M.

SENE

Cours d’introduction au droit

Même si vous vous situez à l’aube de vos études de droit, vous avez tous une certaine idée,
plus ou moins vague, de ce qu’est le droit.
Pour vous, sans doute, le droit est ce qui ordonne, ce qui interdit. L’idée que vous avez du
droit est essentiellement liée à la contrainte, à la sanction.
Mais le droit, c’est aussi beaucoup plus que cela. Le droit est partout. Le droit régit la vie
des hommes. Les règles de droit sont destinées à régir les rapports humains. Aussi, le droit
surgit dans tous les rapports humains. Il n’est pas étranger aux rapports d’affection : le droit
régit les rapports entre époux, y compris pour des questions aussi intimes que la fidélité ou
l’assistance pendant la maladie mais aussi les rapports entre les parents et les enfants,
déterminant les règles de filiation, les rapports d’autorité, les devoirs réciproques… Le droit
régit naturellement les rapports économiques, les rapports des individus avec l’Etat, les
rapports des Etat entre eux.
Partout, il y a du droit…. Parce que le droit est consubstantiel à l’existence d’une société. Dès
qu’il y a une société, il y a du droit.
En effet, à partir du moment où plusieurs personnes vivent ensembles, naît aussitôt un besoin
d'ordonner leurs conduites. Ces règles de conduites, éparses et diverses, composent un
ensemble : le Droit. Le droit est un phénomène vivant. Les règles naissent, vivent, meurent,
évoluent dans leur contenu, parce que la société et les hommes qui la composent, évolue.
Parce que les rapports humains sont complexes, le droit est complexe.
Mais ce droit désigne plusieurs phénomènes, a plusieurs sens qu’il ne faut pas confondre.
Ces sens ne doivent pas être confondus mais mis en relation.
Le Droit recouvre donc plusieurs notions. Comme toute science, le droit a aussi son
langage. La science juridique emprunte parfois au langage usuel, son vocabulaire mais le sens
en est parfois différent, plus large ou plus restreint. Les mots ont parfois aussi deux sens. Il en
est ainsi du mot "droit". Il y a le Droit, qu'on serait tenté d'écrire avec une majuscule et les
droits, avec une minuscule :
- tantôt, on entend par Droit, l'ensemble des règles juridiques, ce qu'on appelle "le droit
objectif"
- tantôt, on entend par droit, telle ou telle prérogative dont une personne est titulaire, dont elle
est le sujet, on parle alors des "droits subjectifs".
Aussi, le mot droit comporte pour les juristes, deux définitions distinctes. Les Anglais
utilisent deux termes différents : law, et rights. Le droit recouvre deux ensembles différents
qui diffèrent profondément, même s'ils se situent en relation. En effet, l'objet du droit objectif
est de délimiter les droits subjectifs des personnes.
- LE DROIT OBJECTIF : Le droit est, en premier lieu, un ensemble de règles destinées
à organiser la vie en société. A cet ensemble, on applique l'expression Droit objectif.
- Il s'agit de délimiter la part de liberté et de contrainte de chacun. Il faut définir ce qui est
permis ou pas pour que la vie sociale soit possible. La société établit des règles destinées à
régir son fonctionnement, et par voie de conséquence, à organiser les relations des personnes
qui la composent.
- Le droit objectif est constitué par l'ensemble de ces règles juridiques. Lorsqu'on étudie la
règle de droit objectif, cela signifie qu'on prend en considération la règle de droit, en elle-
même et pour elle-même, abstraction faite de son contenu. On envisage ce qui est commun à
toutes les règles juridiques : ses caractères, ses classifications, ses sources, son domaine
d'application, etc...
- LES DROITS SUBJECTIFS : Le mot droit a une seconde signification. Le Droit objectif
reconnaît, en effet, des prérogatives aux individus. Ces prérogatives sont des droits
subjectifs dont les individus peuvent se prévaloir dans leurs relations avec les autres. Il ne faut
pas perdre de vue que le droit a pour but d'organiser la vie en société, donc de régir des
personnes qu'on appelle sujets de droit. Dans ce second sens, le droit est envisagé de façon
plus concrète et particulière. On examine les droits dont une personne est titulaire, les
prérogatives individuelles que les personnes ont vocation à puiser dans le corps de règles
constitué par le droit objectif.
- Le droit, pris dans son sens subjectif, désigne alors une prérogative accordée à telle ou
telle personne. Il s'agit par exemple du droit de propriété, de droit de vote, du droit de grève,
du droit d'exercer l'autorité parentale sur ses enfants, etc... C'est un droit subjectif qu'on
envisage lorsqu'on affirme : "j'ai le droit de faire telle et telle chose en vertu de ma qualité de
parent ou de propriétaire" mais d'une norme de droit objectif qu'on parle de condamner
quelqu'un à réparer un dommage en vertu de l'article 1382 du Code civil".
- Ces deux significations du mot droit ne s'opposent pas, elles sont complémentaires. Ce
sont deux façons différentes d'envisager le même phénomène, les deux faces d’un même
miroir : le droit. Le droit objectif tend à déterminer les droits subjectifs des individus. Nous
envisagerons successivement le droit envisagé comme un ensemble de règles, c’est-à-dire « le
droit objectif » dans première partie et nous verrons dans une deuxième partie, le droit
envisagé comme un ensemble de prérogatives, c’est-à-dire « les droits subjectifs » ou plus
exactement ce qui constitue leur unité. (Toutes les études universitaires tendent à une
connaissance approfondie des différentes catégories de droits subjectifs).
Au-delà de ces précisions, il convient de distinguer le droit d’autres normes avec lesquelles il
est en concurrence voire en interaction. Il s’agit essentiellement de la morale et de la religion.
LA REGLE DE DROIT ET LA REGLE MORALE
La Morale peut être définie comme « la maîtrise des entraînements instinctifs et passionnels et
la poursuite d'un idéal de perfection individuel plus ou moins élevé ». Elle se confond alors
avec la conscience ou la morale sociale, l'idéal auquel elle se réfère n'étant plus la personne
humaine, mais un homme social.
Unis par leur origine sociale, le Droit et la Morale tendent par contre vers des finalités qui
s’opposent. La règle morale se préoccupe des devoirs de l'homme à l'égard des autres hommes
et de lui-même et a pour but le perfectionnement de la personne et l'épanouissement de la
conscience tandis que le Droit vise avant tout à faire respecter un certain ordre collectif.
Il reste toutefois que, sans pour autant se confondre, le Droit et la Morale se rejoignent
largement. Le Droit, d'essence sociale, est de toute évidence guidé par des valeurs dans le
choix de ses impératifs et il n'est donc pas toujours aisé de le discerner de la Morale tant le
recoupement est total dans plusieurs domaines (interdiction du vol et de l’homicide).
Pourtant, Droit et Morale gardent des domaines spécifiques. En effet, le droit règle des
rapports où la Morale se tait : il importe peu à la Morale que l'on roule à droite ou à gauche
sur la chaussée. Il y a également des règles morales non sanctionnées par le droit qui, par
exemple, ne s’intéresse ni aux mauvaises pensées ni même aux mauvaises intentions, tant que
celles-ci ne se matérialisent pas dans des conditions troublant l’ordre social. D'ailleurs, le
droit prévoit des règles qui sont moralement choquantes comme la prescription : le voleur
peut devenir propriétaire de la chose volée si aucune action n'a été engagée contre lui dans un
certain délai.
Enfin, la nature des sanctions de la règle de droit et de la règle morale n'est pas la même.
Alors que le Droit comporte des sanctions concrètes, prévisibles et organisées par les pouvoirs
publics, la morale n’est sanctionnée que par le tribunal de la conscience (le for intérieur) ou la
pression sociale.
REGLE DE DROIT ET REGLE RELIGIEUSE
La règle religieuse, d'essence divine, se démarque par rapport à la règle de droit qui est une
œuvre humaine. Par suite, la différence entre les deux, tient essentiellement au but poursuivi :
tandis que la règle religieuse organise principalement les rapports de l'homme avec Dieu et
veille au salut éternel de l'âme de l'être humain dans l'au-delà, la règle de droit se préoccupe
plus modestement d’assurer l'ordre social dans ce monde (ici-bas). Ainsi, le droit ne réprime
pas le péché en tant que tel (ex le mensonge) du moins tant qu’il ne trouble pas l’ordre social.
En outre, la religion prétend régir les pensées au même titre que les actes alors que le droit ne
s’intéresse qu’aux comportements extérieurs.
Pourtant, la règle religieuse peut se confondre avec la règle de droit notamment lorsque l'Etat
n'est pas laïc. Ainsi, l'inspiration du droit marocain par les commandements de l'islam,
notamment le rite malékite, est indéniable.

PREMIERE PARTIE : LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE

REGLES JURIDIQUES : LE DROIT OBJECTIF
Le droit objectif englobe l’ensemble des règles juridiques qui régissent la vie en société.
L’étude du droit objectif nécessite que soit examiné avec finesse la règle de droit. Cette étude
passe par l’énumération des caractères qui sont attachés à la règle de droit, par l’exposé les
sources de cette règle et par l’étude de son application.
Chapitre 1 : Les caractères de la règle de droit
Les caractères de la règle de droit sont : le caractère obligatoire, le caractère permanent, le
caractère général, et la finalité sociale du droit.
Section 1 : La règle de droit est obligatoire
Le caractère obligatoire de la règle de droit signifie que la règle de droit est un
commandement et en tant que tel elle doit être respectée. Ce caractère permet principalement
de distinguer la règle de droit des autres règles de conduite sociale comme la morale ou la
religion. La violation d'une règle religieuse peut donner lieu à des sanctions émanant de Dieu
ou de l'Eglise (excommunication) et la violation d'une règle morale ou de politesse peut
entraîner la réprobation sociale, le blâme public, l'exclusion, mais l'exécution de ces règles ne
peut être pris en charge par l'autorité publique. L'Etat n'est pas à l'origine de la contrainte
exercée pour le respect de la règle religieuse ou morale. On perçoit immédiatement qu'une
telle proposition n'est valable que pour les Etats laïcs. Car toutes règles morale, religieuse ou
autre, a vocation à devenir juridique, indépendamment de son contenu et de sa finalité : il lui
suffit d'être rendue obligatoire et sanctionnée par l'Etat. Or, pour les Etats religieux, la
distinction entre règle religieuse et règle de droit n'existe plus puisque le droit procède de la
religion.
La règle de droit ordonne, défend, permet, récompense ou punit. Même lorsque la règle de
droit est permissive, elle a un caractère obligatoire parce qu'elle interdit aux autres de porter
atteinte à cette liberté (ex. le droit de grève est une règle juridique obligatoire et l'employeur
ne peut s'y opposer, l'avortement est, à certaines conditions, un droit et nul ne peut s'opposer à
la pratique de ces interventions médicales).
Au caractère obligatoire d’une règle de droit, on attache une sanction. Pour obtenir le respect
du droit, des contraintes et des sanctions sont prévues. Lorsque l'autorité judiciaire constate la
violation d'un droit, elle requiert la force publique pour que celle-ci contraigne le contrevenant
à respecter le droit. Il est possible d'exiger l'exécution de la règle de droit, au besoin en
recourant à un organe de Justice institué par l'Etat (ex. police, gendarmerie, etc...).
Section 2 : La règle de droit est générale et abstraite
Le caractère général de la règle de droit signifie qu’elle s’applique à un groupe d’individu et
non à une personne déterminée. En ce sens on dit que la loi est norme impersonnelle. C’est le
contraire d’une mesure individuelle (un permis de conduire, une notification de droits, nue loi
qui ordonne les funérailles nationales pour les obsèques d'un homme d'Etat, un ordre de
réquisition, une nomination par décret à une fonction publique ou à un titre honorifique etc.
…). La règle concerne chacun et ne vise personne en particulier. C’est en cela que l’on peut
dire qu’elle a un caractère objectif. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les règles de
droit ont vocation à régir toutes les personnes. Parfois la règle de droit s'applique à un groupe
de personnes : les salariés, les employeurs, les médecins, les consommateurs, les propriétaires,
les conducteurs d'automobiles, les époux.
Ce caractère général est une garantie contre l’arbitraire contre la discrimination individuelle
Section 3 : La règle de droit est permanente
On dit que la règle de droit est permanente parce qu'elle a une application constante pendant
son existence. Elle a vocation à régir l'avenir, à durer un certain temps. Cela ne signifie pas
que la règle de droit soit éternelle : elle a un début et une fin. Cependant pendant le temps où
elle est en vigueur, elle a toujours vocation à s'appliquer. Un juge ne pourrait pas écarter
l'application d'une loi parce qu'elle ne lui paraît pas opportune. Si les conditions prévues par la
règle sont réunies, la règle a vocation à s'appliquer. La règle de droit est permanente parce
qu'une fois née, la règle de droit s'applique avec constance et de façon uniforme à toutes les
situations qu'elle réglemente jusqu’à ce qu’elle soit abrogée par l’autorité compétente (en
principe, la même que celle qui l’a fait naître).
Section 4 : La règle de droit a une finalité sociale
Le droit a pour ambition de régler les relations extérieures des hommes entre eux pour y faire
régner une certaine paix sociale. Le droit suppose la présence de l'autre : il n'a pas son siège
dans le for intérieur, mais dans les rapports sociaux qu'il organise. La nécessité du droit ne se
manifeste que lorsque l'homme vit en groupe. Or, l'homme, cet être sociable (Aristote) incline
à vivre en société. C’est en ce sens qu’on a pu dire ubi societas, ibi jus (là où il y a société, il y
a droit).
Il faut néanmoins souligner que la finalité sociale n’est pas seule finalité de
CHAPITRE 2 : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
La légitimité du droit tire sa force de la légitimité de l’organe qui en est à l’origine. Cette idée
de légitimité est à l’origine de l’expression « source du droit ». Les règles du droit positif
émanent d'autorités diverses. Qu'est-ce qu'une source de droit ? Gérard Cornu définit les
sources du droit comme « les forces d'où surgit le droit ; c'est ce qui l'engendre ». Ripert,
quant à lui, parle « des forces créatrices du droit ». Les sources du droit peuvent donc être
définies comme les textes et les pratiques à l'origine de la création d'une règle de droit.
Il existe plusieurs classifications des sources du droit. Ainsi, on peut opérer une distinction
entre les sources internes et les sources internationales, entre les sources formelles et les
sources informelles.
SECTION 1 : LES SOURCES DIRECTES
Que faut-il entendre par « source directe » du droit ? Les sources directes du droit sont celles
qui émanent d'une institution nationale ou internationale et qui sont directement obligatoires
pour les sujets de droit. Généralement, il s'agit de normes écrites. Au titre des sources directes
on retrouve principalement la loi au sens large et la coutume.
1- LA LOI AU SENS LARGE
La loi au sens large recouvre toutes les dispositions publiques formulées par écrit, présentant
un caractère général, impersonnel et obligatoire.
- La CONSTITUTION
Les normes constitutionnelles régissent l’organisation et le fonctionnement de l’État. La
constitution indique les limites de la loi, précisément, elle indique les domaines où le
Gouvernement et autres institutions particulières peuvent adopter une loi par le biais de
décrets ou d’arrêtés. Au sommet de la hiérarchie figure la Constitution. Cela veut dire que
toutes les autres règles de droit doivent donc être conformes à cette Constitution.
- LES TRAITES INTERNATIONAUX ET LE DROIT COMMUNAUTAIRE
Les traités internationaux sont supérieurs aux lois, et peuvent donc être invoqués devant les
tribunaux. Ces traités sont applicables s'ils ont été ratifiés, et si les autres États signataires
l'appliquent (principe de réciprocité).
Les lois ordinaires et les règlements internes doivent respecter les directives et règlements
issus du droit communautaire : c'est le principe de primauté du droit communautaire sur le
droit interne. Les lois existantes contraires ne peuvent plus être appliquées, et de nouvelles
lois incompatibles ne peuvent plus être votées.

- LA LOI
Texte voté, selon une procédure législative établie, par le Parlement. Ce dernier étant
constitué par l’Assemblée nationale ou le sénat. Selon l’initiateur de l’adoption, on peut
distinguer le projet de loi (le Gouvernement) et la proposition de loi (le Parlement). Elle
s’impose une fois publiée au Journal Officiel, mais son application peut être retardée si les
décrets et arrêtés s’y afférant ne sont pas encore adoptés.
- L’ORDONNANCE
C’est une mesure prise par le Gouvernement dans un domaine qui appartient normalement à
la loi. Contrairement au décret, une habilitation du Parlement ou de la Constitution est
nécessaire pour qu’elle soit applicable.
- LES REGLEMENTS
Le règlement englobe l'ensemble des décisions du pouvoir exécutif et des autorités
administratives. Cette notion regroupe, en réalité, différentes sortes de textes qui se situent, les
uns par rapport aux autres, dans un ordre hiérarchique plus marqué que celui des lois et qui
correspond aux hiérarchies internes de l’autorité publique. Au premier rang de ces textes
figurent les décrets.
 LE DÉCRET
Sans faire appel au Parlement, c’est le Gouvernement qui décrète cet acte réglementaire. Il est
signé par le Président de la République lui-même, ou par le Premier ministre. Il existe une
mention « décret en Conseil d’État » pour désigner ceux qui ne peuvent être considérés
qu’après l’approbation du Conseil d’État. Des arrêtés ministériels peuvent être amenés à les
compléter.
 L’ARRÊTÉ
Texte qui est principalement d’envergure géographique ou spécifique à une institution. On les
distingue selon l’auteur : ministériels ou interministériels (par un ministre), arrêtés
préfectoraux (par un préfet), arrêtés municipaux (par un maire). L’arrêté est Hiérarchiquement
subordonné au décret.

 LA CIRCULAIRE
N’ayant pas de valeur réglementaire particulière, on peut la considérer comme un
communiqué diffusé par les autorités administratives pour faire passer une information ou une
directive. Elle est aussi plus communément appelée « note de service ». Souvent, après la
parution d’un texte de loi, une circulaire est rédigée pour l’expliquer aux agents qui doivent
l’appliquer.

2- LA COUTUME
Pratique, usage, habitude qui, avec le temps, et grâce au consentement et à l’adhésion
populaire, devient une règle de droit, bien qu’elle ne soit pas édictée en forme de
commandement par les pouvoirs publics.
Elle est issue d’un usage général et prolongé (repetitio, élément matériel) et de la croyance en
l’existence d’une sanction à l’observation de cet usage (opinio necessitatis, élément moral ou
psychologique). Elle constitue une source de droit, sous réserve de ne pas être contraire à la
loi.
On distingue différentes sortes de coutume
La coutume secundum legem : On parle de coutume secundum legem lorsque la loi renvoie
directement à la coutume. Exemple : Dans le cadre de la formation du mariage, le code de la
famille renvoie aux coutumes relativement aux formalités consacrant traditionnellement le
mariage.
La coutume praeter legem : On parle de coutume praeter legem lorsque la coutume vient
combler les lacunes de la loi. Exemple : la femme mariée qui porte le nom de son conjoint
alors qu’aucun texte ne le prévoit expressément. (Aujourd’hui l’article 176 du code de la
famille fait mention de la perte d’usage du nom de l’autre en cas de divorce, sans évoquer son
acquisition).
La coutume contra legem : La coutume peut être contraire à la loi, cependant dans ce cas de
figure, elle ne sera pas autorisée. Il existe toutefois des exceptions appliquées par la
jurisprudence, et ayant valeur de règle de droit.
C’est le cas notamment du don manuel (lorsqu’on transmet un bien de main à main, comme
d’une somme d’argent ou un objet), interdit à l’article 921 du code civil et qui exige que toute
donation soit faite par acte notarié.

SECTION 2 : LES SOURCES INDIRECTES

Les sources indirectes du droit interviennent, généralement, en application de textes existants
ou sont les sources d'inspiration de nouveaux textes. Ces sources sont généralement issues de
phénomènes sociaux qui contribuent à former le droit, mais pas uniquement. On retrouve
parmi les sources indirectes de la règle de droit la jurisprudence et la doctrine.
1- LA JURISPRUDENCE
La jurisprudence est l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période
soit dans une matière (jurisprudence immobilière), soit dans une branche du droit
(jurisprudence civile, fiscale), soit dans l'ensemble du Droit" (Vocabulaire juridique,
Association H. Capitant). On parlera alors d'une jurisprudence en désignant le sens donné par
les juges à propos d'une règle de droit déterminée, "la façon dont telle ou telle difficulté
juridique est habituellement tranchée par les juridictions".
La jurisprudence est le produit d’un paradoxe. En effet, le principe de la séparation des
pouvoirs se traduit, en premier lieu, par une interdiction faite aux juges de s’ériger en
législateur. Ils sont soumis à la loi et doivent se contenter de l’appliquer.
Ainsi, il est interdit aux juges d’édicter des arrêts de règlement (c’est une décision solennelle,
prise par une cour souveraine, qui est de portée générale et qui s'impose à l'avenir aux
juridictions inférieures), c’est-à-dire de créer la loi et l’obligation d’appliquer la loi. Pourtant,
l’application combinée de ces deux obligations n’est pas sans susciter un certain paradoxe à
partir duquel, force est de reconnaître que le juge est nécessairement un « législateur supplétif
et exceptionnel ».
Le juge confronté à une règle de droit obscure, dont le sens est incertain, va se référer à la
motivation des décisions de ses collègues. Peu à peu, à force de décisions dans le même sens,
une jurisprudence va se créer, une règle va s'imposer en tant que norme juridique. A partir
du moment où le juge est obligé de statuer en droit et de motiver sa décision, il doit relater
les étapes de son raisonnement afin de légitimer sa décision. La jurisprudence se forme par la
répétition. Lorsque les juges sur un même problème répètent la solution retenue, ils
contribuent à fixer cette solution et à la rendre constante. C'est cette répétition qui installe la
jurisprudence et cette répétition est rendue possible par la hiérarchie judiciaire.
L’organisation judiciaire joue un rôle fondamental dans la formation de la jurisprudence. La
jurisprudence doit provenir d’une Cour supérieure (la Cour suprême au Sénégal). En effet, la
décision émanant du TGI sera beaucoup moins importante que celle émanant de la Cour
suprême. Lorsque le juge doit interpréter le même texte qu’une décision déjà rendue, il a
tendance à se référer au raisonnement suivi par la Haute juridiction. Il conserve généralement
le raisonnement juridique mis en place par la Cour précédente.
Bref, il n'y a aucun moyen d'empêcher le juge d'être, selon l'expression du Doyen Ripert, "le
législateur des cas particulier" et il n’y a aucune raison de ne pas adopter le même
raisonnement si le même problème se présente. Il y a même toutes les raisons d’adopter la
même motivation. En fin de compte, la motivation du juge se traduit en règle générale.
Les décisions rendues n’ayant qu’une autorité relative, Le fait qu'une juridiction, si haut
placée qu'elle soit, a tranché une question dans un certain sens n'oblige pas une autre
juridiction à adopter la même solution. Il en est autrement dans les pays anglo-saxons où
règne la valeur obligatoire du précédent judiciaire, les tribunaux étant liés par les décisions
rendues dans des affaires semblables par les juridictions supérieures.
Le juge n’étant pas lié par sa motivation antérieure, il peut changer d’avis quant à
l’interprétation d’une même règle. C’est ce qu’on appelle un revirement de jurisprudence. Il
arrive que la Cour Suprême décide d’énoncer un principe radicalement différent de celui
qu’elle avait énoncé jusqu’à présent sur le fondement du même texte. Ce p
2- LA DOCTRINE
On appelle "Doctrine", l'ensemble des travaux écrits consacrés à l'étude du droit, et leurs
auteurs.
La doctrine ainsi entendue, recouvre des œuvres les plus diverses qui sont élaborés
principalement par des universitaires, notamment des professeurs de droit, mais aussi par des
praticiens, des avocats, magistrats ou notaires. On peut distinguer trois types d'écrits :
- Les ouvrages généraux consacrés, en un ou plusieurs volumes, à une branche du droit
(droit civil, droit commercial, droit pénal, etc... Il existe des répertoires qui sont un exposé
thématique de la matière avec une vision essentiellement pratique. Il y a également des traités
qui font le point sur la matière par un exposé dogmatique et synthétique. Les manuels et
précis sont construit sur la même base mais avec davantage de soucis pédagogiques et un
effort de simplification.
- Les ouvrages spécialisés portant sur des thèmes limités. Ceux-ci sont des thèses de doctorat
ou des monographies à finalité plus utilitaire, destinés essentiellement aux praticiens.
- Les écrits ponctuels, qui prennent la forme d'articles, d'études ou de chronique de quelques
pages consacrés à un thème précis, le plus souvent d'actualité légale ou jurisprudentielle, ou
de note de jurisprudence, commentant une décision de justice. (et les consultations)
Comment la doctrine devient-elle source du droit ?
- Les juristes ne se contentent pas d’étudier et de commenter les règles écrites : Ils ne
peuvent se contenter d'en être l'interprète, d'étudier les institutions juridiques
seulement de lege lata (ce qu'elles sont) mais aussi de lege ferenda (ce qu'elles
devraient être). Ils doivent en rechercher les défauts. Ils ont le devoir de montrer au
législateur le défaut de la règle de droit afin que celui-ci intervienne pour la modifier.
 La doctrine est une force de proposition. S'inspirant de l'histoire et du droit comparé,
le juriste doit proposer des règles meilleures, plus adaptées aux besoins sociaux et
économiques. En ce sens, la doctrine participe à la création de la règle de droit ou plus
exactement à son perfectionnement. Le juriste a pour mission d'aider à la création de
la règle de droit, telle qu'elle se rapproche le plus possible de l'idéal de justice.
- Le législateur est influencé par la doctrine. Le plus souvent, les projets ou proposition
de lois sont rédigés avec la collaboration étroite de professeurs de droit et de
praticiens. C'est ainsi que l'influence du Doyen Jean Carbonnier a été très importante
dans le mouvement de rénovation du droit civil français qui s'est développé depuis les
années 1960. Les juges aussi, se réfèrent aux travaux de la doctrine lorsqu'ils sont
chargés d'appliquer une règle de droit au contenu obscur. Ils tiennent également
compte des critiques adressées par la doctrine et Convaincus, ils modifient parfois leur
jurisprudence. Ainsi, Saleilles et Josserand ont exercé une influence majeure sur la
formation de la jurisprudence relative à la responsabilité du fait des choses (art. 1384
al. 1er).

CHAPITRE 3 : L’APPLICATION DE LA REGLE DE DROIT

La règle de droit nouvelle entraîne l'abrogation de la règle ancienne. Aucun conflit entre deux
normes concurrentes n'apparaît dès lors possible. Pourtant, on peut assister à des conflits de
lois, en droit interne. En effet, même sur le territoire français, il peut y avoir des conflits de
lois dans l'espace et entre deux normes qui se succèdent dans le temps, il peut y avoir des
conflits de lois dans le temps. Nous envisagerons donc successivement l'application de la loi
dans l'espace (Section 1), puis l'application de la loi dans le temps (Section

Section 1 : L’application de la loi dans l’espace

Dans l’espace, la loi s’applique aussi bien aux personnes mais aussi au territoire.
1- Le principe de l’application de la loi sur tout le territoire
La loi votée par le parlement sénégalais et les règlements du pouvoir exécutif ont
normalement vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire sur lequel s'exerce la
souveraineté sénégalaise. La souveraineté des Etats leur confère en effet le monopole du
pouvoir législatif dans l’étendue de leur territoire. Ainsi, les lois votées par le parlement d’un
Etat s’appliquent sur toute l’étendue du territoire appartenant à cet Etat. Ce principe signifie
aussi que seules les lois de cet Etat s’appliquent sur son territoire. Ce territoire comprend
aussi l’espace terrestre, l’espace aérien et l’espace maritime.
Ces considérations appellent néanmoins quelques précisions.
D’une part l’application de la loi d’un Etat à l’ensemble de son territoire connait des
aménagements dans le cadre des relations diplomatiques. En effet, les missions
diplomatiques bénéficient de ce qu’on appelle l’immunité (L’immunité diplomatique ou, de
façon plus rigoureuse, les immunités diplomatiques, est une protection offerte au corps
diplomatique (ainsi qu'aux familles des membres de ce dernier) et aux missions diplomatiques
par les États d'accueil qui les ont dûment accrédités dans le but d'assurer l'accomplissement
efficace des fonctions des missions diplomatiques et consulaires). Cette immunité fait que les
locaux abritant une mission diplomatique sont considérés comme appartenant à l’Etat auquel
relève cette mission diplomatique. Ils sont dès lors inviolables.
D’autre part lorsqu’il existe un élément d’extranéité affectant une relation en deux
particuliers la loi nationale peut être écarté selon les règles de répartition du droit international
privé. Exemple est ce que la loi sénégalaise est applicable à un mariage entre un gambien et
une malienne qui se mariés en France et qui veulent divorcer au Sénégal. Si selon les règles
de droit international privé le conflit de loi est réglé en faveur d’une loi étrangère, le juge
sénégalais saisi appliquera cette loi et non la loi sénégalaise.
Enfin les lois de droit privé. Dans la mesure où le contrat constitue la loi des parties, elle
s’impose à ces dernières. Le contrat est obligatoire, non parce que la loi le veut bien, mais
parce qu'il procède de l'exercice d'un droit fondamental (Le droit fondamental de l'homme à
se gouverner par sa volonté), dont le respect s'impose au législateur. La convention et la loi
n'entretiennent aucun rapport de hiérarchie. Elles opèrent dans deux ordres différents. À la
première, les rapports entre les parties ; dans ce domaine, la loi est supplétive. À la seconde,
l'intérêt général
En matière pénale l’application de la loi reçoit aussi une connotation particulière en raison
des considérations d’ordre public attachées à cette matière.
La loi pénale peut s’appliquer en dehors du territoire lorsque l’auteur des faits incriminés est
de nationalité sénégalaise ou lorsque la victime est de nationalité sénégalaise. Dans les deux
cas on parle de compétence pénale active (Si c’est en raison de l’auteur de l’infraction) ou de
compétence pénale passive (si c’est en raison de la victime).
Au-delà de ces considérations, la loi pénale peut s’appliquer à des faits commis en dehors du
territoire en raison de la gravité de ces faits. Il peut s’agir de crimes et délits commis à
l'étranger dès lors qu'ils constituent des atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation, une
falsification ou contrefaçon du sceau de l'État, de pièces de monnaie, de billets de banque ou
d'effets publics ou bien encore à tout crime ou délit contre les agents ou les locaux
diplomatiques ou consulaires français.
Les juridictions pénales d’un Etat peuvent également se reconnaitre une compétence
universelle au titre des infractions grave prévues par le Traité de Rome instituant la Cour
pénale internationale ; La règle de la compétence universelle est introduite en droit pénal
sénégalais par la loi n° 2007-05 du 12 février 2007 modifiant le Code de procédure pénale et
relative à la mise en œuvre du Traité de Rome. Ce texte donne compétence aux juridictions
sénégalaises pour connaître des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de
guerre.

Section 2 : L’application de la loi dans le temps

L'entrée en vigueur d'une loi nouvelle peut créer un problème de conflit de lois dans le temps.
Il faut organiser cette succession pour éviter l’instabilité juridique. Les faits régis par la loi ne
sont pas tous instantanés. Il arrive bien souvent qu’une situation juridique se prolonge dans le
temps (ex. mariage, contrat de location, de travail, etc..). Il faut donc déterminer la loi
applicable pour les situations juridiques qui ont commencé sous l'empire de la loi ancienne et
qui se poursuivent sous celui de la loi nouvelle. Le problème de conflits de lois dans le temps
a une importance pratique considérable, étant donné l'inflation des textes législatifs et
réglementaires.
Le droit a élaboré un certain nombre de principes qui visent à régler ce conflit de normes dans
le temps. Il s’agit principalement du principe de la non rétroactivité des lois et de celui de
l’effet immédiat de la loi nouvelle.
1- Le principe de la non-rétroactivité
Une loi est rétroactive lorsqu’elle s’applique à des situations juridiques constituées avant son
entré en vigueur, ainsi qu’aux effets passés de cette situation.
- Le principe : La loi n’a pas, en principe, d’effets rétroactifs, ce qui signifie qu’une loi est
sans application aux situations juridiques dont les effets ont été entièrement consommés sous
l’empire de la loi ancienne. Il ne faut donc pas appliquer une loi à des actes ou des faits
juridiques qui se sont passés antérieurement à son entré en vigueur. Une loi nouvelle ne peut
modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits sous l’empire de la loi ancienne.
Le principe de non-rétroactivité est une règle qui apparaît non seulement rationnelle mais
encore juste. Il faut, en effet protéger la liberté de l’homme contre la loi. L’homme a besoin
de sécurité juridique. Or, il n’y aurait plus aucune sécurité si on pouvait remettre en question
les actes passés par les individus conformément aux prescriptions légales.
- Les exceptions :
 Les lois expressément rétroactives
· En matière pénale, il n’est pas possible d’édicter une loi expressément active lorsque la loi
est plus sévère (nouvelle incrimination, aggravation de la peine, suppression de circonstances
atténuantes…) Il s’agit d’un principe inscrit dans la Déclaration des droits de l’homme de
1789. Le Conseil Constitutionnel veille à son respect et annule les lois qui y porterait atteinte
 Les lois interprétatives
Une loi est interprétative lorsqu'elle vient seulement "préciser et expliquer le sens obscur et
contesté d'un texte déjà existant". On considère alors que la loi nouvelle fait corps avec la loi
ancienne, qu'elle n'est qu'une partie, un prolongement de la loi ancienne. Aussi, la
jurisprudence décide que la loi interprétative rétroagit au jour où la loi ancienne est entrée en
vigueur.
 Les lois pénales plus douces
Lorsqu'une loi pénale plus douce entre en vigueur, soit parce qu'elle réduit la peine encourue,
soit parce qu'elle supprime l'infraction ou une circonstance aggravante, par exemple, elle
s'applique immédiatement à toutes les situations juridiques pénales, même nées avant son
entrée en vigueur. C'est, ce qu'on appelle la rétroactivité "in mitius". Les délits antérieurs sont
jugés conformément à la loi nouvelle, car il semble normal de considérer que si une loi pénale
nouvelle est plus douce, c'est parce que la sévérité antérieure n'a plus d'utilité sociale. Si le
législateur estime inutile de maintenir une sanction plus sévère pour un comportement
délictueux déterminé, il n'y a aucune raison de continuer à l'appliquer à des délits antérieurs à
la loi nouvelle. Cette règle spécifique à la matière pénale a une valeur constitutionnelle et
toute loi contraire serait donc annulée par la Conseil Constitutionnel sur le fondement de la
l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789.
2- L’effet immédiat de la loi nouvelle
Le principe : La loi nouvelle s'empare des situations juridiques nées postérieurement à son
entrée en vigueur et s'applique immédiatement à eux. La loi nouvelle va aussi saisir les effets
futurs (c'est-à-dire non encore réalisés) d'une situation juridique née antérieurement à son
entrée en vigueur qui seront régis par elle. La loi ancienne n'est plus applicable. Le législateur
peut donc modifier à tout moment les effets des situations juridiques en cours.
Les conditions de validité et les effets passés sont soumis à la loi ancienne tandis que les
effets à venir es situations non contractuelles en cours sont soumises à la loi nouvelle. 3 cas de
figures doivent donc être distinguées :
Concernant les conditions d’établissement des situations juridiques, la loi nouvelle ne les
remet pas en cause. Il n’y a pas rétroactivité de la loi nouvelle. Ainsi, imaginons qu'une loi
nouvelle impose que chaque époux ait au moins 2 témoins pour se marier (alors qu'on exige
qu'un par époux) : les mariages déjà célébrés avec un témoin par époux resteront valables.
Concernant les effets passés des situations juridiques antérieurement créées, ils restent eux
aussi soumis à la loi ancienne. La loi nouvelle ne s’applique pas à eux en vertu du principe de
non-rétroactivité.
Concernant les effets futurs des situations juridiques antérieurement créées, ils sont saisis par
la loi nouvelle en vertu du principe de l’effet immédiat.
L’exception : la survie de la loi ancienne en matière contractuelle
Il y a survie de la loi ancienne lorsqu'elle continue de régir des faits qui se situent après
l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, c'est-à-dire après l'abrogation de la loi ancienne. La loi
nouvelle ne va donc pas s'appliquer immédiatement mais la loi ancienne va régir les effets
futurs nés sous l'empire de la loi nouvelle. La jurisprudence a décidé que "les effets d'un
contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l'époque où il a été passé" (Com. 27 oct.
1969) Cela signifie donc que les contrats en cours d'exécution, lorsqu’entre en vigueur la loi
nouvelle, continuent à être régis par la loi qui était en vigueur au moment de leur conclusion.
La loi ancienne survit donc puisqu'elle s'applique après son abrogation et ceci dans tous les
cas où une situation contractuelle est née avant elle.
Il existe une exception au principe de la survie de la loi ancienne en matière
contractuelle pour les lois d'ordre public. A chaque fois que le législateur l'impose parce
qu'il veut uniformiser toutes les situations juridiques, qu’elles soient en cours ou celles qui
sont à venir, il va décider que la loi nouvelle est immédiatement applicable, même aux
situations juridiques contractuelles en cours. Il en va souvent ainsi lorsque la loi nouvelle
exprime un intérêt social tellement impérieux que la stabilité des conventions ne saurait y
faire échec.

DEUXIEME PARTIE : LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE

PREROGATIVES : LES DROIT SUBJECTIFS
CHAPITRE 1 : LA CLASSIFICATION DES DROITS SUBJECTIFS
Les droits subjectifs peuvent être classés en fonction de leur objet (Section 1) mais aussi en
fonction de leurs sources (Section 2).
Section 1 : La classification des droits subjectifs en fonction de leur objet
La classification des droits subjectifs en fonction de leur objet renferme la distinction entre les
droits patrimoniaux et les extrapatrimoniaux. Il existe d’autre classifications comme celle
distinguant les droits réels aux droits personnels. Mais la première classification est de loin la
plus exhaustive car elle renferme les autres classifications qui ont été opérées. On étudiera dès
lors la distinction entre les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux (A) avant de
voir les limites de cette distinction (B).
A- La distinction des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux
La distinction entre les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux est fondé sur la
notion de patrimoine. Ainsi, il importe de voir les contours de cette notion avant d’envisager
le contenu de la distinction.
- La notion de patrimoine
La notion de patrimoine a été théorisé par Aubry et Rau. Pour ces deux auteurs, "le patrimoine
est l'ensemble des biens d'une personne, envisagé comme formant une universalité de droit".
L'idée de patrimoine se déduit directement de celle de la personnalité. Dans cette théorie
classique d'Aubry et Rau, le patrimoine présente trois caractères essentiels : le patrimoine est
une universalité juridique (A), le patrimoine est lié à la personne (B) et le patrimoine ne
contient que des droits pécuniaires (C).
Le patrimoine : une universalité juridique : le patrimoine est un ensemble de droits et de
charges, actuels et futurs, dans lesquels les droits répondent des charges.
La principale conséquence résultant de l'universalité des éléments du patrimoine est le lien qui
existe entre l'actif et le passif. Les éléments actifs d'un patrimoine, par exemple les droits de
propriété et les droits de créance, sont liés aux éléments passifs, c'est-à-dire aux dettes de la
personne. L'actif répond du passif. En conséquence, les créanciers de la personne peuvent se
payer sur l'actif. L’universalité du patrimoine explique aussi qu’en cas de décès d’une
personne, ses héritiers héritent du tout c’est-à-dire de ses droits mais aussi de ses dettes.
Le patrimoine est lié à la personne : Pour Aubry et Rau, le patrimoine est "une émanation
de la personnalité et l'expression de la puissance juridique dont une personne se trouve
investie comme telle". Il résulte de cela plusieurs grandes conséquences : seules les personnes
ont un patrimoine (Il ne peut y avoir de patrimoine sans le support d'une personne physique
ou morale.), toute personne a un patrimoine,
Toute personne n'a qu'un patrimoine. L'héritier n'est pas titulaire de deux patrimoines, le
patrimoine du défunt va se fondre dans le sien. On ne peut être deux personnes à la fois, on ne
peut être titulaire de deux patrimoines. Aussi, on ne peut isoler un bloc de droits et
d'obligations que si on peut les rattacher à une personne juridique. Ceci explique la différence
qui existe entre le commerçant qui exerce individuellement son négoce et celui qui l'exerce
sous forme de société. Dans le premier cas, le fonds de commerce est un élément du
patrimoine du commerçant et les dettes résultant de l'exploitation de ce commerce seront
compensés par tous les éléments actifs appartenant personnellement au commerçant. Tandis
que le commerçant qui exerce sous forme de société, personne morale, a créé une autre
universalité de droit, le patrimoine dont la société est titulaire. Les deux patrimoines sont
distincts.
- Le contenu de la distinction entre les droits patrimoniaux et les droits
extrapatrimoniaux
Le critère qui permet de distinguer les droits patrimoniaux des droits extrapatrimoniaux est le
critère de la valeur pécuniaire. En effet, les droits patrimoniaux ont seuls une valeur
pécuniaire et entre donc dans le champ commercial à l’inverse des droits extrapatrimoniaux.
La mise en œuvre de ce critère entraine un certain nombre de conséquences pour chaque
catégorie de droits. Il s’agit des caractéristiques propres à ces droits en raison de leur
appartenance ou non dans le champ commercial. Les droits patrimoniaux sont ainsi cessibles,
transmissibles, saisissables et prescriptibles. A l’inverse, les droits extrapatrimoniaux sont
incessibles, intransmissibles, insaisissables, et imprescriptibles.
Les droits patrimoniaux se composent des droits réels et des droits personnels.
Un droit réel est le droit qu’à une personne sur une chose. Les droits réels sont divisés en
droits réel principaux (le droit de propriété et ses démembrements - l’usus, le fructus et
l’abusus) et en droit réels accessoires (les sûretés réelles et les servitudes).
Un droit personnel est le droit qu’à une personne à l’égard d’une autre. Il est aussi appelé
droit de créance. C’est le droit d’exiger d’une autre personne, le débiteur, une prestation
quelconque. Cette prestation peut consister en une obligation de donner, de faire ou de ne pas
faire.
B- La relativité de la distinction
Cette distinction entre les deux catégories de droit n’est pas aussi rigide dans la mesure où il
existe des droits mixtes c’est-à-dire des droits qui contiennent aussi bien une dimension
patrimoniale qu’une dimension extrapatrimoniale. A titre d’exemple, on peut donner le droit
d’auteur. Ce dernier en effet est composé d’une part d’un droit patrimonial avec les droits
exclusifs accordés à l’auteur comme le droit de reproduction et le droit de distribution et
d’autre part d’un droit moral d’ordre extrapatrimonial avec notamment le droit à la paternité
de l’œuvre et le droit au respect de l’œuvre. Aussi, on note une tendance des droits
extrapatrimoniaux à la patrimonialité. A titre d’exemple on peut citer la sanction pécuniaire
de la violation d’un droit extrapatrimonial ou encore l’exploitation commerciale de certains
droits liés à la personne comme le nom et l’image.
Section 2 : La classification des droits en fonction de leur source
La source des droits subjectif peut servir de base pour classer les droits subjectifs. Suivant ce
critère on distinguera selon que la le droit subjectif à pour source un acte juridique (A) ou
selon qu’il a pour source un fait juridique (B).
A- L’acte juridique
L’acte juridique est une manifestation de volonté destiné à produire des effets de droit. L’acte
juridique est donc l’engagement volontaire et consenti d’une ou plusieurs personnes, dans
l’objectif de modifier une situation juridique.
On peut classer les actes juridiques en fonction du nombre de personnes impliquées dans
l’acte.
L’acte juridique peut être unilatéral : une seule personne manifeste sa volonté. Le testament,
la reconnaissance d’un enfant naturel en sont des exemples.
L’acte juridique peut être conventionnel : il exprime l’accord des volontés de deux personnes
(acte juridique bilatéral) ou de plusieurs personnes (acte juridique multilatéral). Il nécessite
donc un échange de consentements. C’est le cas du contrat (contrat de vente, contrat de
location, contrat d’assurance…), ou de la convention collective (accord entre employeurs et
salariés).
Un acte juridique peut prendre la forme d’un document écrit, mais l’écrit n’est pas nécessaire
pour qu’un acte juridique soit valable : il suffit du consentement des parties, sauf pour les
contrats solennels. Un contrat est appelé solennel lorsque la loi exige qu’il soit formalisé par
un écrit. C’est le cas du contrat de vente d’un immeuble ou du contrat d’assurance, par
exemple.
B- Le fait juridique
Le fait juridique est un évènement voulu ou non auquel la loi attache des effets de droit. Le
fait juridique est un événement qui entraîne des conséquences juridiques non voulues. Les
faits juridiques sont très variés, mais on peut les classer en deux grandes catégories : les faits
juridiques involontaires et les faits juridiques volontaires.
- Les faits juridiques involontaires
Ce sont des événements indépendants de la volonté de l’homme :
• Les événements de la vie de l’individu tels que la naissance, la maladie, la majorité, le
décès ;
• Les événements physiques tels que la foudre, une tempête, une inondation ;
• Les événements sociaux tels qu’une guerre, une grève ;
• Les comportements non voulus, tels que les événements accidentels (une personne blesse un
passant en le bousculant, par exemple).
- Les faits juridiques volontaires
Ce sont des comportements qui ont été voulus par leur auteur (comportement intentionnel),
mais qui ont des effets juridiques que l’auteur n’a pas recherchés. C’est par exemple la
publication de propos mensongers pour nuire à une personne : le comportement est volontaire,
mais les conséquences juridiques ne sont pas voulues (versement de dommages-intérêts).
Une personne commet un vol : c’est un comportement volontaire, mais la peine de prison qui
en est la conséquence n’est jamais voulue.

CHAPITRE 2 : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

Section 1 : l’objet de la preuve
L’objet de la preuve est ce sur quoi doit porter la preuve. Or, la détermination de l’objet de la
preuve est commandée par la distinction du fait et du droit. En effet, tous les droits subjectifs
dont une personne est titulaire ont été acquis à la suite d'un acte ou d'un fait juridique. Ils
constituent la source des droits subjectifs.
C'est ce fait ou cet acte juridique qui doit être prouver par celui qui invoque à son profit un
droit subjectif. Ainsi, par exemple, une personne qui se prétend créancière d’une autre au titre
de la réparation du dommage qui lui a été causé à l’occasion d’un accident. Elle devra
rapporter la preuve de la réalité de l’accident, l’importance du préjudice qu’elle a ressenti à
cette occasion, ces éléments étant les faits pertinents à prouver.
- Par principe, les parties n’ont pas à prouver l’existence, le contenu ou la portée des règles
juridiques qu’elles invoquent pour appuyer leur prétention. Il n'est pas nécessaire pour celui
qui invoque un droit subjectif à son profit de prouver la règle de droit objectif qui lui
reconnaît telle prérogative, tel droit subjectif. En effet, les parties doivent elles-mêmes faire la
preuve des faits qu'elles allèguent mais elles n'ont pas à faire la preuve de la règle de droit qui
leur reconnaît un droit subjectif. C'est au juge qu'il appartient de vérifier l'existence et le sens
de la règle de droit.
Section 2 : La charge de la preuve
La partie qui endosse le fardeau de la preuve, c'est-à-dire la tâche de prouver (A), supporte le
risque de la preuve (B) en ce sens qu'elle perdra le procès si elle ne parvient pas à prouver.
A. Le principe
L'article 9 du Code des Obligations Civiles et Commerciales réglemente la question de la
répartition de la charge de la preuve. Cet article dispose en effet que « Celui qui réclame
l'exécution d'une obligation doit en prouver l'existence. Celui qui se prétend libéré doit
prouver que l'obligation est inexistante ou éteinte.
Dans un premier temps, l'alinéa alinéa 1er dudit article dispose que « celui qui réclame
l'exécution d'une obligation doit la prouver ». La formule est la traduction d'une règle issue du
droit romain selon laquelle la charge de la preuve incombe au demandeur. Le demandeur qui
avance une prétention supporte la charge de prouver le fait qu'il allègue à l'appui de sa
prétention. Le défendeur, lui, n'a rien à prouver.
Cette solution est fondée sur l'idée gue le demandeur, parce qu’il entend remettre en cause une
situation « normale », doit supporter le fardeau de la preuve.
Dans un deuxième temps, l'article 9, alinéa 2, du COCC dispose que « réciproquement, celui
gui se prétend libéré doit justifier le payement ou le fait gui a produit l'extinction de son
obligation ». La formule est la traduction de l'adage, reus in excipiendo fit actor (reus:
défendeur), selon lequel le défendeur, en soulevant une exception, devient demandeur. Le
demandeur à l'instance (gui introduit l'instance) n'est donc pas toujours le demandeur à la
preuve (qui présente une allégation). Si, à l'origine, le demandeur à l'instance est le
demandeur à la preuve, une fois qu'il a prouvé son allégation, c'est le défendeur à l'instance
gui devient le demandeur à la preuve en avançant des faits gui viennent combattre les
prétentions de son adversaire.
En principe, celui qui endosse le fardeau de la preuve (la tâche de prouver) supporte le risque
de la preuve : faute de parvenir à prouver le fait à l'appui de sa prétention, il perd le procès.
Il faut cependant souligner que le demandeur ne doit pas tout prouver. Il est certains faits qui
sont d'une telle évidence, qu'il n'est pas nécessaire d'en apporter la preuve. Ainsi celui qui
invoque une situation normale n'a pas à la prouver.
Celui qui se prévaut du fait qu'à minuit, la visibilité était très réduite, n'a pas à prouver ce fait.
Par compte s'il veut démontrer qu'en raison d'un éclairage artificiel ou d'un clair de lune, la
visibilité était excellente, devra le prouver. La charge de la preuve pèse sur celui des deux
adversaires qui veut démontrer un fait contraire à la réalité apparente. De nombreux auteurs
soutiennent que celui qui doit faire la preuve est celui contre lequel l'apparence existe
B - Les exceptions
L’ordre de production des preuves peut être renversé par le jeu des présomptions légales
c’est-à-dire prévues par loi. La présomption est l’opération qui consiste à déduire l'existence
d'un fait inconnu à partir d'un fait connu. Les présomptions légales renverse la charge de la
preuve en ce sens qu’elles font peser sur le défendeur la charge de prouver que le fait
présumer n’existe pas.
EXEMPLES
-Selon l'article 653 du Code civil, tour mur servant de séparation entre bâtiments est présumé
mitoyen, c'est-à-dire qu'il est présumé appartenir aux deux propriétaires de chaque bâtiment.
La personne qui prétend être propriétaire d'un mur mitoyen n'a rien à prouver. C'est à celui qui
entend combattre cette présomption de la détruire en établissant qu'il est le propriétaire
exclusif du mur.
- Celui qui prétend avoir acquis un droit sur une chose par le biais de la prescription
acquisitive est, aux termes de l'article 2274 du Code civil, toujours présumé de bonne foi « et
c'est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver ».
Les présomptions sont réfragables ou irréfragables.
➔ Les présomptions réfragables sont celles qui peuvent être combattues par la preuve
contraire, en établissant que le fait inconnu et présumé n'existe pas. Exemple :
Les présomptions irréfragables sont celles qui de par la loi ne peuvent être contestées.
Exemple : la présomption de fiabilité de la copie exécutoire ou authentique d'un écrit lui-
même authentique
Section 3 : Les moyens de preuve
On distingue les preuves parfaites et les preuves imparfaites. Les premières sont, en principe,
requises pour la preuve des actes juridiques. Ces procédés de preuve lient le juge : il n'a aucun
pouvoir d'appréciation (I).
Les preuves imparfaites sont admises pour les faits juridiques et pour les actes juridiques, par
exception. Ces preuves imparfaites sont laissées à l'appréciation souveraine du juge (II).
I. Les preuves parfaites
- Il existe 3 procédés de preuve dite parfaite : l'écrit, dit également preuve littérale (A), l'aveu
judiciaire (B) et le serment décisoire (C). Seul le premier a une grande importance pratique.
- l’écrit
- On distingue deux catégories de preuve littérale : l'acte sous seing privé (1) et l'acte
authentique
Les actes sous seing privé
L'acte sous seing privé est l’écrit qui, contenant un acte juridique, comporte la signature des
parties. C'est la seule condition de forme requise par la loi. Le support est indifférent. La
signature n’est plus nécessairement manuscrite.
Les actes authentiques
L’acte authentique est celui qui a été reçu par un officier public compétent instrumentant dans
les formes requises par la loi.
On peut citer à ce titre le l’acte notarié, les actes d’état civil, les actes d’huissiers.
- L’aveu judiciaire
Il faut ici citer la définition classique d'Aubry et Rau : "l'aveu est la déclaration par laquelle
une personne reconnaît pour vrai et comme devant être tenu pour avéré à son égard, un fait de
nature à produire contre elle des conséquences juridiques."
L'aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d'un procès et dont dépend le sort de ce procès.
- Le serment décisoire
"Le serment est la déclaration par laquelle un plaideur affirme d'une manière solennelle et
devant le juge, la réalité d'un fait qui lui est favorable". (Ghestin et Goubeaux) Le serment
décisoire est une espèce particulière de serment, très rare en pratique, car très dangereux pour
celui qui serait tenté de l'utiliser. Pour cette raison, seules les personnes capables de disposer
de leurs droits peuvent déférer le serment. En effet, l'un des plaideurs offre de s'en remettre au
serment de son adversaire pour établir le fait contesté, dont dépend l'issue du débat. On dit
qu'il défère serment à son adversaire. Celui-ci peut adopter 3 attitudes. Ou bien il prête le
serment qui lui est déféré et gagne son procès. Ou bien il refuse de le prêter, ce qui constitue
un véritable aveu judiciaire dont l'autre partie pourra se prévaloir pour gagner le procès. Il lui
reste une troisième attitude possible : il peut référer le serment au plaideur qui le lui a déféré.
Si ce dernier prête serment, il gagne le procès ; si, au contraire, il refuse de prêter le serment,
il perd le procès.
II- Les preuves imparfaites
L'élément commun des procédés de preuve imparfaits est qu'ils ne lient jamais le juge. Le
juge reste toujours libre de son appréciation. On distingue quatre types de preuve imparfaits :
le témoignage, les présomptions du fait de l'homme, l’aveu extra-judiciaire et le serment
supplétoire.
- Le témoignage
La preuve testimoniale est celle qui résulte des déclarations faites sous serment en justice, au
cours d'une enquête par des personnes qui ont perçu avec leurs propres sens le fait contesté".
Aujourd'hui, la preuve testimoniale recouvre aussi les déclarations écrites sous forme
d'attestations. Le témoignage peut donc revêtir une forme orale ou écrite.
- La preuve par présomptions
- On appelle présomptions de l'homme ou présomption du fait de l'homme ou encore
présomption de fait, "les conséquences que le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu".
C'est en fait l'intime conviction du juge qui, à partir de divers éléments de fait, va forger son
intime conviction quant à l'existence du fait litigieux.
- L'aveu extra-judiciaire
Tout aveu qui n'est pas émis devant le juge compétent au cours de l'instance dans laquelle le
fait est en cause est un aveu extra-judiciaire. Il ne présente pas les mêmes garanties que celui
qui est fait au cours de l'instance en cause. L'aveu extra-judiciaire a pu être extorqué par
violence, dol ou à la suite d'une erreur. L'aveu extra-judiciaire n'a pas du tout la même force
probante que l'aveu judiciaire. L'aveu extra-judiciaire ne lie pas le juge.
- Le serment supplétoire
Le serment supplétoire est prévu par l'article 1366 du Code civil : "Le juge peut déférer à l'une
des parties le serment, ou pour en faire dépendre la décision de la cause, ou seulement pour
déterminer le montant de la condamnation". C'est le juge qui défère d’office ce serment et non
les parties. Il s'agit pour lui d'un pouvoir discrétionnaire. Il choisit librement la personne à
laquelle il défère le serment. C'est un moyen d'instruction réservé à son usage. Le serment ne
vise qu'à éclairer le juge sur les circonstances de la cause. Aussi, le serment supplétoire ne lie
pas le juge. Le juge reste libre de sa décision. Le serment n'est utilisé que pour compléter une
preuve et fortifier la conviction du juge.
Section 4 : L’admissibilité de la preuve
Au Sénégal, il existe une dualité du régime d’admissibilité de la preuve. L’admissibilité de la
preuve renvoie aux moyens de preuve dont les parties peuvent utiliser à l’occasion d’un
procès qui les oppose. En effet, il n’existe liberté absolue dans l’utilisation des moyens de
preuve énumérés par loi. De sorte que les parties administrent la preuve des faits ou des actes
juridiques suivant les exigences de la loi. Deux systèmes concevables au Sénégal : La liberté
de la preuve et l’exigence de pré constitution de preuve.
- Le principe de la liberté de preuve
Ce principe signifie que tous les modes de preuve sont admis, et le juge apprécie librement
leur valeur pour former sa conviction. Au Sénégal, c’est l’article 13 du COCC qui prévoit ce
principe en prenant bien le soin de préciser son domaine. Ce principe s’applique en effet aux
faits juridiques et aux actes juridiques et fait juridique en matière commerciale. Ce principe
s’applique également aux actes juridiques en matière civile, lorsque la valeur de l’objet de la
convention ne dépasse pas 20000 Francs.
- La préconstitution de preuve
L’article 14 du Code des obligations civiles et commerciales prévoit qu’« Il doit être passé
acte devant notaire ou sous signatures privées de toute convention dont l'objet excède 20.000
francs ». Il découle de cet article que l’écrit est exigé pour les acte juridique en matière civile
lorsque l’objet de la convention dépasse le seuil de 20000fr. Cet écrit peut prendre la forme
notarié ou celle d’une signatures privées (contrat signé par les parties elles même sans la
présence d’une autre personne).