I, n° 232 ; Defrénois 1991, p. 1333,
n° 35152, note P. LE CANNU ; Defrénois 1992, p. 236, n° 35202, note X. SAVATIER ; JCP N 1992, II, 378, obs.
Ph. SIMLER ; civ. 1ère, 10 févr. 1998, n° 96-16.735 (à propos d’une SCP) : Bull. civ. I, n° 47 ; Defrénois 1998, p.
1119, n° 36866, note O. MILHAC ; civ. 1ère, 22 juin 1999, n° 97-16.909 : RJPF 1999-8/24, note F. VAUVILLÉ ;
civ. 1ère, 19 avr. 2005, n° 02-18288 : RJPF 2005-11/30, obs. F. VAUVILLÉ. V. égal. CA Alger, 16 avr. 1958 : D.
1959, p. 53.
1067
V. obs. ss Cass. civ. 1ère, 9 nov. 2011, n° 10-12.123 : RJDA 2/12, p. 124, n° 142. V. égal. obs. ss Cass. civ.
ère
1 , 12 juin 2014, n° 13-16.309, FS-P+B+I : RJDA 10/14, p. 722, n° 755 ; JCP N 2014, 1265, n° 10, obs. Ph.
SIMLER et JCP N 2015, 1072, note J.-P. GARÇON ; Rev. sociétés 2014, p. 734, note E. NAUDIN.
1068
J. DERRUPPÉ, « Les droits sociaux acquis avec des biens communs selon la loi du 10 juillet 1982 », préc.
1069
Historiquement, la distinction du titre et de la finance est née à propos des offices afin d’éviter que l’époux
n’ait de droit sur la charge personnelle de son conjoint. La communauté n’avait, ainsi, qu’un droit sur la valeur
vénale de l’office. V. en ce sens Cass. civ., 4 janv. 1853 : D. 1853, I, p. 73 ; S. 1853, I, p. 468 ; req., 6 janv.
1880 : D. 1880, I, p. 361 ; note M. DUTRUC ; S. 1881, I, p. 49, note J. LABBÉ ; CA Riom, 28 mars 1859 : D.
1860, 5, p. 66 ; S. 1860, 2, p. 30 ; CA Douai, 14 févr. 1863 : S. 1864, 2, p. 109 ; CA Aix, 10 mai 1906 : D. 1908,
2, p. 401 ; S. 1908, 2, p. 61.
215
 357. Une solution assurant la cohérence des régimes. Ensuite, l’application de la distinction
du titre et de la finance en cours de communauté a le mérite d’assurer une uniformité de régime. La
solution proposée par les défenseurs de la « communauté en nature » conduisait, en effet, à créer un
régime différent selon que les parts sont considérées en cours de communauté (les parts seraient
communes en nature) ou après la dissolution (les parts ne seraient plus communes qu’en valeur). Or,
rien ne paraît légitimer une telle dissociation des régimes. Au contraire. Ces auteurs soutiennent que la
distinction du titre et de la finance ne s’applique qu’après la dissolution de la communauté,
essentiellement parce que la Cour de cassation a restreint ses attendus à cette période : « mais attendu
qu'à la dissolution de la communauté matrimoniale, la qualité d'associé attachée à des parts sociales
non négociables dépendant de celle-ci ne tombe pas dans l'indivision post-communautaire qui n'en
recueille que leur valeur »1070. L’argument est pourtant réversible comme le démontre M. le
Professeur Philippe Simler : « si la qualité d’associé ne tombe pas dans l’indivision post-
communautaire, c’est forcément qu’elle ne faisait pas partie de la communauté avant sa dissolution
(…) »1071. Cette position est convaincante : le sort (communauté en nature ou en valeur) des parts
sociales en communauté est le même pendant la communauté et lors de l’indivision post-
communautaire. La solution retenue par la Cour de cassation ne s’expose donc pas au grief encouru
par la théorie adverse puisqu’elle assure un régime cohérent dans son ensemble. En revanche,
dissocier les régimes n’aurait probablement pas trouvé une justification pérenne. Ainsi, la distinction
du titre et de la finance nous semble justifiée, que celle-ci soit appliquée en cours de communauté ou
après la dissolution du régime matrimonial. Au demeurant, elle apparaît comme « la solution la mieux
adaptée à la conciliation des intérêts de la communauté et de l’intuitu personae qui caractérise
certaines sociétés »1072, ce qui conduit à penser que « le débat doctrinal est clos »1073 et que « le
contentieux devrait se tarir »1074.

358. Les conséquences de la communauté en valeur. Selon l’analyse de la Cour de

cassation, lorsque les parts sont acquises au moyen d’un bien commun, en cours de communauté, elles
appartiennent en propre à l’époux et la communauté recueille un droit sur leur valeur 1075. L’époux qui
a la qualité d’associé dispose donc, seul, du droit d’exercer les prérogatives d’associé. Il en est ainsi du
droit de percevoir les dividendes1076 ou bien encore de celui d’agir en remboursement du compte

1070
V. en partic. Cass. civ. 1ère, 12 juin 2014, préc. ; civ. 1ère, 22 oct. 2014, n° 12-29.265, FS-P+B+I : Dr. sociétés
janv. 2015, comm. 2, note R. MORTIER ; D. 2015, p. 2097, note J. REVEL.
1071
Ph. SIMLER, obs. ss. Cass. civ. 1ère, 12 juin 2014, préc.
1072
J. REVEL, note ss. Cass. civ. 1ère, 22 oct. 2014, D. 2015, p. 2097.
1073
J. REVEL, note ss. Cass. civ. 1 ère, 22 oct. 2014, préc.
1074
J. REVEL, note ss. Cass. civ. 1 ère, 22 oct. 2014, préc.
1075
Cass. civ. 1ère, 4 juill. 2012, n° 11-13.384, préc. V. égal. la doctrine en ce sens, préc.
1076
Cass. civ. 1ère, 5 nov. 2014, n° 13-25.820 : Dr. sociétés 2015, comm. 1, note R. MORTIER ; BJS 2015, p. 119,
note A. RABREAU ; Fl. DEBOISSY et G. WICKER, chron., JCP E 18 déc. 2014, 1651 ; JCP N 2014, n° 50, act.
1278 ; L’Essentiel Droit de la famille, 15 janv. 2015, p. 4, n° 7, note N. P ETERKA ; Gaz. Pal., 12 févr. 2015, n°
216
courant inscrit en son nom1077. Toutefois, dans l’un et l’autre cas, les sommes appartiennent à la
communauté1078, en application des règles des articles 1401 et 1403 du code civil. Ces sommes
constituent, en effet, des fruits de biens propres et échoient, en tant que telles, à l’actif communautaire.
S’agissant des droits d’associés de nature pécuniaire, il est nécessaire de distinguer le droit de
perception, propre à l’époux apporteur ou acquéreur en vertu de sa qualité d’associé, et le droit
pécuniaire lui-même, s’exerçant sur les sommes perçues, dévolu à la communauté. Enfin, au moment
de la dissolution du régime matrimonial, la qualité d’associé reste attachée à l’époux apporteur ou
acquéreur, qui conserve la propriété de la part sociale, et la valeur de la part sociale intègre la masse
indivise1079.

359. Une nouvelle discordance. En définitive, s’agissant des parts sociales, deux observations
ont successivement été formulées. Tout d’abord, il a été constaté que l’époux commun en biens de
l’associé dispose d’un droit de revendiquer la qualité d’associé. Mais l’étude de la jurisprudence révèle
que les parts sociales acquises au cours du mariage n’intègrent la communauté que pour leur valeur :
« les droits sociaux non négociables forment des biens mixtes (…). Ils intègrent la communauté mais
uniquement en valeur, la qualité d'associé et les parts sociales, considérées en nature, demeurant
personnelles à l'époux qui en est titulaire (…) »1080. Il s’ensuit que l’époux peut revendiquer la qualité
d’associé alors même qu’il ne dispose d’aucun titre de propriété sur les parts sociales. Par voie de
conséquence, la situation du conjoint commun en biens révèle une nouvelle discordance entre le critère
de la propriété et la qualité d’associé : le droit de devenir associé semble indépendant de l’existence
d’un droit de propriété sur la part sociale. En réalité, la distinction du titre et de la finance est ici
déterminante car si les parts sociales avaient été « communes en nature », le droit de revendication de
l’époux aurait pu être justifié par le critère de la propriété ou, autrement formulé, son droit de propriété
sur les titres aurait expliqué qu’il puisse devenir associé. Dans cette hypothèse, le critère de la
propriété aurait à nouveau acquis une certaine pertinence. Mais dès lors qu’un droit de revendication
de la qualité d’associé a été créé et qu’il n’est justifié par aucun droit de propriété sur les titres, le droit
français a, une nouvelle fois, dissocié le critère de la propriété et l’attribution de la qualité d’associé.
Cette discordance ne concerne, néanmoins, que les parts sociales.

43, p. 12, note R. CABRILLAC ; Gaz. Pal. spéc., 3 févr. 2015, n° 34, p. 30, note C. B. ; RLDC 2015, n° 122, note
V. ZALEWSKI-SICARD ; Rev. sociétés 2015, p. 190, note E. NAUDIN ; D. 2014, p. 2342.
1077
Cass. civ. 1ère, 9 févr. 2011 : LPA 9 sept. 2011, n° 180, p. 14.
1078
Cass. civ. 1ère, 12 déc. 2006, n° 04-20.663 : BPAT 1/07, n° 5.
1079
Cass. civ. 1ère, 12 juin 2014, préc. ; civ. 1ère, 22 oct. 2014, n° 12-29.265, préc.
1080
Mémento droit de la famille, op. cit., n° 3200.
217
 360. Réflexion conclusive : l’incertitude s’agissant des actions. En effet, il peut, semble-t-il,
être observé que la discordance qui affecte le lien entre le critère de la propriété et la qualité d’associé,
n’existe pas s’agissant des actions1081. Cette conclusion peut être défendue, alors même que le sort des
actions dans le cadre d’une communauté de biens est encore parfois discuté.

361. Un premier courant tend à appliquer la distinction du titre et de la finance aux actions. Un
arrêt de la Cour de cassation a laissé entendre que les actions n’entreraient en communauté que pour
leur valeur1082, cassant, au visa de l’article 1401 du code civil, un arrêt d’appel ayant jugé que les
actions étaient des biens propres au mari, au motif « qu’en se déterminant par ce motif inopérant, dès
lors que la valeur pécuniaire de ces actions dépendait de la communauté, même si le titre d’associé
était propre, la cour d’appel a violé le texte susvisé ». Cette solution a été suivie par la cour d’appel de
Versailles, dans un arrêt rendu le 7 décembre 20001083. Certains auteurs estiment que ce courant
constitue le droit positif1084. Le cas échéant, aucune discordance n’existerait entre le critère de la
propriété et celui de la qualité d’associé puisque le conjoint commun en biens n’aurait ni la propriété,
ni le droit de revendiquer la qualité d’associé (ce droit étant réservé à la seule hypothèse des parts
sociales, par l’article 1832-2 du code civil).

362. Le second courant tend à écarter l’application de la distinction du titre et de la finance aux
actions1085. Un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris, le 20 octobre 19991086 a, ainsi, considéré les
actions comme des acquêts de la communauté, intégrant l’actif communautaire en nature et non plus
simplement en valeur. Cette solution pourrait avoir été confirmée par un arrêt en date du 9 juillet 2014,
même si ce dernier a été rendu à propos d’option de souscription d’actions. En l’espèce, il a été jugé
que « si les droits résultant de l'attribution, pendant le mariage à un époux commun en biens, d'une
option de souscription ou d'achat d'actions forment des propres par nature, les actions acquises par
l'exercice de ces droits entrent dans la communauté lorsque l'option est levée durant le mariage »1087.

1081
V. sur le sujet E. NAUDIN, Les valeurs mobilières en droit patrimonial de la famille, th., Defrénois, 2006,
préf. A. Tisserand-Martin.
1082
Cass. civ. 1ère, 16 mai 2000, n° 96-17.856 : Dr. famille 2000, comm. 115, note B. BEIGNIER.
1083
CA Versailles, 13ème ch., 7 déc. 2000, BJS 2001, p. 420, note J.-P. GARÇON.
1084
B. DONDERO, « À qui la garde de la SARL en cas de divorce », RLDC 2012, n° 98.
1085
V. déjà : G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil, 6ème éd., t. III, Éd. Libr. de la soc. du rec. gén. des
lois et des arrêts, Paris, 1898, p. 31, n° 45. V. égal., semble-t-il, en ce sens : Cass. civ. 1ère, 7 oct. 2015, n° 14-
22.224, F-P+B : Dr. sociétés 2015, comm. 208, note R. MORTIER ; Gaz. Pal. 3 déc. 2015, n° 337, p. 15, note D.
LOUIS-CAPORAL, jugeant que « durant l’indivision post-communautaire, l’aliénation d’actions indivises par un
époux seul est inopposable à l’autre (…) ». La solution est donc exactement l’inverse de celle retenue pour les
parts sociales (Cass. civ. 1ère, 12 juin 2014, n° 13-16.309, préc.), ce qui peut laisser penser que la distinction du
titre et de la finance est écartée pour les actions, même si l’arrêt du 7 octobre ne concerne que la période post-
communautaire.
1086
CA Paris, 14ème ch., 20 oct. 1999 : BJS 2000, p. 415, § 84, note J. DERRUPPÉ.
1087
Cass. com., 9 juill. 2014, n° 13-15.948 : Rev. sociétés 2015, p. 43, note I. DAURIAC ; RTD civ. 2014, p. 933,
note B. VAREILLE ; Dr. sociétés 2015, comm. 24, note R. MORTIER ; JCP E 2014, 1541, note F. SAUVAGE ; JCP
218
La Cour de cassation semble, dans cet arrêt, rejeter la distinction du titre et de la finance s’agissant des
actions puisqu’elle considère que lorsque de tels titres sont acquis pendant le mariage, ils forment des
biens communs par nature. Si cette analyse était confirmée, les deux époux pourraient se prévaloir
d’un droit de propriété commun sur les actions. Ils devraient alors tous deux être inscrits en compte et
recevoir la qualité d’associé. Il n’existerait, dans ce cas, pas de discordance entre le critère de la
propriété et la qualité d’associé : la qualité d’associé serait accordée aux deux propriétaires. Une seule
hypothèse pourrait être à l’origine d’une discordance potentielle : celle dans laquelle un seul des époux
aurait été inscrit en compte comme associé. Il pourrait alors exercer, seul, les prérogatives d’associés
puisque l’article 221, al. 2 du code civil répute l’associé inscrit avoir la libre disposition des titres.
Dans ce cas, le conjoint commun en biens ne disposerait pas de la qualité d’associé alors même qu’il
est copropriétaire. Cependant, la discordance que pourrait révéler cette configuration, est illusoire car
le conjoint commun en biens aurait toujours la possibilité de faire inscrire son nom en compte1088. Il lui
suffirait de démontrer que les actions ont été acquises au moyen de biens communs, et qu’elles ne sont
pas des biens propres acquis par l’époux avant le mariage1089. L’inscription en compte ne constitue, en
effet, qu’une présomption simple de propriété des actions1090. Par voie de conséquence, l’époux
pourrait toujours, en sa qualité de copropriétaire, devenir associé.

363. Ainsi, qu’il soit fait ou non application de la distinction du titre et de la finance à propos
des actions, aucune discordance ne peut être relevée entre le critère de la propriété et la qualité
d’associé. Dans le premier cas, l’époux ne pourrait pas devenir associé mais il ne serait pas
propriétaire ; dans le second cas, il serait propriétaire et pourrait devenir associé1091.
Seule l’hypothèse des parts sociales conduit donc à une discordance entre le critère de la propriété des
titres et la qualité d’associé car le conjoint commun en biens peut devenir associé alors même qu’il ne
dispose d’aucun droit de propriété sur la part sociale. Cette rupture paraît substantielle, d’autant plus
qu’elle confirme les réserves déjà formulées à l’égard du critère de la propriété.

N 2014, 1318, note E. NAUDIN ; Dr. famille 2014, comm. 145, note B. BEIGNER ; BJS 2015, n° 10, p. 378, note
A. RABREAU ; Defrénois 30 juin 2015, n° 12, p. 678, note G. CHAMPENOIS ; RLDC 2014, 120, obs. M. STORCK.
V. égal. G. CHAMPENOIS, « Les patrimoines dans le régime légal », JCP N 2015, 1121.
1088
V. sur les difficultés liées à la propriété d’actions : M. MICHINEAU, « Qualification de la mesure de séquestre
et sort du droit de vote attaché aux actions litigieuses séquestrées », Rev. sociétés 2016, p. 7.
1089
V. à ce sujet : A. REYGROBELLET, « Comment le propriétaire dépossédé d’actions nominatives peut-il
combattre la présomption de propriété découlant de l’inscription sur le registre des mouvements au nom d’un
tiers ? », préc.
1090
Cass. com., 5 mai 2009, préc.
1091
Cependant, à notre avis, au regard de la jurisprudence la plus récente, les actions doivent être considérées
comme des biens communs, ce qui serait, semble-t-il, cohérent avec leur nature de « valeur mobilière ».
219
 364. Conclusion. En définitive, qu’il s’agisse de la nue-propriété des parts sociales ou des
actions ou de la propriété acquise par l’effet d’un prêt de consommation, la qualité d’associé est
transmise au bénéficiaire en même temps que celui-ci reçoit la propriété des titres. Cependant, la
situation du conjoint commun en biens de l’associé ayant acquis des parts sociales par emploi de biens
communs confirme les réserves précédemment formulées à l’encontre du critère de la propriété. Car,
dans cette hypothèse, le droit français a consacré la possibilité pour le conjoint, c’est-à-dire un tiers, de
revendiquer la qualité d’associé alors que celui-ci ne dispose d’aucun droit de propriété sur les parts
acquises par son époux. Il s’agit donc d’une seconde discordance entre le critère de la propriété et la
qualité d’associé.

220
Conclusion du chapitre 1

365. L’examen du transfert de la qualité d’associé lors de l’acquisition dérivée individuelle de

la propriété de parts sociales ou d’actions révèle donc deux dissensions entre la qualité de propriétaire
et la qualité d’associé. En premier lieu, la situation du cessionnaire de parts sociales porte atteinte à la
légitimité du critère de la propriété car, lorsque celui-ci acquiert la propriété des parts, il ne reçoit pas
la qualité d’associé. En second lieu, la situation du conjoint commun en biens de l’associé confirme les
réserves déjà formulés, lorsque des parts sociales ont été acquises par emploi de biens communs. Ces
discordances ne sont toutefois pas de même nature. Dans l’hypothèse de la cession de parts sociales,
une personne reçoit la propriété des parts sans acquérir la qualité d’associé. Dans l’hypothèse du
conjoint commun en biens, celui-ci dispose d’un droit de devenir associé alors qu’il n’a aucun droit de
propriété sur les parts reçues par son époux.
La discordance entre la qualité d’associé et le critère de la propriété existe donc dans les deux
situations mais se manifeste différemment selon l’hypothèse considérée. Cependant, il pourrait être
objecté que ces deux situations doivent être tenues pour des exceptions. Mais dans la recherche d’un
critère, les exceptions ont une grande importance, car leur existence met directement en cause sa
légitimité. Certes, dans la majorité des cas, l’acquisition de la qualité d’associé est indissociable de la
propriété des titres. Mais dès lors que des exceptions existent, la légitimité du critère de la propriété
devient contestable. De cela, il peut être déduit, d’une manière plus générale, qu’en droit français,
l’acquisition de la qualité d’associé n’est pas dépendante de l’acquisition de la propriété des titres bien
que l’une et l’autre se réalisent le plus souvent de façon concomitante.
Indépendamment de l’acquisition individuelle, il est aussi possible d’acquérir la propriété de titres de
manière collective. Dans ce cas, l’acquisition de la propriété des titres sociaux est-elle nécessairement
accompagnée de la transmission de la qualité d’associé ? À défaut, une nouvelle discordance
existerait.

221
 Chapitre 2 : Le transfert de la qualité d’associé lors de l’acquisition collective de titres

366. Étendue de l’analyse. Est-il possible d’acquérir collectivement la propriété de parts

sociales ou d’actions sans recevoir la qualité d’associé ? Pour le déterminer, il est nécessaire
d’examiner les modes d’acquisition collective de la propriété des titres. Cependant, dès lors que l'objet
de ces paragraphes est d'examiner si le droit français lie ou non la qualité d'associé à celle de
propriétaire, il importe de ne considérer que les hypothèses d'acquisitions collectives dans lesquelles le
sort de la qualité d'associé est certain. Or, il n'en existe, semble-t-il, qu'une seule : l'acquisition en
indivision de titres1092. À ce sujet, certains observent que « tous les juristes qui se sont intéressés au
droit des affaires ont, un jour ou l’autre, abordé la question du régime des parts sociales
indivises »1093. Les hypothèses d’indivision de parts sociales ou d’actions sont en effet nombreuses1094.
Toutefois, celle qui présente le plus grand intérêt pour cette réflexion est la suivante : à la suite du
décès d’un associé ou de l’apport à une société d’un bien indivis, les parts sociales ou les actions
deviennent indivises1095. En cette hypothèse, les indivisaires acquièrent collectivement la propriété des
parts sociales ou des actions.

367. La qualité de propriétaire de l’indivisaire. En effet, même si l’analyse traditionnelle de

l’indivision comme une forme de propriété collective a été l’objet de certaines critiques1096, le
consensus semble aujourd’hui s’être formé autour de l’idée que, dans l’indivision, « chacun est
propriétaire et pleinement propriétaire »1097. Tant que dure l’indivision, le bien indivis n’est pas
réparti entre les indivisaires, « c’est le droit de propriété qui est partagé entre eux, la chose ne l’est

1092
Qualifiée de « figure de la propriété collective » par P. CATALA in « L’indivision », Defrénois 1979, art.
31874, p. 3.
1093
F. CAPORALE, « Société et indivision », Rev. sociétés 1979, p. 265, n° 33.
1094
La cause la plus fréquente de l’indivision étant le décès du propriétaire, même s’il en existe d’autres comme
les indivisions post-communautaires, ou plus généralement les indivisions légales comme celle prévue à l’article
515-5-1 du code civil ou conventionnelles. V. en ce sens : A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit
civil français, t. I, op. cit., p. 770 ; Mémento Droit de la famille, op. cit., n° 69001.
1095
On considère ici l’indivision sur des titres de capital et non sur l’entreprise elle-même comme cela est
notamment le cas dans la société en participation (c. civ., art. 1872-1). Sur cette distinction : v. Fl. DEBOISSY et
G. WICKER, « La distinction de l’indivision et de la société et ses enjeux fiscaux », RTD civ. 2000, p. 225.
1096
V. not. G. DE VAREILLES-SOMMIÈRES, in Rev. crit. législ. et jurispr. 1907, p. 530 ; H. CAPITANT, in Rev.
crit. législ. et jurispr. 1924, p. 19 ; F. DELHAY, La nature juridique de l’indivision, Contribution à l’étude des
rapports de la notion d’indivision avec les notions de société civile et de personnalité morale, th., L.G.D.J.,
1968, préf. J. Patarin ; F. ZÉNATI, « Nature juridique de l’indivision », RTD civ. 1996, p. 936, n° 4. V. égal. du
même auteur : « La propriété collective existe-t-elle ? » in Mél. G. Goubeaux, Dalloz-L.G.D.J.-Lextenso, 2009,
p. 589. Comp. M. DESCHAMPS, « Vers une approche renouvelée de l’indivision », Mc Gill Law Journal 1984, t.
XXIX, p. 215.
1097
Ch. ATIAS, Droit civil, les biens, op. cit., p. 131, n° 169. Dans le même sens, not. M. P LANIOL, Traité
élémentaire de droit civil, t. I, op. cit., p. 769, n° 2497 ; A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit
civil français, t. I, op. cit., p. 770, v. « définition ».
222
pas, elle est indivise »1098. Le bien indivis est donc, en principe, géré selon la règle de l’unanimité1099.
Chaque indivisaire dispose d’un droit de propriété plein et entier1100 et il n’est pas possible de lui
refuser une telle qualité au motif que les parts sociales et les actions sont indivisibles. Et pour cause,
« le droit de propriété sur une chose peut appartenir à la fois à plusieurs personnes, sans qu’il y ait
division matérielle de la chose »1101. C’est ainsi qu’« une chose appartenant à plusieurs
copropriétaires est dans l’indivision lorsque le droit de chaque propriétaire porte sur l’ensemble (et
non sur une portion déterminée) de la chose commune »1102. L’indivisaire a donc la qualité de
propriétaire, malgré le caractère collectif de la détention. Dès lors, si chaque indivisaire de parts
sociales ou d’actions est propriétaire des titres indivis, reçoit-il également la qualité d’associé ?
La Cour de cassation a consacré la qualité d’associé de chacun des indivisaires (section 1). Mais cette
analyse a eu pour conséquence de créer des droits concurrents sur la part sociale ou l’action car si
chaque copropriétaire indivis a la qualité d’associé en vertu du même titre, chacun peut prétendre
exercer les droits qui y sont attachés. Cette concurrence de droits présente une singularité qui
différencie nettement l’indivision des mécanismes d’acquisition individuelle de titres et, dans le même
temps, singularise l'indivisaire par rapport aux autres formes d'associés. Ceci conduit à se demander si
l’indivisaire est réellement un associé, alors même qu’il partage l’essentiel de ses prérogatives avec ses
coindivisaires (section 2).

1098
M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, t. I, op. cit., p. 769, n° 2497.
1099
V. not. C. ALBIGES, « Indivision, Régime légal », Rép. civ., Dalloz, juin 2013, n° 263 et s. Mais les
nombreuses dérogations légales à cette règle conduisent à se demander si le principe n’a pas été renversé.
1100
F. DELHAY, La nature juridique de l'indivision, th. préc., n° 306.
1101
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t. I, op. cit., p. 770, v. « définition ».
1102
M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, t. I, op. cit., p. 769, n° 2497.
223
Section 1 : La qualité d’associé du copropriétaire indivis de parts sociales ou d’actions

368. La Cour de cassation, par un arrêt désormais célèbre, a consacré la qualité d’associé
du copropriétaire indivis de parts sociales ou d’actions. Celle-ci n’est donc, à ce jour, plus discutée (I).
Toutefois, il a longtemps été objecté que la reconnaissance à chaque indivisaire de la qualité d’associé
heurterait le principe d’indivisibilité des parts sociales et des actions. Et malgré les arguments fournis
en réponse, on peut se demander si le doute est véritablement levé. Il convient donc de s’assurer que
cette objection peut être définitivement écartée afin que la qualité d’associé de l’indivisaire ne puisse
pas être remise en cause (II).

I. L’attribution de la qualité d’associé à chaque indivisaire

369. Les premières heures : l’hésitation sur la qualité d’associé de l’indivisaire. Depuis le
début du XXème siècle et jusqu’à la fin des années 1970, trois conceptions s’opposaient, sans pour
autant constituer une « querelle fracassante »1103. La première opinion refusait à chaque indivisaire la
qualité d’associé pour la reconnaître à l’indivision1104. Quelques arrêts se sont d’ailleurs prononcés en
ce sens1105. Mais cette théorie achoppait sur l’absence de personnalité juridique de l’indivision1106. Elle
fût donc abandonnée. La deuxième, tout en refusant la qualité d’associé à chaque indivisaire, militait
en faveur d’une qualité unique, partagée entre tous les indivisaires1107. La troisième investissait, pour
sa part, chaque indivisaire de la qualité d’associé1108. Cette dernière avait, elle aussi, reçu le soutien de
plusieurs décisions qui, à l’occasion du calcul du quorum d’assemblées générales, tenaient chaque
indivisaire pour associé1109. Cependant, la majorité des auteurs y était opposée1110. L’objection
reposait, pour l’essentiel, sur le principe d’indivisibilité des titres. Mais cette analyse était, à son tour,

1103
A. VIANDIER, note ss. Cass. civ. 1ère, 6 févr. 1980, Rev. Sociétés 1980, p. 521.
1104
V. F. ARTHUYS, Traité des sociétés commerciales, 3ème éd., t. I, op. cit.,, n° 201, note 4 ; J. ESCARRA, E.
ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, Les sociétés commerciales, t. II, Paris,
Sirey, 1951, p. 98, n° 588 ; J. HAMEL et G. LAGARDE, Traité de droit commercial, Dalloz, Paris, 1954, n° 688.
V. égal. en ce sens : Cl. CHAMPAUD in RTD com. 1969, p. 505 ; X. MARIN, Rép. Dalloz sociétés, « Actions », n°
38, cité par A. VIANDIER, in Rev. sociétés 1980, préc.
1105
Cass. civ. 1ère, 19 nov. 1958 : JCP G 1959, II, n° 11023 ; Journ. sociétés 1959, p. 139 ; S. 1959, p. 121, note
J. AUTESSERRE ; com., 9 oct. 1972 : Rev. sociétés 1973, p. 475, note J. G. ; D. 1973, p. 273, note J.-J. BURST ;
B.M.I.S., 1973, p. 109, n° 48. Add. CA Lyon, 20 mai 1911 : D. 1912, II, p. 361 ; CA Rouen, 26 mai 1964 : Gaz.
Pal., Tables 1961-1965, v. « Sociétés commerciales », n° 322 et s. V. égal. T. com. Rennes, 20 nov. 1970 : Bull.
d’inf. des soc. Joly 1971, p. 165, n° 143.
1106
Cass. civ., 10 déc. 1968 : D. 1969, p. 165. V. toutefois : N. LEBLOND, « Réflexions sur la personnification de
l’indivision », RLDC 2011, p. 74.
1107
V. not. J. HÉMARD, F. TERRÉ et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. I, op. cit., p. 577, n° 616.
1108
B. MERCADAL et Ph. JANIN, La société civile, nouveau régime, Éd. Francis Lefebvre, Paris, 1978, n° 113.
1109
Not. CA Bordeaux, 20 juill. 1931 : D. 1933, 2, p. 129, note P. P IC.
1110
V. les auteurs cités par A. VIANDIER in La notion d’associé, th. préc., p. 229, n° 238, note n° 45.
224
réfutable car, par hypothèse, l’indivision ne divise pas1111. Un revirement de jurisprudence était donc
attendu.

370. L’évolution en 1980 : l’indivisaire est associé. Alors que la jurisprudence avait plutôt
tendance à suivre la première théorie1112, l’année 1980 a été celle d’un changement de perspective. La
Cour de cassation s’est résolument prononcée, dans un arrêt rendu le 6 février, en faveur de la qualité
d’associé de chaque indivisaire1113. En l’espèce, une société civile immobilière avait été constituée par
quatre associés qui ont apporté ensemble un bien indivis. Les statuts prévoyaient que la société ne
serait pas dissoute par le décès d’un ou plusieurs associés et qu’elle continuerait entre le ou les
survivants ainsi que les héritiers de l’associé ou des associés décédés. Après le décès des quatre
associés fondateurs, certains héritiers ont cherché à obtenir en justice la dissolution de la société. Leur
demande a été déclarée irrecevable par les juges du fond au motif que leurs droits indivis dans la
succession ne leur conféraient pas la qualité de coassociés. Cette position a été contestée devant la
Cour de cassation. Cette dernière était saisie de deux questions. Tout d’abord, les héritiers
indivisaires1114 de l’associé défunt avaient-ils la qualité d’associé ? Ensuite et le cas échéant,
pouvaient-ils librement exercer les droits attachés à la qualité d’associé et en particulier demander la
dissolution de la société ? Sur ces questions, le pourvoi a été rejeté même si la première chambre civile
donne partiellement raison aux demandeurs : « si contrairement à ce qu’a retenu l’arrêt attaqué, les
héritiers d’un associé décédé ont, lorsqu’il a été stipulé que la société continuerait avec eux, la qualité
d’associé, il n’en résulte pas pour autant que, tant que dure l’indivision entre ces héritiers, chacun
d’eux puisse exercer librement les droits attachés à cette qualité ; que cet exercice demeure limité en
vertu des règles propres au régime des indivisions ».

371. Certes, dans cet arrêt, la transmission de la qualité d’associé a été assortie d’une condition
(« lorsqu’il a été stipulé que la société continuerait avec eux »). Mais cette condition n'a pas été
réaffirmée depuis1115. Pour cette raison, il est aujourd’hui considéré que l’indivisaire de parts sociales a

1111
Not. en ce sens : F. DELHAY, note ss. Cass. civ. 1ère, 25 mai 1992, BJS 1992, p. 935. V. infra, II.
1112
V. spéc. Cass. com., 9 oct. 1972, préc.
1113
Cass. civ. 1ère, 6 févr. 1980, n° 78-12.513 : Bull. civ. I, n° 49 ; Rev. Sociétés 1980, p. 521, note A. V IANDIER,
préc. ; Rev. Sociétés 1981, p. 346, obs. J. G. ; RTD com. 1980, p. 353, obs. E. ALFANDARI et M. JEANTIN ; D.
1981, p. 36, obs. J.-Cl. BOUSQUET.
1114
La Cour de cassation précise dans le second attendu dans quel contexte les héritiers étaient devenus
indivisaires, ce qui était au final quelque peu noyé dans la complexité des faits : « et attendu que, par adoption
des motifs du jugement confirmé, la cour d’appel, qui constate que les parts sociales provenant de Marcel Y…
sont indivises entre ses enfants du premier lit et les demandeurs en dissolution (…) ».
1115
V. en partic. Cass. com., 21 janv. 2014, n° 13-10.151, jugeant que « les copropriétaires indivis de droits
sociaux ont la qualité d’associé ». V. JCP E 2014, 1069, note A. COURET ; Rev. sociétés 2014, p. 487, note P. LE
CANNU ; D. 2014. 275, obs. A. LIENHARD et 647, note N. BORGA ; Lexbase hebdo, 2 févr. 2014, note B.
SAINTOURENS ; Gaz. Pal. 26 févr. 2014, n° 57-58, p. 5, note A. T ADROS ; Dr. sociétés 2014, comm. 59, note R.
MORTIER ; BJS 2014. 212, note D. PORACCHIA et H. BARBIER ; Dr. & patr. juin 2014, p. 34, note M. DHENNE ;
RLDC 2014, p. 113, note B. P ARANCE et V. PERRUCHOT-TRIBOULET ; LEDIU 2014, n° 3, p. 3, note L.
225
la qualité d’associé1116 et cette affirmation « n’est aujourd’hui plus discutée »1117. Cependant, la
transmission de la qualité d'associé peut être subordonnée, dans les sociétés autres que les sociétés par
actions1118, à l'agrément des héritiers. En conséquence, dans l'hypothèse où les héritiers ne seraient pas
agréés, ils ne recevraient pas la qualité d'associé1119. Mais en dehors de cette exception, il peut être
affirmé qu’une personne « a nécessairement, en sa qualité de co-indivisaire, celle d'associé (…) »1120.

372. Conclusion. L’arrêt de 1980 et les décisions qui lui ont succédées ont donc écarté la
possibilité de reconnaître la qualité d’associé à l’indivision ou bien encore à une figure unique
constituée par la collectivité des indivisaires. Suivre ces propositions aurait supposé de se départir du
critère de la propriété puisque ni l’une ni l’autre de ces figures ne disposait d’un patrimoine, faute de
personnalité juridique. Tel n’a pas été le souhait de la Cour de cassation qui adopte la position opposée
en reconnaissant à chaque copropriétaire la qualité d’associé. L’acquisition collective de titres ne
révèle donc pas de discordance entre le critère de la propriété et la qualité d’associé. Néanmoins, la
solution retenue par la Cour de cassation a, par le passé, été l’objet de vives contestations. D’éminents
auteurs s’y sont opposés, invoquant le principe d’indivisibilité des titres. Or, il n’est pas exclu que
l’opinion d’une génération puisse être oubliée par la suivante puis de nouveau consacrée par ses
héritiers. D’une certaine manière, chaque revirement de jurisprudence en témoigne et démontre que
dans l’oubli, il reste toujours une part de mémoire. Pour évaluer la légitimité de la solution et le risque
d’un revirement de jurisprudence, il est donc nécessaire de s’interroger sur sa compatibilité avec le
principe d’indivisibilité. Au fond, c’est l’un des fondements de la présente réflexion qui en dépend.

TRANCHANT ; Gaz. Pal. 15 juin 2014, n° 166-168, p. 23, note C. BARRILLON. V. égal. B. DONDERO, « L’associé
(indivisaire) représenté deux fois à l’assemblée ! », [Link].
1116
Il aurait été légitime de penser que les indivisaires ne devenaient associés que « lorsqu’il a été stipulé que la
société continuerait avec eux » et que cela n’était pas automatique. Mais les arrêts ultérieurs semblent avoir
démenti cette limitation : v. F.-X. LUCAS, note ss. Cass. crim., 4 nov. 2009, BJS 2010, p. 498. En particulier, cet
arrêt adopte cette position alors même qu’il n’est pas publié ce qui témoigne d’un point de vue acquis pour la
Cour de cassation. V. aussi : CA Paris, 14ème ch., sect. A., 7 janv. 2009, De Talhouet de Boisorhand c/ De
Talhouet de Boisorhand ép. De la Motte Saint-Pierre : Rev. sociétés 2009, p. 631, note L. GODON.
1117
L. GODON, « Indivision et exercice des droits sociaux : le cas de l’expertise de gestion », D. 2008, p. 1251.
1118
C. com., art. L. 228-23, al. 3 : « Cette clause est écartée en cas de succession, de liquidation du régime
matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant ».
1119
En ce sens, v. Cass. com., 8 juill. 2015, n° 13-27.248, préc.
1120
Selon les termes de la Cour de cassation. V. Cass. crim., 4 nov. 2009, n° 09-80.818, préc.
226
 II. La compatibilité avec le principe d’indivisibilité des parts sociales et des actions

373. Indivisibilité et indivision. Au premier abord, le mécanisme de l’indivision, donc de

« non-division », ne semble pas heurter le principe tutélaire d’indivisibilité des titres sociaux car « si
les actions sont indivises, c’est justement qu’elles ne sont pas divisées »1121. Toutefois, l’indivision est
une figure dont l’origine civiliste a, pendant un temps, été un obstacle à son appropriation par le droit
des sociétés : « cette indivision de nature civile est méconnue par le droit commercial. La société ne
connait qu’un seul actionnaire »1122. En effet, la figure de l’indivision et la qualité d’associé de chaque
indivisaire bouleversent nécessairement l’archétype sociétaire, puisque plusieurs associés deviennent
concurrents dans l’exercice de droits attachés à une même part. Ainsi, si plusieurs personnes peuvent
exercer les droits d’associés en vertu d’un même titre, ne faut-il pas considérer qu’il existe, au fond,
une division de ce titre ? Le cas échéant, la qualité d’associé de l’indivisaire devrait être contestée.
Afin de déterminer si cette solution est susceptible d’être remise en cause, au motif qu’elle serait
contraire au principe d’indivisibilité, il est nécessaire de déterminer la signification exacte de ce
principe (A), ce qui suppose de discuter les ambigüités qui ont été introduites à la suite de sa
consécration législative (B).

A. La signification théorique et pratique du principe d’indivisibilité

374. Le principe d’indivisibilité trouve sa justification dans le fait que les parts sociales et les
actions sont déjà le résultat d’une division puisqu’ils correspondent à une fraction d’un ensemble. Il
s’ensuit qu’une part ou une action ne peut pas être, à son tour, fractionnée (1). Cependant, le droit des
sociétés par actions a maintenu l’existence de « subdivisions » d’actions, ce qui aurait dû avoir pour
conséquence d’infléchir le principe d’indivisibilité (2).

1. La prohibition du fractionnement de la part sociale ou de l’action

375. L’origine du principe. Sans doute est-il plus aisé de dater un vestige qu’un principe
juridique. Le principe d’indivisibilité des parts sociales et des actions n’échappe pas à cette règle. Il
proviendrait d’un usage très ancien, dont il paraît difficile de trouver l’origine. Certains estiment
cependant que c’est l’exigence de division du capital de la société anonyme en parts égales « qui a fait

1121
Selon l’expression de Mme Y. FLOUR in « L’état d’actionnaire et les concours de droits réels. La qualité
d’actionnaire et l’indivision » in « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? », Rev. sociétés 1999, p. 569.
1122
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 392, n° 1030.
227
naître l’indivisibilité des actions »1123. Le principe d’indivisibilité serait donc peut-être moins ancien
qu’il n’y paraît. En tout état de cause, il est nécessairement antérieur à la loi du 24 juillet 1966 et
probablement est-il possible d’affirmer, sans grand risque, qu’il existe au moins depuis le début du
XIXème siècle. Il est toutefois difficile de déterminer s’il existait avant l’adoption du code de
commerce, mais cela n’est pas inconcevable puisque les « compagnies » étaient courantes dès le
XVIIème siècle1124. Leurs titres étaient peut-être déjà soumis au principe d’indivisibilité.

376. La justification théorique du principe. Selon l’opinion de Houpin et Bosvieux, « c’est

là une règle qui, en vertu d’un usage constant, s’applique même dans le silence des statuts, et qui doit
être entendue en ce sens que chaque action (…) est une division n’étant pas elle-même susceptible de
subdivision »1125. Ainsi, dans la mesure où chaque action est le résultat d’une division, il ne peut pas
exister de nouvelle division. Telle est l’idée qui sous-tend le principe d’indivisibilité. Le principe
d’indivisibilité des titres n’est en réalité qu’une déclinaison de la théorie civiliste de
« l’indivisibilité »1126. Il n’existe, en effet, « qu’une seule espèce d’indivisibilité »1127. En droit civil,
l’indivisibilité (notamment d’une obligation1128, mais aussi d’un bien1129) concerne les droits ou biens
« qui ne sont pas susceptibles de parties réelles ni même de parties intellectuelles »1130 et ceux qui ne
sont pas susceptibles d’exécution partielle. En somme, sont indivisibles les biens qui ne peuvent
souffrir, tant matériellement que conceptuellement, la scission. La règle figure notamment au sein de
l’actuel article 1217 du code civil.
Ce raisonnement a été reproduit pour les parts sociales et les actions. Ces biens 1131, qui ont pour
origine une première division, celle du capital social, sont insusceptibles de subdivision ou de
partition. Probablement s’agit-il, à propos des titres sociaux, d’une indivisibilité conceptuelle, plutôt
que matérielle.

1123
F. ARTHUYS, Traité des sociétés commerciales, t. I, op. cit., p. 210, n° 201, note 5, citant : Cass., 5 févr.
1895 : S. 95, 1, p. 363.
1124
V. P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 419, n° 628.
1125
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, t. I, op. cit., p. 567, n° 477.
1126
V. C. DUMOULIN, Omnia quae extant opera, dern. éd., posthume, t. II, Éd. Jean Cochard, Paris, 1681, p. 270.
1127
C. DUMOULIN, Omnia quae extant opera, t. II, préc., p. 210. Dans le même sens : M. PLANIOL, Traité
élémentaire de droit civil, 7ème éd., t. II, L.G.D.J., Paris, 1917, p. 244, n° 781.
1128
M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, t. II, op. cit., p. 245, n° 784 ; R.-J. POTHIER, Traité des
obligations selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieur, op. cit., p. 345, n° 290 :
« C’est la chose même ou le fait même qui fait l’objet de l’obligation, qu’on doit considérer, pour décider si
l’obligation est divisible ou indivisible ».
1129
A propos de l’exemple d’un arpent de terre : R.-J. POTHIER, Traité des obligations selon els règles tant du
for de la conscience que du for extérieur, op. cit., p. 342, n° 228 ; ou d’une maison : p. 347.
1130
R.-J. POTHIER, Traité des obligations selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieur, op.
cit., p. 343, n° 228.
1131
V. supra, titre premier.
228
L’indivisibilité des parts sociales et des actions se conçoit donc sans difficulté majeure, d’un point de
vue théorique. Mais, d’une manière plus concrète, quelles conséquences emporte-t-il sur les
prérogatives d’associé ?

377. L’application pratique du principe. Selon une première opinion, « il s’ensuit, non pas
qu’une action ne peut appartenir à plusieurs personnes, mais que, lorsqu’une ou plusieurs actions se
trouvent dans l’indivision, (…) chacun des cointéressés n’a pas le droit de réclamer un titre distinct
pour sa part et d’exiger le paiement d’une fraction des dividendes ou du capital remboursé »1132.
D’autres ajoutaient qu’appliqué à la copropriété indivise, le principe d’indivisibilité des titres signifiait
que les copropriétaires indivis ne pouvaient pas demander le fractionnement des parts et des actions en
indivision1133. D’autres encore concevaient le principe d’indivisibilité comme la source d’une
obligation pour les indivisaires. Ces derniers seraient tenus de s’entendre « pour faire toucher les
dividendes en une seule fois et par une seule personne, et pour charger l’un d’entre eux de les
représenter aux assemblées générales »1134.

378. Le principe d’indivisibilité des parts sociales et des actions entraîne donc, dans sa mise en
pratique, trois conséquences. D’abord, un copropriétaire ne peut pas réclamer un titre distinct pour sa
part et, plus généralement, il ne saurait solliciter le fractionnement de son titre. Ensuite, le paiement
des dividendes ne peut pas être fractionné. Il s’ensuit que la société versera les dividendes auxquels
donne droit la part sociale ou l’action considérée, à charge pour les copropriétaires d’organiser la
répartition, entre eux. Enfin, le droit de vote attaché au titre ne peut pas être multiple : une seule voix
doit être entendue, par l’intermédiaire d’un mandataire.

379. L’absence de fractionnement de l’exercice des droits collectifs. En réalité, seules deux
prérogatives d’associé paraissent concernées par le principe d’indivisibilité : le droit de vote et le droit
de percevoir les dividendes. Ces droits doivent, par conséquent, être l’objet d’un exercice collectif :
« les copropriétaires devront s’entendre pour toucher leur dividende et nommer un mandataire
commun à l’assemblée générale »1135. Cela se conçoit sans véritable peine dans la mesure où
l’exercice individuel du droit de vote conduirait nécessairement à faire entendre plusieurs voix pour un
même titre et donc, en pratique, à le diviser. Il en irait de même s’agissant du droit aux dividendes. Les
autres droits sociaux, en revanche, et notamment le droit de participer aux décisions collectives,

1132
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, t. I, op. cit., p. 567, n° 477.
1133
V. not. P. PIC et F. BARATIN, Des sociétés à responsabilité limitée, 2ème éd., Éd. Godde, Paris, 1929, n° 244.
1134
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, t. I, op. cit., p. 567, n° 477. Dans le même sens, v. not. : C. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de
droit commercial, 2ème éd., t. II, op. cit., p. 403, n° 596 et 596 bis.
1135
Cass. req., 23 juin 1941, Journ. sociétés, 1943, p. 209, cité par G. RIPERT, in Traité élémentaire de droit
commercial, op. cit., p. 392, n° 1030.
229
peuvent être exercés individuellement car cet exercice n’a pas pour résultat pas de scinder le titre.
Ainsi, à titre d’exemple, le principe d’indivisibilité des parts sociales et des actions ne s’oppose pas à
ce qu’un associé apporte ses titres à une autre société dont le capital sera ensuite réparti entre plusieurs
associés1136. Dans cette hypothèse, en effet, seule la société bénéficiaire de l’apport sera associée, à
l’exclusion de ses propres associés. Une seule voix, celle de la société, sera entendue et les dividendes
lui seront attribués en propre. Le titre apporté ne sera donc pas divisé.

380. Toutefois, le droit français a consacré puis maintenu le principe de la subdivision de

l’action. Pour cette raison, l’action n'est pas la plus petite entité indivisible de la société, cette
qualification devant être réservée aux « coupures » d’actions. Et cela n'est peut-être pas sans
conséquence : dès lors qu'une action peut être subdivisée en plusieurs « coupures » d'actions, faut-il en
déduire que le principe d’indivisibilité des parts sociales et des actions est un principe relatif ?

2. La relativité du principe d’indivisibilité ?

381. Si les « coupures » d’actions posent de réelles interrogations au regard du principe

d’indivisibilité, les « coupons » d’actions, pour leur part, n’ont aucune incidence sur celui-ci. Encore
faut-il, pour que cela puisse être affirmé, avoir levé l’ambiguïté terminologique qui s’est installée entre
ces deux notions.

382. L’absence d’incidence des « coupons d’actions ». Au début du XXème siècle1137, les
coupons d’actions étaient des « bons de paiement » des dividendes auxquels donnaient droit les titres
au porteur. Pratiquement, la partie inférieure des titres au porteur « [était] divisée en un certain nombre
de petits rectangles appelés coupons, sur la présentation desquels s’opèr[ait] le paiement des intérêts
et dividendes annuels, et qui port[ai]ent chacun la date de leur échéance, c’est-à-dire l’époque à
laquelle ils [devaient] être touchés, ou bien un numéro d’ordre, ou encore l’indication de l’année (ou
exercice) à laquelle ils se rapport[ai]ent »1138. Ceux-ci permettaient à l’actionnaire ou à son porteur de
percevoir les dividendes, sur remise du coupon1139. L’intérêt était pour l’actionnaire d’obtenir
paiement des dividendes auxquels lui donnait droit son action sans l’emporter avec lui, car le transport
présentait inévitablement un risque, en cas de perte ou de vol, puisque, par définition, l’action

1136
En ce sens : C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et
commerciales et des associations, t. I, op. cit., p. 567, n° 477, in fine.
1137
Pour la période antérieure, v. infra, paragraphe suivant.
1138
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, t. I, op. cit., p. 472, n° 404.
1139
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, t. II, op. cit., p. 590, n° 1351, et note de bas de page n° 3.
230
appartenait à son porteur. Les coupons étaient donc « détachés au fur et à mesure de leur échéance, et
la société, contre leur remise, en [payait] le montant au porteur, sans qu’il [eût été] besoin de
présenter le titre »1140. Cette opération était dénommée le « paiement des coupons »1141. Deux
observations s’imposent.

383. D’abord, l’existence des coupons semblent avoir été compromise, au début des années
1980, par la dématérialisation des titres au porteur. Pourtant, de manière étonnante, le législateur
continue de s’y référer à propos des actions1142. Cette réminiscence désigne, de nos jours, le droit au
paiement du dividende et le droit au paiement de l’intérêt lié à l’obligation1143. Par conséquent, depuis
la loi du 30 décembre 1981 ayant dématérialisé les valeurs mobilières, l’expression « coupon
d’actions » devrait être supprimée des textes et remplacée par l’expression, déjà consacrée, de « droit
au détachement du dividende »1144.
Ensuite, l’existence des coupons d’actions est sans effet sur la règle d’indivisibilité des parts sociales
et des actions : les coupons ne sont pas le résultat d’une division du titre mais la matérialisation d’un
droit conféré par ce titre. Le principe d’indivisibilité ne s’oppose donc pas à ce qu’une action comporte
elle-même des « coupons », ce qui était parfois le cas dans les sociétés étrangères1145 et dans certaines
sociétés anonymes françaises1146 comme, par exemple, la SA Omnium maritime Français1147 au début
des années 1920.

384. Autrefois comme aujourd’hui, l’existence des coupons d’actions ne peut donc pas être
considérée comme réduisant l’autorité du principe d’indivisibilité. En effet, dans les anciens titres au
porteur, même si ceux-ci étaient en indivision, seul l’associé qui présentait le coupon recevait les
dividendes, à charge pour celui-ci de répartir la somme entre les coindivisaires. Il en va de même
aujourd’hui bien que l’existence matérielle des coupons ait disparu. Les « coupons » d’actions
n’emportent donc pas division de l’action. À l’inverse, le principe d’indivisibilité pourrait connaître

1140
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, t. I, op. cit., p. 472 et p. 473, n° 404.
1141
C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, 7ème éd., suppl., Sirey, Paris, 1937, p. 24 et p. 30.
1142
V. not. C. com., art. L. 231-4, al. 1 : « Les actions ou coupons d’actions sont nominatifs, même après leur
entière libération ». V. égal. C. com., art. L. 225-177, al. 4, in fine ; R. 225-122, al. 3.
1143
V. not. c. com., art. L. 228-84, utilisant l’expression, moins équivoque, de « coupons d’intérêts non échus ».
V. égal. c. com., art. A. 712-12 et A. 712-13 mentionnant l’émission du « premier coupon ».
1144
V. en partic. c. mon. et fin., art. L. 211-22, al. 3 (2°): « Le prêt porte sur des titres financiers qui ne sont pas
susceptibles de faire l'objet, pendant la durée du prêt, du détachement d'un droit à dividende ou du paiement
d'un intérêt soumis à la retenue à la source (…) ».
1145
G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., p. 392, n° 1030 in fine.
1146
E. COHENDY et A. DARRAS, Code de commerce annoté, t. II, op. cit., p. 74, art. 34 (L. 24 juill. 1867, art. 1 et
s.) : « Le capital de la société anonyme se divise en actions et même en coupons d’actions d’une valeur égale ».
1147
Dans cette société, chaque action comportait 23 coupons, mais l’action ne donnait lieu qu’à une seule voix en
assemblée générale, comme en atteste l’inscription qui figurait sur chacun des titres.
231
une atténuation importante en raison de l’existence des « coupures » d’actions qui, en apparence,
constituent une véritable « subdivision » de l’action.

385. L’incidence des « coupures » d’actions ? Les « coupons » doivent être distingués des
« coupures » d’actions. Mais cette distinction est rendue malaisée par l’évolution sémantique qu’a
connue le droit commercial. À l’origine, et probablement jusqu’au début XX ème siècle, les « coupons
d’actions » désignaient ce que sont aujourd’hui les « coupures d’actions »1148. C’est la raison pour
laquelle le code de commerce, dans sa première version, prévoyait que « le capital de la société
anonyme se divise en actions et même en coupons d’actions d’une valeur égale »1149. Cette conception
a perduré au cours du XIXème siècle1150. À l’inverse, dans la version actuelle du code de commerce, les
« divisions » d’actions ne sont plus dénommées « coupons »1151 mais « coupures d’actions »1152. Ces
« coupures », « représentent des fractions de l’action elle-même telle que la moitié ou le quart. Cette
subdivision de l’action a pour but de faciliter la négociation des actions »1153. Par voie de
conséquence, les « coupures » d’actions constituent des subdivisions d’actions. Dès lors, la force du
principe d’indivisibilité doit-elle être remise en cause ?

386. L’absence d’infléchissement du principe d’indivisibilité. Il semble possible d’affirmer

que ni le contenu, ni l’effectivité, du principe d’indivisibilité des parts sociales et des actions ne
paraissent devoir être mises en cause par l’existence des « coupures » d’actions. En effet, les
« coupures » d’actions ne constituent qu’une migration de l’unité sociale fondamentale qu’est l’action.
Plus précisément, lorsqu’il existe au sein de la société des « coupures » d’actions, l’unité élémentaire
n’est plus l’action mais la coupure. Il faut donc considérer que, dans cette hypothèse, l’associé
constitue donc une fraction du capital social1154 qui, lorsqu’elle existe, a pour effet de déplacer l’unité
élémentaire de répartition des droits sociaux de l’action vers la coupure d’action, qui est également un

1148
Ceci explique que les auteurs du début du XXème siècle retenaient une définition des coupons d’actions
différente de celle retenue au XIXème siècle. V. à ce sujet : C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique
et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, t. I, op. cit., p. 472, n° 404.
1149
C. com., 1ère éd., 1807, art. 31. V. égal. Loi du 24 juillet 1867 relative aux sociétés, art. 1 er, al. 1 : « Les
sociétés en commandite ne peuvent diviser leur capital en actions ou coupons d’actions de moins de 100 fr.,
lorsque ce capital n’excède pas 200.000 fr., et de moins de 500 fr. lorsqu’il est supérieur ».
1150
V. Loi du 24 juillet 1867 relative aux sociétés, art. 1 er, al. 1 : « Les sociétés en commandite ne peuvent diviser
leur capital en actions ou coupons d’actions de moins de 100 fr., lorsque ce capital n’excède pas 200.000 fr., et
de moins de 500 fr. lorsqu’il est supérieur ».
1151
Il existe cependant certaines résurgences de cette dénomination ancienne. V. not. c. com., art. L. 231-4,
désignant, semble-t-il, les « coupures » d’actions par l’expression « coupons d’actions ».
1152
V. C. com., art. L. 225-11-1, ce texte ayant très récemment été créé par la Loi n° 2012-387, du 22 mars 2012.
1153
H.-F. RIVIÈRE, Explication de la loi du 17 juillet 1856 relative aux sociétés en commandite par actions, Éd.
A. Maresq et E. Dujardin, Paris, 1857, p. 30, n° 28.
1154
V. H.-F. RIVIÈRE, Explication de la loi du 17 juillet 1856 relative aux sociétés en commandite par actions,
op. cit., p. 30, n° 28.
232
titre négociable1155. Ainsi, lorsque des coupures d’actions sont émises, les droits d’associé sont répartis
en fonction du nombre de coupures et non plus en fonction du nombre d’actions. Certains textes
actuels comme, par exemple, l’article L. 225-11-11156, en témoignent : « les droits de vote et les droits
à dividende des actions ou coupures d'actions émises en violation des dispositions relatives à la
constitution avec offre au public des sociétés anonymes prévues à la présente sous-section sont
suspendus jusqu'à régularisation de la situation. Tout vote émis ou tout versement de dividende
effectué pendant la suspension est nul ». À notre avis, il faut considérer, de manière plus générale, que
le propriétaire d’une coupure jouit de l’intégralité des prérogatives d’actionnaire puisqu’il détient une
fraction directe du capital social. Il s’ensuit, en particulier, que « les porteurs d’une ou de plusieurs
coupures d’actions ont accès à l’assemblée »1157.

387. Dès lors, il paraît très difficile de considérer, en présence de coupures d’actions, que
l’action est divisée puisqu’en réalité, la coupure n’est que le résultat d’une division plus affinée du
capital social1158. C’est ainsi que les coupures d’actions désignent, malgré leur dénomination
trompeuse, plusieurs unités élémentaires du capital social1159 et non plusieurs parcelles d’actions1160.
La principale utilisation actuelle des coupures permet d’ailleurs de le démontrer. Celles-ci sont
presque exclusivement utilisées dans la technique du split, qui consiste à diviser le montant nominal de
l’action afin de démultiplier d’autant le nombre de titres de capital au sein de la société1161. Cette
« division » est précieuse lorsqu’une société souhaite augmenter son capital en émettant des titres d’un
nominal inférieur à celui des actions existantes, afin d’élargir le champ des investisseurs. Il serait bien
plus complexe de diminuer le montant du nominal des titres puis d’augmenter le capital en réattribuant
les nouveaux titres aux actionnaires pour que leur quote-part reste inchangée. Il semble donc
préférable d’utiliser les coupures : un actionnaire aura toujours le même quantum de titres mais
détiendra davantage d’unités. La création de 10 coupures d’actions conduit donc au résultat suivant : le
titulaire d’une action détiendra 10 fois plus de droits que le titulaire d’une coupure nouvellement créé
puisqu’en réalité le premier détient, par son action, 10 coupures.

1155
V. c. com., art. L. 242-1 et L. 242-17.
1156
Et, dans son sillage, les articles L. 225-16-1 et L. 225-150.
1157
J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO (dir.), Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3877, d.
1158
C qui procède de la lettre de l’article L. 228-8 du code de commerce. V. en ce sens, une doctrine déjà
ancienne : Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial, 2ème éd., t. II, op. cit., p. 403, n° 596 et
596 bis ; C. Houpin et H. Bosvieux, t. I, op. cit., p. 567, n° 477.
1159
En ce sens : A. BOUGNOUX, « Actions – valeur nominale des actions », J.-Cl. Sociétés, fasc. 1815, 2009, n°
19.
1160
V. contra : J.-F. ARTZ, « Action », Rép. Sociétés, Dalloz, 2013, n° 183, selon qui « les sociétés par actions
sont autorisées à diviser leurs actions en coupures d'actions qui sont des fractions de titres entiers auxquelles
s'applique la réglementation des valeurs mobilières ».
1161
V. P.-H. DE MENTHON, « La stratégie du split », Option finance, n° 252, 29 mars 1993, p. 16. Add. J.
MESTRE et D. VELARDOCCHIO (dir.), Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 4917.
233
 388. Conclusion. En définitive, par l’effet de la création de « coupures » d’actions, la plus
petite unité de quote-part du capital est déplacée de l’action vers une unité plus réduite. Dans une telle
société, l’unité de référence devient la coupure d’action. Le capital n’est donc plus divisé en actions
mais en coupures d’actions. Il s’ensuit que le principe d’indivisibilité sera appliqué à la coupure et non
à l’action. Ce dernier ne subit donc aucun infléchissement. Par voie de conséquence, malgré leur
dénomination trompeuse, les coupures d’actions ne mettent pas en cause le principe l’indivisibilité des
titres qui conserve son entière effectivité. Le principe d’indivisibilité n’a donc pas lieu d’être
considéré, à l’heure actuelle, comme un principe relatif. Son application à l’indivision de parts sociales
ou d’actions ne doit donc pas être mise en doute. Cependant, sa consécration législative a, à certains
égards, obscurci son contenu. Les ambiguïtés créées doivent donc être levées.

B. Les ambigüités suscitées par la consécration légale du principe d’indivisibilité

389. L’insertion d’un principe dans un code peut en dissiper le contenu. En effet, codifier une
règle conduit à lui assigner une place déterminée dans un ensemble de textes, ce qui peut circonscrire
sa portée. Par ailleurs, les termes choisis par le législateur peuvent également restreindre le champ
d’application du principe qui était auparavant saisi par une assertion générale ou bien encore troubler
son acception. Malgré ce risque, le principe d’indivisibilité des parts sociales et des actions a été inséré
dans le code de commerce par la loi du 24 juillet 1966. Cette dernière disposait, en son article 2661162,
qu’à « l’égard de la société, les titres sont indivisibles, sous réserve de l’application des articles 163
et 171 »1163.

390. L’hypothèse d’exceptions au principe. L’emploi par le législateur de la locution « sous

réserve » interroge parce que celle-ci est en principe utilisée pour « articuler des dispositions
contradictoires »1164. Faut-il, par conséquent, en déduire que le principe d’indivisibilité serait
incompatible avec les actuels articles L. 225-110 et L. 225-118 du code de commerce ? En effet, en
utilisant la locution « sous réserve » et non « sans préjudice de », le législateur laisse entendre que la
reconnaissance d’un droit de communication individuel à l’usufruitier, au nu-propriétaire et à
l’indivisaire (C. com., art. L. 225-118) et la répartition du droit de vote en cas d’usufruit ou
d’indivision portant sur des titres sociaux (C. com., art. L. 225-110), seraient des exceptions au

1162
Aujourd’hui L. 228-5 du code de commerce.
1163
Aujourd’hui, respectivement, L. 225-110 et L. 225-118 du code de commerce.
1164
Selon le guide de légistique, « sous réserve » « indique l’ordre de prééminence entre deux dispositions en
conflit, soit qu’elles appartiennent à deux textes différents, soit qu’elles se situent à l’intérieur d’un même texte :
la disposition ne joue que lorsque le texte réservé ne trouve pas à s’appliquer. (…) L’utilisation de la locution
sous réserve est parfois indispensable pour articuler des dispositions contradictoires. (…) ». V. Guide de
légistique, 2ème éd., Légifrance, 2007, p. 170 et 171.
234
principe d’indivisibilité des parts sociales ou des actions. Ceci semble pourtant en contradiction avec
le contenu traditionnellement assigné au principe d’indivisibilité. Ainsi que cela a été rappelé, ce
principe ne s’oppose qu’à la pluralité de votes et à la répartition de dividendes, pour une part sociale
ou une action donnée. Cependant, les mécanismes examinés ne conduisent pas à un tel résultat.

391. Tout d’abord, l’article L. 225-110 répartit le droit de vote entre l’usufruitier et le nu-
propriétaire et prévoit la désignation d’un mandataire votant au nom de tous les indivisaires 1165. Il
n’existe donc pas de risque d’échange de voix dissonantes, en assemblée, entre, d’une part, le nu-
propriétaire et l’usufruitier, et, d’autre part, les différents indivisaires. Par voie de conséquence, le
régime établi par l’article L. 225-110 du code de commerce ne semble pas en conflit avec la règle
d’indivisibilité. Dès lors qu’une seule voix se fait entendre à chaque assemblée, il paraît en effet
difficilement concevable que la part sociale ou l’action est l’objet d’une division, quand bien même le
votant diffère selon l’assemblée considérée. Ce texte n’est donc pas incompatible avec le principe
d’indivisibilité ; au contraire.

392. Ensuite, la même conclusion peut être formulée s’agissant de l’article L. 225-118 du code
de commerce qui, pour sa part, reconnaît un droit individuel à l’information au profit de chaque
indivisaire, de l’usufruitier et du nu-propriétaire. En effet, dans la mesure où le droit à l’information
est un « droit à »1166 et non un « droit de », et qu’il ne relève pas du droit de percevoir les dividendes,
la reconnaissance du droit individuel à l’information ne saurait compromettre le principe
d’indivisibilité des parts sociales et des actions. Un tel droit n’emporte en effet aucune incidence sur le
fonctionnement social puisqu’en tout état de cause, une seule voix sera entendue en assemblée.

393. Par voie de conséquence, il existe des raisons convaincantes de considérer que l’emploi,
au sein des dispositions de l’actuel article L. 228-5 du code de commerce, de la locution « sous réserve
de » est inapproprié. Car ni les dispositions de l’article L. 225-110, ni celles de l’article L. 225-118 du
code de commerce, ne sont contraires au principe d’indivisibilité. Le guide de la légistique semble, au
demeurant, confirmer l’hypothèse de la maladresse en expliquant que l’usage de cette locution est
parfois abusive1167. Probablement existe-t-il toutes les raisons de penser que cette locution introduit,
sans raison véritable, une ambiguïté peu souhaitable au sein de l’article L. 228-5 du code de
commerce. Mais il ne faut en tirer aucune conclusion sur le fond : le principe d’indivisibilité des titres
est préservé par le droit français et ne souffre pas d’exception. D’une manière générale, il convient
sans doute d’admettre que le principe d’indivisibilité a résisté à la codification. Son insertion dans la

1165
V. infra, les développements concernant l’exercice du droit de vote dans l’indivision.
1166
V. sur cette notion : M. PICHARD, Le droit à, Étude de législation française, op. cit., p. 172 et s., n° 125 et s.,
démontrant en particulier que le « droit à » est un bienfait.
1167
Guide de légistique, 2ème éd., op. cit., p. 170 et 171.
235
loi du 24 juillet 1966 puis dans le code de commerce n’a, en effet, pas eu d’incidence sur son rang de
principe, ainsi qu’en conviennent les auteurs1168.

394. La question du domaine d’application du principe. Cependant, la consécration

législative du principe d’indivisibilité aurait pu en perturber la compréhension : dès lors qu’il n’a été
inséré que dans le code de commerce, ne concernerait-t-il désormais que les sociétés par actions ? Il
est vrai que les apparences pourraient le laisser penser. Mais rien ne permettrait de justifier qu’il soit
aujourd’hui cantonné aux seules actions et qu’il soit devenu inapplicable aux parts sociales. Au
contraire, la justification historique de ce principe, c'est-à-dire le fait que le résultat d’une première
division ne peut pas être divisé à son tour, impose d’inclure les parts sociales1169. Ainsi, l’échange de
voix dissonantes en assemblée n’est certes pas concevable pour une action, mais il ne l’est pas
davantage pour une part sociale. Et le raisonnement est identique s’agissant du droit aux dividendes.
Par voie de conséquence, malgré son au sein du code de commerce et non au sein du code civil, la
règle de l’indivisibilité des parts sociales et des actions conserve sa légitimité à l’égard de l’ensemble
des titres sociaux1170.

395. Conclusion. L’indivisibilité des parts ou actions semble avoir conservé la force d’un
principe général du droit des sociétés et s’applique tant aux parts sociales qu’aux actions. Mais alors,
si le droit français ne tolère aucune exception à ce principe, la consécration prétorienne de la qualité
d’associé de chaque indivisaire peut-elle véritablement perdurer ? Car, dans ses effets, l’indivisibilité
des parts sociales et des actions fait en particulier obstacle à ce qu’un copropriétaire exige le paiement
d’une fraction des dividendes ou du capital remboursé ou encore qu’il puisse prétendre à un vote
individuel en assemblée. Et, s’il existe plusieurs associés pour une même part, comment ces titulaires
peuvent-ils exercer leurs prérogatives sans porter atteinte aux règles induites par le principe
d’indivisibilité ?
L’exercice des prérogatives d’associé par les copropriétaires indivis de titres, tel que celui-ci a été
construit par le juge, permet d’écarter ces réserves : la jurisprudence a minutieusement réparti
l’exercice des droits d’associés en deux catégories. D’une part, les droits individuellement acquis par
les indivisaires ; d’autre part, les droits collectivement exercés. Mais, dès lors que des prérogatives
d’associé peuvent être exercées de manière collective, une nouvelle difficulté survient :
l’aménagement de ses prérogatives, notamment au nom de la préservation du principe d’indivisibilité,
mais aussi à la lumière du droit de l’indivision, n’extrait-il pas l’indivisaire de la figure communément

1168
V. not. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit des affaires, t. II, Les sociétés commerciales, op. cit., par M.
GERMAIN et V. MAGNIER, n° 2043.
1169
V. not. en ce sens : F. ZÉNATI, « Usufruit des droits sociaux », préc., n° 65.
1170
Not. M.-L. COQUELET, note ss. Cass. civ. 1ère, 15 déc. 2010, Dr. sociétés 2011, comm. 45. Le principe vaut, à
l’identique, pour les parts sociales.
236
admise de l’associé ? Ne faudrait-il pas plutôt admettre que la figure de l’associé est, en réalité,
dévolue à la collectivité des indivisaires ? Le cas échéant, il conviendrait de rejeter le lien de causalité
qui semblait pouvoir être établi entre la qualité de propriétaire et celle d’associé.

237
Section 2 : La qualité d’associé de l’indivisaire à l’épreuve de ses prérogatives d’associé

396. Le régime juridique applicable aux titres en indivision. L’indivisaire est, au regard de
l’exercice des prérogatives d’associé, un associé singulier. En effet, il est à la fois titulaire d'une
« qualité partagée » (celle d'indivisaire), et d'une « qualité individuelle » (celle d'associé), de sorte que
les contraintes de l'une se répercutent sur l'autre. L'un des principaux enjeux de la construction du
régime juridique de l'indivisaire associé a donc été de concilier l'exercice des prérogatives d'associé
avec les contraintes du droit de l'indivision1171. Et finalement, au terme de cette construction, il paraît
légitime de se demander si l'on ne s'est pas trop éloigné de la figure traditionnelle de l'associé, au point
que cette qualité devrait être remise en cause.

397. L’organisation du statut de l’associé indivisaire a débuté avec la loi n° 78-9 du 4 janvier
1978 qui a prévu, à l’alinéa 2 de l’article 1844 du code civil, qu’en assemblée générale, « les
copropriétaires d’une part sociale indivise sont représentés par un mandataire unique, choisi parmi
les indivisaires ou en dehors d’eux. En cas de désaccord, le mandataire sera désigné en justice à la
demande du plus diligent ». S’agissant des sociétés par actions, des dispositions similaires figurent
dans le code de commerce1172. Cependant, l’intervention législative est demeurée très restreinte, car
ces textes ne concernent que le domaine de la « participation aux décisions collectives »1173. Pour le
reste des droits et des obligations de l’associé, la construction du régime a dû être poursuivie par le
juge.

398. Dès lors qu’un droit d’associé est invoqué par un indivisaire, une interrogation récurrente
se pose : ce droit doit-il être exercé collectivement ou peut-il l’être individuellement ? L’analyse
s’effectue au cas par cas, selon le droit d’associé examiné1174. Il peut néanmoins être observé une ligne
de partage entre les solutions : ne doivent être exercés collectivement que les droits d’associés dont
l’exercice met en cause le principe d’indivisibilité des parts sociales et des actions ou les droits des
autres indivisaires (I). En revanche, dès lors que l’exercice par chaque indivisaire d’un droit d’associé
ne porte atteinte à aucun principe du droit des sociétés ou du droit des biens, son exercice collectif
n’est pas requis (II). Le droit au dividende sera écarté de l’analyse car il n’a pas suscité de contentieux
et que son exercice ne pose pas de réelle difficulté.

1171
V. sur le sujet : M. LECÈNE-MARÉNAUD, Les parts et actions d'une société commerciale qui appartiennent à
plusieurs personnes, th. préc.
1172
C. com., art. L. 225-110.
1173
C. civ., art. 1844, al. 1 ; l’article L. 225-110 du code de commerce évoquant, pour sa part, l’exercice du
« droit de vote » dans les « assemblées générales ».
1174
V. H. HOVASSE et M. NOÉ, « Indivision et droits sociaux », Actes prat. 2010, dossier 5, § 21.
238
 I. Les droits dont l’exercice est collectif

399. Seuls deux droits sont nécessairement l’objet d’un exercice collectif : le droit de vote,
parce qu’il met en cause le principe d’indivisibilité (A) et le droit de demander la dissolution de la
société, parce qu’il porte atteinte à la situation des autres indivisaires (B).

A. Le droit de vote

400. Le principe de la représentation par un mandataire a été prévu par le législateur (1),
mais le choix du mandataire a posé des difficultés dont certaines ont été portées devant le Juge (2).

1. La représentation par mandataire.

401. La représentation par mandataire s’impose. Pour un titre donné, une seule voix peut
être entendue. La règle est issue d’une tradition ancienne provenant sans doute elle-même du principe
d’indivisibilité. Naturellement, un titre peut exprimer plusieurs droits de vote, comme en témoigne
notamment l’exemple des actions de préférence1175. Mais en tout état de cause que cette voix compte
simple, double ou multiple dans le décompte général, elle reste l’expression d’une seule volonté. Et il
importe qu’il en soit toujours ainsi car, à défaut, le titre serait divisé1176. L’exercice du droit de vote
lorsque les titres sont détenus en indivision doit donc être aménagé : il n’est pas concevable que
chaque indivisaire puisse exercer cette prérogative, même si leurs opinions sont convergentes.
Par voie de conséquence, les indivisaires de parts sociales ou d’actions sont tenus d’exercer cette
prérogative d’associé, non pas individuellement, mais de manière collective, « ce qui oblige les
associés copropriétaires à nommer un mandataire unique chargé de les représenter afin de s’exprimer
d’une seule et intelligible voix en assemblée générale »1177.

1175
V. not. D. BOMPOINT et S. TORCK, « Action de préférence : les pistes d’une réforme », Actes prat. sept.-oct.
2008, p. 24 ; M. GERMAIN, « Réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions : les
actions de préférence », Rev. sociétés 2004, p. 597 ; H. LE NABASQUE, J.-M. GAILLARD, R. KADDOUCH, Ph.
PORTIER et B. SOLLE, « Les actions de préférence », Actes prat. mai-juin 2006, p. 2 ; P. LEDOUX, « La nature de
la préférence », BJS 2006, p. 1219 ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », JCP E 2004, comm. 1440 ; D.
MARTIN, H. LE NABASQUE, R. MORTIER, Cl. FALLET et A. PIETRANCOSTA, « Les actions de préférence »,
dossier, Actes. prat. nov.-déc. 2012, p. 4.
1176
M.-L. COQUELET, note ss. Cass. civ. 1ère, 15 déc. 2010, préc. ; E. NAUDIN, « La représentation des
indivisaires dans l’exercice du droit de participer aux décisions collectives », BJS 2012, p. 178 : « L’indivisibilité
des parts sociales s’oppose précisément à ce qu’il en soit autrement ».
1177
M.-L. COQUELET, note ss. Cass. civ. 1ère, 15 déc. 2010, préc.
239
Cette modalité d’exercice du droit de vote était d’ailleurs le souhait de beaucoup d’auteurs
classiques1178, avant d’avoir été consacrée par la loi.

402. De l’exigence doctrinale à l’impérativité légale. Cette solution a été inscrite dans la loi
aux articles 1844, al. 2 du code civil1179 et L. 225-110, al. 2 du code de commerce1180. Ces textes
prévoient la désignation d’un mandataire commun pour l’exercice du droit de vote. Mais faut-il, pour
autant, en déduire que l’indivisaire ne dispose pas de la prérogative essentielle que constitue le droit de
vote ? Telle a été l’opinion exprimée par la cour d’appel de Paris, selon laquelle, « si un coindivisaire
d’une part sociale a la qualité d’associé, il ne dispose pas de toutes les prérogatives de celui-ci »1181.
Cette analyse apparaît néanmoins contestable. Contrairement à ce qui est affirmé par les juges
parisiens, l’indivisaire n’est pas privé du droit de vote auquel lui donne droit sa qualité d’associé. En
revanche le mode d’exercice de ce droit est affecté par l’indivision. En d’autres termes, il faut, semble-
t-il, distinguer l’existence ou, plus exactement, l’appartenance, et l’exercice du droit : le droit
appartient à l’indivisaire associé mais il est exercé par l’intermédiaire d’un mandataire qui le
représente en assemblée1182. L’appartenance du droit est donc individuelle mais son exercice est
collectif1183. Ce dernier suppose donc, logiquement, que les associés indivisaires désignent un
mandataire commun.

2. Le choix du mandataire.

403. Le choix peut être évident dans certaines situations, mais beaucoup moins dans d’autres.
Le législateur a donc prévu l’hypothèse d’une mésentente : les articles 1844, al. 2 du code civil et L.
225-110, al. 2 du code de commerce prévoient qu’en cas de désaccord le mandataire doit
obligatoirement être désigné en justice. Toutefois, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, qui a créé
l’article 815-3 du code civil1184, permet également qu’un ou plusieurs indivisaires, titulaires d’au

1178
En ce sens, v. E. THALLER et P. PIC, Traité général théorique et pratique de droit commercial, Sociétés
commerciales, t. I, Éd. A. Rousseau, Paris, 1907, n° 1274 ; C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique
et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, t. I, op. cit., p. 567, n° 477.
1179
Lequel dispose : « Les copropriétaires d'une part sociale indivise sont représentés par un mandataire
unique, choisi parmi les indivisaires ou en dehors d'eux. En cas de désaccord, le mandataire sera désigné en
justice à la demande du plus diligent ».
1180
Lequel dispose « Les copropriétaires d'actions indivises sont représentés aux assemblées générales par l'un
d'eux ou par un mandataire unique. En cas de désaccord, le mandataire est désigné en justice à la demande du
copropriétaire le plus diligent. »
1181
CA Paris, 14ème Ch., sect. A., 7 janv. 2009, De Talhouet de Boisorhand c/ De Talhouet de Boisorhand ép. De
la Motte Saint-Pierre, préc.
1182
V. Ph. DIDIER, De la représentation en droit privé, th., 2000, L.G.D.J., préf. Y. Lequette.
1183
V. en ce sens : Y. FLOUR, « La qualité d’actionnaire et l’indivision » in « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? »,
préc., spéc. II.
1184
Auparavant, cette possibilité était reconnue mais de manière beaucoup moins large. Ainsi, cet article
disposait que « les actes d'administration et de disposition relatifs aux biens indivis requièrent le consentement
240
moins deux tiers des droits indivis, administrent eux-mêmes les biens indivis ou donnent mandat à l’un
d’entre eux en vue de cette administration. En conséquence, face au désaccord des indivisaires sur le
choix du mandataire commun, certains plaideurs ont éprouvé la tentation d’invoquer ce texte pour
contester la nécessité de saisir le juge. Tel fût, en particulier, le cas dans une affaire dont a été saisie la
Cour de cassation et ayant donné lieu à un arrêt rendu le 15 décembre 2010. En l’espèce, un indivisaire
avait invoqué ce texte afin de contester, à la suite d’un désaccord avec ses coindivisaires, la
nomination d’un mandataire judiciaire pour représenter les indivisaires en assemblée générale. Il
sollicitait en outre son habilitation pour agir en qualité de mandataire de l’indivision 1185 au motif qu’il
représentait les deux tiers des droits indivis. Détenant plus de deux tiers des droits indivis, le
demandeur pouvait-il valablement prétendre à la qualité de mandataire et, ainsi, voter au nom et pour
le compte de tous les indivisaires en assemblée générale ?

404. L’argument semblait condamné à l’échec1186 puisque l’article 815-3 du code civil ne
paraît pas applicable à l’hypothèse d’un conflit. Seuls les textes du droit des sociétés envisagent
l’hypothèse d’un désaccord et prévoient, lorsqu’une telle situation se présente, la nomination d’un
mandataire par le juge. La demande a donc été logiquement rejetée. La Cour de cassation, par un arrêt
du 15 décembre 20101187, a estimé que l’existence même d’une mésintelligence entre les indivisaires,
quelle que soit son importance, exclut que l’indivisaire détenant plus de deux tiers des droits indivis
puisse désigner le mandataire. Ainsi, « en cas de désaccord entre les copropriétaires d'une part
sociale indivise sur le choix du mandataire unique qui, selon l'article 1844 du code civil, doit les
représenter, il ne peut être dérogé aux dispositions impératives de ce texte prévoyant la désignation du
mandataire en justice ; qu'ayant constaté l'existence d'un tel désaccord entre les copropriétaires des
parts sociales indivises litigieuses, la cour d'appel a fait, à bon droit, application de ce texte en
désignant un mandataire tiers pour les représenter ». Il s’ensuit que le désaccord sur la personne du
mandataire gèle, par son existence même, la situation qui ne peut se dénouer que par la nomination
judicaire d’un mandataire. L’article 815-3 du code civil ne saurait faire obstacle à ce pouvoir exclusif.

de tous les indivisaires. Ceux-ci peuvent donner à l'un ou à plusieurs d'entre eux un mandat général
d'administration. Un mandat spécial est nécessaire pour tout acte qui ne ressortit pas à l'exploitation normale
des biens indivis, ainsi que pour la conclusion et le renouvellement des baux.
Si un indivisaire prend en main la gestion des biens indivis, au su des autres et néanmoins sans opposition de
leur part, il est censé avoir reçu un mandat tacite, couvrant les actes d'administration mais non les actes de
disposition ni la conclusion ou le renouvellement des baux. »
1185
Précisément, l’indivisaire avait reçu mandat exprès et général d’administrer les biens indivis, comprenant,
notamment, des parts sociales de plusieurs sociétés civiles immobilières. Son frère, coindivisaire, s’était toutefois
opposé à cette élection, mais sans pouvoir y faire échec en raison de sa part minoritaire dans l’indivision.
1186
V. contra : H. HOVASSE, note ss. Cass. civ. 1ère, 15 déc. 2010, JCP E 2011, 1072.
1187
Cass. civ. 1ère, 15 déc. 2010, n° 09-10.140 : Dr. sociétés 2011, comm. 45, note M.-L. COQUELET, préc. ; JCP
E 2011, 1072, note H. HOVASSE, préc.
241
 405. Néanmoins, plusieurs questions demeurent s’agissant du mandataire et notamment celle
de la forme que doit prendre l’accord des indivisaires pour le désigner. Certains juges ont fait preuve
d’une certaine tolérance au sujet du formalisme que cet accord devait respecter. Notamment, la cour
d’appel de Paris a, en 20011188, admis que le seul indivisaire présent à l’assemblée disposait d’un
mandat tacite de représenter l’ensemble des coindivisaires, dès lors que ces derniers n’avaient
manifesté aucun refus. Cependant, il est possible de se demander si cette solution n’aurait pas été
remise en question par la réforme du droit de l’indivision intervenue en 2006. Il faut probablement
considérer que l’arrêt de la cour d’appel de Paris n’offre, sur cette question, qu’une indication sur la
validité d’un mandat tacite, mais la prudence s’impose lorsqu’il s’agit de se prononcer sur la
généralisation de cette réponse.

406. En tout état de cause, et même si le régime de représentation des indivisaires demeure en
construction 1189, il ne saurait être soutenu, au seul motif que son exercice est collectif, que le droit de
vote est une prérogative dont est dépourvu l’associé indivisaire. Les aménagements des modalités
d’exercice du droit de vote, qui sont rendus nécessaires par la concurrence des droits des indivisaires
sur une même part sociale ou sur une même action, ne permettent pas de douter du fait que
l’indivisaire dispose, en sa qualité d’associé, de ce droit.

B. Sur le droit de demander la dissolution anticipée de la société

407. Il semble naturel d’exprimer certaines réserves à l’idée de reconnaître le droit, pour
chaque indivisaire, de demander la dissolution de la société. En effet, à la différence de la plupart des
autres prérogatives d’associé, le droit de demander la dissolution de la société est une prérogative dont
l’exercice a des répercussions directes sur la situation de tous les associés. Consacré par l’article 1844-
7, 5° du code civil, le droit de demander la dissolution anticipée de la société, « notamment en cas
d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le
fonctionnement de la société »1190, conduit à porter atteinte à la qualité d’associé des autres
indivisaires, car si la société est dissoute, toutes les parties au contrat de société perdront leurs qualités
d’associé. Aussi existe-il de sérieuses raisons de douter qu’un indivisaire puisse disposer,
individuellement, du droit de demander la dissolution de la société.

1188
CA Paris, 3ème ch. A, 27 mars 2001, n° 2000/12023 : BJS 2002, p. 89, n° 18, note H. LE NABASQUE ; JCP N
2002, 1237, note F.-X. LUCAS.
1189
V. sur le sujet : E. NAUDIN, « La représentation des indivisaires dans l’exercice du droit de participer aux
décisions collectives », préc.
1190
C. civ., art. 1844-7, al. 6 (5°).
242
 408. L’incompatibilité apparente avec le droit de l’indivision. De toute évidence, le
principe d’indivisibilité ne fait pas obstacle à ce qu’un indivisaire sollicite la dissolution anticipée de
la société. Néanmoins, le droit de l’indivision, pour sa part, devrait s’y opposer, puisque celui-ci a
notamment pour fonction de concilier les droits de chaque indivisaire. En effet, en application de
l’article 1844-8, al. 1 du code civil, « la dissolution de la société entraîne sa liquidation (…) ». Par
voie de conséquence, reconnaître à un associé indivisaire le droit de demander la dissolution de la
société revient à lui permettre d’être à l’origine de la fin de la vie sociale et donc, d’une certaine
manière, à lui donner le pouvoir de mettre en cause les droits des autres indivisaires. Une telle
possibilité semblerait en contradiction avec les finalités du droit de l’indivision.

409. Une solution possible. Pour tenter de résoudre une telle difficulté, il est possible de
songer à appliquer la règle selon laquelle tout indivisaire peut seulement « user et jouir des biens
indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres
indivisaires et avec l’effet des actes régulièrement passés au cours de l’indivision »1191. Or, solliciter la
dissolution ne paraît ni conforme à la destination des titres en indivision, ni compatible avec le droit
des autres indivisaires. Au contraire, il s’agit plutôt d’un acte de disposition1192 et, en conséquence, il
ne semble pouvoir être exercé que de manière collective.

410. La solution jurisprudentielle. La Cour de cassation ne s’est, semble-t-il, prononcée sur

la question qu’à une seule occasion1193, dans l’arrêt du 6 février 19801194. Après avoir reconnu la
qualité d’associé à l’indivisaire de parts sociales, la Cour de cassation a ajouté que « par adoption des
motifs du jugement confirmé, la cour d'appel, qui constate que les parts sociales provenant de Marcel
Y... sont indivises entre ses enfants du premier lit et les demandeurs en dissolution, énonce a bon droit
que les cohéritiers, avant le partage, ne peuvent disposer de tout ou partie des choses communes, les
liquider ou en changer la destination sans l'accord de tous les intéressés et que l'action tendant à la
dissolution de la société civile immobilière dépasse le domaine des simples actes d'administration ».
Sur le principe, la solution doit être approuvée parce qu’elle préserve les droits des coindivisaires,
mais sa justification paraît discutable.

1191
C. civ., art. 815-9, al. 1.
1192
En ce sens : Y. FLOUR, « La qualité d’actionnaire et l’indivision », in « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? », préc.
1193
V. égal. Cass. civ. 1ère, 9 oct. 1972, préc. : mais, en l’espèce, la cour d’appel avait pris position tandis que la
cour de cassation s’était contentée de relever que « la cour d'appel a[vait] implicitement mais nécessairement
répondu au premier chef des conclusions susénoncées ».
1194
Cass. civ. 1ère, 6 févr. 1980, n° 78-12.513, préc.
243
 411. Une justification discutable. Pour écarter l’exercice individuel du droit de demander la
dissolution de la société, la Cour de cassation se réfère au critère de l’« acte d’administration ». Cette
formulation invite à penser que si l’acte ne dépassait pas le simple domaine de l’administration, un
indivisaire aurait été en droit de l’accomplir, sans que l’accord des autres indivisaires ne soit
nécessaire. Pourtant, la référence aux « actes d’administration » ne semble pas opportune pour
départager les actes qui requièrent l’unanimité et ceux pour lesquels l’accord de tous les indivisaires
n’est pas indispensable. Ce critère était d’ailleurs très critiqué par le passé : « (…) même lorsqu’il
s’agit des actes d’administration, tels que la location d’un immeuble commun, la Jurisprudence, bien
que de tels actes n’aient rien de matériel, se refuse à admettre qu’ils puissent, en principe, s’effectuer
autrement que par l’accord de tous les copropriétaires (V. not., Civ., 4 juin 1844, S. 44.1.723) »1195.
Au contraire, sans doute aurait-il été préférable d’expliquer que l’action en dissolution anticipée
dépasse le domaine des simples actes conservatoires, ainsi que l’a relevé M. le Professeur Viandier : il
« aurait mieux convenu de faire référence aux actes de conservation, qui ne sont pas subordonnés à
l’accord unanime des indivisaires (c. civ., art. 815-2, al. 1er) »1196. Cette formulation est donc
discutable, au regard du droit de l’indivision1197. D’une manière plus générale, la référence aux seuls
« actes d’administration » invite à s’interroger sur le sort qui serait actuellement réservé à l’action en
dissolution d’un indivisaire, au regard de la distinction contemporaine, utilisée par l’article 815-3 du
code civil, entre les actes d’administration et les autres.

412. La portée actuelle de la solution. La réforme du droit de l’indivision a notamment

poursuivi l’objectif de simplifier la gestion des biens indivis. En particulier, ce dessein commandait de
mettre fin à la règle de l’unanimité exigée pour les actes d’administration, ainsi que l’explique le
rapport préparatoire à la loi n° 2006-728 du 23 juin 20061198. La loi nouvelle a suivi le projet dans cette
démarche. C’est ainsi que l’actuel article 815-3 du code civil dispose que l’indivisaire qui détiendrait
plus des deux tiers des droits indivis peut valablement « effectuer les actes d’administration relatifs

1195
A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t. I, op. cit., p. 773.
1196
A. VIANDIER, note ss. l’arrêt, in Rev. sociétés 1980, préc.
1197
Mais il est aussi possible que la Cour de cassation ait, en réalité, fait référence au « pouvoir d’administrer »
qui désignait, dans le droit du XIXème siècle, le pouvoir qu’un associé recevait de ses coassociés de gérer les
biens communs, mis en société. Ainsi, selon l’article 1859 du code civil, dans sa version de 1804, « à défaut de
stipulations spéciales sur le mode d’administration, l’on suit les règles suivantes : 1° Les associés sont censés
s’être donnés réciproquement le pouvoir d’administrer l’un pour l’autre. Ce que chacun fait, est valable même
pour la part de ses associés, sans qu’il ait pris leur consentement ; sauf le droit qu’ont ces derniers, ou l’un
d’eux, de s’opposer à l’opération avant qu’elle soit conclue (…) ». Une telle référence apparaissait, en tout état
de cause, peu souhaitable car celle-ci interférait avec le droit de l’indivision qui se référait lui aussi aux « actes
d’administration » mais en suivant une approche différente.
1198
Rapport préparatoire n° 2850 du 15 févr. 2006, par M. Sébastien HUYGHE : « il était nécessaire d'apporter
un assouplissement aux règles de gestion de l'indivision. L'accord unanime des indivisaires pour l'ensemble des
actes d'administration est en effet souvent difficile à obtenir, ce qui entraîne une mauvaise gestion des biens
indivis ou un recours fréquent au juge. Sans bouleverser les règles de l'indivision, le projet de loi, pour les actes
d'administration, substitue à la règle de l'unanimité, source de nombreux blocages, une majorité des deux
tiers ».
244
aux biens indivis ». En conséquence, en rapprochant ce texte de la solution de la Cour de cassation,
une interrogation survient : la règle actuelle des deux tiers conduirait-elle, à l’heure actuelle, à
permettre à un indivisaire disposant d’au moins deux tiers des droits indivis, à diligenter une action en
dissolution anticipée de la société, sans être tenu d’obtenir l’accord des autres indivisaires ?

413. De notre point de vue, la solution rendue en 1980 est toujours d’actualité car la raison qui
conduisait autrefois, à titre principal, à considérer que l’action en dissolution anticipée dépasse le seul
domaine des actes d’administration demeure inchangée : le statut des autres indivisaires serait
nécessairement affecté par la dissolution. Il ne peut donc pas s’agir d’un acte d’administration mais
véritablement d’un acte de disposition échappant à la règle de la gestion simplifiée. Il y a, en revanche,
lieu de faire application du septième alinéa de l’article 815-3 du code civil : « le consentement de tous
les indivisaires est requis pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des
biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition autre que ceux visés au 3° ». Aussi le droit de
demander la dissolution anticipée de la société ne peut-il être exercé par un indivisaire qu’après que
celui-ci a obtenu l’accord de tous les coindivisaires ainsi qu’un mandat exprès pour agir en leur
nom1199. Dès lors, il n’existe pas, à l’instar du droit de vote, de raison de considérer que l’indivisaire
est privé du droit de demander la dissolution anticipée de la société. Au contraire, l’indivisaire dispose,
individuellement et en sa qualité d’associé, d’un tel droit, mais son exercice est limité par les
exigences propres à l’indivision.
En définitive, et à la différence du droit de vote dont l’exercice collectif est justifié par le principe
d’indivisibilité des parts sociales et des actions, l’exercice collectif du droit de demander en justice la
dissolution anticipée de la société est justifié par les règles propres à l’indivision. La règle
d’indivisibilité et la protection des droits des autres indivisaires constituent donc les deux justifications
de l’exercice collectif de certaines prérogatives d’associé. Mais dès lors que ni l’un, ni l’autre, de ces
principes ne sont atteints par l’exercice individuel du droit d’associé considéré, l’exercice collectif ne
se justifie plus et laisse place à l’exercice individuel.

414. En conclusion, il convient d’observer que l’indivisaire de parts sociales ou d’actions n’est
privé ni du droit de vote ni du droit de demander la dissolution anticipée de la société. Ceci étant,
l’exercice de ces droits est l’objet d’un aménagement justifié par la nécessité de préserver, selon le cas,
un principe général du droit des sociétés ou une règle fondamentale du droit de l’indivision.
Cependant, dès lors que ni l’une, ni l’autre, de ces règles, n’est en cause, il ne semble pas exister de
raisons d’aménager l’exercice des prérogatives d’associé. Il s’ensuit qu’en dehors des deux cas
examinés, l’indivisaire peut jouir individuellement de ses droits.

1199
Cass. com., 16 nov. 2004 : BJS 2005, p. 375, note J.-P. GARÇON : le mandat tacite n’est admis que pour les
actes d’administration.
245
 II. Les droits dont l’exercice ne requiert pas la collectivité

415. Les juges ont reconnu à l’indivisaire le droit d’exercer, de manière individuelle, de
nombreuses prérogatives de l’associé. Ces prérogatives peuvent être regroupées en deux catégories.
Tout d’abord, l’indivisaire jouit de prérogatives politiques (A). Ensuite, il dispose du droit d’exercer
des prérogatives sociales, ainsi nommées parce qu’elles profitent plus directement à la collectivité (B).

A. Les prérogatives politiques de l’indivisaire

416. En sa qualité d’associé, l’indivisaire de parts sociales ou d’actions dispose du droit de

participer aux décisions collectives (1). Ce droit ne saurait, toutefois, véritablement exister sans que
l’indivisaire ne jouisse du droit de communication (2), du droit de convocation aux assemblées
générales (3), du droit de solliciter une expertise de gestion (4), du droit de demander la convocation
judiciaire d’une assemblée (5) et, enfin, du droit de contester seul les décisions sociales (6).

1. Le droit de participer aux décisions collectives

417. Aux termes de l’article 1844, al. 1, du code civil, « tout associé a le droit de participer
aux décisions collectives »1200. En conséquence, dès lors que la qualité d’associé de chaque indivisaire
de parts sociales ou d’actions a été consacrée par la Cour de cassation, il était légitime de défendre
l’idée que chaque indivisaire devait disposer du droit de participer aux décisions collectives.
Pourtant, la cour d’appel de Paris avait émis une opinion différente, dans un arrêt rendu en date du 7
janvier 2009, puisqu’elle avait jugé que « si un coindivisaire d’une part sociale a la qualité d’associé,
il ne dispose pas de toutes les prérogatives de celui-ci, et notamment celles de participer aux décisions
sociales ; qu’il ne le peut que par l’entremise d’un mandataire représentant tous les coindivisaires de
la part sociale comme le prévoit l’article 1844 alinéa 2, du code civil, alors qu’il peut exercer les
droits visés à l’article 1855 du même code (et article 48 du décret 78-704 du 3 juillet 1978), ou à
l’article 39 du décret susvisé (dans les conditions procédurales fixées par l’alinéa 3) »1201. Selon la
cour d’appel de Paris, il convenait donc de refuser à l’indivisaire l’exercice individuel du droit de
participer aux décisions collectives.

1200
V. P. LE CANNU, « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives », in Mél. Ph. Merle,
Dalloz, 2012, p. 443.
1201
CA Paris, 14ème Ch., sect. A., 7 janv. 2009, préc.
246
Néanmoins, si, en application de la règle de l’indivisibilité, la nature du droit de vote impose
nécessairement qu’il soit exercé de manière collective, aucun argument ne justifie, en revanche, de
refuser à l’indivisaire le droit d’être convoqué individuellement ou bien encore de formuler des
remarques en assemblée. Sauf, naturellement, à ce que la cour d’appel de Paris ait confondu, à dessein,
le droit de vote et le droit de participer aux décisions collectives. Mais la jurisprudence de la Cour de
cassation semblait distinguer ces deux droits1202. Aussi l’arrêt du 7 janvier 2009 était-il condamné à la
censure bien qu’il pouvait lui être concédé un intérêt pratique : celui de restreindre le champ des
participants aux seuls votants. Toutefois, malgré cette contradiction apparente avec la lettre de l’article
1844 du code civil, et l’absence d’arguments juridiques permettant de refuser à l’indivisaire le droit de
participer aux décisions collectives, cette position avait été réitérée par la cour d’appel de Rouen dans
un arrêt du 20 septembre 20121203. Par un arrêt rendu en date du 21 janvier 2014, la chambre
commerciale de la Cour de cassation a apporté un frein salutaire à la généralisation de cette solution.
Ainsi, l’indivisaire doit individuellement avoir accès aux assemblées générales d’associés dans la
mesure où « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » et que « les
copropriétaires indivis de droits sociaux ont la qualité d’associé »1204. Chaque indivisaire dispose
donc, de façon certaine, du droit d’expression en assemblée générale d’associé.

418. Ainsi, en dépit du risque que le vote du mandataire soit décrédibilisé par un échange de
voix dissonantes entre les indivisaires1205, la lettre de l’article 1844 du code civil est désormais
préservée et la nécessité de distinguer conceptuellement le droit de vote et le droit de participer aux
décisions collectives est, une fois encore, confirmée par la Cour de cassation. Mais une difficulté
persiste : le contenu exact du droit de participer aux décisions collectives est encore, dans une très
large mesure, incertain. Selon M. le Professeur Alain Couret, « il s’agit probablement de l’assistance
à la réunion et, sans doute, de la faculté de poser des questions durant cette réunion. Probablement
aussi la faculté de prendre part aux débats »1206. La participation aux décisions collectives inclurait
donc, de manière invariable, le droit d’accès à l’assemblée, le droit de poser des questions et le droit de
discussion1207. En tout état de cause, puisqu’il est dépourvu du droit d’exercer individuellement le droit

1202
V. en partic. Cass. com., 9 févr. 1999, n° 97-17.661 : JCP E 1999, n° 16, p. 724, note Y. GUYON ; Rev.
sociétés 1999, p. 81, note P. LE CANNU ; BJS 1999, p. 566, note J.-J. DAIGRE ; RTD com. 1999, p. 902, obs.
B. PETIT et Y. REINHARD ; Defrénois 1999, p. 625, obs. H. HOVASSE ; D. 2000, p. 231, obs. J.-C. HALLOUIN,
distinguant expressément les deux prérogatives : « Attendu que tout associé a le droit de participer aux décisions
collectives et de voter (…) ». V. égal. les arrêts admettant qu’un nu-propriétaire puisse être privé de l’intégralité
du droit de vote dès lors que son droit de participer aux décisions collectives est préservé : v. not. Cass. com.,
4 janv. 1994, préc. ; Cass. com., 22 févr. 2005, préc. V. égal. En ce sens : R. KADDOUCH, « L'usufruit des droits
sociaux, technique de transfert du droit de vote », BJS 2004, p. 189.
1203
CA Rouen, ch. civ. et com., 20 sept. 2012, n° 11/06049.
1204
Cass. com., 21 janv. 2014, n° 13-10.151, préc.
1205
V. spéc. sur ce point : A. COURET, note ss. Cass. com., 21 janv. 2014, préc. et B. DONDERO, art. en ligne
préc.
1206
A. COURET, note ss. Cass. com., 21 janv. 2014, préc.
1207
Dans le même sens : D. PORACCHIA et H. BARBIER, note ss. Cass. com., 21 janv. 2014, préc.
247
de vote, l’indivisaire ne peut détenir qu’une voix consultative, à la différence du mandataire qui fait
entendre une voix délibérative.
Si le contenu exact du droit de participer aux décisions collectives demeure passablement incertain, il
appert en revanche que par la volonté de la loi et de la jurisprudence, l’effectivité de ce droit est
garantie par l’ensemble des autres droits exercés individuellement par l’indivisaire1208. La consécration
prétorienne du droit pour tout indivisaire de participer aux décisions collectives apparaît ainsi en
parfaite cohérence avec les droits de communication, de convocation aux assemblées générales, de
solliciter une expertise de gestion, de demander la convocation judiciaire d’une assemblée ou bien
encore de contester seul les décisions sociales.

2. Le droit de communication

419. Le droit de communication est le droit pour chaque associé, à tout instant de la vie
sociale, de « prendre par lui-même, au siège social, connaissance de tous les livres et documents
sociaux, des contrats, factures, correspondance, procès-verbaux et plus généralement de tout
document établi par la société ou reçu par elle. Le droit de prendre connaissance emporte celui de
prendre copie (…) »1209. Ce droit qui, selon son étymologie, signifie « mettre en commun » tous les
documents sociaux, devrait, en toute logique, être attribué à chaque indivisaire puisqu’il participe du
droit à l’information dont dispose tout associé1210. Cependant, le droit de communication pourrait aussi
être considéré comme un accessoire du droit de vote et, partant, échoir au seul mandataire.
Mais l’argument serait aisément contestable : si le droit de vote, qui est un droit « d’agir », peut porter
atteinte au principe d’indivisibilité des titres s’il est individuellement exercé par les indivisaires, le
droit d’obtenir une information, pour sa part, ne heurte d’aucune manière le principe l’indivisibilité.
De même, il ne met pas en cause les droits des autres indivisaires. Ainsi, ni le droit de sociétés, ni le
droit de l’indivision, ne font obstacle à l’exercice individuel du droit de communication.

420. C’est ainsi que le droit spécial des sociétés par actions prévoit que « le droit de
communication des documents, prévu aux articles L. 225-115, L. 225-116 et L. 225-117, appartient
également à chacun des copropriétaires d’actions indivises (…) ». S’agissant des autres sociétés,
même si le droit de communication n’est pas formellement reconnu à chaque indivisaire, il ne saurait
en aller différemment. Dès lors que tout associé peut obtenir communication des documents

1208
En ce sens : D. PORACCHIA et H. BARBIER, note ss. Cass. com., 21 janv. 2014, préc. ; R. MORTIER, note ss.
Cass. com., 21 janv. 2014, préc.
1209
D. n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l'application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX
du livre III du code civil, art. 48.
1210
Ainsi le code civil place-t-il l’article 1855 en tête d’une section IV intitulée « information des associés »,
bien que ce texte ne concerne, formellement, que les sociétés civiles. Sur le fond, le raisonnement est
transposable à l’ensemble des sociétés.
248
sociaux1211, tout indivisaire le peut aussi puisqu’il dispose de cette qualité. Telle est la position adoptée
par la doctrine1212 et consacrée par certains juges : l’indivisaire « peut exercer les droits visés à
l’article 1855 du (code civil) (…) »1213. Il s’ensuit donc que dans l’hypothèse où le droit de
communication de l’indivisaire associé n’aurait pas été respecté, la nullité de l’assemblée pourrait être
prononcée1214.

3. Le droit de convocation aux assemblées générales

421. En faveur du droit pour tout indivisaire d’être convoqué aux assemblées générales, il
existe probablement un argument déterminant. Dès lors que le droit de participer aux décisions
collectives de l’indivisaire a été consacré, son effectivité suppose indiscutablement que l’indivisaire
soit convoqué à chaque assemblée. Depuis l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de
cassation le 21 janvier 2014, il ne semble plus réellement discutable que l’indivisaire dispose,
individuellement et en sa qualité d’associé, d’un tel droit, dès lors que celui-ci ne heurte ni le principe
d’indivisibilité des titres, ni les droits des autres indivisaires.
Aussi convient-il, à notre avis, d’appliquer à l’ensemble des sociétés la solution consacrée par l’article
R. 225-68, al. 2 du code de commerce, aux termes duquel « tous les copropriétaires d’actions
indivises sont convoqués dans les mêmes formes lorsque leurs droits sont constatés (…) ». La doctrine
semble se prononcer en ce sens1215 et la Cour de cassation paraît avoir étendu l’exercice individuel de
ce droit à l’ensemble des sociétés1216.

4. Le droit de solliciter une expertise de gestion

422. L’indivisaire d’actions peut-il, individuellement, demander la désignation d’un ou

plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion, au sens de
l’article L. 225-231 du code de commerce ?
Au premier abord, trois obstacles sont susceptibles d’être opposés à l’exercice individuel de ce droit.
Un premier, tiré de la règle de l’indivisibilité ; un deuxième, issu du droit de l’indivision ; un dernier,
puisant dans le droit spécial des sociétés.

1211
V. spéc. c. civ., art. 1855 s’agissant des sociétés civiles.
1212
En partic. P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 85, n° 118.
1213
CA Paris, 14ème Ch., sect. A., 7 janv. 2009, préc. Sur ce point l’arrêt nous semble devoir être approuvé.
1214
En ce sens : Cass. com., 5 mai 1981 : Bull. civ. IV, n° 210 ; Rev. sociétés 1982, p. 95, note A. V IANDIER.
1215
A. COURET, A. CHARVÉRIAT et B. ZABALA, Mémento Sociétés commerciales, op. cit., n° 68220.
1216
Cass. com., 5 mai 1981, préc.
249
 423. L’obstacle tiré de la règle de l’indivisibilité. S’agissant de l’étape préalable à la
désignation de l’expert de gestion, aucune difficulté ne se pose. Chaque indivisaire dispose du droit de
poser par écrit au dirigeant des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion, en vertu de son
droit à l’information. En ce qui concerne, en revanche, la désignation de l’expert, si un tel droit devait
leur être reconnu de manière individuelle, plusieurs expertises pourraient être sollicitées, sur le
fondement d’un même titre. En effet, l’expertise demandée par un indivisaire ne lèvera pas
nécessairement les réserves formulées par l’autre qui sollicitera donc, à son tour, une expertise sur un
acte de gestion différent. Faut-il, néanmoins, considérer que la règle d’indivisibilité y fait obstacle ?
Probablement pas. Le droit de solliciter la désignation d’un expert de gestion relève du droit
d’information de l’actionnaire indivisaire et, de même que le droit de communication, il ne conduit pas
à fractionner l’action indivise puisqu’un seul vote sera manifesté au nom de tous les indivisaires. Au
demeurant, la multiplication des demandes d’expertise n’est pas dirimante car l’objet même de
l’article L. 225-231 du code de commerce est de permettre à tout actionnaire, disposant de la quote-
part de capital social requise, de solliciter une telle expertise. La lettre de la loi permet donc une
multiplication des expertises au sein de la société, dès lors que celles-ci portent sur des actes de
gestion déterminés1217. La règle de l’indivisibilité ne paraît donc pas faire obstacle à l’exercice,
individuel, du droit de solliciter une expertise de gestion. Par ailleurs, il faut observer que le droit de
solliciter une expertise de gestion est l’une des manifestations du droit à l’information dont dispose, en
sa qualité, tout actionnaire. Celui-ci ne saurait exercer efficacement son droit de participer aux
décisions collectives si, au préalable, il ne dispose pas d’une information suffisante pour lui permettre
de participer aux débats. Cette information peut relever d’une technicité financière dont il est éloigné,
de sorte que le recours à l’expert s’avère indispensable. Par voie de conséquence, l’exercice individuel
de ce droit semble opportun, du point de vue du droit des sociétés. Mais qu’en est-il de celui du droit
des biens ?

424. L’obstacle tiré du droit de l’indivision. La règle à laquelle il convient de se référer

est prévue par l’article 815-9 du code civil qui dispose : « chaque indivisaire peut user et jouir des
biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres
indivisaires et avec l’effet des actes régulièrement passés au cours de l’indivision (…) ». Ce texte
invite à rechercher, de façon méthodique, si l’exercice individuel du droit en cause porte atteinte aux
droits des autres indivisaires. Il doit donc en aller de la sorte, s’agissant du droit de solliciter une
expertise de gestion.

1217
V. not. Cass. com. 14 févr. 2006, n° 05-11.822 : Bull. civ. IV, n° 40 ; D. 2006, p. 721, obs. A. LIENHARD ;
JCP E 2006, 1981, note D. GIBIRILA ; ibid., 2035, obs. J.-J. CAUSSAIN, Fl. DEBOISSY et G. WICKER ; BJS 2006,
p. 624, note L. GODON ; RTD com. 2006, p. 418, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Rev. sociétés 2006, p. 570,
note A. CERATI-GAUTHIER ; RTD com. 2006, p. 605, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.
250
Or, selon toute vraisemblance, le fait qu’un indivisaire sollicite une expertise de gestion portant sur un
acte de gestion déterminé ne saurait faire obstacle aux droits des autres indivisaires. Tout d’abord,
parce que ceux-ci conservent la possibilité de diligenter la même procédure pour tout autre acte de
gestion ou bien encore de solliciter une nouvelle expertise si les éléments fournis par l’expert ne sont
pas satisfaisants1218. Ensuite, en raison de la finalité de la demande d’expertise : celle-ci a pour objectif
d’informer, d’une part l’actionnaire demandeur, mais également l’ensemble des autres actionnaires. Il
s’agit donc d’un droit dont l’exercice est individuel mais dont le bénéfice est collectif. Il s’ensuit que
cet exercice ne compromet, en aucune manière, les droits des autres indivisaires ; au contraire, il
conduit à renforcer l’information dont ceux-ci disposent. Il n’apparaît donc pas que la demande de
nomination d’un expert de gestion, formulée par un indivisaire, heurte le droit de l’indivision. En
revanche, une difficulté importante provient des règles du droit spécial des sociétés.

425. L’obstacle tiré du droit spécial des sociétés. S’agissant des sociétés par actions,
l’article L. 225-231 du code de commerce impose, de manière cumulative, deux conditions pour
exercer le droit de demander la nomination d’un expert de gestion. Au titre de la première condition, le
législateur n’a rendu ce droit accessible qu’à « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5
% du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit (…) ».
En second lieu, ainsi que cela a déjà été évoqué, une condition d’antériorité est prescrite par le texte :
« à défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse
satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts
chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ». Les deux conditions
sont diachroniquement reliées : la détention de 5 % de capital est nécessaire pour pouvoir poser une ou
plusieurs questions écrites et ce n’est qu’en l’absence d’éléments de réponse dans un délai d’un mois
que l’expertise de gestion peut être judiciairement sollicitée. Ce mécanisme, dans la succession des
conditions, suscite une interrogation très précise : l’associé qui détient, de manière indivise, 5 % du
capital social remplit-il la condition légale de détention ? Est-ce, plutôt, de manière collective que cette
quote-part est détenue, c’est-à-dire par l’ensemble des indivisaires ?1219 Dans le premier cas, le droit de
demander la nomination d’un expert de gestion pourrait être exercé individuellement, tandis que dans

1218
Mais le juge demeure souverain pour déterminer ce caractère ou non satisfaisant. Une telle affirmation peut
de notre point de vue être défendue dans la mesure où la Cour de cassation confère au juge le pouvoir souverain
de décider de la suite à donner à une demande d’expertise, au vu des éléments de réponse dont disposent les
actionnaires, que ceux-ci aient été fournis par le dirigeant ou, à notre avis, par une première expertise. Il faut
toutefois admettre qu’il s’agit là d’une lecture extensive de la jurisprudence. V. en partic. sur ce pouvoir
souverain : Cass. com. 17 janv. 2006 : Bull. civ. IV, n° 12; D. 2006, p. 445, obs. A. L IENHARD ; BJS 2006, p.
624, note L. GODON ; Dr. et patr. juin 2006, p. 107, obs. D. P ORACCHIA. V. égal. Les analyses comparées des
deux arrêts : JCP E 2006, n° 25, p. 1122, note D. G IBIRILA, préc ; Rev. sociétés 2006, p. 570, note A. CERATI-
GAUTHIER, préc ; RTD com. 2006, p. 605, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET, préc.
1219
V. sur cette question, menant une réflexion sur l’appréhension divise des droits sociaux indivis : L. NURIT-
PONTIER, « Le décompte des droits sociaux indivis. Combien pèsent les indivisaires de droits sociaux ? », BJS
2007, p. 657.
251
le second, il ne le pourrait que collectivement, par l’intermédiaire d’un mandataire commun à tous les
indivisaires. En réalité, dans l’indivision, « chacun est propriétaire et pleinement propriétaire »1220, ce
qui doit conduire à privilégier la première solution, car l’indivisaire doit être considéré comme
pleinement détenteur de la quote-part de capital social détenue, de manière indivise, par l’ensemble
des indivisaires. Ainsi, si l’indivision porte sur des actions représentant 10 % du capital social, chaque
indivisaire doit être considéré comme détenant, individuellement, 10 % du capital social. Il n’apparaît
donc pas que le droit spécial des sociétés par actions soit un obstacle à l’exercice individuel de ce
droit. Pour cette raison, même si certains juges du fond ont refusé à l’indivisaire l’exercice individuel
du droit de solliciter une expertise de gestion1221, la Cour de cassation a consacré ce droit, dans un arrêt
du 4 décembre 20071222 rendu au triple visa des articles 815-9 du code civil, L. 225-231 et L. 228-5 du
code de commerce. Il a été jugé « que, selon le premier de ces textes, chaque indivisaire peut user des
biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres
indivisaires » et « que la demande de désignation d’un expert sur le fondement de l’article L. 225-231
du Code de commerce peut être présentée par un ou plusieurs actionnaires détenant de manière
indivise, au moins 5 % du capital ». Le triple visa confirme que la reconnaissance à chaque indivisaire
du droit de solliciter une expertise de gestion n’est contraire ni principe d’indivisibilité des parts ou
actions (c. com., art. L. 228-5), ni au droit de l’indivision (c. civ., art. 815-9) 1223, ni au droit spécial des
sociétés par actions (c. com., art. L. 225-231). Incidemment, la Cour de cassation confirme la
conception traditionnelle de l’indivision selon laquelle « chacun est propriétaire et pleinement
propriétaire »1224 puisqu’elle juge que l’exigence légale d’« un ou plusieurs actionnaires représentant
au moins 5 % du capital social » est remplie « par un ou plusieurs actionnaires détenant de manière
indivise, au moins 5 % du capital social ». La propriété indivise s’analyse donc bel et bien comme une
propriété pleine et entière puisque le seuil de détention de 5 % peut être atteint par un actionnaire
détenant, en sa qualité d’indivisaire, des actions représentant au moins 5 % du capital social1225.

1220
Ch. ATIAS, Droit civil, les biens, op. cit., p. 131, n° 169. Dans le même sens, not. M. PLANIOL, Traité
élémentaire de droit civil, t. I, op. cit., p. 769, n° 2497 ; A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit
civil français, t. I, op. cit., p. 770, v. « définition ».
1221
V. auparavant, adoptant la solution inverse : CA Aix-en-Provence, 29 avr. 1980 : D. 1983, p. 69, note J.-Cl.
BOUSQUET, refusant à l’indivisaire le droit individuel de solliciter une expertise de gestion.
1222
Cass. com., 4 déc. 2007, n° 05-19.643 : Bull. civ. 2007, IV, n° 259 ; D. 2008, p. 78, obs. A. LIENHARD et p.
1251, note L. GODON ; RTD com. 2008, p. 133, obs. P. LE CANNU et B. DONDERO ; BJS 2008, p. 205, § 46, note
A. LECOURT ; JCP E 2008, 1280, obs. J.-J. CAUSSAIN, Fl. DEBOISSY et G. WICKER ; Dr. sociétés 2008,
comm. 46, note M.-L. COQUELET ; Procédures 2008, n° 114, obs. H. CROZE ; Dr. et patr. juin 2008, p. 100, obs.
D. PORACCHIA.
1223
Puisque l’usage par l’indivisaire de son droit est jugé « compatible aves le droit des autres indivisaires ».
1224
Ch. ATIAS, Droit civil, les biens, op. cit., p. 131, n° 169. Dans le même sens, not. M. P LANIOL, Traité
élémentaire de droit civil, t. I, op. cit., p. 769, n° 2497 ; A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit
civil français, t. I, op. cit., p. 770, v. « définition ».
1225
En effet, en expliquant que le seuil peut être atteint « par un ou plusieurs actionnaires détenant de manière
indivise, au moins 5 % du capital social », elle admet qu’un actionnaire indivis puisse atteindre seul ce seuil,
sinon, la locution « par un » aurait été supprimée.
252
 5. Le droit de demander la convocation judiciaire d’une assemblée

426. Le droit des sociétés permet à tout associé de demander la convocation, en justice, d’une
assemblée lorsque l’organe qui est chargé de cette convocation est défaillant1226. Mais l’associé
indivisaire peut-il, individuellement, exercer ce droit ? La réponse pourrait être trouvée dans l’arrêt
rendu le 7 janvier 2009 par la cour d’appel de Paris. En l’espèce, il a été considéré « que si un
coindivisaire d’une part sociale a la qualité d’associé, il ne dispose pas de toutes les prérogatives de
celui-ci, et notamment celles de participer aux décisions sociales ; (…) alors qu’il peut exercer les
droits visés (…) à l’article 39 du décret susvisé (dans les conditions procédurales fixées par l’alinéa
3) ». L’emploi de la locution adverbiale « alors que » signale le contraste existant entre le caractère
collectif du droit de vote de l’indivisaire et le caractère individuel du droit de demander judiciairement
la convocation d’une assemblée1227. Pour les mêmes raisons que celles qui ont été exposées à propos
du droit de communication et du droit de solliciter une expertise de gestion, et en considération du fait
que l’exercice individuel du droit de demander la convocation d’une assemblée ne heurte ni la règle de
l’indivisibilité, ni les droits des autres indivisaires, il ne semble pas que la position de la cour d’appel
de Paris suscite, sur ce point, des discussions. En conséquence, le droit de demander judiciairement la
convocation d’une assemblée est un droit d’associé dont bénéficie individuellement chaque
indivisaire. En outre, même si l’arrêt a été rendu en matière de société civile, il y a tout lieu de
considérer que cette solution est applicable à toutes les autres sociétés.

6. Le droit de contester seul les décisions sociales

427. Le droit, pour un indivisaire, de contester individuellement la validité d’une délibération

sociale, et donc d’en demander la nullité, a été reconnu par la cour d’appel de Pau, dans un arrêt rendu
le 3 avril 20121228. En l’espèce, à la suite du décès d’un associé d’une société anonyme, une assemblée
générale avait été présidée par le mandataire successoral et non par le président du conseil
d'administration qui était pourtant présent. L’un des ayants-causes, devenu associé indivisaire, a fait
valoir qu’un tel fonctionnement était contraire à l'article R. 225-100 du code de commerce. Ce dernier
dispose notamment que « les assemblées d'actionnaires sont présidées par le président du conseil
d'administration ou du conseil de surveillance, selon le cas, ou, en son absence, par la personne

1226
Cette règle se retrouve dans les dispositions spéciales applicables à chaque société. V. not. pour les sociétés
par actions : c. com., art. L. 225-103 ; pour la SARL : c. com., art. L. 223-27, al. 5 ; pour la société civile : D. n°
78-704 du 3 juillet 1978, art. 39 ; pour la SNC : c. com., art. L. 221-6, al. 2. Toutefois, le droit spécial des
sociétés par actions conditionne ce droit à la détention, seul ou en commun, d’une certaine quote-part de capital
social, sauf urgence (c. com., L. 225-103, II-2°).
1227
Ce qui serait d’ailleurs, selon M. Laurent Godon, « le véritable enseignement de cet arrêt ». V. note préc. in
Rev. sociétés 2009, p. 631.
1228
CA Pau, 3 avril 2012, n° 11/00429, ch. 2, sect. 1, B. c/ Guérin.
253
prévue par les statuts ». L’associé indivisaire a donc agi en nullité de l’assemblée générale. Il a, par
ailleurs, contesté la validité d’une délibération du conseil d’administration de la société au motif que
l’un des administrateurs n’avait pas été convoqué. Il avançait, au soutien de cette seconde prétention,
que même si la délibération du conseil d'administration ne contrevenait pas, en elle-même, à une
disposition impérative et expresse du code du commerce, elle avait été prise en fraude des droits de
l’administrateur non convoqué (en l’espèce, il s’agissait de la veuve de l’associé décédé). La question
de sa capacité à agir en nullité de l’assemblée et de la réunion du conseil d’administration s’est
naturellement posée devant le juge. Tandis que l’action de l’associé indivisaire avait été déclarée
irrecevable en première instance, la cour d’appel de Pau a reconnu sa capacité et son intérêt à agir et
donc infirmé le jugement en précisant que cette action de l’indivisaire ne dépassait pas en l'espèce le
domaine des simples actes d'administration.

428. Pourtant, la réponse ne semblait pas s’imposer d’elle-même. En effet, des réserves
pouvaient tout d’abord être émises contre l’exercice individuel de ce droit de contestation dans la
mesure où l’indivisaire ne vote pas en assemblée. S’il ne vote pas, quel intérêt pourrait-il avoir à
contester la validité d’une décision sociale ? Naturellement, une telle objection ne pouvait prospérer.
Ainsi que l’a jugé la cour d’appel de Pau, dans cette affaire, « le fait d'avoir été représenté par (le)
mandataire désigné conformément aux dispositions de l'article 1844 du code civil, ne saurait le priver
de son droit à contester les décisions prises collectivement en assemblée ou par les administrateurs de
la société ». Cette affirmation est d’autant plus convaincante que l’indivisaire dispose du droit de
participer aux décisions collectives. Son intérêt et sa qualité à agir ne sauraient donc être contestés au
seul motif qu’il n’exerce pas lui-même le droit de vote attaché aux actions indivises.
Il aurait, ensuite, pu être soutenu que l’exercice de ce droit affecte ceux des autres indivisaires
puisqu’une décision sociale sera annulée. Mais, ici encore, l’argument aurait une faible force. En effet,
l’action en nullité ne sera accueillie que si un vice affecte la délibération sociale. Or, il est évident que
nul indivisaire ne pourrait soutenir que ses droits sont affectés par l’annulation d’une délibération
viciée. Au contraire, l’action a vocation à purger la délibération de son vice et ne peut que bénéficier à
la collectivité des autres associés et, en particulier, des autres indivisaires. La position adoptée par la
cour d’appel de Pau paraît donc pleinement justifiée et probablement faut-il remarquer que les termes
généraux de l’arrêt ne limitent pas cette action à la seule hypothèse d’une irrégularité d’ordre public et
qu’un indivisaire a, en conséquence, la possibilité agir même lorsque la délibération « ne contrevient
pas, en elle-même, à une disposition impérative et expresse du code du commerce »1229.

1229
CA Pau, 3 avril 2012, n° 11/00429, préc.
254
 429. En définitive, l’indivisaire dispose, en sa qualité d’associé, de prérogatives politiques
étendues qu’il peut exercer de manière individuelle. Rien ne justifierait, en effet, que leur exercice soit
collectif dans la mesure où ces prérogatives ne heurtent ni la règle d’indivisibilité des parts sociales et
des actions, ni les droits des autres indivisaires. Il s’ensuit que, à l’exception du droit de vote,
l’indivisaire de parts sociales ou d’actions dispose du même statut politique que l’associé traditionnel.
Indépendamment de ces prérogatives politiques, l’indivisaire a également qualité pour exercer
certaines actions tendant à préserver l’intérêt social. La possibilité d’exercer ces prérogatives conduit,
semble-t-il, à reconnaître à l’indivisaire de parts sociales ou d’actions un statut d’associé à part entière.

B. Les prérogatives sociales de l’indivisaire

430. La jurisprudence a, depuis quelques années, admis que l’indivisaire puisse, à l’instar
de tout associé, exercer des actions qui ont pour finalité la préservation de l’intérêt social. Ainsi, celui-
ci a qualité pour exercer l’action sociale ut singuli (1) et pour demander la nullité d’une cession de
parts sociales frauduleuse (2).

1. Le droit d’exercer l’action sociale ut singuli

431. L’inefficacité de l’action ut universi. Le véritable intérêt de l’action sociale exercée ut

singuli trouve son origine dans l’inefficacité structurelle de l’action sociale exercée ut universi. Cette
dernière est effectivement, en pratique, peu répandue. C’est à partir de ce constat que la loi n° 88-15
du 5 janvier 1988 a généralisé à toutes les sociétés la possibilité pour un associé d’exercer l’action
sociale qui était alors réservée aux seuls associés des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés
anonymes. Ainsi, aux termes de l’article 1843-5, al. 1, du code civil, « outre l’action en réparation de
préjudice subi personnellement, un ou plusieurs associés peuvent intenter l’action sociale en
responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation du
préjudice subi par la société ; en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la
société ». Et pour cause, lorsqu’un dirigeant commet une faute de gestion et que celle-ci est
caractérisée1230, une tension se crée entre, d’une part, l’intérêt personnel du dirigeant et l’intérêt social

1230
Par exemple, lorsque le dirigeant poursuit sciemment une activité déficitaire (Cass. com., 14 janv. 2004 : Dr.
sociétés 2004, comm. 168, obs. J.-P. LEGROS), lorsqu’il tient une comptabilité incomplète ou irrégulière (Cass.
com., 18 janv. 2000 : BJS 2000, § 103, note J.-F. BARBIÈRI) ou lorsqu’il s’arroge ou accepte une rémunération
excessive (CA Bordeaux, 23 avr. 2007, n° 05-4032 : RJDA 3/08, n° 288). Ce dernier exemple peut aussi
conduire à une condamnation pénale du dirigeant pour le chef d’abus de pouvoir ; v. Cass. crim., 16 mai 2012, n°
11-85.150, FS-P+B : JCP E 2012, 348.
255
dont il est le garant1231. Cette situation a pour conséquence que le dirigeant n’agira jamais au nom de la
société en responsabilité civile contre lui-même. L’exercice ut universi de l’action sociale est donc
paralysé par l’existence d’un conflit d’intérêts1232, lequel, d’une manière générale, « prend naissance
lorsqu’une même personne poursuit deux ou plusieurs intérêts et lorsque ces intérêts sont
contradictoires »1233. La seule hypothèse dans laquelle l’action sociale sera exercée ut universi est
donc celle d’un renouvellement de la direction sociale à la suite duquel le dirigeant nouvellement
nommé agit au nom de la société en responsabilité contre son prédécesseur1234.

432. La consécration légale de la possibilité pour tout associé d’exercer l’action sociale, ut
singuli ou, s’il agit avec d’autres associés, ut plures, a donc vocation à permettre au plus grand nombre
d’agir « en vue de la conservation du patrimoine social »1235. Il serait donc assez peu naturel de priver
un indivisaire du droit d’exercer, de manière individuelle, l’action sociale. Et il le serait d’autant moins
que, par analogie avec les éléments de réflexion qui précèdent, cet exercice ne trouve d’obstacle ni
dans le principe d’indivisibilité, ni dans le risque d’atteinte aux droits des autres indivisaires.

1231
V. not. parmi les colloques sur le sujet : V. SIMONART, M. EKELMANS, J.-F. ROMAIN, D. LECHIEN et C. VAN
GYSEL, Les conflits d’intérêts, Éd. Bruylant, Coll. de la Faculté de Droit de l’Université libre de Bruxelles,
1997 ; A. COURET (dir.), Les conflits d’intérêts : une question majeure pour le droit des affaires du XXI ème siècle,
30ème colloque de Deauville, RJC, 2006, Hors série ; V. MAGNIER, (dir.), H. HOVASSE, D. SCHMIDT, Y. PACLOT,
I. MULLER-QUOY, H. MATSOPOULOU, J. LEFEBVRE, A. CONSTANTIN, et F. TERRÉ, Les conflits d’intérêts dans le
monde des affaires, un Janus à combattre ?, P.U.F., coll. Ceprisca, 2006 ; D. SCHMIDT (dir.), J.-J. DAIGRE, M.
KLOEPFER-PELÈSE, J.-M. MOULIN, D. SCHMIDT, I. RIASSETTO et M. STORCK, « Les conflits d’intérêts dans les
opérations de marché », BJB, n° spéc. déc. 2008.
1232
V. en partic. : B. RAYNAUD, « La prévention des conflits d’intérêts dans les sociétés par actions », JCP E
2003, 354 ; P.-F. CUIF, « Le conflit d’intérêts, essai sur la détermination d’un principe juridique en droit privé »,
RTD com. 2005, p. 1 ; J.-J. DAIGRE, « Conflits d’intérêts et banque : banquier actionnaire, administrateur et
prêteur », Journ. sociétés n° 30, mars 2006, p. 46 ; A. COURET, « Conflits d’intérêts : les dirigeants sociaux »,
Journ. sociétés n° 30, mars 2006, p. 35 ; D. SCHMIDT, « Rapport introductif », in « Une question majeure pour le
droit des affaires du XXIème siècle », RJC, 2006, Hors-série, p. 19 ; A. PÉZARD, « Conflits d’intérêts », RTDF
2006, p. 112 ; B. DE SAINT MARS, « Conflits d’intérêts et règles de conduite. Quel impact de la directive MIF sur
le cadre français », BJB 2007, p. 626 ; A. COURET, « Propos introductif », in « Les conflits d’intérêts en droit
financier », Journ. sociétés n° 62, févr. 2009, p. 14 ; F.-M. LAPRADE, « L’indépendance de l’opinion », Ibid., p.
17 ; D. MARTIN et G. BUGE, « Offre publique et conflits d’intérêts », Journ. sociétés 2009, p. 20 ; F. BUSSIÈRE,
« Conflits d’intérêts et gestion d’OPCVM », Ibid., p. 30 ; S. TANDEAU DE MARSAC, « Conflits d’intérêts et
distribution de produits financiers », Ibid., p. 33 ; C. MALECKI et V. MAGNIER, « La régulation des conflits
d’intérêts : les impulsions européennes », Ibid., p. 37 ; J. MORET-BAILLY, « Définir les conflits d’intérêts », D.
2011, p. 1100 ; P. LE CANNU et B. DONDERO, « Le nouveau régime des conventions courantes : un retour en
arrière bienvenu ? », JCP E 2011, 1453 ; P.-H. CONAC, « Prévenir et gérer les conflits d’intérêts dans votre
entreprise, comité d’éthique du Medef, mars 2011 », Rev. sociétés 2011, p. 260. V. égal. D. SCHMIDT, Les
conflits d’intérêts dans la société anonyme, Éd. Joly, 2004 ; J. BOUVERESSE, Les conflits d’intérêts en droit des
sociétés, th. Univ. Strasbourg III, 2006, dir. J.-P. Storck.
1233
D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., p. 27, n° 18. V. égal. A. COURET, « La
gestion des conflits d’intérêts », préc.
1234
V. à ce sujet : P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 317, n° 481.
1235
M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 176, n° 301.
256
 433. Solution jurisprudentielle. Il n’est donc pas réellement surprenant que la Cour de
cassation ait consacré ce droit pour chaque indivisaire1236. Selon la Cour de cassation, la qualité
d’associé de l’indivisaire fonde son droit à exercer l’action sociale ut singuli : celui-ci « (…) a
nécessairement, en sa qualité de co-indivisaire, celle d’associé recevable à agir au nom de la
société ». Cependant, certains éléments ont été avancés par les commentateurs pour atténuer la portée
de cette solution. En particulier, les intérêts des autres indivisaires ne seraient pas pleinement
considérés, dans cet arrêt1237. Il est certain que « c’est le propre de l’indivision que d’imposer à chacun
des communistes de respecter le droit des autres »1238. Mais, à notre avis, si l’action sociale est exercée
ut singuli, les droits des autres indivisaires sont nécessairement respectés. En effet, l’action sociale n’a
d’autre finalité que de préserver l’intérêt social, donc un intérêt qui se situe au-dessus des intérêts
individuels. Il n’est donc pas porté atteinte à ces intérêts par le seul exercice d’une action en réparation
des fautes du dirigeant. Au contraire, l’intérêt social est, d’une certaine manière, partagé par tous les
associés puisqu’il constitue un but commun à tous. Défendre les intérêts de la société revient toujours
à défendre ceux des associés, ne serait-ce en raison de leur droit au dividende et de leur droit éventuel
sur le boni de liquidation. L’action a donc, à certains égards, une vocation collective. Son exercice par
un indivisaire ne saurait donc, en aucune manière, être considéré comme attentatoire aux droits des
autres, ce qui justifie, semble-t-il, qu’elle puisse être intentée de manière individuelle. Pour cette
raison, la position adoptée par la Cour de cassation en 2009 mérite d’être soutenue.

2. Le droit de demander la nullité pour fraude d’une cession de parts sociales

434. Si, d’une manière générale, ni le principe d’indivisibilité, ni la préservation des droits des
autres indivisaires, ne font obstacle à l’exercice individuel d’un tel droit, il ne semble pourtant pas
exister de réponse de principe. Le seul arrêt de la Cour de cassation à s’être prononcé sur la
question1239 a été rendu dans des circonstances de fait qui ne permettent pas une réponse de principe.
En l’espèce, un associé avait cédé des parts sociales de son vivant. Après son décès, ses héritiers,
propriétaire indivis des autres parts, ont agi en nullité de la cession pour fraude à leurs droits et
violation des statuts. Leur action s’est heurtée au refus de la cour d’appel au motif que « les statuts
précisaient que "chaque part est indivisible à l'égard de la société ; les copropriétaires indivis sont
tenus de se faire représenter auprès de la société par un mandataire commun" et qu'ainsi l'indivision
A... n'est pas fondée à agir individuellement par chacun de ses membres ». Les statuts avaient donc
créé, selon les juges du fond, une fin de non-recevoir opposable à tout indivisaire qui agirait seul.

1236
Cass. crim., 4 nov. 2009, n° 09-80.818 (FS-D), préc.
1237
V. F.-X. LUCAS, note ss Cass. crim., 4 nov. 2009, in BJS 2010, préc.
1238
Y. FLOUR, « La qualité d’actionnaire et l’indivision » in « Qu’est-ce qu’un actionnaire ? », préc.
1239
Cass. civ. 1ère, 25 mai 1992, n° 90-14.020 : BJS 1992, p. 935, note F. DELHAY et J.-M. GOETGHEBEUR.
257
Statuant sur le pourvoi formé par les indivisaires, la première chambre civile de la Cour de cassation a
toutefois écarté l’obstacle créé par cette clause : « en demandant la nullité pour fraude de la cession
intervenue, les indivisaires n'agissaient pas en qualité de titulaires des parts sociales recueillies dans
la succession de Jean A..., mais en leur qualité de successeurs universels de celui-ci, de sorte qu'ils
pouvaient agir conformément aux dispositions de l'article 815-3 du code civil ; qu'en statuant comme
elle a fait, la cour d'appel a donc violé le texte susvisé ». La Cour de cassation a donc estimé que c’est
en leur qualité d’ayants-causes à titre universel que les associés indivisaires agissaient et non en leur
qualité d’associé. Pour cela, leur action en nullité ne pouvait pas se heurter aux dispositions statutaires
puisque ces dernières ne lient que les associés. Par ce subterfuge, la Cour de cassation a admis qu’un
indivisaire pouvait exercer l’action en nullité pour fraude à l’occasion d’une cession de parts, malgré
la clause qui paraissait, en l’espèce, rédhibitoire. Il a donc été nécessaire de contourner l’obstacle
formé par cette clause. Celle-ci était pourtant directement critiquable car sa formulation revenait à
priver l’indivisaire de l’exercice individuel des prérogatives dont il jouit en vertu de sa qualité
d’associé. En outre, elle exposait, au cas d’espèce, chaque indivisaire à supporter, sans pouvoir agir
seul, une fraude qu’il ne pouvait dénoncer sans l’accord de ses indivisaires. Il est donc regrettable que
la validité de cette clause n’est pas été directement contestée devant la Cour de cassation.

435. En tout état de cause, l’action en nullité d’une cession de parts sociales ou d’actions
devrait être une possibilité offerte à chaque indivisaire, de manière individuelle, car, une cession
frauduleuse est susceptible de compromettre la qualité d’associé de tous les indivisaires. Il ne paraît
donc guère contestable qu’un indivisaire est en droit d’agir en nullité d’une cession de parts sociales
ou d’actions, dès lors que le vice qui l’affecte peut compromettre sa qualité d’associé et, par voie de
conséquence, celle de ses coindivisaires. Cette solution paraît justifiée par le droit de l’indivision et, en
particulier, par l’article 815-2, al. 1, du code civil selon lequel « tout indivisaire peut prendre les
mesures nécessaires à la conservation des biens indivis, même si elles ne présentent pas un caractère
d’urgence ». Ce texte, de notre point de vue, justifie qu’un indivisaire puisse agir seul en nullité d’une
cession de parts sociales ou d’actions viciée.

258
Conclusion du chapitre 2

436. Il semble désormais incontestable que le régime des titres en indivision, tel qu’il a été
forgé à l’atelier du Quai de l’Horloge, confère à l’indivisaire de parts sociales ou d’actions les atours
d’un véritable associé. Aussi celui-ci bénéficie-t-il, entre autres, du droit au dividende, du droit de vote
et du droit de demander la dissolution anticipée de la société, même si les principes généraux du droit
des sociétés et du droit de l’indivision imposent parfois qu’ils soient exercés de manière collective.
Mais ces adaptations ne sauraient constituer un argument pour refuser de considérer l’indivisaire
comme un véritable associé car ces droits existent et appartiennent à chacun. Par ailleurs, l’indivisaire
dispose de tous les droits dont l’exercice individuel ne heurte ni le principe d’indivisibilité des parts
sociales et des actions, ni la préservation des droits des autres indivisaires. Ainsi en va-t-il, en
particulier, des prérogatives politiques et des prérogatives sociales examinées. Par voie de
conséquence, l’affirmation de la qualité d’associé de l’indivisaire par la Cour de cassation en 1980 n’a
eu de cesse d’être, directement ou indirectement, confirmée par les différentes décisions qui ont suivi,
ces dernières achevant incontestablement de fournir à l’indivisaire les derniers apparats de la qualité
d’associé.

437. Certes, plusieurs interrogations demeurent. Mais au regard de la grille de lecture

prétorienne, il est probablement possible de lever les derniers doutes. Notamment, la faculté offerte
aux actionnaires par l’ordonnance du 9 décembre 20101240, de demander l’inscription de points à
l’ordre du jour, paraît acquise à l’indivisaire sous réserve que les actions indivises représentent au
moins 5 % du capital. Une réflexion analogue à celle menée à propos de l’expertise de gestion semble
conduire à cette conclusion. Par ailleurs, s’agissant non plus de l’action sociale, mais de l’action en
responsabilité exercée à titre individuel, la qualité à agir de l’indivisaire ne semble guère contestable
puisque l’exercice de ce droit ne heurte ni le principe d’indivisibilité, ni les droits des autres
indivisaires. En revanche, en ce qui concerne l’exercice du droit préférentiel de souscription1241, dans
la mesure où il s’apparente au droit de vote puisqu’il s’agit d’exprimer une opinion, et en l’absence de
réponse légale1242, il convient vraisemblablement de considérer qu’il sera exercé par la collectivité des
indivisaires. Et l’unanimité devrait sans doute être obtenue pour la souscription à l’augmentation du

1240
Ord. n° 2010-1511 du 9 décembre 2010, portant transposition de la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007
concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées, prise en application de l'habilitation
donnée par la loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière. V. égal. D. n° 2010-1619, 23 déc.
2010.
1241
C. com., art. L. 225-132, al. 1 : « Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux
augmentations de capital ».
1242
À la différence, notamment, de l’usufruit : c. com., art. L. 225-140 prévoyant qu’à défaut de convention
contraire, ce droit appartient au nu-propriétaire.
259
capital, puisque le statut individuel de chaque indivisaire est en cause dans cet acte1243. Or, l’article
815-3, al. 7, du code civil impose le consentement de tous les indivisaires « pour effectuer tout acte
qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis (…) ». Au demeurant, cette conclusion
rejoint celle du droit des sociétés puisque celui-ci prohibe l’augmentation des engagements d’un
associé sans que celui-ci n’ai donné son consentement1244. Or, l’augmentation des engagements des
associés suppose « l’aggravation de leurs dettes envers la société ou envers les tiers »1245. Tel est bien
le cas, semble-t-il, en présence d’une augmentation du capital social par élévation du montant nominal
des actions puisque chaque indivisaire contribuera à l’élévation. L’unanimité semble donc
indispensable.
Au final, « l’indivisaire n’est donc pas un associé de pacotille »1246, bien que la répartition des droits
d’associés entre exercice collectif et exercice individuel ne soit pas achevée, même si sa singularité est
incontestable.

1243
Chacun devant contribuer, à hauteur de sa quote-part indivise, à la souscription.
1244
C. com., art. L. 225-96, al. 1.
1245
Cass. civ., 9 févr. 1937 : D.P. 1937,1, p. 73, note A. BESSON ; S. 1937, p. 129, note H. ROUSSEAU ; Rev. gén.
dr. com. 1938, p. 529, note A. JAUFFRET.
1246
A. VIANDIER, note ss Cass. civ. 1ère, 6 févr. 1980, in Rev. sociétés 1980, préc.
260
 Conclusion du sous-titre 2

438. Il résulte des développements qui précèdent que le transfert de la qualité d’associé
apparaît, dans la majorité des cas, indissociable de l’acquisition dérivée de la propriété de parts
sociales ou d’actions. En d’autres termes, dans la quasi-totalité des situations, la qualité d’associé
coïncide avec celle de propriétaire. Cependant, la situation du cessionnaire de parts sociales et celle du
conjoint commun en biens de l’associé ayant acquis des parts sociales ont démontré les limites du
critère de la propriété qui ne peut, dès lors, être tenu pour absolu. En effet, dès lors qu’il est possible
de devenir propriétaire de titres sociaux sans recevoir la qualité d’associé, et qu’il est admis qu’un tiers
puisse revendiquer la qualité d’associé sans être propriétaire des titres, la légitimité du critère de la
propriété doit être mise en doute.

261
 Conclusion du titre second

439. Dans le titre premier, il a été observé que tout associé est nécessairement propriétaire de
sa part sociale ou de son action. Cependant, pour que la propriété des titres puisse être considérée
comme le critère de la qualité d’associé, il est nécessaire que l’affirmation réciproque soit vérifiée. En
d’autres termes, il ne suffit pas que tout associé soit propriétaire, encore faut-il que tout propriétaire
soit associé pour que le critère de la propriété puisse être retenu. Cette discussion a été menée dans le
titre second. Or, s’il a été observé que dans la majorité des situations, il n’est pas possible d’acquérir la
propriété d’un titre sans recevoir la qualité d’associé, la situation du cessionnaire de parts sociales y
fait exception. Et dès l’instant où il est possible d’acquérir la propriété de titres sans devenir associé, la
légitimité du critère de la propriété est atteinte. Et elle l’est d’autant plus que la situation du
cessionnaire de parts sociales ne constitue pas la seule discordance affectant le critère examiné. En
effet, non seulement le droit français admet qu’une personne puisse acquérir la propriété de titres sans
devenir associé, mais en outre, il permet à un tiers de revendiquer la qualité d’associé sans être
propriétaire des titres. Cette situation est celle du conjoint commun en biens de l’associé qui a acquis
des parts sociales par emploi de biens communs. La légitimité du critère de la propriété est donc
doublement atteinte lorsque sont examinés les modes d’acquisition de la qualité d’associé.

262
 CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE

440. La réflexion qui a été menée a permis d’établir que l’associé exerce un droit de propriété
sur sa part sociale ou sur son action. Il est donc possible d’affirmer que tout associé est propriétaire de
son titre. Cependant, pour que le critère de la propriété puisse être considéré comme celui de la qualité
d'associé, il est nécessaire que l'affirmation réciproque soit vérifiable. Or, si tel est bien le cas dans la
majorité des situations, deux hypothèses y font exception. En premier lieu, lorsque des parts sociales
sont cédées, l'acquéreur peut devenir propriétaire des titres sans recevoir la qualité d’associé. En
second lieu, lorsqu’un associé marié sous le régime communautaire acquiert des parts sociales par
emploi de biens communs, il est admis que son conjoint puisse acquérir la qualité d’associé alors
même qu’il n’exerce aucun droit de propriété sur les parts. En réaffirmant, de façon régulière, la
distinction du titre et de la finance, la Cour de cassation semble, en effet, écarter toute possibilité de
considérer que le conjoint « revendiquant » est copropriétaire des parts sociales, alors qu’il l’est
lorsque ce sont des actions qui ont été reçues par son époux. Des réserves substantielles peuvent donc
être formulées à l’égard du critère de la propriété car ces deux situations démontrent que le droit
français n’attache pas nécessairement la qualité d’associé au droit de propriété.
Et le doute acquiert une dimension nouvelle lorsque la réflexion est menée au-delà des seuls modes
d’acquisition de la propriété des titres. En effet, ce critère n’apparaît pas davantage pertinent lorsqu’il
est question de l’extinction de la qualité d’associé ou bien encore lorsque l’on s’interroge sur son
opportunité théorique. Ces réserves nouvelles confirment les précédentes et consomment la rupture
entre le critère de la propriété et la qualité d’associé.

441. Propriété et perte de la qualité d’associé. L’acquisition de la qualité d’associé n’est pas
le seul moment où les discordances avec le critère de la propriété se manifestent. Une troisième
discordance existe, et celle-ci concerne la perte de la qualité d’associé1247. Cette discordance se
manifeste avec une grande visibilité dans l’hypothèse du retrait de l’associé. Elle concerne, à titre
principal, les sociétés à capital variable, les sociétés en nom collectif et les sociétés civiles lorsqu’un
droit de retrait a été conféré aux associés. Mais cette discordance peut tout autant être observée dans le
cas de l’exclusion de l’associé, et particulièrement dans les sociétés civiles et dans les sociétés en nom
collectif. En effet, dans l’hypothèse où un associé perd sa qualité, ce n’est pas la perte de la propriété
des parts sociales qui est prise en considération pour déterminer le moment de la perte de la qualité
d’associé. Ceci semble révélateur d’une nouvelle insuffisance du critère apparent de la qualité
d’associé que constitue la propriété.

1247
V. à ce titre J.-J. DAIGRE, « La perte de la qualité d’actionnaire » in « Qu’est-ce qu’un actionnaire », préc.
263
 442. Deux dispositions peuvent, tout d'abord, être citées1248, l’une dans le code civil, l’autre
dans le code de commerce. Celles-ci concernent des hypothèses de perte involontaire de la qualité
d'associé et relient expressément cette perte au remboursement de la valeur des parts sociales ou des
actions et non au moment de l’extinction du droit de propriété sur ces titres. Ces textes pourraient donc
révéler l’acte qui conditionne, du point de vue de la loi, la perte de la qualité d’associé. D’abord, dans
les sociétés civiles, l’article 1860 du code civil prévoit, dans certaines hypothèses révélant des fautes
commises par un associé dans la gestion de ses biens1249, ou encore si celui-ci a été l’objet de
procédures collectives à la suite d’une situation de cessation des paiements 1250, qu’il doit être
« procédé, dans les conditions énoncées à l’article 1843-4, au remboursement des droits sociaux de
l’intéressé, lequel perdra alors la qualité d’associé ». Cette première disposition lie le moment de la
perte de la qualité d’associé à celui du remboursement des parts sociales de l’associé. Ensuite, dans
des hypothèses proches1251, l’article L. 221-16 du code de commerce prévoit que, dans le cas où les
associés décident de poursuivre l’activité sans l’associé défaillant, « la valeur des droits sociaux à
rembourser à l’associé qui perd cette qualité est déterminée conformément aux dispositions de
l’article 1843-4 du Code civil (…) ». Dans les hypothèses de perte involontaire de la qualité d’associé,
le législateur a donc laissé entendre que le moment de la perte de la qualité d’associé est celui du
« remboursement de la valeur des droits sociaux ». Dans ces deux hypothèses, il peut donc être
observé que le critère utilisé par le législateur n’est pas la perte de la propriété des parts sociales. Le
constat est-il identique lorsque la perte de la qualité d’associé est volontaire ?

443. Dans certaines sociétés, les associés disposent d’un droit de retrait qui déroge, par
hypothèse, à la pérennité qui caractérise normalement l’engagement social. D’une manière générale,
dans les sociétés civiles, ce droit de retrait est prévu par l’article 1869 du code civil 1252. Dans les
sociétés en nom collectif, il est prévu par l’article L. 221-12 du code de commerce, pour l’associé
ayant été révoqué de ses fonctions de gérant1253. Par ailleurs, des textes spéciaux prévoient qu’un

1248
À ces dispositions s’ajoutent en particulier celles relatives à l’exclusion de l’associé, qui seront examinées
ultérieurement. Le raisonnement leur est toutefois transposable. V. n° 652 et s.
1249
Sont visées la déconfiture et la faillite personnelle.
1250
Sont visées le redressement et la liquidation judiciaire.
1251
Le texte vise les hypothèses dans lesquelles l’associé ne peut plus remplir la condition de commercialité
exigée par la loi dans les SNC : un jugement de liquidation judiciaire, un jugement arrêtant un plan de cession
totale, une mesure d’interdiction d’exercice ou une mesure d’incapacité.
1252
C. civ., art. 1869, al. 1 : « sans préjudice des droits des tiers, un associé peut se retirer totalement ou
partiellement de la société, dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, après autorisation donnée
par une décision unanime des autres associés. Ce retrait peut également être autorisé pour justes motifs par une
décision de justice ».
1253
C. com., art. L. 221-12, al. 1, penult. : « le gérant révoqué peut alors décider de se retirer de la société en
demandant le remboursement de ses droits sociaux, dont la valeur est déterminée conformément à l’article
1843-3 du Code civil ».
264
associé pourra se retirer de la société. Ainsi en est-il dans les sociétés civiles professionnelles1254, les
sociétés coopératives1255 et les sociétés coopératives européennes1256. Il bénéficie également aux
associés de certains groupements spécifiques comme les groupements agricoles d’exploitation
commune1257 et les groupements fonciers agricoles1258. Enfin, le droit de retrait n’est pas limité aux
sociétés ou aux groupements émettant des parts sociales : il concerne également les sociétés par
actions lorsque celles-ci sont à capital variable1259 ou bien encore lorsqu’elles ont été constituées sous
la forme de sociétés d’exercice libéral1260. Le droit de retrait a donc été consacré de façon étendue par
le législateur. Ceci étant, le moment précis de la perte de la qualité d’associé n’a pas été clairement
établi par chacun de ces textes. La jurisprudence a donc créé une règle, dont certains auteurs lui
attribuent une portée générale1261.

444. Selon la Cour de cassation, le retrayant perd sa qualité d’associé au moment du

« remboursement » de la valeur de ses droits sociaux. Cette solution résulte d'un arrêt de principe
rendu dans le cadre d'un groupement agricole d'exploitation commune mais généralisé, dans son
application, par la doctrine1262. En l'espèce, une assemblée générale extraordinaire avait constaté le
retrait de deux membres du groupement. Ceux-ci avaient, ultérieurement, demandé la dissolution du
groupement pour mésentente, faisant ainsi usage d'une prérogative attachée à leur qualité d'associé. Un
autre associé contestait la validité de cette demande de dissolution au motif que les demandeurs
avaient perdu leur qualité au moment du constat de leur retrait par l'assemblée. L'argument de cet
associé est rejeté : « attendu que la perte de la qualité d'associé ne pouvant, en cas de retrait, être
antérieure au remboursement de la valeur des droits sociaux, c'est à bon droit que la cour d'appel a
retenu, pour déclarer MM. Pierre et Georges X... recevables en leur demande, qu'ils n'avaient pas
perdu leur qualité d'associés du seul fait de leur retrait dès lors qu'il n'était ni démontré ni même
allégué qu'ils eussent obtenu le remboursement de leurs parts »1263. Le moment de la perte de la
qualité d’associé est donc celui du remboursement de la valeur de sa part sociale.

1254
L. n° 66-879 du 29 nov. 1966, art. 18, al. 1 : « un associé peut se retirer de la société, soit qu’il cède ses
parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts ». V. spéc. pour les SCP d’avocats : D. n°
92-680 du 20 juill. 1992, art. 28 ; pour les SCP de chirurgiens-dentistes : c. santé publ., art. R. 4113-68 ; pour les
SCP d’huissiers : D. n° 69-1274 du 31 déc. 1969, art. 31 ; pour les SCP de notaires : D. n° 67-868 du 2 oct. 1967,
art. 31.
1255
L. n° 47-1775 du 10 sept. 1947, art. 7 et 18.
1256
Règl. CE n° 1435/2003 du 22 juill. 2003, art. 15.
1257
C. rur., art. L. 323-4 et R. 323-38.
1258
C. rur., art. L. 322-23.
1259
C. com., art. L. 231-6.
1260
L. n° 90-1258 du 31 déc. 1990, art. 11.
1261
V. not. M. LAROCHE, « Perte de la qualité d’associé : quelle date retenir ? », D. 2009, p. 1772.
1262
V. en partic. M. LAROCHE, « Perte de la qualité d’associé : quelle date retenir ? », préc.
1263
Cass. com., 17 juin 2008, n° 07-14.965 : Bull. civ. IV, n° 125 et 126 ; Rev. sociétés 2008, p. 826, note J.-F.
BARBIÈRI ; D. 2008, p. 1818, obs. A. LIENHARD ; BJS 2008, n° 12, p. 967, obs. F.-X. LUCAS ; RTD com. 2008, p.
265
La solution est donc identique à celle qui a été retenue par le législateur dans les hypothèses de perte
involontaire de la qualité d’associé dans les sociétés civiles1264 et, par extension, dans les SNC1265. Le
rapport annuel de la Cour de cassation pour l’année 2008 explique que la Cour nourrit le dessein
d’uniformiser les dates respectives de perte de la qualité d’associé dans toutes les hypothèses de perte
de la qualité d’associé : « volontaire ou forcé, le retrait produit tous ses effets, non au jour, variable,
de l’événement qui le manifeste, l’autorise ou le déclenche, mais seulement à la date où l’associé
retrayant ou exclu reçoit effectivement le remboursement qui lui est dû à ce titre »1266. Il s’ensuit que
les parts doivent être évaluées au moment du remboursement et non au moment de la décision
constatant le retrait1267.
D’une manière générale, cette solution a été l’objet de critiques assez nombreuses. L’objection
principale est que le critère utilisé par la jurisprudence conduit à fixer la perte de la qualité d’associé à
une date éloignée du moment où le retrait est constaté par la collectivité des associés. Il en sera
notamment ainsi à chaque fois que le remboursement de la valeur des parts sociales sera soumis à des
conditions1268. Mais, malgré les critiques, cette solution n’a pas faibli et constitue, à ce jour1269, la règle
en matière de perte de la qualité d’associé1270.

445. Naturellement, il est fait exception à ce principe lorsqu’un texte spécial y déroge. Il ne
semble néanmoins exister qu’une seule dérogation : dans les offices publics et ministériels constitués
sous forme de SCP, l’article 31 du décret du 2 octobre 19671271 prévoit que « l'associé titulaire de
parts sociales perd, à compter de la publication de l'arrêté constatant son retrait, les droits attachés à

588, obs. M.-H. MONSÈRIÉ-BON ; Dr. sociétés 2008, n° 8, comm. 176, obs. R. MORTIER ; D. 2009, p. 1772, note
M. LAROCHE.
1264
Cass. civ. 3ème, 9 déc. 1998, n° 97-10.478 : Bull. civ. IV, n° 243 ; Dr. sociétés 1998, comm. 32 ; JCP E 1999,
p. 1395, note J.-P. GARÇON ; RDI 1999, p. 111, note J.-C. GROSLIÈRE ; Defrénois 1999, n° 10, p. 623, note
H. HOVASSE ; BJS 1999, § 90, p. 436, note F.-X. LUCAS ; D. 2000, p. 237, note J.-Cl. HALLOUIN.
1265
Puisque la solution a été étendue aux sociétés civiles professionnelles, sa portée semble devenue générale :
Cass. com., 22 mai 2007 : Bull. civ. IV, n° 139 ; D. 2007, p. 1668. V. supra.
1266
Rapport annuel de la Cour de cassation 2008, p. 289.
1267
V. not. Cass. com., 15 janv. 2013, n° 12-11.666 : Bull. civ. IV, n° 9 ; D. 2013, p. 342, note A. L IENHARD ;
Ibid. note A. COURET ; Ibid. p. 2729, obs. J.-C. HALLOUIN, E. LAMAZEROLLES et A. RABREAU ; RTD civ. 2013,
p. 834, note B. FAGES et H. BARBIER ; Rev. sociétés 2013, p. 330, note J. MOURY ; Dr. sociétés 2013, comm. 42,
note R. MORTIER ; JCP E 2013, 1129, note B. DONDERO. V. égal. précéd. : com. 4 mai 2010, n° 08-20.693 : D.
2010, p. 1278, et p. 2797, obs. J.-C. HALLOUIN, E. LAMAZEROLLES et A. RABREAU ; RDI 2010, p. 372, obs. H.
HEUGAS-DARRASPEN ; Rev. sociétés 2010, p. 577, note J. MOURY ; RTD com. 2010, p. 571, obs. M.-H.
MONSÈRIÉ-BON, et p. 601, obs. B. BOULOC ; Dr. sociétés 2010, comm. 137, obs. H. HOVASSE. Add. CA Aix-en-
Provence, 11 sept. 2008, n° 07/11417, Rev. sociétés 2009, p. 372, note J. MOURY.
1268
Ces conditions diffèrent nécessairement dans le temps le remboursement et donc l’éloigne de la date de
retrait prononcé par la collectivité des associés. V. Cass. com., 7 juin 1994, n° 92-14.457 : BJS 1994, p. 1000,
note J.-F. BARBIÈRI.
1269
V. la solution précédemment retenue : Cass. com., 8 mars 2005 : Bull. civ. IV, n° 47 ; D. 2005, p. 839, obs.
A. LIENHARD ; Defrénois 2005, p. 1720, obs. J. HONORAT ; BJS 2005, p. 995, obs. P. LE CANNU ; Rev. sociétés
2005, p. 618, obs. D. RANDOUX ; RTD com. 2005, p. 559, obs. A. M ARTIN-SERF.
1270
En ce sens : P. PAILLER, « Société à capital variable – règles communes à toutes les sociétés à capital
variable », J.-Cl. Sociétés traité, fasc. 167-10, 2013, n° 61 et s.
1271
D. n° 67-868 du 2 oct. 1967, art. 31, applicable sur renvoi de l’art. 18 de la L. n° 66-879 du 29 nov. 1966.
266
sa qualité d'associé, à l'exception toutefois des rémunérations afférentes à ses apports en capital »1272.
Mais, y compris dans cette hypothèse, le critère utilisé pour déterminer le moment de la perte de la
qualité d’associé n’est pas celui de la propriété.

446. Ainsi, qu’il s’agisse du critère prétorien ou de celui qui est retenu par la loi en matière de
SCP d’offices publics ou ministériels, une troisième discordance est établie entre le critère de la
propriété et la qualité d’associé lors de la perte de cette dernière. Le recours à la notion de
« remboursement de la valeur des droits sociaux » marque une rupture importante avec le critère de la
propriété. En effet, si le critère de la propriété était le véritable critère de la qualité d’associé, les
juridictions et le législateur ne se seraient-ils pas plutôt référés à la perte de la propriété des titres pour
établir le moment de l’extinction de la qualité d’associé ?

447. À rebours de cette analyse, il faut admettre que le remboursement par la société coïncide,
dans la grande majorité des cas, avec le moment de la perte de la propriété des parts. En ce sens,
certains pourraient faire valoir que le critère du remboursement équivaut, lors de sa mise en pratique,
au critère de la propriété. Cette objection est toutefois réfutable pour deux raisons.
D’abord, parce que le remboursement des titres par la société ne coïncide pas toujours, en pratique,
avec le moment de la perte de la propriété de ceux-ci. Plusieurs situations démontrent que ces dates
peuvent être différentes. Les statuts, par exemple, pourraient déroger à cet usage et séparer, dans le
temps, la perte de la propriété des titres et leur remboursement effectif. Cette distorsion temporelle
entre la date du rachat par la société et le paiement effectif peut également résulter de délais de
traitement bancaires puisque l’exécution de l’obligation de rachat par la société ne dépend pas du
paiement effectif1273. Enfin, d’une manière plus générale, un acte extrastatutaire pourrait, à lui seul,
aménager la perte de la propriété des titres en différant dans le temps l’exécution du paiement. En
effet, il résulte de l’article 1583 du code civil que « la propriété est acquise de droit (…) dès qu'on est
convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ». Il s’ensuit
que le retrayant peut valablement perdre la propriété de sa part sociale dès l’instant où une convention
de rachat1274 est conclue, indépendamment du versement effectif des fo