Chapitre III : La royauté africaine : L’Arabie .
A la fin de l’antiquité, l’époque médiévale tente de conserver la science juridique en l’adaptant à
l’évolution de la société. Les historiens situent généralement le moyen âge entre les monarchies
barbares et l’émergence des états modernes plus précisément du 5ème au 16ème siècle. On retient
sous l’influence des traditions Romano- germanique la royauté Franque et la féodalité. Dans un 1er
temps fondé en 81 par CLOVIS de la dynastie mérovingienne, l’autorité royale franque sera incarnée
dans un second temps par les carolingiens dont PÉPIN le Bref est le 1er ROI en 751. Dans les
systèmes politiques franques, la conception germanique du pouvoir demeure : un pouvoir militaire
personnalisé et héréditaire en bénéficiant de la fidélité absolue des sujets (ou leudes) le ROI doit
protéger ses fidèles en rendant une bonne justice. Nonobstant la survivance de la tradition romaine
dans l’organisation du pouvoir Franque, la Patrimonialité du pouvoir politique a caractérisé aussi bien
le système mérovingien que celui des carolingiens. Le pouvoir Mérovingien est un régime politique
absolu pratiqué pendant plus de 2 siècles. C’est à l’époque des mérovingiens que la LOI SALIQUE a
été élaborée. En application de cette loi, les FILLES étaient exclus de l’héritage royal lors du partage à
égalité des biens du Royaume. Ainsi, l’exercice personnel du pouvoir conduisait forcément à la
faiblesse de l’autorité royale et ce face à la puissance des grands dignitaires. Bien évidemment la
patrimonialité du pouvoir c-a-d un pouvoir exercé dans l’intérêt du Roi et de sa Famille ne favorisait
pas chez les Mérovingiens l’organisation de l’état. Qu'en est-il du système carolingien ? Chez les
carolingiens ont relève une spécificité chrétienne. En effet, le rôle de l’Eglise a été plus remarquable
du temps des Carolingiens. La participation forte de l’église se traduit par le sacre royal qui légitimise
l’exercice du pouvoir. Le sacre royal comporte une onction d’huile sainte aspergée sur la tête et le
corps du Roi à Reims. Dans ces conditions ,le ROI peut être considéré comme un représentant
terrestre de DIEU. Donc le Royaume ne peut être un Bien Familial mais une Institution. CHARLE
MAGNE, Fils et Successeur de PÉPIN en étendant la Domination Franque en Europe veillera à la
Permanence de l’Institutionnalisation de la Fonction Royale par son Fils LUIS le PIEUX. Cependant, la
conception Patrimoniale franque subsiste par le mode de Succession du Royaume entre les Fils du
Roi ; qui plus est en raison de son immensité l’empire Carolingien va connaître des difficultés de
commandement et d’administration. En Définitive, la Royauté Franque a prévalu jusqu’au 9ème
siècle avant qu’une autre forme d’organisation politique n’apparaisse à savoir le SYSTÈME FÉODAL
.Les moyens de gouvernement s’affaiblissant avec le partage de l’empire, l’impuissance des
successeurs de CHARLE MAGNE, les difficultés financières et économiques, le système des
concessions en terme de rétribution des offices, l’indépendance des territoires et l’immunité
ecclésiastique, le pouvoir royal se médiatise . Effectivement la féodalité correspond à une
organisation politique et sociale dans laquelle l’exercice des pouvoirs par des rapports
personnels entre fiefs et seigneurs sans pour autant que cela annihile l’ordre royal.
Au 12ème siècle, l’autorité royale se reconstitue nécessairement en unifiant la vassalité à son égard
et en confisquant les terres pour agrandir le domaine de l’empire. Ainsi la royauté capétienne réussie
à réduire la force des seigneuries pour préserver l’ordre royal ; mais l’ordre royal s’affaiblit à nouveau
sous les Valois plus précisément durant la guerre de 100ans . Par ailleurs, le 12ème siècle est une
période de reconnaissance économique avec le développement des métiers et des villes notamment.
Elle est aussi une renaissance juridique avec la découverte des compilations de JUSTINIEN et la
création des Universités. En outre, concernant les sources du droits, les coutumes ont contribué
largement à la construction de la science juridique mais leurs forces d’influence a été tempérée par
la renaissance des droits dits SAVANTS à savoir le DROIT CANONIQUE et le DROIT ROMAIN . En
s’appuyant sur l’héritage antique et médiéval, le Droit français se modernise d’où essentiellement la
notion d’État et la codification du droit privé. Les historiens qualifient de temps modernes la période
allant du 16eme siècle à la fin du 18eme siècle (siècle des lumières).
Paragraphe 1 : L'ordre Tribale.
La tribu est composée d'un ensemble de familles.
Un groupe de famille constitue le lignage et du lignage découle le clan. Donc la tribu est un groupe de
clans. Ainsi sont organisés les Bédouins. L'unité tribale se traduit par l'usage d'une langue commune
par la même croyance aux pratiques ou coutumes ancestrales et religieuses ; mais aussi par la
soumission à l'organisation tribale. Il y'a deux liens de rattachement à la tribu. D'une part, le lien de
sang et le lien de parenté qui garantit l'appartenance à la tribu parce que constituant.
D'autre part, le contrat de Wala qui crée un lien de rattachement à une tribu. Le contrat de Wala est
un accord de volontés entre un membre d'une tribu et une autre personne qui cherche à s'intégrer
dans la tribu. Ce contrat est formaliste, gratuit et solennel. En effet, il nécessite une prestation de
serment et un échange de formules. Dans le cadre de ce contrat, le membre de la tribu qui accueille
doit à l'étranger l'assistance et la protection.
Cela dit, l'ordre tribale est assuré par le chef de groupe encore appelé "Sayid" ou " Rais" dont le
mode de désignation varie en fonction des tribus. Le chef de tribu est une autorité morale et non une
puissance publique. Il est soumis à des devoirs et à des charges. En réalité les décisions et les abis
sont éclairés par un organe de conseil dit assemblée tribale. En l'absence d'autorités politiques et en
présence d'une cascade de tribus sous la menace d'une insécurité constante des personnes et des
biens, se pose le problème des rapports entre les différentes tribus d'où la question du pluralisme
tribal.
Paragraphe 2 : Le pluralisme tribal.
La pluralité de tribus nécessite une mise en relation paisible ou conflictuelle. Il en découle le rezzou
et le Hilf.
A ) Le Rezzou
Le rezzou est l'opération par laquelle une tribu attaque une autre tribu afin de les soutirer des gains
et des captifs. L'avantage d'une telle entreprise est l'acquisition d'un butin ou d'une rançon en
contrepartie de la libération des personnes capturées. Le Rezzou n'est pas autorisé durant les
grandes foires. En outre, le rezzou ne peut pas être pratiqué entre tribus ayant conclues des pactes
de non agression.
B ) Le Hilf
C'est un accord d'alliance entre tribus. Par conséquent, il a pour objet de garantir constamment et
paisiblement des relations tribales, voir même d'unir des intérêts triviaux ; notamment en matière de
sécurité et sur le plan économique. Ces différents accords ont favorisé, dans une certaine mesure, la
naissance et le développement de l'Islam en particulier sur le territoire des Quoraïchides.
Voilà qui présente essentiellement avant l'Islam la culture Arabe en matière d'organisation politique.
Qu'en est-il de l'Arabie Islamique ?
Section 2 : Les institutions de l'Arabie Islamique.
L'islam est né dans le pluralisme tribal avec la prédication du prophète Mohamed. Au tour de lui
s'organise une communauté et se forme une unité politique. La soumission de la communauté à la
volonté divine confère au prophète une autorité politique absolue.
Paragraphe 1 : L'ordre Tribale.
La tribu est composée d'un ensemble de familles.
Un groupe de famille constitue le lignage et du lignage découle le clan. Donc la tribu est un groupe de
clans. Ainsi, sont organisés les Bédouins. L'unité tribale se traduit par l'usage d'une langue commune
par la même croyance aux pratiques ou coutumes ancestrales et religieuses ; mais aussi par la
soumission à l'organisation tribale. Il y'a deux liens de rattachement à la tribu. D'une part, le lien de
sang et le lien de parenté qui garantit l'appartenance à la tribu parce que constituant.
D'autre part, le contrat de Wala qui crée un lien de rattachement à une tribu. Le contrat de Wala est
un accord de volontés entre un membre d'une tribu et une autre personne qui cherche à s'intégrer
dans la tribu. Ce contrat est formaliste, gratuit et solennel. En effet, il nécessite une prestation de
serment et un échange de formules. Dans le cadre de ce contrat, le membre de la tribu qui accueille
doit à l'étranger l'assistance et la protection.
Cela dit, l'ordre tribale est assuré par le chef de groupe encore appelé "Sayid" ou " Rais" dont le
mode de désignation varie en fonction des tribus. Le chef de tribu est une autorité morale et non une
puissance publique. Il est soumis à des devoirs et à des charges. En réalité les décisions et les abis
sont éclairés par un organe de conseil dit assemblée tribale. En l'absence d'autorités politiques et en
présence d'une cascade de tribus sous la menace d'une insécurité constante des personnes et des
biens, se pose le problème des rapports entre les différentes tribus d'où la question du pluralisme
tribal.
Paragraphe 2 : Le pluralisme tribal.
La pluralité de tribus nécessite une mise en relation paisible ou conflictuelle. Il en découle le rezzou
et le Hilf.
A ) Le Rezzou
Le rezzou est l'opération par laquelle une tribu attaque une autre tribu afin de les soutirer des gains
et des captifs. L'avantage d'une telle entreprise est l'acquisition d'un butin ou d'une rançon en
contrepartie de la libération des personnes capturées. Le Rezzou n'est pas autorisé durant les
grandes foires. En outre, le rezzou ne peut pas être pratiqué entre tribu ayant conclues des pactes de
non agression.
B ) Le Hilf
C'est un accord d'alliance entre tribus. Par conséquent, il a pour objet de garantir constamment et
paisiblement des relations tribales, voir même d'unir des intérêts trivaux ; notamment en matière de
sécurité et sur le plan économique. Ces différents accords ont favorisé, dans une certaine mesure, la
naissance et le développement de l'Islam en particulier sur le territoire des Quoraïchides.
Voilà qui présente essentiellement avant l'Islam la culture Arabe en matière d'organisation politique.
Qu'en est-il de l'Arabie Islamique ?
Une communauté se forme avec une unité politique. La soumission de la communauté à la volonté
divine confère au prophète une autorité politique absolue. Une grande communauté se forme, le
système de régulation coutumière. Par ailleurs, la force politique de l'Islam repose sur la jihad et
l'impôt. Également, la force politique qu'incarne le prophète a une base théocratique. C'est-à-dire
que le prophète est avant tout un représentant de Dieu d'où le hadith 《 qui m'obéit, obéit à Dieu et
qui me désobéit, désobéit à Dieu》. Du fait de cette investiture divine, les individus acceptent de lui
plaider la Baya, un serment de fidélité. C'est aussi une preuve de reconnaissance, voire un
engagement à la réalisation des missions du prophète. En effet, c'est la volonté de Dieu qui a permis
au prophète de mobiliser absolument une force politique extraordinaire. Toutefois, la mort du
prophète va ébranler l'unité de la communauté. Effectivement, le mythe prophétique n'est plus, la
dimension spirituelle change de figure. Ainsi, la préservation de cette unité pose le problème du
califat. La succession du prophète opposa différentes dynasties : les califes naissent, les hashidounes,
les omeyyades et les abbassides. Ceux sont d'abord les khalifs de la mésopotamie, les rashidounes de
632 à 631. Ensuite en 631, ce fut le tour des omeyyades sous l'autorité de la Syrie . Puis les
descendants du prophète les abbassides ont repris l'autorité kalifane en améliorant la situation
économique et sociale. Les abbassides ont pu ainsi construire des villes et développer le commerce
avec la maîtrise des carabanes. Par ailleurs, il en est résulté une réorganisation politique et
administrative : le fizira et les gouverneurs de province. Dans le domaine de la justice, nous ferons
quelques développements relatifs à la justice cadiale mais avant cela il convient de revenir sur le
pouvoir kalifal.
Paragraphe 1 : Le pouvoir Kalifal.
Il s'agit ici de voir la transmission des attributs de l'élection administrative. Rappelons que le kalifa
est un problème de succession posé par la disparition du prophète Mohamed ( 632). Les
changements de dynastie soulèvent le problème de l'étendu du pouvoir du khalif.
A) La transmission du pouvoir :
Le problème de la transmission du pouvoir s'est posé parce que Mahomet n'a pas laissé d'hériter, il
n'en n'a pas non plus désigné. Les prescriptions religieuses demeurent aussi muettes sur la
désignation du successeur. Il s'en est alors suivi une crise d'ordre politique et religieuse.
Les médinois désignèrent Abou-Bakr qui s'est distingué par sa sagesse, sa culture et sa richesse.
Ensuite, le pouvoir khalifal fut assuré par Omar et Ali. Si Abou et Ali ont été élus, en revanche Omar
et ... ont accédé au pouvoir en application d'un ordre de dévolution testamentaire ( l'attribution par
le khalif antérieur ).
En ce qui concerne la dynastie oméyyade, c'est mawiya qui est venu rompre avec la tradition du
prophète en transférant la capitale de Médine à Damas. Il sera succédé par son fils Yazid.
Également, le mode de dévolution testamentaire a été pratiqué par les abbassides ( la famille du
prophète ). Ici le khalif est un invité voulu par Dieu ( relevant de la volonté divine ).
Cela dit, le khalif doit être exceptionnel , c'est-à-dire posséder des qualités exceptionnelles. Le
caractère spirituel est plus marqué dans le khalifa abbasside. Ainsi, pour accéder à l'imama, le
testament est nécessaire sans considération forcément du droit d'aînesse parmi les mâles.
B) L'étendu des pouvoirs du Khalif :
Le khalif est à la fois un chef spirituel et temporel. Spirituel en ce sens qu'il représente Dieu et doit
transmettre tel quelle l'œuvre du prophète. Le temporel semble dominer chez les Oméanes. Ainsi le
khalif est titulaire du pouvoir politique, donc est chef de l'administration. Bien entendu, l'exercice du
pouvoir nécessite une administration centrale ( le vizirat ) et une administration locale ( le
gouverneur de province ). Le vizir évidemment, après le khalif, est au sommet de la hiérarchie
administrative. Concernant le gouverneur de province, il constitue des sortes de couloirs de
transmission des messages du khalif aussi bien en domaine politique et militaire qu'en matière de
finance. La fonction de gouverneur de province, devenue indépendante et héréditaire, va constituer
un facteur d'affaiblissement de l'autorité khalifale.
En outre, l'histoire nous enseigne que les gouverneurs de province ont pu développer une activité
juridictionnelle. Il y'a des audiences mazalims pour diverses plaintes dont celle contre
l'administration. Il y'a également les mouhtasibs qui veillent sur la conduite des individus dans toutes
les affaires ( commerce, enseignement, artisanat, divorce, affaires familiales, etc. ). À cela s'ajoute la
shorta ( qui vise le maintien de l'ordre public ). Qu'en est-il de la justice cadiale ?
Paragraphe 2 : La justice cadiale.
La justice cadiale vise l'activité juridictionnelle du Cadi qui, en théorie, est un délégué du Cadi ( rend
la justice au nom du Cadi ). Mais qui dit justice dit d'abord droit applicable. Il convient dès lors de dire
quelques mots des sources du droit musulman avant de voir la fonction cadiale.
A ) Les sources du droit musulman ( le droit applicable par le Cadi ) :
Il sagit essentiellement du Coran, de la sunnah du prophète et de la jurisprudence. Le coran est
considéré comme étant la parole de Dieu transmise, à l'unanimité, par l'intermédiaire su prophète
Mohamet. Ce livre sacré contient des règles éditant la conduite à tenir dans les rapports des
individus vivant en société. Par exemple, le coran considère en matière familiale le chef exerce
l'autorité sur les membres de la famille dont la femme et les enfants. De même en matière de
mariage, le consentement des parties est nécessaire, y compris donc celui de la femme. De même, la
dote et la polygamie sont réglementées dans ce livre saint des musulmans. En plus des prescriptions
coraniques, le juge musulman dispose de la sunnah du prophète.
La sunnah est la tradition suivie par le prophète, relativement à des questions pratiques. Cette
sunnah est exprimé par les hadiths : les faits et dires du prophète de l'Islam.
Quant à la jurisprudence, elle découle de l'interprétation ( posé par les grands auteurs ) face à
l'obscurité des textes coraniques et à la diversité et à difficile pénétration des hadiths du prophète.
Faut-il s'en tenir strictement à la lettre de la loi coranique ou du hadith du prophète ? Faut-il créer
une règle lorsque le droit traditionnel demeure muet ?
Certes des opinions négatives ont prôné pour l'immutabilité de la tradition dans les prescriptions
coraniques mais les docteurs musulmans ont reconnu la nécessité d'interpréter et d'adapter les
prescriptions religieuses au chourtes locales. Ainsi si l'école de Malik Ibn Anas admet la modification
de la tradition conformément à l'intérêt public en se basant sur l'autorité de la doctrine musulmane (
Idjma ; consensus ), le rite Hanésite ( de Abou Khalifa ) va plus loin en insistant sur le raisonnement
analogique ( le Qiyas ) et sur le bon sens. En plus, les tenants de l'école de la doctrine de chanéide (
de chafei ) considèrent que l'union des docteurs musulmans est une source infaillible du droit
musulman lorsqu'il y'a unanimité.
Néanmoins, le rite hanbanite ( d'Ahmad Ibn Handan ) approuve l'opinion personnelle du précédent,
le besoin d'adaptation s'imposant nécessairement.
B) La fonction Cadiale :
( Qadaa signifie juger, trancher, en Arabe )
La fonction Qadiale est un système de juge unique. Le Qadi est chargé de trancher les litiges en se
fondant sur les sources du droit musulman ( le fiqh ) notamment en matière pénale ( mutilation et
lapidation ), de mariage ( dot ), de divorce ( irrévocabilité de la 3ème répudiation , l'impuissance) et
de succession ( prépondérance de la masculinité : demi part pour la fille. Il est assisté par des
assesseurs qui décrivent les circonstances de l'espèce, aidé par des sergents qui veillent sur la bonne
tenue des audiences.
D'où vient la fonction de Qadi ?
Plusieurs explications sont données. Pour certains, le Qadi a existé depuis le kalifa de Médine ( les
ràshidoûńes ). Pour d'autres le Qadi est une création oméane ( de la tribu de Quoraychi ).
Au delà de la science coranique, le Qadi se référait à celle des Oulama et aux pratiques anciennes (
les coutumes ). Ainsi, il lui était permis d'appliquer le raisonnement analogique en adaptant la règle
aux conditions locales. Il pouvait aussi invoquer l'équité ( rây ), donc l'équilibre dans la production de
la justice.
Chapitre 4 : La royauté et le droit traditionnel africain.
Section 1 : La royauté africaine.
Comment se caractérise la conception négro-africaine du pouvoir ?
Nous allons présenter une conception essentielle du pouvoir royal africain en réservant quelques
considérations particulières aux empires soudanais.
Paragraphe 1 : Une conception essentielle du pouvoir en Afrique précoloniale.
Le roi est considéré comme étant un être exceptionnel ( A). Cette conception influe sur la
transmission du pouvoir ( B)
A ) L'exception royale africaine :
L'exception royale se traduit par la sacralité du pouvoir. Georges Balandier écrit 《 Le roi, dans les
sociétés politiques africaines est le Parent, l'homologue ou le médiateur des Dieux. 》Il en découle
que le roi est dieu ou descendant de Dieu. Il incarne également la magie. Ainsi, on retrouve le mythe
du roi africain dans certains royaumes du Sénégal. C'est le cas du Damel du Cayor ou le Bour du
saloum, dont le caractère sacré et la puissance magique ont été fortement magnifiés dans les
cérémonies d'intronisation. En effet, nous avons le cas du Beak du Walo qui était soumis au rites
rituels païens du bain sacré. Il nous a été rapporté par ailleurs qu'au Mali les sujets frappaient la terre
avec leurs coudes et jetaient la poussière sur le dos quand le roi passait ou apparaissait ( Joseph ki
zerbo ). Au Bénin, le roi était aussi perçu de façon exceptionnelle puisque ses parents n'étaient pas
connu comme étant vivants. Les Ashanti l'assimilent au soleil, les Mossi aux astres.
Dans tous les cas, le roi africain est perçu comme un être vitaliste donc comme étant source de vie,
L'Etat-providence. À ce titre la prospérité du pays, le bonheur des individus, permettent de légitimer
le pouvoir royal.
La vitalité du roi nécessite la permanence de la puissance royale par ricochet. Aussi, l'exception
royale est d'ordre physiologique c'est-à-dire que le roi ne doit pas avoir de tare physique, de tache, ni
de blessure. Par exemple, chez les ba.. pour ce qui est de la permanence du pouvoir, explique
Maurice Carta.. lorsque le chef s'absente, la vie s'arrête, les gens maigrissent. Autre exemple par
rapport au caractère physiologique, chez les Indenie de la Cote-d'ivoire, quand le roi meurt, la vie
s'inverse, un esclave pouvait prendre le pouvoir.
En outre, on remarquera que dans toutes les sociétés que le roi ne doit pas tomber malade, ne doit
pas vieillir. Par conséquent, il doit être celui qui a le plus de force vitale dans tout le royaume d'après
Cheikh.A Diop qui étudiait l'histoire du Cayor. La force vitale est d'autant plus important que le rituel
de purification s'impose.
La vitalité royale doit être appréhendé au moment de la transmission du pouvoir en Afrique
précoloniale.
B) La transmission du pouvoir en Afrique traditionnelle :
Un constat a été fait par le professeur Bernand Durand, à savoir : " par deux règles préétablies de
dévolution. " Donc la règle semble être la compétition entre plusieurs prétendants ; plus
précisément le recours à la force des armes. En tout état de cause il faudra préserver la volonté du
roi défunt et tenir compte de l'avis des grands dignitaires. De même, le pouvoir doit être exercé par
une personne issue de la filiation royale. C'est pourquoi la tendance générale est le mode de
transmission héréditaire. Si dans certaines sociétés la succession s'effectue de père à fils ou de frère
à frère ( succession patrilinéaire ), dans d'autres types de société ( comme chez les wolofs, les sérères
), le pouvoir est transmis au fils de la sœur du roi ( succession matrilinéaire ). Par ailleurs, Sékéné-
Mody Cissokho donne l'exemple du souverain Tenka Menin et son oncle Beci à Aoukar ( dans
l'empire Ghana ). Par contre, chez les yoroubas ou le royaume du Congo, un conseil électoral prend
la charge de la dévolution entre les descendants d'une famille royale.
Cheikh Anta Diop rapporte :《 Au Songhaï, après que les frères de l'askia Moussa l'eûrent tué au
cours d'une bataille, ils revinrent tous en hâte pour s'emparer du trône. Mais quand le Shâa-Farma
arriva, le Kormina-Fari l'occupait déjà. L'usage de la force s'est également imposé à la mort d'Askia
Daoud.》
La lutte entre les prétendants du pouvoir politique en afrique noire est une grande source d'inversion
sociale. Effectivement, la perte de vitalité, l'affaiblissement physique du roi, les catastrophes
naturelles et la mort du roi sont autant de facteurs qui, en caractérisant l'exercice du pouvoir,
entrainent l'inversion sociale. Évidemment, en tant que garant de l'ordre cosmique, en tant que
source du bonheur, la vitalité du Roi en particulier sa santé, doit demeurer intact. Ainsi l'impuissance
sexuelle, la maladie, l'infirmité et la vieillesse sont considérés comme étant des facteurs graves qui
portent atteinte à la sacralité du pouvoir. Dès lors, la mise à mort s'impose réellement ou
rituellement ( à l'instar de la fête du Sed en Egypte ).
La mort du roi en afrique est fatale. Elle entraîne une crise sociale grave. C'est le désordre total. À
porto Novo, explique un auteur, si le Mwani meurt, chacun peut voler, voire tuer. En côte-divoire,
chez les Agni de l'Indénié, l'inversion sociale se traduit par l'occupation du trône par un captif.
Néanmoins, ce désordre durant la période inter-règne n'est qu'un moyen de renouveler le
dynasmisme du pouvoir politique donc de la société. Car, après le couronnement du nouveau chef,
toute agression cesse. La période d'inter-règne s'analyse ainsi en une période de transition exprimant
le besoin d'ordre. Effectivement, la période d'initiation rituelle chez les sérères du Sine, au Sénégal,
permet d'isoler le roi intronisé. Le rite d'intronisation est une sorte de cordon ombilical reliant le roi à
son peuple.
Quelle est la particulière situation des empires soudanais ?
Paragraphe 2 : Des observations particulières relatives aux empires soudanais .
Nous allons étudier les rangs du royaume sahéliens du 13ème au 18ème siècle. Ghana,Mali, Songhaï,
l'hégémonie de ces grands empires repose sur la conception essentielle du pouvoir ...la
sacralité. Aux considérations d'ordre magico-religieux ( y compris plus tard le poids de l'islam )
s'ajoute l'activité économique. Ainsi on va étudier les empires soudanais en mettant l'accent sur leur
force et leur faiblesse.
A) La force des empires soudanais :
Deux facteurs traduisent l'hégémonie des empires soudanais ; d'une part la magie du pouvoir,
d'autre part, l'économie ( or, sel, esclaves), notamment le commerce de l'or, du sel et de l'esclave.
Concernant le caractère magique du pouvoir, nous avons déjà évoqué la sacralité de la royauté
africaine et nous allons, ici en particulier, faire référence à l'animisme et au culte des ancêtres. Mais
aussi, à ce fondement traditionnel s'ajoute l'influence de l'islam. Ainsi on a relevé sous Askia
Mouhamet les insignes de l'islam en même temps que les privilèges de l'aristocratie traditionnelle.
D'ailleurs Askia Mouhamet ( l'empire Songhaï ) a fait le pèlerinage de la Mecque mais au fond, pour
légitimer le pouvoir qu'il avait usurpé.
Pour ce qui est de l'économie, les empires soudanais sont à la frontière des échanges avec les Arabes
d'où une économie caravanière. Par exemple, le développement du commerce de l'or se percevait
dans la cours impériale du Mali où le sultan avait un sabre en or et une lance en or. De plus, il a été
démontré que la richesse de l'or a favorisé la bonne administration. Cependant, la dépendance va
forcément entraîner le déclin.
B)dn Le déclin des empires soudanais :
Le déclin des empires soudanais s'explique essentiellement par l'épuisement de l'or ; de même
l'insécurité a provoqué leur changement d'itinéraire plus précisément le déplacement du commerce
orifère vers les côtes. Parmi les causes du déclin, on a également cité les conquêtes militaires, la
patrimonialité et la personnalisation du pouvoir.
Rappelons que la force du pouvoir est transmise au neveu du roi au Ghana ( succession matrilinéaire
), souvent au fils du Mansa ( le Mali ), au fils ou au frère du Soni ( Songhaï, Kanem ; succession
patrilinéaire ).
En conclusion on notera le monopole du pouvoir par les familles royales, le respect des coutumes
avec l'influence de l'islam ( les Cadis ).Néanmoins, la personnalisation du pouvoir l'emportait.
Section 2 : Le droit privé traditionnel africain.
Rappelons que le droit se présente essentiellement comme un ensemble de règles régissant les
rapports entre les individus vivants en société.
Évidemment, la formation en droit précisément en droit civil de la famille nécessite la connaissance
du système juridique trafitionnel africain ou droit coutumier africain.
En effet, dans plusieurs disciplines juridiques, surtout celles qui touchent l'intimité des populations
africaines, on constate encore la survivance des coutumes africaines. Ainsi par exemple, le mariage
coutumier est valable au Sénégal. Ainsi également, la terre appartient toujours à une communauté
ancestrale ; ce qui d'ailleurs occasionne beaucoup de conflits en Afrique francophone.
Aussi, selon l'espace géographique, il y'a une grande diversité des coutumes africaines. Dès lors
s'impose une étude comparée entre les coutumes de la savane et celles de la forêt, entre les
coutumes islamisées et celles fétichistes, entre les coutumes pastorales et celles agricoles ( les
peuples sédentaires ) ; néanmoins, notre étude tente de réunir les caractéristiques communes des
droits africains.
Cela étant précisé, le droit privé traditionnel africain vise essentiellement deux domaines :
l'organisation de la famille et la tenure de la terre ; et à l'image du pouvoir on relève la sacralité et
l'oralité dans le monde coutumier de régulation des relations privées.
Quelle est la conception africaine de la terre ?
En droit moderne, la propriété se définit à partir de trois éléments : l'usus, le fructus et l'abusus.
Effectivement, parmi les objets susceptibles d'appropriation privée la terre prend une place
préponderante. Cette façon d'appréhender la terre n'est pas celle qui a été conçue par les africains.
La terre n'appartient à personne. Elle est une force sacrée que la nature a mise à la disposition de
l'Homme afin que ce dernier l'utilise pour assurer sa subsistance ( élevage, cueillette et agriculture ).
Toutes les études portant sur les coutumes ont montrées que la propriété du sol appartient à la
commune et que les chefs répartissent, en leur qualité de représentants de la communauté, les
terres entre les membres. Par conséquent, la terre est un bien de la communauté, elle appartient au
village, à la tribu, au communauté, à la famille. Ainsi, le droit réel est détenu par le chef de clan ou de
famille qui est appelé à résoudre tous les conflits susceptibles de naître de la répartition de ce bien
commun qu'est la terre. Dès lors, les rapports ne se limite pas entre la personne et la chose mais
entre les personnes. C'est le chef qui exerce le véritable droit de la communauté; toutefois, droit de
propriété qui appartient à toute la communauté. De là résulte une distinction entre le droit de
redevance perçu par un au moment de l'héritage et le droit de rupture réservé au détenteur effectif
de la terre puis le " droit de feu" ( les lamanes ), on passe au "droit de hache" ( les Damels et des
Almamys ).
Cela dit, la tenue coutumière de la terre entraîne un certain nombre de conséquences contrairement
au droit Français.
De la conception collective ou communautaire de la terre se dégage le caractère inaliénable ; c'est-à-
dire qu'on ne peut pas céder ou vendre.
De même, la terre est imprescriptible alors que le droit français admet que la possession se
transforme en propriété par le biais de l'usucapion.
Si le chef a le droit d'exercer tous les pouvoirs, il n'a pas le droit de disposer de la terre qui est
collective contrairement à la propriété occidentale qui est individuelle et aliénable. En effet, en
Afrique, aliéner la terre c'est porter atteinte aux liens sacrés qui unit la terre aux hommes. Une
illustration de l'aliénabilité de la terre chez les sérères a été rapporté par Pierre Dareste en 1895 (
revue Dareste 1908, deuxième partie, page 13 ) : le Bour sine chef des provinces déclarait que 《 la
presque totalité du sol appartenait à des familles sérères et que sa SITUATION DE SOUVERAIN ne lui
permettait pas plus d'en disposer qu'elle ne lui permettait de disposer celle de sa propre famille,
même celle dont il avait la jouissance. Si mon père ne nous avait pas concédé la terre du Sine, nous
n'aurions pas les moyens de faire nos cultures et nous aurions dû abandonner notre pays, nous
devons la transmettre à nos enfants (- - -).》
En clair, la collectivité est la seule propriétaire de la terre. Elle n'appartient donc pas au chef. Mais la
collectivité n'a pas de personnalité juridique en application du droit français. C'est dire qu'elle ne
peut pas avoir des droits ni être tenue à des obligations. Bien entendu, cette négation de la
personnalité morale aux collectivités indigènes à l'époque coloniale a été vivement critiquée par des
auteurs. Effectivement, l'étude du droit traditionnel de la terre risque de déconcerter lourdement les
apprentis juristes. Qu'en est-il du droit traditionnel de la famille ?
L'histoire de la famille africaine est nécessaire à la compréhension du cours du Droit des Personnes et
de la Famille. Cela est d'autant plus vrai que le professeur Abdoulah Cissé écrivait que《 le pluralisme
juridique constitue le répondant pertinent de la pluralité des modèles familiaux》. En effet le
président Abdou Diouf, de la république du Sénégal, avait aussi noté que le pluralisme juridique dans
le domaine du droit de la famille est dans nos sociétés africaines d'aujourd'hui 《 un fait qui
constitue un problème pour le long terme》. Donc nous proposons d'examiner la conception
africaine de la famille en général et en particulier le mariage coutumier africain.
Paragraphe 1 : La conception africaine de la famille.
Nous avons vu que la tenure du sol est mis en rapport avec la... de la famille à savoir une famille
composé de frères, sœurs, fils, fille, petit-fils, cousins, anciens esclaves... Effectivement,
l'organisation sociale se fonde essentiellement sur la parenté et les classes d'âge, ce qui assure la
cohésion sociale et garantit l'ordre politique. Ainsi, le groupe se rattache à un ancêtre commun et on
parle soit de parenté patrilinéaire, soit de parenté matrilinéaire. Le professeur Samba Traoré
confirme l'idée communautaire de la parenté chez les soninkés car à toutes les phases de la vie,
l'individu est inséré dans un groupe dont il partage la vie et les activités. Donc la famille est l'unité de
base de la société. Cependant, cette conception traditionnelle de la famille va être mise en épreuve
par les perspectives d'avenir de la famille africaine.
A) La notion traditionnelle de la famille en Afrique :
Claude Lévi Strauss dans LES STRUCTURES ÉLÉMENTAIRES DE LA PARENTÉ souligne que 《 la famille
est le lieu symbolique où se construisent les rapports sociaux 》. En Europe, la famille se réduit aux
époux et aux enfants, mais en Afrique, on parle de familles nombreuses. Ainsi, au système juridique
occidentaux jugés individuels s'opposent les droits communautaires africains. Dans les sociétés
traditionnelles, les individus sont soumis à l'autorité du groupe et au respect des coutumes
ancestrales. Dans cet ordre, le plus agé est en principe le chef de la famille qui exerce la puissance
paternelle ; à sa mort, il sera succédé par un frère ou un fils qui sera chargé également de répartir les
biens du défunt entre les membres de la famille. On dit que le chef de la famille constitue le relais
entre les générations présentes et étreintes ( Bernand Durand, histoire comparée des institutions ).
Quel est l'avenir de la famille africaine ?
B) L'avenir de la famille africaine :
Incontestablement, la conception africaine de la famille se répercute sur l'évolution économique.
C'est pourquoi le doyen Roger Decottignies a dénoncé la mort de la famille africaine ( Requiem pour
la famille africaine, annale africain,1965 ). De même Doudou Ndoye ancien ministre de la justice a pu
noter que 《 La famille africaine, ce magma informel qui tenait son unité et sa stabilité de l'autorité
sans partage du père de famille et du mari a subi les assauts du temps 》 il a ajouté que 《 le code
de 1972 entré en vigueur en 1973 a libéré la femme et l'enfant en leur donnant un statut juridique et
une protection légale》. Durant l'époque colonial, le législateur colonial français a bousculé la
tradition africaine dans le domaine du mariage, celui du divorce et en matière de succession ; plus
précisément à travers les décrets Jacquinot et Mandel, le législateur colonial imposait le seul
consentement des époux pour la validité du mariage, l'indifférence de la dot et l'intervention de
l'officier d'état civil. Il a voulu également combattre le lévirat, le sororat et la répudiation. De même,
le législateur colonial a buté sur la résistance africaine en matière de polygamie.
Paragraphe 2 : Le mariage traditionnel.
Selon l'article 100 du code de la famille, le mariage est une union solennelle en vertu de laquelle un
homme et une femme décident de fonder une famille.
L'accord de volonté fait du mariage un contrat, c'est-à-dire un acte juridique accompli librement
entre un homme et une femme donc entre deux personnes de sexes différentes. Toutefois, l'union
est dite solennelle parce que les conditions de formation et les effets sont déterminés par la loi. En
d'autres termes, si les futurs époux sont libres de s'engager pour le mariage, ils obéissent,
cependant, à un statut défini par la loi. Ainsi, ils doivent accomplir des formalités relatives à la
célébration ou à la constatation du mariage par un officier d'état civil. Aussi, ils doivent se prêter
mutuellement assistance et secours. De même, la sanction de l'inobservation des conditions de
formation du mariage est prévue par la loi. C'est la nullité.
Quelle est la specificité du mariage traditionnel ?
Posons le principe de validité du mariage traditionnel avant de passer au crible ( d'examiner ) les
conditions de sa formation.
A) Le principe de validité du mariage traditionnel : ( article 146 du code de la famille )
Au Sénégal, il existe trois formes de célébration de mariage : le mariage célébré devant l'officier de
l'état civil, le mariage constaté et le mariage coutumier non constaté ni célébré devant l'officier
d'état civil. Dans le dernier cas, il s'agit du mariage traditionnel, dont nous allons étudier les
conditions de formation ; à savoir le consentement des parents et la dot.
B) Les conditions de formation du mariage traditionnel :
1) Le consentement
Traditionnellement, le mariage est une affaire de familles. Cela signifie que le consentement des
futurs époux ne suffit pas pour rendre valable le mariage traditionnel. En droit traditionnel, c'est la
primauté du consentement des parents. Ce consentement des parents est exprimé par le chef de
famille. En effet, le rapprochement des chefs de famille permet de contrôler la conformité de l'union
aux réalités coutumières ; notamment la prohibition de l'inceste et la prise en compte des castes.
Par alilleurs, le mariage implique un enrichissement d'un côté et un appauvrissement de l'autre et on
y voit la justification de la dot.
2 ) La dot :
En droit positif sénégalais, la dot n'a, en principe, aucune incidence sur la validité du mariage, sauf si
les parties décident d'en faire une condition de validité. En droit coutumier, le consentement des
parents a un rapport avec la dot. Effectivement si les parents sont consentants, le mariage n'aura pas
lieu sans l'accomplissement de la dot convenue. Cela dit, la signification de la dot est multiple. La dot
est un bien ou un avantage quelconque offert à la famille de la fiancée ou de la future mariée. Elle
appartient donc au groupe familial. Elle a un caractère symbolique. Ainsi, elle peut se traduire en
nature ( bœuf, denrées, etc ). Dans ces conditions la dot constitue une preuve de l'alliance entre
deux familles. Ainsi, elle permet de légitimer la relation matrimoniale. En outre, on a relevé qu'à
travers la dot, la femme est intégrée dans la famille comme si elle y était née ; d'où la presque
impossibilité de la dissolution de l'union et là réside le sens des pratiques du sororat et du levirat.
Avec l'introduction de la monnaie, la dot est perçu exagérément comme le prix d'achat de la femme ;
ainsi on comprendra aisément qu'à la rupture du mariage la question du remboursement de la dot se
pose sérieusement. En effet, la question de la dot mérite d'être étudiée comme celle de la polygamie
sous la période coloniale afin de saisir l'importance des conflits relatifs à son remboursement ou
particulièrement à l'annulation du mariage. Également il importe de dire quelques mots du juge
chargé des affaires familiales plus spécialement du juge de la paix perçu par les habitants comme
étant un juge imposé.
