DROIT PÉNAL

GÉNÉRAL
 Marc PUECH
Agrégé des facultés de droit
Professeur à l'université des sciences juridiques
politiques et sociales de Strasbourg
Directeur de l'institut de sciences criminelles
Avocat

DROIT PÉNAL
GÉNÉRAL

Libraire de la Cour de cassation

27, place Dauphine — 75001 Paris
D a n s la m ê m e c o l l e c t i o n :

Introduction au droit, par B. STARCK, 2E éd. par H. ROLAND et

L. BOYER
Droit civil
Obligations - B. STARCK, 2E éd. par H. ROLAND et L. BOYER :
T. 1 - Responsabilité délictuelle
T. II - Contrat et quasi-contrat - Régime général
Les biens, par C. ATIAS :
T. I - Théorie générale
T. II - Droit immobilier
Les personnes, par B. TEYSSIÉ
Les régimes matrimoniaux, par A. COLOMER
La famille, 3e éd., par A. BENABENT
Voies d'exécution et procédures de distribution, par M. DONNIER
Droit commercial
Acte de commerce, commerçants, fonds de commerce, par
Y. REINHARD
Droit des sociétés, 2E éd., par M. COZIAN et A. VIANDIER
Droit budgétaire, 2E éd., par J.-Cl. MARTINEZ et P. Di MALTA
Droit fiscal contemporain, par J .-Cl. MARTINEZ et P. Di MALTA
T. 1 - L'impôt, le fisc, le contribuable
T. II - Les impôts, le droit français, le droit comparé (à paraître)
Droit fiscal international, par B. PLAGNET
Droit constitutionnel et institutions politiques, par C. LECLERCQ
Histoire économique de l'Europe des dix, par M.-O PIQUET-MARCHAL

@ Éditions Litec 1988

Tous droits réservés pour tous pays I.S.B.N. 2-7111-0841-4
P o u r toi,

De mon p a s s é d e grisaille tu m ' a s h i s s é a u j o u r éclatant

J ' a i pris m o n e s s o r g r â c e à toi, et p o u r toi
Le s e u l a m o u r d e ma vie, May, ma May
Ce visage qui e s t m o n a v e r s e d e soleil e t d e ciel.

P o u r Peggy, m a petite p r i n c e s s e
 AVERTISSEMENT

Pour le bon usage de ce livre, que le lecteur retienne une

mise en garde : c'est un ouvrage de ftroit. Ce n'est donc ni une
encyclopédie réduisant le savoir en articles, ni le stéréotype du
programme officiel.
Je ne présente pas une « somme » dans les divers sens du
mot. Il s'agit plutôt de s'exercer dans l'art des questions qui
donnent au lecteur l'intelligence de la matière. Voilà l'hypothèse
d'où procèdent les simplifications qui suivent.
 BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES DU X X SIÈCLE

J. BORRICAND, Droit pénal, Masson, 1973.

P. BOUZAT et J. PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie,
3 tomes, 2e éd., 1970, mise à jour au 15 novembre 1975.
A. BRAUNSCHWEIG et G. AZIBERT, Code de procédure pénale, Litec,
1988.
G. BRIÈRE DE L'ISLE et P. GOGNIART, Procédure pénale, 2 tomes,
coll. U, A. Colin, 1971-1972.
A. DECOCQ, Droit pénal général, coll. U, A. Colin, 1971.
C. DEGOIS, Traité élémentaire de droit criminel, 2e éd., 1922.
H. DONNEDIEU DE VABRES, Précis de droit criminel, Précis Dalloz,
3e éd., 1953 ; Traité élémentaire de droit pénal et de législation pénale
comparée, Sirey, 3e éd., 1947.
J.-P. DOUCET, Précis de droit pénal général, Liège, 1976.
J.-P. DOUCET, La loi pénale, Litec, Gazette du Palais, 1986.
E. GARÇON, Code pénal annoté, 2e éd. par M. ROUSSELET, M. PATIN
et M. ANCEL, 3 tomes, Sirey, 1952 à 1959.
R. GARRAUD, Traité théorique et pratique de droit pénal, 6 tomes, Sirey,
3e éd., 1913 à 1935 ; Traité théorique et pratique d'instruction criminelle
et de procédure pénale, 5 tomes, Sirey, 1906 à 1929.
F. HÉLIE, Pratique criminelle des cours et tribunaux, par J. BROUCHOT,
2 tomes, Editions techniques, 1948.
W. JEANDIDIER, Code pénal, Litec, 1988.
J. LARGUIER, Droit pénal général et procédure pénale, Mémento Dalloz,
lle éd., 1987.
J. LÉAUTÉ, Criminilogie et science pénitentiaire, coll. Thémis, P.U.F.,
1971.
G. LEVASSEUR et A. DOUCET, Le droit pénal appliqué, t.l, « Droit pénal
général », Cujas, 1969.
CI. LOMBOIS, Droit pénal international, Précis Dalloz, 2e éd., 1979.
R. MERLE, Droit pénal général complémentaire, coll. Thémis, P.U.F.,
1957.
R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, 2 tomes, t.l, 5e éd., 1984
et t.2, 3e éd. 1979, Cujas.
J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrêts du droit criminel, Sirey,
1984.
M. PUECH, Les grands arrêts de la jurisprudence criminelle, t.l, « Léga-
lité de la répression. Droit pénal général », Cujas, 1979.
M.-L. RASSAT, Droit pénal, coll. Droit fondamental, P.U.F., 1987.
J.-A. ROUX, Cours de droit criminel français, 2 tomes, 2e éd., Sirey 1927.
J .-CI. SOYER, Manuel de droit pénal et de procédure pénale (capacité),
L.G.D.J., 7e éd., 1987.
G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, 1. Droit pénal général,
2e éd., 1984, 2. Procédure pénale, 13e éd., 1987, Précis Dalloz.
G. STEFANI, G. LEVASSEUR et R. JAMBU-MERLIN, Criminologie et
science pénitentiaire, Précis Dalloz, 5e éd., 1982.
L. VIDAL et L. MAGNOL, Cours de droit criminel et de science péniten-
tiaire, 2 tomes, Rousseau, ge éd., 1949.
A. VITU, Procédure pénale, coll. Thémis, P.U.F., 1957-1959.
R. VOUIN, Manuel de droit criminel, L.G.D.J., 1949.
R. VOUIN et J. LÉAUTÉ, Droit pénal et criminologie, coll. Thémis, P.U.F.,
1956.
 SOMMAIRE

Avertissement IX

PREMIÈRE PARTIE
LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DE LA NORME PÉNALE

TITRE 1
LE PRINCIPE DE LÉGALITÉ

CHAPITRE I. — LA LÉGALITÉ ET LE CRÉATEUR (5 à 198) 11

Section I. — La notion de légalité (6 à 95) 11
Section II. — Les corollaires de la légalité (96 à 198) . . . . 40

CHAPITRE II. — LA LÉGALITÉ ET LE JUGE (199 à 300) .. 75

Section I. — Contrôle juridictionnel de la légalité (200 à 258) 75
Section II. — L'interprétation des normes pénales (259 à 300) 93

TITRE II
LE PRINCIPE DE NON-RÉTROACTIVITÉ

CHAPITRE I. — LA DISTINCTION LOIS DE FOND AGGRA-

VANTES — LOIS DE FOND PLUS DOUCES
(303 à 376) 111
Section I. — Inapplicabilité des lois de fond aggravantes aux
faits commis antérieurement (322 à 3 4 7 ) . . . . 116
Section II. — Applicabilité des lois de fond plus douces aux
faits commis antérieurement (348 à 376) . . . 122

CHAPITRE II. — LA DISTINCTION LOIS DE FOND — LOIS

DE FORME (377 à 415) 133
Section I. — Lois de forme inapplicables immédiatement aux
situation en cours (383 à 392) 134
Section II. — Lois de caractères incertains (393 à 415) . . . 137
 TITRE III
LE PRINCIPE DE TERRITORIALITÉ

CHAPITRE I. — LE CARACTÈRE TERRITORIAL DE LA

NORME PÉNALE (430 à 433) 151
Section I. — Infractions commises en France (431 et 432) 151
Section II. — Infractions commises à l'étranger (433 à 443) 152

CHAPITRE II. — LE CARACTÈRE INTERNATIONAL DE LA

RÉPRESSION PÉNALE (444 à 472) 155
Section I. — L'extradition (445 à 467) 155
Section II. — L'effet international des jugements répressifs
(468 à 472) 161

DEUXIÈME PARTIE
LA STRUCTURE DU DROIT PÉNAL

LIVRE 1
L'INFRACTION

TITRE 1
L'INCRIMINATION

SOUS-TITRE I. — LES CONSTANTES DE L'INCRIMINATION

(476 à 578) 169
CHAPITRE 1. — UN COMPORTEMENT MATÉRIEL (477 à 508) 171
Section I. — Nature du comportement matériel (478 à 503) 171
Section II. — Nombre de comportements matériels (504 à 508) 180

CHAPITRE II. — UN COMPORTEMENT PSYCHOLOGIQUE

(509 à 578) 183
Section I. — L'intention (510 à 535) 183
Section II. — La faute (536 à 578) 194

SOUS-TITRE II. — LA CRISTALLISATION DE L'INCRIMI-

NATION (579 à 686) 209
CHAPITRE I. — L'INFRACTION CONSOMMÉE (580 à 625). 211
Section I. — Les caractères de la consommation (581 à 605) 211
Section II. — Le régime de la consommation (606 à 625). 218
CHAPITRE II. — L'INFRACTION INACHEVÉE (626 à 686) . 225
Section 1. — L'incrimination de la tentative (627 à 670).. 225
Section II. — La répression de la tentative (671 à 6 8 6 ) . . . 239

TITRE II
LA QUALIFICATION

SOUS-TITRE I. — LA QUALIFICATION LÉGALE (688 à 839) 247

CHAPITRE I. — LA QUALIFICATION DES INFRACTIONS
(689 à 752) 249
Section I. — Qualification d'après la gravité des infractions
(690 à 718) 249
Section II. — Qualification d'après la nature des infractions
(719 à 752) 258

CHAPITRE II. — LA QUALIFICATION DES FAITS JUSTIFI-

CATIFS (753 à 839) 269
Section I. — Faits justificatifs généraux (754 à 822) 269
Section II. — Les faits justificatifs spéciaux (823 à 837).. 291

SOUS-TITRE II. — LA QUALIFICATION JUDICIAIRE (840

à 954) 305
CHAPITRE I. — L'OPÉRATION DE QUALIFICATION (841 à
891) 307
Section I. — Le moment de la qualification (842 à 848) :. 307
Section II. — Le pouvoir de qualification (849 à 8 9 1 ) . . . . 309

CHAPITRE II. — LES QUALIFICATIONS MULTIPLES (892 à

954) 325
Section I. — Les constructions doctrinales (894 à 922) . . . 325
Section II. — Les solutions positives (923 à 954) 332

LIVRE II
L'IMPUTATION

TITRE 1
L'IMPUTATION MATÉRIELLE

CHAPITRE I. — L'AUTEUR (962 à 1009) 351

Section I. — La notion d'auteur et de coauteur (963 à 1000) 351
Section II. — La répression de la coaction (1001 à 1009) . 363
CHAPITRE II. — LE COMPLICE (1010 à 1084) 367
Section 1. — La notion de complicité (1013 à 1071) 368
Section II. — La répression de la complicité (1072 à 1084) 385

TITRE II
L'IMPUTATION SOCIALE

CHAPITRE I. LA PERSONNE PHYSIQUE (1086 à 1178) 393

Section I. — L'intelligence du comportement (1087 à 1157) 393
Section II. — La liberté du comportement (1158 à 1178) . 413

CHAPITRE II. — LA PERSONNE MORALE (1179 à 1195)... 423

Section I. — La reconnaissance des personnes morales
(1180 à 1189) 423
Section II. — La condition des personnes morales (1190 à
1195) 428

LIVRE III
LA SANCTION

TITRE I
LA SANCTION ENCOURUE

CHAPITRE I. — LES PEINES PRINCIPALES (1198 à 1240).. 435

Section I. — Les peines criminelles (1199 à 1204) 435
Section II. — Les peines correctionnelles (1205 à 1235)... 437
Section III. — Les peines contraventionnelles (1236 à 1240) 447

CHAPITRE II. — LES PEINES SECONDAIRES (1241 à 1295) 449

Section I. — L'atteinte à la liberté (1244 à 1256) 450
Section II. — Les atteintes à la capacité juridique (1257 à
1282) 453
Section III. — L'atteinte au patrimoine (1283 à 1294).... 458
Section IV. — L'atteinte à la considération (1295) 462

TITRE II
LA SANCTION PRONONCÉE

CHAPITRE I. — L'OPPORTUNITÉ DE LA SANCTION (1302

à 1378) 465
Section I. — La peine légalement inopportune (1303 à 1323) 465
Section II. — La peine judiciairement inopportune (1324 à
1378) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
CHAPITRE II. — LA MESURE DE LA SANCTION (1379 à
1500) 483
Section 1. — La peine atténuée (1382 à 1420) 484
Section II. — La peine aggravée (1421 à 1500) 493

TITRE III
LA SANCTION EXÉCUTÉE

CHAPITRE I. — LA CLÉMENCE (1502 à 1525) 519

Section I. — La clémence du prince : la grâce (1503 à 1514) 519
Section II. — La clémence du juge : le relèvement (1515 à
1525) 524

CHAPITRE II. — L'OUBLI (1526 à 1578) 529

Section 1. — Le bienfait du temps : la prescription (1527 à
1541) 529
Section II. — Le bienfait de la loi : l'amnistie (1542 à 1574) 533
 PREMIÈRE PARTIE

LES PRINCIPES FONDAMENTAUX

DE LA NORME PÉNALE

1. — Il n ' e s t p a s q u e s t i o n d ' e n t r e r d a n s le d r o i t c r i m i n e l s a n s d é t e r -
m i n e r — e s s a y e r d e d é t e r m i n e r — le c o n t e n u d e la n o r m e p é n a l e (loi, e n
l a n g a g e m o i n s r e c h e r c h é ) q u i c o n s t i t u e le p r e m i e r a g e n t d e la r é p r e s s i o n .
2. — La matière est difficile et les travaux sont assez rares (1). Il est vrai que la défini-
tion de la règle de droit pénal relève intrinsèquement de la philosophie. Mais le pénaliste ne
peut ignorer ces profondeurs où est ancrée sa discipline. Il lui faut partir d'une théorie géné-
rale de la règle de droit. Suivant une analyse devenue classique (2) toute règle de droit com-
porte deux éléments : la présupposition (description d'un fait) et l'effet juridique (conséquen-
ces attachées au fait) lequel implique en droit pénal la prohibition de la conduite présupposée.
D'où l'on déduit aisément que la norme de droit pénal se dédouble en une règle de comporte-
ment et une règle de répression.
Une règle de comportement ou — sacrifice à la tradition — une incrimination : descrip-
tion de l'activité ou de l'abstention répréhensible (ex. « Tout acte de pénétration sexuelle de
quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte ou sur-
prise, constitue un viol » — C. pén., art. 332). Elle a pour but de protéger ce que le législateur,
à tort ou à raison, tient pour une valeur sociale. Ainsi, par exemple, l'interdiction de porter
atteinte à l'intégrité physique d'autrui (C. pén., art. 295 et s., 308 et s., 319 et s., etc.) ; l'obli-
gation d'entretenir, de réparer ou de nettoyer les fours, cheminées ou usines où l'on fait du
feu (C. pén., art. R. 26-1°).
Des passions se sont déchaînées à propos de l'originalité de ces normes. Une doctrine
ancienne est résolument contre (3). Elle s'autorise d'une formule de J.-J. Rousseau (4) : « Les
lois criminelles sont moins une espèce particulière de lois que la sanction de toutes les autres. »
Et elle ne reconnaît littéralement au droit pénal qu'un caractère subsidiaire. Ainsi l'article 340
du Code pénal (délit de bigamie) ne se borne-t-il pas à garantir le principe monogamique du
mariage proclamé par l'article 147 du Code civil ?
Cette conception réductrice (et péjorative ?) est aujourd'hui abandonnée. D'une part il
est établi que certaines normes de comportement n'ont pas d'équivalent dans les autres bran-
ches du droit positif (interdiction d'attenter à la sûreté de l'État : C. pén., art. 70 et s. ; obliga-
tion de dénoncer les crimes et les délits : C. pén., art. 62, al. 1). D'autre part il est non moins
établi que si elles reprennent une prohibition édictée par une norme extra-pénale elles en altè-
rent la substance. Deux précisions sont ici nécessaires : 1) le pouvoir novateur du droit pénal
à l'égard des normes extra-pénales est assez limité ; 2) on se gardera d'oublier que les normes
extra-pénales sanctionnées pénalement conservent selon certains auteurs leur identité originaire
(V. infra, p. 362 et s.).

(1) DONNEDIEU DE VABRES, n° 102 et s. — DECOCQ, p. 82 et s. — MERLE et VITU, t. I, n° 77

et s. — A l'étranger, cf. les références in MERLE et VITU, t. I, p. 248, note 1.
(2) H. MOTULSKY, Principes d'une réalisation méthodique du droit privé, Paris 1948.
(3) Roux, t. I, p. 13.
(4) Du contrat social, livre II, ch. XII.
 Une règle de répression ou — nouveau sacrifice à la tradition — une sanction. Elle déter-
mine les conséquences pénales (peine ou mesure de sûreté) que le législateur associe à l'inob-
servation de la norme de comportement qu'il édicté. Exemple : « Le vol simple ou sa tentative
sera puni d'un emprisonnement de trois mois à trois ans et d'une amende de 1 000 F à 20 000 F
ou de l'une de ces deux peines seulement » (C. pén., art. 381).
L'intérêt de la distinction est variable. En droit interne elle alimente des débats théori-
ques. On dénonce en son nom l'imperfection des lois pénales (la perfection étant qu'un même
texte édicte le comportement et la santion) et on dénie le caractère de norme pénale aux règles
de droit pénal général (simplement destinées à faciliter l'application des autres) par opposition
aux règles de droit pénal spécial. Cette dernière opinion est le résultat d'un point de vue trop
étroit. Aux lois pénales typiques (incriminatrices et sanctionnatrices) il faut ajouter celles qui
sont pénales par l'objet auquel elles se rattachent. A savoir : 1° les lois pénales directives :
posant des principes généraux elles inspirent tout ou partie du droit pénal (ex. la double règle
de l'article 4 du Code pénal, légalité et non-rétroactivité des normes pénales) ; 2° les lois péna-
les interprétatives : elles déterminent le sens ou la portée d'autres règles du droit pénal (ainsi
l'article 397 du Code pénal définit l'escalade pour le jeu des circonstances aggravantes du vol),
et 3° les lois pénales de conflit qui résolvent les problèmes d'application dans le temps et dans
l'espace des lois pénales. Bref, en droit interne la distinction est descriptive et non fonctionnelle.
En droit international, au contraire, elle est présentée par un auteur moderne (5) comme
un instrument de méthode. Le droit pénal international, parce qu'il met en relation des systè-
mes répressifs distincts, serait inévitablement amené à prendre, dans un système, la norme de
comportement et, dans un autre, la norme de répression. Soit en raison de nécessités pratiques
accidentelles (le système qui devrait théoriquement suffire à fournir les éléments de solution
du problème de droit pénal est lacunaire : le droit international public qui édicte des compor-
tements laisse souvent à d'autres que lui — par exemple les législations nationales en matière
de génocide — le soin d'élaborer la règle de répression). Soit en raison de la nature même du
problème posé (dans toutes les questions qui ressortissent au droit pénal extranational, le système
qui assure la répression peut subordonner son intervention au fait que le comportement de
l'intéressé soit prohibé également dans l'autre système concerné). Il est permis de s'interroger
sur l'efficacité de cet instrument, notamment en droit pénal extranational, car il reste à déter-
miner le contenu exact de la distinction (6). Et il n'est pas sûr qu'une thèse de doctorat y suffise.

3. — L a p r i m a u t é d e l a n o r m e p é n a l e d a n s n o t r e s y s t è m e r é p r e s s i f
d é c o u l e d u p r i n c i p e d e la l é g a l i t é des c r i m e s et d e s délits. C e p r i n c i p e i m p o s e
d e r e c h e r c h e r e n t o u t e h y p o t h è s e la n o r m e a p p l i c a b l e d a n s le t e m p s et d a n s
l ' e s p a c e . A c e l a r é p o n d e n t les d e u x p r i n c i p e s d e l a n o n - r é t r o a c t i v i t é et d e
l a t e r r i t o r i a l i t é des n o r m e s p é n a l e s .

Titre 1 : Le p r i n c i p e de légalité.

T i t r e II : L e p r i n c i p e d e n o n - r é t r o a c t i v i t é .

Titre III : Le principe de territorialité.

(5) LOMBOIS, n° 29.

(6) M. LOMBOIS en convient, V. n° 30.
 TITRE I

LE PRINCIPE DE LÉGALITÉ

4. — En réaction contre l'ancien droit, la Déclaration des droits de

l'homme et du citoyen avait affirmé le principe de légalité.
— Article 5 : « La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société... »
— Article 8 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment néces-
saires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée (antérieure-
ment au délit) et légalement appliquée. »
Ce principe a traversé les siècles et pénétré bien des pays. Il exprime
encore aujourd'hui avec une force peut-être renouvelée toutes les sujétions
qu'impose notre droit dans la création et l'application des normes pénales.
Chapitre 1 : La légalité et le créateur.
Chapitre II : La légalité et le juge.
 CHAPITRE 1

LA L É G A L I T É E T LE C R É A T E U R

5. — Négativement le principe de légalité interdit au juge de créer des

incriminations ou des sanctions (1). Positivement il confère à la loi le mono-
pole de la création du droit pénal. Comme on donne au mot loi plusieurs
sens, il convient de préciser ce qu'on entend par légalité avant d'examiner
ce qu'implique la notion.

SECTION 1

LA NOTION DE LÉGALITÉ

6. — Deux blocs la composent : national et international. Ce sont

autant de sources du droit pénal.

SOUS-SECTION 1

SOURCES NATIONALES

7. — L'esprit qui anime la matière vient de la Révolution française

et de l'avènement de la Ve République.

§ 1. — État de la question avant 1958

8. — De 1789 à 1958, la loi au sens formel (acte fait par les organes
exerçant le pouvoir législatif — le Parlement — et selon la procédure légis-
lative) est en principe l'unique source du droit pénal. L'article 4 du Code
pénal le proclame : « Nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent
être punis de peines qui n'étaient pas prononcées par la loi (avant qu'ils fus-
sent commis) ». Indépendamment de l'expression qui lui est donnée par le
droit positif, la règle s'énonce encore en un adage : nullum crimen, nulla
poena sine lege (pas d'infraction, pas de peine sans un texte de loi).
Cette primauté de la loi est politiquement et techniquement significative.

A. — POLITIQUEMENT
9. — Elle traduit l'idée que dans le conflit permanent entre la Société

(1) V . M E R L E e t VITU, t. I, p . 2 5 8 .
et les individus le rôle régulateur appartient au législateur parce qu'il exprime
la volonté générale. Elle se déduit aussi logiquement de la théorie de la sépa-
ration des pouvoirs. Ainsi entendue elle forme un rempart contre l'arbitraire
de l'exécutif.
Il faut lire et relire le chapitre III du Traité des délits et des peines (Nouv. éd. Paris
Cujas 1966) de Cesare Bonesana de Beccaria qui lui-même avait beaucoup lu (Bacon, Montes-
quieu, Rousseau et les Encyclopédistes) :
« Les lois seules peuvent fixer la peine de chaque délit et ce pouvoir ne peut résider
que dans la personne du législateur qui représente toute la société unie par un contrat
social ».

B. — TECHNIQUEMENT
10. — Elle donne au problème des sources du droit pénal des solu-
tions de principe dont on s'est écarté.

a) Solutions de principe

11. — Il y en a deux, importantes.

10 La loi a une c o m p é t e n c e exclusive

La loi (au sens formel, faut-il le répéter ?) a une compétence exclusive

pour ériger des comportements en infractions (incriminer) et édicter les pei-
nes qui leur sont applicables. D ' o ù l ' o n tire : 1) que ni les usages ni la cou-
tume ne constituent des sources du droit pénal ; 2) que le pouvoir réglemen-
taire étant une nécessité (la loi dispose p o u r l'ensemble du territoire ; elle
ne peut pas prévoir les détails de son application ou les circonstances parti-
culières qui rendent l'existence d'une règle utile dans certains cas, sans objet
dans d'autres) le règlement doit être subordonné à la loi dont il sera le ser-
viteur.
Ainsi, en ce qui concerne l'incrimination, la loi qui prévoit une infraction peut abandon-
ner à un règlement le soin d'en définir exactement les éléments constitutifs. Elle peut encore
édicter une peine pour sanctionner les infractions aux règlements qui interviendraient pour assurer
sa propre exécution. Enfin, tout règlement peut énoncer automatiquement les éléments d'une
incrimination selon l'article 471-15° (ancien) du Code pénal (L. 28 avril 1832) qui punit d'une
amende contraventionnelle « ceux qui auront contrevenu aux décrets et arrêtés légalement faits
par l'autorité administrative... ».
De même en ce qui concerne la sanction. La loi peut laisser à l'autorité administrative
le soin de fixer la peine dans les limites qu'elle lui impose. Mais il est interdit à l'autorité admi-
nistrative de créer de toutes pièces une pénalité que la loi n'a pas prévue. En pareil cas la viola-
tion du règlement est réprimée par l'article 471-15° (ancien) du Code pénal.
20 La loi doit borner son intervention au strict nécessaire

12. — Cette exigence a un double aspect :

1) Discontinuité des qualifications pénales
Il ne faut pas que le législateur incrimine tout ce qui pourrait paraître
répréhensible (par exemple, l'homosexualité entre majeurs, l'évasion sans
bris de clôture ni violence...).
 N u l ne s'est a u t a n t q u e B e c c a r i a p r é o c c u p é de justifier cette idée (V. T r a i t é d e s délits
e t d e s p e i n e s , n o u v . é d . P a r i s C u j a s 1 9 6 6 , p . 110 : u n f a i t n e d o i t ê t r e q u a l i f i é l é g a l e m e n t d ' i n f r a c -
t i o n q u e s'il c a u s e u n d o m m a g e à la société). O n p o u r r a i t s o u t e n i r aussi q u e c ' e s t u n g a r d e - f o u
contre la t y r a n n i e d u c o n f o r m i s m e . Q u e la discontinuité des qualifications soit l ' u n des signes
a u x q u e l s o n r e c o n n a î t la m a r g e d e l i b e r t é laissée a u x i n d i v i d u s d a n s u n e s o c i é t é d o n n é e est
indéniable. M a i s l ' o u t r a n c e p e u t p e r d r e u n e idée juste. D ' h o n n ê t e s gens s ' i n d i g n e n t q u ' o n puisse
se p r é v a l o i r a v e c c y n i s m e d e s l a c u n e s d u d r o i t p é n a l .
P o u r m i e u x expliciter la t h é o r i e d e la d i s c o n t i n u i t é des q u a l i t i f i c a t i o n s o n r e c o u r t à u n e
m é t a p h o r e : le b l e u d u ciel d o i t a p p a r a î t r e e n t r e les b r a n c h e s d e l ' a r b r e d u d r o i t p é n a l
( V . LÉAUTÉ, p . 159).

2) Proportionnalité d e s peines

Les peines c o r r e s p o n d a n t à c h a q u e infraction doivent être fixées d ' a p r è s

le p r é j u d i c e d o n t est censée souffrir la société. Prendre cette règle au pied

de la lettre serait h a s a r d e u x puisqu'il n'y a pas, à dire vrai, de c o m m u n e
m e s u r e e n t r e les i n f r a c t i o n s et les p e i n e s . L a c o m p i l a t i o n j u s t i n i e n n e (2) q u i

a imaginé de dire « P o e n a debet commensurari delicto » l'entendait dans

u n double sens : 1) q u e l a p e i n e n e f û t p a s e x a g é r é e ; 2) q u ' i l y e û t u n r a p -
port de nature entre le d é l i t e t l a p e i n e .

O n a p e n s é l o n g t e m p s q u e le l é g i s l a t e u r d i s s u a d e r a i t p l u s a i s é m e n t les i n d i v i d u s q u i s e r a i e n t
t e n t é s d e c o m m e t t r e u n e a c t i o n q u ' i l i n c r i m i n e s'il e x a g é r a i t la s a n c t i o n . D e cette idée f a u s s e
e s t n é e l a c r u a u t é m ê m e d e s a n c i e n n e s l é g i s l a t i o n s ( V . A . LAINGUI e t A . LEBIGRE, H i s t o i r e d u
d r o i t p é n a l , t. I, « L e d r o i t p é n a l » , C u j a s , p . 125 e t s . ) .
D e p u i s M o n t e s q u i e u o n s a i t q u e l a c a u s e d e t o u s les r e l â c h e m e n t s v i e n t « d e l ' i m p u n i t é
d e s c r i m e s et n o n p a s d e la m o d é r a t i o n d e s p e i n e s ». L a d i f f i c u l t é c o n s i s t e à f i x e r u n d e g r é
d e gravité a u x faits i n c r i m i n é s . L e p r e m i e r rôle d e la p o l i t i q u e c r i m i n e l l e est d e h i é r a r c h i s e r
les a t t e i n t e s a u x v a l e u r s q u i e x i s t e n t à u n m o m e n t d o n n é d a n s u n e c o l l e c t i v i t é . R e s t e u n e q u e s -
t i o n q u i n ' a g u è r e s u s c i t é d e r e c h e r c h e s a p p r o f o n d i e s : ce c l a s s e m e n t d o i t - i l ê t r e le r e f l e t d e
l'opinion publique ? C e qui en appelle u n e autre : quelle place réserver a u x sciences h u m a i n e s
d a n s l ' é l a b o r a t i o n des lois ?
Q u a n t a u r a p p o r t d e s i m i l i t u d e e n t r e l ' i n f r a c t i o n e t l a p e i n e , il s ' e s t e x p r i m é d a n s l a l o i
d u talion. Elle c o n d u i t , d a n s s o n a p p l i c a t i o n logique, à des peines impossibles o u insuffisan-
t e s , o u e n c o r e r i d i c u l e s , e t a d o n c é t é a b a n d o n n é e . M a i s il n ' e s t p a s i n c o n c e v a b l e q u e d a n s
des cas fort rares cette idée reçoive encore u n e juste p a r t d ' a p p l i c a t i o n .

b) Solutions dérogatoires

13. — Elles se s o n t é p a n o u i e s d ' u n point de vue juridique faute d ' u n

véritable contrôle de la constitutionnalité des lois.

C ' é t a i t d ' a b o r d u n p r o b l è m e q u e d e s a v o i r si le p r i n c i p e d e l é g a l i t é a v a i t v a l e u r c o n s t i t u -
t i o n n e l l e ( p o u r u n a v i s p o s i t i f , V . GARÇON, C o d e p é n a l a n n o t é , lre é d . , a r t . 4 , n ° 3 4 . — GAR-
RAUD, I, n ° 1 5 2 . — DUGUIT, T r a i t é d e d r o i t c o n s t i t i o n n e l , 2e é d . , I I , n ° 9 4 8 ) . L e P r é a m b u l e
d e l a C o n s t i t u t i o n d e 1 9 4 6 , q u i r é a f f i r m e s o l e n n e l l e m e n t l e s d r o i t s e t les l i b e r t é s c o n s a c r é s p a r
la D é c l a r a t i o n d e 1789, s e m b l a i t c l o r e la d i s c u s s i o n . E n s u i t e , p o u r r e c o n n u e q u ' e l l e ait été,
la v a l e u r c o n s t i t u t i o n n e l l e d u p r i n c i p e restait c e p e n d a n t , e n l ' a b s e n c e d e s a n c t i o n , p u r e m e n t
t h é o r i q u e : 1) l e s j u g e s c o n t i n u a i e n t à s ' i n t e r d i r e d ' é c a r t e r l a l o i q u i l e u r p a r a i s s a i t h e u r t e r d e
f r o n t le p r i n c i p e ( V . i n f r a , nos 2 2 2 s.) ; 2) l ' i n s t i t u t i o n e n 1 9 4 6 d ' u n p s e u d o c o n t r ô l e d e c o n s -
titutionnalité n'avait pas altéré cette situation. Le C o m i t é constitutionnel ne servait q u ' à faire
t r a n c h e r les c o n f l i t s d e p r o c é d u r e e n t r e l e s c h a m b r e s e t n e p r o c u r a i t a u c u n m o y e n r é e l d e c o n s -
t e s t e r l a r é g u l a r i t é d e s l o i s . B r e f , le p r i n c i p e é t a i t u n e r è g l e d e c o n d u i t e à l ' o b s e r v a t i o n d e l a q u e l l e
n i le L é g i s l a t i f n i l ' E x é c u t i f n ' é t a i e n t c o n t r a i n t s .

(2) Dig. § 11.

 Elles se traduisent par des éclipses du monopole de la loi et une altéra-
tion du caractère strictement nécessaire de l'intervention du législateur.

1 ° Éclipses du monopole de la loi

14. — Le phénomène est dû à des circonstances politiques, ce qui ne
surprendra pas : l'évolution des rapports entre les pouvoirs est ici détermi-
nante. La responsabilité en incombe au pouvoir exécutif et au pouvoir
législatif.

1) Le pouvoir exécutif s'est immiscé dans la création dù droit pénal.

15. — Cette intrusion a revêtu deux formes : usurpation et suppléance.
Usurpation du pouvoir législatif. Elle a eu lieu sans violence (cas des décrets inconstitu-
tionnels pris par Napoléon Ier qui, même en matière pénale, ont été appliqués par les tribu-
naux : par ex. décret du 23 pluviôse an XII ; Cass. crim. 3 fév. 1820 : S., 1819-1820, chr.,
1, 181) ou par la force (cas des décrets pris par Louis-Napoléon Bonaparte après le coup d'État
du 2 décembre 1851 : par ex. décret du 27 décembre 1851 sur les lignes télégraphiques : D.P.
1852, 4, 24 ; décret du 28 mars 1852 sur la contrefaçon d'ouvrages étrangers : D.P. 1852, 4, 93).
Suppléance du pouvoir législatif. Elle s'est imposée à la suite soit d'une insurrection popu-
laire, soit d'une invasion étrangère, soit pour les deux causes combinées comme en 1848 ou
après les journées de février 1870. En attendant l'installation de nouvelles institutions réguliè-
res, des gouvernements provisoires ont assuré l'interrègne et pris en main tous les pouvoirs
(V. à propos du décret du 2 mars 1848 et de l'arrêté du 21 mars 1848 prohibant le marchan-
dage, Cass. crim. 4 fév. 1898 in PUECH, n° 7. — Cass. crim. 8 juin 1871 : S. 1871, 1, 109,
reconnaissant le caractère de lois aux décrets du gouvernement de la défense nationale). La
période 1940-1945 a donné naissance à une situation complexe dont certains effets se prolon-
gent encore aujourd'hui). D'autre part le gouvernement de Vichy a pris des décisions qu'il
considérait comme de véritables lois, même en matière pénale. Certaines ont été annulées (ordon-
nance du 9 août 1944 : D.A. 1944, 90, sur le rétablissement de la légalité républicaine). D'autres
ont été maintenues en vigueur explicitement ou implicitement). D'autre part se constituait autour
du général de Gaulle un organisme qui, sous le nom de gouvernement provisoire de la Répu-
blique française, concentrait entre ses mains le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Il a
pris des décisions ayant force de loi lorsqu'elles portaient sur des matières législatives (V. les
ordonnances des 31 janv. 1944 : D.A. 1944, 119 ; 6 mai 1944 : D. 1946, 1 ; 28 nov. 1944 :
D.A. 1944, 102, relatives à la répression des faits de collaboration). Ce régime s'est maintenu
jusqu'à la loi du 2 novembre 1945 (D. 1945, 309).
2) Le pouvoir législatif s'est déchargé (pour des motifs peu légitimes : la
crainte de l'impopularité) sur le Gouvernement du soin de régler certaines
matières et lui a délégué ses pouvoirs.

16. — Le phénomène a été plus marquant sous la Ille République que

sous la IVe.
17. — Ille République. Des lois, dites de pleins pouvoirs, ont accordé au Gouvernement
le droit de prendre par décrets, dits décrets-lois, des mesures relevant du pouvoir législatif,
soit en modifiant ou en abrogeant des lois antérieures, soit en prenant des mesures nouvelles
entrant dans la compétence du Parlement, notamment en matière pénale. Ces lois de pleins
pouvoirs présentaient trois caractères : 1) autorisation donnée au Gouvernement de prendre
par décret toutes les mesures nécessaires pour atteindre un but défini d'une manière générale
assez large (ravitaillement de la population, défense de la monnaie...) ; 2) limitation dans le
temps de cette autorisation ; 3) dépôt des décrets au Parlement aux fins de ratification. Dans
la masse des décrets-lois ainsi pris, on en trouve un certain nombre qui prévoient et répriment
de nouvelles infractions (décrets-lois des 30 octobre 1935 : D.P. 1935, 4, 377, et 24 mai 1938 :
D.P. 1938, 4, 257 : émission de chèques sans provision ; décret-loi du 29
juillet 1939 : D.P. 1939, 4, 369, en matière d'avortement et d'outrage aux
bonnes mœurs, etc.).
Les décrets-lois demeuraient des actes administratifs aussi longtemps que le Parlement
ne les avait pas ratifiés et étaient donc soumis au contrôle du juge pénal par le biais de l'excep-
tion d'illégalité : ils devaient être conformes aux termes de la loi d'habilitation et demeurer
dans les limites tracées par celle-ci. Les juges se sont montrés souvent peu regardants. Par exemple
dans l'arrêt Aubert (V. PUECH, n° 38) la chambre criminelle a jugé qu'en prenant le décret
du 17 juin 1938 qui prévoyait la peine de mort pour certains faits d'espionnage le Gouverne-
ment n'avait pas outrepassé le pouvoir que lui conférait la loi du 13 avril 1938 l'autorisant
à prendre « les mesures indispensables pour faire face aux dépenses nécessitées par la défense
nationale et redresser les finances et l'économie de la Nation ». On aboutissait ainsi à une sorte
de suspension du régime de la légalité.
18. — IVE République. En dépit de l'article 13 de la Constitution du 27 octobre 1946
(« L'Assemblée vote seule la loi : elle ne peut déléguer ce droit ») les lois de pleins pouvoirs,
appelées lois de pouvoirs spéciaux, ont réapparu. Elles présentaient des traits originaux : 1) déli-
mitation plus rigoureuse de la mission confiée au Gouvernement ; 2) essai de répartition des
compétences entre la loi et le règlement (L. 17 août 1948 ; l'idée sera reprise dans la Constitu-
tion du 4 octobre 1958) ; 3) autorisation parfois donnée à un gouvernement déterminé et non
« au Gouvernement » ; 4) enfin et surtout restriction délibérée des pouvoirs concédés au Gou-
vernement dans le domaine pénal : les lois du 11 juillet 1953 et du 14 août 1954 précisaient
que les décrets pris en vertu de leurs dispositions ne pourraient pas porter atteinte aux matières
réservées à la loi par la tradition constitutionnelle républicaine dont les principes ont été réaf-
firmés dans le Préambule de la Constitution. Ce qui interdisait au Gouvernement d'intervenir
par voie de décrets en matière répressive (en ce sens, Cons. d'État, 18 juin 1958, Syndicat des
grossistes en matériel électrique de Provence : D. 1958, 656, concl. TRICOT). Mais cet effort
pour contenir les pouvoirs de l'exécutif n'a pas été systématique (V. L. 13 déc. 1957, § 4, al. 2 :
« les décrets tendant au maintien ou au rétablissement de la libre concurrence pourront pré-
voir que les infractions aux règles qu'ils déterminent seront constatées, poursuivies et répri-
mées suivant les dispositions actuellement prévues pour les infractions visées à l'article 1er-2°
de l'ordonnance n° 45-1484 du 30 juin 1945 ». Ce qui équivalait à un blanc-seing donné au
Gouvernement. Ce dernier en usa (abusa ?) (V. décrets nos 58-545 et 58-550 du 27 juin 1958 :
D. 1958, 229 et 230. — Cass. crim. 13 juil. 1961 : D. 1961, 525, rapport COSTA).
Aux lois de pleins pouvoirs on rattachera les lois-cadres (ou lois de programme ou encore
lois de principe). Elles permettaient au Gouvernement, pour un ensemble d'opérations com-
plexes, de prendre des mesures qui relevaient normalement de la compétence du Parlement.
Elles contenaient généralement des dispositions pénales (V. L. 23 juin 1956, art. 6 : D. 1956,
215 sur la France d'outre-mer ; L. 7 août 1957, art. 59 et 60 : D. 1957, 251 sur la construction
de logements).
Les lois de pleins pouvoirs ont réapparu lors de la crise de mai 1958 avec la loi constitu-
tionnelle du 3juin 1958 (D. 1958, 222) accordant au gouvernement du général de Gaulle, investi
le 1erjuin, de prendre par ordonnances les dispositions nécessaires au redressement de la Nation
(sic !). La loi restreignait les pouvoirs du Gouvernement en ce qui concerne les textes répres-
sifs : les ordonnances ne pouvaient porter ni sur les matières réservées à la loi, ni (formule
prémonitoire qui passa inaperçue (V. infra, nos 36 s.) sur la qualification des crimes et des délits
et la détermination des peines qui leur sont applicables. Ces ordonnances devaient être soumi-
ses, à l'expiration d'un délai de six mois, à la ratification du Parlement. De fait, elles furent
ratifiées en bloc par l'ordonnance n° 58-1171 du 5 décembre 1958 (D. 1958, 420) prise en appli-
cation de l'article 92 de la Constitution du 4 octobre 1958 (V. infra, n° 60).

20 Altération du caractère strictement nécessaire de l'intervention du légis-

lateur

19. — Deux manifestations : multiplication des qualifications péna-

les et disproportion des sanctions.
1) Multiplication des qualifications pénales
a) Domaine
20. — Pour rendre compte du phénomène on oppose souvent la sta-
bilité des incriminations protégeant les personnes et les mœurs à l'extension
des incriminations protégeant les biens et la sûreté de l'État (3). A ce schéma
il faut apporter des précisions.
Quant aux infractions contre les personnes et les mœurs, si la limita-
tion des qualifications pénales au strict minimum a continué à demeurer un
impératif législatif c'est d'une part parce que la partie du Code pénal de
1810 relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle ne com-
portait guère de lacunes, d'autre part que les conceptions fondamentales
de la morale s'étant peu modifiées depuis le début du XIXe siècle les « bon-
nes moeurs » sont restées ce qu'elles étaient.
21. — Les rares lacunes qu'on pouvait déceler en 1810 dans le domaine des infractions
contre les personnes furent comblées en 1832 : coups et blessures volontaires ayant entraîné
la mort sans intention de la donner (C. pén., art. 309) et administration de substances nuisi-
bles à la santé (C. pén., art. 317) puis en 1863 : adjonction aux coups et blessures des violences
et voies de fait. Il faudra attendre la Seconde Guerre mondiale pour voir apparaître de nouvel-
les incriminations : omission de porter secours (C. pén., art. 63 ; L. 21 oct. 1941 et ord. 25
juin 1945).
Dans l'ordre des infractions contre les mœurs, un raidissement législatif, amorcé dès 1832,
s'est manifesté surtout à la fin du XIX. siècle et au début du XX. siècle : renforcement de la
lutte contre le proxénétisme (L. 27 mai 1885, 3 avril 1903, 27 décembre 1916, 1er octobre 1917,
13 avril 1946), extension des incriminations d'attentat à la pudeur commis sur un mineur et
d'homosexualité pratiquée avec un mineur (L. 28 avril 1832, 13 mai 1863, 6 août 1942 ; ord.
8 février 1945). L'ordre moral qui a pu renaître en France à certaines époques au cours de
cette longue période n'a jamais été assez étroit pour rétablir des incriminations que 1789 avait
rayées du droit pénal : la bestialité en tant que telle, l'homosexualité entre adultes ou encore
les rapports sexuels entre personnes non mariées.
22. — Quant aux infractions contre les biens et la sûreté de l'État
l'extension du nombre des incriminations est indéniable. Mais il y a dans
leur prolifération des différences très sensibles d'esprit.

23. — Elle est d'inspiration conservatrice s'il s'agit de sauvegarder un

intérêt essentiel. Par exemple les crimes et les délits contre la sûreté de l'État
ont pour résultat de compromettre l'existence même de la Nation ou d'en
modifier la structure constitutionnelle. En raison des périls dont ils mena-
cent la société on estime nécessaire de ne laisser aucune brèche dans leur
répression.
La sévérité de l'Ancien Régime contre les infractions à la sûreté de l'État s'est retrouvée
sous la Révolution et le Ier Empire. Puis à partir de 1814 un mouvement d'indulgence s'est
dessiné. Vers la fin du XIX. siècle un retour vers la sévérité s'est produit en raison des troubles
internationaux croissants, du développement de l'espionnage et, plus tard, de l'avènement de
régimes politiques totalitaires (L. 18 avril 1886 : incrimination de l'espionnage commis en temps
de paix ; adde L. 14 novembre 1918 ; L. 26 janvier. 1934 ; D.-L. 17 juin 1938). Un décret-loi

(3) LÉAUTÉ, p. 163 et s.

du 29 juillet 1939 a refondu l'ensemble des dispositions légales, ne laissant,
semble-t-il, aucune faille dans l'incrimination des atteintes à la sûreté de
l'État.

24. — Elle est d'inspiration magique quand le législateur croit trou-

ver dans l'incrimination une solution à un phénomène indésirable qu'il n'a
pas les moyens réels de combattre.
La diversification des incriminations reflète les peurs à exorciser. Voir à titre d'illustra-
tion la diversification des vols entre 1939 et 1944 : vols commis dans les maisons évacuées du
fait de la guerre (D.-L. ler septembre 1939) ; pillage en temps de guerre (D.-L. 25 mai 1940) ;
vols pendant les périodes d'obscurcissement dues à la défense passive (L. 24 avril 1941) ; vols
de bestiaux commis pendant la nuit (L. 11 septembre 1941) ; vols ayant pour auteur de faux
officiers civils ou militaires (L. 8 décembre 1943, toujours en vigueur) ; vols au préjudice de
prisonniers de guerre (L. 27 janvier 1944) ou d'ouvriers français travaillant à l'étranger (L.
28 février 1944). N.B. La loi du 2 février 1981 a refondu en partie ces textes et correctionnalisé
la plupart des vols qualifiés.
Ce type de prolifération porte en lui-même ses propres linaties. La linatie des incrimina-
tions n'a plus qu'une valeur incantatoire. La fonction magique suppose l'éclat mais aussi la
rareté (V. M. DELMAS-MARTY, L'inflation des lois pénales, rapport VIE congrès de l'Associa-
tion française de droit pénal, Montpellier, nov. 1983).

25. — Elle est d'inspiration novatrice lorsqu'elle s'attaque à de nou-

velles formes de délinquance ou qu'elle tend à imposer une politique écono-
mique ou sociale.
26. — Dans le Code pénal de 1810 l'essentiel des infractions contre les biens est consti-
tué, avec certaines dégradations et les extorsions violentes, par le vol, l'abus de confiance et
l'escroquerie. Dès le début du xxe siècle il est apparu que ces incriminations de base étaient
d'application trop étroite pour être des armes toujours efficaces.
Les infractions de base ont été développées. Sur la législation du vol se sont greffées la
loi du 13 mai 1863 incriminant le chantage (extorsion de fonds ou de valeurs sous la menace
de révélations diffamatoires) et celle du 22 mars 1915 faisant du recel un délit distinct. A côté
de l'abus de confiance ont été incriminés le détournement et la destruction d'objets saisis ou
donnés en gage (lois des 28 avril 1832 et 13 mai 1863). Les nécessités du crédit favorisant le
développement des techniques de gage sans dépossession, le législateur s'est soucié d'assurer
énergiquement la protection du créancier contre des détournements, des destructions, voire
de simples détériorations qui risquaient d'être facilités par l'absence de dessaisissement (L. 10 juil.
1885 : vente d'un navire de mer hypothéqué à un acheteur étranger ; L. 5 juil. 1918 : bateau
affecté à la navigation fluviale ; pour les warrants, V. L. 30 avril 1906, 8 août 1913, D.-L.
24 juin 1939, L. 12 sept. 1940). Enfin une loi du 18 janvier 1951 a organisé le nantissement
de l'outillage et du matériel d'équipement et prévu là encore des sanctions pénales en cas de
détournement, dissipation ou destruction. Trois rameaux se sont développés sur la branche
de l'escroquerie : 1) celui des filouteries (d'aliments : L. 26 juil. 1873 ; de transport maritime :
L. 30 mai 1923 ; de taxi : L. 31 mars 1926 ; d'hôtel : L. 28 janv. 1937 ; de chemin de fer :
L. 15 juil. 1945) ; 2) celui des infractions en matière de chèque (L. 2 août 1917 créant l'émis-
sion de chèque sans provision et complétée par des textes postérieurs : L. 12 août 1926 ; D.-L.
24 mai 1938) ; 3) celui des fraudes et des falsifications de denrées alimentaires (L. 1er août 1905).
27. — Des législations particulières se sont formées progressivement à partir de 1856
en matière commerciale :
1) Droit pénal des sociétés. Les lois des 17 juillet 1856, 24 juillet 1867, 7 mars 1925 créent
de nouveaux délits : émission ou négociation illicite d'actions, publication de faits faux, distri-
bution de dividendes fictifs, démarchage ou colportage de valeurs mobilières, etc.).
2) Droit pénal économique. Hors du Code pénal de 1810 où ne figuraient que le délit
d'entrave à la liberté des enchères (art. 412) et celui d'action illicite sur le marché (art. 419)
apparaissent des dispositions spéciales aux fraudes dans les ventes (L. 1er août 1905), aux con-
trefaçons diverses (L. 5 juil. 1844, 23 juil. 1857 et 14 juil. 1909).
 Entre 1918 et 1939 la crise économique conduit à protéger pénalement certaines activités
contre l'avilissement des prix ou contre des formes dangereuses de concurrence. De là l'orga-
nisation du marché du blé (L. 15 août 1936), du vin (L. 24 déc. 1934 et C. vin, le, déc. 1936),
de la viande (L. 16 avril 1935)... ou encore l'incrimination des atteintes au crédit de la Nation
(L. 18 août 1936) ou de la hausse injustifiée des denrées de première nécessité (L. 19 août 1936).
La guerre a engendré à son tour de nouvelles mesures contraignantes : Code des prix (L. 21 oct.
1940), réglementation sur la détention des stocks (L. 8 fév. 1941), sur l'établissement des fac-
tures (L. 29 mars 1941), répression du marché noir (L. 15 mars 1942), etc. Un mouvement
semblable se produit à la Libération.
La disparition de l'économie dirigée à partir de 1948 n'a pas fait disparaître la législation
économique (V. L. 20 mars 1951 sur les ventes avec prime ; L. 18 juil. 1952 réprimant la prati-
que des prix imposés ; D. 20 mai 1955 sur les ventes forcées...).

28. — Elle est d'inspiration bureaucratique lorsqu'elle est essentielle-

ment destinée à assurer le respect des normes extra-pénales édictées par les
différents ministères. Des rameaux particuliers du droit pénal se sont ainsi
développés : droit pénal fiscal, douanier, du travail, de la Sécurité sociale,
de la construction et de l'urbanisme, de la publicité, de l'environnement,
du crédit, de la consommation, etc.
En prenant de la hauteur on découvrirait sans doute entre ces diverses branches du droit
pénal spécial des traits originaux très voisins : 1) hétérogénéité et complexité des sources mal-
gré, ici ou là, un effort de codification (Codes du travail, de la Sécurité sociale) ; 2) prédomi-
nance des contraventions ; 3) caractère objectif des infractions ; 4) autonomie plus ou moins
accentuée par rapport aux techniques administratives dont certains de ces droits sont issus ;
5) mobilité du droit pénal affecté par les modifications de la réglementation à laquelle il prête
son concours.
Les études les plus générales qu'on a présentées de ces droits paraissent participer de deux
tendances opposées. Certains auteurs se préoccupent de leur particularisme pour l'approuver
ou le déplorer. D'autres intègrent leur contenu à la théorie générale du droit pénal qu'ils actua-
lisent ou modifient en conséquence. Dans les deux cas on part d'un postulat : que ces droits
sont insolites. Nous suggérons une autre hypothèse : que si la théorie générale du droit pénal
doit être rectifiée c'est en raison non pas d'altérations récentes mais de déficiences anciennes
que ces droits mettent en pleine lumière. A vérifier.

0) Effets
29. — Là où elle se manifeste, la prolifération des qualifications pénales
engendre une série de conséquences que M. Léauté a su mettre en
évidence (4).
Au plan criminologique elle a d'abord été un facteur d'accroissement
de la criminalité. Ce que Montesquieu savait, et d'autres avant ou après lui,
tels Justinien et Rousseau :
Le nombre infini de choses qu'un législateur ordonne ou défend rendent les hommes
plus malheureux et non pas plus raisonnables. »
Puis elle a atteint le point où, faute d'espace libre entre les incrimina-
tions, elle ne pousse plus à la tentation. Les nouvelles incriminations, parce

(4) V. LÉAUTÉ, p. 167 et s.

qu'elles chevauchent une partie des anciennes, n'élèvent pas sensiblement
le nombre des poursuites. En effet la règle « Non bis in idem », qui interdit
de sanctionner deux fois un même fait autrement qualifié, oblige le juge
à choisir la qualification la plus haute, c'est-à-dire la plus sévèrement répri-
mée, et à négliger les autres.
30. — Sur le plan de la politique criminelle, la multiplication des lois
pénales constitue une double menace. Une menace directe pour le caractère
libéral du modèle de politique criminelle, car elle tend à réduire, voire à sup-
primer, les zones de liberté qu'aménage traditionnellement le postulat de
discontinuité. Une menace insidieuse pour la société puisque ôtant une grande
part de vraisemblance à la présomption « Nul n'est censé ignorer la loi »,
elle contribue à rendre les lois ineffectives, elle devient une source d'insécu-
rité pour les individus et aboutit ainsi en fin de compte à affaiblir le com-
mandement étatique, indispensable facteur pourtant de cohésion sociale.
31. — Sur le plan théorique, elle accorde aux juges une singulière revan-
che sur l'esprit de 1789. Jadis entièrement subordonnés à la loi, ils se voient
reconnaître par la société une grande liberté de choix entre les différentes
qualifications qui s'offrent concurremment à eux dans de nombreux cas.
Conséquences extrêmes de cette liberté : 1) le principe de l'opportunité des
poursuites occupe le devant de la scène ; 2) la jurisprudence est rétablie dans
sa fonction créatrice ; 3) la règle « Nullum crimen... » perd sa noblesse :
ce n'est plus un rempart au profit des individus contre les empiètements de
la collectivité mais un simple instrument de technique juridique permettant
à la Chambre criminelle, une fois l'action publique mise en mouvement,
de s'assurer que les juges ne se sont pas égarés dans le lacis des incrimina-
tions. Encore convient-il de souligner que la théorie de la peine justifiée réduit
l'efficacité de ce contrôle.
Par le biais de cette construction prétorienne la Chambre criminelle rejette le recours
contre une condamnation contenant une erreur sur la qualification si du moins la peine est
« justifiée », c'est-à-dire identique à celle qu'on aurait dû prononcer sans cette erreur. Par
exemple un individu est condamné pour détournement d'objets saisis (C. pén., art. 400, al. 3)
alors qu'il y a abus de confiance (C. pén., art. 408) ; peine justifiée car les deux types de viola-
tion sont sanctionnés des mêmes peines (emprisonnement : deux mois à deux ans ; amende :
3 600 à 2 500 000 F).
Mais il suffit que l'erreur déplace la limite maximale ou minimale de la pénalité applica-
ble pour que la théorie de la peine justifiée ne joue plus. Par exemple : doit être cassé l'arrêt
qui retient la diffamation publique envers un fonctionnaire (L. 29 juil. 1881, art. 31, empri-
sonnement : huit jours à un an) alors qu'il s'agit de diffamation envers un particulier (L. 29 juil.
1881, art. 32, emprisonnement : cinq jours à six mois).
2) Disproportion des sanctions
32. — Il ne peut être question ici que de présenter des observations
d'ordre très général. Il n'y a pas, et c'est fort regrettable, d'histoire des pei-
nes de 1810 à nos jours.
La tendance est incontestablement à plus de mesure. Les peines exces-
sives ou inhumaines (la mutilation du poignet avant l'exécution du parri-
cide, le marquage au fer rouge des condamnés aux travaux forcés, la mise
au carcan), que le Code pénal de 1810 avait recueillies de notre ancienne
législation criminelle qui en fut si prodigue, ont été supprimées assez vite
(Charte de 1814, lois du 2 avril 1832 et du 12 avril 1848). L'évolution des
mœurs rend cet abandon définitif.
Mais il y a parfois des éclipses suivies de résurgences. Par exemple, héritée de l'Ancien
Régime, la confiscation générale qui rejaillit sur la famille du condamné et frappe des inno-
cents a été abolie en 1814, puis rétablie à rencontre des traîtres (L. 14 nov. 1918) et étendue
aux déserteurs (Codes de justice militaire de 1928 et 1938) et aux condamnés pour crime contre
la sûreté extérieure de l'Etat en temps de guerre (décret-loi du 29 juillet 1939). Le conflit de
l'injustice et de l'intimidation rend instable l'équilibre des tendances (V. LÉAUTÉ, p. 185 ; adde
du même auteur sur les éclipses et leurs causes, Les éclipses et les renaissances d'institutions
en droit civil, Paris, Sirey, 1945).
33. — L'excessive sévérité des sanctions a deux résultats. 1) La loi n'est
pas appliquée : magistrats et jurés ne sont pas tous des juges de rigueur.
2) La loi n'est pas respectée : l'opinion prend le parti du coupable contre
le souverain.
Il existe un certain nombre de techniques d'adaptation de la hiérarchie pénale à l'évolu-
tion des mœurs. Techniques législatives : directes (déclassement des infractions) ou indirectes
(possibilités du sursis, des circonstances atténuantes). Techniques judiciaires : disqualifications
(ex. : coups et blessure volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner au lieu
d'homicide volontaire), octroi du sursis, des circonstances atténuantes...
Il est classique d'amener sur ce terrain la discussion relative à l'aboli-
tion ou au maintien de la peine de mort (V. infra, n° 1204).
Conclusion. — Bien que la notion de légalité ait débordé parfois la
notion de loi au sens formel pendant la période qui s'étend de 1789 à 1958,
le principe restait celui-ci : le pouvoir législatif a le monopole de la création
des crimes, des délits et des contraventions ; dans l'exercice de ce mono-
pole, l'Exécutif est son serviteur, le pouvoir législatif demeurant maître du
principe de l'incrimination et de la peine. Faute d'en être pénétré on ne sai-
sit pas la profondeur du bouleversement opéré par la Constitution du 4 octo-
bre 1958.

§ 2. — État de la question depuis 1958

34. — Rompant avec les constitutions précédentes, celle du 4 octobre
1958 a défini de manière originale les rapports de la loi et du règlement.
Cette innovation constitutionnelle qui intéresse le droit pénal se traduit par
l'existence de deux types de régimes de répartition des compétences entre
la loi et le règlement. Il y a un régime normal. Il y a des régimes particuliers.

A. — RÉGIME NORMAL
35. — Une formule le caractérise : tout ce qui n'est pas législatif est
réglementaire. L'importance de la révolution juridique opérée par les arti-
cles 34 et 37 de la Constitution a été soulignée à l'envi (5). Elle a été parfois
exagérée. Il faut prendre une exacte mesure du changement et de la conti-
nuité des solutions.

a) Le changement
36. — L'article 37 énonçant que « les matières autres que celles qui
sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire » et l'article 34
n'incluant dans ce domaine, relativement au droit pénal, que « la détermi-
nation des crimes et des délits ainsi que les peines qui leur sont applicables,
la procédure pénale et l'amnistie... la création de nouveaux ordres de juri-
diction », il s'ensuit que les crimes et délits sont définis par la loi, les contra-
ventions par le règlement et qu'il importe de marquer rigoureusement la fron-
tière entre les domaines de la loi et du règlement et d'en indiquer la sanction.
10 Réduction du domaine de la loi à la définition des crimes et des délits

37. — C'est ce que, dès l'entrée en vigueur de la Constitution, le Gou-

vernement a déduit logiquement de la lecture des articles 34 et 37. Mettant
en œuvre aussitôt la compétence qu'il estimait tenir de ces textes, il fut
approuvé par le Conseil d'État (6) qui fit prévaloir sur « le principe général
énoncé par l'article 8 de la Déclaration des droits les termes clairs de l'arti-
cle 34 » — texte spécial dérogeant à un texte général — et affirma claire-
ment que « la matière des contraventions relève du pouvoir réglementaire ».
Confortée par une décision du Conseil constitutionnel du 19 février 1963 (7),
la solution doit être tenue pour acquise en l'état actuel du droit positif.
38. — Une décision du Conseil constitutionnel du 28 novembre 1973 (G.D. n° 27 et les
c o m m e n t a i r e s d e L . HAMON : D . 1 9 7 4 , 8 3 . — J . RIVERO : A . J . 1 9 7 4 , 2 2 9 . — J . d e SOTO :
R.D.P. 1974, 889. — M.-L. RASSAT : J.C.P. 75, I, 2740) a fait rebondir la discussion. Appelé
à se prononcer sur le caractère législatif ou réglementaire de dispositions du Code rural qui
frappaient d'une amende de 500 à 2 000 francs certaines infractions aux règles relatives au
cumul d'exploitations agricoles, le Conseil constitutionnel a déclaré incidemment qu'il « résulte
des dispositions combinées du Préambule, des alinéas 3 et 5 de l'article 34 et de l'article 66
de la Constitution que la détermination des contraventions et des peines qui leur sont applica-
bles est du domaine réglementaire lorsque lesdites peines ne comportent pas de mesures priva-
tives de liberté ».
Cette doctrine avait une portée virtuelle considérable. 1) Théorique : elle soustrayait à
la compétence du pouvoir réglementaire les contraventions sanctionnées par un emprisonne-
ment et étendait corrélativement le domaine assigné à la loi. 2) Pratique : elle délestait le droit
pénal de nombreuses dispositions réglementaires (Code de la route, de la chasse, de la santé
publique, etc.) frappées soudain d'inconstitutionnalité. 3) Politique (au sens noble) : elle dénon-
çait discrètement le scandale que constitue en démocratie le pouvoir du Gouvernement de décerner

(5) G. LEVASSEUR, Une révolution en droit pénal, le nouveau régime des contraventions : D.
1959, 121. — M. WALINE, Les rapports entre la loi et le règlement avant et après la Constitu-
tion de 1958 : R.D.P. 1959, 699. — ROUJOU DE BOUBÉE, Les deux sources du droit pénal dans
la Constitution de 1958 : J.C.P. 61, I, 1638. — G. STÉFANI, Le domaine de la loi et du règle-
ment en matière pénale. in Mél. Julliot de LA MORANDIÈRE, 1965, p. 531. — J. BERNASCONI,
Le juge pénal et la légalité : Th. Lyon 1979.
(6) 12 février 1960, Société Eky : J.C.P. 60, II, 1162, VEDEL.
(7) D. 1964, 92, L. HAMON.
« en série » des « lettres de cachet » en créant des infractions punissables de peines pouvant
aller jusqu'à deux mois de prison (en ce sens, P. DELVOLVÉ, in Droit administratif par
G. VEDEL et P. DELVOLVÉ, P.U.F., 1982, p. 298).
Mais, au fond, l'esprit de divination imprègne la décision du 28 novembre 1973 qui mérite
d'être critiquée, même si elle sert une juste cause. Où voit-on que l'article 66 de la Constitution
s'oppose à ce que le pouvoir réglementaire puisse recourir à des peines privatives de liberté ?
et de quelles dispositions du Préambule tire-t-on la même conclusion ?
Ni le Conseil d'État (avis du 17 janvier 1974 : D. 1974, 280. — Arrêt du 3 février 1978,
C.F.D. T. et C.G. T. : R.D.P. 1979, 535, WALINE ; A.J. 1978, 388, DURUPTY), ni la Cour de
cassation (Cass. crim. 26 fév. 1974 : D. 1974, 273, concl. TOUFFAIT, note R. VOUIN ; Rev. sc.
crim. 1974, 855, LARGUIER. — Adde PUECH, n° 1. — Cass. crim. 25 janv. 1978 : Bull. crim.,
n° 31 ; D. 1978, I.R.' 344, ROUJOU de BOUBÉE) n'ont suivi le Conseil constitutionnel. Princi-
palement pour deux raisons : 1) le strict effet de la chose jugée qui s'attache aux décisions
du Conseil constitutionnel ne s'étend qu'à la question faisant l'objet direct de celles-ci. Or le
Conseil constitutionnel avait eu à statuer sur le caractère législatif ou réglementaire d'un texte
qui ne prévoyait que des peines d'amende ; 2) la Constitution ne contenant aucune définition
de la contravention, cette définition a été donnée par une ordonnance du 23 décembre 1958
prise en vertu de l'article 92 de la Constitution et ayant de ce fait valeur législative (V. infra,
n° 60). Elle a été introduite dans le Code pénal aux articles 465 et 466. Ces textes définissent
les peines contraventionnelles (donc les contraventions) : ce sont celles qui n'excèdent pas une
durée de deux mois s'il s'agit d'emprisonnement (art. 465) et un certain montant (porté à
10 000 francs par la loi du 7 août 1985) s'il s'agit d'amende (art. 466). Or précisément, parce
que l'ordonnance du 23 décembre 1958 a pleine valeur législative, les juges judiciaires et admi-
nistratifs appelés à se prononcer sur la nouvelle interprétation des articles 34 et 37 se sont trouvés
en présence d'une situation où la loi (Ord. 23 déc. 1958) fait écran entre la Constitution (telle
que le Conseil constitutionnel la lit en 1973) et un règlement qui méconnaît la seconde mais
en se conformant à la première. Dès lors, n'étant pas juges de la constitutionnalité de lois
(V. infra, n° 222), ils refusèrent d'admettre que des dispositions réglementaires édictant des
peines privatives de liberté soient tenues en échec par une exception d'inconstitutionnalité qui,
à travers elles, visait en réalité un texte de valeur législative.
Pour sortir de cette impasse incompréhensible pour le profane (qui fera admettre à un
individu qu'il puisse être justement emprisonné en vertu d'une disposition réglementaire con-
traire à la Constitution suivant l'opinion du Conseil constitutionnel ?) et indigne d'un vérita-
ble « État de droit », il faut faire adopter un projet ou une proposition de loi qui soit substitue
aux dispositions réglementaires édictant des peines privatives de liberté des dispositions légis-
latives (en ce sens, P. DELVOLVÉ, in op. préc., p. 300), soit supprime radicalement l'empri-
sonnement en matière contraventionnelle. Cette dernière solution a été retenue par l'avant-
projet de Code pénal de juin 1983. N'est-il pas disproportionné de sanctionner par une peine
privative de liberté de simples manquements à une certaine discipline de vie en société ? Elle
n'a pas été adoptée par le législateur puisque la loi du 7 août 1985 ne supprime l'emprisonne-
ment que pour les contraventions des trois premières classes (V. infra, n° 1238). Quant au Conseil
constitutionnel il a renoncé à sa doctrine (V. D. n° 87-151 du 23 sept. 1987 : J.O. 26 sept. 1987).

3 9 . — D a n s l a d é t e r m i n a t i o n des c r i m e s et des délits l a c o m p é t e n c e

législative n e s o u f f r e a u c u n e r e s t r i c t i o n . L a m a t i è r e est e n t i è r e m e n t s o u m i s e
à la loi, t a n t p o u r ses règles t e c h n i q u e s q u e p o u r ses p r i n c i p e s f o n d a m e n -
t a u x . C ' e s t p o u r q u o i il n ' e s t p a s d o u t e u x q u e le l é g i s l a t e u r reste libre d e des-
c e n d r e l u i - m ê m e a u t a n t q u ' i l lui p l a î t d a n s le d é t a i l d e ce q u ' i l a r r ê t e .

2 ° I n s e r t i o n d e s c o n t r a v e n t i o n s d a n s le d o m a i n e d u r è g l e m e n t

4 0 . — P a r le j e u des a r t i c l e s 34 et 37 le p o u v o i r e x é c u t i f est d e v e n u
le s e u l m a î t r e d e s c o n t r a v e n t i o n s .
D u p o i n t d e v u e d e la p o l i t i q u e législative, le « d é c l a s s e m e n t » des
contraventions marque un recul de la tradition libérale, d'autant plus dis-
cutable qu'il s'est accompagné d'une aggravation corrélative du taux des
peines de police. Il est en outre de nature à favoriser (hélas) la prolifération
des qualifications pénales d'origine bureaucratique.
D'un point de vue technique le pouvoir de l'exécutif s'exerce par des
décrets en Conseil d'État (après avis du Conseil d'État) pris à titre auto-
nome en vertu de l'article 37 de la Constitution. Ces décrets précisent l'incri-
mination et la sanction dans les limites prévues par la loi (C. pén., art. 465
et 466, c'est-à-dire jusqu'à concurrence de deux mois d'emprisonnement et
de 10 000 F d'amende).

3° Délimitation des domaines respectifs de la loi et du décret en Conseil

d'État

41. — Elle a un fondement rationnel qui ne permet pas de résoudre

toutes les difficultés d'application dues au laconisme excessif des articles 34
et 37 de la Constitution.

1) Fondement rationnel

42. — La délimitation des domaines repose sur la distinction tripar-

tite des infractions en crimes, délits et contraventions, laquelle dépend de
la nature de la peine : si la peine prévue est une peine afflictive et infâmante
(C. pén., art. 7), l'infraction est un crime ; si cette peine est une peine cor-
rectionnelle (C. pén., art. 9, 40, C. proc. pén., art. 381 : emprisonnement
supérieur à deux mois, interdiction à temps de certains droits civiques, civils
ou de famille, amende supérieure à 10 000 F), l'infraction est un délit ; s'il
s'agit d'une peine de police (C. pén., art. 464 et s. : emprisonnement de un
jour à deux mois, amende de 30 à 10 000 F), l'infraction est une contraven-
tion.
Le critère de distinction entre la catégorie des délits et celle des contra-
ventions relève de la loi. Celle-ci a la charge de « fixer les règles concernant
la détermination (...) des délits ainsi que les peines qui leur sont applica-
bles ». Les frontières entre les deux domaines ne sont donc pas fixées de
façon définitive : en élevant ou en abaissant le seuil des peines correction-
nelles le Parlement peut, indirectement mais nécessairement, élargir ou rétré-
cir le champ d'intervention du règlement autonome.
2) Difficultés d'application
On en dénombre deux.

a) A quel domaine appartient le droit pénal général ?

43. — On tient généralement pour acquis que les principes directeurs

de la répression (par ex. l'existence de faits justificatifs, l'aptitude morale
à une sanction...) relèvent de la compétence législative (8). Cette opinion
s'appuie sur la pratique gouvernementale : 1) les règles de droit pénal géné-
ral spécifiques aux contraventions ont été modifiées par une ordonnance
du 23 décembre 1958 (n° 58-1293) qui, prise en vertu de l'article 92 de la
Constitution, a valeur législative ; 2) depuis 1958 le Gouvernement n ' a jamais
tenté, en dépit des occasions qui se présentaient à lui, de se saisir du droit
pénal général.
44. — Mais il est peu raisonnable de se fier à ce qui se fait ordinairement. D'un point
de vue juridique, on pourrait être tenté de soutenir que, le droit pénal général ne figurant ni
dans l'énumération des matières pour lesquelles le législateur a une compétence exclusive, ni
dans la liste des matières dont le législateur détermine les principes généraux, il relève nécessai-
rement du seul pouvoir exécutif. Mais le raisonnement a contrario est ici trompeur. La matière
des crimes et des délits est, au sens de l'article 34, alinéa 1, entièrement soumise à la loi. Aussi
bien pour ses règles techniques que pour ses principes fondamentaux. Il n'est donc pas dou-
teux, au moins en ce qui concerne les crimes et les délits, que le droit pénal général est du domaine
de la loi. La conséquence logique de cette argumentation est que le pouvoir réglementaire serait
habilité à établir ou à modifier le droit pénal général en matière contraventionnelle. Il faut
espérer qu'aucun gouvernement ne sera jamais assez soucieux d'accroître ses pouvoirs pour
en venir à cette interprétation de la Constitution qui conduirait à une division néfaste du droit
pénal général en un droit pénal général commun aux crimes et aux délits et un droit pénal général
particulier aux contraventions (V. ROUJOU de BOUBÉE, Les deux sources du droit pénal dans
la Constitution de 1958 ; J.C.P. éd. G, 1961, I, 1638).

(3) Les compétences se combinent-elles entre elles ? (9)

45. — De prime abord la réponse est négative. La loi et le règlement

n'ont-ils pas un domaine propre dans lequel ils exercent en toute indépen-
dance leur autorité ? L'incrimination et la peine devraient donc toujours
émaner du même auteur. Des nécessités d ' o r d r e pratique et d'ordre consti-
tutionnel — l'incidence de la répartition des compétences extra-pénales entre
la loi et le règlement — ramènent cependant à une conception moins caté-
gorique. Deux sortes de combinaisons sont possibles.

46. — Incrimination réglementaire et sanction légale. On sait que dans

certaines matières le Parlement ne détermine que les principes fondamen-
taux (art. 34, al. 3), le Gouvernement étant alors chargé d'en fixer les moda-
lités d'application. Mais dans les limites de sa propre compétence le Gou-
vernement ne peut créer que des contraventions. S'il estime q u ' u n e peine
de simple police n'est pas de nature à donner une force suffisante à ses injonc-
tions, il doit s'adresser au Parlement pour que celui-ci édicte une peine plus
sévère. On trouve u n exemple de cette réunion d ' u n e incrimination régle-
mentaire et d ' u n e sanction légale dans la loi du 12 juillet 1967 qui, modi-
fiant l'article 446 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales,
a sanctionné d ' u n e amende correctionnelle (2 000 à 40 000 F) l'inobserva-
tion de formalités prévues par u n décret du 23 mars 1967 (art. 294-4, 295
et 297).

(8) V. ROUJOU DE BOUBÉE, Les deux sources..., art. préc. — DECOCQ, p. 108.
(9) Cf. ROUJOU DE BOUBÉE, art. préc.
 Cette situation est à l'origine d'une jurisprudence, dont l'interprétation prête peut-être
encore à discussion, sur le point de savoir par quelle autorité peuvent être modifiées ces pres-
criptions réglementaires correctionnellement sanctionnées (V. l'exposé de la question, infra,
n° 174).

47. — Incrimination légale et sanction réglementaire. Lorsque le com-

portement à incriminer relève par sa nature du domaine de la loi (cas d'une
interdiction ou d'une injonction qui porte atteinte aux libertés publiques ou
au régime de la propriété : art. 34, al. 3), le Gouvernement ne peut l'incri-
miner sous prétexte de déterminer une contravention. Mais si le législateur,
seul compétent pour prévoir l'incrimination, souhaite que l'infraction ne
soit sanctionnée que par une peine de simple police il est compétent pour
le faire puisque, par sa nature même, celle-ci ressortit au pouvoir réglemen-
taire. La solution consiste alors à scinder la norme pénale en une incrimina-
tion légale et une sanction réglementaire, le tout constituant une contraven-
tion. Ainsi l'interdiction de tout travail susceptible de modifier le régime
ou le mode d'écoulement des eaux situées dans une zone de protection ren-
forcée, sans autorisation administrative, interdiction prévue par la loi du
16 décembre 1964 relative à la pollution des eaux (art. 47), est sanctionnée
d'une amende de simple police édictée par un décret du 21 décembre 1967
(art. 2).
Quelle que soit l'hypothèse, la nature de l'infraction est déterminée par la nature et le
montant de la peine et non par la nature réglementaire ou légale de l'incrimination.

40 Sanction de la délimitation
1) Protection du domaine réglementaire
48. — Elle est assurée par le Conseil constitutionnel. Lors de la dis-
cussion devant le Parlement d'une proposition de loi qui serait du domaine
du règlement, le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité (Constitution,
art. 41). Si une telle loi a été votée et qu'elle est encore en instance de pro-
mulgation, elle peut être déclarée contraire à la Constitution (art. 61).
A supposer qu'aucun de ces moyens n'ait fonctionné, le texte ainsi élaboré sur une matière
réglementaire n'en est pas moins obligatoire. La difficulté est de savoir quelle est l'autorité
compétente pour l'abroger ou la modifier (sur cette question, V. infra, n° 172).

2) Protection du domaine législatif

49. — Elle incombe principalement au Conseil d'État qui, sur un
recours pour excès de pouvoir, pourra annuler un décret intervenu dans une
matière réservée à la loi. A défaut d'une sanction aussi énergique, si des
poursuites pénales sont engagées sur le fondement d'un tel décret, le juge
répressif, saisi de l'exception d'illégalité (d'inconstitutionnalité), pourra en
refuser l'application (V. sur cette question, infra, n° 229).
b) La continuité
50. — Il n'est pas vrai que la Constitution de 1958 ait fait entièrement
table rase du passé. Les règlements « non autonomes » demeurent subor-
donnés à la loi. Deux situations étaient et doivent encore être distinguées :
celle des règlements de police générale et celle des règlements d'application
des lois.

1 <1 Règlements de police générale

51. — Aujourd'hui comme hier, l'autorité gouvernementale ou admi-
nistrative se voit reconnaître le pouvoir d'imposer à toute personne de se
plier à certaines règles de conduite dans l'intérêt du bon ordre, de la sécu-
rité publique ou de la salubrité publique.
A titre d'exemple : arrêté municipal interdisant aux prostituées de stationner d'une manière
prolongée ou de se livrer à des allées et venues répétées aux abords d'une caserne de 18 à 20 heures.
52. — Le maire ou le préfet qui prend un tel règlement ne peut édicter
la peine applicable à sa violation. La sanction se trouve exclusivement dans
l'article R. 26-15° du Code pénal qui punit d'une amende de 30 à 250 francs
« ceux qui auront contrevenu aux décrets et arrêtés de police légalement
faits ».
Cette sanction a une histoire. Initialement les tribunaux assuraient la répression sur le
fondement de textes de l'époque révolutionnaire que le Code pénal de 1810 n'avait pas abro-
gés. Lors de la révision du Code pénal en 1832 on a pensé qu'il convenait d'insérer de façon
formelle dans le Code pénal le principe de la répression des infractions aux règlements de police.
De là l'ajout à l'article 471 d'un alinéa 15 qui punissait d'une amende de 1 à 5 francs « ceux
qui auront contrevenu aux règlements légalement faits par l'autorité administrative et ceux qui
ne se seront pas conformés aux arrêtés publiés par l'autorité municipale en vertu des articles
3 et 4, titre XI, de la loi des 16-24 août 1790 et de l'article 46, titre I, de la loi des 19-22 juillet
1791 ». Deux textes de 1958 ont institué un régime très semblable en la matière. Une ordon-
nance du 23 décembre 1958 a abrogé les articles 471 à 487 du Code pénal et un décret du même
jour a transféré avec une légère modification de plume les dispositions abrogées de l'article 471-15
dans l'article R. 26-15°. L'actuelle rédaction de l'article R. 26-15° date de la loi du 14 mars 1986.

L'application de la peine prévue par l'article R. 26-15° est subordon-

née à deux conditions.

1) Première condition
53. — L'incrimination contenue dans l'acte administratif ne doit pas
être la simple reproduction d'une disposition déjà prévue dans une loi ou
un règlement autonome et non sanctionnée par eux.
Le législateur et le Gouvernement peuvent donner à leurs prescriptions les sanctions pénales
qui leur paraissent nécessaires et qu'autorise la Constitution. L'absence de sanction dans une
loi ou un règlement autonome est réputée volontaire ; il n'est donc pas permis aux autorités
administratives d'y suppléer : ce serait aller contre l'intention du Parlement ou du Gouverne-
ment (Cass. crim. 31 déc. 1903 : S. 1905, 1, 435, Roux).
Toutefois la réitération administrative d'une interdiction ou d'une obligation à laquelle
la loi ou le règlement autonome n'ont pas attaché de sanction sera sanctionnée pénalement :
1) par l'article R. 26-15° si l'autorité administrative a agi sur délégation de la loi ou du règle-
ment autonome ; 2) par une peine contraventionnelle autre que celle de l'article R. 26-15° si
un règlement autonome a attaché ultérieurement une peine de cette nature à la norme imparfaite.
2) Deuxième condition
54. — L'acte administratif doit avoir été pris en vue d'assurer le bon
ordre, la sûreté ou la salubrité publique.
Cette condition est implicite dans le texte de l'article R. 26-15° et tient à l'histoire de
celui-ci. Une jurisprudence très ferme décide donc que tous les actes administratifs édictés dans
un autre dessein échappent à la sanction de l'article R. 26-15°. Sont ainsi exclus du domaine
de ce texte : 1) les règlements pris à l'occasion de la gestion du domaine privé municipal (Cass.
crim. 16 fév. 1900 : Bull. crim., n° 69 : injonction adressée à un employé municipal révoqué
de quitter son logement de fonction. —Cass. crim. 24 mars 1876 : Bull. crim., n° 92 : cahier
des charges imposant l'obligation d'éclairer ou de balayer les rues d'une commune) ; 2) les
règlements qui fixent une organisation interne à l'administration ; 3) les règlements qui impo-
sent une taxe ou une redevance (Cass. crim. 25 mai 1978 : D.S. 1979, I.R. 37, PUECH : créa-
tion d'un droit de quai dans un port de la Guadeloupe). Lorsqu'un même règlement a pour
objet le maintien de l'ordre public par exemple et la création de ressources financières, la Chambre
criminelle n'accorde la sanction de l'article R. 26-15° qu'aux règles de police et laisse hors du
champ de la répression l'inexécution des mesures financières (Cass. crim. 23 juil. 1927 : D.P.
1928, 1, 53, WALINE). Toutefois le cas du stationnement payant des automobiles sur la voie
publique est résolu différemment. La Chambre criminelle considère que la redevance n'est pas
destinée à apporter des ressources aux collectivités locales mais à dissuader de circuler en voi-
ture et qu'elle tend donc à assurer l'ordre public (Cass. crim. 18 fév. 1971 : Gaz. Pal. 1971,
2, 640, DOUCET).
Les arrêtés pris par l'autorité militaire aux lieu et place de l'autorité civile aussitôt l'état
de siège déclaré (L. 9 août 1849, art. 7) trouvent une sanction dans l'article R. 26-15° s'ils
sont pris pour le maintien de l'ordre. Mais les mesures exceptionnelles (par ex. la création de
bons obsidionaux auxquels on donne cours légal de forcé) n'ont pas d'autre sanction que l'exé-
cution manu militare : « inter arma silent leges... et magistratus » (V. Cass. crim. 10 et 23
avril 1874 : S. 1874, 1, 329).

2° Règlements d'application des lois

55. — Aujourd'hui comme hier le législateur se contente souvent
d'indiquer simplement quelques principes directeurs qu'il entend voir appli-
quer en telle matière sans entrer lui-même dans le détail des modalités d'appli-
cation de ces principes. Il appartient alors au pouvoir exécutif chargé (comme
son nom l'indique) de l'exécution des lois de compléter réglementairement
la loi pour la rendre applicable. L'obéissance à ces règlements est-elle alors
pénalement assurée ?
Un point est hors de toute discussion. En vertu de la règle « Nullum
crimen nulla poena sine lege » telle qu'elle est entendue par les articles 34
et 37 un règlement non autonome ne peut assortir ses dispositions d'une
sanction pénale. Deux situations sont alors à envisager.
1) La loi édicte la peine (correctionnelle puisque depuis 1958 les contraventions
échappent au législateur) applicable à la violation du règlement
56. — C'est donc cette peine qui frappera ceux qui enfreindront les
dispositions du règlement.
Par exemple, l'article 141, alinéa 1, du Code minier (L. 2 janv. 1970 et 16 juin 1977)
prévoit une amende de 10 000 à 60 000 francs et un emprisonnement de onze jours à trois mois
en cas d'infraction aux dispositions des articles 8, 21, 78, etc. de ce code ainsi qu'aux décrets
et arrêtés pris pour leur application.
2) La loi n 'édicté pas la peine applicable à la violation du règlement
57. — Peut-on, dans le silence de la loi, recourir à la disposition géné-
rale mais subsidiaire de l'article R. 26-15° ? Sur ce point la jurisprudence
a varié.
Sous l'empire de l'ancien article 471-15 elle a d'abord accordé la sanc-
tion de ce texte aux décrets et aux arrêtés à la double condition : 1) qu'ils
aient été pris en vertu d'une délégation spéciale de la loi ; 2) qu'ils aient
statué sur les objets de police municipale déterminés par les lois des 16-
24 avril 1790 et du 25 avril 1884 (sûreté, tranquillité, salubrité).
La solution, affirmée par deux arrêts importants de la Chambre criminelle (Cass.
crim. 13 déc. 1851 : S. 1852, 1, 371. —Cass. crim. 23 oct. 1886 : S. 1887, 1, 493), s'appuyait
sur cet unique motif qu'en 1832 on n'avait pas eu d'autre intention que de confirmer la prati-
que antérieure en l'étendant à tous les règlements administratifs à condition qu'ils portent sur
les mêmes matières que celles confiées à la vigilance des autorités municipales.

58. — La Chambre criminelle s'est ensuite écartée de cette solution

orthodoxe et elle a sanctionné des peines portées à l'article 471-15 la viola-
tion de décrets ou d'arrêtés préfectoraux dont l'objet était étranger à ceux
de la police municipale.
Ont été ainsi sanctionnés les décrets ordonnant un recensement en vertu de l'article 2
des lois des 19 et 22 juillet 1791 (Cass. crim. 5 mars 1887 : S. 1887, 1, 385. — Cass. crim.
27 juil. 1901 : S. 1905, 1, 431) ou imposant le système métrique de poids et mesures en vertu
de la loi du 4 juillet 1837 (Cass. crim. 3 mars 1877 : S. 1877, 1, 389). Contre-épreuve : le refus
de la sanction n'est justifié que par l'absence d'habilitation légale (Cass. crim. 13 déc. 1851 :
S. 1852, 1, 303. — Cass. crim. 23 mai 1901 : S. 1902, 1, 377).
On a à juste titre reproché à cette jurisprudence d'être singulièrement commode et singu-
lièrement inexacte (V. A. ESMEIN, note S. 1902, 1, 249. —MESTRE, note S. 1902, 1, 377). Les
deux critiques pourtant ne sont pas rationnellement liées. Il vaut mieux se préoccuper de ce
que la jurisprudence autorise ainsi : la tyrannie de l'administration.

59. — Depuis peu la Chambre criminelle semble vouloir traduire dans

le droit positif l'intention jusque-là méconnue des auteurs de la loi de 1832.
Elle décide que l'article R. 26-15° ne sanctionne que les règlements de police
générale et non ceux de police spéciale.
L'abandon de la jurisprudence antérieure a été consacré par trois arrêts qui ont refusé
d'appliquer l'article R. 26-15° : 1) à un propriétaire foncier qui, au mépris d'un arrêté préfec-
toral pris par application de l'article 23-1 du Code rural, avait refusé de livrer le fonds dont
le remembrement rural l'avait privé (Cass. crim. 12 mars 1969 : Gaz. Pal. 1969, 1, 295) ; 2)
à un Algérien qui avait méconnu le décret relatif au séjour en France des ressortissants de son
pays (Cass. crim. 1er mars 1973 : Bull. crim., n° 107) ; 3) à un marchand de journaux qui avait
refusé de fermer son magasin un jour par semaine en contravention à un arrêté ministériel
pris en vertu de l'ordonnance du 30 septembre 1944 relative à la presse (Cass. crim. 7 mai 1975 :
Bull. crim., n° 120).
La portée exacte de cette jurisprudence dépend des notions de police générale et de police
spéciale dont la théorie est présentée dans les ouvrages de droit administratif. Il n'y a pas un
mais plusieurs critères de distinction. Tous ne sont pas également utiles. M. J.-H. Robert a
démontré de manière très convaincante l'intérêt qui s'attache en droit pénal au choix d'un cri-
tère finaliste (J.-Cl. pénal., art. R. 26-15°, fasc. 1, nos 94 s.). Relèveraient de la police géné-
raie tous les règlements ayant pour but la préservation de l'ordre public et ceux qui, bien qu'étant
soumis à un régime particulier, poursuivent la même fin (par ex. la réglementation des établis-
sements dangereux, incommodes ou insalubres). Par contre relèveraient de la police spéciale
tous les règlements dont l'objet ne figure pas dans le contenu normal de la police générale (par
ex. la police de l'esthétique : règlements destinés à la protection des sites et des monuments,
ce qui ne touche ni à la sûreté, ni à la tranquillité, ni à la salubrité).
L'opposition ainsi entendue entre police générale et police spéciale permet de présager
quel sera le cours futur de la jurisprudence. M. J.-H. Robert en a esquissé le dessin (V. art.
préc., nos 101 et s.). Ce critère cependant n'est parfois que d'une simplicité apparente. D'une
part une réglementation peut changer de nature. Ainsi de la police des étrangers : police géné-
rale (V. Cass. crim. 24 nov. 1928 : Bull. crim., n° 258), puis police spéciale (V. Cass. crim.
1er mars 1973, préc.). Ce qui traduirait une évolution des mentalités : on aurait moins peur
des étrangers. D'autre part une disposition de police spéciale peut avoir également un certain
caractère de police générale (comp. Cass. crim. 6 oct. 1955 : Bull. crim., n° 384 qui sanctionne,
par application de l'article 417-15, l'inobservation d'un décret assujettissant les coiffeurs à l'obli-
gation de posséder une carte professionnelle). Mais ces nuances ne condamnent pas le principe
directeur ni la nouvelle limitation de l'article R. 26-15°.
Conclusion. — Il faut bien se rendre compte qu'en remettant au pou-
voir réglementaire autonome la définition des incriminations contravention-
nelles et la détermination de leur sanction dans les limites légales, la Consti-
tution de 1958 a supprimé une garantie presque bicentenaire contre l'exécu-
tif. On objectera qu'il était inévitable d'en arriver là. La technicité de cer-
taines matières ne les fait-elle pas échapper à une assemblée parlementaire
d'hommes politiques (par ex. la rédaction de dispositions relatives à la sécu-
rité des installations nucléaires), du reste peu intéressés par des broutilles
(par ex. la rédaction des dispositions relatives à la tenue des livres fonciers :
les traits doivent-ils être tracés à la règle ? V. art. 13, al. 4, du décret du
14 octobre 1955). L'argument manque de force. Ce qui choque, ce n'est
pas que le Gouvernement édicte une interdiction ou une obligation mais qu'il
ait la possibilité d'en assortir l'inexécution d'une peine, fût-elle contraven-
tionnelle.
L'attitude fâcheuse du constituant de 1958 est encore aggravée par les
exceptions que prévoit la Constitution au régime normal de la répartition
des compétences entre le Parlement et le Gouvernement en matière de cri-
mes et de délits.
B. — RÉGIMES PARTICULIERS

60. — Les crimes et les délits (de même que la procédure et l'amnis-
tie) peuvent être déterminés par des actes du Gouvernement ou du prési-
dent de la République dans des situations constitutionnelles soit d'exten-
sion législative ou nationale du domaine réglementaire, soit de confusion
des pouvoirs législatif et exécutif.
Un régime particulier transitoire est né de l'article 92 de la Constitution. Dans les quatre
mois suivant l'entrée en vigueur de celle-ci, le Gouvernement a pu prendre par ordonnance
« les mesures nécessaires à la mise en place des institutions » et celles qu'il jugeait « nécessai-
res à la vie de la Nation, à la protection des citoyens et à la sauvegarde des libertés ». Par
un abus souvent dénoncé le Gouvernement a fait une très large application de l'article 92, ne
publiant pas moins de trois cents ordonnances qui modifièrent profondément le droit anté-
rieur, en matière pénale notamment (V. ord. nos 58-1296, 58-1297, 58-1298, 58-1310, 23 déc.
1968). Ce phénomène est d'autant plus regrettable que, l'article 92 ayant précisé qu'elles auraient
« force de loi », ces ordonnances n'ont pu faire l'objet d'un contrôle juridictionnel d'exis-
tence (V. infra, n° 222).

a) L'extension du domaine réglementaire

61. — Elle est théoriquement concevable dans deux hypothèses : délégation du Parlement
ou délégation de la Nation.

10 En cas de délégation du Parlement

62. — L'article 38 de la Constitution dispose que le Gouvernement
peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'auto-
risation de prendre par- ordonnance, pendant un temps limité, des mesures
qui sont normalement du domaine de la loi. Ces ordonnances, qui entrent
en vigueur dès leur publication, doivent être soumises, à peine de devenir
caduques, à la ratification du Parlement et ce avant une date fixée par la
loi d'habilitation.
Le mode d'édiction et la nature juridique de ces ordonnances ne les distinguent pratique-
ment pas des décrets-lois de la Ille et de la IVe République mais leur constitutionnalité, jadis
contestée, ne fait désormais aucun doute. L'opportunité de les introduire dans notre ordon-
nancement juridique est affaire de choix politique. (Sur le contrôle juridictionnel de ces ordon-
nances, voir infra, nos 222 s. et 229 s.)
Plusieurs lois d'habilitation ont été votées et les ordonnances qui furent prises étaient
liées à la liquidation du problème algérien et à l'établissement de règles de procédure pénale
ou de droit criminel (V. par ex. ord. n° 60-529, 4 juin 1960 ; n° 60-808, 22 sept. 1967).

20 En cas de délégation de la Nation

63. — La pratique du référendum est à l'origine de cette autre hypo-
thèse d'extension du domaine réglementaire. Suivant l'article 11 de la Cons-
titution, le président de la République peut soumettre au référendum tout
projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics. Un projet ainsi
adopté peut donc habiliter l'Éxécutif à prendre par ordonnance des mesu-
res qui, en matière pénale, sont du domaine de la loi.
Ainsi la loi « référendaire » du 8 avril 1962 comportait l'autorisation de prendre par voie
d'ordonnance toutes les mesures de mise en œuvre des déclarations gouvernementales sur l'auto-
détermination de l'Algérie. En exécution de cette loi référendaire plusieurs ordonnances tou-
chant au droit criminel ont été prises : 14 avril (procédure applicable aux crimes et aux délits
en relation avec les événements d'Algérie) ; 1erjuin (Cour militaire de justice) ; 1er septembre
(procédure relative à certains crimes de nature à porter atteinte à la paix publique).

b) Le Président de la République, autorité unique

64. — Lorsque « les institutions de la République, l'indépendance de
la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements inter-
nationaux sont menacés d'une manière grave et immédiate et que le fonc-
tionnement régulier des pouvoirs constitutionnels est interrompu », l'arti-
cle 16 de la Constitution concentre entre les mains du président de la Répu-
blique l'ensemble des compétences étatiques. Il prend — seul — « les mesu-
res exigées par les circonstances », ces mesures devant être « inspirées par
la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels dans les moin-
dres délais les moyens d'accomplir leur mission ».
Pour déjouer une tentative de putsch survenue à Alger au printemps 1961, le président
de la République décida, le 23 avril, de recourir à l'article 16. Il prit quatre décisions intéres-
sant le droit pénal : celles des 27 avril et 3 mai créèrent des juridictions (Haut Tribunal mili-
taire et Tribunal militaire) ; celle du 4 avril institua une procédure particulière pour les affaires
liées aux événements d'Algérie ; la dernière, du 24 avril, traitait de la garde à vue en cas d'atteinte
à la sûreté de l'État (sur le contrôle juridictionnel de ces décisions, V. infra, n° 226).
Il n'y a pas lieu de revenir ici sur les dangers que l'existence de l'article 16 fait courir
à la démocratie.
Conclusion. — Priver l'exécutif du pouvoir initial de créer des incrimi-
nations et des sanctions et le réserver à l'expression de la volonté générale
semblait en 1789 la meilleure façon d'assurer la sécurité des individus. La
Constitution de 1958 voit les choses autrement. D'une part la création des
contraventions est l'apanage exclusif du règlement. D'autre part le domaine
assigné (crimes et délits...) à la loi n'est même pas considéré comme une
terre de sûreté absolue puisque l'exécutif a constitutionnellement les moyens
d'y pénétrer. L'histoire jugera cette apothéose du Gouvernement dont
s'accommodent (est-ce surprenant ?) tous les partis politiques, dès lors qu'ils
sont au pouvoir.

Observations complémentaires sur le caractère strictement nécessaire de

l'intervention du « législateur » depuis 1958.

1 ° Discontinuité ou prolifération des qualifications pénales ?

65. — En premier lieu de nouvelles incriminations ont répondu à l'évo-
lution sociale et technologique : protection des individus contre les attein-
tes à la vie privée (C. pén., art. 368 à 372 modifiés par la loi du 17 juillet
1970) ; protection du consommateur contre la publicité mensongère (L.
2 juil. 1963, 27 déc. 1973, 19 juil. 1977, 10 janv. 1978) ou certaines formes
de vente insidieuses (L. 22 déc. 1972) ; protection des habitants contre les
risques que la pollution des eaux fait peser sur la santé publique (L. 2 août
1961, 26 déc. 1964, 16 mai 1973, 9 juil. 1976, etc.) ; lutte contre la « fraude
informatique » (L. 5 janv. 1988).
Ce qui frappe dans cette législation contemporaine de protection c'est l'abondance des
textes d'application (rien n'arrête le prurit de réglementation bureaucratique) et leur spécia-
lité ; or le spécialiste est par nature étroit d'esprit. Incapable d'embrasser l'ensemble des affai-
res humaines il ignore si sa réglementation est en harmonie avec la politique criminelle offi-
cielle. On pourrait s'étonner que le ministre de la Justice n'y mette pas bon ordre. Mais le
Conseil d'Etat estime que le Garde des Sceaux, n'étant pas chargé de l'exécution des textes
sanctionnés pénalement sur délégation de la loi, n'est pas appelé à leur donner son contre-
seing. Il faut donc organiser un instrument original d'auto-limitation du droit pénal bureau-
cratique (en ce sens, Mme DELMAS-MARTY, L'inflation des lois pénales, Rapport vie congrès
de l'Association française de droit pénal, Montpellier, nov. 1983).
Singulièrement, la loi du 31 décembre 1987 tendant à réprimer la provocation au suicide
à la suite de la publication d'un ouvrage sur « Le suicide, mode d'emploi » montre que toutes
les valeurs sociales attachées à la personne n'étaient pas encore protégées.
66. — En second lieu la libéralisation des infractions contre les mœurs
s'est poursuivie. La loi du 28 décembre 1967 a décriminalisé largement la
diffusion des moyens contraceptifs. La loi du 11 juillet 1975 a supprimé
l'incrimination de l'adultère et celle de l'entretien de concubine au domicile
conjugal. Enfin, les lois du 17 janvier 1975 et du 31 décembre 1979 ont léga-
lisé l'avortement s'il est pratiqué, après certaines formalités, dans les dix
premières semaines de la grossesse.
L'incrimination, par une ordonnance du 25 novembre 1960, de l'homosexualité entre
adultes en cas d'outrage public à la pudeur est liée au scandale d'un cabaret parisien où fut
compromis l'un des anciens présidents de l'Assemblée nationale de la IVe République. On s'inter-
roge sur l'utilité du texte. Juridique ? Il est certain que les scènes publiques d'homosexualité
entre adultes étaient déjà punissables comme outrage aux bonnes mœurs. Psychologico-
politique ? Vraisemblablement. La publicité donnée au texte devait éclairer le public sur l'abais-
sement moral des hommes politiques qui dirigeaient la France avant 1958.
67. — En troisième lieu une législation d'uniformisation se développe
du fait de la signature et de la ratification par la France de conventions inter-
nationales.
Le phénomène n'est certes pas nouveau (V. la législation sur le chèque ou le faux mon-
nayage) mais il s'amplifie. Trois exemples significatifs : 1) la ratification (L. 28 juil. 1960) de
la convention pour la répression de la traite des êtres humains et de l'exploitation de la prosti-
tution d'autrui adoptée par les Nations unies le 12 décembre 1949 est à l'origine d'une ordon-
nance de 1960 sur la répression du proxénétisme ; 2) l'article 462, alinéa 4, du Code pénal sur
la définition de l'aéronef en vol (L. 5 juil. 1972) reproduit mot à mot celle qui a été donnée
par la convention de La Haye du 10 décembre 1970 sur la répression de la capture illicite d'aéro-
nef (art. 3-1) ; 3) la convention internationale du 21 décembre 1965 obligeant (art. 4) à décla-
rer toute diffusion d'idée fondée sur la supériorité ou la haine raciale a conduit la France à
m e t t r e s a l é g i s l a t i o n e n h a r m o n i e a v e c l e s p r i n c i p e s a u x q u e l s e l l e v e n a i t d e s o u s c r i r e ( L . 1er j u i l .
1972, Il juil. 1975 et 7 juin 1977).
68. — En quatrième lieu le législateur s'efforce de répondre aux nou-
velles techniques des délinquants politiques et des criminels de droit commun.
Ainsi ont été incriminés : l'action concertée menée à force ouverte (L. 8 juin 1970, art. 314,
dite loi « anticasseurs » abrogée par la loi du 23 décembre 1981), le détournement d'aéronefs
(L. 15 juil. 1970, art. 462), la prise d'otage (L. 9 juil. 1971, art. 343) et le terrorisme (L. du
9 sept. 1986).

20 Peines proportionnées ou disproportionnées ?

69. — Il y a d'abord un phénomène assez caractéristique : l'aggrava-
tion des peines en réaction immédiate à certains événements.
On a l'embarras du choix pour les exemples. Deux suffiront : 1) en pleine période de
décolonisation une ordonnance du 4 juin 1960 a multiplié les cas d'application de la peine de
mort en matière d'atteinte à la sûreté de l'État ; 2) une loi du 2 janvier 1979 a élevé les peines
applicables à la pollution des mers par les hydrocarbures après le naufrage de l'Amoco Cadiz.
70. — Il y a ensuite en matière de politique criminelle un mouvement
pendulaire, signe de deux attitudes opposées : idéaliste (le postulat est que
tout homme est resocialisable) et pragmatiste (le postulat est que tous les
hommes ne le sont pas).
71. — De 1970 à 1975 le législateur s'enchante encore de l'École de la défense sociale
nouvelle. On peut lui attribuer le mérite d'avoir ouvert la voie à trois grandes réformes : 1) loi
du 17 juillet 1970 (autorisant les tribunaux à ordonner l'exécution en semi-liberté des peines
n'excédant pas six mois, élargissant le domaine d'application du sursis simple et du sursis avec
mise à l'épreuve, remplaçant la relégation par la tutelle pénale d'une durée moins longue et
d'une exécution moins rigoureuse); 2) loi du 29 décembre 1972 (élargissant les pouvoirs du
juge de l'application des peines et favorisant le relèvement du condamné) ; 3) loi du 11 juillet
1975 (créant des substituts à la peine d'emprisonnement et la possibilité de reconnaître la culpa-
bilité du délinquant en l'exemptant de toute peine et accroissant les pouvoirs du juge de l'appli-
cation des peines).
72. — De 1975 à 1981 le législateur se convainc que les résultats de la politique criminelle
antérieurement suivie ne sont pas à proportion de l'intérêt humanitaire des idées qui l'inspi-
rent. Trois textes marquent un renforcement de la répression : 1) décret du 23 mai 1975 (créant
deux catégories d'établissements pour exécuter les longues peines —centres de détention à régime
libéral et maisons centrales —et établissant des quartiers de haute sécurité) ; 2) loi du 22 novembre
1978 (instaurant une période de sûreté applicable aux condamnés pour infractions de violence
telles l'assassinat, les coups et blessures graves, le proxénétisme aggravé... au cours de laquelle
le condamné ne peut bénéficier des diverses mesures tendant à la resocialisation) ; 3) loi du
2 février 1981 dite « sécurité et liberté » (mettant l'accent sur la valeur d'exemplarité et l'effet
dissuasif des peines, elle installe un dispositif rigoureux de répression u?s infractions de vio-
lence en fixant des limites à l'individualisation judiciaire dans les deux domaines où cette idée
trouve à s'appliquer : le prononcé et l'exécution des peines).
73. — Depuis les élections présidentielles (mai 1981) et législatives (juin 1981) un esprit
de revanche (alternance politique mal comprise ?) motive le législateur : 1) loi du 23 décembre
1981 (abrogation de l'alinéa 3 de l'article 184 et de l'article 314 du Code pénal dus à la loi
« anticasseurs ») ; 2) loi du 10 juin 1983 (suppression de la catégorie des infractions dites de
violence et du régime particulier auquel la loi « sécurité et liberté » les avait soumises ; créa-
tion de nouveaux substituts à la peine d'emprisonnement ; sur l'ensemble de cette loi, V. le
commentaire de M. PUECH : D., act. lég., 1983, p. 105). Est-ce assez pour conclure que notre
législateur n'est pas animé par un idéal plus élevé ? La suppression de grandes juridictions
d'exception (L. 4 août 1981 : Cour de sûreté de l'État ; L. 21 juil. 1982 : tribunaux perma-
nents des forces armées en temps de paix) et surtout l'abolition de la peine de mort (L. 9 oct.
1981) témoignent du contraire. Après le changement de majorité (mars 1986) voir les lois du
9 septembre qui marquent un retour à une plus grande certitude de la peine (V. PRADEL : D.
1987, p. 5). Faut-il s'en étonner ?

SOUS-SECTION Il

SOURCES INTERNATIONALES

74. — Elles correspondent essentiellement à deux sortes de situations :

ou il y a entre les États une identité d'intérêts solidairement menacée par
une criminalité qui s'internationalise, ou il y a une communauté d'intérêts
entre une institution supranationale et les États qui la composent (10). A
quoi répondent spécifiquement les traités internationaux et le droit commu-
nautaire. ^

§ 1. — Identité d'intérêts : les traités internationaux

75. — L'introduction en droit interne du traité est subordonnée à trois
conditions : une ratification (ou une approbation s'il s'agit des accords en
forme simplifiée visés par l'article 53 de la Constitution), une publication
et une application réciproque. Ces conditions remplies, aux termes de l'article
(10) C o m p . LOMBOIS, n° 196.
55 de la Constitution « Les traités ou accords... ont une autorité supérieure
à celle des lois. » Le principe est clair. Sa mise en œuvre ne l'est pas moins.
A deux nuances près : pour jouer u n rôle créateur en droit pénal il faut non
seulement que le traité invite l ' É t a t français à p r e n d r e les mesures d'appli-
cation mais encore que ce dernier apporte à sa législation les modifications
nécessaires pour assurer l'exécution de l'engagement pris.

A. — INVITATION A PRENDRE DES MESURES D'APPLICATION

76. — Elle se manifeste dans le traité par la stipulation de l'obligation

de réprimer dans l ' o r d r e juridique interne les comportements que le traité
déclare illicites.

a) Obligation de réprimer en droit interne...

77. — Les traités imposent aux États parties d'incriminer et de sanc-

tionner certains comportements.
Plusieurs formules sont utilisées : « Les Hautes Parties contractantes s'engagent à pré-
venir et à réprimer... », « à déclarer délits punissables... », « à prendre les mesures nécessai-
res pour que ces infractions soient punies... ».

78. — Ces clauses n ' o n t cependant q u ' u n effet déclaratif : l'obliga-

tion existe même dans le silence du traité (V. C . P . J . I . , avis 21 fév. 1925,
série B, n° 10, p. 20, sur l'échange des populations turques et grecques).
L'intervention des ordres juridiques internes n'est pas toujours exigée par le traité. Excep-
tion faite du droit communautaire (V. infra, n° 82), les illustrations sont d'ordre historique
et ne répondent pas en tous points aux exigences de la légalité criminelle. Voir le traité de Ver-
sailles (1919) où il était dit que les puissances alliées mettraient en accusation publique Guil-
laume II, qu'un tribunal spécial serait constitué pour juger l'accusé et qu'il appartiendrait à
ce tribunal de déterminer la peine. Ces dispositions restèrent sans effet. L'accord de Londres,
vingt-six ans plus tard, reprit les mêmes idées en les adaptant aux circonstances nouvelles. Sur
l'ensemble de ces points et sur le tribunal militaire international de Nuremberg (V. LOMBOIS,
p. 129 et s.).

b) ... des comportements reconnus illicites par l'ordre international

79. — L'incrimination des comportements internationalement déclarés répréhensibles est

plus ou moins détaillée selon les traités.
Exemples. 1) Article 1er de la convention de La Haye du 16 décembre 1970 pour la répres-
sion de la capture d'aéronef (D. n° 73-171, 15 fév. 1973 : J.O. 23 fév., p. 2028) :
« Commet une infraction toute personne qui à bord d'un aéronef en vol a) illicitement
et par violence ou menace de violence s'empare de cet appareil ou en exerce le contrôle
ou tente de commettre l'un de ces deux actes ou b) est le complice d'une personne
qui commet ou tente de commettre l'un de ces actes. »
2) Article 4 de la convention de New York du 7 mars 1966 sur l'élimination de toutes
les formes de discrimination raciale (D. n° 71-901, 2 nov. 1971 : J.O. 10 nov., p. 11100)
incriminant :
« Toute diffusion d'idées fondées sur la supériorité ou la haine raciales, toute incitation
à la discrimination raciale ainsi que tous actes de violence ou provocation à de tels
actes dirigés contre toute race ou tout groupe de personnes d'une autre couleur ou
 d'une autre origine ethnique de même que toute assistance apportée à des activités
racistes y compris leur financement. »
Mais plus l'ordre international définit les comportements illicites en ter-
mes généraux et plus l'État partie a la faculté de restreindre la portée de
l'engagement international qu'il a pris.

B. — ADOPTION DE MESURES D'ORDRE INTERNE

80. — Le respect du traité par les États n'est assuré que s'ils prennent
effectivement les mesures de répression. Mais, exception faite du biais de
la responsabilité internationale de l ' É t a t (qui suppose q u ' e n ne prenant pas
les mesures d'application nécessaires l'État ait porté préjudice aux droits
garantis par la convention à des ressortissants étrangers), rien en l'état actuel
du droit international ne saurait contraindre les parties à s'exécuter.
Signataire de la convention de 1966 sur la discrimination raciale, la France a modifié
en conséquence sa législation. 1) Bouleversements apportés à la loi de 1881 sur la presse : créa-
tion du délit correctionnel de provocation à la discrimination, la haine ou la violence raciales ;
extension des modes de provocation énumérés à l'article 23 ; élargissement des incriminations
de diffamation et d'injures raciales ; aggravation des peines en cas de récidive. 2) Introduction
dans le Code pénal des articles : 187-1, incrimination du refus par un représentant de l'auto-
rité publique d'accorder à une personne, pour des raisons raciales, le bénéfice d'un droit auquel
elle pourrait prétendre ; et 416 qui réprime le comportement d'un particulier auteur, pour des
motifs identiques, d'un refus de vente ou de service, d'un refus d'embauche, d'un licencie-
ment ou d'une offre d'emploi conditionnés par l'appartenance ethnique, raciale ou religieuse.

81. — Toutefois, aussi longtemps que les dispositions répressives du

traité n ' o n t pas fait l'objet de mesures de droit interne, elles n'engendrent
ni droit ni obligation au profit ou au détriment des individus.
Justification. Les traités exigent par nature des mesures législatives complémentaires et
ne sont donc pas d'applicabilité directe. Le principe « self-executing » ou encore « self suffi-
cient » (d'applicabilité directe) n'est pourtant pas en soi incompatible avec les exigences de
la réglementation pénale (V. J.-B. HERZOG, Nuremberg, un échec fructueux, p. 118) mais il
se prête encore malaisément à la technique de la répression.
« Ni droit »... Même en matière d'extradition où l'on peut supposer cependant que les
États, en signant le traité, ont entendu accorder des garanties aux intéressés. La Chambre cri-
minelle décide en effet qu'un « accusé est sans qualité pour se prévaloir d'une infraction aux
règles du droit international et ne saurait prétendre y trouver devant la justice une cause per-
sonnelle d'immunité ». La solution a été rappelée dans l'affaire Argoud (V. Cass. crim. 4 juin
1964 : J.C.P. 64, II, 13806, rapport COMTE. — Adde LOMBOIS, lre éd., note du n° 403. —
ROPERS, Le droit pénal international à travers la jurisprudence de la Chambre criminelle, in
Mél. Patin, p. 742- 743).
« Ni obligation »... La question n'a jamais été posée aux juridictions répressives. Mais
la réponse est certaine : les poursuites pénales, en l'absence de mesures d'ordre interne, seraient
dépourvues de tout fondement

§ 2. — C o m m u n a u t é d ' i n t é r ê t s : le d r o i t c o m m u n a u t a i r e

82. — Les traités de Paris (1951) et de R o m e (1957) n ' o n t transmis

aux communautés qui en sont issues ( C . E . C . A . , C . E . E . , E u r a t o m ) que cer-
taines des compétences des États membres en matière économique. Il ne faut
pas en conclure que les normes communautaires sont dépourvues d'effet
créateur dans l'ordre pénal interne (11). E n raison même de sa spécificité
le droit communautaire (il s'agira principalement ici du « Marché commun »
ou C . E . E . ) est une source du droit criminel.

A. — SPÉCIFICITÉ DU DROIT COMMUNAUTAIRE

83. — Le droit communautaire se caractérise par ses normes et par

ses exigences.

a) Normes

84. — On distingue traditionnellement : les normes communautaires

originaires (dispositions du Traité de Rome) et les normes communautaires
dérivées (actes des autorités communautaires.
Normes communautaires dérivées. Aux termes de l'article 189 du Traité :
« Pour l'accomplissement de leur mission, le Conseil et la Commission arrêtent des
règlements et des directives, prennent des décisions et formulent des recommanda-
tions et des avis. »
Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est direc-
tement applicable dans tout État membre.
La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre tout en lais-
sant aux instances nationales la compétence quant à la forme et quant aux moyens.
La décision est obligatoire en tous ses éléments pour les destinataires qu'elle désigne.
La recommandation et l'avis ne lient pas.

b) Exigences
85. — Le fonctionnement du Marché c o m m u n suppose un ordre juri-
dique uniformément appliqué et efficace. De là trois impératifs (12) : l' appli-
cabilité directe du droit communautaire, sa p r i m a u t é sur le droit interne et
son effet utile.

1" Applicabilité directe

86. — On entend par là que les ressortissants des États membres sont
des sujets de l'ordre juridique communautaire et q u ' à ce titre ils peuvent
invoquer directement la règle commune et en obtenir l'application de leur
propre juge sous la garantie des institutions communautaires.
Les fondements de l'application directe du droit communautaire ont été exposés dans
l'arrêt Vand Gend et Loos du 5 février 1963 (D. 1963, 621, BRIBEAU ; J.C.P. 63, II, 13177,
JEANTET. — Adde BOULOUIS et CHEVALLIER, Grands arrêts de la C.J.C.E., nos 1 et 29).

2° Primauté

87. — Une jurisprudence qui a son point de départ dans un arrêt célè-

(11) Sur l'effet négatif du droit communautaire en droit pénal interne, V. infra, n° 198.
(12) V. Ami BARAV, La fonction communautaire du juge national : Th. Strasbourg 1983.
bre de la C o u r de justice, l'arrêt Costa contre E n e l du 15 janvier 1964 (13),
affirme que l'efficacité du droit c o m m u n a u t a i r e ne saurait varier selon les
différents domaines du droit national à l'intérieur desquels il peut faire sen-
tir ses effets.
L'impact du droit communautaire dans un procès pénal interne a été soumis pour la pre-
mière fois à l'appréciation de la Cour de justice dans l'affaire S.A.I.L. (Aff. 82/71, 21 mars
1972 : Rec. 1972, 119). Un laitier italien poursuivi au pénal pour avoir enfreint un règlement
sanitaire italien soutenait que la prévention retenue contre lui était en contradiction avec les
règles communautaires relatives aux discriminations, aux restrictions quantitatives et aux con-
ditions de la concurrence. La juridiction répressive sursit à statuer et demanda à la Cour de
justice si les dispositions visées par le prévenu avaient conféré aux justiciables italiens des droits
individuels pouvant être invoqués même à l'encontre de leur loi nationale. Le gouvernement
italien soutenait que la demande d'interprétation était irrecevable en raison des incidences qu'elle
pouvait avoir sur l'application du droit pénal en Italie alors que pour la Commission et l'avo-
cat général la primauté du droit communautaire ne faisait aucun doute. Cette dernière thèse
triompha devant la Cour.

30 Effet utile

88. — En corrélation avec les précédentes, cette exigence traduit le souci

de la Cour de justice d'assurer au droit c o m m u n a u t a i r e une efficacité réelle
minimale. L'irréversibilité des engagements étatiques, l'autonomie et la force
obligatoire de ce droit, l'uniformité de son application dérivent du carac-
tère unitaire d u droit c o m m u n a u t a i r e dont ils expriment l'originalité.

B. — EFFET CRÉATEUR DU DROIT COMMUNAUTAIRE (14)

89. — Il est consubstantiel au droit c o m m u n a u t a i r e (originaire ou

dérivé). Reste à mesurer sa portée en matière pénale. U n point est hors de
discussion : les autorités de la C o m m u n a u t é ne peuvent pas édicter elles-
mêmes des incriminations et des sanctions p r o p r e m e n t pénales (15) (prin-
cipe de territorialité du droit pénal). Étant directement applicable, le règle-
ment communautaire a un effet créateur variable en droit interne selon que
l'articulation entre les deux ordres juridiques est p a r f a i t e ou imparfaite.

(13) A f f . 6 / 6 4 : R e c . 1 9 6 4 , p . 1141. — BOULOUIS e t CHEVALLIER, G r a n d s a r r ê t s d e la C . J . C . E . ,

n ° 31.
( 1 4 ) V . BIGAY, L ' a p p l i c a t i o n d e s r è g l e m e n t s c o m m u n a u t a i r e s e n d r o i t p é n a l f r a n ç a i s : R e v .
t r i m . d r . e u r o p é e n 1 9 7 1 , p . 53 ; D r o i t c o m m u n a u t a i r e e t d r o i t p é n a l : R e v . t r i m . d r . e u r o p é e n
1972, p. 725 ; L e s i n c i d e n c e s d u d r o i t c o m m u n a u t a i r e s u r le d r o i t p é n a l f r a n ç a i s : in L a F r a n c e
e t les c o m m u n a u t é s e u r o p é e n n e s , o u v r a g e c o l l e c t i f s o u s la d i r e c t i o n d e J . RIDEAU, L . G . D . J .
1 9 7 5 , p . 9 5 7 . — GASSIN, I n c r i m i n a t i o n s p é n a l e s e t M a r c h é c o m m u n : in M é l . J a u f f r e t , p . 3 3 1 .
— M . MASSÉ, L ' i n f r a c t i o n a u l i b r e j e u d e l a c o n c u r r e n c e e n d r o i t i n t e r n a t i o n a l : T h . P o i t i e r s
1 9 7 7 , t . 1, nos 3 0 0 e t s.
( 1 5 ) S u r le t e r r a i n d e s a r t i c l e s 85 e t 8 6 d u T r a i t é d e R o m e i n t e r d i s a n t les a c c o r d s t e n d a n t à
fausser la c o n c u r r e n c e et l ' a b u s d e position d o m i n a n t e , la q u e s t i o n reste o u v e r t e m a l g r é l ' i m p r e s -
sionnante thèse de M . Massé, précitée.
a) Articulation parfaite
90. — Il arrive que la combinaison des dispositions communautaires
intégrées au droit interne avec une incrimination nationale conduise direc-
tement à la sanction de la norme de comportement communautairement défi-
nie. Deux types d'hypothèses doivent être distingués :
91. — 1) Lorsque le droit communautaire invite les États membres à
regarder comme commise devant un tribunal national et à punir comme telle,
sur dénonciation de la Cour, la violation des serments dont sont coupables
les témoins et les experts à la barre de la Cour ou la violation du secret imposé
aux personnes qui enquêtent, opèrent des vérifications ou dressent des sta-
tistiques pour le compte de la Commission, les dispositions nationales, sans
être aucunement modifiées, permettent la sanction des injonctions commu-
nautaires. Dans le premier cas, l'intégration de la norme communautaire
au droit interne a valeur interprétative : elle indique que la Cour de justice
est une des « juridictions civiles ou administratives » visées par l'article 363
du Code pénal. Dans le second cas, le règlement communautaire s'analyse
en une loi spéciale s'ajoutant à celle que sanctionne l'article 378 du Code
pénal qui a valeur d'incrimination générale (16).
92. — 2) Lorsque le droit interne prévoit un cadre général de sanc-
tions pénales et laisse au règlement le soin de définir les éléments constitu-
tifs dans chaque cas particulier (V. C.G.I., art. 1804, qui s'applique à tou-
tes « les infractions aux lois et règlements relatifs à l'organisation du mar-
ché du vin », ou encore l'article 11 de la loi du 1er août 1905 en matière
de fraudes et de falsifications), les règlements communautaires, étant incor-
porés de plein droit dans l'ordre juridique français en vertu de leur applica-
bilité directe, devraient recevoir automatiquement la sanction édictée par
la loi pénale spéciale (17).
Cette solution n'est logiquement irréfutable qu'en apparence : elle repose sur une assi-
milation artificielle des règlements communautaires et des règlements français, alors qu'il s'agit
de deux notions différentes. Elle impose en outre la lecture du Journal officiel des communau-
tés européennes, ce qui n'est pas très réaliste quand on sait le peu de cas que nous faisons déjà
de notre propre Journal officiel. C'est pourquoi il est préférable d'intégrer « par référence »
(V. infra, n° 95) le règlement communautaire dans le système pénal national. On y gagne en
élégance et en sécurité juridique.

b) Articulation imparfaite
93. — Il arrive fréquemment que l'interdiction ou l'injonction com-
munautaire ne puisse pas se couler dans une incrimination interne. Le règle-
ment communautaire, bien que d'applicabilité directe, est alors dépourvu
dans l'immédiat de toute sanction pénale, l'incrimination et la peine étant
soumises au principe de la territorialité du droit pénal.

( 1 6 ) V . MASSÉ, t h è s e p r é c . , t. 1, n ° 3 0 5 / 1 .
( 1 7 ) V . GASSIN, a r t . p r é c . , p . 3 4 1 .
 O n a s o n g é à r e c o u r i r à l a s a n c t i o n d e l ' a r t i c l e R . 2 6 - 1 5 ° d u C o d e p é n a l , ce q u i n ' e s t
g u è r e p o s s i b l e j u r i d i q u e m e n t . N o n p o i n t p a r c e q u e ce t e x t e n e v i s e r a i t q u e les a c t e s d e s « a u t o -
r i t é s a d m i n i s t r a t i v e s f r a n ç a i s e s » ( d i r e c t e m e n t a p p l i c a b l e s , les r è g l e m e n t s c o m m u n a u t a i r e s
s ' i n c o r p o r e n t d a n s l ' o r d r e j u r i d i q u e f r a n ç a i s ) , m a i s p a r c e q u e la j u r i s p r u d e n c e r é s e r v e la s a n c -
t i o n de ce t e x t e a u x r è g l e m e n t s d e p o l i c e g é n é r a l e (V. s u p r a , n ° 95). O r les r è g l e m e n t s c o m m u -
nautaires, lorsqu'ils peuvent être considérés c o m m e des règlements de police, n'intéressent j a m a i s
q u e d e s p o l i c e s s p é c i a l e s , l a p o l i c e é c o n o m i q u e n o t a m m e n t ( e n c e s e n s , GASSIN, a r t . p r é c . ,
p. 340).

94. — Les États membres ont l'obligation de prendre les mesures

appropriées p o u r assurer l'efficacité d u droit c o m m u n a u t a i r e . Mais rien ne

leur i m p o s e d ' a s s o r t i r les n o r m e s c o m m u n a u t a i r e s d e c o m p o r t e m e n t d e s a n c -
t i o n s c o r r e c t i o n n e l l e s o u d e p o l i c e . Il e n r é s u l t e u n m a n q u e d ' h a r m o n i e e n t r e

les s a n c t i o n s p r é v u e s p a r les d i v e r s É t a t s m e m b r e s et u n e a b s e n c e d e r é p r e s -
sion pénale aussi longtemps q u e le l é g i s l a t e u r n a t i o n a l n ' e s t p a s i n t e r v e n u .

M a i s il n ' y a p a s à p r o p r e m e n t p a r l e r e x c e p t i o n a u p r i n c i p e d e l ' a p p l i c a b i l i t é d i r e c t e .
L a n o r m e c o m m u n a u t a i r e s ' i n c o r p o r e a u d r o i t f r a n ç a i s et y p r o d u i t ses e f f e t s . E l l e p o u r r a i t
s e r v i r d e f o n d e m e n t à u n e a c t i o n e n n u l l i t é o u e n r e s p o n s a b i l i t é civile, m a i s elle n e p e u t p r o -
d u i r e p l u s d ' e f f e t s q u ' e l l e n ' e n c o m p o r t e : elle n ' e s t q u ' u n e i n t e r d i c t i o n ( o u u n e i n j o n c t i o n )
sans coloration pénale.

95. — L ' i n s e r t i o n d e l ' i n c r i m i n a t i o n c o m m u n a u t a i r e d a n s le d r o i t p é n a l

i n t e r n e f r a n ç a i s s ' e f f e c t u e p a r le b i a i s d e « l ' i n t é g r a t i o n p a r r é f é r e n c e », s e u l e
technique qui permette au règlement communautaire de conserver son carac-
tère propre avec les c o n s é q u e n c e s qui en découlent.

E x e m p l e s d ' i n t é g r a t i o n p a r r é f é r e n c e . 1) L ' a r t i c l e 4 d u d é c r e t n ° 6 2 - 1 4 3 5 d u 2 6 n o v e m -
b r e 1 9 6 2 q u i p u n i t d ' u n e a m e n d e c o n t r a v e n t i o n n e l l e « l e s t r a n s p o r t e u r s q u i n e se s o n t p a s c o n -
f o r m é s a u x d i s p o s i t i o n s d e s a r t i c l e s 6 , 8 e t 9 d u r è g l e m e n t n ° 11 d u 2 7 j u i n 1 9 6 0 d e l a C o m m u -
n a u t é » . 2) L e d é c r e t n ° 7 2 - 3 0 9 d u 21 a v r i l 1 9 7 2 a d é c i d é q u e les d i s p o s i t i o n s d e s a r t i c l e s 18
à 30 d u r è g l e m e n t c o m m u n a u t a i r e n ° 8 1 6 - 7 0 c o n s t i t u a i e n t les m e s u r e s d ' a p p l i c a t i o n p r é v u e s
à l ' a r t i c l e 11 d e l a l o i d e 1 9 0 5 e n m a t i è r e d e f r a u d e s e t d e f a l s i f i c a t i o n s , s a n c t i o n n é e s c o m m e
telles d e s p e i n e s p r é v u e s p a r l a loi d e 1905 (V. C a s s . c r i m . 23 j u i n 1977, q u a t r e e s p è c e s : D .
1977, I . R . 4 2 2 , PUECH).
O n a u r a i t p u p r o c é d e r à l ' i n t é g r a t i o n « p a r r e p r o d u c t i o n » , e n r e p r e n a n t les d i s p o s i t i o n s
d u règlement c o m m u n a u t a i r e dans u n texte français. Mais cette m é t h o d e aurait d é n a t u r é fâcheu-
s e m e n t le t e x t e c o m m u n a u t a i r e e n u n t e x t e d e p u r d r o i t i n t e r n e .
O n a u r a i t p u s o n g e r e n f i n à a d o p t e r en droit interne u n e disposition r é p r i m a n t u n e fois
p o u r t o u t e s les i n f r a c t i o n s a u x n o r m e s c o m m u n a u t a i r e s . M a i s u n e telle d i s p o s i t i o n a u r a i t e m p ê c h é
d ' a d a p t e r la s a n c t i o n à la g r a v i t é d e l ' i n f r a c t i o n et a u r a i t p e r m i s d e r é p r i m e r p é n a l e m e n t
n ' i m p o r t e q u e l l e c o n t r a v e n t i o n a u x r è g l e m e n t s c o m m u n a u t a i r e s ( V . BIGAY, D r o i t c o m m u n a u -
t a i r e e t d r o i t p é n a l : R e v . t r i m . dr. e u r o p é e n , 1972, p. 729).

N o t a bene. — O n p r e n d r a g a r d e d e n e p a s o u b l i e r q u e les r a p p o r t s e n t r e
les t r a i t é s i n t e r n a t i o n a u x o u le d r o i t c o m m u n a u t a i r e et le d r o i t p é n a l i n t e r n e
ne se limitent pas à la q u e s t i o n des sources. Ils p r é s e n t e n t d ' a u t r e s a s p e c t s
qui seront traités ultérieurement : que décider en cas d'incompatibilité entre
le texte i n t e r n a t i o n a l et u n e loi a n t é r i e u r e o u p o s t é r i e u r e (V. i n f r a , n ° 188) ?
le j u g e r é p r e s s i f est-il c o m p é t e n t p o u r a p p r é c i e r l a v a l i d i t é d ' u n t e x t e i n t e r -
national ou pour l'interpréter (V. infra, nos 2 0 1 , 215 et 266) ?
 SECTION Il

LES COROLLAIRES DE LA LÉGALITÉ

96. — Notre système légaliste implique nécessairement que la norme

pénale soit : écrite et en vigueur.

§ 1. — Norme écrite
97. — C'est une garantie capitale : seule une norme écrite, présentant
par là même un caractère (certain ?) de fixité, est en mesure de renseigner
utilement les individus sur les frontières du permis et du défendu. Mais il
faut examiner la portée de cette exigence avant de pouvoir dresser un cata-
logue des principaux textes qui intéressent le droit pénal.

A. — PORTÉE DE L'EXIGENCE D'UNE NORME ÉCRITE

98. — Elle est double, suivant que l'accent est mis sur la forme ou le
contenu de la norme.

a) Forme des normes

99. — Selon celle qu'elles revêtent (l'organe qui les élabore, la procé-
dure par laquelle elles sont élaborées) toutes les normes n'ont pas vocation
à jouer un rôle en matière pénale.

1 ° Normes à vocation pénale

100. — Leur détermination ne soulève guère de difficultés. Elles sont
de quatre sortes :
1) Les normes communautaires : règlements, directives et décisions.
2) Les lois parlementaires et les textes équivalents : Ces derniers, issus de cir-
constances exceptionnelles et transitoires au cours desquelles s'est produite
une confusion des pouvoirs législatif et exécutif (V. supra, n° 14), portent
des noms variés : décrets (1848, 1870), actes dits lois (Vichy), ordonnances
(1944, 1958-1959), décisions (1962).
Certains termes sont équivoques : décrets ou ordonnances désignent aussi parfois des
textes de valeur réglementaire (décrets-lois, ordonnances). On prendra garde de ne pas se lais-
ser bercer par les mots. Si la date du texte inspire un doute, il faut impérativement lever
l'incertitude.

3) Les règlements administratifs : 1° règlements autonomes (décrets en Conseil

d'État pris en application de l'article 37 de la Constitution de 1958) ;
2° règlements d'application des lois (décrets en Conseil d'État, décrets sim-
pies, arrêtés interministériels ou ministériels, arrêtés préfectoraux ou muni-
cipaux ; 3° règlements de police (décrets et arrêtés).
Il existe entre les règlements un ordre hiérarchique décroissant : décret en Conseil d'État,
décret simple, arrêté, interdisant à un règlement de moindre valeur de contredire un règlement
qui lui est supérieur.

4) Les ordonnances (prises en application de l'article 38 de la Constitution

de 1958) et les décrets-lois de la Ille et de la IVe République.
Ces textes ont la particularité d'avoir une nature hybride : actes réglementaires avant
leur ratification, actes législatifs après leur ratification.
Les conséquences pratiques de la répartition des normes dans l'une de
ces trois catégories sont considérables : détermination du domaine d'inter-
vention (18), désignation de l'autorité abrogeante (19), étendue du contrôle
juridictionnel (20).

2° Normes sans vocation pénale

101. — Certaines normes n'ont aucune valeur créatrice autonome soit
que, n'étant pas écrites, elles soient dépourvues d'un caractère essentiel, soit
que, bien qu'écrites, elles n'aient pas une autorité suffisante.
1) Normes non écrites
102. — Qu'il s'agisse des usages, de la coutume ou des principes géné-
raux du droit, la solution reste la même : ils ne peuvent valablement établir
ni une incrimination ni une pénalité : légalité oblige.
La coutume et les usages ont cependant leur utilité : 1) pour donner un contenu à une
notion extra-pénale contenue dans un texte d'incrimination. Ainsi c'est par référence à ce qui
est ordinairement rejeté ou admis par les mentalités (opinio necessitatis) que la jurisprudence
interprète, pour retenir l'existence de l'infraction, l'article 330 du Code pénal. Par exemple
le fait pour une jeune femme de jouer en été près d'une plage au ping-pong les seins nus est-il
intrinsèquement de nature à choquer le public qui y assiste ? Naguère, oui (V. Aix-en-Provence
20 janv. 1965 : J.C.P. 65, II, 14143, et Cass. crim. 22 déc. 1965 : D. 1966, 144). En revanche
les premiers juges n'y avaient rien vu qui puisse « outrager une pudeur normale, même déli-
cate » (V. Trib. corr. Grasse 23 sept. 1964 : J.C.P. 65, II, 13974, A. RIEG) (mais depuis Mon-
tesquieu on sait que l'évolution des mentalités est plus lente au nord qu'au sud). Aujourd'hui
seuls des parangons de vertu s'en offusqueraient ; 2) pour autoriser les châtiments bénins infligés
à un enfant par ses parents ou son instituteur (V. Cass. crim. 4 déc. 1908, in PUECH, n° 80.
— Paris 24 mai 1972 : Rev. sc. crim. 1972, 872, LEVASSEUR. — Trib. pol. Bordeaux 18 mars
1981 : D. 1982, 182, D. MAYER) ou les blessures résultant de la pratique régulière de certains
sports (V. Toulouse 20 janv. 1977 : J.C.P. 1978, II, 18788 et 18810 bis, REMPLON). Du reste
le renvoi à la coutume est parfois exprès (V. l'alinéa 4 de l'article 453 du Code pénal qui répute
licites les courses de taureaux lorsqu'une « tradition locale ininterrompue » peut être invoquée.
— Comp. l'alinéa 5 du même texte à propos des combats de coqs).
Les principes généraux méritent un peu plus d'attention que celle qu'on leur accorde quand
on leur en accorde une. Il est banal de montrer que la Chambre criminelle s'en inspire pour
justifier des solutions favorables aux personnes poursuivies (V. Cass. crim. 1er fév. 1956, in
PUECH, n° 20, illégalité d'un acte administratif contraire à la liberté d'aller et de venir. — Cass.

(18) V. supra, n° 16.

(19) V. infra, n° 172.
(20) V. infra, n° 199 et s.
c r i m . 1er a v r i l 1965 : B u l l . c r i m . , n ° 1 0 2 , r a p p e l d e l a p r é s o m p t i o n d e b o n n e f o i . — C a s s . c r i m .
2 7 d é c . 1 9 6 0 : B u l l . c r i m . , n ° 6 2 4 , d i s p e n s e p o u r le c o m p l i c e o u le c o a u t e u r d e l ' o b l i g a t i o n
d e d é n o n c e r le c r i m e . — C a s s . c r i m . 13 d é c . 1 9 5 6 , in P U E C H , n ° 1 0 8 , n é c e s s i t é d ' a s s e o i r l a
c u l p a b i l i t é s u r l ' e x i s t e n c e d u l i b r e a r b i t r e a u m o m e n t d e s faits. — A d d e PUECH, L e s p r i n c i p e s
g é n é r a u x d u d r o i t — a s p e c t s d e d r o i t p é n a l , in J o u r n é e s d e l a s o c i é t é d e l é g i s l a t i o n c o m p a r é e
1980, v o l . 2, p . 337 et s., sp. p . 3 5 0 et s.).
M a i s o n n é g l i g e d a v a n t a g e le r e c o u r s , d ' u n i n t é r ê t t h é o r i q u e e t p r a t i q u e c o n s i d é r a b l e ,
q u e f a i t le C o n s e i l c o n s t i t u t i o n n e l a u x p r i n c i p e s g é n é r a u x p o u r a p p r é c i e r l a c o n s t i t u t i o n n a l i t é
d e s l o i s p é n a l e s ( V . P U E C H , a r t . p r é c . , p . 3 3 7 e t s. — A d d e i n f r a , n ° 145).

2) N o r m e s écrites

103. — O n se p o s e des questions à p r o p o s des circulaires — ce qui est

classique — et des accords collectifs — ce qui est n o u v e a u .

a) Circulaires

104. — Il est d e p r i n c i p e q u ' u n e circulaire, sauf délégation expresse

du législateur (21), n'a aucun pouvoir créateur d'incrimination ou de
sanction.

L a c i r c u l a i r e n ' e s t e n e f f e t n i u n e s o u r c e p r i m a i r e d u d r o i t p é n a l (loi o u r è g l e m e n t a u t o -
n o m e ) , n i u n e s o u r c e s e c o n d a i r e ( r è g l e m e n t s d ' a p p l i c a t i o n o u d e p o l i c e g é n é r a l e ) . Il s u f f i t d e
l i r e les a r t i c l e s 3 4 e t 37 d e l a C o n s t i t u t i o n e t R . 2 6 - 1 5 ° d u C o d e p é n a l p o u r le c o m p r e n d r e
( V . C a s s . c r i m . 18 j u i n 1 9 6 9 : J . C . P . 7 0 , I I , 1 6 5 3 1 , DESPAX). A q u o i o n a j o u t e r a : 1) q u e t o u t e s
les c i r c u l a i r e s n e s o n t p a s p u b l i é e s ; 2) q u e m ê m e si e l l e s le s o n t l e s a d m i n i s t r é s p e u v e n t l é g i t i -
m e m e n t p e n s e r q u ' e l l e s n ' i n t é r e s s e n t q u e les r a p p o r t s d e s m i n i s t r e s a v e c l e u r s s u b o r d o n n é s ;
3) q u ' i l y a u r a i t u n e e s p è c e d e p i è g e d a n s le f a i t q u ' u n a d m i n i s t r é se v o i t r e p r o c h e r d e n e p a s
avoir tenu c o m p t e de dispositions qui, en raison de leur f o r m e m ê m e , ne semblaient pas s'adresser
à lui a l o r s q u e l ' A d m i n i s t r a t i o n p e u t p r e n d r e ces m e s u r e s d a n s u n e f o r m e n o n é q u i v o q u e (V.
VEDEL e t DELVOLVÉ, D r o i t a d m i n i s t r a t i f , P . U . F . 1 9 8 2 , p . 2 4 5 ) . L e c a s é c h é a n t , les c i r c u l a i r e s
seront retenues p o u r établir soit la b o n n e foi d u p r é v e n u , soit a u c o n t r a i r e q u e l'infraction
q u ' o n lui r e p r o c h e est j u s t i f i é e (V. i n f r a , n ° 828).
A l ' h e u r e actuelle certains auteurs voient plus d ' a v a n t a g e s que d'inconvénients à faire
e n t r e r les c i r c u l a i r e s r é g l e m e n t a i r e s ( p u b l i é e s , c e l a v a d e s o i ) d a n s le b l o c d e l a l é g a l i t é c r i m i -
n e l l e ( V . BLUMANN, L ' a p p l i c a t i o n d e s c i r c u l a i r e s a d m i n i s t r a t i v e s p a r le j u g e j u d i c i a i r e :
A . J . D . A . 1972, p. 263. — PUECH, o b s . s o u s l ' a r r ê t V e r z a t , n ° 3, p. 30). I n c o n v é n i e n t : n o u -
v e l l e s o c c a s i o n s d ' e n g a g e r d e s p o u r s u i t e s , c o m p e n s é il e s t v r a i p a r le j e u d e l ' e x c e p t i o n d ' i l l é -
galité. A v a n t a g e s : m i s e e n j e u d e la r e s p o n s a b i l i t é d e l ' A d m i n i s t r a t i o n p o u r p r o m e s s e s , ren-
s e i g n e m e n t s illégaux o u inexacts o u décisions irrégulières ; facilité de p r e u v e d u caractère invin-
c i b l e d e l ' e r r e u r c o m m i s e p a r le p r é v e n u ( d ' a u t a n t p l u s q u ' u n n o u v e a u C o d e p é n a l e s t à l ' h o r i -
z o n ; V . i n f r a , n ° 130).
U n e question préoccupe certains esprits : la méconnaissance d ' u n e circulaire constitue-t-
e l l e o u n o n l ' i n o b s e r v a t i o n d ' u n r è g l e m e n t p o u v a n t ê t r e s a n c t i o n n é e p a r les a r t i c l e s 3 1 9 , 3 2 0
e t R . 4 0 - 4 ° d u C o d e p é n a l ? M a i s o n b a t a i n s i les b u i s s o n s à n e p a s v o u l o i r a d m e t t r e q u e l ' i n o b -
s e r v a t i o n d ' u n e c i r c u l a i r e s ' a n a l y s e d a n s ces textes e n u n e i m p r u d e n c e , n é g l i g e n c e . . . et n o n
d a n s la t r a n s g r e s s i o n d ' u n r è g l e m e n t (V. PUECH, n ° 3, p. 28).

(3) A c c o r d s collectifs

105. — Q u e deux volontés s'accordent sur une règle de conduite ne

(21) Ex. : l'ordonnance du 30 mai 1945 frappait de lourdes peines ceux qui auraient cuuuc-
venu à la réglementation des changes dont le contenu devait être précisé (art. 14) par des décrets,
des arrêtés et des instructions du ministre des Finances et de l office des changes. V. S.
BRAUDO, L'autorité des circulaires administratives en droit pénal, P .U-t1. 1967. — Comp. Cass.
crim. 16 janv. 1976 : Bull. crim., n° 18, qui reconnaît une valeur réglementaire à une circu-
laire du 9 août 1973 prise en application notamment de la loi du 28 décembre 1966 sur la régle-
mentation des changes.
s u f f i t p a s p o u r f a i r e u n e i n c r i m i n a t i o n . Il f a u t q u e l ' i n o b s e r v a t i o n d e la règle
d o n t le c o n t e n u est l i b r e m e n t d é t e r m i n é p a r les p a r t i e s ait été é r i g é e n i n f r a c -
t i o n p a r la loi. N o t r e s y s t è m e j u r i d i q u e f a i t a i n s i j o u e r u n r ô l e p é n a l à d e s
s t i p u l a t i o n s c o n v e n t i o n n e l l e s d a n s d e u x cas :
— l o r s q u ' u n a c c o r d d e m o d é r a t i o n des l o y e r s c o n c l u e n t r e b a i l l e u r s
et l o c a t a i r e s a é t é é t e n d u p a r u n d é c r e t e n C o n s e i l d ' É t a t à l ' e n s e m b l e d e s
l o g e m e n t s d u s e c t e u r c o r r e s p o n d a n t , l ' a r t i c l e 70, a l i n é a 2, d e la loi d u 22 j u i n
1982 p u n i t d ' u n e a m e n d e d e 1 0 0 0 à 50 0 0 0 f r a n c s le f a i t p o u r u n b a i l l e u r
d ' e x i g e r o u d e p e r c e v o i r u n l o y e r d o n t le m o n t a n t est s u p é r i e u r à celui q u i
résulte de l'application de l ' a c c o r d de m o d é r a t i o n ;
— en droit d u travail, l o r s q u ' e n vertu d ' u n e disposition législative
expresse d a n s u n e m a t i è r e d é t e r m i n é e u n e c o n v e n t i o n o u u n a c c o r d collec-
t i f é t e n d u d é r o g e à des d i s p o s i t i o n s législatives o u r é g l e m e n t a i r e s , les i n f r a c -
tions aux stipulations dérogatoires sont passibles des sanctions q u ' e n t r a î n e -
rait la v i o l a t i o n des dispositions législatives o u r é g l e m e n t a i r e s en c a u s e
( C . t r a v . , a r t . L . 153-1, L . 13 n o v . 1982).

106. — La doctrine a longtemps nié que des dispositions émanant de personnes privées
fussent une source du droit pénal. Elle avait le culte de la légalité mais ne poussait pas la réflexion
assez loin. Certes des objections d'ordre constitutionnel, les articles 34 et 37, empêchent de
reconnaître aux personnes privées un pouvoir autonome en matière pénale. Mais ces objec-
tions tombent lorsque la loi définit abstraitement le comportement qu'elle sanctionne et se con-
tente de renvoyer à un autre texte, fût-il une convention, pour le détail de l'incrimination.
La question de savoir si un accord privé conclu entre un chef d'entreprise et son person-
nel est une source d'incrimination par renvoi de la loi a été posée et résolue affirmativement
par la Chambre criminelle dans quatre arrêts (Cass. crim. 14 fév. 1978 : Bull. crim., n° 58.
— Cass. crim. 22 mai 1979 : Bull. crim., n° 181. — Cass. crim. 6 nov. 1979 : Bull. crim.,
n° 307. — Cass. crim. 15 janv. 1980 : Bull. crim., n° 24). Par exemple : commet le délit d'entrave
à l'exercice du droit syndical et des fonctions de délégué du personnel le chef d'entreprise qui
réduit pendant les mois d'été le nombre d'heures, conventionnellement plus élevé que le taux
légal, accordé aux délégués syndicaux et aux délégués du personnel (Cass. crim. 14 fév. 1978,
préc.).
Cette solution a été discutée (V. PRADEL : Dr. social 1979, 172) ou approuvée (V. BOR-
RICAND, « Donner et retenir ne vaut » — Réflexions sur quelques décisions sociales récentes
de la Chambre criminelle : D. 1980, 323). Elle a été reprise par l'article 10 de la loi du 13 novembre
1982 relative à la négociation collective et au règlement des conflits collectifs du travail qui
a introduit l'article L. 153-1 dans le Code du travail.
Contre ce texte on a fait valoir devant le Conseil constitutionnel qu'il instituait une source
conventionnelle du droit pénal et qu'il heurtait le principe de l'égalité des citoyens devant la
loi puisqu'il conduisait à appliquer un régime de peine unique à des obligations variables. Le
Conseil constitutionnel a écarté cette argumentation : 1) aucun principe ou règle de valeur cons-
titutionnelle n'interdit au législateur d'ériger en infraction le manquement à des obligations
qui ne résultent pas directement de la loi elle-même ; 2) l'article L. 153-1 définit de façon pré-
cise et complète les éléments constitutifs des infractions qu'il vise ; si le contenu des obliga-
tions dont la méconnaissance est pénalement sanctionnée peut évidemment différer d'un cas
à l'autre, cette circonstance, qui concerne la variété des faits pouvant être l'occasion de la répres-
sion pénale sans altérer l'unité de la définition légale des infractions, n'a ni pour objet ni pour
effet de transférer à des particuliers la détermination des infractions et des peines qui leur sont
attachées ; 3) en l'absence de l'article L. 153-1 les personnes valablement soustraites, dans les
conditions visées par la loi, à l'application du droit commun par l'effet de clauses dérogatoires
se verraient exemptées de toute répression pénale en cas de manquement aux obligations résul-
tant desdites clauses et bénéficieraient ainsi, par rapport aux personnes soumises au droit com-
mun, d'un privilège pénal injustifié (Cons. const., 10 nov. 1982 : Rec., p. 64. — Adde
L. HAMON, Le droit du travail dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel : Dr. social
1983, 155).
Il est vraisemblable qu'à l'avenir les chefs d'entreprise se contenteront de se plier aux
impératifs légaux, à moins qu'on ne leur permette de se dégager des poursuites pénales en éta-
blissant que la « ratio legis » de l'avantage accordé a disparu.
N.B. —Les dispositions sur l'accord collectif de modération des loyers ont été abrogées
par la loi du 23 décembre 1986 (art. 55).

b) Contenu des normes

107. — Pour être parfaites il faut aux lois pénales deux sortes de qua-
lités : la précision et la cohérence.

10 Précision

108. — Le rédacteur de la norme pénale a le devoir d'établir des incri-

minations aussi claires et précises que possible car une définition vague et
élastique de l'infraction permettrait aux juridictions répressives de tracer à
leur guise les limites du permis et du défendu, arbitraire judiciaire que l'ar-
ticle 4 du Code pénal entend précisément éviter. La pratique législative ne
s'est guère embarrassée en plusieurs occasions du principe, phénomène
d'autant plus grave qu'il était dépourvu de sanction jusqu'à une date récente,
faute d'un réel contrôle de la constitutionnalité des lois.
Exemples de ce qu'un législateur soucieux de légalité n'aurait jamais fait :
1) article 419-2° du Code pénal (L. 3 déc. 1926) :
«Tous ceux... qui en exerçant ou tentant d'exercer soit individuellement, soit par réu-
nion ou coalition une action sur le marché dans le but de se procurer un gain qui ne
serait pas le résultat du jeu naturel de l'offre et de la demande (?) seront punis... » ;
2) article 82 du Code pénal (Ord. 4 juin 1960) :
«Sera puni... quiconque, en temps de guerre, accomplira sciemment un acte de nature
à nuire à la défense nationale non prévu et réprimé par un autre texte (!) »

109. — Depuis la décision du Conseil constitutionnel des 19 et 20 jan-

vier 1981, « la nécessité de définir les infractions en termes suffisamment
clairs et précis pour exclure l'arbitraire » s'impose au législateur (22).
Il faut souligner sans l'exagérer la portée réelle de la décision : 1) les
lois parlementaires imprécises mais antérieurement promulguées continuent
à s'appliquer, ce qui est choquant mais juridiquement inévitable (qui du Gou-
vernement ou du Parlement aura l'honneur — ils devraient se le disputer
— de provoquer la refonte d'aussi mauvaises lois ?) ; 2) les lois parlemen-
taires à venir devront en tenir compte pour échapper à la censure du Conseil
constitutionnel s'il est saisi ; 3) cette exigence d'ordre constitutionnel s'impose
également aux rédacteurs des actes administratifs et peut être invoquée contre
eux devant le Conseil d'État (recours pour excès de pouvoir) ou devant les
juridictions répressives (exception d'illégalité, V. infra, n° 229). Les auto-
rités administratives doivent s'attendre à des surprises.

(22) V. R.D.P. 1981, 687. — Commentaire L. PHILIP, eod. loc., p. 651.

 110. — C'est la loi dite « sécurité et liberté » (L. 13 fév. 1981) qui a fourni l'occasion
au Conseil constitutionnel d'affirmer la valeur constitutionnelle du principe. Les requérants
soutenaient que plusieurs articles de la loi étaient rédigés en des termes imprécis et obscurs.
Ainsi les articles 16 et 17 : « quiconque aura, par quelque moyen que ce soit, menacé d'une
atteinte aux personnes... » ; ou encore l'article 24 : « quiconque aura volontairement détruit
ou détérioré un objet mobilier ou un bien immobilier appartenant à autrui, sera, sauf s'il s'agit
de détériorations légères, puni... ».
Déduisant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789
que les dispositions d'une loi définissant une infraction doivent être rédigées avec suffisam-
ment de précision et de clarté, le Conseil constitutionnel a exercé son contrôle sur les textes
critiqués et a décidé en ces termes que le législateur n'avait pas violé le principe :
« Considérant que, si les articles 16 et 17 de la loi soumise à l'examen du Conseil cons-
titutionnel donnent de nouvelles définitions des délits de menaces, leurs dispositions
ne sont ni obscures ni imprécises ; que le terme de « menace », déjà employé par le
Code pénal, a une acception juridique certaine ; que les divers autres éléments cons-
titutifs des infractions visées par ces textes sont énoncés sans ambiguïté, notamment
en ce qui concerne l'objet des menaces, leur caractère conditionnel ou incondition-
nel, les personnes à qui elles sont adressées ; que l'emploi du terme « par quelque
moyen que ce soit » qui tend à viser tous les modes d'expression des menaces n'introduit
aucun élément d'incertitude dans la définition des infractions ;
Considérant que l'article 24 de la loi tend à remplacer les articles 434 à 437 du Code
pénal et à définir diverses infractions consistant dans la destruction ou la détérioration
volontaire par des moyens divers d'objets mobiliers ou de biens immobiliers ; que les
termes « détruit », « détérioré », « objets mobiliers », « biens immobiliers » ne sont ni obs-
curs ni imprécis ; que les distinctions faites en ce qui concerne tant les circonstances
ou les moyens de destruction ou de détérioration que les personnes au préjudice des-
quelles sont commises ces destructions ou détériorations ne présentent pas d'ambi-
guïté ; que si, dans le nouvel article 434 du Code pénal, le législateur exclut de la répres-
sion les « détériorations légères », cette disposition, établie en faveur des auteurs d'actes
sans gravité et qu'il appartiendra aux juridictions compétentes d'interpréter, ne tient
pas en échec la règle selon laquelle nul ne peut être puni qu'en vertu de la loi ; ... »

111. — C e p e n d a n t la p r é c i s i o n d e s lois n e d o i t p a s s ' e n t e n d r e c o m m e

celle d ' u n m é c a n i s m e d ' h o r l o g e r i e . P o u r d e u x r a i s o n s p r i n c i p a l e s .
D ' u n e p a r t le r ô l e d ' u n l é g i s l a t e u r n ' e s t p a s d e d e s c e n d r e d a n s le d é t a i l
d e ce q u ' i l a r r ê t e : à lui d e d o n n e r a u j u g e u n e d i r e c t i v e p r é c i s e ; a u j u g e
d ' i l l u s t r e r c e t t e d i r e c t i v e p a r des a p p l i c a t i o n s p r a t i q u e s .
Ainsi il serait absurde d'obliger le législateur à définir toutes les manœuvres frauduleu-
ses de l'escroquerie. Son imagination du reste n'y suffirait pas. La loi ne devant être ni un
guide-âne ni un blanc-seing, il faut adopter un moyen terme. Il n'est pas sûr que le législateur
y parvienne toujours, même dans les matières techniques qui pourtant s'y prêtent plus que
les autres. Par exemple, le délit d'usure suppose la stipulation d'intérêts excessifs. Pour établir
cet élément il faut comparer le taux effectif de l'opération de crédit avec le taux de référence
défini par la loi. Or si la loi du 28 décembre 1966 définit le taux effectif comme étant le taux
effectif global (c'est-à-dire l'ensemble des sommes exigées de l'emprunteur en contrepartie du
prêt : intérêts + frais, commissions et rémunérations ; V. art. 1 et 2) et donne une directive
sur les frais à prendre en considération (tous ceux qui directement ou indirectement sont inter-
venus de quelque manière que ce soit dans l'octroi du prêt ; V. art. 3), elle n'a donné aux juges
aucune indication sur deux points essentiels : 1) les frais doivent-ils être inscrits au compte
de l'emprunteur en capital ou en pourcentage ? (en pourcentage, Cass. crim. 30 janv. 1975 :
Bull. crim., n° 38) ; 2) quelle méthode suivre pour calculer le taux effectif global ? En prati-
que, conformément aux techniques de mathématique financière, on compare les obligations
du prêteur et de l'emprunteur en établissant un compte de recettes et de dépenses, puis on cal-
cule, en se plaçant à l'échéance, le total des valeurs capitalisées à intérêts composés des dépen-
ses et des recettes pour déduire de ces opérations le taux effectif global de l'intérêt (V. Paris
29 mai 1976 : Gaz. Pal. 1977, 1, 308, J.-M. GUTH. — Adde la note capitale de M. MORIN :
Defrénois 1975, art. 30921).
 112. — D ' a u t r e part il n'est pas mauvais qu'il y ait un peu de jeu dans
les rouages du droit pénal sous peine de paralyser la répression de nouvelles
activités délictueuses.
Tel fut le cas : jusqu'en 1872 de la filouterie d'aliments, jusqu'en 1926 de la filouterie
de taxi ; jusqu'en 1937 de la filouterie d'hôtel ; jusqu'en 1966 de la filouterie de carburant
et de lubrifiant. Tel est encore le cas de toutes les filouteries au détriment des autres prestatai-
res de service que la loi pénale ne protège pas contre des clients impécunieux (coiffeurs, esthé-
ticiennes, kinésithérapeutes, garagistes, etc.).

20 Cohérence

113. — Celle-ci existe lorsqu'on trouve dans une même phrase ou dans
un article unique l'incrimination et la sanction. Là, sous la menace immé-
diate du fouet, réside la vertu pédagogique de la norme pénale.
Exemple : article 359 du Code pénal :
« Quiconque aura recelé ou caché le cadavre d'une personne homicidée ou morte
des suites de coups ou blessures sera puni d'un emprisonnement de six mois à deux
ans et d'une amende de 500 à 8 000 francs, sans préjudice de peines plus graves
s'il a participé au crime. »
La pratique « législative » a une fâcheuse tendance à s'affranchir de
cet idéal technique. L'imperfection des normes pénales apparaît aussi bien
dans la f o r m u l a t i o n de l'incrimination que dans la détermination de la
sanction.

1) La formulation de l'incrimination
114. — Une technique cohérente dans la rédaction des normes doit per-
mettre d'avoir à la première lecture du texte l'intelligence de ce que la règle
de droit pénal ordonne. Cela devrait se traduire négativement par l'inter-
diction de recourir au procédé de l'incrimination par renvoi. Or de plus en
plus fréquemment les normes ne définissent pas directement le comporte-
ment qu'elles sanctionnent et se contentent de renvoyer à un autre texte.
Le phénomène dénoncé et décrit par Mme Delmas-Marty présente divers
aspects (23).

a ) Renvoi interne à la loi d'incrimination

115. — Dans ce cas la définition exacte du comportement est encore
accessible.
Exemples. 1) Article L. 263-2 du Code du travail :
« Les chefs d'établissement... qui par leur faute personnelle ont enfreint les disposi-
tions des chapitres Ier, Il et III du titre III (du Livre Il du Code du travail) ainsi que des
articles L. 231-6, L. 231-7, L. 232-2, L. 233-5 et L. 233-7 (du Livre 11) et les (règlements
d'administration publique) pris pour leur exécution sont punis d'une amende... »
2) Article 24 de la loi du 15 juillet 1975 relative à l'élimination des déchets et à la récupé-
ration des matériaux :

(23) V. L'inflation des lois pénales, Rapport au VIe congrès de l'Association française de droit
pénal, Montpellier, nov. 1983.
 « Sera punie... toute personne qui aura 1° refusé de fournir à l'Administration les infor-
mations visées à l'article 5 ou fourni des informations inexactes ; 2° méconnu les pres-
criptions de l'article 6 (...) ; 4° remis ou fait remettre des déchets à tout autre que l'exploi-
tant d'une installation agréée en méconnaissance des articles 9 et 10, etc. »

116. — Mais des difficultés d'interprétation peuvent naître de mala-

dresses dans la rédaction des textes de référence.
Exemple. A propos du congé d'éducation ouvrière, l'article R. 465-1 du Code du travail
dispose :
« Toute infraction aux dispositions de l'article L. 451-3 (trois premiers alinéas)... sera
passible... »

Or l'article L. 451-3 énonce :

al. 1 : « Le congé est de droit sauf dans le cas où l'employeur estime, après avis conforme
du comité d'entreprise (...) que cette absence pourrait avoir des conséquences préju-
diciables à la production et à la marche de l'entreprise » ;
al. 2 : « Toutefois le nombre des bénéficiaires dans l'établissement au cours d'une année
ne peut dépasser un maximum fixé par arrêté... »
Faut-il en conclure que l'employeur qui accorde un congé alors que le nombre maximum
de bénéficiaires est déjà atteint commet la contravention de l'article R. 465-1 ?

(3) Renvoi à un texte extérieur à la loi d'incrimination

117. — Il y a des variantes. 1) Renvoi en blanc : le procédé consiste
pour le législateur à déterminer une sanction et à déléguer au règlement le
soin de fixer le contenu de la règle. Il est utilisé dans tous les domaines où
l'on souhaite une réglementation détaillée, facile à modifier pour suivre les
fluctuations économiques (fixation des prix par arrêté en matière de prix
illicites, délits de l'ancienne ordonnance du 30 juin 1945) ou l'évolution des
conditions de travail (infraction de prévention en matière d'hygiène et de
sécurité), de la pharmacologie (C. santé publ., art. L. 143), des produits
alimentaires (L. 1er août 1905, art. 11), etc. L'utilité du procédé est indénia-
ble mais il aboutit en matière de délit à abandonner l'existence et le contenu
de l'incrimination au bon vouloir de l'Exécutif, contrairement au principe
de légalité. 2) Renvoi à une convention internationale (V. l'article le, de la
loi du 26 décembre 1964 relative à la pollution de la mer par rejet d'hydro-
carbures qui définit le délit comme le fait de rejeter à la mer des hydrocar-
bures sans respecter les dispositions de l'article 3 de la convention de Lon-
dres du 12 mai 1954). 3) Renvoi implicite aux dispositions du droit commu-
nautaire par l'effet direct du Traité du Rome (V. par exemple la question
de la comptabilité entre certains aspects du Code des débits de boissons,
certaines mesures contre l'alcoolisme et le droit communautaire : C. J.C.E.
14 déc. 1982 : D. 1983, 425, R.-M. CHEVALLIER et V. CONSTANTINESCO).
4) Renvoi à un accord collectif (V. supra, n° 105, à propos des accords de
modération des loyers, et n° 106, en matière de droit du travail).
 1) Fondement de la requalification (863) 314
2) Portée de la requalification (864 à 866) 315
b) Ses limites (867 à 876) 316
1° Limites naturelles (868 à 873) 316
1) Le maintien de la prévention (869) 316
2) Le respect des droits de la défense (870 à 873) 317
2° Limites particulières (874 à 876) 319
1) En matière de presse (875) 319
2) En matière de fraude (876) 319

§ 2. — Le contrôle de la qualification par la Chambre

criminelle (877 à 891) 320
A. — Le principe du contrôle de la qualification (878) 320
B. — La portée du contrôle de la qualification (879) 321
a) La qualification simulée (880 à 884) 321
1° Accord des intéressés (882) 321
2° Mécanismes procéduraux ouvrant la voie à la correctionna-
lisation (883 et 884) 322
b) La peine justifiée (885 à 891) 322
1° Notion de peine justifiée (886 et 887) 322
2° Arrêt de la chambre criminelle (888) 323
1) Rétablissement de la qualification (889) 323
2) Maintien du dispositif attaqué (890 et 891) 323

CHAPITRE II. — LES QUALIFICATIONS MULTIPLES

(892 à 954) 325

Section 1. — Les constructions doctrinales (894 à 922) 325

§ 1. — La théorie du conflit des lois concurrentes (895 à 902) 326
A. — Contenu de la thèse (896 à 898) 326
a) Postulat (897) 326
b) Maxime de solution (898) 326
B. — Valeur de la thèse (899 à 902) 326
a) Thèse formellement imparfaite (900) 327
b) Thèse matériellement imparfaite (901 et 902) 327
§ 2. — La théorie du cumul idéal d'infractions (903 à 922) 328
A. — Conception classique (904 à 915) 328
a) Exposé (905 à 908) 328
1° Première proposition (906) 328
2° Deuxième proposition (907) 328
3° Troisième proposition (908) 328
b) Critiques (909 à 915) 328
1° Un abus du juridisme (910) 329
2° Des contradictions (911 à 915) 329
B. — Conception moderne (916 à 922) 330
a) Attitude psychologique (918) 331
b) Atteinte aux valeurs sociales (919 à 922) . . . . . . . . . . . . . . . 331
 Section II. — Les solutions positives (923 à 954) 332
§ 1. — La déclaration de culpabilité (924 à 943) 333
A. — Pluralité d'actes matériels (925 à 936) 333
a) Ensemble pénalement nommé (926 et 927) 333
b) Ensemble pénalement innommé (928 à 936) 334
1° Solutions de principe (929 à 932) 334
2° Fondements des solutions (933 à 936) 335
B. — Unité d'acte matériel (937 à 943) 338
a) Unité de norme enfreinte (938 à 940) 338
1° Principe de spécialité (939) 338
2° Indifférence du nombre des victimes (940) 338
b) Pluralité de normes enfreintes (941 à 943) 339
1° Solutions de principe (942) 339
2° Solutions aberrantes (943) 340
§ 2. — L'organisation de la répression (944 à 954) 341
A. — La poursuite (945 à 949) 341
a) Exercice de l'action publique (946) 341
b) Détermination de la juridiction compétente (947 à 949) . . . 342
1° Le principe : l'unité de juridiction (948) 342
2° Son application : le critère d'élection (949) 342
B. — La sanction (950 à 954) 342
a) Peine prononcée (951 à 953) 343
1° Unité de peine (952) 343
2° Pluralité de peines (953) 343
b) Autorité de la décision (954) 344

LIVRE II
L'IMPUTATION

TITRE 1
L'IMPUTATION MATÉRIELLE

CHAPITRE I. — L'AUTEUR (962 à 1009) 351

Section I. — La notion d'auteur et de coauteur (963 à 1000).. 351
§ 1. — Définition étroite (964 et 965) 351
§ 2. — Définitions élargies (966 à 1000) 352
A. — L'auteur intellectuel (967 à 969) 352
B. — L'Agent co-opérateur (970) 353
C. — L'auteur médiat (971 à 1000) 353
a) Infractions d'homicide et de coups et blessures involontaires
(972) • •• • 353
b) Infractions liées au fonctionnement d'une entreprise ou à l'excer-
cice d'une profession (973 à 1000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354