Ohadata D-12-75

L’efficacité de la convention d’arbitrage en droit OHADA

par
Blandine BAYO BYBI
Docteur en droit, assistante à l’Université de Douala (Cameroun)

Revue PENANT n° 876 – Juillet / Septembre 2011, page 361.

Résumé :
Les initiateurs du Traité relatif à l’OHADA, soucieux d’organiser un environnement propice
au développement de l’activité économique, avaient souhaité faire de l’arbitrage, l’instrument
privilégié du règlement des différends contractuels et de la lutte contre l’insécurité juridique et
judiciaire dans la zone couverte par le Traité. Cette volonté s’est traduite par l’adoption de
trois textes majeurs fixant le cadre général de l’arbitrage dans l’espace OHADA. Cette
législation reconnaît la pleine efficacité à la convention d’arbitrage. Par ce type d’accord, des
parties à un contrat décident de soustraire les litiges pouvant en résulter, de la connaissance
des ordres juridiques nationaux et de leurs juridictions. Mais au Cameroun, l’on note une
pratique controversée de cette règle. Ce qui pourrait, à terme, mettre à mal l’objectif du
législateur OHADA. C’est pourquoi, il paraît nécessaire de rechercher un moyen de restaurer
la priorité de l’arbitrage, afin de satisfaire à l’objectif de sécurisation.

Abstract:
In a bid to organise a suitable environment for the development of economic activities, the
initiators of the Organization for Harmonizing Business Law in Africa (OHBLA) known by its
French acronym "OHADA" Treaty, wished to make arbitration one of the privileged tool for
resolution of contractual disputes and the fight against judicial and legal insecurity in the
zone covered by the treaty. This will has been realised by the adoption of three major texts
laying down the general framework for arbitration within the "OHADA" landscape. This
legislation recognizes the efficiency of the arbitration convention. Following this type of
agreement, parties to a contract decide to submit their contractual disputes to an arbitrator
instead of the national judges or jurisdictions.
In Cameroon however, this rule has given rise to some controversy. This could defeat the
objectives of the "OHADA" legislation. lt is therefore necessary to seek ways and means of
restoring the objectives of arbitration in order to have a secured legal environment.

__________

INTRODUCTION
Une réflexion sur l’efficacité de la convention d’arbitrage nécessite que l’on s’attarde en guise
de préalable, sur la notion même d’arbitrage. La notion d’arbitrage n’a pas de définition
légale. Il est toutefois utile de relever que, l’arbitrage revêt une double nature à la fois
juridictionnelle et contractuelle. C’est un mode juridictionnel de règlement des litiges, sans
l’intervention du juge étatique. Son objet est juridictionnel : la procédure d’arbitrage met fin
au litige et la sentence rendue par les arbitres est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

Mais, l’arbitrage a un fondement essentiellement contractuel1, parce qu’il tire sa raison d’être
de la convention d’arbitrage. La volonté des parties est prédominante dans la procédure
arbitrale. Elle se manifeste dans le pouvoir de juger des arbitres et dans la liberté des parties
de régler la procédure. La doctrine a cependant proposé un certain nombre de définitions.
Pour Messieurs Robert et Moreau, l’arbitrage est « l’institution d’une justice privée grâce à
laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions de droit commun, pour être rendue par des
individus, revêtus pour la circonstance de la mission de les juger ».2 M. Jarrosson l’a défini
comme « une institution par laquelle un tiers règle un différend qui oppose deux ou plusieurs
parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci ».3 C’est aussi
le « jugement d’une contestation par des particuliers choisis, en principe, par d’autres
particuliers au moyen d’une convention »,4 « un mode de solution des conflits qui trouve son
origine dans une convention privée et qui aboutit à une décision revêtue de l’autorité de la
chose jugée. Cette décision est acquise à l’intervention d’un ou plusieurs particuliers,
auxquels la volonté commune des parties donne pouvoir de trancher le litige ».5

Longtemps peu pratiqué en Afrique, l’arbitrage connaît un regain d’intérêt depuis

l’avènement de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des Affaires, ci-après
OHADA.6 Le législateur africain en a fait un instrument privilégié de règlement des
différends contractuels et de la lutte contre l’insécurité judiciaire dans l’espace OHADA.7
Comparativement à la justice étatique, l’arbitrage offre en effet, un certain nombre
d’avantages8 : la confidentialité : toute la procédure se déroule sous le sceau du secret,9 la
rapidité10 et surtout le coût.11 Il s’agit sans conteste, du mode de règlement des différends qui

1
Ancel J.-P., in « L’arbitrage et la coopération du juge étatique », Penant n° 833, mai 2000, pp. 170-187, spéc.
p. 171, décrit l’arbitrage comme une forme de justice contractuelle qui a pour fondement, la volonté des
contractants. Adde Boubou P., note sous TPI de Lomé, ch. civ. T. com, aff. Star c/ CFAO SFC, RCA n° 22,
juillet-août-septembre 2003, pp. 24 et s.
2
Robert J., Moreau B., L’arbitrage, droit intermédiaire privé, 5e éd. Dalloz, 1987, n° 1.
3
Jarrosson Ch., La notion d’arbitrage, LGDJ, 1987, p. 372.
4
Motulsky H., Ecrits, Etudes et notes sur l’arbitrage, Dalloz, 1972.
5
Huys Keutgen, cité par Poudret J.-F. et Besson S., in Droit comparé de l’arbitrage international, Bruylant,
2002, p. 1.
6
L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires comprend à ce jour seize pays : Bénin,
Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau,
Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo.
7
Cf. Préambule du Traité OHADA : « ... La réalisation de ces objectifs suppose la mise en place dans leurs
Etats d’un droit des affaires simple, moderne et adapté ... il est essentiel que ce droit soit appliqué ... dans des
conditions propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques ... promouvoir l’arbitrage comme
instrument de règlement des différends ... ». Dieng A., « Le nouveau droit de l’arbitrage en Afrique », RCA
numéro spécial, octobre 2001, p. 20.
8
Cf. Loquin E., Arbitrage, Jur.Class. Proc. civ. Fasc. 1005, n° 98 et s.
9
L’Acte uniforme relatif à l’arbitrage exige que les délibérations du tribunal arbitral soient secrètes, art. 18
AUA. Dans l’arbitrage CCJA, toute la procédure est confidentielle. L’exigence de confidentialité pèse aussi
bien sur les parties, les arbitres, les experts et toutes personnes associées à la procédure, cf. art. 14 RA.
10
La procédure d’arbitrage se déroule sur une période relativement courte comparativement au temps qu’il faut
souvent aux juridictions étatiques pour trancher un différend.
11
Comparativement au coût de la procédure devant les juridictions étatiques, malgré le principe de gratuité de la
justice.
convient le mieux au monde des affaires, en raison de son caractère « lénifiant ».12 C’est ce
qui justifie sans doute que, les initiateurs du Traité OHADA, ci-après le Traité, soucieux
d’organiser un environnement propice aux activités économiques, aient souhaité le voir se
développer.13 Cette volonté s’est traduite par l’adoption de trois textes majeurs qui fixent le
cadre et les principes généraux de l’arbitrage dans l’espace OHADA. Il s’agit du Traité,14 de
l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage, ci-après AUA adopté le 11 mars 1999 et du Règlement
d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, ci-après RA.

Le processus d’arbitrage est fondé sur l’existence de la convention d’arbitrage. Sans

convention d’arbitrage, l’arbitrage ne peut pas être mis en œuvre. La convention d’arbitrage
se présente comme un accord des parties au contrat principal, de soumettre leurs éventuels
litiges à des arbitres et de se soumettre à leur décision. Elle porte le nom de clause
compromissoire, lorsqu’elle est rédigée en vue d’un litige éventuel futur, et celui de
compromis lorsqu’elle porte sur un litige déjà né.15 Lorsque la convention d’arbitrage est
valide et qu’un litige survient, la convention d’arbitrage doit manifester son efficacité. Cette
efficacité se traduit par le rôle élusif de la convention d’arbitrage. Cela ressort clairement de
l’article 13 de l’AU aux termes duquel, « lorsqu’un litige, dont le tribunal arbitral est saisi en
vertu d’une convention arbitrale, est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si
l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente. Si le tribunal arbitral n’est pas
encore saisi, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la
convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle ». La solution s’impose aussi en sens
inverse, au regard de l’article 9 du Règlement d’arbitrage de la CCJA qui dispose, « lorsque
prima facie il n’existe pas entre les parties de convention d’arbitrage visant le présent
règlement, si la défenderesse décline l’arbitrage de la Cour, ou ne répond pas dans le délai de
45 jours, la partie demanderesse est informée par le secrétariat général qu’il se propose de
saisir la Cour en vue de la voir déclarer que l’arbitrage ne peut avoir lieu. »

La réflexion menée ici est relative à l’efficacité de la convention d’arbitrage. Cette efficacité
se manifeste à l’égard des trois acteurs de l’arbitrage : les parties, le juge étatique et l’arbitre.
Les termes « effet » ou « efficacité » seront indifféremment employés car, ces termes sont
relativement proches. En effet, l’efficacité désigne « la qualité de ce qui est efficace »,16
efficace voulant dire « qui produit l’effet voulu ».17

Malgré le fait que les principes soient énoncés par le législateur OHADA18 et confortés par la
jurisprudence OHADA,19 il n’est pas superfétatoire de mener une réflexion sur l’efficacité de

12
Motulsky H., in Ecrits, T. 2, p. 29, cité par Loquin E., op. cit. n° 103 et s.
13
Article 1er du Traité OHADA : « Le présent Traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les
Etats parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation
de leurs économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées et par l’encouragement au
recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels. »
14
Le Titre IV (articles 21 à 26) du Traité OHADA est consacré à l’arbitrage.
15
Article 1442 CPC français (nouvelle numérotation adoptée par l’art. 2 du décret n° 2011-48 du 13 janvier
2011 portant réforme de l’arbitrage, entré en vigueur le 1er mai 2011). D’un point de vue terminologique, le
Traité OHADA utilise les deux termes pour désigner les deux types de « convention ». L’Acte uniforme relatif
à l’arbitrage quant à lui n’a adopté que le terme de « convention d’arbitrage ». En réalité, la différence
terminologique est sans importance car, en dépit du fait que la clause compromissoire et la convention
d’arbitrage répondent à des règles spécifiques, ils demeurent soumis à un certain nombre de règles communes
en ce qui concerne notamment leurs effets.
16
Cf. Dictionnaire Le Littré.
17
Cf. Dictionnaire Le Petit Robert.
18
Article 23 du Traité, article 13 AUA.
la convention d’arbitrage, compte tenu de l’environnement de l’OHADA, notamment au
Cameroun ainsi qu’au regard de l’impact que souhaitent donner les initiateurs de l’OHADA à
l’arbitrage, comme mode approprié de règlements des différends. Il pourrait en effet être
envisagé des hypothèses dans lesquelles les juridictions étatiques statueraient sur un litige, en
dépit de l’existence d’une convention d’arbitrage valide. Ces atteintes à l’efficacité de la
convention d’arbitrage pourraient conduire à une certaine relativité de son effet dans l’espace
OHADA et pourraient, à terme, porter atteinte à l’objectif affiché de sécurité judiciaire de
l’environnement OHADA. A première vue, la question qui devrait se poser est celle de savoir
quel est le sort à réserver à la priorité de l’arbitrage et de l’efficacité de la convention
d’arbitrage.

Les développements seront principalement prospectifs, étant donné que le législateur

OHADA s’est contenté d’énoncer l’affirmation de l’efficacité de la convention d’arbitrage (I),
sans toutefois envisager d’hypothèses de conflits entre la juridiction étatique et la juridiction
arbitrale. Or, ces hypothèses, qui constituent des atteintes à l’efficacité de la convention
d’arbitrage (II), pourraient ne pas demeurer de l’ordre du cas d’école. Il faudrait donc savoir
comment ils pourraient être résolus. En effet, certaines sont des atteintes indirectes à
l’efficacité de la convention d’arbitrage, d’autres en revanche, véritables manœuvres
d’obstruction à la force obligatoire de la convention d’arbitrage, doivent être dénoncées.

I. L’AFFIRMATION PAR LE DROIT OHADA DE L’EFFICACITE DE LA

CONVENTION D’ARBITRAGE
L’efficacité de la convention d’arbitrage s’apprécie à l’égard des parties (A) ainsi qu’à l’égard
de l’arbitre et du juge étatique (B).

A. L’efficacité de la convention d’arbitrage à l’égard des parties

Par le choix de l’arbitrage, les parties décident de soustraire leurs contrats de l’influence des
ordres juridiques nationaux et de leurs juridictions.20 Dès lors que la convention d’arbitrage
est valable, elle s’impose donc aux parties qui l’ont signée, par simple application de la règle
de l’effet obligatoire des contrats, tel qu’énoncé par l’article 1134 du Code civil. Par la
conclusion de la convention d’arbitrage, les parties s’obligent à soumettre leurs litiges à
l’arbitrage, à l’exclusion de tout autre mode de règlement de leurs différends contractuels.
Cette obligation existe également, même si l’une de ces parties est un Etat, une collectivité
publique ou un établissement public.21 Ces personnes ne pouvant, pour éviter l’application de
la convention d’arbitrage, invoquer « leur propre droit pour l’arbitrabilité d’un litige, leur
capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ».22 L’Etat ne peut donc

19
Cf. infra.
20
Cf. Robert J., L’arbitrage, droit interne, droit international privé, 6e éd., Dalloz, 1993, n° 1. L’auteur définit
l’arbitrage comme « l’institution d’une justice privée grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions
de droit commun, pour être résolus par des individus revêtus, pour la circonstance, de la mission de les
juger ».
21
On peut déduire des termes non restrictifs de l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage, l’aptitude à
compromettre des personnes morales de droit public : « Toute personne physique ou morale peut recourir à
l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. »
22
Article 2 AUA. Cette disposition reprend le principe général de l’estoppel (une application du principe de
bonne foi), qui veut que la partie qui compromet ne peut se retrancher derrière son ordre public interne pour
échapper à l’arbitrage. Il n’existe pas de disposition équivalente ni dans le Traité ni dans le Règlement
d’arbitrage de la CCJA. Mais, l’on peut supposer que le même principe s’applique également dans l’arbitrage
CCJA.
plus paralyser la convention d’arbitrage à laquelle il est partie et à laquelle il a librement
consenti.23

La doctrine a défini l’arbitrage comme un contrat par lequel les parties se donnent un juge qui
agit après sa désignation comme un véritable magistrat24 ou encore comme « l’accord par
lequel les parties décident de soumettre un litige qui les oppose à des arbitres ».25 Ce contrat
prend sa source dans un autre contrat : la « convention d’arbitrage »26, qui va fonder
l’arbitrage,27 à défaut, il ne peut y avoir d’arbitrage.28 En tant que contrat, la convention
d’arbitrage obéit aux règles générales qui gouvernent les contrats, notamment celle posée par
l’article 1134 du Code civil, aux termes duquel, « les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de
bonne foi », et dont on a tiré le principe de la force obligatoire des contrats. Monsieur Meyer a
justement considéré que par la convention d’arbitrage, les « parties s’obligent à faire trancher
par un ou plusieurs arbitres des litiges susceptibles de les opposer ou qui les opposent déjà ».29
C’est l’effet obligatoire de la convention d’arbitrage.

La force obligatoire de la convention d’arbitrage et la primauté de l’arbitre se déduisent

clairement de la lecture de la législation OHADA. C’est ainsi que « tout tribunal d’un Etat
partie saisi d’un litige que les parties étaient convenues de soumettre à l’arbitrage se déclarera
incompétent si l’une des parties le demande et renverra, le cas échéant, à la procédure
d’arbitrage prévue au présent traité ».30 En outre, « si l’une des parties refuse ou s’abstient de
participer à l’arbitrage, celui-ci a lieu nonobstant ce refus ou cette abstention ».31 En vertu du
principe de la force obligatoire des conventions, les parties ont l’obligation de déférer aux
arbitres, les litiges définis par la convention d’arbitrage. Il n’est porté atteinte à ce principe
que de façon exceptionnelle, notamment lorsque la clause est manifestement nulle.32 Il a été
ainsi jugé que, des parties ayant donné compétence à la Chambre de commerce internationale
pour connaître de tout litige ou contestation pouvant provenir de l’application ou de
l’interprétation du Protocole d’accord et de son annexe, « toute juridiction étatique saisie d’un
tel litige doit se déclarer incompétente conformément aux dispositions de l’article 13,
alinéas 1 et 2 »33 de l’AUA. Dans la même affaire, entre les mêmes parties, la Cour suprême
de Côte d’Ivoire avait précédemment jugé que, viole la loi la Cour d’appel qui retient sa
compétence alors que les parties étaient convenues « de soumettre tout litige ou contestation

23
Meyer P., OHADA Droit de l’arbitrage, Bruylant, 2002, p. 97.
24
Motulsky H., Ecrits et Notes de procédure, Dalloz, 1974.
25
Meyer P., op. cit., p. 16.
26
Qu’il s’agisse de la clause compromissoire ou du compromis. L’AUA ne fait pas de différence entre ces deux
formes de convention, il ne dispose que de la « convention d’arbitrage » sans davantage de précisions,
contrairement au Traité et au Règlement d’arbitrage de la CCJA.
27
Cf. article 2 AUA qui vise la condition de l’arbitrabilité du litige et l’article 3 AUA relatif à la forme de la
convention d’arbitrage.
28
Cf. art. 9 RA : « Lorsque prima facie il n’existe pas entre les parties de convention d’arbitrage visant
l’application du présent règlement, si la défenderesse décline l’arbitrage de la Cour, ou ne répond pas dans le
délai de 45 jours ... la partie demanderesse est informée par le secrétariat général qu’il se propose de saisir la
Cour en vue de la voir décider que l’arbitrage ne peut avoir lieu. »
29
P. Meyer, op. cit. n° 122, p. 77.
30
Cf. art. 23 du Traité.
31
Article 13 AUA et article 10 RA.
32
Cf. art. 10.2 AUA, art. 13 AUA.
33
Arrêt CCJA, 1ère ch., arrêt n° 12 du 24 février 2005, Société de Manufacture de Côte d’Ivoire dit MACACI
c/ May Jean-Pierre, www.ohada.com Ohadata J-05-357.
pouvant provenir de l’application ou de l’interprétation de la présente convention à une
procédure d’arbitrage selon les règlements de la Chambre de Commerce internationale ».34

B. L’effet de la convention d’arbitrage à l’égard de l’arbitre et du juge étatique

L’efficacité de la convention d’arbitrage se manifeste également à l’égard des arbitres. En
effet, la convention d’arbitrage détermine la compétence du tribunal arbitral qui statue sur sa
compétence et sur toute question relative à l’existence ou à la validité de la convention
d’arbitrage en vertu du principe de la « compétence-compétence »35. Ce principe permet à
l’arbitre de ne pas être soumis aux contestations et aux manœuvres des parties, sous réserve
du contrôle de l’autorité judiciaire du siège de l’arbitrage lors d’une demande d’annulation de
la sentence rendue ou dans le cadre d’une procédure d’exequatur.

S’agissant de l’efficacité de la convention d’arbitrage à l’égard du juge étatique, elle se traduit

par son incompétence. C’est l’effet négatif du principe « compétence-compétence ». En effet,
« en présence d’une convention d’arbitrage qui n’est pas manifestement nulle ou inapplicable,
le juge est invité à renvoyer les parties à l’arbitrage, de façon à mettre les arbitres en mesure
de statuer les premiers sur la question de la validité et de la portée de la convention
d’arbitrage, sous le contrôle ultérieur du juge de l’annulation ou du juge de l’exequatur »36.
Cette obligation, prévue par les principales conventions internationales relatives à
l’arbitrage,37 est reprise par le droit OHADA. En effet, aux termes du Traité : « Tout tribunal
d’un Etat partie saisi d’un litige que les parties étaient convenues de soumettre à l’arbitrage se
déclarera incompétent si l’une des parties le demande et renverra, le cas échéant, à la
procédure d’arbitrage prévue au présent Traité ».38

Cependant et malgré l’incompétence de principe du juge étatique, son intervention est

quelquefois utile. Certes, les parties ont exprimé leur volonté de ne pas soumettre leur
différend à un tribunal étatique, mais le juge doit veiller à ce que les parties respectent leur
obligation. Il doit faire en sorte que ladite convention reçoive sa pleine efficacité en
contribuant le cas échéant, à la mise en place du tribunal arbitral ou au déroulement de la
procédure arbitrale. L’intervention du juge étatique a pour objet, de donner effet à la volonté
des parties de voir leur différend jugé par un ou plusieurs arbitres. Il doit donc user de tout son
pouvoir pour que le tribunal arbitral soit constitué. Le juge saisi par la partie la plus diligente
doit faire comparaître les parties au litige, pour s’assurer de leur collaboration dans la
désignation du nombre d’arbitres devant constituer le tribunal arbitral. Il leur accordera
éventuellement, des délais en vue de procéder à la désignation de leur arbitre.39

34
Cf. CS ch. judiciaire, arrêt n° 230 du 12 avril 2001, Société MACACI c/ May Jean-Pierre, www.ohada.com
Ohadata J-02-170.
35
Article 11 AUA.
36
Gaillard E., « La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international », sur le site
http://www.courdecassation.fr/IMG/File/pdf_2007/13-03-2007/13-07-2007_gaillard.
37
Art. II §.3 Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères à
laquelle sont parties la plupart des Etats parties au Traité OHADA : « Le tribunal d’un Etat contractant, saisi
d’un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent
article, renverra les parties à l’arbitrage. » Art. 8 de la Loi-type de la CNUDCI : « Le tribunal saisi d’un
différend sur une question faisant l’objet d’une convention d’arbitrage renverra les parties à l’arbitrage si l’une
d’elles le demande au plus tard lorsqu’elle soumet ses premières conclusions quant au fond du différend. »
Art. VI §.3 de la Convention de Genève 1961. Voir aussi article 1448 CPC français.
38
Article 23 du Traité.
39
Article 5 AUA. Cf. Kenfack Douajni G., « Le juge étatique dans l’arbitrage OHADA », RCA n° 12, janvier-
février-mars 2001, p. 3.
Dans ce sens, l’article 5 de l’AUA prévoit que, le juge étatique veille à l’exécution de la
convention d’arbitrage, en cas de résistance de l’une des parties. Il est alors « serviteur » de la
convention d’arbitrage. Cette « assistance technique »40 qui est prévue dans la plupart des
textes sur l’arbitrage, est également organisée en droit OHADA ; qu’il s’agisse de l’Acte
uniforme relatif au droit de l’arbitrage ou du Règlement d’arbitrage de la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage. Il intervient au début de la procédure, lorsque les parties ne parviennent
pas à constituer le tribunal arbitral, lors du déroulement de la procédure arbitrale et à
l’occasion des recours contre la sentence.

L’implication du juge étatique dans la procédure arbitrale ne contredit pas son devoir
d’abstention. Si le juge est amené à intervenir, il le fait à la demande des parties, non pour
exercer une éventuelle tutelle sur l’arbitrage, mais pour consolider un arbitrage fragilisé par la
survenance d’une difficulté. Il peut ainsi se substituer momentanément à l’arbitre empêché ou
non encore désigné. Si les parties ne sont pas convenues d’une procédure en vue de pourvoir à
ce remplacement et si le tribunal arbitral ne parvient pas à résoudre la difficulté, il appartient
au juge étatique d’intervenir, à la demande de la partie la plus diligente.41 De même, le juge
d’appui peut intervenir lorsque l’une des parties souhaite obtenir des mesures provisoires ou
conservatoires. Son intervention est organisée aussi bien par l’AUA que par le Règlement
d’arbitrage de la CCJA.42

Au-delà du respect qu’il doit à la convention d’arbitrage, la signature d’une convention

d’arbitrage a surtout pour effet, l’incompétence du juge étatique ; c’est l’effet négatif de la
convention d’arbitrage. Il consiste à interdire au juge étatique, de connaître à titre principal du
contentieux de la clause et de connaître du fond du litige.43 Lorsque les parties sont convenues
de soumettre leurs différends à un arbitrage, il devrait y avoir exclusivité de la procédure
arbitrale vis-à-vis des juridictions étatiques. La règle est doublement affirmée par le droit
OHADA de l’arbitrage, dans les articles 23 du Traité et 13 de l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage.44

L’incompétence de la juridiction étatique en présence d’une convention d’arbitrage nous

apparaît logique, en raison de la spécificité de cette convention. Celle-ci vise en effet, à
exclure le contrat de l’influence des ordres juridiques nationaux et de leurs tribunaux.
L’incompétence de la juridiction étatique pose toutefois quelques difficultés. D’une part, elle
est limitée aux juridictions étatiques des Etats parties au Traité. Cela veut dire que, si une telle
règle n’est pas posée dans un Etat hors OHADA, l’exclusivité de la compétence du tribunal
arbitral ne s’applique pas. Il faudrait alors éventuellement, recourir aux conventions
internationales signées par l’Etat, dont relèvent les juridictions concernées.45 D’autre part, la
déclaration d’incompétence des juridictions étatiques n’est pas automatique.46 En effet,

40
Fouchard Ph., « La coopération du président du Tribunal de grande instance », RA, 1985, pp. 5 et s. spéc. p. 9.
41
Cf. articles 7 et 8 AUA.
42
Cf. infra. V. article 13, al. 3 AUA et article 10, alinéa 5-3 RA CCJA. Le Règlement d’arbitrage prévoit la
possibilité pour une des parties, de saisir l’autorité judiciaire compétente en cours de procédure arbitrale, « au
cas où l’urgence de mesures provisoires et conservatoires demandées ne permettrait pas à l’arbitre de se
prononcer en temps utile ».
43
Niboyet M.-L., de Geouffre de La Pradelle G., Droit international privé, 2e éd. LGDJ, Paris, 2009, n° 368,
p. 325.
44
Cf. supra.
45
Auriol T.-M., « Le centre d’arbitrage OHADA : formation et effets de la convention d’arbitrage », RDAI,
n° 8,2000, pp. 999 et s. spéc. p. 1009.
46
Contrairement à ce que laissent supposer les termes de l’article 1448, al. 1er CPC français qui dispose :
« Lorsqu’un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention d’arbitrage est porté devant une
juridiction de l’Etat, celle-ci doit se déclarer incompétente. »
conformément à l’article 13, al. 3 AUA, « la juridiction étatique ne peut d’office relever son
incompétence ». Il faut un acte positif d’une des parties.47 Il pourrait arriver que, l’une des
parties décide de saisir le juge étatique et que l’autre n’excipe pas de l’exception
d’incompétence. Dans ce cas, c’est à bon droit que, le juge rendra une décision en lieu et
place de l’arbitre. Une abstention peut alors être comprise comme une renonciation tacite à
l’arbitrage. La CCJA a eu l’occasion d’affirmer que, la clause d’arbitrage insérée dans le
protocole d’accord constituant une défense à toute réclamation judiciaire de la prétendue
créance, la juridiction étatique saisie d’un litige qui relève de la compétence d’un tribunal
arbitral en vertu d’une convention d’arbitrage ne peut décliner sa compétence qu’à la
condition que, l’une des parties lui en ait fait la demande. Pour rejeter la branche du pourvoi,
décide que, le « demandeur au pourvoi n’ayant pas soulevé l’incompétence de la juridiction
saisie, la CA d’Abidjan n’a en rien violé les règles régissant la matière des conventions ».48

L’interdiction faite au juge de connaître du fond des litiges visés par une convention
d’arbitrage semble être respectée par les juridictions des Etats parties au Traité. Il ne pourrait
d’ailleurs en être autrement, puisqu’aux termes de l’article 14 du Traité, les juridictions
étatiques ne souhaitent manifestement pas risquer de voir leurs décisions annulées par la
CCJA, conformément à l’article 14 du Traité. Ainsi, la Cour d’appel de Ouagadougou a
affirmé que, « dans l’interprétation des conventions il faut rechercher la commune intention
des parties. Lorsque les parties ont expressément prévu la voie de l’arbitrage pour le
règlement des différends, c’est à bon droit que la juridiction étatique s’est déclarée
incompétente en application de l’article 13 AUA. »49 De même, le juge camerounais a jugé
« qu’en application de l’article 13 AUA, le tribunal saisi doit se déclarer incompétent ».50 La
CCJA n’a fait que conforter ces différentes positions jurisprudentielles, en décidant en se
fondant sur les alinéas 1, 2 et 3 de l’article 13 AUA que, la clause d’arbitrage insérée dans un
protocole d’accord constitue une défense à toute réclamation judiciaire de la prétendue
créance.51

Dans son principe, l’arbitrage est un mode de règlement des litiges qui a vocation à se
dérouler sans l’intervention du juge étatique. La convention d’arbitrage rend les juridictions
étatiques incompétentes au profit des arbitres. Le respect de leur convention devrait donc,
d’une part, contraindre les parties à ne pas soumettre leurs différends à la juridiction étatique
et, d’autre part, se traduire par un devoir d’abstention de la juridiction étatique. Il arrive
cependant que, le juge intervienne dans le processus arbitral. Cette coopération du juge à
l’arbitrage, bien qu’exceptionnelle, est tout de même une nécessité52, car « l’arbitrage ne peut
pas être totalement soustrait de l’emprise des juridictions étatiques ».53 L’arbitre n’a pas
d’imperium : l’Etat doit exercer son contrôle sur la sentence avant de la rendre exécutoire sur
son territoire, l’arbitrage a parfois besoin pour son organisation et son déroulement, de l’appui
du juge. Cette coopération de la juridiction étatique peut être considérée comme autant

47
Cf. supra.
48
CCJA 1ère ch., arrêt n° 9 du 29 juin 2006, affaire FKA c/ HAM, sur www.ohada.com Ohadata J-07-23.
49
CA de Ouagadougou, ch. civile et commerciale, arrêt n° 116 du 19 mai 2006, Kabou Henriette (BTM)
c/ Société Sahel Compagnie (SOSACO), sur www.ohada.com Ohadata J-09-25.
50
TGI de la Mifi, jugement n° 79/civ. du 1er août 2006, Commercial Bank of Cameroon (CBC) c/ Kenmogne,
sur www.ohada.com Ohadata J-07-70.
51
CCJA, 1ère ch., arrêt n° 9 du 29 juin 2006, affaire FKA c/ HAM, sur www.ohada.com précit.
52
Pour Monsieur Ancel, il ne saurait y avoir de bon arbitrage sans bon juge. Cf. Ancel J.-P., « Le contrôle de la
sentence », in L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Vol. I, s.la dir. Fouchard Ph., Bruylant,
Bruxelles 2000, pp. 189 et s. spéc. p. 189.
53
Malle A., « La coopération du juge lors de la procédure arbitrale », in L’OHADA et les perspectives de
l’arbitrage en Afrique, op. cit., pp. 185 et s. spéc. p. 185.
d’atteintes à l’efficacité de la convention d’arbitrage. Il faudrait faire la distinction en fonction
du type d’atteintes.

II. LES ATTEINTES A L’EFFICACITE DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE

Aux termes de l’article 13, al. 1er in fine AUA, lorsque le tribunal arbitral est déjà saisi, le juge
ne peut soulever d’office son incompétence. Il se déduit de cette disposition que, le principe
de l’incompétence du juge étatique n’est pas d’ordre public. Ce qui donne un caractère relatif
à la primauté de l’arbitrage. Cela pourrait sans doute expliquer certains tempéraments à
l’efficacité de la convention d’arbitrage, qui constituent autant de brèches à la suprématie de
l’arbitrage. Si pour certaines d’entre elles, il s’agit d’atteintes justifiées à l’efficacité de la
convention d’arbitrage (A), d’autres en revanche, véritables manœuvres d’obstruction à la
force obligatoire de la convention d’arbitrage, doivent être dénoncées et traitées car, elles
constituent des atteintes injustifiées à l’efficacité de la convention d’arbitrage (B).

A. Les atteintes justifiées à l’efficacité de la convention d’arbitrage

Le principe de l’incompétence des juridictions étatiques en présence d’une convention
d’arbitrage est relatif. Il existe des hypothèses dans lesquelles la juridiction étatique
interviendra en toute « légalité ». L’intervention du juge peut être justifiée par le respect de
l’ordre public (1), en cas de nullité manifeste de la convention d’arbitrage54 (2) ou en cas
d’urgence reconnue et motivée (3).

1. Le respect de l’ordre public

En certaines matières, il y a atteinte à la liberté des parties en raison de l’extension de l’ordre
public. C’est le cas notamment en matière pénale, en matière de divorce ou encore en matière
de procédures collectives. Dans les deux premiers cas, l’intervention du juge étatique est alors
fondée sur l’inarbitrabilité du litige.55 Dans le cadre des procédures collectives, la volonté des
parties et la force obligatoire du contrat s’effacent devant l’intérêt supérieur de sauvegarde de
l’entreprise.56 C’est ainsi qu’il a été décidé que, l’objet de la procédure collective est
« d’organiser de façon collective toutes les procédures de règlement en vue de l’apurement un
caractère passif de l’entreprise, ..., (elle) revêt un caractère d’ordre public, d’où l’intervention
de plus en plus croissante du ministère public ; que dès lors, la clause compromissoire qui lie
uniquement les parties à la convention ne saurait prospérer dans le cas d’espèce ».57

54
Cf. TPI de Lomé, ch. civ. t. com., aff. Star c/ CFAO SFC, précit.
55
C’est le cas lorsque le litige porte sur un droit dont les parties n’ont pas la libre disposition. Cf. article 2 AUA.
56
Stagnoli N., Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle, Mémoire de DEA, Droit des
affaires, 2002-2003, sur http://www-cde.ustrasbg.fr/da/da/AnnexesMemoire ; Kenfack Douajni G.,
« Arbitrage et procédures collectives dans l’espace OHADA », Penant n° 870, janvier-mars 2010, pp. 103-
111. L’auteur distingue selon que l’on se trouve dans le cadre du règlement préventif ou dans les cadres du
règlement judiciaire et de la liquidation des biens. Dans la première hypothèse, la règle de la suspension ou
l’interdiction des poursuites (art. 22 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif, ci-après AUPC) s’applique également aux demandes d’arbitrage. Dans la seconde
hypothèse, aucune demande d’arbitrage ne peut plus être introduite contre le débiteur postérieurement
d’ouverture et toutes les procédures arbitrales entamées sont suspendues (article 75, al. 1 AUPC). En
revanche, les créances contractées postérieurement au jugement d’ouverture dans l’intérêt du règlement
judiciaire ou de la liquidation des biens peuvent donner lieu à l’introduction et à la mise en œuvre d’une
procédure arbitrale en vue de leur paiement.
57
Cour d’Appel de Ouagadougou, chambre civile et commerciale, arrêt n° 52 du 16 avril 2004, SOSACO
c/ Kabore Henriette (BTM) Bureau d’Assistance Technique et Economique (BATEC SARL) et Entreprise
Dar-Essalam, sur le site www.ohada.com Ohadata J-04-375.
2. La nullité manifeste de la convention d’arbitrage
L’incompétence de la juridiction étatique trouve une exception en cas de nullité manifeste de
la convention d’arbitrage.58 Il apparaît donc évident que, la mise en œuvre de la nullité
manifeste n’est pas aisée. Nous pouvons cependant nous autoriser à donner quelques
exemples de nullité manifeste tirés de la jurisprudence. C’est ainsi qu’une convention
d’arbitrage sera considérée comme manifestement nulle, lorsque la convention d’arbitrage a
déjà été déclarée nulle, est inexistante ou si le litige porte sur une matière inarbitrable.59 Par
ailleurs, c’est à la partie qui invoque la nullité manifeste qu’il appartient de démontrer le
caractère manifestement nul de la convention d’arbitrage. C’est ce qui se déduit des termes de
l’article 13, alinéa 3 qui dispose qu’« en tout état de cause, la juridiction étatique ne peut
relever d’office son incompétence ».

La notion de nullité manifeste n’est pas nouvelle. Le législateur OHADA n’a fait que
reprendre les termes de l’article 1448 du Code français de procédure civile,60 sans toutefois
définir la notion de nullité manifeste. L’absence de définition législative pousse alors à
recourir à la doctrine. La doctrine61 s’accorde sur la nécessité d’une interprétation stricte de la
notion ; c’est ce qui ressort du terme « manifestement ». Il s’agirait « d’une nullité évidente et
incontestable qu’aucune argumentation sérieuse n’est en mesure de mettre en doute ».62 Pour
être retenue, cette défense d’irrecevabilité doit être constatée prima facie, de façon évidente.63
Le moindre doute sur la nullité de la convention d’arbitrage laisse subsister la compétence du
tribunal arbitral. La juridiction étatique saisie ne doit mener aucune investigation.64 Il s’agit
ici, de faire barrage à d’éventuelles manœuvres dilatoires d’une partie qui engagerait un
arbitrage, tout en sachant que cette procédure sera vouée à l’échec parce que la convention
d’arbitrage est nulle.

58
Cf. TPI de Lomé, ch. civ. t. com., aff. Star c/ CFAO SFC, in RCA n° 22, juillet-août-septembre 2003, pp. 24
et s.
59
Pour écarter un protocole d’accord prévoyant un arbitrage entre les parties et retenir la compétence du juge
étatique, la Cour d’appel de Douala statuant en matière pénale s’est fondée sur le respect de l’ordre public et
sur les termes de l’article 2 AUA qui prévoient que l’arbitrage ne porte que sur les droits dont on a la libre
disposition. Cf. CA du Littoral, arrêt n° 17l/P du 1er décembre 2005, Ministère public et Happy Jacqueline
Madjoundom c/ Daleu Diabe Moïse.
60
Selon la nouvelle numérotation adoptée par le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de
l’arbitrage en France, entré en vigueur le 1er mai 2011 : « Lorsqu’un litige relevant d’une convention
d’arbitrage est porté devant la juridiction d’un Etat, celle-ci se déclare incompétente, sauf si le tribunal arbitral
n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable. La juridiction de
l’Etat ne peut relever d’office son incompétence. Toute stipulation contraire au présent article est réputée non
écrite. » Alors qu’en droit de l’arbitrage OHADA, seule la nullité manifeste de la convention d’arbitrage
autorise la juridiction étatique à se déclarer compétente, le droit positif français ajoute à cette condition celle
de l’inapplicabilité manifeste. Cf. Cass., 1ère civ., 26 juin 2001, GP, n° 347 p. 26, note M.-L. Niboyet.
Exemple d’inapplicabilité manifeste, cf. Cass. 1ère civ., 11 juillet 2006, RA 2006, p. 979. « La cour d’appel, qui
n’a pas eu à procéder à une quelconque investigation, a exactement déduit que la clause compromissoire,
contenue aux avant-contrats qu’étaient les réservations de fret, avait été remplacée, par une nouvelle
expression de la volonté des parties, par les stipulations des connaissements, de sorte qu’elle était devenue
manifestement inapplicable. »
61
Robert J., Moreau B., L’arbitrage droit interne, droit international privé, 5e éd. Dalloz 1983, p. 106.
62
Fouchard Ph., op. cit., p. 275.
63
De Boisseson M., Le droit français de l’arbitrage interne et international, 2e éd. GLN-Joly, Paris, 1990,
n° 93.
64
Cf. à propos de l’inapplicabilité manifeste des clauses compromissoires, Hausmann C., Griffin J.,
« Inapplicabilité manifeste des clauses compromissoires » in La Revue Hammonds, sur
http://larevue.hamonds,fr ; Cass. 1ère civ., 11 février 2009, RA 2009, p. 156, note F-X. Train.
L’article 13 AUA opère une distinction, selon que le tribunal arbitral est déjà saisi ou non.
Aux termes de l’article 13, alinéa 2 de l’AUA, « si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, la
juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention
d’arbitrage ne soit manifestement nulle ». Le législateur OHADA a limité le domaine
d’application de l’article 13, alinéa 2 AUA. La nullité manifeste ne joue que lorsque « le
tribunal arbitral n’est pas encore saisi ». Il faudrait donc établir à quel moment l’on devrait
considérer que le tribunal arbitral est saisi. Est-ce à la date de la signature de la convention
d’arbitrage ou au jour de l’action de la partie la plus diligente65 ou encore, au jour de
l’acceptation de leur mission par les arbitres ?

Les termes de l’article 10, alinéa 2 AUA peuvent apporter quelques éléments de réponse,
lorsqu’ils énoncent de façon explicite que, « l’instance arbitrale est liée dès le moment où
l’une des parties saisit le ou les arbitres conformément à la convention d’arbitrage ou, à défaut
d’une telle désignation, dès que l’une des parties engage la procédure de constitution du
tribunal arbitral ». Mais encore, faut-il que l’arbitre ou les arbitres aient accepté leur
mission.66 Dans ce cas, comme en matière judiciaire, il semblerait que les arbitres soient saisis
de façon automatique, dès lors qu’une des parties procède à une demande formelle.

Outre l’hypothèse de la nullité manifeste de la convention d’arbitrage, l’intervention du juge

étatique peut être justifiée par l’urgence.

3. L’urgence reconnue et motivée

La compétence exceptionnelle de la juridiction étatique trouve son fondement dans la nature
de la décision à intervenir. Pour justifier l’intervention de la juridiction étatique de l’urgence
en dépit de l’existence d’une convention d’arbitrage, trois conditions doivent être réunies. Le
juge saisi doit être appelé à prononcer une mesure provisoire67 ou conservatoire. Ces mesures
sont celles relatives à l’administration ou à la conservation de la preuve,68 des mesures tendant
à maintenir les relations des parties pendant le cours de la procédure et les mesures tendant à
la préservation d’une situation de fait ou de droit donnée.69 Les mesures provisoires ou
conservatoires ne doivent pas préjudicier au fond de l’affaire. En outre, la mesure d’exécution
provisoire demandée doit être exécutée dans un Etat non membre de l’OHADA, et il doit y
avoir une situation d’urgence.70

65
Cf. supra.
66
Article 7, alinéa 1 AUA.
67
CA de Douala, SOCIAA c/ BAD, www.ohada.com Ohadata J-02-31 ; CS d’Abidjan, ch. judiciaire, arrêt
n° 317/97 du 4 décembre 1997 sur www.ohada.com Ohadata J-02-84 ; CS Côte d’Ivoire, arrêt n° 317/197 du
4 décembre 1997, aff. TSA c/ Promoto, RCA n° 5, avril-mai-juin 1999, p. 16, et sur www.ohada.com Ohadata
J-02-84.
68
Article 14, al. 7 AUA organise l’assistance du juge étatique à la production des preuves en énonçant que, « si
l’aide des autorités judiciaires est nécessaire à l’administration de la preuve, le tribunal arbitral peut d’office
ou sur requête requérir le concours du juge compétent dans l’Etat ».
69
Cf. Kenfack Douajni, « Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage OHADA », RCA n° 8,
janvier-février-mars 2000, p. 3.
70
Article 13, al. 4 AUA : « L’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu’à la demande
d’une partie, une juridiction, en cas d’urgence reconnue et motivée ou lorsque la mesure devra s’exécuter dans
un Etat non partie à l’OHADA, ordonne des mesures provisoires ou conservatoires dès lors que ces mesures
n’impliquent pas un examen du litige au fond, pour lequel seul le tribunal arbitral est compétent. » A
rapprocher de l’article 1449 CPC français nouveau. Cette solution avait déjà été admise par la jurisprudence
avant l’adoption de l’AUA. Cf. en ce sens, TPI de Douala, 14 octobre 1998, ordon. de référé n° 40, aff.
Alliation Property inc. c/ Sirpi Alustel Construction et Société Elf Serepca, RCA n° 4, janvier-février-mars
1999, pp. 13 et s., note Sokeng R. ; CA d’Abidjan, ch. civ. et com., arrêt n° 484, aff. Société Wanson
L’une des conditions de l’intervention de la juridiction étatique étant l’urgence, il serait
intéressant de définir cette notion. L’urgence est définie comme « une circonstance de fait
permettant de demander au juge une décision, par la procédure de référé ou par la procédure à
jour fixe »71. Mais, cette définition n’est pas tout à fait éclairante. Comment savoir s’il y a
véritablement une situation d’urgence ? Il semblerait qu’il appartienne au juge ou à l’arbitre,
lorsque le tribunal arbitral est constitué72, d’apprécier s’il y a urgence ou non et d’en tirer les
conséquences. La jurisprudence OHADA a ainsi décidé que, « l’urgence existe chaque fois
que le retard menace un intérêt légitime. Il y a également urgence quand tout retard est de
nature à créer un préjudice irréparable à une des parties, eu égard notamment au fait que le
recours à une procédure ordinaire entraînerait, compte tenu des délais, un préjudice grave »73
ou « toutes les fois qu’un retard dans la décision à intervenir risque de mettre en péril les
intérêts d’une partie »74.

Malgré l’urgence, la compétence du juge étatique demeure subsidiaire pour prononcer les
mesures provisoires ou conservatoires. Il a été ainsi décidé que, « si le tribunal arbitral n’est
pas encore constitué, le juge des référés demeure compétent, en cas d’urgence
caractérisée »75. Dans cette affaire, à la suite de la découverte d’un certain nombre
d’indélicatesses commises par son gérant, la Société Toutelec Niger a demandé et obtenu de
son Conseil d’administration, la révocation de ce gérant et la nomination d’un gérant
intérimaire. Mais, l’ancien gérant a refusé de quitté son poste. Le demandeur invoquait le fait
qu’il y ait urgence et péril en la demeure pour un de ses associés que, le gérant intérimaire
entre en fonction. Le juge a admis sa compétence en dépit de l’existence d’une convention
d’arbitrage, parce qu’en tant que juge des référés, il lui était seulement demandé de constater
la révocation du gérant. Il énonce que « le juge des référés a l’obligation de rechercher si la
contestation alléguée est sérieuse et si la mesure sollicitée est justifiée par un différend qu’il
peut même en présence d’une telle contestation, prescrire pour prévenir un danger imminent,
étant précisé qu’en l’espèce, la nomination d’un gérant intérimaire à laquelle il a été procédé
dénote du caractère essentiellement provisoire des mesures sollicitées ». De ce fait, malgré la
convention d’arbitrage et parce que les termes de l’article 14, alinéa 4 de l’Acte uniforme l’y
autorise, la Cour d’appel de Niamey fait droit à la demande de la société Toutelec Niger, car
elle justifie l’urgence et le péril par les mauvais agissements du gérant qui étaient de nature à
compromettre ses intérêts. Lorsque le tribunal arbitral est constitué, celui-ci a compétence
pour prononcer des mesures provisoires et conservatoires. Mais en pratique, il est plus
judicieux de saisir la juridiction étatique compétente plutôt que l’arbitre. L’absence
d’imperium de l’arbitre risquerait en effet, de prolonger une procédure marquée du sceau de
l’urgence.

Outre l’hypothèse de l’urgence reconnue et motivée, la compétence de la juridiction étatique

est justifiée lorsqu’elle ne préjudicie pas au fond du litige. Cette condition que la

c/ Société d’Etudes et de réalisation pour l’industrie caféière et cacaoyère (SERIC), 15 juillet 1997, RCA n° 1,
avril-mai-juin 1998, pp. 10 et s., note Kenfack Douajni G.
71
Lexique des termes juridiques.
72
Meyer P., op. cit., n° 310.
73
CA de Niamey, arrêt n° 4 du 24 décembre 2003, Société Toutelec c/ Charles Houtondji, www.ohada.com
Ohadata J-04-75.
74
Cf. TPI de Bonanjo, ordon. de référé n° 367 du 16 juillet 2004, aff. Peughoua Emmanuel et Kamkeng François
c/ Tene Job, Juridis Périodique n° 83, juillet-août-septembre 2010, pp. 18 et s., note Nandjip Moneyang S.
75
CA de Niamey, arrêt n° 4 du 24 décembre 2003, Société Toutelec c/ Charles Houtondji, précit.
jurisprudence semble considérer comme essentielle marque bien le caractère exceptionnel de
l’intervention de la juridiction étatique en présence d’une convention d’arbitrage valable76.

L’interdiction faite au juge de connaître du fond des litiges visés par une convention
d’arbitrage semble être respectée par les juridictions des Etats parties au Traité. Les
juridictions étatiques ne souhaitent manifestement pas risquer de voir leurs décisions annulées
par la CCJA, conformément à l’article 14 du Traité. Ainsi, la Cour d’appel de Ouagadougou a
affirmé que, « dans l’interprétation des conventions il faut rechercher la commune intention
des parties. Lorsque les parties ont expressément prévu la voie de l’arbitrage pour le
règlement des différends, c’est à bon droit que la juridiction étatique s’est déclarée
incompétente en application de l’article 13 AUA »77. De même, le juge camerounais a jugé
« qu’en application de l’article 13 AUA, le tribunal saisi doit se déclarer incompétent »78. La
CCJA n’a fait que conforter ces différentes positions jurisprudentielles, lorsqu’elle a décidé en
se fondant sur les alinéas 1, 2 et 3 de l’article 13 AUA, que la clause d’arbitrage insérée dans
un protocole d’accord constitue une défense à toute réclamation judiciaire de la prétendue
créance.79

Mais, si le respect des dispositions de l’Acte uniforme portant droit de l’arbitrage par les
juridictions nationales peut être justifié par la peur de la sanction de la Cour supranationale, il
faudrait cependant s’interroger sur le sort réservé à la décision d’une juridiction étatique qui
statuerait en dépit de l’existence de la convention d’arbitrage.

B. Le traitement des atteintes à la convention d’arbitrage

Il convient de relever tout d’abord, pour l’exclure du champ de l’étude, la manœuvre selon
laquelle malgré la convention d’arbitrage, l’une des parties saisit le juge étatique sans que
l’autre ne relève l’incompétence de celui-ci. Il faut considérer ici, que les parties ont tout
simplement renoncé à la convention d’arbitrage. Dans ce cas, c’est à bon droit que le juge
étatique statue.

Une fois cette situation exclue, il convient d’identifier les manœuvres des parties pour rendre
la convention d’arbitrage inefficace (1). Il nous reviendra par la suite, de tenter d’élaborer une
solution pour restaurer la priorité de l’arbitrage (2).

1. L’identification des manœuvres des parties

Les manœuvres des parties aboutissant à rendre la convention d’arbitrage inefficace peuvent
être de plusieurs ordres. Au titre de ces manœuvres, nous excluons d’emblée l’hypothèse dans
laquelle malgré la convention d’arbitrage, l’une des parties saisit le juge étatique sans que
l’autre ne relève l’incompétence de celui-ci. Il faut considérer ici, que les parties ont tout
simplement renoncé à la convention d’arbitrage. Dans ce cas, c’est à bon droit que le juge
étatique statue.

76
v. la note de Nandjip Moneyang S. sous TPI de Bonanjo, ordon. de référé n° 367 du 16 juillet 2004, Aff.
Peughoua Emmanuel et Kamkeng François c/ Tene Job, précit.
77
CA de Ouagadougou, ch. civile et commerciale, arrêt n° 116 du 19 mai 2006, Kabou Henriette (BTM)
c/ Société Sahel Compagnie (SOSACO), sur www.ohada.com Ohadata J-09-25.
78
TGI de la Mifi, jugement n° 79/civ. du 1er août 2006, Commercial Bank of Cameroon (CBC) c/ Kenmogne,
sur www.ohada.com Ohadata J-07-70.
79
CCJA, 1ère ch., arrêt n° 9 du 29 juin 2006, affaire FKA c/ HAM, sur www.ohada.com Ohadata J-07-23.
Les manœuvres portant davantage à conséquence sont les suivantes : en dépit de l’existence
de la convention d’arbitrage, ou même en dépit du fait que le tribunal arbitral soit déjà saisi,
l’une des parties saisit le juge étatique qui va statuer, alors même que l’une des parties au
litige a soulevé une exception d’incompétence. Il est également possible d’envisager que deux
procédures, judiciaire et arbitrale, se poursuivent concomitamment.

L’existence de ces manœuvres donne lieu à nous interroger sur différentes questions : quelle
efficacité pourrait-on attribuer à une décision judiciaire rendue en dépit d’une telle exception
d’incompétence ? Cette interrogation en entraîne plusieurs autres : une éventuelle demande
d’exequatur de la décision étatique pourrait-elle prospérer ? La sentence arbitrale n’ayant pas
la force exécutoire, dans l’hypothèse où elle contredirait la décision du juge étatique, le juge
compétent dans l’Etat concerné ne pourrait-il refuser d’« exequaturer » la sentence ?80 Ce juge
pourrait en effet, considérer qu’en ne respectant pas la convention d’arbitrage, le juge qui a
statué a violé une règle d’ordre public international des Etats parties.81

Au Cameroun, dans le cas où le juge étatique se déclare compétent en dépit de l’existence de

la convention d’arbitrage, la partie qui allègue de l’incompétence de la juridiction étatique
peut faire appel de cette décision. Sur ce point, deux tendances s’opposent.

La première tendance se fondant sur l’article 199 in fine du Code de procédure civile et
commerciale considère que, la décision sur la compétence étant une décision avant-dire droit,
le justiciable sera obligé d’attendre la fin du procès pour faire appel sur la question de la
compétence et sur le fond. Cette solution présente l’inconvénient de la lenteur. Il n’est pas
utile de revenir ici, sur les lenteurs tant décriées82 des procédures judiciaires.

La seconde tendance quant à elle se fonde sur l’article 201 du Code de procédure civile et
commerciale. Elle consiste à laisser la Cour d’appel se prononcer immédiatement sur la
compétence de la juridiction étatique. Ce qui revient à considérer que le juge saisi devrait
surseoir à statuer jusqu’à la décision d’appel. Mais à notre sens, il s’agit d’une mauvaise
interprétation de cette disposition. Celle-ci porte en effet, sur les conditions de recevabilité de
l’appel.

Mais, s’agissant de la question de l’efficacité de la décision ainsi rendue, la question qui se

pose est celle de savoir si l’on peut s’opposer à la reconnaissance de la décision étatique ayant
méconnu la convention d’arbitrage. A priori, il devrait y avoir quelques réticences à
reconnaître un jugement rendu dans une affaire dans laquelle le recours à l’arbitrage aurait été
justifié. Seulement, si l’on se réfère aux principes généraux applicables en matière de
reconnaissance des jugements étrangers, on pourrait se demander si la décision écartant la
convention d’arbitrage ne viole pas l’ordre public international.83 Une telle position n’est
pourtant pas tenable. En effet, on peut se demander comment le non-respect d’une convention
privée pourrait porter atteinte à l’ordre public.84 A l’appui de cette allégation, il faudrait
80
Article 30 AUA. Au Cameroun, il s’agit du président du tribunal de première instance.
81
Cf. article 31, al. 3 AUA.
82
Cf. la doctrine sur l’historique du Traité OHADA.
83
Cf. Schlosser P., « Conflits entre jugement judiciaire et arbitrage », RA 1981, pp. 371 et s. spéc. p. 381. Selon
cet auteur, il y a violation de l’ordre public de l’Etat où la reconnaissance du jugement est demandée, lorsque
« rien ne permet de discuter la volonté des parties de conclure la convention d’arbitrage, l’arbitrage prévu est
hors de tout soupçon, d’après les règles applicables pour le juge de l’exequatur, l’arbitrabilité du litige est bien
constante ».
84
Cf. Coipel-Cordonnier N., Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé,
Bibliothèque de droit privé, T. 314, LGDJ, 1999, n° 201, pp. 209 et s.
invoquer les termes de l’article 13 de l’Acte uniforme sur l’arbitrage. Selon l’Acte uniforme,
le juge ne peut relever d’office son incompétence. Or, si l’on rapprochait cette énonciation des
termes du Code de procédure civile français, l’incompétence résultant de la convention
d’arbitrage ne toucherait pas à l’ordre public.85 En effet, le juge prononce d’office son
incompétence « en cas de violation d’une règle de compétence d’attribution, lorsque cette
règle est d’ordre public... ».86

A notre sens, la solution idoine pour contrer ces manœuvres devrait être celle consistant à
établir une fois pour toute, quelle devrait être la priorité entre l’arbitre et le juge.

2. La restauration de la priorité de l’arbitre et le juge

En toute logique, la priorité doit être donnée à l’arbitrage, lorsque la procédure arbitrale a été
introduite avant la procédure judiciaire. La juridiction étatique retrouve sa compétence Qu’en
est-il alors, si la juridiction étatique est saisie avant le tribunal arbitral ? Il semblerait que dans
ce cas, la priorité de l’arbitre deviendrait alors relative, puisque le juge n’est autorisé à se
livrer qu’à un examen prima facie de la convention d’arbitrage. Le risque de décisions
contradictoires serait également important, notamment si le juge saisi de l’exception
d’arbitrage et le juge du siège de l’arbitrage ne relèvent pas tous les deux du même Etat ou au
moins, de l’espace OHADA. La juridiction étatique saisie en fonction des règles ordinaires de
compétence pourrait alors appliquer son propre droit, tandis que le juge du siège appliquerait
la loi choisie par les parties ou la loi du siège de l’arbitrage.

L’effet négatif du principe compétence-compétence interdit à la juridiction étatique saisie

d’un litige faisant l’objet d’une convention d’arbitrage, de statuer sur sa propre compétence
avant que l’arbitre ne se soit lui-même prononcé sur l’existence, la validité et la portée de
cette convention. Ce qui confère à l’arbitre, une priorité à l’arbitre consacrée par l’article 13
AUA.87 Une telle priorité est sans équivoque, lorsque le juge est saisi alors que le litige est
déjà pendant de l’arbitre. En effet, « lorsqu’un litige, dont un tribunal arbitral est saisi en vertu
d’une convention arbitrale, est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l’une des
parties en fait la demande, se déclarer incompétente ».88 Il s’agit ici, d’une application de la
priorité chronologique consacrée par l’exception de litispendance. Il aurait toutefois été
souhaitable, d’adopter une solution identique à celle prévue par la Convention européenne de
1961 qui énonce que, le juge saisi ultérieurement doit « surseoir à statuer sur la compétence
de l’arbitre jusqu’au prononcé de la sentence arbitrale, sauf motif grave ».89

Est-il aussi possible d’envisager d’appliquer ici, la règle de la litispendance ? Il est possible
d’opposer à l’application de la règle de la litispendance, le fait que l’application de cette règle
suppose la compétence concurrente de deux juridictions. Or dans notre hypothèse, il n’y a pas
de concurrence entre le juge et l’arbitre, puisque la convention d’arbitrage a justement pour
effet, de rendre le juge incompétent au profit de l’arbitre.

85
Cf. en ce sens, Coipel-Cordonnier N., ibid.
86
Cf. article 92 CPC.
87
v. aussi article 1458 CPC français. De cet effet négatif, certains auteurs ont tiré la conséquence que l’arbitre
devrait avoir le droit de se prononcer avant qu’un juge saisi du même litige ne se prononce sur sa propre
compétence. La décision de l’arbitre ne pourrait alors être contrôlée que dans le cadre d’une demande
d’annulation ou d’exequatur de la sentence. Cf. Poudret J.-F., Besson S., Droit comparé de l’arbitrage
international, LGDJ, Bruylant, Bruxelles, 2002, n° 488, p. 439. Ces auteurs suggèrent que soit exclu tout
contrôle direct du juge sur la compétence de l’arbitre.
88
Article 13, al. 1 AUA.
89
Cf. article VI (3) de la Convention européenne de 1961.
Mais, en faveur de la litispendance, on pourrait objecter qu’une telle solution présenterait
l’avantage d’éviter tout contrôle de la compétence de l’arbitre par la juridiction étatique et
surtout, permettrait d’« éviter des décisions contradictoires dans la mesure où, la décision de
l’arbitre sur sa compétence jouit de l’autorité de la chose jugée à l’égard de la juridiction
étatique ».90 Cette solution ne ferait que respecter « la priorité chronologique de l’instance
arbitrale »91, sans pour autant tenir compte de l’hypothèse où, le juge serait saisi avant. Il nous
semble cependant opportun de maintenir la priorité de l’arbitre, même saisi postérieurement à
la juridiction arbitrale. Une telle solution correspondrait effectivement à l’attente des parties et
se justifierait par ailleurs, par le principe de l’effet obligatoire des conventions tel que prévu à
l’article 1134 du Code civil. Les ordres juridiques nationaux pourraient également adopter des
législations visant à favoriser l’efficacité de la convention d’arbitrage, en imposant par
exemple aux juridictions étatiques, de se déclarer systématiquement incompétentes
lorsqu’elles sont saisies ou au moins, de suspendre la procédure étatique.

En tant qu’institution, l’arbitrage bouleverse l’ordre juridique. C’est la raison pour laquelle,
les législateurs et les juges ont souvent manifesté de l’hostilité à son égard. Et pour cause,
cette institution leur paraît menacer le monopole étatique de l’administration de la justice ;
elle constituait une sorte d’« anomalie »92. Cependant, malgré la compétition qui peut s’établir
entre justice étatique et justice arbitrale, elles contribuent toutes deux à la justice. Cette
contribution serait plus féconde s’il ne continuait pas d’être entretenu entre elles, une certaine
animosité. Au lieu de se combattre, elles devraient plutôt s’associer pour mener à bien le
combat pour la sécurisation juridique et judiciaire de l’espace OHADA.

__________

90
Poudret J.-P., « Litispendance entre l’arbitre et le juge : quelle priorité ? », Mélanges offerts à Sortais J.-P.,
Bruylant, 2002, pp. 495 et s. spéc. p. 506.
91
Poudret J.-P., ibid.
92
Soltani S., Conflits de compétence judiciaire et arbitrale, Mémoire de Master en droit privé, Faculté de droit
et des sciences politiques de Tunis, sur le site, http://www.memoireonline.com/l0108/1587/m_les-confiits-de-
competence-judiciaire-et-arbitrale1.html#f.