CONTRAT PUBLIC

INTRODUCTION

Classiquement, les personnes publiques ont recours à la technique du contrat pour se

procurer des biens ou des services, réaliser des travaux ou externaliser des activités d’intérêt
général ou des services publics, relevant de leurs compétences. Elles y ont également recours
pour développer le dialogue social dans le service, coopérer entre elles, voire produire des
normes. Cette diversité des objets des contrats se traduit par une grande variété de formes et
de régimes juridiques.

Dans son rapport public de 2008, le Conseil d’État français affirmait que pour définir le
contrat, y compris le contrat administratif, il est d’usage de partir du Code civil pour mieux
faire ressortir par la différence les particularités du contrat administratif (Conseil d’État
français, rapport public, 2008, « Le contrat, mode d’action publique et de production des
normes », page 92). En le disant, le Conseil d’État entendait préciser que, malgré la
qualification « administratif », le contrat administratif était avant tout un contrat. Seulement, il
faut dire que les contrats passés par les personnes publiques ou pour leur compte ne sont pas
tous des contrats administratifs. Le contrat conclu par les personnes publiques, soit avec les
particuliers, soit entre elles, peut se diviser en deux grandes catégories :

Þ Le contrat administratif proprement dit ;

Þ Les contrats privés ou des droits communs de l’administration.

Cette distinction est fondamentale dans la mesure où elle permet, à un double intérêt, de
déterminer la compétence juridictionnelle pour connaître de chacune d’elles ainsi que les
règles de fond qui leur sont respectivement appliquées.

Ces deux catégories de contrats passés par l’administration forment ce que la doctrine a
appelé « contrat public », une notion si chère au Prof. Michel Guibal. Ce dernier affirme à
juste titre que « contrat public et contrat administratif ne sont pas synonymes ».

On pourrait retenir que le contrat public est un contrat conclu par une personne publique. Seul
est pris en compte le critère organique. Toutefois, un contrat public n’est pas nécessairement
un contrat administratif, étant donné que le contrat public peut être un contrat de droit privé de
l’administration. Non plus, tout contrat administratif n’est pas nécessairement un contrat
public, dès lors que le contrat peut être administratif sans être organiquement conclu par une
personne publique.

Sous l’influence du droit commun, le droit des contrats publics a profondément évolué. Le
régime général du contrat, notamment la définition du contrat public et certaines règles
générales qui lui sont applicables, les régimes spéciaux, notamment le droit des marchés
publics, des partenariats publics privés, les concessions et le contentieux qui a été
intégralement restructuré, ainsi que les principes de loyauté et de stabilité des personnes

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publiques. Ce cours s’offre comme un aperçu général sur le droit des contrats publics avec
toutes ses réformes.

PARTIE 1 : IDENTIFICATION DES CONTRATS PUBLICS

CHAPITRE 1 : NOTION DE CONTRAT PUBLIC

Il n’existe pas de synonymie entre les notions de contrat administratif et celle de

contrat public. La notion de contrat public tend à nuancer et à relativiser la dualité des contrats
administratifs et des contrats privés de l’administration, afin de mettre en lumière la
spécificité inhérente à la personne publique contractante.

SECTION 1 : La définition du contrat public

Généralement, le contrat public désigne l’ensemble des contrats passés par

l’administration (approche formelle), qu’il s’agisse de contrats administratifs ou de contrats
privés de l’administration, et les deux catégories forment ce que la doctrine appelle « contrat
public ». C’est en raison de ça que Michel Guibal a dit : « Le contrat public est un contrat
conclu par une personne publique, le contrat administratif désigne la nature juridique du
contrat pris comme un tout et non par rapport au critère organique. Cette absence de
synonymie correspond bien au droit positif et à la théorie juridique. Il est regrettable que trop
de juristes utilisent indifféremment l’un ou l’autre des thèmes sans trop de scrupules. »

Dès lors, l’on peut retenir que le contrat public est soit un contrat administratif, soit un contrat
privé de l’administration. Et le contrat administratif n’est public que lorsqu’il est conclu par
une personne publique.

Si la pertinence de la notion n’est plus à démontrer, sa définition fait l’objet de conceptions

différentes (paragraphe 1). Nous proposons une définition centrée sur la notion
d’obligation.(paragraphe 2)

Paragraphe 1 : Les divergences de conception de la notion de contrat public

La première conception du contrat public a rattaché la notion à un critère purement

organique. Telle est l’approche retenue par Michel Guibal (voir les mélanges Guibal) pour qui
le contrat public est un contrat passé par une personne publique ou une personne assimilée à
une personne publique (les personnes privées agissant au nom et pour le compte des
personnes publiques).

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Le professeur Pierre Delvolvé n’envisage pas le contrat public différemment. Ainsi, le contrat
public est un contrat dont l’une des parties au moins est une personne publique ou une
personne privée, contrôlée par une personne publique.

François Lichere a une conception précise tout en restant fidèle au critère organique. Selon
lui, le contrat public est un contrat conclu par une personne publique ou une personne relevant
de la notion de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice. Issue du droit communautaire
(européen), la notion du pouvoir adjudicateur renvoie aux personnes morales de droit privé
soumises aux droits de la commande publique.

La deuxième approche, plus restrictive, combine un critère matériel et un critère

organique. Et la notion de contrat public d’affaires, développée par Stéphane Braconnier,
inclut l’ensemble d’un contrat de l’administration conclu avec des opérateurs économiques
dans une perspective d’achat ou selon une notion concessive. Cette notion a le mérite de
désigner par un vocable unique non seulement les contrats de la commande publique (marché
public, concession, marché de partenariat public et privé), mais également les contrats
permettant à un opérateur économique de développer des activités lucratives par des moyens
mis à sa disposition par l’administration. Elle appréhende les traits comme au contrat passé
par les personnes publiques en situation d’offres ou de demande sur le marché. L’unité
découle de l’existence des règles issues du droit communautaire (droit de l’Union européenne
ou droit de l’UEMOA) destinées à subordonner, pour leur passation, et, dans une moindre
mesure, au principe de la libre concurrence, leur exécution.

La notion de contrat public répond en ce sens à une logique propre différente de celle de la
notion de contrat administratif et qui est une logique concurrentielle. Cette approche, à la
vertu incontestable de proposer une systématisation des contrats économiques de
l’administration et sa portée pratique, est indéniable.

Paragraphe 2 : Une définition centrée sur la notion d’obligation

L’approche purement organique a le mérite d’ériger une notion générale de contrat

public réunissant sous une appellation unique l’ensemble des contrats de l’administration. Elle
constitue indéniablement un fondement attractif pour une théorie générale des contrats
publics. Toutefois, il nous semble que certains contrats répondant aux critères dégagés par
cette approche sont difficilement assimilables à de véritables contrats.

L’obligation permet d’abord d’écarter de la catégorie des contrats publics les conventions
administratives, dans la mesure où elles ne comprennent que de simples directives guidant
l’action publique, sans créer de droits ou d’obligations à la charge des parties. L’obligation est
un élément normatif qui permet de distinguer le contrat parmi les autres conventions, car il
arrive que des actes conventionnels comportent des stimulations dépourvues d’impérativité. Il
serait pour cette raison fort illogique que des conventions administratives puissent relever de
la notion de contrat public.

Doté d’une certaine finesse, l’obligation permet d’exclure du champ des contrats publics non
seulement des actes conventionnels dont la teneur n’est pas impérative, mais également des
conventions impératives ne comportant pas un mécanisme obligationnel.

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Il en est ainsi des contrats de recrutement d’argent public, ces derniers étant pour l’essentiel
dans une situation légale et réglementaire à l’égard du service qui les emploie. Il est
cependant admis qu’il existe toujours quelque chose de proprement contractuel dans le contrat
de fonction publique, ou encore que seule la formation du contrat révèle des traits
contractuels. Toutefois, en raison de l’approche obligationnelle que nous retenons, il n’est
donc pas opportun d’intégrer le contrat de recrutement d’argent public dans la définition
générale d’un contrat public.