Droit constitutionnel

Julien Jeanneney
Professeur de droit public

Licence en droit
Semestre 1
2024-2025

Séance de travaux dirigés n°1

Constitution
 L’ESSENTIEL

Principaux thèmes

— Constitution comme ordre

— Constitution comme norme
— Identifications formelle et matérielle d’une constitution
— Constitution rigide et constitution souple
— Pouvoir constituant originaire
— Pouvoirs dérivés ou institués
— Contraintes formelles et limites matérielles à la révision constitutionnelle

Exercices de démonstration

— Démontrez que l’adoption d’une loi constitutionnelle peut n’être pas plus contraignante que celle
d’une loi ordinaire
— Démontrez que le souverain ne peut pas limiter l’expression politique de la génération suivante
— Démontrez que la révision de la Constitution ne saurait être contrainte

Plan

I — A la recherche de la constitution
a — L’ordre et la norme
b — La forme et la substance

II — A la recherche du pouvoir constituant

a — Un pouvoir originaire
b — Un pouvoir institué
 1 — A LA RECHERCHE DE LA CONSTITUTION

a — L’ordre et la norme

Olivier Beaud, « Constitution et constitutionnalisme », voir de la Cité (‘constitutionnalisme ancien’) que du pou-
in Ph. Raynaud, S. Rials (dir.), Dictionnaire de philoso- voir de la royauté par un droit coutumier (‘constitutionna-
phie politique, PUF, 1996, p. 117-126 lisme médiéval’). En revanche, dans son acception plus res-
À l’origine, le terme de constitution, qui vient du latin treinte (stricto sensu), le constitutionnalisme désigne certes
constitutio, renvoie aussi bien à la médecine (où il décrit l’idée de limitation du pouvoir politique, mais ce pouvoir
l’idée d’état, d’ordre ou d’organisation d’un tout) qu’au politique est uniquement l’Etat moderne. Le constitution-
droit où il désigne à la fois un ensemble de textes ponti- nalisme fait en effet partie intégrante de la philosophie de la
ficaux ou monastiques et une sorte d’acte authentique. De démocratie libérale qui présuppose une distinction entre la
même, il peut renvoyer à la fois tant au corps d’un individu sphère privée ou sociale et la sphère publique et politique,
(‘la constitution humaine’) qu’à un corps social ou abstrait. c’est-à-dire entre l’Etat et la société civile, distinction in-
La riche polysémie du terme lui a permis un usage très ex- connue des anciens modes de pensée constitutionnalistes ».
tensif. Quant au concept de constitution, il est traversé par
une opposition radicale entre deux conceptions qu’on ap- Seule sera ici retenue l’acception stricto sensu de constitu-
pellera respectivement institutionnelle (Bobbio) et norma- tionnalisme parce que le constitutionnalisme ancien ou mé-
tive. diéval est devenu obsolète depuis la naissance de la sou-
veraineté et de l’Etat moderne. Le constitutionnalisme pos-
Selon la conception institutionnelle ou ‘organique’, la tule l’existence d’un ensemble de règles intangibles formant
constitution est ‘l’ordre’ politique ou le ‘principe premier ce qu’on appelle la ‘constitution’. Mais, contrairement à ce
de l’unité politique ou de l’ordre politique’ (Fioravanti). En qu’affirme Mac Ilwain, l’apparition de l’Etat moderne (qui
tant qu’organisation, elle règle l’action et la vie de l’Etat est souverain) a totalement déclassé le constitutionnalisme
tout comme la constitution règle la vie et le mouvement du médiéval dans la mesure où la souveraineté met à la dispo-
corps physique. D’où il résulte que tout Etat a une consti- sition du Souverain le droit non étatique – le droit coutu-
tution, ‘car tout ce qui existe a une manière d’existence, mier par exemple. En d’autres termes, l’Etat souverain peut
bonne ou mauvaise, conforme ou non à la raison’ (P. Rossi). modifier tout le droit positif (donc les règles coutumières
Très souvent, cette conception de la constitution est atta- formant la ‘constitution’) au gré de sa volonté, de la rai-
chée à une pensée politique antilibérale car cette primauté son politique. Ce constat n’invalide cependant pas l’idée
de l’ordre politique – du Tout – suppose d’admettre une d’un constitutionnalisme moderne pour la simple raison
(ou des) autorité(s) capable(s) de créer et de maintenir un que celui-ci se développera à l’intérieur de l’Etat, par une
tel ordre. La constitution est alors ce qui permet de conser- sorte de processus d’involution. La souveraineté de l’Etat
ver l’unité d’un peuple face aux forces centrifuges (internes est donc impliquée dans le concept de constitutionnalisme
à l’Etat ou externes) qui la menacent de manière perma- moderne. Ce dernier vise à limiter cette puissance de l’Etat
nente [...]. En revanche, la conception normative perçoit au moyen de règles ‘intangibles’ appelées constitutionnelles
la constitution comme une loi fondamentale, c’est-à-dire et qui sont hors de portée des gouvernants. Plus précisé-
comme une norme juridique suprême. Elle correspond au ment, la naissance de la constitution moderne témoigne de
courant de la pensée politique qui, remontant à Locke et l’effort visant à soustraire une partie du droit positif à la vo-
passant par Constant jusqu’à Rawls, envisage la constitu- lonté des gouvernants en faveur de la défense des droits des
tion comme une technique de limitation du pouvoir destinée citoyens. Le constitutionnalisme est inséparable de l’idée
à garantir la liberté de l’individu. du trust – propre à Locke, son premier théoricien – selon
Le concept de constitutionnalisme n’est pas moins pluri- laquelle le peuple (la community), devenu souverain, in-
voque que celui de constitution. Dans son acception la plus vestit des gouvernants de la confiance et les contrôle afin
large (lato sensu), il décrit la ‘technique consistant à éta- que les droits des citoyens soient respectés. Ainsi, inscrit
blir et à maintenir des freins effectifs à l’action politique dans la relation entre droits de l’homme et souveraineté du
et étatique’ (C. J. Friedrich). Ainsi défini, le constitution- peuple, le constitutionnalisme obéit au programme lockien :
nalisme condenserait deux idées essentielles et anciennes ‘le peuple a [...] proclamé les limites de la ‘prérogative’
de la philosophie politique : d’abord, la promotion d’un royale dans des domaines où cela lui a semblé nécessaire’
gouvernement limité, et, ensuite, le gouvernement de la loi (Second traité, § 162). Historiquement, son triomphe signi-
qui se serait substitué au gouvernement des hommes.Ainsi fie d’abord et avant tout le recul de la ‘prérogative’ royale,
permettrait-il de rendre compte de la limitation tant du pou- c’est-à-dire du pouvoir absolu du monarque. On peut donc
dire que, depuis Locke, l’opposition cardinale en matière d’exercice (D. Grimm). De cette définition découlent quatre
politique passe entre le pouvoir absolu, qualifié d’arbitraire, grandes caractéristiques de la constitution-norme.
et le pouvoir limité, qualifié de constitutionnel. Dans un Etat
constitutionnel, les gouvernants sont liés par le droit qui Selon la première, elle règle et organise la dévolution et le
les protège contre les abus du pouvoir. Le constitutionna- fonctionnement des pouvoirs publics de l’Etat. Elle habilite
lisme peut s’accommoder de la monarchie et donner nais- les gouvernants à agir en fixant et donc en délimitant leurs
sance à ce qu’on a appelé la ‘monarchie limitée’ (S. Rials) pouvoirs qui deviennent des compétences. Juridiquement,
dans le cas français et qu’on appelle généralement ‘monar- elle est davantage un acte d’habilitation qu’un comman-
chie constitutionnelle’. La question de la forme du gouver- dement. Le second trait de la constitution est de protéger
nement (monarchique ou démocratique) est donc reléguée les droits de l’individu contre les abus potentiels du pou-
au second plan par les principes et techniques du constitu- voir. Telle est sa première dimension spécifiquement libé-
tionnalisme. rale en ce qu’elle relie la problématique des droits naturels
Toutefois, si le constitutionnalisme procède indubitable- de l’homme avec l’idée de limitation du pouvoir des gou-
ment de la philosophie politique libérale, sa spécificité vernants. Selon sa troisième caractéristique, la constitution
provient du fait que la limitation du pouvoir politique vise à limiter l’exercice du pouvoir et garantit cette limita-
qu’il poursuit est réalisée au moyen du droit, au moyen tion en organisant une séparation des pouvoirs, c’est-à-dire
de la constitution conçue comme juridique. De ce point une division des fonctions exercées par les pouvoirs actifs
de vue, il se distingue autant du constitutionnalisme grec de l’Etat. On sait que l’article 16 de la Déclaration des droits
(constitution-ordre) que du constitutionnalisme médiéval de l’homme et du citoyen de 1789 résume ces deux derniers
(constitution coutumière). Comme le droit moderne lui- traits en énonçant que ‘toute société, dans laquelle la garan-
même tend vers la norme juridique, le constitutionnalisme tie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs
moderne tend lui aussi vers la constitution-norme, ainsi déterminée, n’a point de constitution’. Enfin, la dernière
que l’indiquent les définitions courantes de la constitution. marque de la constitution moderne est d’être, formellement,
Celle-ci, prise dans son acception usuelle (c’est-à-dire nor- une loi suprême, supérieure aux autres normes juridiques,
mative) ‘se caractérise par la prétention à régir de manière condensée dans un seul document. Sauf dans certains pays,
globale et unique, par une loi supérieure à toutes les autres notamment le Royaume-Uni et Israël, la constitution est une
normes, le pouvoir politique dans sa formation et ses modes loi écrite, une sorte de code constitutionnel (G. Stourzh).

Olivier Beaud, « Constitution et droit constitutionnel », en Suisse. Par constitution de l’Etat (et non pas « Consti-
in D. Alland, S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture ju- tution » tout court), on entend « le règlement fondamen-
ridique, PUF, 2003, p. 257-266 tal qui détermine la manière dont l’autorité publique doit
Le terme de la « Constitution » fait l’objet de deux défini- être exercée. En elle se voit la forme sous laquelle la na-
tions antagoniques, l’une normative, l’autre institutionnelle. tion agit en qualité de corps politique » (vol. 11, 1772).
L’objet du présent article est de comparer historiquement, Mais c’est seulement depuis les révolutions américaine et
chacune d’entre elles, et de tenter de montrer que la concep- française que le mot de Constitution, du moins en France, a
tion institutionnelle rend mieux compte de la spécificité de acquis son autonomie conceptuelle (Beaud).
droit particulier qu’est le droit constitutionnel, droit poli-
tique par excellence. Cette autonomie résulte de la fusion des conceptions po-
litique et juridique du mot de constitution antérieurement
Historique disjointes. La Constitution devient une notion juridique car
A l’origine, le mot de constitution qui vient du latin consti- elle opère la discrimination entre le légal et l’illégal, (entre
tutio renvoie tantôt aussi bien à la médecine (où il décrit ce qui est constitutionnel ou inconstitutionnel), mais elle est
l’idée d’état, d’ordre ou d’organisation d’un tout) qu’au aussi une notion politique car elle organise et limite le pou-
droit où il désigne à l’origine – en droit romano-canonique voir de l’Etat. Comme l’écrit Niklas Luhmann, « on pense
– les prescriptions émanant de l’empereur. Au fil du temps, maintenant à la constitution comme un texte juridique qui
il désignera soit des textes pontificaux, soit les constitutions en même temps fixe la constitution politique d’un Etat ».
des ordres monastiques, ou, plus tard, des confréries franc- Cette autonomie conceptuelle, révélée par l’émergence des
maçonnes. La riche polysémie du terme lui a permis un premières constitutions écrites – processus de rationalisa-
usage très extensif. En trois étapes historiques qui s’éche- tion du phénomène – a rendu possible, au cours du XIXème
lonnent du XVIème au XVIIIème s., ce terme de consti- s., la constitution d’une discipline, le droit constitutionnel.
tution a acquis une acceptation politico-juridique de droit Pour des raisons de place, on se limitera ici – pour l’es-
constitutionnel) qui est devenue prédominante depuis les sentiel – à étudier les rapports entre Constitution et droit
deux Révolutions, américaine et française. Au milieu du constitutionnel, tels qu’ils se sont dessinés dans la seule or-
XVIIIème, la « Constitution » sans adjectif ou complément, bite de la doctrine française. On voudrait ici attirer l’atten-
désigne, dans l’esprit du public, la Bulle Unigenitus du pape tion du lecteur sur le paradoxe suivant : la Constitution, no-
Clément XI (1713) qui divisa les Jésuites et les Jansénistes. tion fondamentale du droit constitutionnel, ne connait pas
La signification politique et constitutionnaliste du mot fut de définition uniforme dans la doctrine juridique. Pour se
seulement attestée lexicalement à l’occasion de la réimpres- limiter à la seule doctrine contemporaine, celle-ci s’accorde
sion de la grande Encyclopédie de Diderot et d’Alembert à considérer qu’il existe deux conceptions possibles de la
Constitution. au « concept juridique de Constitution » (que représenterait
la conception normative). Pour rendre compte à quel point,
L’actuelle domination de la conception normative de la
cette conception « normative » est devenue dominante, on
Constitution
se bornera à évoquer un épisode assez récent de l’histoire
De façon très majoritaire, sinon hégémonique, la doctrine de la discipline du droit constitutionnel qui est la manière
française présente, actuellement, la Constitution comme dont la doctrine française a « reçu » la Théorie de la Consti-
une norme (ou un ensemble de normes juridiques) dont la tution de Carl Schmitt (1928) ouvrage qui traduit en 1993,
qualité serait d’être suprême(s). Selon cette conception dite et qui expose, presque dans sa pureté, la conception « ins-
« normative », « une constitution est la loi fondamentale et titutionnelle » (ou si l’on veut « politique ») de la Consti-
suprême que se donne une peuple libre » (E.Zoller p.31) ou tution. A l’exception de Michel Troper qui, pour des rai-
encore « une charte jurisprudentielle des droits et libertés sons épistémologiques très précises, rédigea une recension
des citoyens » (D. Rousseau, p.71). Selon une version théo- fort critique de cet ouvrage, la doctrine française se contenta
riquement plus sophistiquée d’inspiration post-kelsénienne, d’accueillir cette Somme par un silence gêné ou hostile. Il
la constitution est « une méta-règle, une règle qui organise est d’ailleurs permis de se demander si, tout simplement,
la production d’autres règles » (Troper, 1992, p. 4). Il fau- elle est encore en mesure de comprendre ce genre de ré-
drait d’ailleurs introduire des nuances dans cette présenta- flexion, celle de Schmitt et celle à laquelle il s’adosse (en
tion de la doctrine constitutionnelle car il va de soi, pour Allemagne, Hegel, Lorenz von Stein, plus récemment, Bö-
prendre un exemple, que si Michel Troper relève de cette ckenförde, et en France, Hauriou), tant la conception nor-
mouvance, il se distingue clairement de la plupart des au- mative de la Constitution et ses divers corollaires (le voca-
teurs qui y adhèrent en raison de ses vues hétérodoxes sur bulaire employé, le raisonnement principalement centré sur
nombre de questions constitutionnelles (par exemple sur le la hiérarchie des normes, l’accent mis uniquement sur l’exé-
statut du Conseil constitutionnel, sur son positivisme radi- gèse des décisions du juge, etc.) font écran, pour la plupart
cal, sur son interprétation « réaliste », de la Constitution). des constitutionnalistes, à la compréhension d’un ouvrage
De même et surtout, au sein de ce courant il est fréquent qui se situe précisément aux antipodes de cette manière de
de distinguer deux sens possibles de la Constitution norma- penser la discipline du droit constitutionnel. Comme l’in-
tive ; d’une part, l’acceptation matérielle qui la définit par diquent ces dernières notations, on essaiera de montrer dans
le contenant des normes lui appartenant et dans ce cas, dit- cet article que la doctrine constitutionnelle aurait tout inté-
on, les règles de la Constitution régissent l’organisation des rêt à être pluraliste, et à ne pas s’abandonner à une vision
pouvoirs publics et/ou protègent les libertés publiques. En moniste du droit constitutionnel qui réduit arbitrairement le
ce sens, par exemple, elle désigne « l’ensemble des grands sens de la Constitution à sa conception normative.
principes qui régissent l’organisation de l’Etat » (Barthé-
lémy, Duez, 1926, p. 187). D’autre part la Constitution au Les variations de la science du droit constitutionnel. Si
sens formel permet d’isoler des normes comme constitu- l’on veut saisir pourquoi et comment cette conception nor-
tionnelles dans la mesure où elles sont édictées ou modifiées mative de la Constitution est devenue largement dominante,
suivant une certaine procédure. Autrement dit, la Constitu- il convient de partir du mouvement de balancier qu’a connu
tion était analysée comme une loi spéciale, une loi consti- la science du droit constitutionnel depuis la Seconde Guerre
tutionnelle qui se distingue de la loi ordinaire, par le seul et mondiale. Dans un premier temps (1945-1970), les juristes
unique fait qu’elle était modifiée selon une procédure parti- de droit constitutionnel de la nouvelle génération – Maurice
culière (critère formel de la révision), dont l’aménagement Duverger en tête – ont entendu réintroduire l’étude du poli-
permettait de qualifier le type de Constitution (rigide ou tique dans les facultés de droit et ont reproché à la percep-
souple selon les cas). Mais il semble que les tenants d’une tion classique du droit constitutionnel – dite normative ou
conception normative ont de plus en plus tendance à consi- impérative – d’une part, d’être incapable de décrire certains
dérer que le véritable critère d’appartenance formelle à la faits fondamentaux de la vie politique (les partis politiques,
Constitution provient de ce qu’une norme inscrite dans une le système des partis et les élections politiques) et, d’autre
Constitution écrite soit « appliquée », c’est-à-dire sanction- part, de se fonder sur une « conception a priori de l’Etat
née par le juge. Le critère de la reconnaissance juridiction- et du gouvernement » qui légitimait le pouvoir en place.
nelle serait en train de remplacer le critère de la révision, Invoquant les mânes d’Auguste Comte, Maurice Duverger
ce qui suppose – et certains ont franchi ce pas – de consi- écrivait dans la Préface à son Manuel de droit constitution-
dérer le juge comme un acteur constitutionnel en vertu de nel que « la tradition des juristes consistait jusqu’ici à né-
son pouvoir prétorien de création de normes juridiques (O. gliger plus ou moins ces réalités et, entraînés par leur goût
Cayla). D’une manière générale, l’acceptation formelle re- de l’abstraction et la subtilité de leur raisonnement, à prêter
cueille la grande majorité des suffrages de la doctrine qui la main à cette mystification fondamentale qui déifie l’Etat
adhère à cette vision normative de la Constitution. Quoi et les gouvernants qui l’incarnent. Ainsi, plus ou moins
qu’il en soit, cette conception « normative » implique évi- consciemment, se faisaient-ils les auxiliaires des groupes
demment le rejet de l’autre conception, classique (au sens sociaux dominants. [. . .] La sociologie politique a pour ef-
de la doctrine constitutionnelle classique) dite « conception fet de faire passer l’étude de l’Etat et des constitutions de
descriptive de la Constitution » (Zoller, p.12) qui perçoit l’âge métaphysique à l’âge positif » (p. VII-VIII). Cette
la Constitution comme un régime politique, ou comme un nouvelle tendance a abouti – on le sait – à une coupure ins-
système de gouvernement et qu’on entend disqualifier en la titutionnelle entre le droit constitutionnel et la science po-
qualifiant de « concept politique de Constitution » (Pfers- litique, en leur rappelant – sans grand succès à l’époque –
mann, in Favoreu, p. 73) par opposition – évidemment – que cette opposition schématique entre le droit constitution-
nel, « discipline essentiellement dogmatique et logique », et voreu, Maus, p. 3). « Le droit constitutionnel est le droit
la Science politique, « science empirique d’observation et de la constitution sanctionné par un juge. » Ces deux for-
d’induction », méconnaissait le fait que la science du droit mules résument le mieux cette option juridictionnelle affi-
constitutionnel cherche également à étudier si et comment chée par les « néo-constitutionnalistes ». Ainsi, sanctionné
les chartes constitutionnelles se « réalisent en fait, et sinon, par un juge, le droit constitutionnel pourrait rivaliser avec
de savoir ce qui se réalise » et « s’attache à connaître et ex- le droit administratif, et mieux encore avec le droit privé.
poser, ce système de gouvernement réel auquel on voulait Il en découle que, pour la plupart des constitutionnalistes
(la) prétendre indifférent(e) » (Eisenmann, p. 79). Tout aussi contemporains, faire œuvre de science constitutionnelle re-
instructif que ce plaidoyer en faveur d’un « dualisme mo- vient, de plus en plus, à accumuler, et ensuite à tenter de
déré » peut apparaître l’espèce d’autocritique de Georges les articuler entre elles, les divers jurisprudences, nationales
Burdeau. Après avoir rappelé qu’il fut « de ceux qui s’em- et internationales, relatives aux normes constitutionnelles
ployèrent à affranchir le professeur de droit constitutionnel (Conseil constitutionnel, Conseil d’Etat, Cour de cassation
de la condition d’exégète des constitutions pour faire de lui si possible, et last but not least, les Cours européennes de
un initiateur aux problèmes de la vie politique », il s’in- Luxembourg et de Strasbourg).
quiétait des conséquences excessives de ce mouvement qui
a conduit à « développer une entreprise de discrédit de la Cette modification de la perception de la Constitution a
notion de droit » et qui l’a grossièrement déformé en le pré- inévitablement une incidence sur l’objet même du droit
sentant sous la forme d’une « règlementation figée » (Bur- constitutionnel, foncièrement remodelé. Son objet tradition-
deau, p. 165). Depuis lors, les outrances de certains poli- nel, la description des institutions politiques, est margina-
tistes, acharnés à dénoncer le « juridisme », n’ont pas for- lisé en raison de son contenu faiblement justiciable. L’es-
cément rendu plus facile le dialogue contrarié entre les deux sentiel de ce droit concerne ses deux autres objets, « le sys-
disciplines (C. Bidégaray, G. Emeri). tème normatif et la protection des droits et libertés fonda-
mentaux » (Favoreu, 1998, p.5). Selon donc son deuxième
Mais après avoir failli être absorbé dans l’étude des faits
objet, le droit constitutionnel est « normatif » ou « fonda-
politiques, le droit constitutionnel a connu un autre mou-
mental ». « Le système des sources dépend de la Constitu-
vement de balancier, dans le sens opposé. Ce mouvement
tion » (Favoreu, 1990,p. 75). Traduisons : ce droit devien-
est né, on le sait, du développement de la jurisprudence
drait, en quelque sorte, le droit des autres droits. En d’autres
constitutionnelle. Amorcée en 1971, l’extension du contrôle
termes, la Constitution est considérée comme le fondement
de constitutionnalité des lois a connu une ampleur inéga-
juridique des autres sources du droit ; elle est la source su-
lée depuis la grande alternance de 1981 qui a transformé
prême, la source des sources d’où jaillirait tout le droit, dans
le Conseil constitutionnel en juge du conflit entre la nou-
la mesure où ses dispositions ont une valeur juridique « su-
velle majorité et l’opposition. La plupart des juristes de
périeure » aux autres de sorte que, sous réserve d’annula-
droit constitutionnel estime, sans le dire aussi ouvertement,
tion, les lois destinées à être promulguées doivent respec-
qu’on a enfin affaire à un vrai droit constitutionnel puisque
ter le contenu de la Constitution. Par conséquent, il devient
la Constitution est désormais sanctionnée par juge, juge de
possible de parler – formellement s’entend – des « sources
surcroît constitutionnel. Bref, le développement de la juris-
constitutionnelles » du droit administratif, du droit pénal,
prudence constitutionnelle aurait provoqué la « résurrection
des finances publiques, du droit du travail, ou du droit ci-
d’une discipline juridique » (C. Grewe).
vil. L’audace ultime consiste alors à évoquer la naissance
Quelle est la notion de Constitution qui est présupposée par d’un « droit constitutionnel pénal », ou d’un droit consti-
une telle représentation aujourd’hui dominante de la disci- tutionnel international », etc. Les lecteurs auront reconnu
pline ? La réponse figure dans le premier numéro de la Re- ici le thème de la « constitutionnalisation des branches du
vue française de droit constitutionnel (1990), dont la créa- droit » qui n’est d’ailleurs pas sans susciter quelques réac-
tion institutionnalise ce basculement de la discipline vers le tions de la part des juristes de droit privé qui admettent dif-
droit du contentieux constitutionnel. L’éditorial, en forme ficilement – et on les comprend – que leur science du droit
de manifeste, explique que la fondation d’une telle revue soit « subordonnée » au droit formellement constitutionnel.
repose sur la conviction que « grâce au développement des Pourquoi, se demandera-t-on, la Constitution, et avec elle le
chartes constitutionnelles et internationales des libertés fon- droit constitutionnel, seraient-ils parés d’une telle majesté ?
damentales et à l’action des juridictions constitutionnelles C’est ici qu’intervient le troisième objet du droit consti-
relayée et confortée par celle des juridictions internatio- tutionnel. Celui-ci aurait changé de substance et devenant
nales, le droit constitutionnel redevient le droit de la liberté, le « droit constitutionnel des libertés ». A ce titre, il régit
tel qu’il était perçu à la fin du XVIIIème s. par les pères moins les rapports entre les gouvernants, ou entre ceux-ci et
fondateurs de la démocratie américaine et les auteurs de la les gouvernés, que ceux entre l’Etat et les citoyens. Désor-
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ». mais, il suffit que le juge reconnaisse une liberté ou un droit
Mais, comme on le verra, le droit constitutionnel classique contenu ou impliqué par les Déclarations des droits de 1789
n’a jamais renié son lien avec le constitutionnalisme. Où ou de 1946 pour que ce droit soit reconnu comme « consti-
se situe alors l’originalité de ce nouveau courant, revendi- tutionnel » et appartienne à ce qu’on a appelé le « bloc de
quée par les fondateurs de cette Revue ? Elle réside dans ce constitutionnalité ». Le fondement théorique de cette modi-
que le droit constitutionnel se serait enfin juridicisé parce fication du contenu est « l’idée de réalisation de l’Etat de
qu’il se serait juridictionnalisé. « Sans la dimension juris- droit » (Favoreu, 1990, p. 79). On a pu résumer fidèlement
prudentielle, lit-on, l’exposé du droit constitutionnel est dé- cet argument en écrivant que « le droit constitutionnel juris-
sormais non seulement incomplet mais sans valeur » (Fa- prudentiel s’inscrit pour l’essentiel dans une perspective li-
bérale qui privilégie la garantie des droits subjectifs par rap- « voulu étudier les constitutions, et celles-là seulement, qui
port à la démocratie politique » (Avril, 1999, p. 4). Il résulte ont « la liberté politique » pour objet direct, selon le mot
de cette redéfinition de l’objet du droit constitutionnel – à de Montesquieu » (p.VIII) ? Enfin, faut-il rappeler l’infati-
la fois matérielle et axiologique – que la discipline concer- gable combat de Léon Duguit en faveur de l’Etat de droit
née a désormais abandonné sa liaison incestueuse avec les et l’élaboration de son Manuel de droit constitutionnel, et
« institutions politiques » (ainsi que l’attestent les titres des plus tard, de son Traité de droit constitutionnel en fonction
nouveaux manuels) et qu’elle revendique le statut de la dis- de cet impératif axiologique ? Ainsi, contrairement à ce que
cipline reine du droit public. S’il est matériellement un droit prétendent les néo-constitutionnalistes, la doctrine constitu-
des libertés publiques, il est jurisprudentiel du point de vue tionnelle classique établissait un lien constant entre Consti-
de la forme. Par voie de conséquence, il a de plus en plus de tution et constitutionnalisme.
mal à se distinguer du contentieux constitutionnel.
Toutefois, puisque chacun de ces thèmes (libéralisme po-
Confrontation entre les deux conceptions de la Consti-
litique, pouvoir judiciaire, constitution et constitutionna-
tution
lisme) mériterait une discussion à elle seule, on se conten-
Il n’est pas utile ici d’expliquer pourquoi cette nouvelle tera ici de montrer qu’en limitant l’appréhension de la
conception de la constitution a pu séduire beaucoup de ju- Constitution à la seule sphère de la sanction juridictionnelle,
ristes qui ont cru, ainsi, rentrer en possession d’un bien la conception normative méconnaît grandement la richesse
dont ils s’étaient cru dépossédés par les politistes (thème de cette notion et l’ampute d’éléments fondamentaux du
de l’autonomie du juriste, du constitutionnaliste). En re- droit constitutionnel. C’est cette richesse que restitue selon
vanche, il peut être utile, à titre de remarques liminaires, nous la conception « institutionnelle » de la Constitution,
de faire trois observations critiques à l’égard des thèses celle qui gouvernait la doctrine constitutionnelle classique
soutenues par ces « néo-constitutionnalistes ». La première (celle des fondateurs de la IIIème République) et celle qui
porte sur l’absence de réflexion fondamentale sur les im- dominait les précurseurs du constitutionnalisme : Benjamin
plications qu’une telle conception porte en elle. Le leit- Constant et le groupe de Coppet (Necker, Mme de Staël),
motiv de l’Etat de droit ne suffit pas à résoudre ici tous redécouvert judicieusement par Lucien Jaume. Instruit des
les problèmes. On notera à ce propos que les prosélytes échecs constitutionnels de la Révolution française, Constant
de la conception « normative-juridictionnelle » n’ont guère médite le problème légué par la Révolution française qui
creusé le sillon de la théorie libérale qui est censée – Etat est celui de l’antagonisme virtuel entre la souveraineté du
de droit oblige !– fonder la légitimité politique de leur doc- peuple et la liberté du peuple. Il a compris rapidement que
trine constitutionnelle. Tout comme d’ailleurs ils n’ont pas la Constitution, comme loi ou comme code constitutionnel,
( à l’exception encore de Michel Troper) véritablement ap- n’était pas nécessairement le meilleur moyen de garantir
porté les éléments justifiant, dans une telle conception de le principe du constitutionnalisme. D’une formule synthé-
la Constitution, le pouvoir décisif accordé, en dernier res- tique, il a résumé l’esprit d’une Constitution libérale : elle
sort, aux juges (fussent-ils constitutionnels). Leur réponse est « un acte de défiance, puisqu’elle prescrit des limites à
à l’objection formulée par Stéphane Rials selon laquelle on l’autorité ». Son libéralisme politique l’amène à la consi-
n’a pas encore réussi à démontrer « que le juge puisse être dérer comme purement recognitive ou déclarative, et non
réputé, au moins le plus souvent, meilleur interprète de la loi pas constitutive, comme le pense la doctrine juridique posi-
naturelle que le législateur » (Rials, 1991, p. 164) se fait en- tiviste. Elle ne fait que déclarer les droits de l’individu, qui
core attendre. On est encore loin, en France, d’avoir entamé sont antérieurs à la société parce que « l’homme a des droits
le débat qui oppose outre-Atlantique les tenants des thèses indépendants de toute association » (Fragments, VIII, 8).
« fondationnalistes » et ceux des thèses « démocratiques- Par voie de conséquence, la constitution a pour seul contenu
monistes » (B. Ackerman). Enfin, pour ces remarques li- l’ensemble de « principes de liberté », c’est-à-dire d’un en-
minaires, cette conception normative n’a pas l’originalité semble de principes constitutionnels. Parmi ces principes
constitutionnaliste qu’elle prétend avoir lorsqu’elle souhaite qui garantissent la liberté, figurent aussi bien la liberté de
renouer avec le « droit de la liberté » du XVIIIème s. Par la presse, la responsabilité des ministres et de leurs agents
constitutionnalisme, il faut comprendre ce mouvement ten- inférieurs, une représentation nombreuse et indépendante
dant à concevoir la Constitution comme instrument de limi- (Principes de politique, ch. XVIII) que « l’assurance de ne
tation de l’arbitraire étatique. Or, cette conception consti- pas être détenu arbitrairement, de n’être point distrait de ses
tutionnaliste de la discipline, loi de remonter au XVIIIème juges naturels, de n’être point frappé par des lois rétroac-
s., était précisément celle que partageaient déjà les fonda- tives, et quelques autres principes en très petit nombre »
teurs de la science du droit constitutionnel au XIXème s. (Des réactions politiques). La liste de ces principes n’est
N’est-ce pas Pellegrino Rossi (titulaire de la chaire de droit pas d’ailleurs finie, elle peut s’enrichir au fur et à mesure de
constitutionnel à Paris en 1832), qui écrit dans ses Cours l’évolution de la société, conformément à une vision dyna-
de droit constitutionnel que « la constitution est la loi des mique de la constitution. Il en résulte que la constitution, au
pays libres des pays qui ont échappé au règne du privilège, sens où l’entend Constant, n’est plus conçue au sens formel
et qui sont arrivés à l’organisation d’un peuple jouissant de et normatif. Selon lui – et la formule est connue – « une
ses libertés » (t. 1, p. 7) ? N’est-ce pas aussi Adhémar Es- constitution est la garantie d’un peuple : par conséquent,
mein, « auteur du premier traité républicain de droit consti- tout ce qui tient à la liberté est constitutionnel, et par consé-
tutionnel » (Halpérin), qui justifie, dans la Préface à la se- quent aussi, rien n’est constitutionnel de ce qui n’y tient
conde édition (1898) de son Traité, le fait qu’il n’a pas étu- pas ». En d’autres termes, bien que non formellement ins-
dié l’Allemagne wilhelmienne, par la circonstance qu’il a crits dans une loi constitutionnelle, certains principes n’en
seront pas moins constitutionnels. Inversement, la consti- parable du jeu des forces qui en conditionnent l’applica-
tution formelle (le texte constitutionnel) peut contenir des tion » (Avril, 1999, p. 4). Etant un « instrument de gou-
dispositions purement « règlementaires » ou « administra- vernement », la Constitution est intimement liée au pou-
tives » qui ne sont pas constitutionnelles au sens matériel voir politique, et donc avec les formes d’Etat (Etat unitaire,
et qu’on a tort de tenir pour « indistinctement sacrées » Etat fédéral ou autres formes de fédération). Ce lien entre
(Fragments, VIII, 11). Une telle proposition, que les juristes Constitution et régime politique est précisément ce sur quoi
pourraient être enclins à disqualifier comme purement poli- les tenants de la conception normative de la Constitution
tique, est loin d’être inactuelle si l’on en juge par la juris- font l’impasse.
prudence du Conseil constitutionnel sur les principes fon- Droit constitutionnel, Constitution et Etat
damentaux reconnus par les lois de la République, principes
Or, qui dit régime politique, dit d’abord entité politique. Se-
constitutionnels tirés de lois formellement ordinaires. Enfin,
lon la tradition constitutionnelle française, il existe une re-
dernière conséquence, la constitution est aussi un ensemble
lation intime entre la Constitution et le pouvoir politique,
de mécanismes destinés à garantir ces principes. Constant
c’est-à-dire entre la Constitution et l’Etat, l’entité politique
insiste sur l’importance des procédures et des « formes, ces
qu’elle a vocation à régir. Mais loin d’être purement abs-
divinités tutélaires des associations humaines ». Parmi les
traite, cette conception-là du droit constitutionnel ne perd
institutions destinées à mieux protéger les principes consti-
pas de vue la visée empirique et concrète du droit. N’ou-
tutionnels, la plus connue est le fameux « pouvoir neutre »
blions pas que ce sont ces théoriciens du droit constitution-
ou encore le « pouvoir préservateur » auquel le nom de
nel (Duguit, Hauriou) qui ont, les premiers, justifié la néces-
Constant reste attaché. Ce pouvoir arbitral résulte d’une né-
sité d’introduire en France un contrôle de constitutionnalité
cessité imposée par la logique du système constitutionna-
des lois, et de la manière la plus extensive qui soit. Ce lien
liste. Pour un juriste de droit constitutionnel, l’importance
entre Constitution et Etat figure très nettement non seule-
de l’œuvre de Constant tient à ce qu’elle marque la prise
ment dans l’œuvre constituttionnelle d’Esmein, comme on
de conscience par un penseur libéral de la disjonction entre
l’a vu, mais aussi dans celle de Léon Duguit. Dans son Ma-
la constitution comme norme juridique et le constitutionna-
nuel de 1907, qui préfigure le Traité de droit constitutionnel,
lisme comme mode de limitation du pouvoir. Le simple fait
le doyen de Bordeaux note que, dans son sens large, le droit
qu’il est de moins en moins cité dans les ouvrages actuels
constitutionnel est cette partie du droit public interne qui
de droit constitutionnel atteste du recul de ce type de pensée
« groupe les règles de droit qui s’appliquent à l’Etat pris en
constitutionnelle et manifeste un changement par rapport à
lui-même, qui déterminent les obligations qui s’imposent à
la doctrine classique qui, adoptant une conception institu-
lui, les droits dont il est titulaire et aussi son organisation
tionnelle de la Constitution, le citait fréquemment. Ce n’est
intérieure » (Duguit, 1907, p. 59). Il propose même de l’ap-
pas fortuitement que Paul Bastid, l’un des derniers repré-
peler un « droit public organique » (p. 59) pour désigner
sentants de cette tradition, a consacré un fort ouvrage (en
cette partie du droit de l’Etat lorsque celui-ci n’entre pas
deux volumes) à la pensée de Constant.
en relations avec d’autres personnalités juridiques. Au sens
Bref plaidoyer en faveur d’une conception institution- étroit, le droit constitutionnel désigne seulement la forme
nelle de la Constitution des lois ordinaires.
On appellera doctrine constitutionnelle classique cette doc- On retrouve, par-delà leur opposition doctrinale, la même
trine juridique qui, entre 1896 et 1930, a émancipé le droit inspiration chez Maurice Hauriou. En effet, dans les Prin-
constitutionnel de la théorie politique. Certes, elle s’est cipes de droit public – et malgré son titre –, le doyen de
appuyée sur des philosophes, des politiques, des histo- Toulouse propose, comme il s’en explique dans la préface
riens, des poètes ou des romanciers comme Montesquieu, de la première édition (p. VIII-IX), une véritable théorie
Rousseau, Sieyès, Chateaubriand, Benjamin Constant, La- de l’Etat, qui repose sur des principes de droit constitution-
martine ou Victor Hugo, mais elle l’a fait pour penser la nel. Plus tard, dans son Précis de droit constitutionnel, il
discipline du droit constitutionnel selon les catégories du définit l’objet de son travail comme visant à redéfinir « une
droit. Ces principaux pionniers furent Adhémar Esmein, doctrine du pouvoir, celle de la liberté politique et celle de
Léon Duguit, Maurice Hauriou ou Raymond Carré de Mal- l’ordre individualiste » (Préface, 1ère éd., 1923 p. V). L’Etat
berg, auxquels il faudrait ajouter des professeurs éminents comme forme moderne du pouvoir politique est au centre de
comme Larnaude, Chavegrin et Nézard. Or, là où cette doc- sa théorie constitutionnelle, tandis que la notion de « régime
trine constitutionnelle classique diverge de l’actuelle doc- constitutionnel » sert à concilier la doctrine du pouvoir po-
trine, c’est justement l’objet même du droit constitution- litique avec celle de la liberté politique.
nel. Prenons ici pour guide Adhémar Esmein. D’après lui, Bien qu’aux antipodes doctrinales de son collègue toulou-
« le droit constitutionnel a un triple objet. Il détermine : sain (positivisme contre jusnaturalisme), Raymond Carré
1/ la forme de l’Etat ; 2/ la forme et les organes de gou- de Malberg veut, lui aussi, maintenir le lien consubstan-
vernement ; 3/ les limites des droits de l’Etat » (2ème éd., tiel entre la Constitution et l’entité politique à laquelle elle
p. 3). Par voie de conséquence, la Constitution a exacte- se rapporte. Son monumental traité sur la Contribution à la
ment le même objet. « Elle a pour objet de déterminer la théorie générale de l’Etat (1920) débute par la profession de
forme de l’Etat et du gouvernement » (p. 234). Par cette foi suivante : « Toute étude du droit public en général et du
seule énumération, on voit que cette conception classique, droit constitutionnel en particulier engage et présuppose la
celle à laquelle nous nous rattachons ici, considère que la notion de l’Etat. [. . .] Quant au droit constitutionnel, c’est –
« Constitution est un « instrument de gouvernement », au- ainsi que son nom l’indique – la partie du droit public qui
tant qu’une charte des libertés, et elle est à ce titre insé- comprend les règles ou institutions dont l’ensemble forme,
dans chaque milieu étatique, la Constitution de l’Etat. On il entend démontrer (comme son maître Carré de Malberg)
ne peut donc pas aborder l’étude du droit ou de la Constitu- que le droit constitutionnel peut être non-écrit. Sa théorie
tion de l’Etat sans être amené à se demander aussitôt quelle constitutionnelle repose sur des considérations de théorie du
est l’idée qu’il convient de se faire de l’Etat lui-même » droit. La première d’entre elles est que la coutume englobe
(CGTE, t. I, p. 1). Dans une telle conception, le droit consti- tout le droit non écrit, qu’elle peut être aussi bien nova-
tutionnel est impensable sans une théorie de l’Etat qui l’ac- trice que traditionnelle, et qu’elle forme l’exact symétrique
compagne et même la surplombe. Le maître de Strasbourg du droit écrit (législation et jurisprudence). Mais surtout, la
définit la Constitution comme le statut de l’Etat (CGTE, t. thèse sous-jacente consiste à soutenir la juridicité du droit
II, p.483). Mais, sous couvert de cette expression, il désigne non écrit, ce qui suppose une autre définition du droit posi-
deux acceptions différentes de la Constitution : la loi consti- tif, qui n’est pas seulement le droit posé (par le législateur
tutionnelle, acte unilatéral, et l’organisation de l’Etat, le sta- ou par le juge). En effet, écrit-il, « la seule question à ré-
tus de l’Etat. Il serait trop long de démontrer, par le détail, soudre est donc de savoir si la notion de droit positif exclut
comment cette dualité de la Constitution qui fait l’origina- ou admet la notion de droit non écrit. Or, bien loin de l’ex-
lité de la position de Carré de Malberg a été, depuis, systé- clure, elle la suppose. Car le droit positif n’est pas le droit
matiquement et unilatéralement amputée de la partie insti- posé par un législateur, il est le droit en vigueur, c’est-à-dire
tutionnelle pour ne conserver que la dimension normative. le droit appliqué, dont les prescriptions reçoivent générale-
ment exécution dans une société donnée » (Capitant, 1934,
Mais, si la doctrine constitutionnelle française s’est déta-
p.2). Ce droit positif « est le droit qui s’applique réellement
chée de la théorie de l’Etat, elle le doit probablement au
et dont les prescriptions sont suivies, auquel se conforme la
tournant « empirique » de la discipline imprimé par le Traité
société qu’il régit » (Capitant, 1929, p. 968).
élémentaire de droit constitutionnel de Joseph-Barthélémy
et de Paul Duez (1ère éd., 1926 ; 2ème éd., 1933). Ce Traité,
Ainsi peut s’expliquer ce plaidoyer en faveur du droit
assez récemment réédité, marque la première prise de dis-
constitutionnel non écrit qui, d’une part, exprime un droit
tance à l’égard des grands traités fondateurs du droit consti-
en vigueur, capable de prendre en considération les caracté-
tutionnel français. Prenant prétexte d’étudier la vie des ins-
ristiques de la vie politique et, d’autre part, traduit le mieux
titutions, les deux auteurs congédient la théorie de l’Etat
la volonté de la nation souveraine. C’est pourquoi l’on peut
du domaine du droit constitutionnel. Certes, ils feront une
soutenir que, paradoxalement, « le domaine du droit consti-
concession à la tradition constitutionnelle française en exa-
tutionnel conserve à la coutume une place éminente » (Ca-
minant « les doctrines : souveraineté, représentation, sépa-
pitant, 1929, p. 961) et cela précisément à l’encontre du
ration des pouvoirs », mais, en fait, l’essentiel de leur pro-
texte de la Constitution. C’est le cas notamment pour les
pos vise à examiner « les institutions de l’heure présente,
règles de fonctionnement des organes politiques. Le par-
non point comme des abstractions, mais comme des réalités
lementarisme est l’exemple d’une institution constitution-
vivantes. Pourquoi le droit constitutionnel ne serait-il pas
nelle régie par des règles non écrites. Ce dernier constat est
une science d’observation, utile et positive ? » (1ère éd., p.
valable non seulement pour la Grande-Bretagne, mais aussi
7). C’est de là probablement que date le tournant politiste de
pour le régime de la IIIème République française qui est
la science du droit constitutionnel d’après guerre ci-dessus
marqué par le « fossé qui sépare » la « constitution posi-
analysé (cf. supra). Depuis lors, c’est seulement à titre d’ex-
tive » de la « constitution écrite » (Capitant, 1934, p. 6).
ception qu’une partie de la doctrine constitutionnelle main-
En effet, les « trois lois constitutionnelles de 1875 donnent
tient ce lien intrinsèque entre le droit constitutionnel et théo-
une image souvent trompeuse [. . .]. Elles doivent être com-
rie de l’Etat. De ce point de vue, les tenants de la concep-
plétées, fréquemment, par des textes simplement législatifs,
tion normative de la Constitution n’ont fait que prolon-
ou même règlementaires ; surtout, il faut faire appel au droit
ger, et surtout accentuer le mouvement impulsé par Barthé-
non écrit, aux conventions constitutionnelles, qui sur des
lémy/Duez, de sorte qu’aujourd’hui, les développements de
points essentiels, en transforment profondément la signifi-
l’Etat sont perçus par la majorité des constitutionnalistes
cation » (ibid., p. 3). Il faut bien comprendre ici la portée de
comme d’ennuyeux prolégomènes, ou plutôt comme un in-
l’irruption de la coutume constitutionnelle dans le domaine
utile fardeau dont il faudrait libérer les étudiants, par charité
de la Constitution. Elle permet d’ouvrir le champ du droit
pédagogique en quelque sorte. Il en résulte, plus concrète-
constitutionnel aux facteurs extra-constitutionnels que sont
ment, qu’en détachant l’étude de la Constitution de la théo-
les « facteurs historiques et théoriques » (Capitant, 1929, p.
rie de l’Etat (comme d’ailleurs de la théorie politique), la
3). Par là s’effectue l’ouverture du droit constitutionnel à la
science du droit constitutionnel a singulièrement rétréci le
théorie politique et à l’idéologie politique. Il est impossible,
contenu du droit constitutionnel qu’elle étudie, à tel point
nous explique Capitant, de comprendre le parlementarisme
d’ailleurs qu’on peut dire, sans grande exagération, qu’elle
français sans prendre en considération le facteur de l’indi-
traite désormais d’un droit constitutionnel sans Etat.
vidualisme et la tradition républicaine qui agissent ou rétro-
Droit constitutionnel et réalité politique : contre le fé- agissent sur le fonctionnement des institutions. Ce réalisme
tichisme de la Constitution écrite. Dans la doctrine fran- constitutionnel repose donc non seulement sur une observa-
çaise de la seconde moitié du XXème s., un auteur, relative- tion minutieuse de la pratique constitutionnelle, mais aussi
ment oublié aujourd’hui, illustre la tendance à lutter contre sur une prise en compte de l’histoire constitutionnelle. Il
la conception normative de la Constitution : c’est René Ca- n’est pas étonnant que la plupart des auteurs appartenant à
pitant. Il est, en fait, le véritable continuateur de la pensée de cette mouvance aient constamment mis en évidence l’im-
Maurice Hauriou dans le domaine du droit constitutionnel. portance, par exemple de la Révolution française, de la Dé-
Dès sa conférence de 1929 sur la coutume constitutionnelle, claration des droits de l’homme. Sur ce point précis, on re-
trouve une filiation évidente entre Capitant et Carré de Mal- à ce sujet une vaste littérature en droit constitutionnel sur
berg qui a voulu, finalement, interpréter la Constitution de cette théorie dite « réaliste » de l’interprétation (l’inter-
la IIIème République à la lumière des principes de droit pu- prétation judiciaire comme acte de pure volonté). La se-
blic légués par la Révolution française. conde façon de « relativiser le texte constitutionnel » est
celle de Capitant et d’autres, et elle consiste à accorder une
On aura beau jeu d’objecter à cette apologie du réalisme de
place déterminante à la pratique constitutionnelle des ac-
Capitant le fait que le développement massif du contrôle de
teurs politiques, et donc aux circonstances politiques du
constitutionnalité sous la Vème République a rendu obso-
moment, et c’est celle qu’on peut juger la plus féconde
lète ce type de démarche, en limitant grandement, au nom
pour comprendre la Constitution. Il faut bien comprendre
de la Constitution écrite (interprétée par le juge), la libre in-
ici les enjeux de cette conception du « réalisme constitution-
terprétation des acteurs politiques. Mais l’objection tombe
nel ». De ce point de vue, la ressemblance est ici frappante
si l’on examine, par exemple, les travaux de Pierre Avril
avec la démarche du constitutionnalisme américain, Bruce
montrant comment la Vème République peut encore être
Ackerman, qui a entendu démontrer que, malgré l’existence
analysée à partir de cette sorte de réalisme constitutionnel.
d’une seule Constitution écrite depuis 1787, les Etats-Unis
Dans son ouvrage sur les Conventions de la Constitution, il
ont connu trois régimes politiques. Pour effectuer cette dé-
énonce sa conviction selon laquelle « la « Constitution » ne
monstration, il réfute avec brio la thèse des « hyperforma-
se réduit pas au droit écrit [. . .], mais qu’elle comporte éga-
listes » ou des « hypertextualistes », selon laquelle la seule
lement des règles qui ne nous sont pas écrites et dont l’ori-
et unique manière de réviser la Constitution serait de recou-
gine est proprement politique « (Avril, 1995, p. 2). Adap-
rir à la procédure prévue à l’article V de la Constitution. Or,
tant les idées de Capitant, et les réactualisant à l’aide de la
il entend montrer « l’inadéquation des règles légales pour
doctrine anglaise, il oppose la « Constitution écrite » à la
organiser les grands mouvements du droit constitutionnel »
« Constitution réelle, c’est-à-dire les normes qui régissent
(vol. 2, p. 416) et que donc, en dehors de l’article V de la
effectivement le gouvernement du pays » (p. 11). La no-
Constitution de Philadelphie (mode légal de révision), l’his-
tion de convention de la Constitution est utilisée comme
toire constitutionnelle américaine a connu des révisions for-
un moyen technique pour démontrer, d’une part, l’incom-
mellement illégales ayant accompagné les grands change-
plétude majeure et inévitable de la Constitution écrite et,
ments politiques. Si la rupture de légalité constitutionnelle
d’autre part, l’impossibilité pratique de subsumer entière-
(c’est-à-dire l’article V) peut être « couverte », c’est unique-
ment la pratique constitutionnelle sous le texte constitu-
ment en raison de l’appel à un principe de légitimité, qui est
tionnel (sous le texte de la norme écrite). Il a récemment
la légitimité démocratique du pouvoir constituant.
donné les raisons de la « survivance du droit non écrit »
dans la Constitution de la Vème République qui tiennent Par delà les oppositions de culture juridique entre la France
notamment aux angles morts du contrôle de constitution- et les Etats-Unis, la position de Bruce Ackerman rejoint
nalité, au pouvoir discrétionnaire gisant dans l’application l’intuition de Capitant qui écrivait en 1929 que « la force
de la Constitution (interstice dans lequel se glissent les rap-constituante de la coutume n’est qu’un aspect de la souve-
ports de force politiques) et dans la volonté des acteurs po- raineté nationale. [. . .] Lors même qu’elle [la nation] n’a
litiques de contourner les contraintes du droit écrit pour des pas le droit de manifester par écrit sa volonté, elle a néan-
raisons souvent légitimes (par exemple des questions orales moins une volonté et qui s’impose. Elle reste au moins maî-
avant la révision de 1995). Ce droit non écrit décrit, en réa- tresse de son obéissance, et par conséquent détient la posi-
lité, toute une série de dérogations aux normes constitution- tivité du droit [. . .] le droit peut bien recevoir son contenu
nelles qui ne peuvent pas être sanctionnées et qui ont donc du législateur, c’est de la nation qu’il tiendra toujours sa
une valeur effective. Pour illustrer plus concrètement cette vigueur » (p.968). C’est sous une autre forme l’idée que dé-
inévitable et constante béance qui existe entre le texte de la fend Carl Schmitt lorsqu’il définit la Constitution comme la
Constitution et le fonctionnement des pouvoirs publics, on « détermination consciente de la configuration globale spé-
évoquera le cas topique du régime politique de la Vème Ré- cifique que choisit l’unité politique. [. . .] Une telle consti-
publique. Il ressort de l’observation de la pratique constitu- tution est un choix conscient qu’accomplit pour elle-même
tionnelle qu’un seul et même texte de la Constitution, celui et que se donne à elle-même l’unité politique à travers le
de la Vème République, peut recouvrir différents régimes titulaire du pouvoir constituant » (TdC, p. 152). L’acte du
constitutionnels, selon les circonstances politiques. La pra- pouvoir constituant consiste à « déterminer par une déci-
tique quarantenaire de la Vème République nous a en effet sion unique la globalité de l’unité politique du point de vue
appris qu’il y a « une Constitution et deux régimes » (B. de sa forme particulière d’existence » (TdC, p. 152). Telle
Manin) ; il existe un régime en temps de concordance des est la signification révolutionnaire de la constitution et du
majorités – qui est le régime « présidentialise » – et un ré- pouvoir constituant : par elle, le peuple devient une nation,
gime en temps de discordance des majorités (cohabitation) c’est-à-dire devient conscient de son existence politique. On
qui est un régime parlementaire d’un type particulier. ne peut donc pas séparer la question de la Constitution de
celle du corps politique qui lui est associé, de la forme d’or-
La portée d’une telle thèse mérite d’être soulignée : le droit
ganisation de cette communauté politique. Plus exactement,
constitutionnel déborde largement le texte de la Constitu-
« une Constitution constitue une communauté politique »
tion. On peut toutefois considérer qu’il y a, aujourd’hui,
(U. Preuss, p. 9).
deux façons de « relativiser » le texte constitutionnel. La
première consiste à focaliser l’attention de l’observateur sur D’où l’ultime question qui clôt cette réflexion sur la notion
l’interprétation judiciaire et à estimer que finalement « la de Constitution et qui est rendue urgente par l’actualité de la
Constitution est ce que le juge dit qu’elle est ». Il existe question européenne. Les constitutionnalistes s’accordent à
considérer que l’Europe n’a pas encore de constitution dans revient, puisque ni l’Union européenne, ni les Communau-
la mesure où elle n’est pas encore une communauté poli- tés européennes ne sont un Etat proprement dit, à se deman-
tique. Elle est au contraire caractérisée par une profonde der comment on pourrait penser une démocratie supranatio-
dualité ; d’un côté, une union d’Etats, de l’autre une unionnale ? On comprend qu’une telle manière de poser le pro-
de citoyens. Mais on estime majoritairement que la pre- blème suppose de réfléchir à la façon dont s’articulent entre
mière union – interétatique – l’emporte encore aujourd’hui eux les concepts de démocratie, de fédéralisme, de consti-
sur la seconde. C’est justement ce déséquilibre qui pose un tution et d’Etat. A cet égard, la réponse à cette question ne
problème dans la mesure où il existe une grave dispropor- peut certainement pas être trouvée dans la pure exégèse des
tion entre les devoirs imposés aux citoyens européens. D’où multiples décisions des Cours constitutionnelles (françaises
le problème actuel : comment peut-on passer à ce stade su- ou étrangères) qui prennent position sur la « constitution-
périeur de la communauté de citoyens européens ? Pour ad- nalité » des modifications des traités fondateurs (traité de
mettre l’idée d’une constitution européenne, il faudrait se Rome, puis de Maastricht). La question européenne prouve
débarrasser de la vision « stato-centrée » de la constitution.
– s’il en était encore besoin – la pertinence d’une réflexion
sur la notion de la Constitution à partir de la conception ins-
Bref : comment penser une constitution non étatique, ce qui titutionnelle.
 b — La forme et la substance

Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. fr. Ch. Eisen- Commençons par raisonner uniquement sur les ordres juri-
mann, Dalloz, 1962, rééd. LGDJ, 1999, p. 224-225 diques étatiques.
[...] Dans les développements précédents, on a déjà évoqué Si l’on s’en tient aux seules normes positives, le degré su-
à maintes reprises cette particularité que présente le droit de prême de ces ordres est formé par leur Constitution.
régler lui-même sa propre création. Il faut entendre ici ce terme en un sens matériel ; où il se dé-
On peut distinguer deux modalités différentes de ce règle- finit : la norme positive ou les normes positives qui règlent
ment. la création des normes juridiques générales.
Parfois, il porte uniquement sur la procédure : des normes La Constitution ainsi entendue peut être créée soit par la
déterminent exclusivement la procédure selon laquelle voie de coutume, soit par un acte ayant cet objet et ayant
d’autres normes devront être créées. pour auteurs un individu ou plusieurs individus, autrement
Parfois, il va plus loin et porte également sur le fond : des dit : par acte de législation.
normes déterminent – jusqu’à un certain point – le contenu, Dans le second cas, elle est toujours consignée dans un
le fond d’autres normes dont elles prévoient la création. document ; pour cette raison, on l’appelle une Constitu-
On a déjà analysé le rapport entre les normes qui régle- tion ‘écrite’ ; alors que la Constitution coutumière est une
mentent la création d’autres normes et ces autres normes : Constitution non-écrite.
en accord avec le caractère dynamique de l’unité des ordres Il se peut aussi qu’une Constitution au sens matériel se com-
juridiques, une norme est valable si et parce qu’elle a été pose pour partie de normes légiférées et écrites, pour partie
créée d’une certaine façon, celle que détermine une autre de normes coutumières et non-écrites.
norme ; cette dernière constitue ainsi le fondement immé- Il est également possible que les normes d’une Constitution
diat de la validité de la première. créée coutumièrement soient codifiées à un moment donné ;
Pour exprimer la relation en question, on peut utiliser si cette codification est l’oeuvre d’un organe de création du
l’image spatiale de la hiérarchie, du rapport de supériorité- droit et a par suite un caractère obligatoire, la Constitution
subordination : la norme qui règle la création est la norme née coutumière devient une Constitution écrite.
supérieure, la norme créée conformément à ses dispositions
Le terme Constitution est pris aussi en un sens formel :
est la norme inférieure. la Constitution au sens formel est un document qualifié
L’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques de Constitution, qui – en tant que Constitution écrite –
placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs contient non seulement des normes qui règlent la création
étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée (pour des normes juridiques générales, c’est-à-dire la législation,
ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou couches de mais également des normes qui se rapportent à d’autres ob-
normes juridiques. jets politiquement importants, et, en outre, des dispositions
Son unité résulte de la connexion entre éléments qui dé- aux termes desquelles les normes contenues dans ce docu-
coule du fait que la validité d’une norme qui est créée ment ne peuvent pas être abrogées ou modifiées de la même
conformément à une autre norme repose sur celle-ci ; qu’à façon que les lois ordinaires, mais seulement par une procé-
son tour, la création de cette dernière a été elle aussi réglée dure particulière, à des conditions de difficulté accrue.
par d’autres, qui constituent à leur tour le fondement de sa Ces dispositions représentent la forme constitutionnelle ; en
validité ; et cette démarche régressive débouche finalement tant que forme, cette forme constitutionnelle peut recevoir
sur la norme fondamentale – norme supposée. n’importe quel contenu, et elle sert en première ligne à sta-
La norme fondamentale hypothétique – en ce sens – est par biliser les normes que l’on a appelées la Constitution maté-
conséquent le fondement de validité suprême, qui fonde et rielle, et qui sont la base positive de l’ensemble de l’ordre
scelle l’unité de ce système de création. juridique étatique.
 II — A LA RECHERCHE DU POUVOIR CONSTITUANT

a — Un pouvoir originaire

Carlos-Miguel Pimentel, « Du contrat social à la norme les « lois politiques » des « lois civiles » ; mais les unes et
suprême : l’invention du pouvoir constituant », Jus Poli- les autres ont exactement le même rang. [...]
ticum, vol. 3, 2009 Aussi, dans cette vision, le législateur ordinaire a-t-il tous
e
[...] Jusqu’en 1787, la théorie de la souveraineté s’oppose les droits. Lorsqu’en Angleterre au XVII siècle, puis aux
à la naissance d’un pouvoir constituant, dans la mesure où Etats-Unis au siècle suivant, la monarchie est renversée par
elle suppose un pouvoir législatif unique et indivisible. Si l’instauration d’un régime républicain, il faut bien un texte
on reconnaît plusieurs pouvoirs normatifs distincts, on crée écrit pour énoncer la nouvelle répartition des pouvoirs : tels
des degrés dans la souveraineté, ce qui revient à la détruire. sont l’Instrument of government rédigé par Cromwell, ou
Le législateur est nécessairement un : aussi, ce qu’un lé- les premières constitutions d’Etats américaines. Mais, dans
gislateur a fait, même en édictant des normes fondatrices les deux cas, les législatures ordinaires ne se considèrent
des pouvoirs publics, le législateur ordinaire peut le défaire. aucunement comme liées par le texte qui fonde leur auto-
Dans cette conception, on peut bien imaginer l’idée d’une rité : elles ont tout pouvoir pour le modifier, puisqu’il ne
constitution comme un corps de lois spécifiques, régissant constitue qu’une loi comme les autres. [...]
l’autorité des pouvoirs publics ; mais ce n’est pas pour au- Mais l’unité de la fonction normative, même si elle se ré-
tant que la règle constitutionnelle sera suprême, qu’elle pos- clame de l’unité de la souveraineté, se heurte cependant à
sèdera quelque supériorité que ce soit sur n’importe quelle une objection majeure : celle de la loi fondamentale. La
autre norme. En vérité, la constitution n’est qu’une loi spé- souveraineté législative, en tout cas en France, ne serait pas
cialisée : elle touche aux pouvoirs publics à peu près de la infinie, puisqu’elle est limitée par des lois fondamentales
même façon qu’une loi de finances touche aux questions qui seraient l’équivalent de nos actuelles constitutions.
budgétaires. Il n’y a là qu’une matière spécifique, qui ne En général, lorsqu’on recherche les origines de la consti-
présume en rien d’une quelconque primauté hiérarchique : tution comme norme supérieure, on fait appel à la notion
l’unité du pouvoir souverain s’y oppose totalement. Le sou- de loi fondamentale : présente chez les Anglais au XVIIe
verain n’est-il pas, par définition, celui qui détient la compé- siècle, la notion recule au XVIIIe devant la souveraineté lé-
tence de sa compétence ? Qui, dès lors, pourrait s’opposer à gislative ; en revanche, elle demeure en France jusqu’à la fin
ce que le législateur détermine seul les bornes de son propre de l’Ancien régime. Les lois fondamentales seraient donc
pouvoir ? [...] la preuve que, loin de se réduire à un simple pouvoir arbi-
L’argument de la souveraineté se trouve parfois repris, en traire, l’absolutisme français aurait de tout temps comporté
France, pour ruiner l’idée d’une hiérarchie des normes, et les germes du constitutionnalisme.
contester la notion de loi fondamentale dans son principe Mais défendre ce point de vue, c’est négliger trois pro-
même. Ainsi Voltaire [Dictionnaire philosophie, art. « Loi blèmes majeurs.
salique »], dans son Dictionnaire philosophique, déclare-t- Le premier est d’ordre conceptuel. Dans la thématique de la
il : « une loi fondamentale, née de la volonté changeante des loi fondamentale, il y a bien une constitution, mais il n’y a
hommes, et en même temps irrévocable, est une contradic- aucun pouvoir constituant. On peut bien analyser la loi fon-
tion dans les termes, une chimère, une absurdité ; qui fait damentale comme l’équivalent d’une norme suprême, dans
les lois peut les changer ». On trouve la même idée chez la mesure où elle s’impose au pouvoir législatif ; mais même
Rousseau [Du contrat social, I, 7] : « il est contre la nature dans ce cas, la constitution est une norme sans auteur. La
du corps politique que le souverain s’impose une loi qu’il loi fondamentale n’est pas le fruit de la volonté libre d’un
ne puisse enfreindre. Ne pouvant se considérer que sous un auteur, mais le résultat de la nécessité.
seul et même rapport il est alors dans le cas d’un particulier Le deuxième problème est politique, et il est lié au pre-
contractant avec soi-même : par où l’on voit qu’il n’y a ni mier : si constitution il y a, c’est une constitution coutu-
ne peut y avoir nulle espèce de loi fondamentale obligatoire mière, qui reflète l’ordre social et politique de l’Ancien ré-
pour le corps du peuple, pas même le contrat social ». gime ; ce n’est en aucun cas un instrument de réforme, et en-
Dans un tel cadre, il n’y a pas d’acte constituant dont la core moins de révolution. [...] Lors de la révolution, l’idée
valeur soit supérieure à celle de la loi. Une loi peut bien constituante ne s’affirme pas dans la ligne de la loi fonda-
régir l’organisation des pouvoirs publics ; mais elle ne sera mentale, mais contre elle ; c’est donc un contresens poli-
qu’une simple loi spécialisée, comme la loi de finances est tique que d’opérer une filiation directe entre les deux no-
spécialisée en matière budgétaire. Rousseau distingue ainsi tions.
Le troisième problème est plus fondamental, et sans doute peut pas faire (laisser le trône à un bâtard, par exemple) ;
aussi le plus intéressant : il n’est pas certain que les lois elles ne réglementent pas globalement son pouvoir, et elles
fondamentales soient juridiquement de même nature qu’une restent silencieuses sur des questions essentielles, telles que
constitution moderne, d’une part parce qu’elles n’ont pas l’étendue des pouvoirs du roi. [...]
la globalité d’une constitution, d’autre part et surtout parce On le voit, l’idée constituante est ambiguë dans sa construc-
qu’elles ne possèdent pas l’une des caractéristiques essen- tion même : il lui faut à la fois nier la souveraineté (pour ré-
tielles des constitutions modernes : ce ne sont pas de véri- sister aux prétentions de la souveraineté parlementaire) et la
tables normes d’habilitation, qui donneraient aux pouvoirs réaffirmer au profit du peuple. Tel est bien le problème que
publics un titre à gouverner. Même si les lois fondamen- rencontrèrent les révolutionnaires américains entre 1776 et
tales sont des normes supérieures, on ne peut, selon nous, 1787, et qu’ils s’efforcèrent de contourner grâce à l’idée
les assimiler pleinement à une constitution dans la mesure de contrat : loin d’être analysé comme un acte unilatéral,
où elles ne sont que ponctuelles ; elles restent limitées à imposé par voie d’autorité, l’acte constituant est censé être
des questions certes décisives, mais circonscrites : dévolu- librement consenti par tous, dans une fiction unanimiste
tion du trône, catholicité, inaliénabilité du domaine ; on ne par laquelle la figure purement imaginaire du contrat so-
peut pas dire que les lois fondamentales organisent vérita- cial prendrait soudainement vie. Pour la première fois dans
blement, de manière globale, le fonctionnement des pou- l’histoire, des hommes vont décider librement des institu-
voirs publics. Elles limitent ponctuellement le pouvoir du tions qu’ils veulent créer ; pour la première fois, le mythe
monarque, en prévoyant un certain nombre d’actes qu’il ne du contrat social va devenir réalité.
 b — Un pouvoir institué

Constitution du 3 septembre 1791, titre VII, « De la ré- présente Constitution.

vision des décrets constitutionnels » Aucun des pouvoirs institués par la Constitution n’a le droit
Article 1. - L’Assemblée nationale constituante déclare que de la changer dans son ensemble ni dans ses parties, sauf les
la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Consti- réformes qui pourront y être faites par la voie de la révision,
tution ; et néanmoins, considérant qu’il est plus conforme conformément aux dispositions du titre VII ci-dessus.
à l’intérêt national d’user seulement, par les moyens pris
dans la Constitution même, du droit d’en réformer les ar- L’Assemblée nationale constituante en remet le dépôt à la
ticles dont l’expérience aurait fait sentir les inconvénients, fidélité du Corps législatif, du roi et des juges, à la vigilance
décrète qu’il y sera procédé par une Assemblée de révision des pères de famille, aux épouses et aux mères, à l’affection
en la forme suivante : des jeunes citoyens, au courage de tous les Français.
Article 2. - Lorsque trois législatures consécutives auront Les décrets rendus par l’Assemblée nationale constituante,
émis un voeu uniforme pour le changement de quelque ar- qui ne sont pas compris dans l’Acte de Constitution, seront
ticle constitutionnel, il y aura lieu à la révision demandée. exécutés comme lois ; et les lois antérieures auxquelles elle
[...] n’a pas dérogé, seront également observées, tant que les uns
Article 8. - L’Assemblée de révision sera tenue de s’oc- ou les autres n’auront pas été révoqués ou modifiés par le
cuper ensuite, et sans délai, des objets qui auront été sou- Pouvoir législatif.
mis à son examen : aussitôt que son travail sera terminé, les L’Assemblée nationale, ayant entendu la lecture de l’Acte
deux cent quarante- neuf membres nommés en augmenta- constitutionnel ci-dessus, et après l’avoir approuvé, déclare
tion, se retireront sans pouvoir prendre part, en aucun cas, que la Constitution est terminée, et qu’elle ne peut y rien
aux actes législatifs. Les colonies et possessions françaises changer. - Il sera nommé à l’instant une députation de
dans l’Asie, l’Afrique et l’Amérique, quoiqu’elles fassent soixante membres pour offrir, dans le jour, l’Acte consti-
partie de l’Empire français, ne sont pas comprises dans la tutionnel au roi.

Bruno Genevois, « Les limites d’ordre juridique à l’in- Le pouvoir constituant est « institué » ou « dérivé » lorsqu’il
tervention du pouvoir constituant », RFDA, vol. 14, n°5, intervient dans un contexte de continuité constitutionnelle,
1998, p. 909-921, p. 909 « soit par amendement de la Constitution en vigueur, soit
Le pouvoir constituant est généralement défini comme par révision d’ensemble mais conformément à la procédure
« l’organe bénéficiant de la compétence constitutionnelle, par elle établie » [O. Duhamel], et en faisant appel aux or-
c’est-à-dire doté du pouvoir d’adopter une constitution ou ganes qui ont été constitutionnellement habilités à réviser la
une modification de la constitution en vigueur » [O. Duha- Constitution.
mel].
On sait que le pouvoir constituant est dit « originaire » lors- La compétence du pouvoir constituant originaire est répu-
qu’il établit une nouvelle Constitution, soit à l’occasion de tée, au moins du point de vue du droit interne, « incondi-
la naissance d’un État, soit dans une hypothèse de rupture tionnée » [G. Vedel], alors que le pouvoir constituant ins-
avec l’ordre juridique ancien provenant d’une révolution ou titué, appelé à réviser la Constitution, est tenu de respecter
d’un coup d’État. Dans les pays qui adhèrent à l’idéal démo- les formes posées par cette dernière et même, s’il en existe,
cratique, il est admis que le détenteur du pouvoir constituant des conditions de fond. Ces exigences paraissent dériver de
originaire est le peuple ou une Assemblée constituante élue l’adage « patere legem quam fecisti » dont le domaine d’ap-
par lui. plication est large en droit public.