Drot de

lArbitrage

Naila BARKALLAH-8OUGHAMMOURA

1ribunal Arbitral mis en lace des dévelonnements plus particuliers do1venl

maintenant être réservés audéroulement de
1'Instance Arbitrale à
proprement parler.

II Le déroulementde
l'Instance Arbitrale

Le deroulement de l'arbitrage est différent selon au'il est institutionnel ou ad'hoc. En

ettet, le choix d'un arbitrage institutionnel signifie pour les parties une acceptation du déroule
de la procedure tel que fixé par le règlement intérieur de En
1"institution choisie207, revanche,
la liberte des parties est plus grande en matire d'arbitrage ad' hoc où le tribunal arbitral

organise la procédure àsujvre àdéfaut d'exercice par les parties de leur l1berte.

Le deroulement de 1'instance arbitrale débute à partir du jour où le dernier des arbitres

2 accepte sa mission. Le tribunal arbitral étant valablement constitué à ce moment, I'instance

rotale est mise en route pour s'étendre jusgu'au moment de la reddition de la sentence

arbitrale. Aunombre des caractères généraux de la procédure arbitrale, rendre une sentence

dans les moindres délais (A), dans le respect des principes fondamentauxde la procédure

CiVile et commerciale et en vertu de la loi applicable à la procédure (B)permet avec le mode

de statuer de l'arbitre (C)d'en esquisser les traits marquants.

A Les caractères générauxde la procédure arbitrale

En matière de déroulement de la procédure arbitrale, la célérité (1) jouxte une

souplesse dont le 1levier repose sur la liberté concédée aux parties sous l'égide du tribuna

arbitral (2).

1:La célérité

La céléritéest une des vertus traditionnellement attribuées àl'arbitrage. L'exigence d

rapidité quant à la durée d'un arbitrage appelle des précisions en matière de délais, d

suspension du délai ou encore de son extinction (1-1). Elle pose également la question

l'intégration des outils numériques à la procédure arbitrale (1-2).

207 Article 13 du Code de l'Arbitrage.

 Droiù de l(Arbitrage Nalla BARKALLAH-BOUGHAMMOURA

1-1) En matière d'arbitrage internationale, le délai d'exercice par l'arbitre de sa

mission est fixé par les parties. Le fait de fixer un délai permet de mettre en exergue la

vigilance des arbitres et d'éviter que la procédure traine. En matière d'arbitrage interne, le

Code de l'arbitrage enferme la durée dans un délai qui ne doit pas dépasser 6 mois", mais

quipeut être prorogé par accord des parties ou conformément à un règlement d'arbitrage. La

maitrise des délais est ainsi un des traits marquant de la procédure arbitrale, I'obligation de

trancher le litige dans les plus brefs délais s'en retrouvant échue à l'arbitre09.

Dans ce cadre, il importe de signaler qu'au nombre des diligences procédurales objet

d’un accord, le calendrier de procédure participe en outre d'une singularité de l'arbitrage eu

égard à la considération importante du temps et de l'exigence de célérité inhérente àcette

justiceprivée.

Sagissant de la suspension, elle est la résultante d'incidents divers. Ces derniers

peuvent venir énmailler la mise en place du tribunal arbitral àlPinstar de la révocation et de la

Técusation. Ils peuvent également venir perturber le déroulement de I'instance arbitrale à

l'instar d'une question préjudicielle qui serait posée au tribunal arbitral alors qu'elle ne rentre

pas dans les limites de sa compétence mais dont les termes interviennent dans la solution du

On précisera qu'en plus de retarder les opérations d'instruction de l'arbitrage la

litige?10.

manipulation de l'incident criminel par exemple emporte sous couvert d'une question

majeure sur du déroulé de l'instance arbitrale en

préjudicielle, une conséquence la linéarité

opérant une suspension. A vrai dire, la facture de l'article 27 exacerbe le risque de retards

consécutif à la suspension en ne facilitant pas la reprise rapide de la procédure arbitrale.

« Dans ce cas le délai pour rendre la sentence est suspendu jusqu 'ànotification au tribunal

arbitral du jugementdéfinitif rendu sur la question préjudicielle soulevée » est-il prévu à

I'article 27. En exigeant une notification au tribunal arbitral de la décision c'est, à tout le

moins, une prolongation des délais de la suspension qui est entérinée par le législateur. ILa

solution laisse perplexe surtout qu'àl'article 25, en cas de suspension pour une demande de

révocation ou de récusation la solution est celle d'une reprise automatique. « Lorsqu 'une
demande de révocation ou de récusation d'un arbiire est présentée, la procédure d'arbitrage

est suspendue jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande » est-il énoncé, Force est de

reconnaître que faire reprendre l'instance aussitôt rendue la décision sur la révocation ou la

208 Article 24 al 2du Code de l'Arbitrage.

209 OUERFELLI (Ah.), L'arbitrage dans lajurisprudence tunisienne », Op. cit., spéc.p. 289, n°802.
210 Article 27 du Code de l'arbitrage.

58
Oroit de CAbitrage Naila BARKALLAH-BOUGHAMMOURA

le déroulement de l'instance
Saon est de nature à perturber le moins longtemps possible

et en tout les cas de meilleure façon qu'à l'article 27. Or la Cour de Cassation a
aoltale,

Teuse de consacrer cette différence d'interprétation quant au momnent de reprise de linstance

arbitrale?!", Encensurant des décisions de fond respectant cette différence, la haute juridiction

25 sur de l'article 27212, Le point de départ de la

a algné le régime de reprise de l'article celui

de la notification au tribunal arbitral du jugement

reprise de l'instance arbitrale est alors celui

rendu dans les cas visés aux articles 25 et 27, à savoir, révocation, récusation et question

préjudicielle. La position porte une atteinte sérieuse à l'exigence de célérité de l'arbitrage et

fait le beau jeu des mesures dilatoires d'un litigant pouvant compter avec la rigueur des juges

du droit.

Assez naturellement, la reddition de la sentence arbitrale met fin à la procédure

besoin de plus amples précisions. En revanche l'hypothèse où le

arbitrale sans qu'il soit

tribunal arbitralest contraint de mettre fin à sa mission par le prononcé d'une ordonnance

de clôture amène à plus de précisions. Les cas visés sont divers au sein des trois chapitres du

Code,certains relèvent du fait de I'arbitre?13, d'autres sont dus aux litigants et ont partie liée

avec la nature contractuelle de l'arbitrage. Dans cet ordre d'idée on relèvera notamment qu'au

sein des dispositions communes l'article 15 dispose que le tribunal arbitral met fin à la

procédure si les parties s'entendent pour régler le litige. Le même article ajoute que « Si les

211 Voir en ce sens Cass. Civ. n° 55988 du 14 mai

dtde oal Jl lloyl

«L'instancearbitrale ... » article précité spéc.page
"...n oe
1998,

32.
RJL 1999, n°5, page 147
La Cour affirme:
Saly Ual 27 sl
et s. cité

Jl ls
par L. CHEDLY

chd
in

deludsuall
Sp
dlansJdrssulal ald ua d
dl Jl Ll li guy ye cal Sal all l sll-Cdl, Jyula
V.aussi, l'arrêt de la C. Cass. N° 4399 du 22 mai 2001 (inédit), qui cassé de la Cour d'appel
a de Tunis, où la
Cour
affirme :

Lgcga..
Cité par L.CHEDLY,in «L'instance arbitrale ... » article précité.

212 Voir en ce sens de la Cour d'Appelde Tunis n° 61133 et 61134 du

les arrêts

,n°4, n°spécial page 171 cité par L. CHEDLY in « L'instance

arbirage,
19 octobre 1999, RJL, avril 2001
arbitrale » article précité spéc.
page31.La Cour y estime que l'article 27 concemant les questions
préjudicielles est un texte général alors que
I'article 25 est un texte spécial, et sur cette base, il prime, et ce d'autant plus que
dans les actions de récusation
oude révocation le tribunal arbitral est
partie au procès.

213 Hypothèses notamment des articles 20,23,76-c du Code de l'Arbitrage.

59
 Droiü de CArbitrage
Naila BARKALLAH-BOUGHAMMOURA

parties lui enfontla demande, et s'il n'vvoit nas d'obiection, le tribunal arbitral constate le

Jat par une sentence arbitrale rendue par gccord des parties ». Ainsi, le dénouement de
T'arbitrage se dèroule ici àpartir d'une articulation particulière :celle de la volonté des parties

Iitigantes d'abord ;puis celle éventuelle de 1'intervention de I'arbitre par la suite4, Somme
toute, la transaction est un accord d'abdication à l'instance négocié entre les parties.

Orchestrée par les parties en cours de procès arbitral, la transaction procède ici d'un échange
direct entre les litigants sans de
intervention l'arbitre. ni au niveau de l'initiative, ni àcelui de
sa réalisationi>, Aussi, lorsqu' elles s'accordent à placer la transaction conclue sous le sceau
de la confidentialité, les parties conviendront alorssimplement de mettre fin la procédure par
une ordonnance de clôture. Toutefois, après s'être accordées sur le dénouement du litige, les
parties peuvent estimer nécessaire de s'adresser I'arbitre pour renforcer l'autorité de
P'accord., en lui conférant force exécutoire. Cette situation correspondra à la reddition par
T'arbitred'une sentence arbitrale d'accord-parties. D'aucuns ont souligné que l'ordonnance de
clöture est une pratique courante en matière d'arbitrage
international2l6. L'article 76
circonscrit d'ailteurs 3 cas oùl'ordonnance de clôture peut être rendue:lorsque les parties
conviennent de clore la procédure à l'instar de l'article 15, lorsque le demandeur retire sa
demande,et enfin lorsque le tribunal arbitral estime que la poursuite de la procédure est
devenue non indispensable ou impossible. On relèvera que le retrait de la demande
d'arbitrageest toutefois conditionné :si le défendeur y fait objection et que le tribunal arbitral
lui reconnait un intérêt légitime, ellen'emporte aucun effet. La solution est à bon escient, elle
participe d'une limite légitime au
droit de retrait s'agissant de protéger les droits des deux
parties litigantes7. Le dernier cas visé est assorti d'une solution moins heureuse:
la
perspective d'une clôture abusive
au regard des droits de l'une des parties suffit à convaincre

214 Iln'est
pas indifférent de
relever que les
reprennent in extenso le règlements d'arbitrage institutionnel
texte de l'article
15 du code de du Centre Al Insaf et
sous le titre de sentence l'arbitrage à l'article
du CCAT
d'accord-parties. 45 pour l'un et 13 pour
le second
215 Latransaction pourrait
faire intervenir
prévoient
un tiers. Les
d'ailleurs règlements d'arbitrage du
respectivement au sein des articles Centre Al Insaf et du
commission d'Arbitrage et 13. 30 Au le CCAT
l'affaire en
doit présenter
ax
parties une soltion
terme de la
à première disposition, «
mettant cette
solution en
priorité sans que
l'amiable chaque étape à la
du
d'arbitrage ». La seconde cela portè déroulement de
retient que « préjudice aux droits des
parties ». durant toute la
procédure, le tribunal
parties ni
clauses ax
arbitral
cherche à concilier
216 GARA (N),Cocde de l'arbitrage
les
annoté,
Op.cit.spéc.p.242.
217 GARA (N.), Code de l 'arbiage
amnoté
p.ci.spéc.p.243.

60
Droit de Nalla BARKALLAH-BOUGHAMMOURA
Arbitrage

du danger de l'ordonnance de clôture dans cete dernière hypothèse d'autant qu'clle n'est

Susceptible d'aucuns recours?18,

1-2) La rapidité et la fexibilité de la justice arbitrale participe des principaux attraits

de ce mode juridictionnel de résolution des litiges. Assez naturellement, il se voit ainsienclin

à faire place aux outils numériques porteurs d'un gain d'efficacitó quant au déroulement de la

procédure de l'introduction de 1'instance jusqu'à la notification de la sentence en passant par

la communication des pièces et des écritures en profitant des gains de temps et donc d'argent

découlant de leurs usages. Cependant, un état des lieux de notre législation amène àsouligner

l'absence de cadre juridique attenant à I'utilisation des nouvelles technologies dans le cadre

procédural d'où le questionnement nécessaire de la conformité de son utilisation au regard

des normes juridiques du contrôle du traitement de laprocédure arbitrale19, Pour autant,

T'absence de normes claires n'est toutefois pas de nature à remettre en cause une

dématérialisation de la procédure arbitrale. Pour s'en convaincre il suffit de rappeler que le

recours à l'arbitrage trouve son fondement dans la convention d'arbitrage laquelle est même
à

d'autoriser les parties et le tribunal arbitral à recourir aux outils numériques au moins quant à
un processus simple de dématérialisation, celui attenant à la communication électronique220.

En sus, l'article 453 bis ajouté par la loi n°2000-57 du 13 juin 2000 sur la signature et le

document électronique, et la loi n°2000-83 du 09 août 2000, relative aux échanges et au

commerce électronique permettraient d'esquisser des bases liminaires à partir d'une
équivalence fonctionnelle entre l'écrit sur support papier et celui sur support électronique.

Il reste toutefois que le gain d'efficacité ambitionné par le recours au numérique

trouve à être contrebalancé par la sensibilité des données numérisées (pièces couvertes par le

secret professionnel, conclusions et mémoires...) ou encore l'asymétrie informationnelle

potentielle.En ce sens trouvent à être mis en exergue les principes posés par la Charte éthique

de la Commission européenne pour de

l'efficacit la justice (CEPEJ) du Conseil de

218 Jbid.

219 CLAY (Th.), L'arbitrage en ligne, Op.cit. Spéc.p 66et s.

20 Selon une première acception, la communication électronique

consiste à recourirà des procédés électroniques
pour assurer la transmission d'actes qui, juridiquement,
demeurent réputés avoir une forme papier. A partir
d'une seconde acception , elle vise àpermettre «une véritable dématérialisation des actes et pièces des parties
émanant de ces dernières (
requête, mémoire, production de pièces) ou de la juridiction (communication,
mesure d'instruction, convOcation au audiences..) afin qu'ils revêtent
ne forme umérigue ». V.en ce sens
HELMLINGER (L), « Telérecours », Fasc.44-10, JCI.Justice administrative 10 ianv.2007, ,
nl cité in CLAY
(Th.), L'arbitrage en ligne, Op.cit. Spéc. p 48.

61
 Nalla BARKALLAH-BOUGHAMMOURA
Orot de (Arbitrage

'Europe, A dessein de promouvoir la justice en ligne, la charte ónonce « cinq princlpes qul

devront êre respectés :les droits fondamentax et la protection des données personnelles, les

la aualit et la sécurité des données, la

droits de l'homme et la non-discrinination.

et des technigues, et la maftrise par l'utilisateur, ce qui

transparence des méthodologies

signifie qu'il doit êrre en mesure de fairedes choix éclairés ,

2:La liberté des partics et le pouvoir de l'arbitre

Généralement dans les procédures d'arbitrage international un acte de mission établi

par le tribunal arbitral est signé à la fois par les parties et les arbitres. Il précise les points

litigieux que les arbitres auront à résoudre tout en délimitant la mission des arbitres et le cadre

de leurs compétences. L'acte de mission complte alors la convention d'arbitrage. En

répertoriant les points de désaccord les parties, il permet d'ailleurs d'éviter la survenance de

demandes nouvelles en cours d'instance. Dans une procédure d'arbitrage internc, le procede
est moins usité, la convention d'arbitrage suffisant le plus souvent à circonscrire l'objet du
litige et définir les règles applicables à la procédure.

Au-delà de ces premières considérations d'ensemble, il importe de relever qu'afin de

s'acquitter düment de ses fonctions, l'arbitre est doté des mêmes attributions que le juge

étatique. Quant à l'arbitrage interne, au fondement de l'article 28 du Code de I'arbitrage,

l'arbitre peut ordonner toutes les investigations par auditions de témoins, commission

d'experts ou par tous actes pour lamanifestation de la vérité (all), Dans le même ordre

d'idée, il peut erjoindre une partie à produire un moyen de preuve (al 2) et il peut auditionner
toute personne qu'il estime utile d'entendre pour l'appréciation du litige (al 3), il peut même
désigner un de ses membres par écrit à dessein d'accomplir un acte déterminé (al 4).
Cependant, il faut souligner que les décisions de l'arbitre sur l'ensemble de ces points ne sont
pas directement exécutoires, faute
d'imperium (pouvoir de coercition : la possibilité de
disposer de la force publique pour faire exécuter par la force, si besoin est, un acte ou un

21 Charte éthique européenned'utilisation de

l'intelligence
anvironnement, adoptée par la CEPEJ, artificielle dans les systèmesjudiciaires
34 déc. 2018, et leur
publication-4-decenmbre-2018/16808f699b >,
(en ligne] < https://rm.coe.
int/charte-ethique-fr-pour

222 CLAY (Th.), L'arbitrage en ligne, Op.cit. Spéc. p. I1.

62
Oroit de
Nalla BARKALLAH-BOUGHAMMOURA
CArbitrage

de l'un des
Jgement ) puisque l'arbitre est un juge privé223 Confronté à l'obstruction

obtenir une ordonnance (al 5).

mugants, l'arbitre doit alors recourir au iuge étatique pour

conduite
une section entière est consacrée
àla
de l'arbitrage interhational,
Sagissant
63 à 72 du troisième chapitre. On relèvera qu'elle
des articles
de la procédure arbitrale,

des parties (article 64-1) qui gagne en ampleur au

S'Ouvre par une consécration de la liberté

les articles consacrés à la procédure. On y note d'ailleurs la

ur et àmesure que s'égrènent

dans 8 des 10 dispositions, La
de la convention contraire des parties
reserve expresse
« Oui
de s'interroger sur la question de savoir en définitive
telle qu'il est permis
nberte est
l'instance arbitrale y225. les parties ou l'arbitre ? Dans cet ordre d'idées,

tient les rênes de

son paragraphe 1 qu'il revient d'abord à la
d'abord que l'article 64 dispose dans
Tappelons
procédure arbitrale : « Sous réserve des
des parties de régler la conduite de la
volonté
de convenir de la procédure à suivre
les parties sont libres
aispositions du présent chapitre,

d'avoir exercé cette faculté, c'est à

par le tribunal arbitral ». Puis, faute pour les parties

à 'arbitrage comme il le
l'arbitre qu'il échoit, au paragraphe 2 de l'article, de « procéder

le sort du litige est étroitement lié aux

Rappelons ensuite qu'en pratique,
juge approprié ».

que la preuve oriente le sort du litige et modifie

preuve26, c'est
modalités d'administration de la

Mettons dès lors les dispositions du Code de

de I'arbitre sur la matière du procès.
I'office

72 alinéa 1er, «Le

alors de préciser que selon l'article
1'Arbitrage en perspective. Force
est

une assistance pour l'obtention

tribunal arbitral [..]peut demanderà un tribunal compétent

pouvoir « de juger de la recevabilité. de la

de preuves » mais s'il est laissé à l'arbitre le

toute preuve produite »27 ce n'est que faute

pertinence,de l'efficacité et de l'importance de

ne semblemalaisé d'admettre que l'arbitre

de la convention contraire des parties. Dès lors, il

à produire une pièce décisive àla solution du litige en particulier

puisse enjoindre les parties

reconnaitront à tel moyen de preuve une

quand elles ont défini contractuellement qu'elles

quand elles ont fixé restrictivement le procédé de preuve

force probante ou de surcroit

champ de l'autorité de 1'arbitre car

L'affirmation engage la réflexion dans le
recevable.
des parties soustrait à l'arbitre tout
convention
I'aménagement des règles de preuve par

sur l'impérium », in Etudes offertes à Pierre BELLET, LITEC 1994,

223J ARROSSON (Ch.), « Réflexions

245
66, article 67, article 68, article
69, article 70 et article 71.
ž24 Article 64, article 65, article
« Oui tient les rênes de l'instance arbitrale ? Volonté des parties dans l'instance
225 JARROSSON (Ch.),

de l'arbitre dans l'instance arbitrale », Rev. arb. 1999, spéc.p.617.

arbitrale et autorité
»,
preuve en matière d'arbitrage, le droit continental de la preuve
226PERROT(R), «L'administration de la
spéc. p. 158, n°1.
Rev. arb. 1974,

227 Article 64 paragaphe 2.

63
 Nalla BARKALLAH-BOUGHAMMOURA
Oroù de (Arbitrage

moyen de preuve en tant qu' instrument que sur sa force

pouvoir d'appréciation tant sur le

faute
probante, c'est-à-dire son résultat228, Le principe, bien établi, selon lequel l'arbitre,

de pouvoir de coercition ajoute à l'inconfort de la

d'imperium, ne possède pas de lui-même

en garder à l'esprit que l'office de l'arbitre est l'un des

situation de l'arbitre??>. II faut, outre,

qui procède de 1'accord avec les parties litigantes.

aspects de sa fonction juridictionnelle

Aussi, il advient qu'à partir du moment où les parties ont expressément dispose a une
ne tient plus les rênes de 1'instance arbitrale. Dans cette
exigence procédurale, l'arbitre

de blocage, la démission
mesure, quand l' administration d'une preuve conduit à une situation

de l'arbire devient I'unique issue.

de la liberté des parties aux

de procédure arbitrale qui oscille
La souplesse la

question de son étendue voire de sa

attributions de I'arbitre pose, pour conclure, I'intéressante

puisque même s'il s'agit de justice

règles applicables au procès arbitral
Imite par rapport aux
privée c'est, somme toute, de justice dont il reste question.

commerciale et droit applicable à la

B Principes fondamentaux de la procédure civile et

procédure

interne et international
Le droit applicable à la procédure en matière d'arbitrage

au sein des dispositions communes. Une

s'établit sur l'article 13 du Code de l'arbitrage sis

CPCC eu égard aux

est concédée aux parties en renvoyant aux dispositions du
grande liberté
et commerciale. Ainsi, « En cas
seuls principes fondamentaux de la procédure civile

de l'organiser en fixant la procédure à suivre,

d'arbitrage ad'hoc, le tribunal se chargera

parties en conviennent autrement 0u choisissent un règlement d'arbitrage

sauf si les

sera organisé par l'institution

déterminé », 230 En cas d'arbitrage institutionnel, il

règlement, En revanche, ad' hoc ou il reste que quelle

conformémentà son institutionnel,

que puisse être l'hypothèse retenue, l'arbitre doit respecter les principes directeurs du procès.

En effet, la lettre de l'article 13 du Code de l'Arbitrage, au dernier alinéa, impose que dans

tous les cas soient respectés les principes fondamentaux de la procédure civile et

228 En ce sens, REGNAULT (S.), « L'aménagement des règles de preuve », Actes de la réunion du 02 février
deprocédure : les regles de procédure sont-elles solubles dans le
2011. « La contractualisation des règles
p. 11.
contrat ? », Les cahiers de droit et de procédure, spéc:

PRRROT RÌ, «L'administration

229

art.oréc.

230 Article
,
spéc.

13 al 2.
p.169,n°13. Adde.
de
JARROSSON
la preuve en
(Ch.),
matière d'arbitrage,

« Réflexions
le droit

sur l'impérium
continental

», art. préc.
de la

spéc.
preuve
p. 24S.
»,

231 Article 13 al 4

64
Droit de CA
bitrage Nalla BARKALLAH-B0UGHAMMOURA

commerciale, et notamment aux droits de la défense. Par là, il faut

les règles relatives

simplement entendre le traitement égalitaire de toutes les parties au litige. Ce dernier

wNande l'observation du principe du contradictoire lequel implique en retour la liberté

POur chacune des parties, de faire connaître tout ce qui est nécessaire au succès de sa

demande oude sa dEfense avec loyauté et bonne foi. Somme toute, en arbitrage, le respect
des
principes fondamentaux de la procédure civile et commerciale se circonscrit autour d'un

triptyque minimaliste mais des parties, respect des droits de la défense et de

universel: égalité

la contradiction, loyauté et bonne foi. Au fond, rien que de très logique :quelle serait l'utilité

de recourir àl'arbitrage s'il n' était nirapide, ni simple, ni emprunt de bonnefoi ?

Seulementd'un premier côté, au regard d'une plateforme en ligne, l'aspect processuel

amène d'emblée à une interrogation:comment réussir à encoder les règles juridiques « en

respectant une logique formelle,une logique déontique (qui conduit la plateforme à interagir
avec le justiciable, en li recommandantde fournir des pièces en fonction de la demande

Jormulée) mais également une logique procédurale »232 La problématique deviendra de

traduire infornatiquement I'ensemble des règles du procès équitable pour que la plateforme

de résolution des litiges s'inscrive dans le respect des règles essentielles. D'un second côté ,
en dehors d'un droit à la connexion consacré , moins
au quant àla Tunisie", les risques liés

à la fracture numérique font peser sur l'égalité des parties le germe d'un combat à armes

inégales.

Il faut encore préciser qu'en matière d'arbitrage international, il est communément

admis aujourd'hui que l'arbitre n'a pas de for, le lieu du siège de l'arbitrage pouvant être

complètementfortuit ou avoir été choisi pour des raisons non juridiques. Une distinction a été
ainsi établie depuis longtemps entre la loi applicable à la procédure et la loi applicable au

fond si bien qu'en cas de silence des parties sur le choix de la loi applicable à la procédure, il

est possible de soutenir que la loi du siège de I'arbitrage ne s'imposepas nécessairement à

I'arbitre d'autant quil n'est pas tenu, en sus, de se référer à une loi étatique. A vrai dire, dans
cette perspective, il pourrait même choisir des règles transnationales. Il reste que sur ce point,

I'article 47-2 dispose que le droit tunisien s'applique « si le lieu de l'arbitrage est situ sur le

232 CLAY (Th), L'arbitrage en ligne, Op.cit. spéc.p.13.

233 V. en ce sens OUARDI (L), « Le droit à la connexion à internet » XXX

65
 Nalla BARKALLAH-BOUGHAMMOURA
Orou de [Arbitrage

si ces mêmes dispositions ont été choisies, soll par les parties, soil par
territoire unisien ou,

letribunal arbitral ».

C Le mode de statuer de l'arbitre

peut statuer en droit en droit

En matière d'arbitrage interne ou international. l'arbitre

L'arbitre doit dans sa sentence appliguer le droit à moins que par application des
ou en équité.

ne lui ait confi par écrit, dans

dispositions de l'article 14 du Code de I'Arbitrage. les parties

mission de statuer en gualité d'amiable comnpositeur. Dans ce

la convention d'arbitrage, la

de et statue en équite. Cela SIgmitie

Cas, l'arbitre nest pas tenu d'appliquer les réles droit il

de qui lui paraït la plus juste

que T'amiable composition permet àl'arbitre retenir la solution

eu égard aux règles de droit, à l'équité ou encore aux usages de commerce.

En réalité l'arbitrage en droit en matière d'arbitrage interne ne pose pas de ditficultés,

le droit tunisien devant d'évidence recevoir application. En revanche, inversement

proportionnelles sont les difficultés en matière d'arbitrage international.

A la section V attenante à la conduite de la procédure arbitrale de l'arbitrage

international, «I'article 73 reprend le principe énoncé dans les dispositions communes

concernant le droit applicable en y intégrant la dimension internationale y234, Or,

l'internationalité du litige donne un caractère complexe à la notion de droit35, Naturellement,

en arbitrage interne, le droit que l'arbitre applique correspond à l'ensemble des normes en

vigueur dans le système juridique concerné. Ainsi, l'arbitre applique un droit étatique qui est
le droit tunisien si l'arbitrage est interne. En revanche, si l'arbitrage est international, la loi

d'autonomie convenue entre les parties retrouve son empire: l'arbitre tranche le litige selon
la loi choisie par les parties, selon l'article 73 alinéa 1 (1).Cependant, il advient qu'àdéfaut
de choix, I'arbitre appliquera la loi qu'il estime appropriée par application
de 1'alinéa 2ème du
même article236 (2).

1:Le choix des parties dans la

détermination de la loi applicable au fond

234 MEZIOU K.), « Le droit

applicable au fonddu litige dans
l'arbitrage
235 MEZIOU (K.), « Le droit international », art. préc.,
spéc.p. 61.
applicable au fonddu
60. litige dans
236 Sur le droit
applicable
l'arbitrage
international », art. préc. , spéc.p.
par l'arbitre
SAMMARTANO international en
(M.), « Le « tronc l'absence de choix par
applicable par l'arbitre
commun ) des lois
les parties V.RUBINO
international) », ReV.arb. nationales en présence
1987, (Réflexions
p.133 et s. sur le droit
Droit de
CArbitrage Nalla BARKALLAH-BoUGHAMMOURA

Les parties ont alors la pleine faculté de choisir parmi les différentes normes qui ont

vocation à s'appliquer. Munie d'une liberté «pratiquement sans limites , les parties

en toute autonomie choisir le droit applicable au fond du litige comme elles peuvent

renoncer à l'application stricte du droit lui-même?38 en permettant aux arbitres de statuer ex

eguo et bono, selon ce qui est dquitable et bon p39. En outre , lorsque les parties veulent

ot le itige tranché en application d'une législation nationale déterminée, mais avec le

correctifde l'équité, il n'existe aucune « incompatibilitéde principe entre la stipulation d'une

clause d'amiable composition et la désignation par les parties dans le compromis d'un droit

applicabie au fond du litige y40, Ainsi, c'est la conception subjective de la loi d'autonomie

des parties en matière contractuelle qui est consacrée explicitement, Jusqu' alors, aucune

isposition de portée générale en droit tunisien ne l'avait affirme.

Partant, la lettre du texte de I'article 73 soulève encore une autre difficulté, celle de

1 nterprétation. Tandis que la version française du texte n'ouvre aux parties que la possibilité

une étatique en retenant que « tribunal arbitral tranche les différends

de choisT loi le

conformémentà la loi désignée par les parties 3, la version arabe de la disposition fait

apparaître en la matière, une notion plus large, celle d'« Ahkème el Qanoun » qui peut se

traduire par « dispositions légales », mais encore par l'expression moins restrictive de
« règles de droir ». La difficulté d' interprétation vient de ce que les deux expressions ne sont

237 bid.

238 Par là, il faut entendre principalement le droit étatique, et, éventuellement, la lex mercatoria, celle-ci

consistant en un ensemble de règles juridiques bien qu'étant spontanées ou anationales. En ce sens

OUERFELLI (A.), L'arbitrage dans la jurisprudence tunisienne, Op. cit., spéc. p. 97, n261.

239 Autrement dit, avec modération et raison dans I'application du droit.

240 LOQUIN (E.), « Les pouvoirs des arbitres internationax à la lumière de l'évolution récente du droit de
l'arbitrage international », JDI 1983., spéc. p. 324, n°56. Une telle combinaison contraint simplement l'arbitre à
se conformer dans sa sentence à l'ordre public de la législation ainsi désignée.

241 Pour une analyse d'ensemble sur la question,V. BATTIFOL (H.), « Objectivisme et subjectivisme dans le

droit international privé des contrats », Mélanges Maury, Tome 1, DALLOZ & SIREY 1960,D. 39 et s.
Pour les tenants du subjectivisme, aucurne loi ne se reconnaît le pouvoir de régir un contrat international tant gue
Jes parties n'en ont pas décidé ainsi. Il découle de cette conception le système dit de « l'incorporation » de la loi
dans le contrat selon lequel la loi s'intègre dans le contrat. Devenant d'une
l'objet stipulation, il advient que la
loi a la même valeur que les autres dispositions contractuelles. Pour les tenants de l'objectivisme, le contrat
international est nécessairement par une loi. Aussi la loi applicable,
régi même choisie par les parties [le rôle de
la volonté des parties est systématisé dans la théorie de la localisation du contrat], n'est-elle pas intégrée dans le
contrat, mais elle le régit.

242 MEZIOU(K.), « Le droit applicable aufonddu

62: « Seul l'article 64 du Code de Commerce
litige dans l'arbitrage international » art. préc. spéc.p. ,
Maritime énonce clairement la règle mais dans une matière
particulière, le transport maritime international et laconventionde Washington ratifiée par laTunisie admet la
solution mais son domaine est égalementlimité » précise I'auteur.

243 Article 73 alinéa 1.

6
 Droi de lArbitrage Naila BARKALLAH-BOUGHAMMOURA

pas synonymes, à telle enseigne que la signification de la seconde implique de permettre aux

parties de choisir des règles non étatiques en recourant aussi bien aux principes généraux de

droit, qu'à des usages du commerce international ou encore à des normes transnationales'4*.

Le champ des options est multiple et il se combine même avec le choix d'une loi étatique.
Faut-il considérer dés lors que la version arabe fait seule autorité en la limitant à l'acception

«règles de droit » même si le Code de l'arbitrage est antérieure à la loi du 5 juillet 1993

relative à la publication des textes au journal officiel et à leur exécution, laquelle dispose que

la publication dans une autre langue que I'arabe n'est faite qu'àtitre d'information ? En
d'autres temes, la liberté des parties permet-elle le choix de règles non étatiques ? La
doctrine est sur ce point unanime246 : la faculté de détermination du droit qui est laissée aux
parties doit s'entendre de celle qui est la plus étendue à l'instar des tendances récentes

communément admises en la matièr247 S'en tenir à la version arabe est, en plus, la seule

interprétation conforme au texte de la loi type de la CNUDCI dont le législateur s'est

inspiré, 248

2: Le pouvoir de l'arbitre dans la détermination de la loi applicable au fond

Une obligation est faite à l'arbitre :que les parties aient ou non usé de leur liberté de
choisir le droit applicable, l'arbitre doit décider selon les stipulations contractuelles en

244
MEZIOU(K.), « Le droit aufond du
63.
applicable litige dans I'arbitrage international ». art. préc. ,spéc. p.

245 .'exclusion du renvoi traditionnellement admise en matière

ce point V.
contractuelle est considérée comme acquise en
droit tunisien Isur MEZGHANI(A.), Droit International Privé, Etats nouveax et relations privées
internationales, Op. cit., spéc. p. 327.J.Aussi convient-1l d'admettre que le choix fait par les parties de la loi
d'un Etat désigne directement les règles juridiques de tond de cet Etat et non de
ses règles conflit de lois. En ce
sens

62.
MEZIOU(K.), « Le droit applicable au fonddu litige dans l'arbitrage international » ,art. préc.,spéc.p.

246 En ce
sens CHEDLY (L), «
L'arbitre du Commerce
International, un juge privé », in La
Mélanges en l'honneur duProfesseur Mohamed passion du Droit,
LARBI HACHEM, Tunis 2006 Faculté de Droit et
Politiques de Tunis,. spéc. p.324, ,
Adde. MEZIOU (K.), MEZGHANI
(A.),
des Sciences
« Le Code tunisien de
I'arbitrage », art. préc., spéc. p. 533.

247 Pour une illustration en Jurisprudence, V. la sentence arbitrale rendue dans

JDI2014, spéc.p.190 laquelle
I'affaire CCI n°13436 en 2006.
rappelle la liberté laissée aux
contractuelles.
parties de choisir le droit applicable à
L'arbitre prend soin de relations leurs
relever que ce choix peut porter sur un droit
principes du droit ou encore une
généraux étatique
convention déterminé, des
Intermationale de Vienne sur intermationale de droit matériel telle que la
la Vente Conyention
Intemationale de Marchandisesde
d'appliquer la Convention 1980. La volonté des
Internationale de Vienne sur la Vente parties étant claire
acte à l'accord des Internationale de Marchandises,
parties en confirmant l'arbitre donne
la vàlidité du choix du
droit applicable
choisi par les parties.
248 MEZIOU (K.), « Le droit applicable
60-62-63.
aufond du titige dans l'arbitrage
L'auteur souligne que la différence international », art. préc.,spéc, pD.
loi type vers I'arabe, puis d'interprétation résulte d'une
celle du texte double traduction tenant à celle
arabe vers le trançais
sans qu'il ait été tenu de la
opération du texte originel.
compte dans cette dernière

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Droit de
CArbitrage

Nalla
BARKALLAH-8OUGHAMMOURA

considération des
usages du commerce. Dans tous les cas, le tribunal arbitral statue sur le
différend
conformément awx stipulations du contrat, en tenant comple
Commerce des usages du
applicables à la transaction »
4ème dispose ainsi l'article 73 alinéa 4. A la vérité, le
alinéa de
l'article 73 parait conférer une plus grande force aux dispositions du contrat.
Aussi,
l'impérativité différente
des deux hypothèses n'est-elle pas inintéressante à relever en
contemplation d'une situation particulière, celle où, face au respect vraisemblablement
inaltérable de l'accord contractuel des lesdites
parties, stipulations contractuelles seraient
déclarées nulles
par le droit
applicable choisi par ces mêmes parties. Que signifie alors
l'obligation faite à
l'arbitre « dans tous les cas » de statuer « sur le différend conformément
au Stipulations du contrat » ? De 1'avis d'un auteur, pour résoudre le conflit entre le texte du
contrat et la loi choisie, il revjendrait à1Parbitre
d'examiner si une hiérarchie est établie entre
la loi choisie et les clauses du contrat249 s'il n'existe aucune hiérarchie, l'arbitre devrait
chercher àreconstituer la volonté des parties à partir de l'analyse de la clause par laquelle les
parties ont désigné le droit applicable250, « Ce qu'il importe de souligner c 'est que, pour
I'arbitre, il n'existe pas de hiérarchie naturelle entre le contrat et un droit quelconque. Tout
au contraire, un droit ne s'applique que si parties
les l'ont voulu et dans les limites de cette
volonté 251

Quid du mutisme des parties sur ce point ? L'arbitre à défaut de choix par les parties

appliquera la loi quil estime appropriée selon l'article 73 alinéa Est-ce à dire
2ème, qu'il est
tenu de suivre un raisonnement conflictualiste ? En réalité, la lettre du texte semble autoriser
l'arbitre à faire 1'économie d'un raisonnement conflictualiste, l'expression loi appropriée

imposant de raisonner sur la base d'une approche casuistique à partir du contenu du droit

devant régir la cause. C'est donc de la méthode de la voie

directe qu'il en ressort. Départie de
rigidité, la méthode a l'avantage de la souplesse mais elle emporte également 1'inconvénient

d'un risque, celui de l'insécurité face au choix éventuellement arbitraired'un arbitre252

249MEZIOU (K.), « Le droit applicable au fonddu litige dans l'arbitrage international », art. préc. , spéc. p.
66.

250 DERAINS (Y.), «L'ordre public et le droit applicable au fond du litige dans l'arbitrage international »,
Rev.arb 1986, spéc. p. 391,n°29.

251 Jbid spéc. p. 392, n°32. Adde. du même auteur, « Les normes d'application inmédiates », inLe droit des
relations économigues internationales :études ofertes à Berthold GOLDMAN, LITEC 1987, p. 33 n° 8, où ce
dermier souligne qu' « il n'existe pas pour l'arbitre international de loi
étatique dont l'application s'impose en
vertu d'une norme supérieure d'un ordre juridique dont il erait le gardien.
Cela explique que les arbitres se
refusent a priori à remettreen çause le choi des parties quant au droit applicable ».

252 GARA (N.), Code de l'arbitrage annoté, Op.cit.spéc.p.222.

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