Antônio Augusto Cançado Trindade et César Barros Leal

Coordinateurs

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Fortaleza
2015
 TABLE DES MATIÈRES

PRÉFACE.......................................................................................5

L’EXPANSION DE LA JURIDICTION INTERNATIONALE

ET LA SAUVEGARDE DE LA DIGNITÉ HUMAINE
Antônio Augusto Cançado Trindade...............................................7

LES DROITS DE L’HOMME ET LE RESPECT À LA DIGNITÉ

DE LA PERSONNE DANS LE CONTEXTE DES PRINCIPES
DE LA JUSTICE RESTAURATIVE
César Barros Leal .........................................................................29

LA NOTION DE DIGNITÉ HUMAINE DANS LA SAUVEGARDE

DES DROITS FONDAMENTAUX DES DÉTENUS
Emine Eylem Aksoy .....................................................................47

LA DIGNITÉ HUMAINE ET LA TRANSFORMATION

DES DROITS MORAUX EN DROIT POSITIF
Hans Jörg Sandkühler ..................................................................67

LA DIGNITE DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR

UROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME
Laurence Burgorgue-Larsen ........................................................103

L’INQUIÉTANTE PROTECTION DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Klêsis, 2011
Pierre-Yves Quiviger ...................................................................125

LE PRINCIPE DE DIGNITE HUMAINE FACE AUX SYSTEMES

D’ARMES LETAUX AUTONOMES ET QUASI AUTONOMES:
A LA FOIS CIBLE POTENTIELLE D’ATTEINTES ET OUTIL
DE REGULATION?
Rebecca Mignot-Mahdavi ...........................................................139
CONSIDÉRATIONS SUR LA CAPACITÉ CONSTITUANTE
DU PRINCIPE DE DIGNITÉ HUMAINE – L’EXEMPLE
DES RELATIONS ENTRE EGALITE ET DIGNITE DANS LA
JURISPRUDENCE DE LA COUR SUPREME DU CANADA
Robin Médard ......................................................................... 163

ANNEXE................................................................................ 197

DECLARATION UNIVERSELLE DES DROITS

DE L’HOMME ....................................................................... 199
 PRÉFACE

Dans la continuité d’un extraordinaire projet culturel qui

se rénove tous les ans, nous lançons cinq livres (avec des articles
rédigés à l’origine en portugais, espagnol, français, anglais et italien)
sur “Le Respect à la Dignité de la Personne Humaine”, thématique
centrale du IV Cours Brésilien Interdisciplinaire en Droits de
l’Homme, organisé par l’Institut Brésilien des Droits de l’Homme
et par l’Institut Interaméricain des Droits de l’Homme. Ce cours se
tiendra du 03 au 14 août 2015, à Fortaleza, Ceará, Brésil.
Les tomes, distribués gratuitement, rassemblent un groupe
de savants de diverses spécialités et nationalités qui traitent la
question proposée sous différentes perspectives dont plusieurs feront
l’objet des conférences, des panels, des ateliers composant ce cours,
certainement l’une des plus prestigieuses activités académiques dans
le cadre des Droits de l’Homme réalisée en Amérique Latine, avec la
participation des élèves et d’observateurs de différents états du Brésil
et d’autres pays de la région.
Le choix de la thématique tient compte de l’actualité, de
l’importance et de l’ampleur du principe de la dignité humaine,
qui est véritablement universel (et avec beaucoup d’implications).
Élevé comme fondement de la République dans les termes de la
Constitution Brésilienne de 1988, la Constitution Citoyenne,
ce principe est présent dans d’innombrables débats et études
– à l’exemple de ceux-ci – des thèmes tels que la promotion et la
protection des droits fondamentaux, le minimum existentiel, la
bioéthique, la non-discrimination, l’État Démocratique de Droit,
ainsi que l’application de la justice et la conformité des lois avec
la normative internationale de protection, ce qui nous mène à la
jurisprudence de la Cour-Interaméricaine des Droits de l’Homme.
Le lecteur, face à la pluralité des textes, aura l’occasion de
confirmer la dimension des valeurs singulières et inconditionnelles
qui sédimentent la dignité de tout être humain (qui, selon Emmanuel
Kant, le différencie des autres êtres; il faut distinguer ici, selon notre
point de vue, la dignité du comportement moral d’une personne par
rapport à la dignité d’une personne elle-même). Le lecteur pourra aussi
considérer la richesse des idées et des réflexions de ceux qui, répondant
à notre appel, ont écrit avec compétence, objectivité et engagement.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

5
 Cela fait de la lecture de ses cinq ouvrages un fabuleux voyageau travers
la reconnaissance de la condition humaine et du respect qui, pour la
théologie chrétienne, doit lui être accordée sans distinction de quelque
espèce, vu que, créés à l’image et à la ressemblance de Dieu, nous
sommes tous – selon Kant lui-même – dotés de la dignité suprême
parmi les êtres de la terre. A cette ligne de pensée vient s’ajouter la
perception, nourrie par la transparence des faits, que la dignité est
continuellement violée dans le monde contemporain, augmentant
l’énorme fossé entre le plan idéal – des lettres d’or de la déontologie –
et la perverse réalité du quotidien.
Adoptée et proclamée par l’Assemblée Générale des Nations
Unies, le 10 décembre 1948, la Déclaration Universelle des Droits de
l’Homme, figurant dans les annexes des tomes de par son importance,
met en exergue, dans son Préambule, que la reconnaissance de la
dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs
droits égaux et inaliénables est le fondement de la liberté, de la justice
et de la paix dans le monde. Elle ajoute que les peuples des Nations
ont réaffirmé dans la Lettre, leur foi dans les droits fondamentaux,
dans la dignité et la valeur de la personne humaine et dans l’égalité
des droits des hommes et des femmes. N’oublions jamais son article
1°: Tous les hommes naissent libres et égaux en dignité et en droits.
Titulaire des droits, l’homme doit être respecté dans son essence
et dans sa dignité, que cela soit par son groupe communautaire ou par
l’État, tout en préservant téléologiquement sa condition intrinsèque
d’être humain, ce qui est souligné avec l’emphase nécessaire dans
la doctrine, dans les textes constitutionnels, dans les conventions,
dans les traités et sentences (accompagnées de votes) provenant des
tribunaux et organismes internationaux et régionaux de protection
des droits de l’homme. Au lecteur, en particulier celui qui aura
l’opportunité de participer au IV Cours Brésilien Interdisciplinaire
en Droits de l’Homme, s’impose, en conclusion, le devoir irréfutable
de réfléchir sur les thèmes abordés dans cette collection et de
stimuler leurs débats dans des multiples instances, propageant ce
message collectif, si vigoureux qu’instigateur, de foi dans le respect à
la dignité humaine, la même foi qui nous pousse aussi à lutter pour
l’affirmation de nos croyances et pour la réalisation de nos rêves.
Nous tenons à remercier vivement Juana María Ibáñez Rivas,
illustre avocate péruvienne, qui nous a apporté son inestimable soutien.
Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE et César BARROS LEAL
La Haye/Fortaleza, le 13 juin 2015

6 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 L’EXPANSION DE LA JURIDICTION INTERNATIONALE ET
LA SAUVEGARDE DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Antônio Augusto Cançado Trindade

Juge à la Cour Internationale de Justice (La Haye); Ancien Président de la Cour
Interaméricaine des Droits de l’Homme; Professeur Émérite de Droit International de
l’Université de Brasilia, Brésil; Membre Titulaire du Curatorium de l’Académie de Droit
International de La Haye, et de l’Institut de Droit International; Ancien Président de la Société
Latino-Américaine de Droit Internacional.

I. INTRODUCTION
La coexistence de multiples juridictions internationales
contemporaines est un signe de notre temps, qui traduit la manière
dont le droit international contemporain a évolué, pour ne plus
être indifférent à la réalisation de la justice et à la sauvegarde de
la dignité humaine. Ce processus de juridictionnalisation, de quête
de la réalisation de la justice en droit international, témoigne en
outre des efforts actuellement déployés pour instaurer un ordre
juridique soucieux de faire prévaloir l’état du droit dans les sociétés
démocratiques. Il représente de surcroît une reconnaissance
appréciable de la primauté du droit sur la force et l’oppression, et
de l’utilisation des moyens judiciaires de règlement de différends,
écartant toute soumission au volontarisme des États.

II. L’EXPANSION DE LA JURIDICTION INTERNATIONALE

La consolidation d’une juridiction internationale élargie est un
signe rassurant de l’évolution d’un ordre juridique international,
qui, de nos jours, accorde une place de moins en moins centrale à
l’État et est de plus en plus attentif aux besoins essentiels des êtres
humains et de l’ensemble de l’humanité. La réalisation de la justice
est l’un de ces besoins. Il a fallu beaucoup de temps pour y parvenir.
En réalité, depuis les écrits et les idées visionnaires d’auteurs
issus de divers horizons, tels que B.C.J. Loder, Nicolas Politis, Jean
Spiropoulos, Alejandro Álvarez, André Mandelstam, Raul Fernandes,
René Cassin, Georges Scelle, Hersch Lauterpacht et John Humphrey,
LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE
7
 il a fallu attendre des dizaines d’années avant d’assister à l’évolution
actuelle vers la réalisation de la justice internationale.
Il existe aujourd’hui un grand nombre de juridictions
internationales. Certaines sont universelles (comme la Cour
Internationale de Justice - CIJ). D’autres opèrent dans le domaine
relevant de leur compétence ratione materiae ou ratione loci. C’est le
cas notamment des Cours internationales des droits de l’homme, des
juridictions pénales internationales, du Tribunal International pour
le Droit de la Mer (TIDM), des instances d’intégration (économique)
régionale ou sous-régionale. De nos jours, la coexistence de juridictions
internationales contemporaines enrichit, plus qu’elle ne menace,
l’unité du droit international; elle renforce, plus qu’elle ne sape, les
fondements du droit international.
Il est également rassurant de constater que, au sein de
l’Organisation des Nations Unies, depuis le sommet mondial de cette
organisation, qui s’est tenu en 2005, la question de la prééminence
du droit tant au niveau national qu’au niveau international1 a enfin
commencé à être au centre des préoccupations. Peu après l’adoption,
en 2005, du Document Final du Sommet Mondial, l’attention du
Secrétaire Fénéral de l’Organisation des Nations Unies a été appelée
sur la nécessité d’approfondir cette question, étant donné que les
dimensions internationale et nationale de l’état de droit (rule of law/
Estado de Direito/Estado de Derecho) étaient “intimement” liées, et
que le renforcement de l’état de droit au niveau international avait
donc des effets directs sur l’état de droit au niveau national2.
En 2006, dans le prolongement du compromis qui avait été
trouvé à cette fin au sommet mondial des Nations Unies de 2005,
la VI Commission de l’Assemblée Générale des Nations Unies a été
saisie de cette question pour l’examiner plus avant et a recommandé, le
17 novembre 2006, de la traiter en ayant présent à l’esprit les “valeurs
et principes fondamentaux des Nations Unie3. L’Assemblée Générale
a pour sa part approuvé cette recommandation dans sa résolution
intitulée “L’état de droit aux niveaux national et international”, adoptée

1 Résolution de l’Assemblée Générale des Nations Unies A/Res/60 (1), 2005.

2 Annexe de la lettre datée du 11 mai 2006, adressée au Secrétaire Général par les
représentants permanents du Liechtenstein et du Mexique auprès de l’Organisation
des Nations Unies, Nations Unies, doc. A/61/142, par. 2, cf. aussi par. 4.
3 Nations Unies, Rapport de la VIème. Commission, Nations Unies, doc. A/61/456,
du 17.11.2006, p. 3, par. 9.

8 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

le 18 décembre 20064. Depuis lors, la question figure à l’ordre du jour
de l’Assemblée Générale qui, entre 2006 et aujourd’hui (mi-2015), a
adopté une série de résolutions à cet égard5.
Cette évolution s’accompagne de l’abandon définitif de
l’approche de l’ordre juridique international centrée sur l’Etat.
Avec la création et l’entrée en activité de nouvelles juridictions
internationales, on assiste à une augmentation considérable du
nombre de justiciables au niveau international; les Etats ont perdu
le monopole, qu’ils ont longtemps détenu, de l’accès à la justice
internationale6. De nos jours, cet accès s’étend à juste titre à d’autres
sujets du droit international7, et notamment aux particuliers8. La
réalisation de la justice devient un objectif commun, et convergent,
de l’ordre juridique national et de l’ordre juridique international.
Tous deux témoignent de l’unité du droit dans la réalisation de la
justice, ce qui est un reflet de notre époque.
Les juridictions internationales contemporaines jouent un rôle
décisif dans l’élargissement de la juridiction internationale, ainsi
que dans l’affirmation et la consolidation de la personnalité et de la
capacité juridiques internationales de l’être humain, à la fois en tant
que sujet actif (devant les juridictions internationales des droits de
l’homme) et passif (devant les juridictions pénales internationales)
du droit international. De même, les juridictions internationales
contemporaines contribuent à l’élargissement et à la complexification
du domaine de la responsabilité internationale.

4 Assemblée Générale des Nations Unies, résolution A/Res/61/39, du 18.12.2006,

pars. 1-5.
5 Assemblée Générale des Nations Unies, résolutions A/Res/62/70, du 06.12.2007;
A/Res/63/128, du 11.12.2008; A/Res/64/116, du 16.12.2009 et A/Res/65/32, du
06.12.2010; A/Res/66/102, du 09.12.2011; A/Res/67/97, du 14.12.2012; et A/
Res/68/116, du 16.12.2013.
6 Le fait que ce thème est examiné au plus haut niveau par l’Organisation des
Nations Unies semble témoigner d’une nouvelle prise de conscience de la nécessité
urgente d’assurer la préservation et le renforcement de l’Etat de droit sur les plans
national et international. Et dans ce domaine, un rôle de la plus haute importance
est réservé au droit à l’accès direct à la justice au niveau national et international.
7 H. Ascensio, “La notion de juridiction internationale en question”, in La
juridictionnalisation du Droit international (Colloque de la SFDI de Lille de 2002),
Paris, Pédone, p. 198; H. Ruiz Fabri et J-M. Sorel (eds.), La saisine des juridictions
internationales, Paris, Pédone, 2006, pp. 219-222 et 304.
8 A.A. Cançado Trindade, Évolution du Droit international au droit des gens –
L’accès des particuliers à la justice internationale: le regard d’un juge, Paris, Pédone,
2008, pp. 1-188.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

9
 Ainsi, outre la responsabilité internationale des États et des
organisations internationales, celle des particuliers est-elle aussi
affirmée de nos jours. À cet égard, on peut citer en exemple la création
par l’Organisation des Nations Unies des deux Tribunaux Pénaux
Internationaux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda
(en 1993 et en 1994 respectivement) qui achèveront bientôt leurs
mandats et dont l’héritage influera sur l’évolution future du droit
pénal international9. Un autre exemple est l’adoption du Statut de
la Cour Pénale Internationale (CPI) à Rome en 1998. La subjectivité
internationale des particuliers devient donc inéluctablement liée
au thème de la responsabilité internationale (limitée par le passé
à celle des Etats, et récemment élargie à celle des organisations
internationales)10.
La Charte des Nations Unies elle-même (article 95) laisse
prévoir la création de nouveaux tribunaux internationaux, et aucune
disposition de cet instrument, ni-même le Statut de la CIJ, ne réserve
à cette dernière le monopole du règlement (judiciaire) pacifique des
différends internationaux, ou ne lui subordonne indument ces autres
tribunaux internationaux. Le plus important ici, c’est la nécessité
de réaliser la justice au niveau international et, à cette fin, le droit
international contemporain se trouve mieux équipé grâce à ces
nouvelles juridictions internationales.

III. LE DIALOGUE ENTRE LES TRIBUNAUX INTERNATIONAUX

CONTEMPORAINS
La coordination et le dialogue entre les juridictions internationales
jouent un rôle important, étant donné qu’à nombre d’égards, les
efforts déployés par ces institutions sont complémentaires. Chaque
juridiction internationale a son importance, selon le domaine du droit
international dont il est question. En dernière analyse, ce qui importe
vraiment, c’est la réalisation de la justice internationale plutôt qu’une
vaine recherche d’antagonismes sans intérêt. Il n’y a pas de hiérarchie

9 Cf. à ce sujet: [Plusieurs Auteurs,] 2007, l’année des bilans: Leçons et perspectives
face à la clôture des premiers tribunaux internationaux, Paris, I.J.T., 2007,
pp. 11-119; TPY, ICTY Manual on Developed Practices, as Part of a Project to
Preserve the Legacy of the ICTY, La Haye/Turin, ICTY/UNICRI, 2009, pp. 1-219.
10 Cf. A.A. Cançado Trindade, Direito das Organizações Internacionais, 6e éd.,
Belo Horizonte/Brésil, Edit. Del Rey, 2014, ch. XXVII, pp. 611-619 et 705-725.

10 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

entre les juridictions internationales et chacune d’entre elles doit
s’attacher, avant tout, à rendre des jugements bien-fondés.
Les Cours internationales des droits de l’homme sont parvenues
à une certaine coordination de leur travail. Pendant les cinq années
où j’ai eu l’honneur de présider la Cour Interaméricaine des Droits
de l’Homme (CIADH, de 1999 à 2004), des réunions annuelles de
délégations de cette dernière et de la Cour Européenne des Droits de
l’Homme (CEDH) ont été organisées (en alternance, à San José du
Costa Rica et à Strasbourg), débouchant sur un dialogue fructueux
et stimulant une fertilisation jurisprudentielle enrichissante dans
les années qui ont suivis11. Ces deux juridictions, ainsi que la
Cour Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples (CADHP)
nouvellement créée, ont tenu leur première réunion conjointe à
Strasbourg le 8 et le 9 décembre 200812 (cf. infra).
L’harmonie institutionnelle et jurisprudentielle entre les
juridictions internationales contemporaines ne peut être réalisée
qu’en maintenant un dialogue marqué par le respect mutuel, et non
en s’éparpillant dans la recherche d’une suprématie des unes sur
les autres, laquelle n’existe pas et ne saurait exister. En somme, la
multiplicité et l’expansion des juridictions internationales est, selon
moi, un phénomène extrêmement rassurant, étant donné qu’il est
toujours mieux de régler des contentieux de diverses natures en se

11 Sur cette fertilisation jurisprudentielle, cf., récemment, A.A. Cançado Trindade,

“Contemporary International Tribunals: Their Jurisprudential Cross-Fertilization
Pertaining to Human Rights Protection”, in The Global Community - Yearbook
of International Law and Jurisprudence (2011) - I, Oceana, N.Y., 2012, pp. 309-
319; A.A. Cançado Trindade, “Contemporary International Tribunals: Their
Continuing Jurisprudential Cross-Fertilization, with Special Attention to the
International Safeguard of Human Rights”, in The Global Community - Yearbook
of International Law and Jurisprudence (2012) - I, Oceana, N.Y., 2013, pp. 181-
188; ECtHR, Research Report - References to the Inter-American Court of Human
Rights in the Case-Law of the European Court of Human Rights, Strasbourg, 2012,
pp. 1-20; A.A. Cançado Trindade, “Contemporary International Tribunals: Their
Continuing Jurisprudential Cross-Fertilization, in Their Common Mission of
Imparting Justice”, in The Global Community - Yearbook of International Law and
Jurisprudence (2013) - I, Oceana, N.Y., 2014, pp. 155-160.
12 Cf., au sujet de cette réunion, A.A. Cançado Trindade, “Quelques réflexions à
l’occasion de la première Réunion des trois Cours régionales des droits de l’homme”,
9 Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos (2009), pp. 229-239; Ph.
Weckel, “La justice internationale et le soixantième anniversaire de la Déclaration
Universelle des Droits de l’Homme”, 113 Revue générale de droit international
public (2009), pp. 5-17.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

11
 fondant sur la primauté du droit et par des moyens judiciaires, et non
par un recours unilatéral à la force que rien ne justifie. La réalisation
de la justice sur le plan international est le dénominateur commun
qui devrait réunir tous les tribunaux internationaux et guider ou
orienter leur travail.
La coexistence de nombreuses juridictions internationales
contemporaines a fait prendre conscience de l’urgente nécessité d’une
coordination de leurs activités. C’est ainsi qu’à deux reprises, ces
dix dernières années, ces institutions se sont réunies pour entamer
un dialogue. Cela s’est passé à l’occasion, respectivement, du
cinquantième anniversaire de la Cour de Justice des Communautés
Européennes (CJCE - Tribunal de l’Union Européenne) à Luxembourg,
les 3 et 4 décembre 2002, et du centenaire de la création de l’ancienne
Cour de Justice Centraméricaine, à Managua, les 4 et 5 octobre 2007.
La réunion de Luxembourg s’est déroulée en présence des présidents
de six juridictions internationales13 et de juges d’autres juridictions.
Dans le dialogue qui a suivi, - dialogue précisément axé sur
la coexistence des juridictions internationales contemporaines, - a
prévalu l’idée selon laquelle il fallait chercher à établir entre elles la
meilleure coordination possible (et aussi à éviter des contradictions
jurisprudentielles), compte tenu des caractéristiques des compétences
propres à chacune, et de l’absence de hiérarchie parmi elles. Une
attention particulière a été accordée, à partir de ce moment, à la
coordination entre deux juridictions internationales, la Cour de
Justice des Communautés Européennes (Luxembourg) et la CEDH
(Strasbourg). Cela a permis d’apaiser les tensions qui s’étaient fait
jour entre ces deux juridictions, et a beaucoup contribué depuis lors
à une meilleure coordination de leurs activités. Il est important de
noter que cette réunion, la première de ce genre, a jeté des bases
propices au dialogue inter-institutionnel entre les juridictions
internationales contemporaines, créant entre elles un climat de plus
grande confiance réciproque.
Cinq ans plus tard, les juridictions internationales se sont de
nouveau réunies, les 4 et 5 octobre 2007 à Managua, au Nicaragua,

13 Les présidents de la Cour hôte (le juge G.C. Rodríguez Iglesias), de la Cour
Internationale de Justice (le juge G. Guillaume), de la Cour Européenne des Droits
de l’Homme (le juge L. Wildhaber), de la Cour Interaméricaine des Droits de
l’Homme (le juge A.A. Cançado Trindade), de la Cour de Justice de la Communauté
Andine (le juge R. Vigil Toledo), et de la Cour de Justice Centraméricaine (le juge R.
Chamorro Mora).

12 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

cette fois à l’invitation de la Cour de Justice Centraméricaine. Des
juges de onze institutions ont participé à cette réunion14 et se sont
répartis en trois commissions de travail: une commission composée
de représentants des trois juridictions à caractère universel, une
deuxième de ceux des trois cours régionales des droits de l’homme
et une troisième de ceux des autres tribunaux d’intégration
(économique) régionale ou sous-régionale. Contrairement à la réunion
de Luxembourg en 2002 (cf. supra), la réunion de Managua en 2007
a donné lieu à l’adoption d’un document final (le Communiqué de
Managua de 2007); étant donné que cette réunion était organisée
pour célébrer le centenaire de la création de l’ancienne Cour de Justice
Centraméricaine (1907-1917), le communiqué a rendu hommage à
la contribution novatrice de cette Cour à la reconnaissance du jus
standi des particuliers devant la justice internationale15.
Le communiqué de Managua, qui a été adopté le 5 octobre 2007,
réaffirme les principes et les buts de la Charte des Nations Unies, et
les obligations qu’ont tous les Etats, en leur qualité de membres de la
communauté internationale, de “respecter fidèlement les normes et
les principes du droit international”16. Ce document souligne ensuite
que “la finalité ultime de l’État de droit (rule of Law/Estado de Direito/
Estado de Derecho) est la personne humaine et la protection des droits
de celle-ci”17. Il indique en outre que l’établissement de juridictions
internationales permanentes “constitue une contribution précieuse au
renforcement du droit international”, au profit d’un monde plus sûr et
plus stable, “régi par le droit et la justice”18.
En reconnaissant que “la justice est consubstantielle à l’État de
droit”, il rappelle que l’établissement de juridictions internationales
permanentes constitue “un progrès considérable” pour “l’humanité”,

14 Des juridictions à caractère universel (la CIJ, le TIDM et la CP), et régional (la
CEDH, la CIADH, la CADHP, la CJCE, la Cour de Justice Centraméricaine, la Cour
de Justice de la Communauté Andine, la Cour de Justice du CARICOM, le Tribunal
Permanent de Révision du Mercosur).
15 Communiqué de Managua de 2007, p. 3 (distribution interne). Et, à ce sujet, cf.
C.J. Gutiérrez, La Corte de Justicia Centroamericana, San José du Costa Rica, Ed.
Juricentro, 1978, pp. 31-158; A.A. Cançado Trindade, “Exhaustion of Local Remedies
in International Law Experiments Granting Procedural Status to Individuals in the
First Half of the Twentieth Century”, 24 Netherlands International Law Review
(1977), pp. 373-392, esp. pp. 376-377.
16 Communiqué cit. supra n. (15), p. 2 (distribution interne).
17 Ibid., p. 3.
18 Ibid., p. 2.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

13
 dans les domaines “de la justice internationale générale, du droit relatif
à l’intégration, des droits de l’homme, du droit de la mer et du droit
pénal international”19. Je garde de très bons souvenirs des réunions
de Luxembourg en 2002 et de Managua en 2007. Aujourd’hui, à
la mi-2015, il semble être grand temps d’envisager la possibilité de
reprendre ce dialogue, à l’occasion d’une nouvelle réunion de ce type.

IV. L’IMPORTANCE DU DROIT D’ACCÈS LATO SENSU DES

INDIVIDUS À LA JUSTICE INTERNATIONALE
Dans mon intervention à l’occasion de la première réunion
susmentionnée des trois Cours régionales des droits de l’homme
(Strasbourg, 8-9 décembre 2008), j’ai appelé l’attention des
participants sur l’importance d’assurer le droit d’accès lato sensu des
individus à la justice internationale (jus standi devant la CEDH, et locus
standi in judicio devant la CIADH et la CADHP)20. Ce droit d’accès
à la justice internationale constitue un saut qualitatif fondamental
dans l’évolution du Droit International des Droits de l’Homme. Cette
évolution attribue aux différents participants dans la procédure le
rôle qui leur revient; contribue à une meilleure instruction du procès;
et assure le maintien du principe du contradictoire, essentiel à la
recherche de la vérité et au triomphe de la justice sous les Conventions
internationales des droits de l’homme.
En plus, la même évolution historique reconnaît que la
confrontation directe des individus demandeurs et des Etats
défendeurs est un aspect essentiel de la procédure contentieuse
internationale relative aux droits de l’homme; reconnaît le droit à
la libre expression des victimes présumées elles-mêmes, garantie
essentielle de l’équité et de la transparence de la procédure; enfin, et
surtout, assure l’égalité des parties (equality of arms/égalité des armes)
tout au long de la procédure suivie par les Cours21. Nous assistons
ainsi à un renforcement progressif de la capacité procédurale des
individus dans les instances introduites au titre des Conventions des
droits de l’homme, avec l’évolution graduelle des interna corporis des

19 Ibid., p. 2.
20 Cf. A.A. Cançado Trindade, “Quelques réflexions à l’occasion de la première
Réunion des trois Cours régionales...”, op. cit. supra n. (12), pp. 229-239.
21 Cf., à l’appui de cette position, A.A. Cançado Trindade, El Acceso Directo
del Individuo a los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, Bilbao,
Universidad de Deusto, 2001, pp. 17-96.

14 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Cours régionales (cf. supra), mais aussi de l’interprétation de diverses
dispositions des Conventions, à la lumière de leur objet et but.
En ce qui concerne la subjectivité active des individus, le droit
de pétition individuelle internationale représente le dernier espoir de
ceux qui n’ont pas obtenu justice au niveau national. L’accès direct
des individus à la justice internationale permet aux intéressés de
revendiquer leurs droits lorsqu’ils sont victimes de manifestations
d’un pouvoir arbitraire et donne un contenu éthique aux normes tant
du droit interne que du droit international. L’introduction du locus
standi in judicio dans la procédure suivie par la Cour, avec la pleine
participation de tous les individus, a été essentielle, représentant le
dernier espoir de ceux qui semblaient abandonnés de la justice.
Les progrès que représentent les changements des interna
corporis des Cours internationales des droits de l’homme doivent
nécessairement être appréciés conjointement avec leurs avancées
jurisprudentielles. En ce qui concerne la CIADH, par exemple, dans
un avis historique, - l’Avis Consultatif no 16, rendu le 1er octobre
1999, - sur le Droit d’Information sur l’Assistance Consulaire dans
le Cadre des Garanties d’un Procès Équitable, la CIADH a reconnu
la cristallisation, dans le cadre des droits de l’homme, d’un vrai
droit subjectif à l’information sur l’assistance consulaire (dont tout
être humain peut se prévaloir lorsqu’il se trouve privé de liberté
dans un autre pays); elle a ainsi rejeté la perspective traditionnelle
et purement interétatique adoptée en la matière22 et a étendu la
protection garantie par la Convention Américaine à de nombreux
migrants pauvres qui se trouvaient sans défense23.
S’agissant des affaires contentieuses, dans mes Opinions
Individuelles jointes aux arrêts rendus par la Cour il y a presque

22 En fait, il n’est plus possible d’examiner le Droit international comme un

tout dans une perspective strictement interétatique; cf. A.A. Cançado Trindade,
“International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium - General
Course on Public International Law - Part I”, 316 Recueil des Cours de l’Académie
de Droit International de La Haye (2005), pp. 31-439; A.A. Cançado Trindade,
“International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium - General Course
on Public International Law - Part II”, 317 Recueil des Cours de l’Académie de Droit
International de La Haye (2005), pp. 19-312.
23 Cette perspective nouvelle a ensuite été exprimée par la Cour dans un autre avis
Avis Consultatif novateur, l’Avis Consultatif no 18, du 17.09.2003, sur la Condition
Juridique et les Droits des Migrants sans Papiers, qui revêt une importance capitale
dans le monde d’aujourd’hui en ce qui concerne le respect du principe fondamental
d’égalité et de non-discrimination (y compris l’égalité devant la loi).

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

15
 deux décennies - arrêts des 30 et 31.01.1996 sur les exceptions
préliminaires, dans les affaires Castillo Páez et Loayza Tamayo c.
Pérou, - j’ai avancé des arguments tendant à accorder aux requérants
individuels le locus standi in judicio à toutes les étapes de la
procédure (pars. 14-17). Dans une longue Opinion Concordante
que j’ai jointe à l’arrêt rendu le 04.09.1998 par la Cour (exceptions
préliminaires) dans l’affaire Castillo Petruzzi et autres c. Pérou, j’ai
jugé opportun de souligner le caractère fondamental du droit de
pétition individuelle (article 44 de la Convention Américaine), en le
qualifiant de “pierre angulaire de l’accès des individus au mécanisme
de protection de la Convention américaine” (pars. 3 et 36-38)24.
Après avoir passé en revue l’historia juris de ce droit de pétition
(pars. 9-15) et de l’élargissement de la notion de “victime” dans la
jurisprudence internationale se rapportant aux traités des droits de
l’homme (pars. 16-19), j’ai fait référence à l’autonomie du droit de
pétition individuelle vis-à-vis du droit interne des Etats (pars. 21, 27
et 29), en ajoutant:
Avec l’accès des individus à la justice internationale, à travers
l’exercice du droit de pétition individuelle, la reconnaissance
du fait que les droits de l’homme à protéger sont inhérents à
la personne humaine et non une émanation de l’Etat trouvait
son expression concrète. Par conséquent, l’action tendant à
leur protection ne s’épuise pas - ne peut pas s’épuiser - dans
l’action de l’Etat.(…)
Sans cet accès à une instance internationale, la justice n’aurait
jamais été obtenue en ce qui les concerne (...). C’est par
l’exercice libre et entier du droit de pétition individuelle que
les droits consacrés par la Convention prennent effet. (pars.
33 et 35)

Plus tard, dans l’Opinion Concordante que j’ai jointe à l’arrêt

rendu le 28.02.2003 par la CIADH dans l’affaire des Cinq Retraités
c. Pérou, j’ai suivi la même ligne de raisonnement: avec l’affirmation
de la personnalité et de la capacité juridiques de l’individu était venu
le temps de surmonter les limitations classiques de la legitimatio
ad causam en Droit international, qui avaient si longtemps freiné

24 À travers ce droit de pétition, - “une conquête définitive du Droit International

des Droits de l’Homme», s’est opéré “le sauvetage historique de la position de l’être
humain comme sujet du Droit International des Droits de l’Homme, doté de la
pleine capacité procédurale internationale”(pars. 5 et 12).

16 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

le “développement progressif [de ce droit] vers la construction d’un
nouveau jus gentium” (par. 24). Cette idée se retrouve en évolution,
dans ce sens, dans la jurisprudence de la CIADH en matière non
seulement contentieuse mais aussi consultative, comme l’illustre
l’Avis Consultatif no 17 sur la Condition Juridique et les Droits de
l’Enfant (28.08.2002), dans lequel la CIADH, suivant le même ordre
de pensée, a soutenu l’émancipation juridique de l’être humain en
mettant l’accent sur le renforcement de la personnalité juridique de
l’enfant, comme vrai sujet de droits et non comme simple objet de
protection; tel est de fait son Leitmotiv dans cet Avis25.
Auparavant déjà, l’affaire contentieuse des “Enfants de Rue”
(affaire Villagrán Morales et autres c. Guatemala, 1999-2001), qui a
fait jurisprudence, avait révélé toute l’importance de l’accès direct des
individus à la justice internationale en ce qu’il permet aux intéressés
de revendiquer leurs droits contre les manifestations d’un pouvoir
arbitraire et donne un contenu éthique aux normes du droit public
tant interne qu’international26. L’arrêt rendu quatre ans plus tard, le
02.09.2004, en l’affaire de l’Institut de Rééducation des Mineurs c.
Paraguay, atteste une fois de plus, comme je l’ai souligné dans mon
Opinion Individuelle (pars. 3-4), que l’être humain, aussi défavorable
que soit sa situation, est devenu un sujet du Droit International des
Droits de l’Homme, doté de la pleine capacité juridico-procédurale
internationale.

25 Affirmé avec force aux paragraphes 41 et 28.

26 Dans cette affaire historique, les mères (et une grand-mère), aussi pauvres et
abandonnées que les victimes elles-mêmes, ont eu accès à la justice internationale:
elles ont comparu devant la Cour et, grâce aux arrêts rendus en leur faveur quant au
fond et aux réparations qui leur ont été accordées, ont à tout le moins pu recouvrer
leur foi en la justice humaine. - Dans l’Opinion Individuelle que j’aie jointe en l’affaire
des “Enfants de Rue ” (réparations, arrêt du 31.05.2001), j’ai estimé nécessaire de
préciser que la souffrance des personnes les plus humbles et les plus vulnérables
avait des répercussions sur l’ensemble de leur communauté ou milieu social, et
que leurs parents proches, qui subissent le supplice du silence et de l’indifférence,
imprègnent de leur souffrance toute la communauté (par. 22). Plus tard, des
personnes abandonnées et oubliées de tous ont, dans leur quête de la justice, saisi
une juridiction internationale des droits de l’homme, comme, e.g., dans les affaires
des membres des communautés Yakye Axa (arrêt du 17.06.2005) et Sawhoyamaxa
(arrêt du 29.03.2006), concernant le Paraguay. Dans ces deux dernières affaires,
les victimes, chassées de leurs foyers et de leurs terres ancestrales, socialement
marginalisées et exclues, ont pu accéder à une juridiction internationale, devant
laquelle elles ont finalement obtenu justice.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

17
 Les affaires susmentionnées des ”Enfants de Rue” et de l’Institut
de Rééducation des Mineurs fournissent d’éloquents exemples de la
nécessité d’assurer la titularité à part entière des pétitionaires (des
droits protégés par la Convention), affirmée et exercée devant la
Cour, même dans les circonstances les plus adverses27. Outre ces
exemples, bien d’autres affaires pourraient être évoquées, concernant
personnes détenues dans des conditions inhumaines, expulsées de
leurs maisons, en situation de migrants sans papiers, et personnes
totalement sans défense, comptant parmi elles les survivants et les
proches des victimes fatales de massacres, qui ont néanmoins eu
accès à la justice internationale.
L’affaire de l’Institut de Rééducation des Mineurs c. Paraguay
témoigne la capacité des oubliés du monde à accéder à la justice
internationale. La CIADH, dans son arrêt susmentionné du
02.09.2004, en reconnant l’importance des réformes historiques
introduites par le Règlement, adopté le 24.11.2000 et entré en vigueur
le 01.06.2001, s’est prononcé, de conformité avec son nouveau
Règlement, en faveur des titulaires de droits sous la Convention,
en leur accordant le locus standi in judicio à toutes les étapes de la
procédure contentieuse28.

27 Dans l’affaire de l’Institut de Rééducation des Mineurs, trois incendies avaient

éclaté, causant des morts et des blessés parmi les jeunes detenus; mais la cause
des victimes, en dépit de la capacité juridique limitée de celles-ci en tant que
mineurs, a été portée devant une juridiction internationale des droits de l’homme,
ce qui conforte l’idée que la titularité de ces droits découle directement du Droit
international.
28 Cf., à ce sujet, A.A. Cançado Trindade, “El Nuevo Reglamento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (2000) y Su Proyección Hacia el Futuro: La
Emancipación del Ser Humano como Sujeto del Derecho Internacional”, in XXVIII
Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité Jurídico Interamericano
– OEA (2001), pp. 33-92; A.A. Cançado Trindade, “Le nouveau Règlement de la
Cour interaméricaine des droits de l’homme: quelques réflexions sur la condition
de l’individu comme sujet du droit international”, in Libertés, justice, tolérance -
Mélanges en hommage au doyen G. Cohen-Jonathan, tome I, Bruxelles, Bruylant,
2004, pp. 251-365. - Ces réformes prendront effet plein le jour où elles seront
consolidées par un Protocole d’amendements à la Convention Américaine destiné à
renforcer le mécanisme de protection que celle-ci prévoit, comme celui que j’ai préparé
et présenté, en qualité de Rapporteur et Président de la Cour, à l’OEA, en mai 2001,
et qui reste aujourd’hui encore à l’ordre du jour de l’Assemblée Générale de l’OEA;
cf. A.A. Cançado Trindade, Bases para un Proyecto de Protocolo a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, para Fortalecer Su Mecanismo de Protección,
1re éd., San José du Costa Rica, CIADH, 2001, pp. 1-669 (réédité en 2003).

18 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 Le droit de l’accès à la justice ne se réduit pas à l’accès formel à un
tribunal au niveau national ou international. Comme le soulignent
plusieurs traités relatifs aux droits de l’homme, cet accès à la
justice au niveau national fait partie de la protection internationale
elle-même, comme indiqué dans les dispositions relatives au droit
à un recours interne effectif et aux garanties d’un procès équitable.
Sans ces derniers, il n’y a pas d’accès à la justice, lequel inclut le
droit de tout individu à ce que sa cause soit entendue équitablement,
avec les garanties judiciaires et la préeminence du droit. Le droit
d’accès lato sensu à la justice comprend également les réparations
éventuellement dues aux victimes et, - comme reconnu par les Cours
interaméricaine et européenne des droits de l’homme, - l’exécution
complète et fidèle de leurs arrêts .

V. LA SAUVEGARDE DE L’INTÉGRITÉ DE LA JURIDICTION

INTERNATIONALE DE PROTECTION
Le droit d’accès des individus à la justice internationale a pour
pendant l’assurance de l’intégrité de celle-ci. La CIADH et la CEDH
ont été conscientes de cette nécessité. Dans leur jurisprudence
constante, comme, plus généralement, dans le Droit International des
Droits de l’Homme dans son ensemble, le processus d’interprétation
des traités des droits de l’homme a clairement mis l’accent sur l’objet
et le but de ces traités, aux fins d’assurer la protection effective (effet
utile) des droits qui y sont garantis. La CEDH et la CIADH ont
insisté sur le caractère objectif des obligations énoncées dans les
Conventions Européenne et Américaine des Droits de l’Homme,
l’interprétation desquelles s’est inscrite dans un processus dynamique
propre à répondre à l’évolution des besoins en matière de protection.
Particulièrement significative est la position adoptée par les
deux Cours en ce qui concerne l’examen d’importantes questions
d’interprétation et d’application des deux Conventions, comme
la sauvegarde de l’intégrité du droit de pétition individuelle et de
la base de leur compétence propre en matière contentieuse. Ces
dispositions (relatives au droit de pétition individuelle et à la base
de leur juridiction) sont rouages essentiels du mécanisme par lequel
l’objectif d’émancipation de l’individu vis-à-vis de son propre Etat
peut être atteint29. Ainsi qu’il ressort de sa jurisprudence, la CIADH

29 A.A. Cançado Trindade, “Las Cláusulas Pétreas de la Protección Internacional del

Ser Humano: El Acceso Directo de los Individuos a la Justicia a Nivel Internacional

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

19
 et la CEDH ont, à juste titre, opposé des limites au volontarisme
étatique; préservé l’intégrité des Conventions et la primauté des
considérations d’ordre public sur la volonté des Etats individuels;
établi des critères plus stricts en matière de comportement étatique,
ainsi qu’un certain degré de contrôle sur l’imposition, par les États,
de restrictions injustifiables; et amélioré de manière rassurante le
statut des individus en tant que sujets du Droit International des
Droits de l’Homme, dotés d’une pleine capacité procédurale.

VI. L’HUMANISATION DU DROIT INTERNATIONAL ET L’ÉMERGENCE

D’UN NOUVEAU JUS GENTIUM
J’en viens maintenant à mes réflexions suivantes, sur
l’humanisation du droit international contemporain et l’émergence
d’un nouveau jus gentium. Comme je l’ai souligné dans un ouvrage
récent,
Les écrits des ‘pères fondateurs’ du droit international au
cours des XVIème et XVIIème siècles, particulièrement F. Vitoria,
F. Suárez, H. Grotius, A. Gentili et S. Pufendorf, concevaient
la civitas maxima gentium comme constituée des êtres
humains organisés socialement et politiquement en des Etats
émergents, coextensifs avec l’humanité elle-même. (...) Le
monde a entièrement changé après les idées développées par
F. Vitoria, F. Suárez, A. Gentili, H. Grotius, S. Pufendorf et
C. Wolff, mais les aspirations humaines à la réalisation de la
justice et la préservation de la paix restent les mêmes dans
cette première décennie du XXIème siècle. (...)
Dans la cosmovision des ‘pères fondateurs’ du droit des gens,
les individus, les groupes sociaux, les peuples, et les Etats
étaient coextensifs avec l’humanité elle-même, toute entière.
En effet, on reconnaît aujourd’hui la nécessité de restituer à la
personne humaine la position centrale qui lui est due, en tant
que sujet du droit tant interne qu’international. (...) Le nouveau
jus gentium contemporain se caractérise, dans ce particulier,
par l’incontestable expansion de la personnalité juridique
internationale, accompagné par l’expansion correspondante de
la responsabilité juridique internationale. En dépit de toutes

y la Intangibilidad de la Jurisdicción Obligatoria de los Tribunales Internacionales de

Derechos Humanos”, in El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos en el Umbral del Siglo XXI - Memoria del Seminario (Noviembre de
1999), tome I, San José, CIADH, 2001, pp. 3-68.

20 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 les adversités, les droits universels de la personne humaine
s’affirment aujourd’hui avec une plus grande vigueur.

Et je m’ai permis ajouter que

La personne humaine a enfin reconquis la position centrale
qui lui était réservée dans l’ordre juridique international
contemporain. (...) Nous sommes aujourd’hui témoins de
l’indéniable consolidation de la personnalité juridique de la
personne humaine, en tant que véritable sujet du droit des
gents, et non plus en tant que simple objet de protection. (...)
La réalisation du but de la sauvegarde pleine et de la prévalence
des droits inhérents à l’être humain, quelles que soient les
circonstances, correspond au nouvel ethos du monde actuel.
Les avancées dans cette direction, telles que je les perçois,
constituent, en ce début du XXIème siècle, une manifestation
claire de la conscience juridique universelle, laquelle, à mon
avis, est la source matérielle ultime du droit international,
ainsi que du Droit dans son ensemble30.

L’octroi, par le Règlement de la CIADI, du locus standi in

judicio (à partir de 2000-2001) aux personnes exerçant devant la
Cour leur droit de pétition, et ce, à toutes les étapes de la procédure,
constitue peut-être le progrès juridico-procédural le plus important
du point de vue du perfectionnement du mécanisme de protection
de la Convention Américaine des Droits de l’Homme, depuis que
cette dernière est entrée en vigueur, voilà près de trois décennies. Ce
changement représente la conséquence logique de la conception et de
la formulation des droits que la Convention impose de protéger sur
le plan international, auxquelles doit nécessairement correspondre,
pour les pétitionnaires, la pleine capacité juridique des pétitionnaires
de revendiquer ces droits. Grâce à cette initiative historique de la
CIADH, les individus se sont vu reconnaître le statut de sujets du
Droit International des Droits de l’Homme, dotés d’une capacité
juridico-procédurale internationale.
La notion même de “victime” a élargi dans le Droit International
des Droits de l’Homme, et le même s’est passé avec le contenu
matériel du jus cogens31, comme j’ai eu occasion de souligner dans
30 A.A. Cançado Trindade, Évolution du droit international au droit des gens:
l’Accès des individus à la justice internationale - Le regard d’un juge, Paris, Pédone,
2008, pp. 145-149.
31 Cf. A.A. Cançado Trindade, “La Ampliación del Contenido Material del Jus
Cogens”, in XXXIV Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

21
 mon Opinion Individuelle dans l’affaire de La Cantuta c. Pérou (arrêt
du 29.11.2006):
Au fil des années, au sein de cette Cour, j’ai insisté sur la
nécessité de reconnaître et d’identifier le jus cogens, et j’ai
contribué, dans de nombreuses Opinions Individuelles (dans
l’exercice des fonctions contentieuses et consultatives de la
Cour), à l’élaboration de la doctrine concernant l’élargissement
du contenu matériel du jus cogens et des obligations erga
omnes de protection correspondantes, en leurs dimensions
tant horizontale (vis-à-vis la communauté internationale dans
son ensemble) que verticale (se rapportant aux relations de
l’individu avec la puissance publique, des entités non étatiques
et d’autres individus). Ainsi la notion même de ‘victime’ visée
par la Convention américaine a-t-elle évolué et les paramètres
de la protection due aux justiciables ainsi qu’au cercle des
personnes protégées ont-ils été élargis32.

Le jus cogens résiste aux crimes d’État et prévoit des

sanctions, en vertu de l’engagement immédiat de la responsabilité
internationale aggravée de l’État. Les réparations dues à raison de
ces crimes s’accompagnent de la triple obligation d’enquêter, de
juger et de sanctionner les responsables de crimes d’État (commis
par action ou par omission). Le Droit ne cesse pas d’exister dès lors
que ses normes sont violées, comme voudraient le faire accroire les
“réalistes”, emportés par leur inéluctable et pathétique idolâtrie de
la puissance établie. Bien au contraire, le droit impératif (jus cogens)
réagit immédiatement à de telles violations et impose des sanctions.
Cette jurisprudence a été confirmée par la CIADH – en ce qui
concerne la prescription – dans l’arrêt qu’elle a rendu en l’affaire
Bulacio c. Argentine, le 18.09.2003. L’ensemble des considérations
développées ultérieurement dans la jurisprudence de la Cour à ce
propos, en ce qu’elles tendent à imposer des limites au volontarisme
étatique, sont révélatrices du processus historique d’humanisation
du droit international et de l’émergence d’un nouveau jus gentium33.

Jurídico Interamericano, Washington D.C., Secretaría General de la OEA, 2008, pp.

1-15.
32 Cf. mon Opinion Individuelle dans l’affaire de La Cantuta c. Pérou, jointe à
l’arrêt rendu par la CIADH le 29.11.2006, par. 60.
33 Cf. A.A. Cançado Trindade, International Law for Humankind - Towards a
New Jus Gentium, 2a. ed. rev., Leiden/The Hague, Nijhoff/The Hague Academy of
International Law, 2013, pp. 1-726.

22 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Ce processus est en marche et témoigne d’une nouvelle conception
des relations entre l’autorité publique et l’être humain34, conception
qui, en définitive, revient à reconnaître que l’État existe pour l’être
humain, et non l’inverse.

VII. LA CONDAMNATION DES CRIMES D’ÉTAT

L’élargissement progressif du contenu matériel du jus cogens,
à travers la jurisprudence de la CIADH35, a eu lieu pari passu avec
la récente condamnation judiciaire des auteurs de violations graves
des droits de l’homme. En fait, au cours de la dernière décennie, la
Cour s’est prononcée sur un nouveau cycle d’affaires contentieuses,
portant sur des massacres, constitutifs, à mon sens, de vrais crimes
d’État36. Ces crimes avaient été planifiés aux plus hauts niveaux
du pouvoir et exécutés dans le cadre de véritables politiques d’État
visant à l’extermination systématique d’êtres humains.
Des références peuvent être faites, à cet égard, pour une étude de
la matière, par exemple, aux arrêts rendus par la Cour dans les affaires
suivantes, portant sur des massacres, à savoir: Barrios Altos c. Pérou
(14.03.2001), Caracazo c. Venezuela (29.08.2002), Plan de Sánchez
c. Guatemala (29.04.2004), 19 Marchands c. Colombie (05.07.2004),
Communauté Moiwana c. Suriname (15.06.2005), Mapiripán c.
Colombie (15.09.2005), Pueblo Bello c. Colombie (31.01. 2006),
Ituango c. Colombie (01.07.2006), Montero-Aranguren et autres
(Retén de Catia) c. Venezuela (05.07.2006), Prison de Castro Castro
c. Pérou (25.11.2006), La Cantuta c. Pérou (29.11.2006).
D’autres références peuvent encore être faites aux décisions de
la même Cour rendues dans des affaires concernant des assassinats,

34 Cf. A.A. Cançado Trindade, “The Right of Access to Justice in the Inter-American
System of Human Rights Protection”, 17 Italian Yearbook of International Law
(2007), pp. 7-24; A.A. Cançado Trindade, “The Human Person and International
Justice”, 47 Columbia Journal of Transnational Law (2008), pp. 16-30.
35 Cf., sur ce sujet, A.A. Cançado Trindade, “La Ampliación del Contenido Material
del Jus Cogens”, in XXXIV Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité
Jurídico Interamericano - 2007, Washington D.C., Secretaría General de la OEA, 2008,
pp. 1-15; A.A. Cançado Trindade, “Jus Cogens: The Determination and the Gradual
Expansion of Its Material Content in Contemporary International Case-Law”, in XXXV
Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité Jurídico Interamericano -
2008, Washington D.C., Secretaría General de la OEA, 2009, pp. 3-29.
36 Pour une étude générale, cf. A.A. Cançado Trindade, State Responsibility in
Cases of Massacres: Contemporary Advances in International Justice, Utrecht,
Universiteit Utrecht, 2011, pp. 1-71.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

23
 et autres crimes, planifiés au plus haut niveau du pouvoir étatique
et exécutés sur ordre de celui-ci, telles que dans les affaires de Myrna
Mack Chang c. Guatemala (arrêt du 25.11.2003) et de Goiburú et
autres c. Paraguay (arrêt du 22.09.2006). Il est significatif que des
affaires de massacres, tombées dans l’oubli pendant des décennies,
soient aujourd’hui portées devant un tribunal international des
droits de l’homme, comme exemplifié par ces arrêts de la CIADI, et
que les États responsables ont été condamnés par celle-ci.
Dans l’affaire Goiburú et autres c. Paraguay (arrêt du 22
septembre 2006) se rapportant à l’”Opération Condor”, de sinistre
mémoire, menée par les “services de renseignements” du cône sud
de l’Amérique du Sud (à l’époque des dictatures des années 1970
et 1980), la Cour a finalement repris la thèse que j’avais soutenue
pendant plus de deux ans37, en élargissant effectivement le contenu
matériel du jus cogens de telle sorte qu’il couvre le droit d’accès à la
justice aux niveaux tant national qu’international. L’élargissement
progressif du contenu matériel du jus cogens a eu lieu pari passu avec
la récente condamnation judiciaire des violations graves des droits
de l’homme et de massacres constitutifs, à mon sens, de véritables
crimes d’État38.

VIII. LA JUSTICE OBJECTIVE ET LA FORMATION ET

CONSOLIDATION DU DROIT DE PROTECTION (LE JUS
NECESSARIUM)
On ne peut manquer de s’apercevoir que les affaires portées
devant les juridictions internationales représentent seulement une
infime partie des nombreuses injustices et exactions quotidiennement
commises contre des êtres humains et des populations dans le monde
entier. C’est cela qui devrait préoccuper les jusinternationalistes,
et non les faux problèmes qui mettent l’accent sur la délimitation
des compétences ou sur la concurrence entre les institutions. Il

37 Cf. le texte de mon Opinion Individuelle dans cette affaire, reproduit in: A.A.
Cançado Trindade, Derecho Internacional de los Derechos Humanos - Esencia
y Trascendencia (Votos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
1991-2006), Mexique, Ed. Porrúa/Universidad Iberoamericana, 2007, pp. 779-804.
38 Dans les Opinions Individuelles que j’ai rédigées et présentées dans les affaires
Goiburú et autres (pars. 62-68, texte in ibid., p. 801-804), Almonacid Arellano c.
Chili (arrêt du 26.09.2006, pars. 58-60 de l’Opinion) et La Cantuta c. Pérou (arrêt
du 29.11.2006, pars. 49-62 de l’Opinion), j’ai souligné l’importance que revêt cet
élargissement du contenu matériel du jus cogens.

24 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

importe que toutes les juridictions internationales contemporaines
agissent de manière régulière et sans répit dans le monde brutal où
nous vivons. Elles répresentent le dernier espoir des victimes de
sauvegarder leur dignité et des droits que les sont inhérents.
Je pense précisément que la multiplicité rassurante des
juridictions internationales contemporaines, qui forment un réseau
polycentrique, est révélatrice des progrès considérables qui ont été
accomplis dans le domaine de la quête de la réalisation de l’idéal
de justice internationale. Au lieu de menacer de “fragmenter”
le droit international, les multiples juridictions internationales
contemporaines ont permis de développer et de mener à bien la
capacité pour le droit international de régir de manière efficace des
relations qui ont leur particularité – sur le plan interétatique mais
aussi sur le plan intra-étatique, et qui supposent une connaissance
spécialisée de la part des juges – de manière à répondre aux nouveaux
besoins de la communauté internationale en matière de réalisation
de la justice.
Dans le domaine qui est le leur, les Cours internationales des
droits de l’homme contribuent à garantir le respect des obligations
conventionnelles qu’ont les Etats de protéger tous les êtres humains
relevant de leur juridiction. Avec l’évolution du droit international
des droits de l’homme, c’est le droit international public lui-même
qui se trouve justifié et légitimé, parce que s’affirment les principes,
concepts et catégories juridiques relevant du domaine de protection
en cause, sur la base de principes fondamentalement distincts de
ceux qui ont guidé l’application de ses postulats au niveau des
relations strictement interétatiques39.
Le dialogue entre les Cours internationales des droits de l’homme
(à l’instar de celui qui s’était établi de façon permanente entre la
CEDH et la CIADH 1999-2004, et celui de la réunion des trois Cours
régionales en 2008) a favorisé un esprit de confiance mutuelle et a
ouvert la voie à une remarquable fertilisation jurisprudentielle (cf.
supra). Les convergences qui en ont résulté dans leurs jurisprudences

39 Par l’application des traités des droits de l’homme, dans le cadre du droit des
traités, et également par le recours au droit international, on peut parfaitement
développer l’aptitude du droit international à régir de manière adéquate les relations
juridiques tant au niveau tant interétatique qu’intra-étatique, en conformité avec les
traités de protection qui s’y rapportent. L’unité et l’efficacité du droit international
public lui-même peut être justement mesurée par sa capacité à régir de la même
manière les relations juridiques dans divers contextes.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

25
 respectives se manifestent sous divers aspects, notamment celui des
méthodes d’interprétation des conventions des droits de l’homme
pertinentes.
Cette convergence des jurisprudences a favorisé une communauté
de vues, sur le fait, par exemple, que les traités des droits de l’homme sont
dotés d’une nature spéciale (par opposition aux traités multilatéraux
de type traditionnel); qu’ils ont un caractère normatif, d’ordre public;
que leurs termes doivent faire l’objet d’une interprétation autonome;
que leur application doit s’accompagner d’une protection effective
des droits garantis (effet utile); que les obligations énoncées dans
ces instruments ont un caractère objectif, et doivent être dûment
respectées par les États parties, qui ont par ailleurs l’obligation
commune d’exercer la garantie collective des droits protégés.
Par ailleurs, l’interprétation dynamique ou évolutive de leurs
Conventions des droits de l’homme respectives (la dimension
inter-temporelle) a été l’objectif tant de la CEDH40 que de la CIADH41.
L’une et l’autre ont posé, à juste titre, des limites au volontarisme
des États, ont préservé l’intégrité de leurs conventions respectives
et la primauté des considérations d’ordre public sur la volonté des
différents États, ont défini des critères plus stricts en ce qui concerne
le comportement des États et établi un certain degré de contrôle sur
l’application de restrictions non justifiées par les Etats et ont, fait
rassurant, renforcé la position des particuliers en tant que sujets de
droit international relatif aux droits de l’homme, dotés d’une pleine
capacité procédurale.
Les juridictions internationales des droits de l’homme se sont
livrées à une interprétation jurisprudentielle remarquable du droit

40 Cf. aussi, notamment, les affaires Tyrer c. Royaume Uni, 1978; Airey c. Irlande,
1979; Marckx c. Belgique, 1979; Dudgeon c. Royaume Uni, 1981.
41 Cf., e.g., l’Avis Consultatif no 16 sur le Droit à l’Information sur l’Assistance
Consulaire dans le Cadre de la Garantie d’un Procès Équitable, 1999; Avis
Consultatif no 18 sur la Condition Juridique et les Droits des Migrants sans Papiers,
2003. Dans son 16e Avis Consultatif, Avis novateur et d’une grande importance (il
a inspiré la jurisprudence internationale in statu nascendi à ce sujet), la CIADH a
précisé que, selon son interprétation des normes de la Convention Américaine, elle
devait élargir la protection à de nouvelles situations (telle que le respect du droit à
l’information sur l’assistance consulaire) sur la base de droits préexistants. Sur le
sujet, cf., récemment, A.A. Cançado Trindade, “Le déracinement et les droits des
migrants dans le Droit international des droits de l’homme”, in Égalité et non-
discrimination (eds. A.A. Cançado Trindade et C. Barros Leal), Fortaleza/Brésil,
IBDH/IIDH/SLADI, 2014, pp. 7-46.

26 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

d’accès à la justice (et aux réparations) sur le plan international,
contribuant ainsi à l’émancipation juridique de la personne humaine
par rapport à son propre Etat. Le vieil idéal de réalisation de la justice
internationale devient enfin réalité. Les traités relatifs aux droits de
l’homme tels que les conventions européennes et américaines se sont
ainsi, par cette interaction interprétative, renforcées mutuellement,
dans l’intérêt supérieur des êtres humains. Cette interaction
interprétative a, à sa manière, contribué à l’universalité du corpus
juris sur la protection des droits de l’homme.
De ce qui précède, on peut déduire une manifestation importante
du processus historique actuel d’humanisation du droit international
(cf. supra), qui tend vers le nouveau jus gentium, celui de notre temps,
dans lequel une place importante est réservée aux principes généraux
du droit. À cet égard, je pense que les principes généraux du droit sont
conformes au substratum de l’ordre juridique lui-même, et semblent
indispensables (le jus necessarium, distinct et allant bien au-delà du
simple jus voluntarium), et expriment l’idée d’une “justice objective”
(qui est propre au mode de pensée propre au droit naturel), de portée
universelle. Après tout, ce sont les principes généraux du droit qui
inspirent l’interprétation et l’application non seulement de normes
juridiques, mais aussi du processus de création de droit lui-même42.
Dans cette perspective, la position essentielle d’une juridiction
internationale ne peut être qu’une position de principe, qui ne permet
pas de concessions non justifiées au volontarisme des États. C’est
ce que j’ai rappelé à plusieurs occasions, notamment lorsque j’étais
invité à l’inauguration de l’année judiciaire d’une cour homologue,
la Cour européenne des droits de l’homme, dans la soirée du 22 avril
2004 au Palais des Droits de l’Homme à Strasbourg43.

42 A. A. Cançado Trindade, “International Law for Humankind: Towards a New Jus

Gentium - General Course on Public International Law - Part I”, 316 Recueil des
Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (2005), pp. 90-92.
43 J’avais alors estimé que les deux cours, la CEDH et la CIADH, avaient, sur
la base de considérations relevant de l’ordre public international, bien défini les
limites au volontarisme des Etats, préservant ainsi l’intégrité de leurs mécanismes
respectifs de protection des droits de la personne humaine (comme le montrent
notamment les décisions rendues par la Cour européenne dans les affaires Belilos
c. Suisse (1988), Loizidou c. Turquie (exceptions préliminaires, 1995) et Ilascu,
Lesco, Ivantoc et Petrov-Popa c. Moldova et Fédération Russe (2001), ainsi que
les décisions de la CIADH dans les affaires du Tribunal Constitutionnel et Ivcher
Bronstein c. Pérou (compétence, 1999), et Hilaire, Constantine et Benjamin et alli c.
Trinité-et-Tobago (exceptions préliminaires, 2001). Cf. “Discours de A.A. Cançado

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

27
 En somme, nous assistons de nos jours à l’avènement du
nouveau jus gentium, celui de notre époque, qui met l’accent sur
la personne humaine et, en définitive, sur l’humanité. Les États et
les organisations internationales ne sont plus les seuls sujets du
droit international, dotés d’une capacité juridique internationale.
L’expansion actuelle de la juridiction internationale s’accompagne
pari passu de cette expansion de la personnalité et de la capacité
juridiques internationales44. Le processus de juridictionnalisation
que connaît actuellement le droit international se caractérise
également par l’expansion de la responsabilité internationale. La
multiplicité actuelle de juridictions internationales coexistantes, qui
cherchent à travailler de manière coordonnée (cf. supra), a permis
d’affirmer et de développer la capacité, pour le droit international
contemporain, d’assurer l’accès à la justice et de régir de manière
efficace les relations tant au niveau interétatique qu’intra-étatique,
au bénéfice des êtres humains45. Dans le travail de ces juridictions,
une place importante est accordée aux principes généraux du droit,
ce qui est conforme au substratum de l’ordre juridique lui-même et
traduit l’idée d’une justice objective, de portée universelle.

Trindade, Président de la Cour interaméricaine des droits de l’homme”, in: Cour

européenne des droits de l’homme”, in Rapport annuel 2003, Strasbourg, CEDH,
2004, p. 41-50, également reproduit in: A.A. Cançado Trindade, El Desarrollo del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el Funcionamiento
y la Jurisprudencia de la Corte Europea y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, San José du Costa Rica/Strasbourg, IACtHR, 2007, pp. 41-42, par. 13.
44 Cf. les affaires de la CIJ relatives aux Questions concernant l’Obligation
de Poursuivre ou d’Extrader (Belgique c. Sénégal, mesures conservatoires,
ordonnance du 28.05.2009), Opinion Dissidente du Juge Cançado Trindade,
pars. 15-25; Immunités Juridictionnelles de l’État (Allemagne c. Italie, demande
reconventionnelle, ordonnance du 06.07.2010, Opinion Dissidente du Juge
Cançado Trindade, pars. 101-179; Ahmadou Sadio Diallo (Guinée c. R.D. Congo,
arrêt du 30.11.2010), Opinion Individuelle du Juge Cançado Trindade, pars.
88-92 et 200-245; et Avis Consultatif du 22.07.2010 sur la Conformité au Droit
International de la Déclaration d’Indépendance du Kosovo, Opinion Individuelle du
Juge Cançado Trindade, pars. 169-240.
45 Cf. A.A. Cançado Trindade, The Access of Individuals to International Justice,
Oxford, Oxford University Press, 2011, pp. 1-236; A.A. Cançado Trindade, Le Droit
international pour la personne humaine, Paris, Pédone, 2012, pp. 45-368.

28 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 LES DROITS DE L’HOMME ET LE RESPECT À LA DIGNITÉ
DE LA PERSONNE DANS LE CONTEXTE DES PRINCIPES
DE LA JUSTICE RESTAURATIVE

César Barros Leal

Procureur de l’État du Ceará (Brésil); Professeur retraité de la Faculté de Droit de l’Université
Fédérale de l’État du Ceará; Docteur en Droit (Université Nationale Autonome du Mexique
-UNAM); Post-docteur en Études Latino-américaines (Faculté des Sciences Politiques et
Sociales de l’UNAM); Post-docteur en Droit (Université Fédérale de Santa Catarina); Président
de l’Institut Brésilien des Droits de l’Homme; Membre de l’Assemblée Générale et du Conseil
Directeur de l’Institut Interaméricain des Droits de l’Homme.

Les principes de la Justice Restaurative sont nombreux et certains

se confondent entre eux et avec ceux de la médiation, son instrument
de prédilection. Le respect de ces principes – parmi lesquels excelle la
DIGNITÉ HUMAINE – est fondamental comme sauvegarde contre
les déviances qui peuvent compromettre l’essence du processus et le
mettre en péril. Je les identifie ci-dessous:

1. LA RECONNAISSANCE DE LA RESPONSABILITÉ
L’offenseur doit assumer sa responsabilité dans l’infraction
commise, ce qui est considéré indispensable dans les pratiques de
réparation, y compris la médiation.
Il figure dans le Préambule de l’Annexe (Principes Basiques pour
l’Application des Programmes de Justice Restaurative en Matière
Pénale), à la Résolution n. 2002/12 du Conseil Économique et
Social des Nations Unies, que l’approche de réparation permet au
délinquant de comprendre mieux les causes et les conséquences de
sa conduite et d’assumer une responsabilité génuine.
Cette posture de la part de l’offenseur de l’acte (adolescent ou
adulte) est la condition préalable pour résoudre le conflit et rétablir
les liens rompus, en particulier entre lui et la victime.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

29
 2. LA BONNE-FOI
Le processus de réparation ne dispose pas des conditions
d’avancer sans que ses participants démontrent être motivés par la
bonne-foi, de façon à mériter la confiance des autres.
Il est essentiel que les acteurs du processus agissent avec
honnêteté des intentions, qu’ils soient sincères et n’utilisent pas,
par exemple, des stratégies retardataires qui favoriseraient une des
parties.
Il revient au facilitateur d’être attentif aux gestes ou aux
conduites qui peuvent traduire la mauvaise-foi. Si tel est le cas, il
considère la rencontre terminée.
Je rappelle une belle leçon sur bona fide: “La bonne-foi (telle
que la mauvaise-foi) a l’âge de l’homme. Elle est comme la “vérité”
et le “mensonge”. Quand on agit avec “bonne-foi”, les propres actes
démontreront les buts. Quand on dit la “vérité”, celle-ci sera répétée
autant de fois qu’il est nécessaire, de différentes façons, même en
d’autres mots. Quand on agit avec “mauvaise-foi”, tôt ou tard, le
vice est découvert et l’auteur en répondra des conséquences. Quand
on dit un mensonge, l’auteur devra le redire quatre-vingt-dix-neuf
autres fois pour le soutenir. Agir avec bonne-foi est agir avec droiture,
sans offenser la loi, sans malveillance, c’est être honnête. ”1

3. LA DURÉE RAISONNABLE
Sans les entraves de la justice traditionnelle (assez critiquée par
sa bureaucratie et sa morosité notoire), les démarches de réparation
sont rapides et efficaces, puisque la procédure est simple, orale, et sa
durée (qui dépend des caractéristiques de chaque cas, de sa nature et
de sa complexité), est définie par les parties.
Prenons en compte la Convention des Droits de l’Homme (Pacte
de San José – Costa Rica), qui établit dans son article 25: (1)Toute
personne a droit à un recours simples et rapide ou à tout autre recours
effectif devant les juges et les tribunaux compétents, destiné à la
protéger contre tout acte violant ses droits fondamentaux reconnus
par la Constitution, par la loi ou par la présente Convention, alors

1 PEDROTTI, Irineu Antonio, PEDROTTI, William Antonio et CARLETTI,

Amilcare. Máximas Latinas no Direito Comentadas. Campinas, SP: Servanda
Editora, 2010, p. 155.

30 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

même que ces violations auraient été commises par des personnes
agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles.
Selon la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de
l’Homme et des Libertés Fondamentales: Toute personne a droit à ce
que sa cause soit entendue de manière équitable, publiquement et
dans un délai raisonnable, par un juge ou un tribunal indépendant
et impartial, établi par la loi, qui décidera des litiges sur ses droits et
obligations de caractère civile ou sur le fondement de toute accusation
en matière pénale dirigée contre elle. Selon cet ordre d’idées,
l’Amendement Constitutionnel n° 45/2004 (Réforme du Pouvoir
Judiciaire) a été élaboré. Il inclut une nouvelle incise (LXXVIII) à
l’article 5° de la Constitution Fédérale Brésilienne, selon laquelle il
se doit garantir à tous, dans le siège judiciaire et administratif, la
durée raisonnable du processus et les moyens garantissant la célérité
de sa démarche.
Le juge Sergio García Ramirez, lors de son opinion motivée dans
le cas Mack Chang (Cour Interaméricaine des Droits de l’Homme, le
15 novembre 2003), procès contre le Guatemala, en raison de violation
des articles 4 (droit à la vie), 8 (droit aux garanties judiciaires) et 25
(droit à la protection judiciaire), de la Convention Américaine des
Droits de l’Homme, à l’encontre de l’anthropologue Myrna Mack
Chang, exécutée de façon extrajudiciaire le 11 septembre 1990, a
affirmé que:
Le délai excessif dans l’application de la justice constitue, d’une
certaine manière, un déni de justice. “Une justice lente c’est
une justice déboutée”, signale une ancienne maxime, citée avec
récurrence. L’exigence d’observer un délai raisonnable pour la
solution des controverses liées à la thématique des droits de
l’homme a diverses projections au sein de ce même contexte.
Dans une première hypothèse, cela s’applique au temps pour
le développement d’un procès contre toute personne. C’est
de cette façon que la Cour a indiqué que le “principe de délai
raisonnable”, auquel font référence les articles 7.5 e 8.1 de
la Convention, a comme finalité d’empêcher que les accusés
restent longtemps sous une accusation et de s’assurer que
celle-ci soit décidée rapidement.

Il est important de ne pas confondre célérité et précipitation car

il en résultera un accord inadapté ou insatisfaisant.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

31
 4. LA COMPLÉMENTARITÉ
La Justice Restaurative ne prétend pas remplacer la justice
ordinaire. Les deux justices sont complémentaires et appliquent,
toujours lorsque c’est possible, des mesures de réparation qui
soient capables, par exemple, d’offrir des sanctions plus souples et/
ou alternatives, en d’autres mots, de présenter des avantages aux
personnes impliquées dans le délit.
Rien n’empêche la possibilité que les bénéfices de la Justice
Restaurative soient combinés avec les exigences du système pénal
classique. À titre d’exemple: “au lieu d’avoir une peine effective de
vingt-cinq ans de prison, l’accusé peut recevoir une peine de quinze
ans, à condition qu’il se soit rétracté auprès des victimes, qu’il
ait fait des efforts pour la restauration de la victime ou qu’il soit
prédisposé à faire du travail volontaire en faveur de la communauté,
des victimes ou de leurs familles respectives, en prison, ou quand
cela est possible, hors de prison.” Dans les cas moins graves, surtout
dans les segments “criminels particuliers ou semi-publics”, rien
n’empêche non plus “la complémentarité entre les voies judiciaires
et informelles dans la résolution des problèmes concrets soulevés
avec l’infraction. Les parties peuvent, par exemple, arriver à un
accord sur certains points, désister ou renoncer à l’action pénale,
mais nécessitent d’une tutelle civile ou arbitrale pour annuler les
points restants. Pour les situations des processus pénaux en cours,
la possibilité des parties de pouvoir recourir à l’autorité judiciaire
compétente doit être légalement prévue jusqu’à la publication de la
sentence de la première instance, de la suspension de l’instance et,
concomitamment, des délais prescrits, pendant que les initiatives de
médiation suivent leurs cours. Néanmoins, il serait possible de parler
d’une double complémentarité entre le système de justice “officiel”
et les mécanismes de Justice Restaurative.” Si en terme général –
conclut-on – les deux doivent coexister comme des instruments
de prophylaxie et de gestion de conflits, en revanche, dans le cas
concret, rien n’empêche qu’ils avancent en même temps et dans le
sens de la satisfaction des intérêts publiques et privés résultant de la
même infraction2.

2 FERREIRA, Francisco Amado, op. cit., pp. 39-40.

32 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

5. LA CONFIDENTIALITÉ
Les discussions qui sont menées à huit clos lors d’un processus
de réparation devraient être confidentielles (les faits, les affirmations,
les suggestions, les documents présentés). Dans certains cas et dans
certains endroits, il faut exiger qu’un pacte de confidentialité soit
signé afin d’assurer le secret (pacta sunt servanda). Cela permet un
dialogue plus fluide, naturel, sincère, favorisé par l’oralité du processus
de réparation. En cas d’abandon ou d’échec, rien n’est transmis à la
justice ordinaire. La participation de l’acteur de l’infraction ne peut
pas être utilisée comme preuve d’admission de culpabilité dans une
procédure judiciaire ultérieure, civile ou criminelle.
Le paragraphe unique de l’article 9° du Projet de Loi n° 7.006/2006
prévoit que le principe de confidentialité cherche la protection de
l’intimité et de la vie privée des parties.
Le paragraphe 10° de la Loi de Justice Pénale Restaurative de
l’État de Durango, au Mexique, de 2009, place parmi les obligations
du personnel spécialisé, celle de conserver la confidentialité, dans
la qualité de secret professionnel, des thèmes auxquels ils aient pris
connaissance en vertu et dans l’exercice de leur fonction.
Que faut-il pour qu’une médiation réussisse? Cela dépend en
grande partie de l’assurance que les parties auront sur l’intimité avec
laquelle le processus devra être conduit. Le médiateur est obligé de
garder le secret sur des manifestations, de la documentation et des
rapports qui seront utilisés pendant le déroulement de la médiation.
Ce devoir de confidentialité doit être respecté par les parties et
également par les tiers3. Dans ce sens: “Dans tous les cas, l’idée
de confidentialité ne doit pas être seulement exigée de la part du
médiateur, de la victime et de l’agresseur, et lorsqu’il y a lieu et quand
cela est possible, elle doit être exigée de la part de toute personne ayant
pu avoir quelconque participation dans la procédure de médiation.

3 CAVALLI, María Cristina e AVELLANEDA, Liliana Graciella Quinteros.

Introducción a la Gestión no Adversarial de Conflictos. Madri: Editora Reus, 2010,
p. 139. Cf. MAGRO, Vicente, HERNÁNDEZ, Carmelo e CUÉLLAR, J. Pablo: “Le
processus de médiation est confidentiel car il se concrétise en un accord, signé par
les intéressés, dans lequel s’établit les règles qui doivent les satisfaire mutuellement,
garantissant que rien de ce qui se concrétise sur place puisse être extrapolé, en
aucun sens, en dehors du but exclusif qui détermine de manière intrinsèque le
propre processus de médiation. Le médiateur ne peut rien reproduire de ce qui a été
dit dans le processus ni être appelé comme témoin puisque le secret professionnel le
couvre.” (op. cit., p. 11)

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

33
 Dans le cas de rupture de la confidentialité par quiconque, l’auteur
devra en assumer les responsabilités ”. Il convient de souligner la
nécessité “d’exiger la confidentialité de la part des avocats des parties
qui auraient pu prendre connaissance de ce qui s’est passé lors de la
médiation.” Ainsi, ce principe devient un des points cruciaux de la
viabilité et de l’efficacité de la médiation.4
Certains pensent, sûrement, qu’il pourra y avoir des exceptions,
comme par exemple, quand il s’agit d’une information représentant
une future menace pour les participants et pour d’autres personnes.

6. LE CONSENSUALISME
Les parties conviennent de réaliser une rencontre de réparation,
respectant ses règles, telle que la confidentialité, et proposent de
suivre l’accord établi.
Les processus de réparation doivent être utilisés seulement
quand il y a des preuves suffisantes pour inculper le délinquant. Ces
processus ne peuvent pas se passer de son consentement ainsi que
celui de la victime. Tous les deux pourront retirer leurs accords à
n’importe quel moment du processus.
Le Conseil de l’Europe (Recommandation n° R [99] du Comité
des Ministres des États Membres, à l’égard de la médiation en
matière pénale), recommande que la médiation doit s’appliquer
seulement dans le cas où la victime et l’infracteur sont d’accord de
façon entièrement libre (freely consent).
Selon Damásio Evangelista de Jesus, les pratiques de réparation
présupposent un Accord libre et pleinement conscient entre les
parties impliquées, puisque sans tel consensus, il n’y aurait pas
d’autre alternative que la procédure traditionnelle.5

4 VILAR, Silvia Barona. Mediación Penal: Fundamento, Fines y Régimen Jurídico.

Valencia: Editora Tirant lo Blanch, 2011, p. 276. La confidentialité est l’un des
principes fondamentaux qui doit régler la conduite des médiateurs, conjointement
avec la compétence, l’impartialité, la neutralité, l’indépendance, l’autonomie, le
respect à l’ordre publique et aux lois en vigueur, en conformité avec la Résolution
125 du Conseil National de Justice.
5 JESÚS, Damásio de, “Justiça Restaurativa no Brasil”, em Revista do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vol. 1, nº 21, CNPCP, Brasília, 2008,
p. 18.

34 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

7. LA COOPÉRATION
La coopération est indispensable pour la qualité de l’abordage
de réparation. Les personnes impliquées doivent collaborer dans la
mesure de leurs possibilités, conscientes des avantages d’aboutir à
un accord avantageux erga omnes.
L’infracteur, conscient des dommages découlés de son délit,
cherchera à les réparer ou à les compenser, avec l’aide de la victime
et des autres.
En réalité, nous sommes face à un processus de coopération
pure, puisque l’on y observe, très précisément, une convergence
d’intérêts permettant d’atteindre un résultat favorable à tous ceux
qui participent à la rencontre de réparation.

8. LA DIGNITÉ HUMAINE OU L’HUMANITÉ

Dans la portée de la Justice Restaurative, il convient de respecter
et de préserver, à chacune des personnes impliquées dans ses
procédures, la dignité humaine, “une qualité inséparablement liée
à l’être humain”6, un principe absolu, central et inviolable, duquel
émanent d’autres principes tels que l’image, le droit à la vie privée et
à l’intimité, l’honneur, l’intégrité morale et la liberté.
Définie comme de niveau supérieur par le philosophe allemand
Ernst Bloch, la dignité humaine, de tous les principes le plus universel,
a été érigée comme fondement de la République Brésilienne par l’article
1° de la Constitution Fédérale. Selon lui, la République Fédérale du
Brésil, constituée par l’union indissoluble des États, des Communes
et du District Fédéral, se constitue en État Démocratique de Droit,
et compte parmi ses fondements (au-delà de la souveraineté, de la
citoyenneté, des valeurs sociales du travail et de la libre initiative et du
pluralisme politique), la dignité de l’être humain.
Selon Lúcia Barros Freitas de Alvarenga, la dignité humaine est
conçue comme “référence constitutionnelle unificatrice de tous les
droits fondamentaux”7, et pour Rizzato Nunes, il s’agit d’un supra-
principe constitutionnel qu’“illumine tous les autres principes et

6 IPIÑA, Antonio Beristain. La Dignidad de las Macrovíctimas Transforma la Justicia

y la Convivencia (In Tenebris, Lux). Madri: Editora Dykinson, 2010, p. 44.
7 ALVARENGA, Lúcia Barros Freitas de. Direitos Humanos, Dignidade e
Erradicação da Pobreza: Uma Dimensão Hermenêutica para a Realização
Constitucional. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 1998, p. 223.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

35
 normes constitutionnels et infra-constitutionnels.”8 La Constitution
Espagnole de 1978, dans l’article 10.1, se lit comme suit: “La dignité
de la personne, les droits inviolables qui lui sont inhérents, le libre
développement de la personnalité, le respect de la loi et aux droits
des autres, constituent des fondements de l’ordre politique et de la
paix sociale”. L’affirmation que la liberté, la justice et la paix ont
pour base la reconnaissance de la dignité intrinsèque et des droits
égaux et inaliénables de tous les membres de la famille humaine se
trouve dans le Préambule de la Déclaration Universelle des Droits
de l’Homme.
L’Humanitas ou la dignité de la personne humaine, sa centralité
comme personne humaine, le respect accordé à son essence, “est une
perpétuelle quête dans le droit qui provient du droit romain et traverse
toute l’histoire de notre savoir, ayant subi de multiples vicissitudes,
qui n’ont jamais pu occulter la permanente demande réciproque: le
droit réclame toujours de l’humanitas, tout simplement parce que le
savoir juridique n’est pas plus qu’un instrument pour la réalisation
de l’être humain et, en tant que tel, il n’a pas de boussole quand il
s’éloigne de l’anthropologie basique qui fait de lui une chose, qui le
réduit à une chose de plus parmi d’autres choses.”9
Cette pensée est partagée par le professeur Ignacio José Subijana
Zunzunegui, de l’Université du Pays Basque (UPB), pour qui le
paradigme d’humanité “doit imprégner la justice lorsqu’à la fois il
répond à une structure dite “heterocomposite” – dans laquelle le
juge résout une dispute entre les parties – que quand il repose sur

8 NUNES, Rizzato. O princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 50. Rogério Greco, Promoteur de Justice de
l’État de Minas Gerais, nous parle du Droit Pénal de l’Équilibre “qui cherche à
résoudre les conflits sociaux avec sérieux, en veillant seulement à protéger les
biens les plus importants et nécessaires à la vie en société. Il préserve, pourtant,
le principe constitutionnel de la dignité humaine, puisque le droit de liberté de ses
citoyens intervient seulement dans des cas extrêmement nécessaires, puisque sans
cette intervention, ça serait le chaos total.” (dans Direito Penal do Equilíbrio: Uma
Visão Minimalista do Direito Penal. Niterói, RJ: Editora Impetus, 2014, p. 177.)
9 ZAFARRONI, Eugenio Raúl. El Humanismo en el Derecho Penal. México:
Editora Ubijus/Instituto de Formação Profissional, 2009, p. 7. Vid: “... toute cette
formelle et historique proclamation que la personne humaine est porteuse d’une
dignité “innée” c’est le propre du Droit à reconnaître le suivant: l’humanité qui
habite en chacun de nous est en soi le fondement logique ou le titre de légitimation
de telle dignité. Il ne revient pas au Droit de jouer un autre rôle, qui ne soit de la
déclarer.” (BRITTO, Carlos Aires. O Humanismo como Categoria Constitucional.
Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 25)

36 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

un modèle dit “autocomposite”– dans lequel le juge homologue la
solution accordée au conflit par les parties originalement en dispute.
Dans la méthode “heterocomposite” se détache le renforcement
du jugement en tant qu’espace dans lequel les individus parlent
des faits qui façonnent leurs expériences, et la pertinence de leur
transférer une réponse qui, étant fondée sur des raisons acceptables
et compréhensibles, véhicule un message doté d’une haute qualité
communicatrice. Dans le modèle dit “autocomposite”, la priorité
est attribuée à la construction d’un socle de dialogue qui s’alimente
du respect, de l’écoute, de la compréhension et du rétablissement
conjoint de ce qui a été endommagé.10
Dans cette perspective, les médiateurs assimilent l’idée qu’ils
doivent traiter les parties avec décorum absolu. Il est supposé que
les parties en agissent de même, s’efforçant à affronter le conflit de
la meilleure manière.
Le Manuel des Pratiques de Réparation pour les Conciliateurs
en Équité, dans le cadre du Projet de Renforcement du Secteur de la
Justice pour la Réduction de l’Impunité11 en Colombie, en faisant

10 ZUNZUNEGUI, Ignacio José Subijana. El Paradigma de Humanidad en la

Justicia Restaurativa, article extrait du Web.
11 Sur l’impunité: “... il y a des effets dévastateurs pour les victimes des violations.
L’impunité ne génère pas seulement un énorme sentiment de frustration et de
désenchantement entre les victimes et les membres de sa famille, sinon qu’elle
suppose un obstacle à la réparation, puisqu’en partie, la réparation a un rapport
avec le jugement et la punition des responsables. Les réflexions de Theo van Boven
sont très illustratives de cette intime relation entre la justice et la réparation quand
il signale que “dans certains pays, l’inaction en ce qui concerne l’investigation et
la punition va de pair avec l’inaction se référant à la réparation des victimes. Les
victimes peuvent se voir privées d’importantes évidences qui s’avèrent nécessaires
pour soutenir leurs demandes de réparation.” (ISA, Felipe Gómez. Le texte, extrait
d’une version actualisée de l’introduction [p. 34] qui figure dans le livre coordonné par
l’auteur [El Derecho a la Memoria. Zarauz, Espanha: Instituto de Direitos Humanos
Pedro Arrupe, 2006], est disponible sur le site du ILSA – Instituto Latino-americano
para uma Sociedade e um Direito Alternativos, avec domicile principal la ville de
Bogotá D.C., Colombie). A voir: Conjunto de Princípios atualizado para a Proteção e
a Promoção dos Direitos Humanos mediante a Luta contra a Impunidade, Relatório
de Diane Orentlicher, Nações Unidas, Conselho Econômico e Social (8 de fevereiro
de 2005): Principe 33: Les procédures ad hoc permettant aux victimes d’exercer leur
droit à réparation seront l’objet de la plus large publicité, y compris par les moyens
de communications privés. Cette diffusion doit être assurée tant à l’intérieur du
pays qu’à l’étranger, y compris par voie consulaire, spécialement dans les pays où ont
dû s’exiler de nombreuses victimes. Principe 34: Le droit à réparation doit couvrir
l’intégralité des préjudices subis par les victimes; il comprend des mesures relatives

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

37
 allusion à la participation d’un facilitateur dans le processus de
réparation, explique que le facilitateur contribuera à ce que, d’aucune
façon, chacune des parties puisse être traitée de façon déshonorante.
À l’inverse, le respect de la dignité paritaire, de l’égalité de toutes les
personnes impliquées, facilitera l’entente et l’harmonie sociale.12

9. LA DISCIPLINE
Le respect de la discipline est important pour tous ceux qui sont
impliqués dans le processus dans l’objectif d’établir un accord et de
le lui donner continuité. Nous ne faisons sûrement pas référence
seulement à l’infracteur ni à la victime, mais aussi aux représentants
de la société civile et surtout à celui qui exerce les fonctions de
médiateur du conflit.
Sans discipline, sans se soumettre aux règles qui guident les
procédures de réparation, il est difficile de s’orienter vers une clôture
satisfaisante et d’obtenir les résultats poursuivis.

10. L’ÉCONOMIE DES COÛTS

Parmi les nombreux avantages de la Justice Restaurative, on
peut citer la réduction des coûts. Elle est intrinsèque aux pratiques
qui dispensent le formalisme et une lourde structure en termes de
matériel et de personnel13. Cette réduction est valable aussi bien
pour l’État que pour les parties impliquées.
Quant à la médiation, il est indubitable que “le médiateur,
en tant que professionnel, a le droit d’être rémunéré pour ses
prestations par les parties. Cela est l’enjeu économique de plus
grand impact dans une médiation, au sein de la réduction et de
la modération des dépenses qui impliquent cette possibilité de
résolution des conflits. Cette dépense n’est peut-être pas la seule
car il peut y avoir la participation des tiers (des experts) qui devront

à la restitution, à l’indemnisation, à la réadaptation et des mesures satisfaisantes,

conformément au droit international.
12 ALMEIDA, German Vallejo e CASTILLO, Maribel Arguello. Manual de Prácticas
Restaurativas para Conciliadores en Equidad. Bogotá: Ministério do Interior e da
Justiça da República da Colômbia e União Europeia, 2008, p. 21.
13 Il s’agit d’un processus “sans le poids et le rituel solennel de l’architecture du
scénario judiciaire”. (SILVA, Eliezer Gomes da et SALIBA, Marcelo Gonçalves,
Justiça Restaurativa, Sistema Penal, Direito e Democracia - Intercessões Ético-
Discursivas, Anais do Congresso Nacional do CONPEDI, realisé à Brasília, pendant
la période du 20 au 28 novembre 2008. Accessible sur le web).

38 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

aussi être rémunérés…Toute une série d’autres dépenses relatives
aux notifications (postales), citations, utilisations des locaux, des
salles ou des bureaux pour les réunions, peuvent s’y ajouter. En tout
cas, la médiation se caractérise par une réduction des dépenses et par
une importante modération économique dans sa “facture finale” face
aux déboursements requis par un procès judiciaire.”14. En synthèse,
indépendamment du volume des frais, qui peuvent apparaître lors des
cas plus complexes, ils seront toujours inférieurs au modèle punitif,
sélectif, excluant, et dans ce sens, l’administration de la justice et les
parties vont en bénéficier.
Concernant l’économie dans les dépenses judiciaires, la leçon
d’Elias Neuman est pertinente. Selon lui, un délit de moindre gravité
“mobilise la police, la justice, l’administration carcérale dans des
frais monstrueux et insensés… Dans les tribunaux, d’importantes
sommes d’argent sont engagées afin d’enquêter sur des conflits, alors
que des modèles consensuels, comme la médiation pénale en amont
du procès ou au sein même de celui-ci, permettraient de réduire
fortement l’important affaiblissement économique du système.”15
L’Association Terra dos Homens a fait un bilan sur le coût de
la Justice Restaurative Juvénile au Pérou. Le programme coûte 115
dollars mensuels par adolescent, alors que la privation de liberté,
dans les centres correctionnels, revient à 417 dollars par mois.
L’économie sociale, résultante d’un modèle qui montre des
taux réduits de récidive, est aussi significative. Cela implique
nécessairement la diminution des frais de lutte contre le crime.

11. L’ÉQUITÉ
Le belge Bruno Van Der Maat, fondateur et ex-président de
l’Observatoire des Prisons de Arequipa (Pérou), lors de son exposé à
l’occasion du I Congrès Mondial de Justice Restaurative Juvénile tenu
à Lima en 2009), a mentionné un texte trouvé dans les tombeaux
d’un juge de l’Égypte antique de la XI Dynastie (Totnakht-ânkh):

14 DIZ, Fernando Martín. La Mediación: Sistema Complementario de

Administración de Justicia. Madri: Consejo General del Poder Judicial, 2009, pp.
153-154. L’auteur rajoute que le plus petit coût économique est un des principaux
avantages paradigmatiques de la médiation.
15 NEUMAN, Elías. Mediación y Conciliación Penal. Buenos Aires: Edições
Depalma, 1997, p. 31.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

39
 “J’ai jugé un cas en accord avec l’équité, de telle manière que les deux
parties sont sorties avec le cœur apaisé.”
Dans le cas qui nous intéresse, le terme équité (aequitas) consiste
à traiter chacun (les parties de la rencontre) avec impartialité, de
façon à ce que chacun reçoit ce que lui correspond par ses mérites
ou conditions, ce qui est juste et convenable dans chaque cas ou
circonstance, sans bénéficier l’un en préjudice de l’autre.
L’important est d’éviter la prise de décisions inéquitables brisant
l’équilibre qui doit être préservé dans le processus.
Lorsqu’elle traite des moyens alternatifs pour la solution de
controverses (des techniques de médiation, de conciliation, des
comités de facilitation, de Justice Restaurative et autres formes de
négociation) face au Centre de Justice Pénale Alternative, la Loi
de Justice Alternative de l’État de Chihuahua, au Mexique, signale
que ces moyens sont régis par divers principes, parmi lesquels celui
de l’équité, car ils proportionnent les conditions d’équilibre entre
les parties, permettant la composition d’accords réciproquement
satisfaisants et durables.
Des Principes Basiques pour l’Application des Programmes de
Justice Restaurative en Matière Pénale (Résolution n°2002/12), on en
extrait le suivant: (13) Dans les programmes de Justice Restaurative,
et en particulier dans les processus de réparation, on doit appliquer
des sauvegardes basiques en matière de procédure garantissant
l’équité envers le délinquant et la victime: a) avec le respect des
dispositions dans la législation nationale, la victime et le délinquant
ont le droit de consulter un assistant juridique à propos du processus
de réparation et, au besoin, de bénéficier de services de traduction
et/ou d’interprétation. Les mineurs devraient, en outre, avoir le
droit d’être assistés d’un parent ou d’un tuteur; b) avant d’accepter
de participer à un processus de réparation, les parties devraient être
pleinement informées de leurs droits, de la nature du processus et
des conséquences éventuelles de leur décision; c) ni la victime ni le
délinquant ne devraient être contraints, ou incités par des moyens
déloyaux, à participer à un processus de réparation ou à accepter une
entente de réparation.
En se référant à la contraposition courante entre légalité et
équité, Luigi Ferrajoli remarque que: “Selon une définition scolastique
qui remonte à Aristote, l’équité est “ la justice du cas concret”.
Aristote dans son analyse dans l’Éthique à Nicomane des relations

40 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

entre la légalité et l’équité avec la justice, a écrit que, “l’équitable,
bien qu’il soit juste, n’est pas le juste conforme à la loi, mais il est
plutôt un amendement de la justice légale. Cela vient de ce que
toute loi est universelle, et qu’il y a des cas sur lesquels il n’est pas
possible de prononcer universellement avec une parfaite justesse.
Et, par conséquent, dans les matières sur lesquelles il est nécessaire
d’énoncer des dispositions générales, quoiqu’il ne soit pas possible
de le faire avec une entière justesse, la loi embrasse ce qui arrive
le plus fréquemment, sans se dissimuler l’erreur qui en résulte.”
L’équité servirait, donc, à remplir la distance entre l’abstraction du
présupposé typique légale et la concrétion du cas jugé, “et telle est
précisément la nature de l’équité: elle est un amendement de la
loi, dans la mesure où sa généralité la rend insuffisante.” En effet,
rajoute Aristote, “lors donc que la loi énonce une règle générale, et
qu’il survient des circonstances qui échappent au général, alors on
a raison, là où le législateur a péché par omission ou par erreur en
employant des expressions absolument générales, de remédier à cette
omission en interprétant ce qu’il dirait lui-même, s’il était présent,
et ce qu’il aurait prescrit dans sa loi, s’il avait eu connaissance du
cas en question. Voilà pourquoi l’équitable est juste et supérieur à
une certaine espèce de justice; non pas supérieur à la justice absolue,
mais à l’erreur qui émane de son caractère absolu. ”16

12. L’INFORMALITÉ
Aucune définition préalable des formes ou des procédures
(excepté les lignes directrices et les paramètres de caractère généraux)
ne bâillonne les pratiques de réparation, exonérées des rituels
présents dans la justice traditionnelle.
Le manque de formalisme (de ritualisation) de la Justice
Restaurative, vue comme un précieux instrument au service de la
rapidité et de l’efficacité, ne peut pas être identifié comme l’absence
ou la modération des soins, des garanties et de compromis avec le
sérieux et la recherche responsable de la justice.

16 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal. Madri:

Editora Trotta, 2011, p. 156. L’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice
de Haia autorise l’emploi du principe ex aequo et bono (parce qu’il est équitable et
bon) dans la décision d’un litige inter-état dans le cas où il existe consensus entre
les parties.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

41
 Les pays où la Justice Restaurative montre les meilleurs résultats
(dans certains pays, plus de 90% des cas aboutissent à des accords de
réparation), tels que l’Australie, la Nouvelle Zélande et le Canada, se
trouvent parmi ceux qui préservent le plus le principe d’informalité.

13. LE RESPECT MUTUEL

Dans le processus de réparation, la réciprocité du respect
entre tous ses acteurs est exigée. Elle est inévitable pour garantir la
confiance et, à posteriori, pour permettre de prendre des décisions
consensuelles.
Selon la Résolution N°2002/12 mentionnée auparavant, les
facilitateurs doivent exercer leurs fonctions avec impartialité, dans
le respect à la DIGNITÉ des parties. Pour cette raison, ils veilleront
à ce que les parties procèdent avec respect mutuel. Le facilitateur
doit faire de son possible pour que les parties arrivent à une solution
pertinente entre elles.
Dans l’article 2° de la Déclaration du Costa Rica, il est affirmé
que les grilles de réparation sont basées sur des principes et des
valeurs garantissant non seulement le plein exercice des droits de
l’homme et la considération de la DIGNITÉ de tous les personnes
impliquées, mais aussi favorisent le respect mutuel entre les acteurs
des procédures.

14. LE VOLONTARISME
Les parties doivent démontrer leur volonté à participer du
processus (ce qui est d’ailleurs souligné par le Conseil de l’Europe,
engagé avec la Justice Restaurative), sans impositions. Ils doivent être
conscients de leurs droits et devoirs, des particularités des procédures
adoptées, et des conséquences d’un éventuel accord. L’infracteur
cherchera à adoucir les conséquences de son acte méprisable. L’on
attend de lui qu’il assume le compromis de non récidive.
Dans cet ordre d’idées, il faut considérer que “la dévalorisation
du volontarisme dans la participation est l’un des risques de la
médiation. Ainsi, pour intervenir dans le processus de la médiation,
la manifestation de la volonté doit être garantie. Ni la victime, ni
l’accusé peuvent se voir obligés à initier une médiation ou à y rester,
ou encore à adopter des accords qui portent préjudices à leurs intérêts.
Dans ce but, le médiateur doit informer les parties de leurs droits,
de leurs obligations et des conséquences de leur participation, de la

42 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

même façon que leur liberté pour initier ou abandonner le processus
à n’importe quel moment, sans que cela ait des conséquences
juridiques... D’un autre côté, la liberté de participation maintient
une relation directe avec les garanties procédurales. Ni la victime, ni
la personne accusée ne peuvent subir des conséquences juridiques
restrictives des droits par le démarrage ou l’abandon du processus de
médiation. En ce qui concerne la victime, il n’existe pas un préjudice
juridique particulier dans l’hypothèse qu’elle décide de ne pas initier
un processus de médiation ou de l’abandonner puisque le processus
pénal est orienté pour la détermination formelle des faits subis, pour
l’imposition d’une peine à l’accusé et pour la satisfaction des intérêts
économiques de la victime en vue des dommages causés. L’abandon
du processus par la victime peut avoir uniquement des conséquences
sur le plan émotionnel. Néanmoins, en ce qui regarde l’accusé, la
question est différente non seulement par les conséquences juridiques
qui puissent être générées, mais aussi par la vulnérabilité des droits
fondamentaux.”17
Malgré la pertinence du volontarisme, dans le modèle de
la Justice Restaurative traditionnelle, il y a, néanmoins, ceux qui
affirment, comme Nils Christie, que les infracteurs peuvent être
obligés à prendre parti dans ces pratiques; c’est-à-dire, il aura des
occasions (selon le système maximaliste de Justice Restaurative) dans
lesquelles la dite justice pourra être atteinte seulement au moyen de
la coercition, chose inadmissible qui signifierait le retour au modèle
punitif, comme l’entend McCold.
L’invitation ou le stimulus à la participation dans une approche
restaurative (peu importe que cela vienne des institutions ou des
individus) ne doivent pas être confondus avec la contrainte à y
participer. Pour cette raison, on parle de volontarisme et non pas de
spontanéité.

15. D’AUTRES PRINCIPES

Les principes présentés ne constituent pas numerus clausus.
Évidemment d’autres peuvent y être cités (certains coïncident avec
ceux de la médiation) tels que la bilatéralité, la crédibilité, la diligence,
la gratuité, la flexibilité, l’honnêteté ou la probité, l’égalité entre les

17 MARTÍN, Julián Carlos Ríos, ESCAMILLA, Margarita Martínez, BERNABÉ,

José Luis Segovia, DÍAZ, Manuel Gallego, CABRERA, Pedro e ARBELO, Montserrat
Jiménez, op. cit., pp. 43-44. Disponible sur Internet.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

43
 parties, l’impartialité ou la neutralité, l’interdisciplinarité, l’oralité,
la proportionnalité, le rôle prépondérant à jouer, le discernement et
la sécurité des impliqués, au-delà des principes présents dans le droit
pénal comme la culpabilité, la légalité, l’intervention minimale et la
présomption d’innocence.18
En juin 2005, les participants de la Conférence Internationale
“Accès à la Justice par les Moyens Alternatifs de Résolution des
Conflits”, dans la ville de Brasília, au Brésil, prenant comme base
la Lettre rédigée dans la ville d’Araçatuba, à São Paulo, en avril de
la même année, à l’occasion du I Symposium Brésilien de Justice
Réparatrice, ont conclu que les pratiques de réparation doivent

18 Fragment du vote concurrent motivé de Sergio García Ramírez qui a accompagné

la Sentence d’exceptions préliminaires, fond et réparations dans le Cas Tibi vs.
Equateur, prononcée par la Cour Interaméricaine des Droits de L’homme, le 7
septembre 2004: L’idée d’une “présomption d’innocence” – ou peut-être, mieux en
bénéfice de celui qui fait objection au caractère “présomptif” de ce concept, d’un
“principe d’innocence ou de non culpabilité” - a deux siècles de vie pas sûre. Il
y aurait difficilement un principe qui puisse garder une plus grande congruence
avec la justice pénale démocratique qui met à charge de l’État accusateur, la preuve
des imputations et de l’État qui juge, la décision sur celles-ci. Notre Convention
Américaine accueille le principe suivant: “toute personne accusée d’un délit est
présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.” (Article
8.2) La Cour Interaméricaine a affirmé dans la sentence du cas Suárez Rosero, du
12 novembre de 1987, et le réitère dans la sentence du cas présent, que le principe
de présomption d’innocence constitue le fondement des garanties judiciaires.
En effet, celles-ci s’organisent autour de l’idée d’innocence qui ne bloque pas la
persécution pénale, néanmoins l’oriente et la raisonne. L’expérience historique
milite dans ce sens. De plus, dans l’avis émis par l’auteur, en tant que membre
du Conseil National de Politique Criminelle et Pénitentiaire du Ministère de la
Justice sur le projet de loi qui traitait des crimes odieux, alors en cours au Congrès
National, j’ai affirmé que: Plongée dans une spirale de violence et manipulée par
les moyens de communication sociale et par les mouvements de law and order, la
société, effrayée, en panique, sans savoir quoi faire, est induite à ne pas penser à
la racine du problème, à la possibilité de l’affronter au sein même de ses origines.
Elle demande simplement plus de répression, plus d’infractions pénales, plus de
prisons (et dans ce cas, peu importe s’il existe ou pas une sentence formelle qui les
condamne, puisque la présomption d’innocence est un concept déshonoré à tout
moment par les institutions policières et par les media, sous les applaudissements
généralisés de ceux qui voient dans les actions spectaculaires ou dans les gros titres
sans compromis avec la recherche de la vérité, le signal d’une réponse efficace).
Tout cela assure la permanence d’un cercle vicieux, soutenant, au lieu des mesures
préventives (de court, moyen et long termes), la vengeance, le châtiment et
particulièrement l’incarcération, dans l’ingénue illusion qu’il soit possible, de cette
forme, de freiner la montée de la criminalité. (BARROS LEAL, César. Pareceres
Reunidos. Fortaleza: Expressão Gráfica, 2006, pp. 43-44).

44 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

s’inspirer des principes et des valeurs parmi lesquels figurent:
l’autonomie et le volontarisme dans la participation des pratiques
de réparation, dans toutes ses phases; le respect mutuel entre les
participants de la rencontre; l’engagement de la communauté,
orientée par les principes de solidarité et de coopération; la garantie
absolue des droits de l’homme et du droit à la DIGNITÉ des
participants; et enfin, la promotion des relations équitables et non
hiérarchiques.

• Fragment du livre “Justiça Restaurativa – Amanhecer de uma Era

- Aplicação em Prisões e Centros de Internação de Adolescentes
Infratores”.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

45
LA NOTION DE DIGNITÉ HUMAINE DANS LA SAUVEGARDE
DES DROITS FONDAMENTAUX DES DÉTENUS

Emine Eylem Aksoy

Université de Neuchâtel (Suisse) Le droit sans dignité n’est que médiocrité

et la dignité sans droit n’est que déraison.

Blaise Pascal, Pensées

L’objet de cette contribution est d’examiner les conséquences

de la notion de dignité humaine dans la sauvegarde des droits
fondamentaux en général, et dans le cadre de l’exécution des peines
privatives de liberté en particulier. Il propose donc une présentation
générale de la notion de dignité pour rendre cette notion opérationnelle
aux fins de la sauvegarde des droits fondamentaux de la personne
faisant l’objet d’une privation de liberté dans un établissement
pénitentiaire.
L’expression de “dignité humaine” est souvent utilisée dans
un sens très vague et en l’absence de toute définition. Nous ne
tenterons pas de donner une définition précise de la notion, mais
nous essayerons d’évoquer certains éléments qui peuvent fournir
quelques explications sur ladite notion.
Certes, si on veut aller plus loin et s’interroger sur ce qu’est la
dignité humaine, la question devient plus complexe, car il semble
impossible d’éviter de recourir aux explications religieuses ou
philosophiques1.

1 Abikhzer, F., La notion juridique d’humanité, Aix-en-Provence, Presses

universitaires d’Aix-Marseille, 2005, tome I, p. 19.
LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE
47
 LA DIGNITÉ HUMAINE: UNE NOTION AMBIVALENTE SAISIE PAR LE
DROIT
Fondements de la notion de dignité humaine
L’idée d’appartenance à l’Humanité apparait souvent dans
les e relatives à la notion de dignité humaine2. Elle se réfère à une
qualité inséparablement liée à l’être humain, une éminence qui
fait de l’Homme une valeur à respecter sans autre condition que
d’être humain3. Cette approche reprend kantienne selon laquelle:
“L’Humanité est elle-même une dignité”4. Il s’agit de l’idée que
l’Humanité inhérente à chaque personne est une valeur immanente à
protéger qui se matérialise à travers la notion de la dignité humaine5.
La notion est donc indissociable de celle de l’Humanité6.
Apparemment la relation entre les concepts d’Humanité et de
dignité humaine reposerait sur une tautologie négative. L’absence
d’Humanité est considérée comme contraire à la dignité humaine
dont l’absence est la caractéristique même de l’absence de dignité
humaine7. Cela n’est pas entièrement exact dans la mesure où toute
action niant l’Humanité d’une personne est forcément indigne, alors
que toute action indigne n’est pas nécessairement inhumaine8.
La notion de dignité humaine est aussi liée à celles de respect
et d’humiliation. La personne est considérée comme un être social.
La notion implique donc la reconnaissance respectueuse de la

2 Abikhzer, F., supra, note 1, p. 19, Edelman, B., La dignité humaine, un concept
nouveau, in La dignité de la personne humaine, sous la direction de Marie-Luce
Pavia et Thierry Revet, Paris, Economica 1999, pp. 25-34.
3 L’idée de la nature spirituelle de l’âme chez Platon et dans la théologie
chrétienne, selon laquelle l’âme humaine, en vertu de sa nature spirituelle, a une
certaine ressemblance divine (imago Dei). A cet égard, voir L’Etat ou La République
de Platon, traduction de Jean-Nicolas Grou, revue et corrigée sur le texte grec de
Bekker Emm, Paris, éd. Chez Lefèvre, 1840, p. 426.
4 Kant, E., Fondement de la métaphysique des moeurs, Paris, Delagrave, 1952, p.
758.
5 Abikhzer, F., supra, note 1, p. 52.
6 Fierens, Jacques, La dignité humaine comme concept juridique, in Fondations
et Naissances des droits de l’Homme, Odyssées des droits de l’Homme, tome I,
Paris, l’Harmattan, 2003, pp. 171-184.
7 Abikhzer, F., supra, note 1, p. 52.
8 Statman, D., Humiliation, Dignity and Self-respect, in Philosophical Psychology
13, 2000, pp. 523-540.

48 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

dignité d’autrui9. L’idée d’humiliation et de respect peut servir à
l’interprétation de la dignité humaine. Définir la violation de la
dignité en tant que comportement qui humilie, peut permettre de
tenter d’ébaucher une définition conceptuelle de la dignité humaine10.
En outre, la perception de l’humiliation doit être comprise de façon
subjective, c’est-à-dire comment la personne perçoit l’acte.
Il ressort donc que la notion du respect de la dignité humaine vise
à proteger les intérêts multiples et interdépendants de la personne
allant de son intégrité corporelle, à son intégrité morale et à son
épanouissement personnel. La notion de dignité humaine possède
une double dimension. La première dimension, appelée la dignité
fondamentale11 ou inhérente12 est une notion statique13 puisque
elle revient à tout être humain du simple fait de l’appartenance à
l’Humanité et indépendamment des qualités morales de l’individu
en question. La deuxième est la dignité actuée14 ou éthique, qui
est une notion dynamique15, car elle ne s’applique pas à l’être de la
personne, mais à son action qui varie en fonction des manifestations
et se traduit par les droits de la personnalité.
Une personne, tout en gardant sa dignité fondamentale ou
inhérente, peut connaître des conditions de vie indécentes contraires
au principe d’Humanité.Dans ce cas, ce n’est pas sa dignité humaine
fondamentale ou inhérente qui est mise en question, mais au
contraire sa dignité actuée ou éthique16. Il découle donc de ce qui
précède que la notion actuelle de dignité humaine se comprend
comme la synthèse d’une valeur de l’Humanité et d’une qualité
essentielle reconnue à toute personne17.

9 Atlan, H., Connaissance et gloire de la dignité humaine, Diogène n° 215, juillet-

septembre 2006, Paris, PUF, p. 12.
10 Atlan, H., supra, note 9.
11 Maurer, B., Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention
européenne des droits de l’homme, Paris, La Documentation française, 1999, pp.
50-51.
12 Andono, R., La notion de dignité humaine est-elle superflue en bioéthique?, in
Revue Générale de Droit Médical, n° 16, 2005, pp. 95-102.
13 Andono, R., supra, note 12.
14 Maurer, B., supra, note 11, p. 51.
15 Andono, R., supra, note 12.
16 Maurer, B., supra, note 11, pp. 49-50.
17 Pavia, M., La dignité de la personne humaine, in Libertés et Droit Fondamentaux,
12e édition, Paris, Dalloz, 2006, pp. 143-162.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

49
 L’intérêt de cette notion réside donc dans son aptitude à
incorporer plusieurs dimensions. C’est pourquoi elle ne peut être
simplement définie. Une partie de son contenu est du ressort de
l’individu. Mais une autre découle des valeurs de la société.

La réception juridique de la notion

La notion est proclamée, pour la première fois dans le texte de la
Déclaration universelle des droits de l’Homme (DUDH) de 194818.
On passe donc d’une approche philosophique à la consécration
d’une notion juridique19. On retrouve par la suite des références à la
dignité humaine dans le Pacte international relatif aux droits civils
et politiques (Pacte ONU II) et dans le Pacte international relatif aux
droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I). La dignité
telle que conçue dans ces instruments renvoie à la dignité de l’individu
et à celle de l’Humanité20. Elle joue un rôle central comme l’une des
valeurs inspirant les droits de l’Homme et la société démocratique21.
La notion est toutefois employée en l’absence de toute définition22.
La réception de la dignité humaine par l’ordre juridique cause
un certain nombre de difficultés. La première découle de l’ambiguïté
de la notion, car contrairement aux droits fondamentaux, la dignité

18 Pour le principe de la dignité humaine tel qu’utilisé dans la DUDH, cf.

notamment Arieli, Y., On the Necessary and Sufficient Conditions for the Emergence
of the Doctrine of the Dignity of Man and His Rights, in The concept of human
dignity in human rights discourse, edited by David Kretzmer and Eckart Klein, The
Minerva Center for Human Rights, The Hague, Kluwer Law International, 2002,
pp. 1-17.
19 Lecompte, C., Des dignités à la dignité, in Fondations et Naissances des droits
de l’Homme, Odyssées des droits de l’Homme, tome I, Paris, l’Harmattan, 2003, pp.
159-166.
20 Andriantsimbazovina, J., La dignité et le droit international et européen,
Quelques considérations sur le traitement de la dignité de la personne humaine
par le droit positif, in Justice, éthique et dignité: actes du colloque international
de Limoges les 19 et 20 novèmbre 2004, Entretiens d’Aguesseau, textes réunis par
Simone Gaboriau et Hélène Pauliat, Limoges, 2006, pp. 131-142.
21 Rousseau, D., Synthèse, in Le principe du respect de la dignité de la personne
humaine: actes du Séminaire UniDem organisé à Montpellier du 2 au 6 juillet 1998
en coopération avec le Pôle universitaire européen de Montpellier et du Languedoc-
Roussillon et la Faculté de droit - Commission européenne pour la démocratie par le
droit, Strasbourg, Ed. du Conseil de l’Europe, 1999, pp. 109-111.
22 Abikhzer, F., supra, note 1, p. 27; Atlan, H., supra, note 9, p. 27.

50 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

humaine ne protège pas une activité spécifique, mais l’ensemble des
droits de l’Humanité23.
Il se pose aussi la question de savoir si la dignité humaine est
bien dans la lignée des droits de l’Homme, car ces instruments se
réfèrent à la dignité humaine en même temps qu’à l’égalité, à la
liberté et aux droits fondamentaux24.
Pour une partie de la doctrine la dignité est inhérente (innée)
et inaliénable25; autrement dit, elle est une valeur primordiale
et prééminente et s’impose à toute activité étatique. Il s’agit d’un
principe axiologique26.
Certains n’hésitent pas à considérer la dignité humaine comme
un príncipe matriciel27. Elle est donc le fondement des autres droits,
un objectif principal de la sauvegarde des droits de l’Homme. Elle
sert à interpréter et concrétiser ces droits. Cette qualification est celle
figurant dans le texte de la DUDH. Il suffit de lire le préambule de la
DUDH, qui proclame dès sa première ligne que “la reconnaissance
de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine
et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de
la liberté, de la justice et de la paix dans le monde”. Le Pacte ONU
II et le Pacte ONU I reprennent les termes de la DUDH. La dignité
humaine y est vue comme un principe fondateur duquel découlent
des conséquences juridiques28.
23 Atlan, H., supra, note 9, p. 27.
24 Walter, C., La dignité humaine en droit constitutionnel allemand, in Le
principe du respect de la dignité de la personne humaine: actes du Séminaire
UniDem organisé à Montpellier du 2 au 6 juillet 1998 en coopération avec le Pôle
universitaire européen de Montpellier et du Languedoc-Roussillon et la Faculté de
droit - Commission européenne pour la démocratie par le droit, Strasbourg, Ed. du
Conseil de l’Europe, 1999, pp. 26-44.
25 Lewaszkiewicz-Petrykowska, B., Le principe du respect de la dignité de la
personne humaine, in Le principe du respect de la dignité de la personne humaine:
actes du Séminaire Uni-Dem organisé à Montpellier du 2 au 6 juillet 1998 en
coopération avec le Pôle universitaire européen de Montpellier et du Languedoc-
Roussillon et la Faculté de droit - Commission européenne pour la démocratie par le
droit, Strasbourg, Ed. du Conseil de l’Europe, 1999, pp. 15-25.
26 Andriantsimbazovina, J., supra, note 20, pp. 131-142.
27 Mathieu, B., Pour une reconnaissance de principes matriciels en matière de
protection constitutionnelle des droits de l’homme, in Recueil Dalloz 1995, p. 211.
Pour certains auteurs, la tentative d’affirmer un principe matriciel des droits de
l’homme introduirait la confusion quant à leur valeur. A cet égard voir notamment
Pavia M., supra, note 17.
28 Borella, F., Le concept de dignité de la personne humaine, in Ethique, droit et
dignité de la personne, Mélanges C. Bolze, Paris, Economica, 1999, pp. 29-38.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

51
 Pour d’autres, la dignité humaine telle que conçue dans la
DUDH, ne sert pas de fondement unique aux droits de l’Homme
qui reposent également sur la liberté, la justice et la paix. Dans la
mesure où d’autres instruments internationaux n’adoptent pas la
même idée de la dignité humaine, on peut penser qu’il n y a pas
de consensus interétatique pour établir une hiérarchie entre les
droits de l’Homme29. Quant au Pacte ONU I et au Pacte ONU II,
ils reconnaissent en outre “que ces droits découlent de la dignité
inhérente à la personne humaine”. Ils voient dans la dignité humaine
davantage une source des droits de l’Homme que leur fondement.
D’aucuns soulignent le fait que la dignité humaine est un
concept nouveau qui a une autonomie théorique par rapport aux
droits de l’Homme30. La liberté serait le concept fondateur des droits
de l’Homme, tandis que la dignité désignerait plutôt l’essence de
l’Humanité31. Par conséquent, les restrictions de la liberté au nom de
la dignité se justifient. La dignité serait alors située au plus profond de
l’essence de l’Homme, de sorte que la liberté lui serait subordonnée.
La réception juridique de la notion de dignité humaine
apporte certains éclaircissements à la notion jusqu’ici restée vague,
notamment du fait de l’absence de toute définition faisant autorité
dans le droit international des droits de l’Homme.
Il convient de faire une distinction entre les différents rôles que
peut jouer la dignité: comme susmentionné, elle peut servir de base
à des droits définis, ou de valeur. En vertu de ces rôles, elle peut être
invoquée à l’appui du constat de la violation de ces droits, mais aussi
pour promouvoir des valeurs qui devraient être partagées au niveau de
la société. Enfin, la dignité humaine peut être invoquée au même titre
que d’autres principes fondamentaux32. Il s’agit d’une notion cadre33.
Sur le plan européen, à défaut d’une disposition spécifique dans
le texte de la Convention européenne des droits de l’Homme, la
29 Benchickh, M., La dignité de la personne humaine en droit internationale, in
La dignité de la personne humaine, sous la direction de Marie-Luce Pavia et Thierry
Revêt, Paris, Economica, 1999, pp. 37-52.
30 Edelman, B., La dignité de la personne humaine, un concept nouveau, in
Recueil Dalloz 1997, p. 185.
31 Edelman, B., supra, note 30.
32 Moon, G. et Allen, R., Dignity Discourse in Discrimination Law: A Better
Route to Equality? (<[Link]
29.10.2007), p. 6.
33 Terre, D., Les questions morales du droit, Paris, PUF, Collection Ethique et
philosophie morale, 2007, p. 108.

52 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Cour EDH a comblé cette lacune dans sa jurisprudence. Selon elle,
la dignité constitue “l’essence même de la Convention”34. Le juge
européen en fait une notion prétorienne, un principe matériel de
l’interprétation35.
Les ordres juridiques nationaux soulignent aussi le respect de
la dignité humaine. Ils n’apportent cependant pas plus de précisions
à la définition de cette notion. Le respect de la dignité humaine
prescrit à l’article 7 de la Constitution suisse s’entend comme le
noyau des droits fondamentaux. Il ne s’agit pas toutefois pas d’un
droit subjectif, mais un droit objectif qui représente une valeur clé
dans l’interprétation des droits fondamentaux36.
Quant aux législations internes, elles contiennent également
des dispositions qui traduisent le respect dudit principe dans le
domaine pénitentiaire. L’administration pénitentiaire, à l’égard de
tous les détenus dont elle a la charge, doit assurer le respect de la
dignité inhérente à la personne humaine dans l’exécution des peines
et des mesures37.
La notion de dignité humaine est devenue un concept juridique
opératoire pour désigner ce qu’il y a d’humain dans l’homme, ce
qui mérite d’être protégé. Tout ce qui tend à dénier l’humanité de
l’homme sera considéré comme une atteinte à cette dignité. Le
respect de la dignité humaine exige donc le caractère inconditionnel
de la garantie. Le principe du respect de la dignité humaine est un
bouclier qui peut se justifier comme moyen d’empêcher toute entrave
à la condition humaine.
Les dimensions de la dignité humaine dans le texte de la CEDH
La première dimension de la dignité humaine se concrétise à
travers le droit à la vie, l’inviolabilité du corps humain, ainsi que

34 Cour EDH, SW c. Royaume-Uni, arrêt du 22 novembre 1995, § 44.

35 Jeannin, L., Fonctions interprétatives et enjeux de l’usage de la notion de dignité
appliqué à l’article 3 CEDH, in La portée de l’article 3 de la Convention européenne
des droits de l’Homme, sous la direction de C.-A. Chassin, Bruxelles, Bruylant,
2006, pp. 101-120.
36 Voir Auer, A., Malinverni, G., Hottelier, M., Droit constitutionnel suisse, Berne,
Stämpfli, vol. II, 2006, p. 144. En ce qui concerne notre sujet, le Tribunal fédéral
se réfère à la notion relativement aux conditions de détention. A cet égard, voir
notamment ATF 123 I 221, 229 et 233.
37 CPS article 74: “Le détenu et la personne exécutant une mesure ont droit au
respect de leur dignité. L’exercice de leurs droits ne peut être restreint que dans la
mesure requise par la privation de liberté et par les exigences de la vie collective dans
l’établissement”.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

53
 l’interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains
ou dégradants, garantis aux articles 2 et 3 CEDH38. Il s’agit de droits
strictement attachés à la notion de dignité humaine39.
A ces deux articles s’ajoutent l’interdiction de l’esclavage de
l’article 4. De surcroît, reconnaissant l’importance de la protection
octroyée par les articles 2 et 3, la CEDH met en avant son caractère
absolu, en refusant une éventuelle dérogation dans les cas de l’état de
nécessité, de l’urgence ou de la guerre. L’article 2 souffre toutefois de
plusieurs exceptions contrairement à l’article 3. De ce fait, certains
auteurs estiment que “le principal droit à la protection absolue n’est
pas la vie, c’est le droit à la dignité humaine dans la mesure où il
fonde l’interdit absolu de la torture, des traitements inhumains ou
dégradants, de l’esclavage”40.
L’article 3 exprime ainsi la dignité fondamentale c’est-à-dire
la possession d’une dignité attachée à la personne humaine41. On
peut néanmoins trouver dans la pratique jurisprudentielle de la
Cour EDH à propos de l’article 3 quelques explications relatives
aux liens entre la dignité humaine et l’Humanité. Ces relations
sont similaires à celles que nous avons expliquées à propos des
fondements philosophiques de la notion de dignité humaine. Tous
les actes considérés comme inhumains par la jurisprudence de la
Cour EDH sont forcément dégradants, alors que les actes dégradants
ne sont pas nécessairement inhumains. Un acte dégradant est donc
contraire à la dignité humaine, pas forcément à l’Humanité, alors
qu’un acte inhumain viole également la dignité humaine. La Cour
EDH va même plus loin en retenant qu’il existe une troisième
catégorie d’actes qui constitue en fait une sous-catégorie des actes
38 Selon la Cour EDH, l’article 2 de la Convention qui garantit le droit à la vie
figure parmi les articles primordiaux de la Convention et, combiné avec l’article 3
de la Convention qui assure l’interdiction des mauvais traitements, consacre “l’une
des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de
l’Europe”.
39 Mathieu, B., Le droit à la vie dans les jurisprudences constitutionnelles et
conventionnelles européennes, Strasbourg, Ed. du Conseil de l’Europe, 2005, p. 13.
40 Delmas-Marty, M., Le crime contre l’humanité, les droits de l’homme et
l’irréductible humain, RSC (3), 1994, p. 486. Dans le même sens, dans la décision
d’irrecevabilité Lanz c. Suisse du 2 mars 1994, la Commission EDH estima que la
dignité humaine était garantie par l’article 3 CEDH.
41 Maurer, B., supra, note 11, p. 625, Gaboriau, S., Propos liminaires, in Justice,
éthique et dignité: actes du colloque international de Limoges les 19 et 20 novèmbre
2004, Entretiens d’Aguesseau, textes réunis par Simone Gaboriau et Hélène Pauliat,
Limoges, 2006, pp. 13-26.

54 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

inhumains qui se démarquent par l’intensité de la souffrance inflige
aux victimes: les actes de torture42.
Il convient également de souligner que la deuxième dimension
de la dignité actuée ou éthique est garantie par les articles 8 et 10
CEDH et 10 du Pacte ONU II.

LA DIGNITÉ HUMAINE: PIERRE ANGULAIRE DE LA SAUVEGARDE

DES DROITS DES DÉTENUS
Historique
Pendant la longue période qui s’étend de l’Antiquité jusqu’au
milieu du XVIIème siècle, la sanction pénale consistait en un
châtiment corporel inflige à un condamné, dont la qualité d’être
humain à part entière était déniée; la prison servait non pas à punir,
mais à garder43.
Il faut attendre les Lumières, pour que les philosophes se soucient
de la compatibilité de la sanction pénale avec la dignité humaine.
Ils considéraient que les supplices n’étaient pas compatibles avec
la notion de la dignité humaine, et pour cela les peines devaient
s’exécuter à travers l’esprit et non à travers le corps44 ce qui entraîna
l’apparition d’une nouvelle conception de la Prison comme devant
ou pouvant servir de peine.
Toutefois, ni les philosophes des Lumières, ni le marquis
Cesare Beccaria45 qui “cristallise”46 ces acquis des Lumières, ne
s’intéressèrent à la protection de la dignité de la personne incarcérée,
ni aux conditions physiques et morales des détenus. Pour les
philosophes des Lumières, la prison était donc surtout considérée
comme une alternative aux châtiments corporels, sans pour autant
que la dignité des détenus ne soit prise en compte.
42 Voir notamment, Cour EDH, Irlande c. Royaume-Uni, arrêt du 18 janvier
1978, § 162.
43 Castan, N., Zysberg, A., Histoire des galères, bagnes et prisons en France de
l’ancien Régime, éditions Privat, Toulouse, 2002, p. 15.
44 Foucault, M., Surveiller et punir, Paris, Gallimard, Coll. Tel, 1975, p. 163.
45 Sur la vie et l’oeuvre de Beccaria, cf. notamment Graven, J., Beccaria et
l’avènement du droit pénal moderne (1738-1794), in Grandes Figures et Grandes
oeuvres juridiques, Mémoires publiés par la Faculté de Droit, Genève, 1948, Pradel,
J., Histoire des doctrines pénales, 2e édition, Paris, PUF, Coll. Que sais-je?, 1991,
Porret, M., Beccaria. Le droit de punir, Paris, Michalon, 2003.
46 Perrot, M., Les ombres de l’histoire, crime et châtiment au XIXe siècle, Paris,
Flammarion, 2003, p. 226.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

55
 Howard, philanthrope anglais, fut le premier à souligner
l’importance des droits élémentaires de l’humanité. Les prisonniers
restent des hommes et par conséquent ils ont droit à un “traitement
humain”47. Pour lui, tant que les prisonniers ne seront pas traités
conformément au “simple principe d’humanité”, ils se trouveront
dans l’impossibilité de devenir meilleurs. La référence à la notion de
dignité humaine dans le domaine de l’exécution des peines est donc
bien antérieure aux instruments internationaux. Elle précède même la
reconnaissance de la notion comme fondement des droits de l’Homme.
Jusqu’à la deuxième moitié du XXème siècle, la question
ne sera pas débattue de façon soutenue. Au sortir de la deuxième
guerre mondiale, la rhétorique internationale au sujet des droits de
l’Homme constitua un facteur important d’évolution socio-juridique
qui aboutit à l’adoption de la Déclaration universelle des droits de
l’homme prônant le respect de la dignité humaine.
Parallèlement à ce nouvel élan, un vent de réforme souffle
sur l’institution carcérale, inspiré par le mouvement de la défense
sociale nouvelle48. D’importantes réformes visant spécialement
l’humanisation de la détention et son orientation vers l’amendement
et le reclassement social du condamné furent réalisées49. Grâce à
cette nouvelle conception philosophique, le droit de l’exécution des
peines s’est rapproché de l’homme condamné, au point que le droit
répressif positif subit largement l’influence des droits de l’Homme50.
Sur le plan des droits du détenu, l’Ensemble des règles minima
pour le traitement des détenus, adopté par le premier Congrès des
Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des
47 Howard, J., L’état des prisons, des hôpitaux et des maisons de force en Europe
au XVIIIe siècle,traduction nouvelle et édition critique par C. Carlier et J.-G. Petit,
Paris, Editions de l’Atelier/Editions Ouvrières, 1994, p. 91.
48 Sur les origines du mouvement de politique criminelle de la Défense Sociale
et les différentes étapes de son élaboration, voir Pinatel, J., Confrontation du droit
pénal classique et de la Défense Sociale, RSC 1964, pp. 757-773, Ancel, M., La
défense sociale nouvelle, 3e édition, Paris, Cujas, 1981, Bolle, P.-H., Une oeuvre
capitale: la défense sociale nouvelle, RICPT 1984, pp. 239-242.
49 Lemire, G., Grandeurs et limites des droits des détenus, in La condition
juridique du détenu (sous la direction de Jean Pradel), Travaux de l’Institut de
sciences criminelles de Poitiers, vol. XIII, Paris, Cujas, 1993, pp. 61-69.
50 O’Brien, P., The Prison on the Continent Europe, 1865-1965, in N. Morris/D.J.
Rothman (Eds), The Oxford History of the Prison. The Practice of Punishment in
Western Society, New York, Oxford University Press, 1995, pp. 199-225, Bolle, P.-H.,
Vers une politique penale limitant le rôle de la prison?, in Estudos em homenagem a
Cunha Rodrigues, Vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp. 151-163.

56 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

délinquants en 1955 et approuvé par le Conseil économique et
social dans ses résolutions 663 C (XXIV) du 31 juillet 1957 et 2076
(LXII) du 13 mai 1977, réclame que ces derniers soient traités avec
le respect dû à leur dignité. Son pendant dans l’ordre européen, les
Règles pénitentiaires européennes, fait référence à la dignité humaine
à plusieurs reprises51.
Sous l’influence du droit de la CEDH, les droits internes portent
une attention toute particulière à la dignité humaine52.

LA DIGNITÉ HUMAINE AU SERVICE DE L’EXÉCUTION DE LA PEINE

PRIVATIVE DE LIBERTÉ
Même si le détenu jouit de la protection des droits fondamentaux
de la même manière que s’il était libre, cela ne veut nullement dire
que sa position matérielle soit comparable à celle d’un homme
libre. Il est indéniable que les privations qu’il endure entrainent des
conséquences tant sur le plan psychique que relationnel, car elles
concernent “des secteurs névralgiques de l’activité humaine”53.
Les détenus, incapables d’extérioriser “les sentiments auxquels ces
contraintes donnent lieu”54, deviennent ainsi frustrés, fragilisés
et vulnérables55 face à la prison56. Leur identité est “blessée”57; ils

51 R(2006)2 du Conseil de l’Europe sur les règles pénitentiaires européennes. On

trouve les références à la dignité humaine dans le préambule de la recommandation
ainsi que dans les règles n° 18.1, 49, 54.3 et 72.1.
52 Bolle, P.-H., supra, note 48/50.
53 Vacheret, M., Lemire, G., Anatomie de la prison contemporaine, Montréal,
Presse Universitaire de Montréal, 2007, p. 42.
54 Hattem, T., Vivre avec ses peines. Les fondements et les enjeux du contrôle et la
résistance saisis à travers l’expérience des femmes condamnées à l’emprisonnement
à perpétuité, in Déviance et Société, vol. 15, 2/1991, pp. 137-156.
55 Maurer, B., supra, note 11, Trechsel, S., Taking Care of Detainees in the
Light of Human Rights, in Problèmes pratiques et nouvelles perspectives dans le
domaine pénitentiaire, Actes des Journées de Galatasaray, Istanbul/Turquie, 4-7
septembre 2002 (sous la direction de P.-H. Bolle et D. Yarsuvat), İstanbul, Fondation
internationale pénale et pénitentiaire, Université de Galatasaray, 2004, pp. 95-122.
56 Combessie, P., Ouverture des prisons, jusqu’à quel point?, in La prison en
changement (sous la direction de C. Veil/D. Lhuilier), Ramonville, Erès, Coll.
Trajets, 2000, pp. 69-99.
57 Rostaing, C., La relation carcérale. Identités et rapports sociaux dans les prisons
de femmes, Paris, PUF, 1997, p. 246.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

57
 développent une image d’eux négative, un sentiment d’infériorité58.
L’individu incarcéré peut se sentir exclu de l’Humanité59.
Le détenu est donc un individu vulnérable qui doit bénéficier
d’une protection accrue liée à sa condition. L’invocation de la dignité
humaine au cours de l’exécution de la peine privative de liberté
prend en effet une consonance particulière. La double dimension
susmentionnée de dignité humaine lui convient donc parfaitement.
Quelque soit le comportement par lequel l’individu en prison a
enfreint la loi, la dignité de son appartenance à l’Humanité doit être
respectée, car il la garde indépendamment de son acte60.
Il devient impossible de parler d’humanisation de la prison sans
reconnaissance préalable de la dignité humaine. Ce renvoi se traduit
dans le domaine pénitentiaire par un mouvement de réforme inspirée
de la dignité humaine visant à traiter avec davantage d’humanité
l’Homme détenu61.
La dignité humaine apparaît fort prometteuse sur ce point. Elle
part du concept d’Humanité et permet donc de voir dans le détenu,
non pas l’objet de mesures de contrainte, mais le sujet destinataire de
la politique pénitentiaire. La dignité humaine permet de transcender
l’approche fondée uniquement sur les droits subjectifs à laquelle
conduit l’approche classique des restrictions aux droits fondamentaux.
Elle conduit à s’interroger sur les attentes des détenus vis-à-vis de
l’administration pénitentiaire, sur le but de la peine et sur la nature
des relations carcérales. Deux auteurs français, Garapon et Salas, ont
d’ailleurs déjà invité les penseurs du droit pénitentiaire à dépasser
la visión selon laquelle le sujet est une somme de revendications
unilatérales62. La dignité humaine est donc un concept utile en matière
d’exécution des peines, dans la mesure où elle permet d’élaborer un
modèle idéal de relations carcérales équilibrées, sans se limiter à la
résolution de conflits existants ou potentiels.
Cette nouvelle approche du droit pénitentiaire n’exclut
pas nécessairement l’approche classique de la sauvegarde des

58 Poulalion, J.-L., Pour une culture des résistances carcérales?, RICPT 2004, pp.
339-366.
59 Statman, D., supra, note 8, p. 221.
60 Maurer, B., supra, note 11, p. 52.
61 Debove, F., Libertés physiques du détenu et droit européen: ou l’histoire d’une
Convention passe-muraille, RPDP 1997, pp. 49-61.
62 Garapon, A., Salas, D., Pour une nouvelle intelligence de la peine, in Prisons à
la dérive, Revue Esprit, n° 215, octobre 1995, pp. 145-161.

58 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

droits fondamentaux. Les deux optiques sont parfaitement
complémentaires.

La protection accrue contre les atteintes à l’intégrité physique et

psychique
L’atteinte à l’intégrité physique et psychique en milieu
pénitentiaire revêt um aspect primordial. Or, à l’exception de l’article
5 CEDH ne contient aucune disposition spécifique relative aux
détenus ou à leur dignité.
La Cour EDH y a remédié par une interprétation dynamique
et évolutive du texte de la Convention63. Dans l’affaire Ilse Koch c.
RFA64, la Commission a souligné que “même si un requérant se trouve
détenu en exécution d’une condamnation qui lui a été infligée en
raison de crimes perpétués au mépris des droits les plus élémentaires
de la personne humaine, cette circonstance ne le prive cependant
point de la garantie des droits et libertés définis dans la Convention
européenne des droits de l’homme”. Cette position fut reprise par la
Cour dans l’arrêt Golder. Elle souligna cependant qu’elle “(…) n’a pas
à échafauder une théorie générale des limitations admissibles dans
le cas de condamnés détenus (…)”65 et elle adopta une interprétation
élargie du champ d’application de l’article 3 CEDH sur la base
de l’obligation négative dégagée dudit article, en retenant que des
conditions de détention inadmissibles constituent une violation de
cette disposition.
Le juge européen a joué ainsi un rôle important en matière
pénitentiaire en instituant une protection “par ricochet”66 des
conditions de détention conformes au respect de la dignité humaine.

63 Dans un rapport, la Direction des droits de l’homme du Conseil de l’Europe

affirme qu’à défaut de dispositions spécifiques sur le traitement des détenus, les
organes de Strasbourg ont quand même de “nombreuses possibilités d’examiner
les conditions de détention”. Voir Les conditions de détention, Conseil de l’Europe,
Dossier n° 5, 1981, p. 2.
64 Requête N 1670/61, Ilse Koch c. RFA, Annuaire n° 5, p. 126.
65 Cour EDH, Golder c. Royaume Uni, arrêt du 21 février 1975, § 39.
66 Il s’agit d’une méthode purement prétorienne utilisée par la Cour EDH pour
combler les lacunes de la CEDH notamment dans deux domaines: les conditions de
détention et les mesures d’éloignement des étrangers, qui se situaient initialement
“hors du droit” de la Convention. L’arrêt Soering du 7 juillet 1989 consacre
formellement ce mécanisme. A cet égard voir Cohen-Jonathan, G., La Convention
européenne des droits de l’homme, Aix-en-Provence: Presses universitaires d’Aix-
Marseille, Paris: Economica, 1989, p. 84.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

59
 Dès lors, une peine privative de liberté est susceptible de soulever
un problème sous l’angle de l’article 3 par la manière dont elle est
exécutée et par sa durée. La Cour EDH a souligné que “la souffrance
et l’humiliation infligées doivent en tout cas aller au-delà de celles
que comporte inévitablement une forme donnée de traitement ou de
peine légitimes”67.
Dans un premier temps, cette affirmation se traduisit, dans le
domaine pénitentiaire, par une obligation négative à charge de l’Etat
et consistant à ne pas infliger de mauvais traitement. Cette obligation
manifeste la volonté de réduire la violence inhérente aux situations
de privation de liberté68. La Cour EDH souligna la nécessité d’une
garantie absolue de l’intégrité physique des personnes privées de
liberté en raison de leur vulnérabilité69.
Il n’entre pas dans nos projets de nous attarder sur les conditions
d’applicabilité de l’article 3 CEDH, qui sont bien définies par la
jurisprudence de la Cour EDH70, mais nous nous bornerons à préciser
que le seuil de gravité pour tomber sous le coup de cette disposition
doit faire l’objet d’une appreciation “relative par essence”71. Ce seuil
dépend donc de l’ensemble des circonstances propres à l’affaire.

L’autonomisation de la dignité humaine suite à l’arrêt Kudla c.

Pologne
La Cour EDH affirma pour la première fois dans son arrêt Kudla
c. Pologne du 26 octobre 2000, que l’article 3 de la Convention
garantit le droit de toute personne à être détenue dans des conditions
qui sont compatibles avec le respect de la dignité humaine. Dans cet
arrêt, la Cour EDH va au delà de la protection par ricochet expliquée
précédemment, puisque, selon cette interprétation, le fait de ne

67 Voir, Cour EDH, Tyrer c. Royaume-Uni, arrêt du 25 avril 1978, § 30, Soering c.
Royaume-Uni, arrêt du 7 juillet 1989, § 100, Kudla c. Pologne, arrêt du 26 octobre
2000, § 92.
68 Larralde, J.-M., L’article 3 CEDH et les personnes privées de liberté, in La portée
de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme (sous la direction
de C.-A. Chassin), Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 209-236.
69 Cour EDH, Tomasi Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni, arrêt du 30 octobre
1991, série A n° 215, p. 36, § 107.
70 Voir notamment, Cour EDH, Irlande c. Royaume-Uni, arrêt du 18 janvier
1978, § 162.
71 Cour EDH, Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni, arrêt du 30 octobre 1991,
série A, n° 215, p. 36, § 107.

60 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

pas être détenu dans des conditions décentes viole directement la
Convention72. A cet égard, pour protéger les détenus, dont il faudrait
faire une catégorie spécifique, Sudre propose d’ajouter un article 3bis
à la CEDH73. Pour Tulkens, il s’agit pour la jurisprudence de passer
“du stade de l’ignorance des conditions générales de détention à
celui de la reconnaissance du droit de tout détenu à des conditions
respectueuses de la dignité humaine”74.
La Cour EDH s’attache désormais à l’impact moral des mesures
prises par les autorités pénitentiaires, sans nécessairement en
rechercher les effets physiques ou psychiques sur le détenu. Elle
exerce un examen méticuleux des conditions de détention et apprécie
les actions entreprises par les autorités pour les améliorer. Depuis, ce
principe a été confirmé à plusieurs reprises par la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’Homme75.
En conséquence de l’arrêt Kudla, des obligations positives,
lesquelles découlent du droit des conditions de détention conformes
à la dignité humaine, s’ajoutent aux obligations négatives
susmentionnées. Contrairement à l’obligation de moyens prônée
en matière de compatibilité de l’état de santé des personnes avec la
détention, l’obligation de placer les détenus dans des lieux qui ne
portent pas atteinte à leur dignité est une obligation de résultat76.
La primauté de la dignité humaine du détenu a permis à la
Cour d’imposer des standards à propos des conditions matérielles
de détention et d’exiger la mise en place d’un système pénitentiaire
respectant cette dignité. La Cour EDH considère que quelles que
soient les difficultés d’ordre financier, ou logistique, auxquelles un
État contractant peut se trouver confronté, il lui incombe d’organiser
son système pénitentiaire de manière à assurer le respect de la dignité

72 Sudre, F., L’article 3 bis de la Convention européenne des droits de l’Homme:

le droit à des conditions conformes au respect de la dignité humain, in Libertés,
justice, tolérance, Mélanges en hommage au Doyen Gérard Cohen-Jonathan, vol. II,
Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 1499-1514.
73 Sudre, F., supra, note 72.
74 Tulkens, F., Droit de l’Homme en prison, in Panorama européen de la prison
(sous la Direction de J.-P. Céré), Paris, l’Harmattan, Coll. Sciences criminelles, 2002
pp. 29-74. Pour une approche différente voir Larralde, J.-M., supra, note 68, p. 219.
75 Cour EDH, Peers et Dougoz c. Grèce, arrêt du 6 mars 2001, Valasinas c. Lituanie,
arrêt du 3 avril 2001, Keenan c. Royaume-Uni, arrêt du 7 juin 2001, Papon c.
France, arrêt du 14 novembre 2002, Mouisel c. France, arrêt du 14 novembre 2002.
76 Ecochard, B., L’émergence d’un droit à des conditions de détention décentes
garanti par l’article 3 de la CEDH, RFDA 2003, p. 99.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

61
 des détenus77. Ainsi, la Cour EDH suit le Comité européen pour la
prévention de la torture qui promeut la qualité de la vie dans les
établissements pénitentiaires78.
En examinant la compatibilité des conditions de détention avec
la dignité humaine, la Cour EDH exigeait, jusqu’aux arrêts Dougoz
et Peers contre Grèce du 6 mars et 19 avril 2001, la réunion de
deux conditions: elle cherchait à savoir si un tel traitement a été
infligé intentionnellement et si les conditions de détention étaient
objectivement indécentes. Depuis les arrêts précités, la Cour EDH
a opté pour un contrôle concret des conditions matérielles de la
détention. Elle estime que l’intention d’humilier n’est plus nécessaire.
Désormais, des conditions de détention objectivement indécentes
suffisent pour conclure à une violation de l’article 3 CEDH.
A ce titre, la fouille corporelle et l’examen des parties génitales
d’un détenu en présence d’une personne du sexe opposé79, le fait de
raser le crâne d’un détenu qui allait comparaître dans quelques jours
en audience publique, compte tenu de son âge80 et l’obligation faite
à un détenu de se mettre nu devant un groupe de gardien avant qu’il
exerce son droit de vote aux élections législatives81 constituent des
traitements qui peuvent “amoindrir sa dignité”82.
L’affaire Kalashnikov c. Russie du 15 juillet 2002 illustre la
volonté de la Cour EDH d’imposer des conditions de détention
compatibles avec la dignité humaine. La Cour estime que le requérant
était soumis à un traitement dégradant eu égard à ses conditions
de détention: surpeuplement, absence d’aération, insectes nuisibles,
toilettes exposées à la vue des codétenus. Pour la Cour EDH, le seul
fait qu’un détenu ait été contraint de vivre, de dormir et d’utiliser
les toilettes dans une cellule qu’il partageait avec de très nombreux
codétenus était suffisant pour le soumettre à une détresse ou à une
épreuve d’une intensité excédant le niveau inévitable de souffrance
inhérent à la détention et était de nature à lui inspirer des sentiments
de peur, d’angoisse et d’infériorité propres à l’humilier et à l’avilir83.

77 Cour EDH, Mamedova c. Russie, arrêt du 1 juin 2006, § 63.

78 Deuxième rapport d’activité du CPT, 1991, p. 15.
79 Cour EDH, Valasinas c. Lituanie, arrêt du 24 juillet 2001.
80 Cour EDH, Yankov c. Bulgarie, arrêt du 11 décembre 2003.
81 Cour EDH, Iwanzuck c. Pologne, arrêt du 15 novembre 2001.
82 Voir Cour EDH, Valasinas, supra, note 75, § 117.
83 §§ 43-45.

62 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 Il convient de souligner que depuis l’arrêt Mayzit c. Russie du
20 janvier 2005, la Cour EDH applique les standards élaborés par le
CPT en matière de conditions matérielles de détention.
Cette nouvelle jurisprudence s’inscrit dès lors dans la lignée
des Règles pénitentiaires européennes qui énoncent les éléments
des conditions dignes de détention84. Il convient de préciser que la
version 2006 des Règles exige que les conditions de vie respectent
la dignité humaine, notamment la règle 18 relative aux locaux
de détention et la règle 49 concernant le bon ordre en prison. La
Cour EDH attache une attention toute particulière à des conditions
de détention sévères, à la santé des détenus et à la détention des
personnes âgées.
La jurisprudence prohibe l’isolement absolu en vertu de l’article
3. Selon la Commission, “un isolement sensoriel complet combiné
à un isolement social total”85 constitue un traitement inhumain.
Toutefois, le seul fait d’isoler un détenu n’est pas contraire en soi à
l’article 3, car un minimum de gravité est nécessaire.
L’approche de la Cour EDH dans le domaine des soins adéquats
est bien illustrée dans l’arrêt Mouisel du 14 novembre 2002. Selon
elle, “la santé d’une personne privée de liberté fait partie des facteurs
à prendre en compte dans les modalités de l’exécution de la peine,
notamment en ce qui concerne la durée du maintien en détention”.
Néanmoins, il n’existe pas “une obligation générale de libérer
un détenu pour des motifs de santé”. Il appartient aux autorités
nationales de rendre compatible les conditions de détention avec la
santé des détenus86.
Concernant les personnes âgées, le grand âge ne constitue pas
non plus un obstacle à la détention. Dans l’affaire Papon c. France du
7 juin 2001, la Cour estime que la détention d’une personne de 90
ans ne constitue pas à elleseule un traitement inhumain tandis que
“l’état de santé dont l’âge peut constituer un facteur aggravant, peut
être pris en considération”.
Cela étant, lorsqu’il s’agit d’atteintes aux garanties figurant aux
articles 2 et 3 CEDH, l’approche qui repose sur la dignité humaine
reste, paradoxalement, secondaire, puisque ces aspects de la dignité

84 Voir Sudre, F., supra, note 72, p. 1508.

85 Commission EDH, Ensslin, Baader et Raspe c. RFA, décision du 8 juillet 1976,
DR.14, 64.
86 Cour EDH, McClinhey c. Royaume-Uni, arrêt du 29 avril 2003.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

63
 humaine se fondent sur des droits absolus. L’exégèse des dispositions
conventionnelles au vu des critères jurisprudentiels, devrait suffire à
identifier les actes tolérés ou intolérable en milieu carcéral. Il est vrai
que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg s’est régulièrement
référée au concept de dignité humaine à propos de ces dispositions.
La combinaison de la notion de la dignité humaine, notamment
avec l’article 3 CEDH, révèle toute sa valeur. Le juge européen, par
une construction prétorienne, fait de la dignité humaine une notion
autonome. La notion contient en elle-même une valeur objective
obligatoire, dans la mesure où elle oblige son titulaire et l’autorité
publique à la respecter voire, pour cette dernière, à mettre en
oeuvre tous les moyens organisant sa protection. Dans le domaine
pénitentiaire, l’article 3 CEDH sert à sanctionner la violence
institutionnalisée provenant des autorités pénitentiaires. Même si
l’appréciation de la Cour dépend les circonstances de l’espèce, la
dignité du détenu est réputée avoir été violée lorsque l’individu est
traité comme un “objet entre les mains de la puissance publique”.

Vers une concrétisation multiple de la notion de dignité humaine?

Au vu de la jurisprudence de la Cour EDH, il semble que
l’évolution soit irréversible, vers une obligation pour l’Etat de garantir
le bien-être87 des personnes pénalement privées de liberté, dans la
ligne logique d’une politique d’élévation des standards de l’article 3
de la Convention88. Mais pour y parvenir, il reste un obstacle majeur:
l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants
implique que les souffrances morales et/ou physiques soient d’une
certaine intensité. Il faut donc un résultat. Or, en matière de bien-
être, un tel résultat est souvent impossible à établir. Une façon de
contourner la difficulté est de se référer à l’article 8 de la Convention,
qui garantit, entre autres, l’épanouissement personnel, sans qu’il
soit besoin de prouver l’existence d’un préjudice d’une certaine
intensité, comme c’est le cas à l’article 3. La Cour européenne des
droits de l’Homme a été confrontée à ce problème dans l’affaire
Raninen c. Finlande. Dans ce cas la restriction à l’exercice du droit
du détenu n’était pas à ce point disproportionnée pour qu’on puisse
y voir un traitement inhumain et dégradant au sens de l’article 3

87 A cet égard, voir Cour EDH, Afanassaïev c. Ukraine, arrêt du 5 avril 2005,
notamment § 64.
88 Larralde, J.-M., supra, note 68, p. 235.

64 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

CEDH. Le contexte dans lequel elle intervenait la rendait cependant
détestable. La Cour s’est réfugiée derrière l’article 8 CEDH pour
justifier la condamnation de cette pratique, mais en réalité c’était la
dignité humaine qui était visée, et l’article 8 CEDH n’a servi que de
justificatif.
Il en découle que la dignité humaine peut offrir aux détenus une
protection aussi, voire plus, efficace que leurs droits fondamentaux.
La dignité humaine et son approche globale des relations humaines
au sein de la prison est donc susceptible, ici, de permettre d’élaborer
un catalogue des restrictions admissibles aux droits fondamentaux
des personnes détenues. Elle jouera d’autant mieux son rôle de garde-
fou. Cela nous semble d’autant plus important que les articles 8 et
10 CEDH suscitent un volume de contentieux toujours plus grand
qui doit être pris en considération au moment d’élaborer des lignes
directrices en matière d’exécution des peines privatives de liberté.

CONCLUSION
La notion de dignité humaine telle qu’interprétée par la doctrine
et les juges contient en elle-même une valeur objective contraignante.
Par ailleurs, elle interdit un certain nombre de comportements qui
lui portent atteinte. L’examen des divers contentieux dans lesquels
elle a trouvé à s’appliquer permet de mieux appréhender la double
dimension du principe de la dignité humaine dans la CEDH.
La notion de dignité a une double portée pour les personnes privées
de liberté: d’une part elle proscrit les mauvais traitements infligés par
les autorités qui la remettent en cause, d’autre part elle implique un
droit subjectif visà-vis de l’Etat. Lorsqu’elle est revendiquée, elle sert
de fondement pour exiger de l’Etat sa garantie ou une des prestations
positives, notamment en ce qui concerne les conditions de détention
et la protection de la santé et le bienêtre intra muros.
Cela étant, et au vu de la condition particulière des personnes
détenues, il ne nous paraît pas erroné de parler plutôt de la
reconnaissance au profit des personnes incarcérées de ce que nous
appelons un faisceau irréductible de droits fondamentaux imprégnés
de la dignité humaine. Ce concept supérieur, ce bien juridique dont
est titulaire l’Humanité toute entière, est un concept qui éclaire, mais
aussi qui protège les droits, dont chaque être humain est titulaire,
fût-il détenu.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

65
 LA DIGNITÉ HUMAINE ET LA TRANSFORMATION DES
DROITS MORAUX EN DROIT POSITIF

Hans Jörg Sandkühler

Université de Bremen.

“Il y avait un homme originaire de Bosnie; un jour, ils lui ont cassé la main droite, une autre
fois la main gauche. Un autre s’appelait Seddeeq et était originaire du Turkménistan; ils lui
ont attrapé les ambes et les lui ont tordues dans le dos. Beaucoup de prisonniers ont subi
des déchirures musculaires. Moi-même, je ne sens plus mon doigt – celui-ci; je ne peux plus
m’en servir comme des autres. Il y avait aussi un homme d’Afrique du Nord, je ne sais plus
de quel pays il venait; ils l’ont frappé à l’œil et il a perdu son œil.”

Khalid Mahmoud al-Asmar, Prisonnier à Guantanamo1

1. “LA DIGNITÉ HUMAINE EST INVIOLABLE. ELLE DOIT ÊTRE

RESPECTÉE ET PROTÉGÉE”2
Quel est le statut de cette proposition? La dignité de l’homme
est-elle par essence inviolable?3 De la dignité de qui s’agit-il? Faut-
il entendre par cette proposition qu’il est impossible de ravaler

1 Hier spricht Guantánamo. Roger Willemsen interviewt Ex-Häftlinge (Paroles

de Guantanamo – Roger Willemsen interviewe d’anciens détenus), Frankfurt/M.,
2006, p. 57.
2 Traité établissant une Constitution pour l’Europe (version du 29 octobre
2004), Partie II: “La Charte des droits fondamentaux de l’Union”, Titre I, Article
II-61: “Dignité humaine”. Le préambule stipule que “consciente de son patrimoine
spirituel et moral, l’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles
de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité”. Dans les “Explications
relatives à la Charte des droits fondamentaux”, on peut lire en outre que “La dignité
de la personne humaine n’est pas seulement un droit fondamental en soi, mais
constitue la base même des droits fondamentaux. (...) Dans son arrêt du 9 octobre
2001 dans l’affaire C-377/98 Pays-Bas contre Parlement européen et Conseil, rec.
2001, p. 7079, points 70 à 77, la Cour de justice a confirmé que le droit fondamental
à la dignité humaine faisait partie du droit de l’Union. Il en résulte, notamment,
qu’aucun des droits inscrits dans cette Charte ne peut être utilisé pour porter
atteinte à la dignité d’autrui et que la dignité de la personne humaine fait partie de la
substance des droits inscrits dans cette Charte. Il ne peut donc y être porté atteinte,
même en cas de limitation d’un droit.”
3 Voir Wetz 1998, 2005.
LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE
67
 l’homme? Est-il juste de dire qu’on ne peut retirer à personne sa
dignité et que seul le droit au respect peut être mis à mal?
Les idées et concepts de dignité humaine contiennent les
réponses aux questions “Qu’est-ce qu’un individu? Qu’est-ce que
vivre en société?” S’agit-il de réexaminer le bien-fondé des notions
modernes d’individu, de personne et de sujet dans la perspective du
vivre-ensemble et à la lumière des nouvelles instances de socialité
et de transculturalité, alors les déclarations sur la dignité humaine
nous confrontent à des problèmes philosophiques, anthropologiques
et juridiques.
J’esquisserai en premier lieu quelques-uns de ces problèmes, me
réfèrerai brièvement à l’archéologie du concept et à la pluralité de ses
définitions concurrentes, et défendrai la thèse selon laquelle seule
la conceptualisation de la dignité humaine comme principe, notion
et norme juridiques permet de cerner de manière adéquate ce que la
garantie de la dignité est tenue de protéger: la liberté et l’égalité de
tous ceux qui sont hommes.
Pourquoi cette thèse? Et premièrement qu’est-ce qu’elle ne
signifie pas? Elle ne signifie pas que le “droit positif (de l’Etat de
droit)” n’incorpore aucun principe de moralité et de justice ou de
droit rationnel.4
La prémisse de cette thèse est que les hommes sont hommes en
tant qu’individus. Si les énoncés d’existence opérant avec le verbe “être”
sont liés au monde empirique, il n’existe ni l’homme, ni la personne,
ni le sujet, pas plus que la société. Mais il y a l’individu. Un homme
a une dignité, chaque homme a une dignité. La dignité est une notion
relative, un moyen terme dans lequel est inscrit le respect mutuel de
tous pour chacun. Tenir pour accordé d’avance qu’une atteinte à la
dignité déborde la sphère de l’individuel n’a jusque là rien d’obvie: l’idée
régulatrice de “genre humain” ou d’”humanité” offre une perspective
pour comprendre l’ humanité” dont il est question quand, depuis les
procès de Nuremberg, on parle de “crime contre l’humanité”. Mais de
facto, l’ “humanité” dont parle la philosophie ne saurait être dépouillée
de sa dignité. C’est à cet individu, à cette personne que la dignité est
soustraite; elle l’a été hier, l’est aujourd’hui et le sera demain aussi
longtemps que les individus ne seront pas assez forts pour défendre
leur dignité, et que les sociétés ne seront pas composées d’individus
pourvus précisément de cette force. La présupposition commune aux

4 Voir Dreier 1981, p. 180.

68 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

moralistes, aux juristes et aux politiques, selon laquelle on ne porterait
jamais atteinte qu’au droit au respect de la dignité, et non pas à la
dignité elle-même, est à mon sens un sophisme. Elle domestique les
hommes pour en faire des individus faibles, demeurant sous le joug
d’une violence qu’ils supportent.
En réalité, le manque de respect de la dignité humaine est un
phénomène très répandu et de ce fait tout dépend d’une défense de
son principe. La pauvreté croissante, l’exclusion et les autres formes
d’inégalité augmentent la vulnérabilité des hommes, les privant du
droit à la vie, à la dignité et à jouir d’une bonne santé. L’intolérance, la
discrimination et l’exclusion des “étrangers” relèguent des individus
et des groupes à la marge de la société.
Le préambule de la Déclaration universelle des droits de l’homme
(de 1948) associe étroitement deux aspects essentiels indispensables
pour comprendre la dignité humaine: (1) les droits de l’homme sont
déclarés “considérant que la reconnaissance de la dignité inhérente
à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux
et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et
de la paix dans le monde. Considérant que la méconnaissance et le
mépris des droits de l’homme ont conduit à des actes de barbarie
qui révoltent la conscience de l’humanité et que l’avènement d’un
monde où les êtres humains seront libres de parler et de croire,
libérés de la terreur et de la misère, a été proclamé comme la plus
haute aspiration de l’homme”; (2) on pourrait comprendre à tort la
déclaration qui prescrit de “reconnaître le caractère inné de la dignité”
dans le sens ontologique d’une dignité “toujours déjà donnée”, si elle
ne se situait dans le contexte de la “reconnaissance” et des droits
égaux et inaliénables; c’est parce que la dignité humaine n’est pas
“donnée”, qu’il est “nécessaire (...) de protéger les droits de l’homme
par la souveraineté du droit.”5
En conséquence, les propositions sur l’intangibilité de la dignité
ne sont en rien des propositions descriptives. Elles expriment, sous
la forme d’un devoir posé comme un être, la forme de normativité
la plus puissante.6 La proposition selon laquelle la dignité doit être
respectée et protégée part de sa vulnérabilité. Si la dignité était une
5 Déclaration universelle des droits de l’homme, résolution de l’ONU 217 A (III)
du 10 décembre 1948, Préambule.
6 Voir Kunig 2006, p. 65, et aussi Limbach 2001, p. 71: “L’énoncé descriptif de
cette proposition conçue comme norme, décrivant en d’autres termes un devoir-
être, doit mettre en relief son caractère absolu.”

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

69
 entité substantielle, en d’autres termes un en-soi qui se réalise et
s’affirme par lui-même, elle n’aurait besoin d’aucune protection. Si
les hommes étaient créés par Dieu, ou la Nature, de telle sorte que
leurs besoins, leurs intérêts et leurs actions soient compatibles, et
forment une unité universelle et une harmonie stable, la protection
de la dignité ne serait pas un problème. La dignité ne devient un
problème que dans la mesure où il y a discorde, conflit et pluralisme,
tant épistémiques que pratiques, dans le déroulement historique de
la vie humaine. Le concept de dignité intervient dans le chaos des
individualités isolées et dans l’incertitude de la vie. La “dignité” n’est
pas un concept substantiel mais fonctionnel. Il exerce son office avec
le souci de créer du commensurable et de l’ordre par la médiation
des mots, des concepts, des règles, des principes et des normes.
Sa fonction est d’asseoir, lorsque “la liberté est mise en péril”7, un
signe “de la nostalgie de cette certitude que l’homme in fine, contre
toutes les expériences historiques, ne saurait être anéanti”8 – le signe
que la dignité ne se protège pas elle-même mais qu’elle nécessite
une protection institutionnelle, juridique. Le concept de “dignité
humaine” est un étalon, c’est une forme de constitution d’invariants
dans un monde instable. Le présupposé de la dignité renferme ces
invariants comme un “miroir de notre vision du monde”, comme
un symbole d’ “unité dans un monde hautement hétérogène”9 ou un
“rempart contre le Léviathan”.10
L’obligation qui nous est faite de protéger la dignité humaine est,
comme toute norme, un schéma d’interprétation. Il s’ensuit qu’elle
n’est pas à l’abri des conflits d’interprétation.
Les débats actuels sur la dignité humaine – surtout chez les
philosophes et les juristes – ne contredisent pas la condition humaine;
ils la corroborent au contraire. Lorsque les philosophes affirment que
le concept de dignité est “vide” de toute substance, c’est là l’expression
d’une limite de la philosophie comme science théorique, limite au-
delà de laquelle il y a une pratique de vie qui n’est plus accessible à
la philosophie11. Les philosophes exigent des concepts clairs dont la
signification univoque puisse être définie. Nombreux sont ceux qui
ont des difficultés avec la dignité humaine parce que celle-ci est un

7 Kühnhardt 2002, p. 76.

8 Schlink 2003, p. 50.
9 Di Fabio 2004, p. 10.
10 Bayertz 1995, p. 471.
11 Contre cette idée, voir Bielefeldt 1998.

70 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

principe fonctionnel et une règle de la vie pratique, qui précèdent
même tout concept philosophique, tout concept en quelque manière
a priori. Et lorsque les comportementalistes – comme B. F. Skinner
dans Beyond Freedom and Dignity (Par-delà liberté et dignité) –
tiennent le principe de dignité pour superflu parce que ce n’est pas
“l’homme autonome” qui a le contrôle de lui-même, mais bien “son
environnement” qui le contrôle12, cela montre la limite de ce que
peuvent dire les sciences de la nature. On ne devrait ainsi pas faire
passer pareille limitation pour le signe d’une supériorité.
Je plaide pour qu’on philosophe librement sur la dignité et
pour qu’on ne remette pas en jeu la fonction du principe de dignité
humaine au nom des exigences d’ultime rationalité conceptuelle
particulières à la philosophie. Car cela pourrait coûter cher: déjà,
“l’idée selon laquelle l’éthique des droits fondamentaux demande
à être également vécue de manière active par les citoyens”13 paraît
insuffisamment développée. Ce n’est pas un hasard si nous – les
individus en passe de devenir les sujets autonomes de notre existence
sociale – avons appris à travers l’histoire de notre émancipation à
préférer à la philosophie un autre moyen de protéger notre dignité.
Cette protection à laquelle nous confions notre dignité est celle
que nous avons nous-mêmes instituée: la protection du droit, de la
norme et de la sanction.
A l’origine, la “dignité” n’était pas un concept juridique. Elle se
rapportait au “rang”, à la “condition”, à la “fonction”, à l’“honneur”
et à l’“autorité”. La dignité se laissait comparer: il y avait des degrés
de dignité, un plus et un moins14. Ce sens était donc inégalitaire;
dans la mesure où la dignité était liée à une fonction, à un rôle
social, elle pouvait être retirée en même temps que la fonction. La
dignité dont nous parlons aujourd’hui s’est affranchie de toutes ces
connotations, comme de celles discriminantes de “race” ou de “sexe”.
Elle est absolue en un sens non-métaphysique15, c’est-à-dire absolue
en étant référée à la sphère d’existence du droit positif et donc en ce
sens “relativement absolue”.

12 Skinner, traduction allemande: «Jenseits von Freiheit und Würde” (1973), cité
in Starck 1981, p. 461.
13 Limbach 2001, p. 73.
14 Sur l’histoire du mot dans la langue allemande voir l’entrée “Dignité” du
Dictionnaire allemand des frères Jacob et Wilhelm Grimm, 30è livraison, 13.
15 Concernant le caractère absolu de la valeur de «dignité humaine», voir par
exemple Tiedemann 2005, pp. 370-376.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

71
 2. LA DIGNITÉ HUMAINE EN QUESTION
Depuis plusieurs années, la notion de dignité humaine suscite
un débat virulent au sein des communautés philosophiques et
juridiques. Le débat est paradoxal. Nombreux sont ceux qui disent que
l’usage inflationniste du mot “dignité” est inversement proportionnel
au fait qu’il n’a pas de signification constante, et donc pas de sens.
Certes, l’expression “dignité humaine” est souvent employée avec
une signification très vague, comme une formule creuse, ce qui
encourage l’usage inflationniste dont elle fait parfois l’objet. De
même, elle est quelquefois utilisée de manière abusive comme un
argument facile et rapide (“knock-out argument”), afin d’éviter les
difficultés propres aux discussions éthiques et pour s’épargner d’avoir
à apporter des explications supplémentaires. Parmi les détracteurs
de ce concept, Schopenhauer est un témoin privilégié. Pour lui, le
terme de “dignité” était, déjà en 1840, un “Schibboleth pour tous
les moralistes embarrassés et irréfléchis qui dissimulent derrière
cette expression imposante de “dignité humaine” leur manque d’un
fondement pour la morale, qui soit réelle ou qui du moins veuille
dire quelque chose.”16
Ne serait-il pas plus approprié de conclure des différents
contextes du mot (dans le discours religieux, comme catégorie phare
de l’éthique, comme concept juridique et comme outil du combat
d’opinions politique) au besoin qu’ont les hommes de protéger leurs
droits ? A l’ordre du jour figurent des questions existentielles, comme
celle de la recherche sur les cellules-mères d’embryon, du diagnostic
de préimplantation, de l’euthanasie, des droits des migrants, de la
protection contre la pauvreté, ou enfin la question, de toute première
importance, du relâchement de l’interdiction faite aux Etats de
pratiquer la torture17.
Qu’est-ce à dire que, dans ce débat, un éminent juriste français
explique que la “dignité de la personne humaine” est “le plus flou de
tous les concepts”, un “abracadabra dont la prolifération liturgique

16 Arthur Schopenhauer, Le fondement de la morale in Les œuvres complètes en

cinq tomes, éditées par L. Lütgehaus, Tome III, Zürich, 1988, p. 522.
17 Voir Poscher 2004, et aussi Amnesty International, Document public, Index
AI: AMR 51/146/2004, ÉFAI, Londres, 27 octobre 2004; Guantanamo: United
Nations Human Rights Experts Express Continued Corncern About Situation of
Guantanamo Bay Detainees. UN-Press HR/4812, 4/2/2005, [Link]
News/Press/docs/ 2005/[Link].

72 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

accompagne l’édiction de toute loi pour fonder symboliquement
l’autorité de celle-ci grâce au ressort magique de sa forme sacrée”18?
Qu’est-ce à dire qu’une bioéthicienne américaine, dans un article
publié dans le British Medical Journal, qualifie la dignité humaine de
“concept inutile” en éthique médicale car il ne signifierait pas autre
chose “que ce qui est déjà contenu dans le principe éthique du respect
des personnes”. Aussi cette notion pourrait-elle être tout simplement
abandonnée, sans aucune perte19. Mais, dans ce cas, devrions-nous
également renoncer aux autres grandes notions de l’éthique – le bien,
la justice, l’amour –, parce qu’elles ont une signification très large et
ne satisfont pas à l’exigence d’une clarté conceptuelle irrécusable?
Le débat autour des interrogations que suscite la dignité humaine
est paradoxal en ce sens où il s’accompagne de facto d’un très net
processus international qui transforme des règles culturellement
taboues dans l’Etat de droit20 en règles juridiques21, un processus qui
touche au principe de dignité de la personne d’une manière toute
particulière, à savoir sous l’horizon de la neutralité religieuse et
idéologique à laquelle le droit et l’Etat sont astreints. Les détracteurs
de cette thèse plaident – consciemment ou inconsciemment – pour
une “dérégulation”, en d’autres termes pour une déjuridicisation des
exigences de respect en démocratie. La dignité humaine est reléguée
dans la sphère des opinions personnelles, hors de l’espace public
dévolu à l’ordre juridique de caractère démocratique. La conséquence
18 Voir l’article d’Olivier Cayla, directeur de recherches au Centre d’études des
normes juridiques, Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales (EHESS): «La
dignité humaine: le plus flou de tous les concepts», Le Monde, 31 janvier 2003, p.
14.
19 Macklin 2003, p. 1419. A l’opposé, la Cour constitutionnelle allemande a
établi qu’il fallait faire dériver le statut moral et juridique de l’embryon humain
de l’article 1 alinéa 1 de la Loi fondamentale (Arrêt de la Cour constitutionnelle
allemande n°39, 1 [41]). Dans la Déclaration universelle sur le génome humain et
les droits de l’homme (UNESCO 1997) la dignité humaine est réputée la “valeur
clé de la bioéthique” Cf. [Link]
DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=[Link]. A propos des contextes bioéthiques
du débat, voir notamment Düwell 2001, Höffe 2001, Herms 2004, Sève 2006.
Concernant “l’inflation du concept de “dignité humaine» dans la bioéthique
allemande”, voir Birnbacher 1996. Pour un plaidoyer en faveur de la “liberté de
recherche» dans les “sciences de la vie», voir Markl 2001.
20 Voir Maihofer 1968, Denninger 2000. Toutes les constitutions récentes des
Etats d’Europe de l’ouest (Suède, Portugal, Espagne, Grèce, Suisse), édictées après
1975, désignent la dignité humaine comme fondement de l’ordre politique et
juridique. Cf. Starck 1981.
21 Voir Henkin 1979, Girard/Hennette-Vauchez 2005.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

73
 en est que la dignité humaine, à l’intérieur comme au-delà de l’ordre
juridique, n’est plus absolue.

3. LA “DIGNITÉ HUMAINE”: UN PRINCIPE DYNAMIQUE

L’archéologie de la notion de “dignité humaine”22 montre
qu’il s’agit d’un principe qui progresse dans le temps. Voilà ce que
pourrait nous faire voir un aperçu du trajet historique, commencé à
la Renaissance, au cours duquel la “dignité humaine” est devenue
l’expression du respect inconditionnel dû à tout homme en vertu de
son humanité, indépendamment par conséquent de ses qualités ou
de ses performances.
La compréhension chrétienne de la dignité de l’homme, en tant
qu’il est “façonné à l’image de Dieu”, était liée à une dévalorisation
de la vie terrestre. Ce à quoi, à partir de la Renaissance, des auteurs
comme Pic de la Mirandole tournèrent le dos: “ils n’interprétèrent
plus “la dignité et la supériorité de l’homme” comme simplement le
reflet du rapport privilégié de l’homme à Dieu, mais plutôt (voyez,
par exemple, le célèbre discours de Pic de la Mirandole De la dignité
de l’homme, 1496) comme sa capacité et son droit à façonner
activement sa vie sur terre. La philosophie moderne se rattacha à
cela et mit en relief trois grands moments de la dignité humaine.
(a) La nature non-fixe de l’homme: tandis que la Nature ou Dieu
prescrivent à tous les autres êtres leur mode d’existence, l’homme est
libre de choisir son mode de vie; c’est à lui que revient la possibilité de
l’autodétermination créatrice. (b) Sa nature raisonnable: autrement
dit, sa capacité à penser et à agir rationnellement. (c) Son autonomie:
l’homme crée ses normes et ses valeurs. Ce qui, avec Kant, se formule
ainsi: “On peut donc dire que l’autonomie est le principe de la dignité
de la nature humaine et de toute nature raisonnable.”23
A l’orée de la modernité et à l’époque des Lumières, la conception
de la dignité comme liberté se trouve étroitement associée à la
conception stoïcienne de la dignité comme participation à la raison.
On lit chez Pascal: “L’homme est fait pour penser, c’est toute sa dignité
et tout son mérite.”24 Pufendorf, le théoricien du droit de l’Etat et du

22 Voir Horstmann 1980, Spaemann 1985/86, Böckenförde/Spaemann 1987, De

Koninck 1996, Bayertz 1999 et Dreier 2004, pp. 142-153.
23 Bayertz 1999 et Bayertz 1995.
24 Pascal, Pensées, fragment 146; voir aussi frgt. 346. A propos de Pascal et de
Kant, voir Klein 1968.

74 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

droit des peuples, qui influença la Constitution de Virginie de 1776,
voit aussi la dignité dans la liberté qu’a l’homme de choisir et de
réaliser ce qui est reconnu par la raison. Il associe la dignité à l’idée
d’égalité de tous les hommes. Mais c’est à Kant, dans sa Métaphysique
des mœurs, que nous devons une conception maîtresse entre toutes,
et ce jusqu’à nos jours. On peut en effet y lire au § 38: “L’humanité
elle-même est une dignité; car l’homme ne peut être utilisé par aucun
homme (ni par d’autres, ni même par lui) simplement comme moyen,
mais il faut toujours qu’il le soit en même temps comme une fin,
et c’est en cela précisément que consiste sa dignité (la personnalité),
grâce à laquelle il s’élève au-dessus de tous les autres êtres du monde
qui ne sont pas des êtres humains et qui peuvent en tout état de
cause être utilisés, par conséquent au-dessus de toutes les choses.
De même, donc, qu’il ne peut se dessaisir de lui-même pour aucun
prix (ce qui entrerait en contradiction avec le devoir de s’estimer soi-
même), de même il ne peut pas non plus agir à l’encontre de la tout
aussi nécessaire estime de soi que d’autres se portent à eux-mêmes en
tant qu’hommes: autrement dit, il est obligé de reconnaître dans le
registre pratique la dignité de l’humanité en tout autre homme, et par
conséquent repose sur lui un devoir se rapportant au respect qui doit
être nécessairement témoigné à tout autre homme.”25
Le concept kantien de dignité humaine s’est vu confronté à un
“mais” vers le milieu du XIXè siècle, dans les mouvements socialiste
et communiste; un “mais” dicté par la paupérisation réelle des masses:
mais il faut des “conditions humainement dignes” pour que la dignité
soit réalisée. En d’autres termes, la “dignité humaine” n’est rien qui
soit donné partout et tout le temps. Pour comprendre la dynamique
historique par laquelle des significations ont été attribuées à ce mot
il faut considérer les deux présuppositions suivantes:
(1) La prémisse anthropologique: la nature humaine contient
imperfection, diversité et ouverture au changement. De ce fait “toute
tentative pour définir une nature humaine, une essence de l’homme,
une substance humaine ou une image de l’homme, et pour les rendre

25 Kant, AA VI 462; Kant, Métaphysique des mœurs, Doctrine de la vertu, I, II, §

38, éd. GF-Flammarion, Paris, 1994, traduit par Alain RENAUT; cf. aussi les §§ 9,
12, 29. Sur la conception kantienne, voir Löhrer 1995 et Forschner 1998. Voir aussi
J.G. Fichte, De la dignité de l’homme (Über die Würde des Menschen) et G.W.F.
Hegel, Principes de la philosophie du droit, remarque du § 155.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

75
 obligatoires du point de vue normatif, va à l’encontre du noyau
philosophique de l’idée de dignité humaine.”26
(2) Le présupposé historico-social: elle consiste en ceci que la
dignité humaine, appréhendée comme principe, règlement et norme
dans des contextes socio-économiques, politiques et culturels, est
obtenue de haute lutte et fait l’objet d’une interprétation.
Dans ces contextes, les définitions se font concurrence (4è
partie) et c’est encore par une mise en contexte que nous répondrons
à la question du substrat de la dignité et du destinataire de sa garantie
(5è partie).

4. PLURALITÉ ET CONCURRENCE DES DÉFINITIONS

Innombrables sont les définitions, les explications et les
justifications du principe de dignité humaine27, postulé comme
valeur ou décrit comme norme positive28. Elles dépendent d’intérêts
épistémiques et pratiques, d’images de l’homme et du monde, et
du médium dans lequel elles sont formulées, que ce soit le discours
quotidien, la philosophie, la théologie ou la science juridique.29 De
même, qu’il s’agisse de définitions métaphysiques et substantielles
ou pragmatiques et fonctionnelles, de leur pluralité découle la
nécessité d’établir le fondement de la dignité humaine, et les cas où
elle est bafouée. Le fondement ne résulte pas d’un statut ontique qui
pour ainsi dire “parlerait pour lui-même”, ni de besoins pratiques en
eux-mêmes évidents, pas plus qu’elles ne dérivent de son concept
“comme des vérités qui seraient contenues analytiquement dans ce
dernier” appréhendé dans son “double rôle de catégorie éthique et
anthropologique et de concept de droit constitutionnel.”30
Dans sa variante la plus faible, la notion de dignité de l’homme
renvoie à une vision qui permet d’établir un certain nombre d’autres
principes. Une variante un peu plus consistante affirme que la
“dignité” est le principe phare, plus fondamental que la valeur
“droit” car les droits de l’homme reposent sur lui, et plus précieux
que le mot “liberté” car on conserve encore toute sa dignité même
26 Bayertz 1995, p. 479.
27 Pour une bibliographie, voir Haferkamp 1996. Concernant les justifications
alternatives, voir notamment Spaemann 1985/86; il plaide pour une compréhension
non fonctionnelle de la dignité humaine.
28 A propos des valeurs dans le droit, voir Podlech 1970.
29 Voir Stoecker 2004.
30 Bayertz 1999.

76 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

quand on a perdu l’usage de sa liberté. Dans la variante la plus solide
enfin, la dignité n’est en aucun cas une norme “fabriquée”. C’est un
concept intimement lié à la nature humaine, et qu’il faut situer entre
le Droit naturel et le Droit positif.
Selon une distinction approximative, les concepts substantiels
de dignité, métaphysiques et anthropologiques (1), font concurrence
aux concepts de dignité fonctionnels, anthropologiques ou plutôt
pragmatiques (2).
(1) La “théorie de la dotation préalable” est tournée vers une
valeur objective du point de vue substantialiste: la dignité humaine
serait une valeur pré-positive, fondée dans l’existence de l’homme,
telle que Dieu ou la Nature la lui ont attribuée.
(2) D’orientation fonctionnaliste sont les théories qui adoptent
des conceptions de l’agir31 et de la reconnaissance: les hommes ont
une dignité de par ce qu’ils accomplissent en propre, de manière
autonome, et/ou du fait de leur besoin d’être respectés ainsi que de
leur besoin d’une reconnaissance mutuelle de leur dignité. La dignité
ne dérive pas d’une attribution mais bien d’une reconnaissance du
devoir de s’accorder mutuellement le respect de notre dignité32.
D’où il résulte que le principe de dignité a pour fonction de servir
à protéger l’individu contre toute atteinte à ce qui fait de lui un
être humain dans sa liberté et son égalité de droits. La dignité de
la personne humaine exige que l’homme soit reconnu comme
sujet. Son rôle de protection fait du principe de dignité un principe
juridique, un droit subjectif fondamental; il le caractérise comme
droit à se défendre et à revendiquer ses droits. Ce principe désigne
alors le standard de ce qu’il est permis d’exiger d’un homme et
la limite imposée non seulement aux agissements inhumains
(notamment la torture, l’esclavage, la peine de mort), mais aussi
aux négligences inhumaines (laisser par exemple quelqu’un mourir
de faim ou tolérer qu’on persécute les minorités)33.
31 A propos de la théorie de l’agir de Luhmann, voir Vitzthum 1985, p. 206 et
suivantes.
32 A propos de la théorie de la reconnaissance et de la proposition de Jürgen
Habermas qui affirme que la dignité humaine “reposerait uniquement sur les
relations interpersonnelles tissées par une reconnaissance mutuelle, sur le rapport
égalitaire des personnes entre elles” (Habermas 2001, p. 67) et à propos du risque que
nous fait voir Hofmann (1993) que la communauté où se joue cette reconnaissance
soit identifiée de manière chauvine avec la foule des co-sujets de droit au sein de
l’Etat-Nation, voir Tiedemann 2005, p. 358 et suivantes.
33 Voir Birnbacher 1996.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

77
 La pratique juridique, considérant que les théories métaphysiques,
anthropologiques et éthiques se font concurrence et qu’elles sont
par nature abstraites et théoriques, définit la dignité humaine ex
negativo, en d’autres termes “elle part de ce qui contrevient à la
dignité humaine” et examine au cas par cas les atteintes portées à
la dignité. Les constitutions évitent de définir le principe de dignité
humaine de manière concrète (matériellement). Dans le cadre de
leur compréhension de l’ordre objectif des valeurs en fonction duquel
les droits subjectifs sont interprétés et à l’intérieur duquel ils se
concrétisent, elles tracent bien plutôt les limites au-delà desquelles
on peut établir que la dignité humaine est bafouée34. Elles décident
si une action donnée, ou une mesure, entraîne un manquement à la
dignité humaine. Du point de vue juridique, il n’existe en conséquence
aucune réponse a priori qui vaille pour chaque situation à venir.
Les théories de la dotation préalable, de l’agir et de la
reconnaissance35 sont unanimes à considérer que la dignité revient
à tout homme. Abstraction faite de leurs divergences, les théories
substantialistes comme les théories fonctionnalistes de la dignité
humaine n’en laissent pas moins certains problèmes non résolus:
(1) la thèse selon laquelle on ne saurait retirer sa dignité à aucun
homme, y compris quand on y contrevient, n’est pas compatible avec
la perte du sentiment de sa dignité éprouvée par exemple dans la
torture;
(2) la thèse selon laquelle l’individu ne peut renoncer à sa dignité
de personne humaine et aux droits qui en découlent, puisqu’ils lui
viennent précisément de sa qualité d’homme, soulève la question de
la dignité de qui ne respecte pas celle d’autrui. La théorie de l’agir part
de l’idée que “c’est précisément l’individu lui-même qui détermine
ce qui fait sa dignité. [Cette théorie] n’est néanmoins pas suffisante
là où l’individu est dans l’incapacité d’agir ou de vouloir, là où il est
hors d’état de se constituer une identité par ses propres actions.”36 Il
y a toujours quelqu’un qui, de facto, ne respecte pas sa propre dignité

34 Voir l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande n°30, 1, 25.

35 Pour une caractérisation des différentes théories et de leur discussion, voir
Pieroth/Schlink 1994, n° en marge 384, Dreier 2004, n° 54-57 (en marge), et Haucke
2006.
36 Pieroth/Schlink 1994, n° en marge 385. A l’opposé, Kunig (2006, p. 71) souligne
le fait que la dignité est échue à tout homme, sans qu’il faille encore présupposer
“la conscience de sa propre dignité, voire un comportement qui serait conforme à ce
sentiment.”

78 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

ni celle d’autrui. Pourtant, dans un Etat de droit, il faut traiter ce
quelqu’un comme s’il était une personne dotée de dignité. Et c’est en
cela qu’on voit l’avantage d’une compréhension fonctionnaliste de la
dignité sur une compréhension substantialiste.
(3) dans l’histoire, les concepts tant substantialistes que
fonctionnalistes de la dignité se sont avérés instables. La consistance
du principe de dignité s’est modifiée conformément aux différentes
fonctions de la constitution d’invariants. Quels sont donc les critères
qui doivent valoir pour interpréter le principe dans son aspect éthique
et de droit constitutionnel par-delà l’indifférence relativiste?
Si l’on veut répondre à cette question il faut rendre compte
de ceci: qui est porteur de la dignité, qui est le destinataire de sa
garantie?

5. LA PERSONNE COMME DESTINATAIRE DE LA GARANTIE DE LA DIGNITÉ

Dans une perspective pragmatique, cela n’a pas de sens
d’ériger l’“humanité” au rang de sujet: l’“humanité” comme fin
en soi, comme but, n’est en rien un sujet réel, c’est au contraire
un sujet virtuel dont la dignité ne saurait être protégée. C’est
pourquoi je propose un renversement copernicien: jusqu’à présent,
les philosophes ont supposé que la dignité de l’humanité était la
condition transcendantale de l’attribution possible de la dignité à
l’homme pris individuellement. Seule une inversion de ce rapport
ouvre la voie à un concept adéquat de la personne porteuse de
cette dignité. Le principe de dignité devient opératoire, en pratique,
seulement au niveau de l’homme comme fin en soi, de l’individu
appréhendé comme personne.
La querelle théorique entre conceptions métaphysiques et
conceptions morales du statut des personnes, substances ou agents
moraux, n’intéresse pas ici notre propos. Les listes de capacités
censées constituer l’être de la personne – notamment la rationalité, la
conscience, l’intentionnalité (Daniel Dennett) ou l’auto-évaluation
critique et l’autonomie (Harry Frankfurt) – ne sont pas exhaustives.
Elles ne sont pas non plus à l’abri de l’objection selon laquelle tous
les hommes, qui sont des êtres doués de dignité humaine, ne sont
pas pour autant des personnes au sens juridique du terme, le droit
étant cela même qui garantit le respect de la dignité (par exemple les
embryons, les nourrissons ou les personnes atteintes de démence;

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

79
 ce sont les personnes responsables d’eux qui les représentent
juridiquement).
Qui est une personne? Lucien Sève, philosophe et membre de
longue date du Comité consultatif national d’éthique en France, a
publié en 2006 un livre qui a pour titre Qu’est-ce que la personne
humaine? A la question de savoir si l’on doit tenir ou non l’embryon
pour une personne – et si oui, dans quelle mesure –, il s’est, dit-il,
souvent vu répondre: “Personne n’appartient pas aux concepts de la
biologie, allez plutôt voir le juriste et le moraliste”. “Le juriste vers
lequel nous nous tournons alors va nous le confirmer: la personne
dont il fait profession de s’occuper se situe au-delà de tout fait
empirique: c’est une fiction juridique. Est une personne, au sens où
le verbe être ne décrit pas mais prescrit, le sujet titulaire de droits
et d’obligations, et un tel sujet ne ressortit pas du tout aux données
naturelles mais aux institutions historiques”.37
Qu’est-ce à dire? Avec la question du destinataire de la garantie de
la dignité, question qui relève du droit et de la philosophie, sommes-
nous confrontés au même problème que celui déjà posé par la dignité
même? Il existe, en fait, autant de réponses qu’il y a de philosophies:
des réponses légitimes, mais qui ne jouissent d’aucune sorte de
primat sur le type de réponse que désire avoir la société pluraliste
moderne. Selon Lucien Sève, la solution à ce problème est “d’essence
laïque, puisqu’à vocation publique, et par principe exempte des
difficultés de l’ontologisation (...). Solution d’autant plus tentante
que la culture juridique paraît jouxter en bien des cas la délibération
éthique, voire lui faciliter la route.”38 Contrairement à lui, je ne
tiens pas cette solution pour “intrinsèquement insuffisante” parce
que “en se référant à la personne comme forme purement idéelle
elle conduirait forcément l’éthique à une réduction et une limitation
inacceptables.” Car il ne résulte pas nécessairement de la définition
juridique de la personne ce que Lucien Sève redoute: “l’obéissance à
la factualité de décrets extérieurs” au lieu de “l’assentiment interne
à des valeurs inconditionnelles”. Et la philosophie? De l’avis de Sève,
tel est le problème en sa dimension philosophique: “comment la
personne humaine peut-elle bien n’être ni une réelle substance –
physique ou métaphysique –, ni pourtant davantage une pure fiction
juridique ou grammaticale?” Lucien Sève se réfère à la réflexion

37 Sève 2006, p. 37.

38 Sur la “culture du droit”, voir Mohr 2009.

80 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

critique marxienne sur la grande question “Qu’est-ce que l’homme?»:
“l’essence humaine n’est pas une abstraction inhérente à l’individu
pris à part. Dans sa réalité effective, c’est l’ensemble des rapports
sociaux”.39 C’est pour cette raison que Sève propose de “penser la
personne comme une réalité, mais une réalité d’essence historico-
sociale – plus précisément: civilisationnelle – activement intériorisée
et travaillée par chacune en une mesure variable, irréductible
donc aussi bien à la substance qu’à la fiction ou même à la seule
relation interpersonnelle, puisqu’elle a pour base immensément
débordante par rapport à chaque individu ce que j’appelle l’ordre de
la personne, ensemble de pratiques, institutions et représentations
inséparablement objectif et subjectif en voie de devenir historique”.40
Je renverserais ici la question: le juriste confirmera-t-il que la
personne est une fiction juridique? Bien au contraire, le juriste sait
qu’un sujet de droit41 n’est rien d’autre que l’individu vivant, un
fait empirique, une réalité d’essence historico-sociale. Le droit de la
personne apparaît à la fin de chaque combat pour la dignité, mené
tout ensemble par l’individu et la société; et c’est exactement la forme
normative sous laquelle les individus comme fin en soi, à travers
un processus d’individuation réussi, deviennent des personnes. Il
n’est pas conforme aux intérêts particuliers des individus qu’ils se
muent, dans et par le droit, en personnes abstraites. C’est pourquoi
la Déclaration universelle des droits de l’homme unit de façon
inséparable personne, dignité et respect. La dignité est un état de la
personne qui garde dans son droit la maîtrise de soi et de la possibilité
de rester autonome dans la société.
A quel droit et à quelle société avons-nous affaire là? La
reconnaissance sociale des droits fondés dans la dignité humaine
nécessite des rapports sociaux où la protection des droits de l’homme
soit assurée par les institutions de l’Etat de droit et de l’Etat social.42
Des rapports sociaux sans pauvreté et faim dans le monde, sans
exclusion sociale, sans guerre, sans terreur.43 Ce n’est pas la dignité

39 Karl Marx/Friedrich Engels, Œuvres [MEW], tome 3, p. 6.

40 Sève 2006, pp. 17-19.
41 Il faut ici considérer la différence entre “sujet de droit” (l’individu) et “personne
morale” (par exemple une entreprise).
42 Voir Sandkühler 1999, 2002, 2004.
43 C’est l’objectif du projet “Dignité humaine et exclusion sociale” (DHES), projet
paneuropéen lancé en 1994 à l’initiative du Conseil européen.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

81
 qu’il faut mesurer à l’aune de ces rapports, mais bien ces rapports à
l’aune de la dignité.

6. CONSTITUTION, ÉTAT DE DROIT ET DIGNITÉ HUMAINE

La proposition qui énonce “l’inviolabilité de la dignité humaine”
est une proposition juridique contraignante44; la “dignité humaine”,
la norme qui est à la base des droits fondamentaux qui en découlent45.
C’est seulement dans la proposition juridique que la dignité – au-
delà de la querelle des justifications morales – devient le fondement
ultime des exigences auxquelles nous avons le droit de prétendre
comme individus et dont la protection doit nous être garantie sans
conditions, de manière à la fois interpersonnelle46 et collective,
politique, sociale et culturelle. Certes, le principe de dignité est
ouvert à une réflexion éthique; mais la norme de la dignité n’en
demeure pas moins en son essence intangible; elle est protégée par
la barrière de l’article 79 alinéa 3 de la Loi fondamentale qui formule
son contenu essentiel. L’inconditionalité de la garantie exclut que
l’Etat se saisisse de la norme juridique. “La dignité est condition de la
démocratie et à ce titre elle n’est pas à sa disposition.”47 La “dignité
de la personne humaine” est devenue un concept juridique opératoire
pour désigner ce qu’il y a d’humain dans l’homme, ce qui mérite
donc d’être protégé. Tout ce qui tend à déshumaniser l’homme sera
considéré comme une atteinte à cette dignité. Voici le bilan qu’on
peut dresser: le principe de dignité humaine exige l’inconditionnalité
de la garantie; dans le même temps, qui dit “dignité humaine”
dit principe de droit dynamique. L’objection philosophique selon

44 Voir Kunig 2006, p. 76: “Le concept de “dignité humaine” est un concept
juridique (...) Qu’il soit au plus haut point indéterminé ne lui enlève pas sa qualité
de concept juridique.”
45 Voir Hain 2006, p. 190.
46 Dans la Constitution suisse, l’association de la dignité humaine et de la
responsabilité sociale de la personne est formulée plus nettement que dans la Loi
fondamentale allemande (cf. Hesselberger 1996, p. 60): “Art. 6 Responsabilité
individuelle et sociale: Toute personne est responsable d’elle-même et contribue
selon ses forces à l’accomplissement des tâches de l’Etat et de la société. Art. 7
dignité humaine: La dignité humaine doit être respectée et protégée.”
47 Loi fondamentale, Podlech, 2è édition, Art. 1 alinéa 1, n° 16. Voir l’article 19
(2) de la Loi fondamentale («En aucun cas un droit fondamental ne peut être bafoué
dans son essence”) en relation avec l’article 79 (3) (qui interdit toute renonciation
aux principes des articles 1 et 20 [“L’Etat fédéral démocratique et social”] en vertu
d’une clause d’éternité [garantie éternelle]).

82 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

laquelle la possibilité d’une ultime fondation de nature normative
ferait défaut n’est pas pertinente. L’argument de Karl-E. Hain est
convaincant: “L’article 1 alinéa 1 (page 1) de la Loi fondamentale
peut bien incorporer dans le droit certains principes de la philosophie
pratique: pareille détermination dépendra toujours de la codification
instituée par l’auteur de la Constitution, qui fait de la norme un
état de fait du droit positif en vigueur. Sous l’angle de la philosophie
pratique, l’acte de la codification pourrait être interprété (suivant une
décision relevant d’un choix pratique) comme le point d’arrêt d’une
régression à l’infini dans la quête d’une fondation. Considéré du point
de vue de la théorie constitutionnelle, la décision fondamentale de
l’auteur de la Constitution pourrait être remplacée par une autre.
Néanmoins, dans le cadre de l’ordre constitutionnel positif en vigueur,
la dignité humaine n’est pas davantage fondée et n’a pas non plus
besoin d’une justification matérielle supplémentaire tant que l’acte
de la codification instituée par l’auteur de la Constitution est accepté
comme fondateur de la validité du droit constitutionnel positif.”48
La dignité humaine rendu positive à titre de norme juridique
découle d’une formation sociale du vouloir: on s’accorde à ne pas
vouloir discuter si la dignité revient ou non aux hommes. Le lieu
de cet accord est l’Etat comme forme politique de la souveraineté
du peuple – non pas un Etat quelconque, mais l’Etat de droit en
tant qu’Etat social49. L’expression “dignité humaine” ne veut pas
seulement dire avoir des droits contre l’Etat, mais signifie une rupture
“par rapport à la doctrine issue de l’optimisme libéral, selon laquelle
la dignité humaine ne concernerait en rien l’Etat”50. Leur adhésion à
un ordre social et étatique ne saurait être exigé des citoyens qu’à la
condition que l’ordre juridique et étatique leur accorde des garanties
minimales de dignité: (1) la garantie de la sécurité pour sa propre
vie et d’une vie libérée de l’angoisse de l’existence; (2) une garantie
contre les discriminations de sexe, de race, de langue et d’origine
sociale; (3) la garantie du libre épanouissement de la personnalité51,
de la liberté d’opinion et de croyance; (4) la garantie contre le recours

48 Hain 1999, p. 228.

49 Voir Dreier 2001, p. 233: la garantie de la dignité humaine offre “au principe de
l’Etat social que soit exigible la garantie étatique d’un minimum matériel pour vivre.
A cet égard, la norme réfère à une composante sociale.”
50 Dührig 1956, p. 118.
51 Voir Benda 1994.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

83
 arbitraire à la violence; (5) le respect des droits fondamentaux à la vie
et à l’intégrité physique52.
Contre un Etat qui viole leur dignité en violant leurs droits
fondamentaux, les citoyens ont un droit de résistance.53
Seul un Etat de droit démocratique54 dont la “norme
fondamentale” se réfère à la dignité humaine comme valeur suprême
a le pouvoir de garantir à tous les individus, d’une manière qui
leur est appropriée, l’union de l’égalité55 et de la liberté sous des
conditions de justice, et de protéger ainsi la dignité individuelle en
même temps que l’ensemble tout entier des droits fondamentaux
et des droits de l’homme. Que dans nombre de sociétés cet Etat de
droit ne soit pas du tout réalisé, ou en partie seulement, je ne le
conteste pas par cette déclaration normative. La normativité de ce
qui fait le droit transnational et transculturel56 des droits de l’homme
est néanmoins la base de la critique des déficits de la démocratie
ainsi que celle du combat social pour la démocratie. (Ce n’est pas
ici le lieu de développer la question de savoir dans quelle mesure
l’internationalisation, la supranationalisation, la mondialisation
et la privatisation conduisent à des déficits de démocratie dans la
gouvernance transnationale et si l’ordre constitutionnel national se
borne à garantir les droits fondamentaux.) J’exposerai dans ce qui
suit quelques-uns des éléments constitutifs de l’Etat de droit, tels
qu’ils sont positivés dans le droit constitutionnel.
L’idée d’étayer les constitutions démocratiques sur le principe de
la dignité humaine est récente. La constitution irlandaise de 1937 en
est le premier exemple. Dans la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen de 1791, le mot “dignité” n’apparaît qu’à l’article 6,

52 Ibid., n° 18-22.
53 Loi fondamentale, article 20 (4): “Tous les Allemands ont le droit de résister
à quiconque entreprendrait de renverser cet ordre, s’il n’y a pas d’autre remède
possible.”
54 Voir Allan 1998.
55 A propos de la “politique” anti-égalitaire “de la dignité” prônée par Avishai
Margalit, voir Krebs 1999.
56 Voir McDougal 1989, Roth/Weschler 1998. Voir aussi le préambule de “La
Charte des droits fondamentaux de l’Union” (2000/C 364/01): “consciente de
son patrimoine spirituel et moral, l’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et
universelles de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité; elle repose sur
le principe de la démocratie et le principe de l’Etat de droit. Elle place la personne au
cœur de son action en instituant la citoyenneté de l’Union et en créant un espace de
liberté, de sécurité et de justice.”

84 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

dans le sens ancien du terme: “La loi est l’expression de la volonté
générale. (...) Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège,
soit qu’elle punisse. Tous les citoyens, étant égaux à ses yeux, sont
également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics,
selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus
et de leurs talents.” La Constitution de l’empire allemand de 1919
(la “Constitution de Weimar”) ne connaît encore le principe de
dignité qu’indirectement; c’est sous le titre “La vie économique”
qu’on peut lire à l’article 151: “L’organisation de la vie économique
doit correspondre aux principes de la justice et se proposer comme
but de garantir à tous une existence digne de l’homme. A l’intérieur
de ces limites il faut assurer la liberté économique de l’individu.”
La valeur morale de la dignité humaine ne commence à
triompher comme principe politique et juridique qu’après 1945, du
fait des injustices dont on fit l’expérience et des procès de Nuremberg
et de Tokyo (où fut introduite la notion de “crime contre l’humanité”
en tant qu’état de fait). L’idée neuve, désormais introduite dans le
droit positif, que la personne humaine possède une dignité et des
droits propres, opposables à l’Etat, intervient seulement après la
deuxième guerre mondiale et les expériences de non-droit liées au
fascisme, au national-socialisme et à l’impérialisme nippon. Une
inflation “normative” dans le domaine du droit des peuples et du droit
intérieur a suivi la Charte de l’ONU et la Déclaration universelle des
droits de l’homme. Désormais la dignité n’est pas seulement un droit
fondamental; elle constitue la base même des droits de l’homme.
Le contexte est le même pour la Loi fondamentale de l’Allemagne:
“Article 1: (1) La dignité de l’être humain est intangible. Tous les
pouvoirs publics ont l’obligation de la respecter et de la protéger.
(2) En conséquence, le peuple allemand reconnaît à l’être humain
des droits inviolables et inaliénables comme fondement de toute
communauté humaine, de la paix et de la justice dans le monde. (3)
Les droits fondamentaux énoncés ci-après lient les pouvoirs législatif,
exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable.”
Il faut souligner:
(1) que la reconnaissance “des droits inviolables et inaliénables”
est reconduite, au moyen du syntagme “En conséquence”, à son
fondement, la dignité humaine comme valeur suprême et norme du
droit57. “La dignité humaine est vis-à-vis des droits fondamentaux

57 Voir Dreier 2004, Art. 1 I, n° 42.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

85
 dans une relation de fondation”58: “Incontesté est le caractère de
norme juridique de l’article I.1 de la Loi fondamentale, tout comme
l’est son caractère fondateur. Il ne s’agit pas simplement d’une
proposition programmatique ni d’une profession de foi éthique, ni
d’une déclaration solennelle ou d’une explication préliminaire des
motifs, mais au contraire d’une norme du droit constitutionnel
objectif, immédiatement contraignante.” Ce ne sont “pas seulement
les droits fondamentaux séparément mais les droits fondamentaux
dans leur ensemble qui sont les concrétisations du principe de dignité
humaine”59;
(2) le droit constitutionnel montre que le principe de dignité
humaine n’est pas conçu de manière statique, et pourquoi ce n’est
pas le cas: il se développe par son interaction avec les représentations
elles-mêmes changeantes des valeurs sociales;
(3) la Loi fondamentale n’est nullement un ordre axiologiquement
neutre, elle est plutôt “un ordre de valeurs objectif”.60 La Loi
fondamentale a acquis ce statut dans l’interprétation de droit
constitutionnel avec “l’arrêt Lüth”, à partir duquel la Cour
constitutionnelle allemande a écrit l’histoire du droit constitutionnel,
en 1952. On peut y lire “que la loi fondamentale, qui ne se veut
nullement un ordre axiologiquement neutre (...), a également établi
dans les articles voués aux droits fondamentaux un ordre de valeurs
objectif où précisément s’exprime un renforcement, sur le plan des
principes, de l’autorité des droits fondamentaux (...) Ce système de
valeurs, qui a pour centre de gravité la personnalité humaine libre
de s’épanouir au sein de la communauté sociale, et sa dignité, doit
valoir pour tous les domaines du droit comme décision première
du droit constitutionnel; c’est de ce système que la législation,
l’administration et la jurisprudence reçoivent directives et impulsions.
Bien évidemment, il exerce ainsi une influence également sur le droit
civil; aucune prescription de droit civil ne peut lui être contraire,
chacune de ces prescriptions doit être interprétée dans son esprit;

58 Dreier 2004, Art. 1 I, D, n° 1.

59 Arrêt de la Cour constitutionnelle allemande n°93, 266: “Les soldats sont des
assassins”.
60 Voir l’arrêt Lüth du 15 janvier 1958 (Arrêt de la Cour constitutionnelle allemande
n° 7, 198, [Link] A propos de cet
arrêt, voir Henne/Riedlinger 2004.

86 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 (4) néanmoins la Cour constitutionnelle allemande61, jusqu’à
aujourd’hui, n’a pas défini la dignité humaine de manière concrète
(matériellement) 62. Elle a plutôt étendu, à l’occasion de jugements
prononcés sur des cas particuliers, le catalogue de ses implications63.
Le spectre des positions64 que l’on trouve dans les commentaires
et études sur la Loi fondamentale est en conséquence vaste. La
position défendue entre-temps par exemple par Starck est plutôt
marginale: “Si la justification métaphysique de la dignité humaine
et de la liberté venait à tomber dans l’oubli, les termes de la loi
fondamentale seraient alors ouverts à n’importe quelle interprétation.
(...) La dignité humaine fondée métaphysiquement est le concept-clé
du rapport de l’homme à l’Etat.”65 Une entente subsiste quant au
contenu essentiel de la garantie de la dignité humaine: “Ce noyau de
sens comprend la reconnaissance et le respect de tout homme en tant
que sujet autonome, substrat des droits fondamentaux, ainsi que la
reconnaissance et le respect du droit au libre épanouissement de sa
personnalité et à l’agir responsable. Il englobe aussi l’interdiction de
dégrader l’homme, de l’instrumentaliser à l’instar d’une chose dont
on pourrait disposer comme on veut.”66 L’homme doit être respecté

61 Voir Geddert-Steinacher 1990.

62 Cela vaut aussi pour le système de droit français. En France, le droit à la dignité
est un principe de valeur constitutionnelle. Néanmoins ce n’est pas la Constitution
mais l’article 16 du Code civil qui le mentionne: “la loi assure la primauté de la
personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de
l’être humain dès le commencement de sa vie”. Le droit à la dignité humaine est
également assuré par le Code pénal, plus récent, qui réprime les atteintes à la
dignité de la personne. Ainsi, le Chapitre V intitulé “Des atteintes à la dignité de la
personne”, Titre II “Des atteintes à la personne humaine” du deuxième Livre “Des
crimes et délits contre la personne”.
63 Voir Pieroth/Schlink 1994, n° en marge 389: “On peut donc seulement essayer
de préciser les atteintes spécifiques faites à la dignité humaine en fonction des
domaines où elle intervient, et en particulier en fonction de ce que l’histoire nous
apprend. Il faut au passage prendre en compte le lien déjà mentionné entre la dignité
humaine et les droits à l’égalité et à la liberté pour le principe de l’Etat de droit et de
l’Etat social.» Sur la place de “la dignité humaine dans la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle allemande”, voir Dreier 2003.
64 Pour un exposé des différentes conceptions de la dignité, voir Giese 1975, p. 3 et
suivantes.
65 Starck 1981, p. 463. Voir aussi Hain 2006 pour une défense prudente de
l’impossibilité de se défaire des implications métaphysiques de la notion de dignité
humaine.
66 Böckenförde 2006. Voir aussi Pieroth/Schlink 1994, n° en marge 382: “A la
différence de la plupart des autres droits fondamentaux, les implications juridiques

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

87
 en tant que personne, il ne doit pas devenir un simple objet des
activités de l’Etat.
Dès 1956, Günter Dürig, montrant la voie au droit
constitutionnel allemand, a répondu à la question de savoir ce
que représente la protection de la dignité humaine par la négative
(à partir des atteintes qui lui sont portées), et par la formule
kantienne de l’homme-objet, en raison de l’expérience des systèmes
injustes subis tout au long du XXème siècle: “La dignité humaine
est bafouée lorsque l’homme concret est dégradé au rang d’objet,
de simple moyen, de valeur d’échange.”67 Il est fait offense à la
grandeur de la dignité humaine quand l’homme est soumis à un
traitement qui remet en cause sur le plan des principes sa qualité
de sujet. Torture, esclavage, épuration ethnique entament la
dignité humaine, comme encore les déplacements de population, la
soumission à des peines ou traitements inhumains ou dégradants,
la stigmatisation, la destruction de vies “dépourvues de valeur” ou
encore l’expérimentation humaine.
Dans la 42è livraison supplémentaire (de février 2003) au
commentaire de Maunz et Dührig de la Loi fondamentale, Matthias
Herdegen a renouvelé l’exégèse de l’article 1 alinéa 1 de la Loi
fondamentale, due originellement à Günter Dürig. Selon ce dernier,
ce qui rend la garantie de la dignité humaine une garantie, c’est
une “valeur éthique”, un “ancrage dans le droit naturel” antérieur
au droit constitutionnel positif et voué à établir l’obligation de
respect et de protection de la dignité humaine comme intangible et
soustraite à tout examen. Herdegen va à l’encontre de cette thèse
avec des arguments que je partage: “Du point de vue de l’analyse du
droit étatique, seuls font autorité l’ancrage (intangible) dans le texte
constitutionnel et l’interprétation de la dignité humaine comme

de la garantie de la dignité humaine sont formulées en une proposition particulière:

l’article 1 alinéa 1, p. 2, oblige tout ordre public à respecter et à protéger la dignité
humaine. Tandis que le concept de “respect” signifie que nulle atteinte à la dignité
humaine n’est permise, le concept de “protection” va au-delà. C’est l’un des rares
passages dans le catalogue des droits fondamentaux de la Loi fondamentale où il est
expressément demandé à l’ordre public d’entrer en action (...). En d’autres termes,
la dignité humaine n’est pas simplement une limite, elle est au contraire une tâche
pour l’ordre public.”
67 Dürig 1956, p. 127. A propos de la “formule de l’homme-objet”, de
l’“universalité”, de la “justiciabilité” et de la “compatibilité intuitive” comme
critères auxquels un concept de dignité humaine doit satisfaire, voir Tiedemann
2005, p. 360 et suivantes.

88 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

concept du droit positif. Qui le conteste ne peut qu’avoir recours
à la haute prêtrise d’une éthique au plus haut point personnelle
et à la force de persuasion qu’elle recèle auprès de la communauté
des exégètes de la dignité. Ce n’est qu’au sein d’une communauté
homogène du point de vue de sa religion et de sa vision du monde
qu’on obtient ainsi une interprétation de la constitution dont les
résultats sont prévisibles. Ou par intolérance envers tous ceux à qui
le véritable accès aux certitudes d’un ordre de valeurs métapositif
est refusé.”68 Les conclusions que tire Herdegen en se référant au
statut et à la fonction de la norme de la dignité humaine ne résultent
pourtant pas de cela: “Dans la structure de l’ordre des valeurs du
droit fondamental, la position au sommet du droit fondamental,
la déclaration du bien juridique intangible, le devoir explicite de
protection (Loi fondamentale, alinéa 1 de l’article 1, 2è proposition)
ainsi que la “tabouisation” de principe introduite par l’article 79
alinéa 3 assurent une validité prééminente. Il ne faut toutefois pas
confondre ce rang particulier avec une domination absolue vis-
à-vis des autres valeurs du droit fondamental.”69 Comme norme
constitutionnelle de même niveau, le principe de dignité humaine
est sujet à délibération, ouvert aux différents regards portés sur son
adéquation, sans limites clairement définies.70
Qu’au moins de fait d’autres valeurs constitutionnelles (par
exemple la défense de l’Etat) ou bien les droits fondamentaux d’un
tiers puissent justifier une atteinte (grave) à la dignité humaine, c’est
là aussi l’interprétation de Robert Alexy: “Quand la dignité prime
sur le plan des principes, elle est mise à mal sur le plan des règles.
Que le principe de dignité humaine soit mis en balance avec d’autres
principes dans le but d’établir le contenu de sa règle, cela se manifeste
en particulier avec la peine d’emprisonnement à perpétuité, où
il est dit que “la dignité humaine (...) là aussi n’est pas violée si
l’accomplissement de la peine est nécessité par la dangerosité durable
du prisonnier et que de ce fait une amnistie n’est pas permise.” Une

68 Herdegen in Maunz/Dürig, Commentaire de la Loi fondamentale, Art. 1 alinéa

1, n° en marge 17.
69 Ibid., n° en marge 22.
70 Voir in Böckenförde 2004 sa critique virulente de Herdegen. Pour une critique
de la “logique de la délibération”, voir Schlink 2003, p. 54. Concernant le problème
de savoir si une telle délibération est possible, voir aussi Birnbacher 2002 et pour un
plaidoyer en faveur de la possibilité de cette délibération associé en même temps à
une critique de Herdegen, voir Hain 2006.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

89
 telle formulation établit la préséance d’une protection de “l’édifice
étatique”, dans les conditions alléguées, sur le principe de dignité
humaine. Dans d’autres situations, cette préférence peut se définir
autrement. Il nous faut donc partir de deux normes de la dignité
humaine: une règle de la dignité humaine et un principe de dignité
humaine. La relation de priorité attribuée au principe de dignité
humaine par rapport à d’autres principes concurrents décide du
contenu de la règle de la dignité humaine. Absolument parlant, ce n’est
pas le principe mais la règle qui, au vu de son ouverture sémantique,
ne nécessite nulle restriction dans aucune des relations de préférence
dont il est tenu compte. Le principe de dignité humaine peut être
réalisé à des degrés divers. Qu’il prime, et c’est hors de doute, sur
tous les autres principes sous certaines conditions ne fonde en aucun
cas l’absolutisme du principe. Au contraire: cela signifie seulement
qu’il existe des raisons relevant du droit constitutionnel et guère
réversibles pour faire qu’il y ait dans certaines conditions une relation
de priorité au profit de la dignité humaine. Pareille thèse “centriste”
vaut néanmoins pour d’autres normes du droit fondamental. Elle ne
touche pas au caractère de principe. C’est pourquoi on peut dire que
la norme de la dignité humaine n’est nullement un principe absolu.
L’impression d’absolutisme résulte de ce qu’il y a deux normes de
la dignité humaine: une règle et un principe, comme aussi bien du
fait qu’il existe une série de conditions sous lesquelles le principe de
dignité humaine prime sans conteste sur tous les autres principes.”71
Si l’on dresse un bilan, il apparaît clairement qu’il y a dans la
philosophie du droit et dans le droit constitutionnel des conflits
autour du statut et des déterminations du principe de dignité
humaine, dans la mesure où un tel principe72 ainsi que les règles
de droit qui lui sont attachées n’ont aucune garantie ontique de
stabilité (garantie donnée par l’être lui-même) et qu’au contraire
leurs interprétations dépendent de présupposés, en quelque manière
d’images de l’homme73 et du monde, de préférences morales et
surtout de rapports sociaux réels. Il existe encore des conflits autour

71 Alexy 1996, p. 96 et suivantes.

72 Voir Baer 2005.
73 Pour une mise en garde contre toute idéologisation de la dignité humaine par
une “surdétermination” qui dépend du lieu où l’on se trouve ainsi que par l’ajout
“d’opinions éthiques particulières” qui ont pour résultat de vider son principe de
toute valeur, voir Dreier in Dreier 2004, Art. 1 I, D, n° en marge 169; voir aussi
Dreier 2001.

90 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

de la dignité humaine comme norme, puisque les normes sont des
schémas explicatifs dont l’application dépend d’abord des contextes.
Ce qu’on voit d’emblée à travers une comparaison interculturelle.

7. LA DIGNITÉ HUMAINE ET LA PERSPECTIVE INTER- OU

TRANSCULTURELLE
On dit souvent que l’ “Occident” va jusqu’à défendre devant
ses tribunaux la dignité, les droits inaliénables et les libertés de
l’individu74, tandis que le “Sud” et l’ “Orient” insisteraient, de par leur
orientation communautariste, sur les devoirs de l’individu à l’égard
de la communauté. La rhétorique et la pratique des gouvernements
occidentaux, qui récusent que les droits économiques, sociaux et
culturels aient la qualité d’exigences de l’individu, donnent au moins
lieu à pareille thèse (par ailleurs fausse de bout en bout).
De fait, le principe de dignité humaine recouvre différentes
significations selon les différentes cultures75. Quelques éléments de
comparaison devraient ici suffire, en guise de conclusion.
Dans la “Déclaration du Caire sur les droits de l’homme dans
l’Islam” du 5 août 1990, l’article 24 confirme que “Tous les droits
et libertés énoncés dans la présente Déclaration sont soumis aux
dispositions de la Charia.” L’article 25 répète que “La Charia est
l’unique référence pour l’explication ou l’interprétation de l’un
quelconque des articles contenus dans la présente Déclaration.”76
Les implications qui en découlent pour l’universalité juridique des
droits de l’homme, et surtout pour les droits des femmes, font l’objet
de débats virulents.77 La “Charte arabe des droits de l’homme”78,
adoptée le 15 septembre 1994 par le Conseil de la Ligue des Etats
arabes, émane – ainsi que le Préambule le stipule – “de la foi de la
nation arabe dans la dignité humaine, depuis que Dieu a privilégié
cette nation en faisant du monde arabe le berceau des révélations
divines et le lieu des civilisations qui ont insisté sur son droit à une
vie digne en appliquant des principes de liberté, de justice et de paix.”
La Charte vise à “concrétis[er] les principes éternels définis par le
74 Voir à ce sujet Mishima 2005.
75 A propos du Japon voir Mototsugu Nishino 2005, et à propos de la Chine Roetz
1996.
76 Voir le document contenant les Explications dans Al-Midani 2004.
77 Voir notamment Moller 1998.
78 Voir aussi la “Déclaration islamique des Droits de l’Homme” du 19 septembre
1981.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

91
 droit musulman et par les autres religions divines sur la fraternité et
l’égalité entre les hommes”.
La “Constitution de la République tunisienne” formule elle
aussi son fondement “au nom de Dieu, Clément et miséricordieux”
et proclame la volonté de ce peuple, qui s’est libéré de la domination
étrangère grâce à sa puissante cohésion et à la lutte qu’il a livrée à la
tyrannie, à l’exploitation et à la régression:
de consolider l’unité nationale et de demeurer fidèle aux valeurs
humaines qui constituent le patrimoine commun des peuples
attachés à la dignité de l’homme, à la justice et à la liberté et
qui œuvrent pour la paix, le progrès et la libre coopération des
nations;
de demeurer fidèle aux enseignements de l’Islam, à l’unité du
Grand Maghreb, à son appartenance à la famille arabe, à la
coopération avec les peuples qui combattent pour la justice et
la liberté;
d’instaurer une démocratie fondée sur la souveraineté du
peuple et caractérisée par un régime politique stable basé sur
la séparation des pouvoirs.

Dans l’article 5 de sa constitution donnée “par la grâce de Dieu”,

et qui est certainement la plus progressiste parmi les constitutions
des Etats arabes, bien qu’en pratique elle soit très souvent mise à mal,
la République Tunisienne garantit les libertés fondamentales et les droits
de l’homme dans leur acception universelle, globale, complémentaire et
interdépendante. La République tunisienne a pour fondements les principes
de l’Etat de droit et du pluralisme et œuvre pour la dignité de l’homme et
le développement de sa personnalité. Elle garantit l’inviolabilité de la
dignité de la personne humaine et protège le libre exercice des cultes,
sous réserve qu’il ne trouble pas l’ordre public.79
Le résultat d’une comparaison interculturelle80 avec les
constitutions laïques et les déclarations ou conventions universelles
des droits de l’homme est de montrer que la Charte arabe et la
Constitution tunisienne ont recours, pour mettre en œuvre le principe
de dignité humaine, aussi bien à des catégories métaphysiques (la
“nation arabe”, “Dieu”) qu’à des principes pragmatiques. Ce qui
conduit, non seulement en théorie mais aussi en pratique, à des
79 Voir notamment Al-Midani 2003.
80 Voir Benchenane, Les droits de l’homme en Islam et en Occident, 2003, http://
[Link]/article.php3 ?id_article=15; voir aussi Krieger 1999.

92 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

problèmes internes à la société et à des difficultés sur le plan du vivre-
ensemble des cultures. Par ailleurs, il est inhérent au principe de
dignité humaine qu’on ne puisse octroyer à personne une signification
et une légitimité particulières. C’est pourquoi on ne saurait refuser
aux cultures, aux sociétés et aux Etats un certain flottement:
“C’est par nature que l’homme a une dignité – c’est là un élément
de la culture mondiale actuelle – mais les ordres constitutionnels
nationaux peuvent donner à leur édifice du droit fondamental une
forme particulière, créer des catalogues du droit fondamental avec une
coloration nationale qui leur est propre, voire peut-être interpréter à
leur manière les “droits de l’homme” énoncés dans les déclarations
et conventions internationales et régionales, avec l’idée d’une “marge
d’appréciation”81 pouvant varier dans certaines limites.”
Le pluralisme factuel des présuppositions, des contextes et des
justifications82 ne risque-t-il pas d’affaiblir l’absoluité de cette norme
universelle? Pareil danger est évident. On ne doit pas néanmoins
payer tribut à un relativisme culturel qui conduirait à tout accepter
au nom de la diversité culturelle83. Prenons pour illustration cette
expérience de pensée très simple: imaginons, par analogie avec la
revendication par le monde islamique et arabe de droits de l’homme
spécifiques à sa civilisation, que le président des Etats-Unis exige
pareil droit particulier en insistant sur son fondamentalisme
chrétien. Abstraction faite de ses applications spécifiques à chaque
culture, le principe de dignité humaine se montre dans son
universalité transculturelle – et non pas soi-disant “occidentale”84;
de même, les déclarations et les constitutions réalisent le droit des
droits de l’homme négocié internationalement au niveau du droit
de la Déclaration universelle des droits de l’homme. Et cela vaut
aussi pour le monde arabe et islamique85. Le discours interculturel86
et la négociation de valeurs acceptables par toutes les cultures sont

81 Häberle 1994, p. 299 et suivantes.

82 Voir Sandkühler 2004 pour des explications plus détaillées.
83 Voir Hoppe 2002 à propos d’une entente sur les droits de l’homme interculturelle
et affranchie des particularismes.
84 Voir aussi Cerna 1994 à propos des différentes applications du principe de
dignité humaine selon les données culturelles des différents pays.
85 Voir Bielefeldt 1998a, 2000. A propos de l’importance des droits de l’homme
et des controverses parmi les interprétations islamiques du Coran, voir notamment
Mawdudi 1976, Schwartländer 1993, Wieland 1993.
86 Voir Habermas 1997, Kettner 1999, Knoepffler 2005.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

93
 nécessaires au renforcement des principes et des normes reconnus
transculturellement.
Dans sa Conférence générale de l’UNESCO intitulée “Diversité,
partenariat, respect”, prononcée en 2005, le Président de la République
fédérale d’Allemagne, Horst Köhler, a ouvert une nouvelle perspective
pour ce type de discours: “La dignité humaine et la diversité culturelle
– c’est facile à dire, ici et maintenant. Mais reportons-nous deux
générations en arrière: la seconde guerre mondiale et l’holocauste
perpétré par le national-socialisme ont été l’œuvre d’agresseurs qui
ont systématiquement foulé au pied la dignité humaine et voulu
éliminer la diversité culturelle partout où ils passaient. Les Nations
Unies et l’UNESCO ont été fondées pour que de tels malheurs ne se
reproduisent plus jamais. Aujourd’hui, nous savons que l’humanité
n’a pas été libérée du fléau de la guerre et que la dignité humaine
reste largement menacée par la pauvreté, le sous-développement, le
terrorisme et l’absence de liberté.”
La dignité humaine est à la fois le fondement des droits et
leur but; les droits sont le moyen de sa protection; les Etats et les
organisations transnationales doivent les mettre en vigueur, les
respecter et les protéger.

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LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

101
 LA DIGNITE DANS LA JURISPRUDENCE
DE LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME

Laurence Burgorgue-Larsen
Professeur de droit public à l’Ecole de droit de la Sorbonne; membre de l’IREDIES
(Institut de Recherche en droit international et européen de la Sorbonne),
Présidente du Tribunal constitutionnel d’Andorre.

ABSENCE IRRADIANTE
Absente du texte de la Convention, la dignité irradie la
jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Bien que les promoteurs de
la Convention de sauvegarde des droits et libertés fondamentales1
évoluent après guerre dans un contexte politique où il est question
d’éradiquer les maux qui ont ravagé l’Europe – au premier chef
desquels un mépris radical car funeste pour la vie de l’être humain2
– on sait que la Convention comme ses protocoles additionnels ne
souffle mot de la dignité de l’être humain.
Cette absence intrigue. Elle est en totale contradiction avec
les textes internationaux et nationaux qui ont marqué l’après-
guerre et qui ont transfiguré le droit en l’humanisant, en lui
attribuant une valeur ontologique forte. On sait que deux ans avant
l’adoption de la Convention, deux textes internationaux majeurs à
valeur déclaratoire, l’érigeait en “valeur cardinale”. Le texte le plus
connu est évidemment l’instrument à valeur universelle qu’est la
Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre
1948 dont la célébration du 60ème anniversaire a permis également
d’honorer la mémoire et l’œuvre de René Cassin3. Elle octroyait une

1 Il s’agit de la dénomination officielle de la Convention qui est communément

appelée “Convention européenne des droits de l’homme” (CEDH).
2 Les travaux préparatoires de la Convention démontrent que la dignité était
en réalité omniprésente dans les esprits marqués par la philosophie humaniste
d’après-guerre, v. L-E. PETTITI, La Convention européenne des droits de l’homme.
Commentaire article par article, Paris, Economica, p. 32.
3 L’Institut international des droits de l’homme lui avait déjà consacré une étude
en 1981, v., Actualité de la pensée de René Cassin, Paris, CNRS, 1981, 133p.
LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE
103
 place de choix à la dignité, tant au sein de son préambule4 qu’à la
première de ses dispositions. Et d’affirmer avec emphase que “tous
les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droit”.
Six mois auparavant, le 2 mai 1948, la Déclaration américaine des
droits et devoirs de l’homme était adoptée. Un considérant liminaire
y proclame “Que les peuples américains ont élevé à l’état de dignité
la personne humaine” tandis que la première phrase martèle que
“Tous les êtres humains naissent libres et égaux du point de vue
de leur dignité et de leurs droits…”5. Les Amériques avaient donc
ouvert la voie… Dans le champ interne, toujours à la même époque
de l’immédiate après-guerre, la Loi Fondamentale de Bonn du 23 mai
1949 s’inscrivait dans ce nouveau courant pro dignitas en hissant la
dignité au frontispice de la nomenclature des droits protégés6. Elle
était le premier texte d’une longue série qui allait octroyer à la dignité
une place de choix en inaugurant le constitutionnalisme moderne.
Cette absence textuelle s’est néanmoins transformée en une
omniprésence jurisprudentielle7. Le juge européen, comme très
souvent, est venu de façon prétorienne combler le vide originel.

4 Consécration dans le Préambule de la Déclaration universelle de “La

reconnaissance de la dignité à tous les membres de la famille humaine et de leurs
droits égaux et inaliénables (…)”.
5 Le texte original est le suivant: “Todos los hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia,
deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.”
6 L’article 1 de la Loi Fondamentale se lit ainsi:
“1) La dignité de l’être humain est intangible. Tous les pouvoirs publics ont
l’obligation de la respecter et de la protéger. 2) En conséquence, le peuple allemand
reconnaît à l’être humain des droits inviolables et inaliénables comme fondement de
toute communauté humaine, de la paix et de la justice dans le monde. 3) Les droits
fondamentaux énoncés ci-après lient les pouvoirs législatifs, exécutifs et judicaires à
titre de droit directement applicable”.
7 Cette donne est similaire à ce qui existe dans le système constitutionnel
français. Absente du texte constitutionnel, la dignité a irradié la jurisprudence.
Celle du Conseil constitutionnel tout d’abord qui a fait découler le principe
constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine du Préambule
de la Constitution de 1946 (2ème considérant) ([Link]., 27 juillet 1994, Lois
Bioéthique, n°94-343-344 DC; GDCC, 14ème éd., Paris, Dalloz, 2007, n°43); celle du
Conseil d’Etat ensuite avec le très discuté arrêt d’Assemblée Commune de Morsang
sur Orge du 27 octobre 1995. Pour un état des lieux récent du foisonnement de la
notion au sein de la législation et de la jurisprudence administrative française, v. M.
CANEDO-PARIS, “La dignité humaine en tant que composante de l’ordre public:
l’inattendu retour en droit administratif français d’un concept controversé”, RFDA,
2008, p. 979.

104 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Aujourd’hui, le foisonnement jurisprudentiel est majeur8. Pour
l’appréhender, il a fallu trancher parmi ses nombreux sens et opter
pour une approche méthodologique spécifique. La dignité étant une
notion polysémique, il a fallu tout d’abord choisir un des deux sens
qu’on lui attribue en règle générale. La dignité au sens d’une qualité
attachée à un rang ou une fonction officielle – la dignitas9 – ne sera
pas au centre des analyses de cet article10. C’est évidemment ici
la dignité au sens de la qualité attachée à la personne humaine –
considérée dans son essence – qui a été choisie pour décrypter le
foisonnement jurisprudentiel et pour voir s’il avait un sens11. Dans
ce contexte, il a été possible de déterminer le champ matériel de
l’utilisation de la dignité. On sait que les articles les plus souvent
sollicités sont ceux qui constituent le noyau dur des droits, i.e.
les droits dits “intangibles” susceptibles ni de dérogations (sur la
base de l’article 15), ni de limitations qui seraient justifiées sur la
base de la poursuite d’objectifs dits “légitimes”. Les articles 2 et 3
consacrant le droit à la vie pour le premier et l’interdiction de la
torture et des traitements inhumains ou dégradants pour le second
sont, sans surprise, ceux où la Cour octroie à la dignité une place

8 Certains pourraient présenter cette jurisprudence de façon positive en utilisant

la métaphore printanière en parlant de bourgeonnement et tandis que d’autres à
l’inverse, plus pessimistes, pourraient la présenter en usant d’une métaphore plus
funeste, celle de la prolifération (à l’instar des cellules cancéreuses qui se répandent
et finissent parfois par emporter la vie)… Pour notre part, on restera plus neutre.
9 Attribut de la souveraineté déléguée par la voie d’un office.
10 Pour une analyse très stimulante qui entend démontrer que le “principe
contemporain de dignité en tant qu’il peut être conceptuellement et fonctionnellement
rattaché au standard des bonnes mœurs (c’est-à-dire, (…) en tant qu’il a pour
fonction première la fondation d’obligations ou d’interdictions) a davantage à
voir avec l’ancien concept de dignitas qu’avec le principe de dignité tel qu’il était
proclamé après la Seconde Guerre mondiale”, v. S. HENNETTE-VAUCHEZ, “Une
dignitas humaine ? Vieilles outres, vin nouveau”, Droits, 2009, n°48, pp. 59-85.
11 C’est ce que Xavier BIOY appelle pour sa part la “dignité de la personne”. Il
la distingue de façon savante de la Dignité attachée par l’ordre public au respect
de l’Humanité qui existe en chacun de nous. Cette distinction est évidemment
parfaitement opératoire et instructive; pour des raisons de commodité, je la rangerai
toutefois aux côtés de la deuxième acception en considérant que cette deuxième
signification qui somme toute est marqué par une référence commune à l’être
humain est constituée de deux branches (personne ET humanité). On se reportera
à sa communication dans cet ouvrage ainsi que sa thèse, Le concept de personne
humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, Paris,
Dalloz, 2003, 913p. (Nouvelle bibliothèque des thèses).

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

105
 de choix12. Sa présence n’est toutefois pas circonscrite à ces seules
dispositions centrales. L’article 8 (vie privée et familiale) lui fait
une place, tant dans le cadre des liens avec l’autonomie personnelle
et du droit de disposer de son corps13 qu’au regard des questions
de droit au logement14. Dans une moindre mesure, l’article 10 est
également activé (liberté d’expression) pour transformer la dignité en
un soubassement de la notion de “société démocratique”15.
Déterminer l’approche méthodologique fut le second point
préalable qu’il a fallu trancher afin de délimiter les contours de l’étude.
Etudier la dignité dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg
aurait pu conduire à étudier de façon précise, par exemple, la stratégie
des titulaires de la saisine de la Cour en décryptant leur jeu de
l’évocation de la dignité dans leurs requêtes introductives d’instance
et la réussite ou non de leur stratégie judiciaire. Bref, il aurait été
question de déterminer les effets de l’évocation de la dignité sur
l’issue du litige. Cette approche n’a pas été retenue. En plus d’avoir
été déjà explorée en doctrine16, elle a l’inconvénient dans le cadre de
cette contribution de se situer à la marge de l’analyse du contenu
proprement dit de la jurisprudence en tant que tel17. De même, un
autre angle d’attaque aurait été d’étudier l’utilisation de la dignité
dans toutes les opinions séparées des juges, opinions dissidentes et
concordantes. Passionnant en soi, on passait toutefois clairement
ici à côté de l’objet de cette communication qui est centrée sur la
jurisprudence de la Cour prise dans sa collégialité.

12 L’arrêt Tyrer c. Royaume-Uni du 25 avril1978 fut à cet égard précurseur.

13 Cour EDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni; Cour EDH, Gde Ch., 8
juillet 2004, Vo c. France; Cour EDH, 17 février 2005, K.A. et A.D. c. Belgique.
14 Cour EDH, 18 janvier 2001, Chapman c. Royaume-Uni.
15 Cour EDH, 25 février 1982, Campbell et Cosans c. Royaume-Uni, Série A n°48,
§ 36: “Les convictions philosophiques” visées par l’article 2 du protocole n°1 sont
des “convictions qui méritent respect dans une “société démocratique” et ne sont
pas incompatibles avec la dignité de la personne”.
16 Des études très documentées ont démontré d’ailleurs que plus que les parties au
litige, c’est surtout le juge, propio motu, qui invoque l’atteinte à la dignité humaine
en allant jusqu’à le faire dans le dispositif de ses décisions, certainement aiguillonné
dans certaines espèces par l’argumentation des amici curiae qui prennent très
souvent l’allure d’ONG ou de Comités conventionnels (à l’instar du Comité de
prévention contre la torture), v. L. JEANNIN, “La notion de dignité appliqué à
l’article 3 CEDH”, La portée de l’article 3 de la Convention européenne des droits
de l’homme, C-A CHASSIN (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 112.
17 Cela n’exclut évidemment pas qu’une telle démarche soit, de temps à autre (en
passant), utilisée pour étayer la démonstration principale.

106 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 Il a été ce faisant discrétionnairement choisi de voir la manière
dont la Cour utilise la dignité dans ce qu’il ne faut pas avoir peur
d’appeler sa “politique jurisprudentielle”. Le professeur Edouard
Dubout dans un article éclairant a ainsi défini la notion de “politique
jurisprudentielle”: il est question d’une “stratégie18 juridictionnelle
globale et systématisée d’instrumentalisation du droit à des fins
institutionnelles ou politiques (au sens large)19“. Appliquée à la
problématique de cette étude, cela revient à se demander si la dignité
a été utilisée – pour ne pas dire “instrumentalisée – par la Cour
européenne pour atteindre des objectifs tout à la fois “institutionnels”
et “politiques”. Or, sans avoir voulu coûte que coûte déformer,
dénaturer, bref, mal interpréter la jurisprudence de la Cour, il faut
bien reconnaître que le traitement juridictionnel de la dignité répond
grosso modo à ces deux éléments. La dignité a en effet dans la
jurisprudence européenne une fonction tout à la fois institutionnelle
(I) et politique (II).

I. UNE FONCTION INSTITUTIONNELLE

On a souvent tendance à croire, sans doute trop rapidement,
que la volonté de la Cour est d’accroître coûte que coûte son rayon
d’action; autrement dit, d’élargir sans cesse le champ d’application
de la Convention. Cela caractériserait grossièrement la stratégie
institutionnelle de la Cour: affirmer son “autorité” de la manière la
plus extensive possible pour utiliser une terminologie politiste. S’il
s’agit d’une tendance de fond indéniable – la jurisprudence sur le
champ d’application de l’article 6§1 en témoigne largement – il ne
faut cependant pas considérer qu’elle est activée automatiquement et
en toutes circonstances. La réalité est, comme souvent, plus nuancée.
L’utilisation de la dignité comme “concept interprétatif” dans
la poursuite de la stratégie institutionnelle de la Cour le démontre.
La dignité est utilisée pour maîtriser le contenu des droits garantis
par la Convention. Or, cette maîtrise se manifeste par un processus
ambivalent marqué tantôt par l’élargissement du contenu des droits

18 Le mot de stratégie est tout à fait idoine. Son origine remonte au champ lexical
de la guerre et concerne “une manœuvre déployée de façon habile pour atteindre un
objectif précis”.
19 E. DUBOUT, “Interprétation téléologique et politique jurisprudentielle de la
Cour européenne des droits de l’homme”, RTDH, 2008, n°74, p. 388.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

107
 (A), tantôt par le refus de cet élargissement, c’est l’option du statu-
quo (B).

A. L’élargissement du contenu des droits

“La justice ne saurait s’arrêter à la porte des prisons”. La formule
de l’arrêt Campbell et Fell de 198420 est d’autant plus célèbre qu’elle
exprime à merveille la manière dont la jurisprudence de la Cour a
été “un accélérateur de la reconnaissance des droits des personnes
privées de liberté”. Cet apport est d’autant plus exceptionnel que la
Convention ne contient aucune disposition spécifique à leur égard.
Parmi les dispositions qui, de près ou de loin, trouvent à s’appliquer
au cas des personnes privées de liberté, c’est l’article 3 – qui prohibe
en termes absolus la torture et les traitements ou peines inhumains
et dégradants – qui a fait l’objet d’un essor remarquable. En raison de
son “pouvoir d’attraction”, l’article 3 a constitué depuis les années
1970 “le plus formidable outil de protection des personnes privées
de liberté21. “L’élargissement du contenu des droits – grâce au ressort
de la dignité – s’est donc réalisé de façon progressive essentiellement
sur la base de l’article 3. Du coup en créant ce que Frédérique Sudre a
appelé de façon paroxystique “un article 3 bis”22, la Cour a permis que
les aspects inhérents aux conditions de vie en détention recouvrent
l’allure de “conditions dignes”. Si la dignité a donc été le “principe
matriciel” selon l’heureuse formule du professeur Bertrand Mathieu
qui a servi de fondement à l’extension du contenu du droit consacré
à l’article 3, elle a également servi à la Cour pour imposer aux Etats
toute une série d’obligations positives.
L’arrêt Kudla qui consacre cet article 3 bis s’inscrit en réalité dans
un mouvement progressif d’élargissement rampant où la Cour “après
avoir vu dans les personnes privées de leur liberté des requérants
‘ordinaires’, effectue un changement d’approche dans la décennie
1990 en mettant en valeur leur “vulnérabilité” et leur “fragilité23“.

20 Cour EDH, 28 juin 1984, Campbell et Fell c. Royaume-Uni, Série A n°80, § 69.
21 J-M. LARRALDE, “L’article 3 CEDH et les personnes privées de liberté”, La
portée de l’article 3…, op. cit., p. 210.
22 F. SUDRE, “L’article 3 bis de la Convention européenne des droits de l’homme:
le droit à des conditions de détention conformes au respect de la dignité humaine”,
Libertés, justice, tolérance. Mélanges en hommage au Doyen Gérard Cohen-
Jonathan, Bruxelles, Bruylant, 2004, Vol. 2, pp. 1449-1514.
23 J-M. LARRALDE, op. cit., p. 211.

108 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Elle a procédé en trois temps. Avec l’arrêt Tomasi24, en 1992, la Cour
pose le principe selon lequel l’intégrité physique d’une personne privée
de sa liberté doit bénéficier d’une garantie absolue en raison de son
état d’infériorité. Le juge De Meyer relit d’ailleurs très clairement ce
nouveau principe dans son opinion séparée à la dignité humaine en
affirmant “à l’égard d’une personne privée de sa liberté, tout usage de
la force physique qui n’est pas rendu strictement nécessaire par son
propre comportement porte atteinte à la dignité humaine et doit dès
lors être considéré comme une violation du droit garanti par l’article
325“. L’arrêt Selmouni26, en 1999, constitue la deuxième phase du
processus en opérant un abaissement du seuil exigible pour retenir la
qualification de torture, ce qui a eu pour conséquence de condamner
pour la première fois la France pour acte de torture. Partant, des
actes autrefois qualifiés de “traitements inhumains ou dégradants”
peuvent désormais être qualifiés de “torture”. L’arrêt Kudla en 2000
vient parachever ce mouvement en consacrant ni plus ni moins un
droit qui en tant que tel n’existait pas dans le texte originel de 1950,
“le droit d’être détenu dans des conditions conformes à la dignité
humaine”. Du coup, sans jamais définir en tant que telle la dignité,
la Cour a été amenée in concreto au fil des espèces à déterminer les
contours des conditions dignes des détentions.
Il est très significatif ici de relever qu’elle s’est immédiatement
arrimée aux standards posés par le Comité européen pour la prévention
contre la Torture (CPT) – organe conventionnel mis en place par la
Convention européenne contre la Torture – qui a toujours considéré
que la qualité de la vie dans les établissements pénitentiaires était
importante. Cette utilisation témoigne du processus de fertilisation
croisée de la jurisprudence européenne en ce que la Cour s’appuie
sur l’expertise d’organes techniquement compétents dans un
domaine particulier; ce qui est le cas de la “doctrine” du Comité qui
se trouve être, pour tous les spécialistes de l’univers carcéral, un outil
indispensable. Du coup, se réappropriant les critères du Comité, la
Cour considère que les mauvais traitements peuvent en effet résulter

24 Cour EDH, 27 août 1992, Tomasi c. France.

25 Ce point est désormais constamment rappelé par la Cour: “A l’égard d’une
personne privée de sa liberté, l’usage de la force physique qui n’est pas rendu
strictement nécessaire par le comportement de ladite personne porte atteinte à la
dignité humaine et constitue en principe une violation du droit garanti par l’article
3” (Cour EDH, DR, Ribitsch, §38; Cour EDH, 9 juin 1998, Tekin c. Turquie, § 53).
26 Cour EDH, 23 juillet 1999, Selmouni c. France.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

109
 “non d’une volonté délibérée” mais être le “résultat de déficiences
dans l’organisation ou l’insuffisance de ressources” et s’attèle à
évaluer de façon globale les conditions de détention afin de vérifier
si elles sont conformes au respect de la dignité humaine27. Les arrêts
sont innombrables qui mettent régulièrement en avant les carences
de détention dues essentiellement au problème de surpopulation
carcérale. L’arrêt Kalashnikov de 200228 a été remarqué à cet égard
comme marquant la détermination de la Cour de ne plus accepter
des conditions déplorables de détention. Depuis, les condamnations
contre la Bulgarie29, la Russie30, la Turquie, l’Ukraine, la Pologne31,
mais aussi la France, sont légion.
Il n’est pas inutile à ce stade de mentionner que la jurisprudence
constructive de la Cour a rejoint le libellé de textes internationaux
qui, adoptés postérieurement à la Convention européenne, avaient
intégré pour leur part le droit d’être détenu dans des conditions
conformes à la dignité humaine. Ainsi de l’article 10 du Pacte sur
les droits civils et politiques de 199632 ou encore l’article 5 de la
Convention américaine de 1969, le célèbre “Pacte de San José”33.

27 Cour EDH, 6 mars 2001, Dougoz c. Grèce; Cour EDH, 19 avril 2001, Peers c.
Grèce.
28 Cour EDH, 15 juillet 2002, Kalashnikov c. Russie. La santé des détenus est ce
faisant régulièrement au cœur de la jurisprudence de la Cour, v. Cour EDH, 12 juin
2008, Metchenkov c. Russie.
29 Cour EDH, 22 octobre 2009, Stoyan Dimitrov c. Bulgarie, §§ 66-67.
30 Cour EDH, 21 juin 2007, Kantyrev c. Russie, §§ 50-51; Cour EDH, 29 mars
2007, Andreï Frolov c. Russie, §§ 47-49; Cour EDH, 4 mai 2006, Kadikis c. Lithuanie,
§ 55, 4 mai 2006, et Cour EDH, 28 mars 2006, Melnik c. Ukraine, §102.
31 Cour EDH, 22 octobre 2009, Norbert Sikorski c. Pologne, §§140-141.
32 Il est libellé comme suit: “Toute personne privée de sa liberté est traitée avec
humanité et avec le respect inhérent à la personne humaine”.
33 Il est libellé comme suit: “1. Toute personne a droit au respect de son intégrité
physique, psychique et morale. 2. Nul ne peut être soumis à la torture ni à des
peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Toute personne privée
de sa liberté sera traitée avec le respect dû à la dignité inhérente à la personne
humaine. 3. La peine est personnelle et ne peut frapper que le délinquant. 4. Les
prévenus doivent être, sauf dans des circonstances exceptionnelles, séparés des
condamnés, et soumis à un régime approprié à leur condition de personnes non
condamnées. 5. Lorsque le prévenu est mineur, il doit être séparé des adultes et
traduit, avec toute la célérité possible, devant un tribunal spécialisé où il recevra un
traitement approprié à son statut. 6. Les peines privatives de liberté doivent avoir
pour but essentiel l’amendement et le reclassement social des condamnés.” (C’est
nous qui soulignons), v. L. BURGORGUE-LARSEN, “Les équivalents de l’article 3
de la CEDH dans le système interaméricain des droits de l’homme”, La portée de

110 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 La kyrielle d’obligations positives imposées aux Etats dans la
lignée de la jurisprudence Kudla sont multiples. On ne s’y attardera
point ici. Ce qu’il est important de souligner c’est qu’elles se sont
déployées dans deux directions afférentes l’une comme l’autre à un
état particulier des détenus, soit leur santé, soit leur âge. Du coup, sur
la base de “la dignité des conditions de détention”, la Cour a posé de
nouvelles règles en forme d’obligations aux Etats. Il s’agit classiquement
d’obligations positives: il est établi de façon claire que les conditions
de détention ne doivent pas aggraver la souffrance inhérente à la peine
et que l’article 3 impose aux Etats de protéger l’intégrité physique
des personnes privées de liberté, notamment par l’administration de
soins médicaux adéquats34. Il peut bien s’agir également d’obligations
négatives consistant par exemple en l’abstention de traitements
spécifiques quant un détenu souffre de graves troubles mentaux35. Il
est intéressant de préciser que si le jeu des obligations est également
présent dans le champ de l’article 2 – dans des lieux qui ne sont pas
des prisons mais où les personnes se trouvent sous le contrôle de l’Etat
– ici la dignité n’entre pas en ligne de compte: c’est le principe majeur
de la préservation de la vie qui l’emporte (l’arrêt Saoud rendu contre la
France le démontre parfaitement36).

B. Le statu quo au niveau du contenu des droits

Quand il est question de statu-quo, c’est (entre autres choses)
la lancinante question des droits économiques et sociaux qui est en
jeu37. Pour l’heure, la Cour est très prudente et n’a pas utilisé la dignité
au point d’en faire un outil de promotion des droits sociaux à l’égard
desquels le texte de 1950 ne souffle mot. Partant, tant les situations
d’extrême pauvreté que les questions afférentes au logement restent

l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, C-A. Chassin (dir.),

Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 23-46.
34 Cour EDH, 5 avril 2005, Nevmerjitsky c. Ukraine.
35 Cour EDH, 3 avril 2001, Keenan c. Royaume-Uni.
36 Cour EDH, 9 octobre 2007, Saoud c. France, JCP G 2008, II, 10012, note J-B
Thierry. La Cour se fait un point d’honneur à rappeler que pèse sur l’Etat à l’égard
des personnes détenues, placées en garde à vue ou arrêtées et se trouvant dans un
rapport de dépendance par rapport aux agents de l’Etat “une obligation de protection
de la santé impliquant de dispenser avec diligence des soins médicaux lorsque l’état
de santé de la personne le nécessite afin de prévenir une issue fatale”. Elle a constaté
in casu une violation de l’article 2.
37 J-F. FLAUSS (dir.), Droits sociaux et droit européen: bilan et prospective de la
protection normative, Bruxelles, Bruylant, 2002.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

111
 exclues du contenu tant du droit garanti à l’article 3 que de celui
consacré à l’article 8 de la Convention européenne. Ceci dit, il n’en
reste pas moins que la jurisprudence récente de la Cour démontre une
évolution en matière sociale. L’arrêt Demir et Baykara entre autres
choses est révélateur d’une évolutivité de l’interprétation européenne.
Toutefois, les questions visées concernent l’évolution de la notion de
liberté d’association à travers les manifestations variées d’exercice des
droits syndicaux et non les conditions de vie des individus comme
tel. Partant, la jurisprudence européenne ne fait toujours pas entrer
dans le champ de protection de l’article 3 les situations d’extrêmes
pauvreté et d’exclusion sociale, dont on aurait pu penser qu’elles
portent atteinte à la dignité de l’être humain38. Même si le juge
européen a admis le principe selon lequel le montant insuffisant d’une
pension et d’autres prestations sociales pour maintenir un niveau
de vie minimum était susceptible de soulever une question au titre
de l’article 339, la pusillanimité est le maître mot qui caractérise la
politique jurisprudentielle de la Cour de Strasbourg en la matière40.
Le même constat général s’impose pour le “droit au logement”. Si
depuis plus de vingt ans, la Cour européenne affirme que les sociétés
modernes considèrent le logement comme un besoin primordial
dont on ne saurait entièrement abandonner la satisfaction aux forces
du marché41, sa justiciabilité in se n’est pas à l’ordre du jour. Si elle
sembla dans un premier temps inclure implicitement dans le droit
au respect du domicile, la protection du droit au logement comme
tel42, la célèbre affaire Chapman relative aux droits des Tsiganes au
Royaume-Uni43, fut un coup d’arrêt très net à cette tendance. La Cour

38 Commission EDH, 9 mai 1990, Van Volsem c. Belgique, Cette exclusion est
critiquée par F. SUDRE, “Les droits sociaux et la Convention européenne des droits
de l’homme”, RUDH, 2000, pp. 28-32.
39 Cour EDH, DR, 23 avril 2002, Larioshina c. Russie.
40 On recense tout au plus une jurisprudence relative aux destructions ‘autoritaires’
de logements qui, par ricochet, conduisent les populations déracinées à “vivre dans
des conditions déplorables”. Ces “souffrances mentales considérables” ont été vues
par la Cour comme des “traitements dégradants” prohibés par l’article 3: Cour
EDH, 12 juillet 2005, Moldovan et autres c. Roumanie, §§103 et 110; Cour EDH,
30 janvier 2001, Dulas c. Turquie, §55.
41 Cour EDH, 21 février 1986, James et autres c. RU, Série, A n°98.
42 Cour EDH, 21 novembre 1995, Velosa Barreto c. Portugal, A. 334, RUDH,
1996, p. 16, obs. M. LEVINET; Cour EDH, 18 février 1999, Larkos c. Chypre, JCP G,
2000, I, 203, n°20, chron. F. SUDRE.
43 In casu, la Cour refuse d’assimiler à une violation du droit à la vie privée et
familiale le non octroi par les autorités britanniques d’un permis d’aménagement

112 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

se prononce dans les termes suivants: “il importe de rappeler que
l’article 8 ne reconnaît pas comme tel le droit de se voir fournir un
domicile, pas plus que la jurisprudence de la Cour. Il est à l’évidence
souhaitable que tout être humain dispose d’un endroit où il puisse
vivre dans la dignité et qu’il puisse désigner comme son domicile, mais
il existe malheureusement dans les Etats contractants beaucoup de
personnes sans domicile. La question de savoir si l’État accorde des
fonds pour que tout le monde ait un toit relève du domaine politique
et non judiciaire”44.
Il ne faudrait pas déduire de cette affaire que les questions
afférentes au logement (sous l’angle des droits des propriétaires
comme des locataires en matière d’expulsion et de relogement par
exemple) soient absentes de la jurisprudence conventionnelle. Loin
de là45. Toutefois, la Cour comme, dans beaucoup d’autres domaines,
préfère mobiliser la carte de la protection “procédurale” plutôt que
celle de la garantie substantielle46.
Du coup, en resserrant l’effectivité judiciaire de l’invocation
de la dignité à des questions “fondamentales” en ce qu’elles sont
uniquement centrées sur le respect de l’intégrité physique et mentale
des individus sous le contrôle de l’Etat, la Cour prévient les critiques
qui ne manquent pas de surgir régulièrement en doctrine relative
à la dilution et donc à l’affaiblissement du principe qui perd son
caractère “absolu”47. Surtout, et le cas du “droit au logement” est

à une tzigane désireuse d’implanter durablement ses caravanes sur un terrain lui
appartenant.
44 CEDH, 18 janvier 2001, Chapman c/ Royaume-Uni, § 99, RTDH, 2001, p. 887,
obs. F. SUDRE; RTDCiv, 2001, p. 448, chron. J.-P. MARGUENAUD; L’Europe des libertés,
mai 2001, p. 2, note M. LEVINET.
45 F. TULKENS, S. VAN DROOGHENBROEK, “Le droit au logement dans la
Convention européenne des droits de l’homme. Bilan et perspectives”, Le logement
dans sa multidimensionnalité: une grande cause régionale, N. BERNARD, Ch.
MERTENS, (dir.), Namur, Ministère de la région wallonne, 2005, spec. p. 318 .
46 Ainsi, la Cour a récemment posé le principe de la nécessité d’un contrôle
juridictionnel préalable à une expulsion de logement (Cour EDH, 13 mai 2008,
McCann c. Royaume-Uni). C’est le défaut de contrôle juridictionnel qu’elle a
sanctionné et non les dispositions de la loi sur les expulsions, v. N. BERNARD,
“Pas d’expulsion de logement sans contrôle juridictionnel - Le droit au logement et
la Cour européenne des droits de l’homme”, RTDH, 2009, n°78, pp. 527-552.
47 Selon B. MATHIEU, “Si l’on considère que la protection de la personne humaine
est un impératif catégorique, il faut que la dignité de la personne humaine soit un
principe rigoureux. Au contraire, si le principe de dignité s’épuise dans la liste des
règles qui en dérivent, s’il s’enfle jusqu’à perdre toute spécificité, envahissant non

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

113
 topique, quand bien même la Cour européenne reconnaît que tout
être humain mérite de disposer d’un “endroit où il puisse vivre dans
la dignité”, elle valorise – sur une question sociétale extrêmement
sensible – l’absence de consensus européen et du coup, amoindrit la
portée du droit de vivre dignement. Cette technique qui renvoie dans
la foulée à la marge nationale d’appréciation lui permet de maîtriser
le contenu effectif d’un droit et de ne pas y inclure des aspects qu’elle
considère comme trop “délicats”.

II. UNE FONCTION “POLITIQUE”

La “fonction politique” doit être entendue ici dans une
acception compréhensive. Elle se développe dans le cadre du système
conventionnel qui doit être en prise avec les évolutions traversant les
ordres juridiques nationaux pour ne pas dire les sociétés nationales.
Du coup, la dignité sert ici d’ ”outil de conciliation”. La dignité sert
d’outil afin de concilier les droits (A). La conciliation des droits est
indispensable quand deux droits s’entrechoquent, quand il y a une
opposition radicale entre eux. C’est une des tâches les plus ardues
qui revient régulièrement aux juges de régler – qu’ils soient internes
ou internationaux. L’office du juge de Strasbourg ne déroge pas à ce
signe des temps modernes où les oppositions et les contradictions
sont multiples et où le juge doit trancher. A cette première facette
de la fonction conciliatrice – une facette orthodoxe – se combine
une autre, certainement plus originale. Il n’est plus question d’une
conciliation des droits, mais d’une conciliation au sein des droits (B).

A. La conciliation des droits

Dans le cadre de cet exercice complexe de conciliation des
droits, la dignité n’est pas là où certains pourraient a priori l’attendre.
La jurisprudence démontre que la Cour entend rester maîtresse de
l’utilisation de la dignité en ne cédant pas aux attentes multiples
des requérants, des attentes qui prennent souvent l’allure de
revendications déstabilisantes pour l’ordre sociétal établi. L’analyse
démontre ici que la conciliation est celle, tout à la fois des droits
“censés” être intangibles, comme celle qui se manifeste entre les
droits intangibles et les autres.
seulement le champ de la bioéthique, mais aussi le domaine social ou politique, la
reconnaissance de son caractère absolu est privée de sens”, D., 1996, 337ème cahier,
chron p. 286.

114 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 A priori et en théorie, quand deux droits intangibles s’affrontent,
aucun ne devrait souffrir une limitation dans le cadre de l’exercice
conciliatoire. Toutefois, la tâche du juge, c’est de rendre justice
afin d’éviter le déni de justice: or, cette exigence contraint le juge à
concilier ce qui a priori ne peut l’être et du coup à “restreindre” un
des deux droits. Or, dans l’affaire Pretty excessivement connue48 – où
les articles 2, 3, 8, 9 et 14 ont été mobilisés par la requérante – la
Cour a été amenée (entre autres choses) à concilier notamment deux
droits dits “intangibles”: le droit à la vie et le droit de ne pas subir de
torture et de traitements inhumains et dégradants. Elle a clairement
valorisé le premier au détriment du second. En acceptant que
l’interdiction en principe absolue posée à l’article 3 soit “relative”,
car susceptible de limitations au nom de la préservation considérée
comme fondamentale de la vie, c’est bien à une restriction de
l’article 3 à laquelle on a assisté dans l’affaire Pretty. La dignité (de
mourir sans souffrances) a été écartée au profit de la vie (même si
elle est a l’origine de souffrances... Il n’est pas inutile à ce stade de
revenir sur les “fondamentaux” de l’argumentation de la Cour. On
sait que la requérante, atteinte d’une maladie incurable et neuro-
dégénérative, mettait tout d’abord en exergue le droit individuel à
l’autodétermination. Selon elle, l’article 2 garantirait non seulement
le droit à la vie, mais également le droit de choisir de continuer ou
de cesser de vivre; de sorte que serait assuré “comme corollaire du
droit à la vie, un droit à mourir de façon à éviter une souffrance
et une indignité inéluctables” pour reprendre l’argumentation de la
demanderesse présentée au § 35 de l’arrêt. Elle considérait également
que le refus des autorités britanniques de ne pas prendre l’engagement
d’abandonner les poursuites contre son mari si ce dernier l’aidait à
se suicider et la prohibition du suicide assisté établie par le droit
pénal britannique s’analysaient en un traitement inhumain et
dégradant dont l’Etat était responsable49. En un mot, l’Etat manquait
à son obligation de la protéger contre des souffrances intolérables

48 Cour EDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, v. G. ARMAND, “La dignité

des malades en fin de vie. Réflexions à partir de l’arrêt Pretty”, La portée de l’article
3…, op. cit., spec. pp. 189-190; L. BURGORGUE-LARSEN, “Peut-on choisir sa
mort au nom du principe de dignité humaine ?”, Libertés fondamentales, Paris,
Montchrestien 2003, pp.265-280; E. GARAUD, RJPF, 2002, p. 11; P. MALAURIE,
RTDCiv., 2002, p. 858; F. SUDRE, JCP G, 2002, I, 157 n°1 et 13; O. de SCHUTTER,
RTDH, 3003, p. 71-111.
49 Cour EDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, § 54.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

115
 si sa maladie atteignait son stade ultime. Sur ces deux points, la
Cour récuse l’argumentation de la requérante. On sait qu’elle refuse
d’inférer du droit à la vie un droit à la mort (digne) selon le célèbre §
39: “L’article 2 ne saurait, sans distorsion de langage, être interprété
comme conférant un droit diamétralement opposé, à savoir un droit
à mourir”. Surtout, sur le second point où c’est l’article 3 qui était
invoqué, la Cour – bien qu’elle reconnaisse que la souffrance due à
la maladie puisse constituer un “mauvais traitement” au sens de
l’article 3 (§52), se place sur le terrain de l’imputabilité pour rejeter
la demande en considérant que l’Etat ne peut être tenu responsable
de telles souffrances. C’est dans ce contexte qu’en utilisant de façon
restrictive la méthode d’interprétation systémique, elle introduit
dans son argumentation afférente à l’article 3 des considérations sur
l’article 2 en affirmant: “L’article 3 doit être interprété en harmonie
avec l’article 2” qui reflète des “valeurs fondamentales respectées
par les sociétés démocratiques” et qui consacre d’abord et avant tout
“une prohibition du recours à la force ou de tout autre comportement
susceptible de provoquer le décès d’un être humain et il ne confère
nullement à l’individu un droit à exiger de l’Etat qu’il permette
ou facilite son décès” (§54). En raisonnant de la sorte, la Cour
européenne reproduit la démarche de la Cour dans l’affaire Otto-
Premigner Institut. La Cour y avait estimé que la liberté religieuse
garantie par l’article 9 pouvait jouer comme limite à la liberté
d’expression proclamée à l’article 10. Certains auteurs en doctrine
avaient été très critiques à l’égard d’une telle démarche, sauf qu’il
s’agissait in casu de la conciliation de droits dits “conditionnels”…
Ici le raisonnement aboutit à déplacer le débat juridique de l’article
3 vers celui de l’article 2 et à considérer dans le même temps que la
protection du droit à la vie justifie une limitation à l’interdiction en
principe absolue des traitements inhumains et dégradants50…
En réfléchissant sur cet exercice de conciliation, on est amené
à se demander si la dignité a été un outil de conciliation entre des
droits intangibles et conditionnels ou uniquement entre des droits
conditionnels. L’affaire connue de tous et qui est apparue entrer
dans la première branche de la problématique est l’affaire K.A. et
A.D51. Une lecture attentive démontre qu’à aucun moment la dignité

50 G. ARMAND, “La dignité des malades en fin de vie. Réflexions à partir de

l’arrêt Pretty”, La portée de l’article 3…, op. cit., pp. 189-190.
51 Cour EDH, 17 février 2005, K.A. et A.D. c. Belgique.

116 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

n’apparaît dans le raisonnement de la Cour et encore moins dans
les arguments des requérants – qui tenaient plus que tout à leur
pratique sexuelle confinant on le sait à ce que d’aucuns ont qualifié
de “barbarie”. Autrement dit, là où, en doctrine, le problème a été
posé en termes d’opposition frontale entre la liberté et la dignité –
faisant ainsi surgir des “écoles” opposées où droit et valeurs morales
se sont affrontées52, cette opposition n’existe pas formellement dans
la ratio decidendi de l’arrêt. Elle avait peu de chance d’apparaître car
ce sont les requérants sadomasochistes qui ont circonscrit la stratégie
argumentaire en invoquant une violation des articles 6, 7 et 8. Partant,
là où la dignité aurait pu jouer (si notamment l’article 3 avait été
invoqué) comme outil conciliatoire entre l’autonomie personnelle
des uns (reposant sur l’article 8) et l’intégrité physique des autres
(avec pour fondement l’article 3 qui se serait érigé éventuellement en
limite à la liberté), c’est on le sait le consentement qui a joué dans
l’affaire un rôle majeur.

B. LA CONCILIATION AU SEIN DES DROITS

Le juge met en place ici deux types de démarches. La première
consiste à distinguer tout en les conciliant des notions non
déterminées, des notions non définies, bref des notions floues au sein
même d’un droit. Pour l’instant, c’est l’article 3 qui a été au centre
de cette tâche dans la mesure où il est composé de trois concepts
non définis: la torture, les traitements inhumains et les traitements
dégradants. Il a fallu les définir, les distinguer pour mieux évidemment
les concilier en s’accordant une marge de manœuvre conséquente
avant d’adapter les notions à l’évolution démocratique des Etats.
En général, ce processus est accueilli sans critique par la doctrine
qui salue dans une belle unanimité un tel processus interprétatif. La
seconde est plus polémique car, toujours pour la doctrine, elle repose
sur une erreur de perspective. Il s’agit pour la Cour de concilier non
plus des notions, mais des “intérêts” subjectifs qui apparemment
s’opposeraient et qui se trouveraient englobés au sein d’un même
droit. Apparaît ici à nouveau l’article 2 de la Convention.

52 Pour une analyse de l’ambivalence de l’utilisation de la notion – surtout quand

elle entre en conflit avec l’autonomie personnelle des individus – on renvoie à l’article
de D. ROMAN qui fait en outre le point sur toutes les oppositions doctrinales
hexagonales, “’A corps défendant’: la protection de l’individu contre lui-même”, D.,
2007, p. 1284.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

117
 Toutes les composantes notionnelles de l’article 3 ont été
revisitées par la Cour qui, de façon évolutive et s’adaptant aux
standards des sociétés démocratiques a rehaussé le niveau des
exigences imposées aux Etats; l’arrêt Selmouni53 est symptomatique
de cette démarche. Dans ce contexte, la dignité a servi comme
paramètre interprétatif pour déterminer les contours du traitement
“dégradant” et du coup, le concilier habilement avec les autres
notions. Ainsi, selon la Cour, un traitement peut être qualifié de
“dégradant” et tomber sous le coup de l’interdiction de l’article 3,
“s’il humilie ou avilit un individu, s’il témoigne d’un manque de
respect pour sa dignité humaine, voire la diminue, ou s’il suscite chez
l’intéressé des sentiments de peur, d’angoisse ou d’infériorité propres
à briser sa résistance morale et physique”54. A partir de ce dictum,
la référence à l’atteinte à la dignité a permis à la Cour européenne
d’intégrer une somme importante et très variée de situations, de
pratiques plus ou moins systématiques et fréquentes, dans la notion
de traitement “dégradant” – qu’elle couple parfois automatiquement
et sans aucune explication avec la notion de “traitement inhumain
et dégradant”55 – autant d’éléments factuels qui lui ont permis, in
fine, d’emporter l’applicabilité de l’article 3. Toutefois, là encore, la
Cour européenne est maître du jeu et peut faire échapper certaines
affaires à l’emprise de l’article 3 et de celle du traitement dégradant
quand elle estime qu’il est pas trop délicat.

53 Cour EDH, Gde Ch., 28 juillet 1999, Selmouni c. France, G. COHEN-

JONATHAN, RGDIP, 2000, p. 181; P. LAMBERT, RTDH, 2000, p. 123.
54 Cour EDH, Price c. Royaume-Uni, §§ 24-30; Cour EDH, Valašinas c. Lituanie.
55 Il faut tout de suite ajouter que si la frontière conceptuelle est aujourd’hui
assez claire entre la notion de torture d’un côté et celle de traitement humain et
dégradant de l’autre; ce n’est pas le cas pour la délimitation entre les deux dernières
notions. Tantôt la Cour parle exclusivement de “traitement dégradant”, tantôt
elle opte pour une vision englobante et mentionne les “traitements inhumains et
dégradants”. L’élément de certitude, c’est le rôle joué par la dignité. Pour un exemple
d’une approche “englobante” de la notion de traitement “inhumain et dégradant”,
Cour EDH, 11 juillet 2006, Jalloh c. Allemagne. On relèvera la critique acerbe de
J-F Flauss qui s’insurge contre le procédé de la Cour: “Fondée sur une conception
relative exacerbée de la dignité humaine, la solution adoptée par la Cour (d’ailleurs
fortement controversée en son sein) répond sans doute à une vision très activiste de
la protection des droits de l’homme. Mais elle contribue aussi, malheureusement, à
transformer la notion de ‘traitements inhumains et dégradants’ en concept attrape-
tout, ainsi d’ailleurs, qu’à brouiller la hiérarchie des valeurs sous-jacents à la
distinction entre les deux sortes de traitement”, AJDA, 25 septembre 2006, p. 1710.

118 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 Sur le premier point qui débouche sur l’applicabilité de l’article
3, trois exemples suffiront à montrer la stratégie “rampante” de la
Cour; trois exemples très différents où on peut constater un degré
très variable d’atteinte au corps en tant que tel. Dans le cadre des
conditions de vie dans l’univers carcéral, la Cour peut déceler
l’existence d’un “traitement dégradant”, car attentatoire à la dignité,
dans le fait de pratiquer de façon systématique et arbitraire ce que
l’on appelle pudiquement des “fouilles intégrales” et qui reviennent
ni plus ni moins à pratiquer des “inspections anales” des détenus
au nom d’impératifs sécuritaires. L’affaire Frérot c. France le met
particulièrement bien en relief56. En soi, la Cour rappelle que la pratique
de la fouille intégrale n’est pas illégitime si et seulement si elle s’avère
nécessaire à la sécurité de l’établissement pénitentiaire ou à la défense
de l’ordre et à la prévention des infractions pénales57. Toutefois,
elle doit être conduite de manière convenable dans le respect de la
personne du détenu afin “de ne pas amoindrir sa dignité humaine”.
En l’espèce toutefois, la Cour a stigmatisé la pratique existante au sein
de la maison d’arrêt de Fresnes qui était la seule prison qui imposait
des fouilles intégrales systématiques ne reposant sur aucun impératif
convaincant de sécurité. La Cour y a vu une mesure arbitraire, qui plus
est provoquant un sentiment d’infériorité “et de profonde atteinte à la
dignité que provoque indubitablement l’obligation de se déshabiller
devant autrui et de se soumettre à une inspection anale” (§ 47); et d’y
voir un “traitement dégradant” (§ 48)58.

56 Cour EDH, 12 juin 2007, Frérot c. France.

57 Le Conseil d’Etat dans la même affaire avait jugé compatible avec l’article 3 de la
Convention les fouilles intégrales – telles que prévues par la circulaire du Garde des
Sceaux du 14 mars 1986 pris en application de l’article D.275 du Code de procédure
pénale dans sa version en vigueur à l’époque des faits – “compte tenu des mesures
prévues pour protéger l’intimité et la dignité des détenus et eu égard aux contraintes
particulières afférentes au fonctionnement des établissements pénitentiaires”, CE,
8 décembre 2000, Frérot, RFDadm, 2001, p. 261.
58 Il est intéressant de relever ici une divergence analytique avec la Cour
interaméricaine des droits de l’homme qui s’explique toutefois par un contexte
totalement différent ou des gardiens de prison et des forces de police avaient donné
l’assaut contre une prison en violant et tuant près de 41 détenus, dont de nombreuses
femmes. (Cour IDH, Cour IDH, 25 novembre 2006, Fond et réparations, Prison
Miguel Castro Castro c. Pérou, Série C n° 160). La Cour a jugé que les actes de
violence sexuelle auxquels fut soumise une détenue sous le couvert d’une supposée
‘inspection’ vaginale tactile constituèrent un viol qui, de par ses effets, est une
torture” (§ 312).

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

119
 Si dans l’importante affaire Tremblay59, la Cour qualifie de
“traitement inhumain et dégradant” la prostitution contrainte, c’est
qu’elle la juge incompatible “avec les droits et la dignité de la personne
humaine”, la dignité servant encore une fois de catalyseur analytique
pour emporter le qualificatif de “traitement inhumain et dégradant”.
La Cour se garde bien toutefois de se prononcer sur la question de
savoir si la prostitution en elle-même est contraire à l’article 3; elle
relève d’ailleurs ici l’absence de consensus en la matière (§ 24).
Le troisième et dernier exemple concerne la situation politique
prévalant dans le Nord de l’île de Chypre qui a été abordée par le
truchement du “traitement dégradant” lui même révélé par une
atteinte à la dignité humaine. La Cour a en effet jugé dans l’affaire
interétatique Chypre c. Turquie que les autorités turques imposent
aux Chypriotes grecs vivant dans le Nord de l’île, en raison de leur
origine ethnique, de leur race et de leur religion, des conditions de
vie (surveillance, isolement, restriction à la liberté de circulation)
avilissantes et contraires au respect de la dignité humaine de ses
membres. Partant, le juge de Strasbourg qualifie la discrimination
ainsi pratiquée de “traitement dégradant”60.
Refuser de se laisser guider et in fine emprisonner par les
bornes de l’argumentation des requérants en matière de dignité est
un autre aspect de la jurisprudence européenne. L’affaire Tysiac61
met parfaitement en exergue la manière dont la Cour refuse
d’être instrumentalisée à tout le moins orientée et encadrée par la
démarche de la requérante; elle entend ce faisant garder la main sur
l’orientation argumentaire. Cela lui permet de traiter la question
d’un avortement thérapeutique légal, non sous l’angle de l’article 3,
mais sous l’angle des obligations procédurales de l’article 8, ce qui lui
permet d’éviter d’aborder de front un problème sociétal épineux. On
sait que la loi polonaise qui interdit l’avortement dispose toutefois
que l’avortement est légal lorsque la grossesse met en danger la vie
ou la santé de la femme et que cela est certifié par deux médecins
quel que soit le stade de la grossesse. Or, la requérante qui courrait de
sérieux risques pour sa vision ne pu obtenir la possibilité de procéder

59 Cour EDH, 11 septembre 2007, Tremblay c. France, v. J-P MARGUENAUD,

RTDCiv, 2007, p. 730.
60 Cour EDH, Gde Ch., 10 mai 2001, Chypre c. Turquie, v. P. TAVERNIER,
RTDH, 2002, p. 807.
61 Cour EDH, 20 mars 2007, Tysiac c. Pologne, v. B. MATHIEU, JCP G 2007 II
10071.

120 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

à un avortement thérapeutique en raison du refus opposé par le chef
de service de l’hôpital. A la suite de l’accouchement, elle fut atteinte
de cécité et obtint un statut d’invalide.
Alors que la requérante invoquait une violation de l’article 3
– en considérant que les circonstances de l’affaire s’analysaient en
un “traitement inhumain et dégradant” qui l’a amené à la cécité
complète et qui l’a maintenu dans un état d’ ”angoisse” et de
“détresse” profonde, la Cour sans véritablement argumenter s’est
contentée d’affirmer que “Vu les circonstances de la présente cause,
la Cour juge que les faits allégués ne révèlent aucune violation de
l’article 3”. Là où sa “politique jurisprudentielle” éclate au grand
jour c’est quand elle continue en affirmant “Elle estime par ailleurs
qu’il convient d’examiner les griefs de la requérante sous l’angle de
l’article 8 de la Convention” (§ 66)…
Concilier des “intérêts” est un autre aspect délicat de la
jurisprudence de la Cour européenne. Dans la célèbre affaire Vo62, on
sait que les contradictions analytiques ont été multiples, révélatrices
d’une gêne certaine de la Cour à trouver le bon angle d’attaque
juridique pour affronter des questions sensibles. Or, comme l’angle
d’analyse ne fut pas le bon, du coup, les incohérences furent
nombreuses. La première est que la Grande Chambre a de façon
illogique refusé de trancher la question de l’applicabilité de l’article
2 à l’égard de l’enfant à naître (le nascisturus) en se retranchant
derrière la marge nationale d’appréciation qui doit être laissée aux
Etats. Or, la doctrine dans son ensemble a rappelé à juste titre que
la marge d’appréciation est un mécanisme qui n’intervient qu’au
stade de l’application du texte conventionnel, autrement dit au
stade des conditions d’exercice du droit garanti63. Elle récidivait dans
l’affaire Evans qui trouva son épilogue après renvoi devant la Grande
Chambre le 10 avril 200764. La seconde contradiction qui confine à

62 Cour EDH, Gde Ch., 8 juillet 2004, Vo c. France, X. BIOY, RDP, 2005, p. 1417;
P. MURAT, Dr. fam., 2004, com. n°194; M. LEVINET, JCP G, 2004, p. 10158; J.
PRADEL, D. 2004, p. 2456;
63 Sauf à méconnaître alors que la Convention est un instrument d’harmonisation
des droits internes, v. F. SUDRE (dir.) “Chronique de jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme”, RDP, 2005-3, p. 767.
64 Cour EDH, Gde Ch., 10 avril 2007, Evans c. France. L’affaire n’est pas identique
à l’affaire Vo dans la mesure où elle concerne le cas d’embryons congelés et leur
destruction suite au retrait du consentement du partenaire masculin du couple qui,
quelques années auparavant, avait décidé d’un commun accord avec sa partenaire,
de congeler des embryons dans le cadre d’un traitement “FIV”. Quoi qu’il en soit,

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

121
 l’illogisme radical est, qu’alors que la Cour avait décidé in fine de ne
pas trancher la question de l’applicabilité de l’article 2, elle n’en a pas
moins analysé la question de la violation au fond de cette disposition
sous son angle procédural ! Elle clame la non-applicabilité de 2 pour
toutefois examiner la violation du versant procédural dudit article
2. On avouera que le vertige nous saisit devant une telle démarche
pour le moins paradoxale. La troisième contradiction et non des
moindres concerne un point important que l’on entend mettre en
lumière ici. La Cour raisonne – et la doctrine l’a très bien montré65 –
comme si l’affaire concernait l’IVG; à tout le moins, elle “fait preuve
de la même prudence” que celle affichée dans les affaires relatives à
l’avortement. On sait qu’ayant eu à connaître de la conventionnalité
des législations nationales autorisant l’avortement, la Cour s’est
refusée “à déterminer si la Convention garantit un droit à l’avortement
ou si le droit à la vie, reconnu par l’article 2, vaut également pour
le fœtus66”. Dans ce contexte de self-restraint, la Grande Chambre
dans l’affaire Vo estime que “l’enfant à naître n’est pas considéré
comme une ‘personne’ directement bénéficiaire de l’article 2 de la
Convention et son ‘droit’ à la ‘vie’, s’il existe, se trouve implicitement
limité par les droits et les intérêts de la mère” (§ 80 de l’arrêt Vo).
Ce “droit à la vie s’il existe” pour reprendre les termes passablement

la Cour reproduit la même erreur en affirmant au § 54: “Dans son arrêt du 7 mars
2006, la chambre a rappelé que, dans Vo c. France ([GC], no 53924/00, § 82, CEDH
2004-VIII), la Grande Chambre avait considéré qu’en l’absence d’un consensus
européen sur la définition scientifique et juridique des débuts de la vie, le point
de départ du droit à la vie relevait de la marge d’appréciation que la Cour estime
généralement devoir être reconnue aux Etats dans ce domaine. Or, ainsi que l’ont
précisé les juridictions internes dans la présente affaire, le droit britannique ne
reconnaît pas à l’embryon la qualité de sujet de droit autonome et ne l’autorise
pas à se prévaloir – par personne interposée – du droit à la vie garanti par l’article
2. Partant, la chambre a conclu qu’il n’y avait pas eu en l’espèce violation de cette
disposition. (…) § 56: “Pour les raisons exposées par la chambre, la Grande Chambre
estime que les embryons créés par la requérante et J. ne peuvent se prévaloir du
droit à la vie protégé par l’article 2 et qu’il n’y a pas donc pas violation de cette
disposition” (c’est nous qui soulignons).
L’affaire a donc ici été traitée entièrement sous l’angle de l’article 8, la requérante
se plaignant des effets des dispositions de la loi britannique de 1990 “en vertu
desquelles, une fois ses ovules fécondées avec le sperme de J, celui ci a pu rétracter
son consentement” (§ 57). La Cour après un tour d’horizon judiciaire international,
n’a pas condamné le RU et a conclu à l’absence de violation de l’article (§ 92).
65 Notamment Xavier BIOY dans un commentaire éclairé de la décision Vo: “L’arrêt
Vo c. France, Une lecture publiciste. Cour EDH, 8 juillet 2004”, RDP, 2005-5.
66 Cour EDH, 29 octobre 1992, Open Door et a. c. Irlande, Série A n°146, § 66.

122 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

alambiqués de la Cour, gênée aux entournures, cette “potentialité de
cet être et sa capacité à devenir une personne” “doivent être protégés
par la dignité humaine sans pour autant en faire une “personne” qui
aurait un droit à la vie au sens de l’article 2 (§). Il est donc clair que
la Cour affuble cet être en devenir de la “dignité”, mais parce que cet
être n’a pas atteint la capacité juridique propre à une “personne”, les
intérêts de la mère peuvent prévaloir.
Ici, et c’est un premier problème, la dignité acquiert
automatiquement une portée à géométrie variable, une portée
relative, qui est en contrariété avec son caractère absolu. En effet,
dans le cadre de l’exercice conciliatoire mis en avant par la Cour
entre les intérêts du fœtus et ceux de la mère, la dignité de l’être en
devenir s’efface au détriment des intérêts de la mère. Le problème
est que “Cour européenne raisonne comme si le cœur du problème
résidait dans une entrave de la volonté de la mère qui pourrait être
de ne pas garder l’enfant. Faisant état d’une jurisprudence qu’elle
pense pertinente, la Cour ne développe en fait que des cas de conflit
entre l’intérêt de la mère et celui du fœtus (.../…). Or, en l’espèce, “la
volonté de la mère n’est pas en cause ici au plan de la libre disposition
de soi. Son intérêt est convergent avec celui du fœtus. Inversement
même, elle vient se plaindre d’une absence de protection à la fois
du fœtus en lui-même et de sa volonté d’être mère”67. On est ainsi
en accord avec le professeur Bioy quand il affirme qu’ “ en posant le
problème de l’applicabilité de l’article 2 en termes de reconnaissance
d’une personnalité pour le fœtus et en concluant ce raisonnement
par un refus de se prononcer au cas où cela risquerait de conduire à
construire un sujet menaçant pour les droits de la femme, la Cour
a suivi une fausse piste” 68. Le problème c’est que la fausse piste est
là et que la dignité s’est retrouvée propulsée au cœur d’un exercice
conciliatoire (qui n’avait pas lieu d’être en l’espèce) et qui l’a affaibli.
**
Cet aperçu jurisprudentiel de l’utilisation par la Cour européenne
du concept de dignité montre, dans ses grandes lignes, qu’elle entend
en garder la maîtrise. En la reliant exclusivement aux droits dits

67 Il faut rappeler ici en effet que si Mme Vo a dû subir un avortement celui-ci était
thérapeutique et était la conséquence d’une erreur médicale, le médecin traitant
ayant par erreur de patiente, percé la poche des eaux…
68 X. BIOY, “L’arrêt Vo c. France, Une lecture publiciste. Cour EDH, 8 juillet
2004”, RDP, 2005-5, p. 1426.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

123
 intangibles, elle s’inscrit dans un mouvement somme toute classique
qui a marqué la configuration des systèmes juridiques après le second
conflit mondial. La Cour européenne n’est pas toutefois à l’abri de
difficultés conceptuelles dès que des questions sociétales, par nature
difficiles, lui sont soumises. Ces hard cases ne satisferont jamais
véritablement tout le monde car le droit ici révèle ses limites devant
des questions qui le dépassent.

L. Burgorgue-Larsen, “La dignité dans la jurisprudence de la Cour

européenne des droits de l’homme”, La Dignité saisie par les juges en
Europe, L. Burgorgue-Larsen (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2010, pp.55-
78 (Col. “Droit et Justice” n° 95).

124 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 L’INQUIÉTANTE PROTECTION DE LA DIGNITÉ
HUMAINE KLÊSIS, 2011

Pierre-Yves Quiviger
Professeur de philosophie, Directeur du Centre de Recherches en Histoire des Idées (CRHI,
EA 4318), Université de Nice-Sophia-Antipolis.

La remarquable thèse de Véronique Gimeno-Cabrera, Le

traitement jurisprudentiel du principe de dignité de la personne
humaine dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français
et du tribunal constitutionnel espagnol1 fait le point, bien au-
delà de ce que son titre laisse entendre, sur les difficultés posées
par la référence, de plus en plus fréquente, à la dignité humaine
dans les décisions des juridictions, qu’elles soient nationales ou
internationales. De manière très persuasive, Véronique Gimeno-
Cabrera aboutit à l’idée que, dans le domaine du droit public, la
notion de dignité renvoie désormais à une obligation qui pèse sur
les sujets de respecter, par rapport à leur propre action, l’humanité
en eux, dans un horizon théorique profondément marqué par le
kantisme. Est ainsi jugée contraire à la dignité toute attitude, qu’elle
soit imposée, subie ou acceptée, qui met un individu en position
de ne pas respecter ce qu’on est en droit d’attendre de tout être
humain. Le point notable est évidemment qu’on ne prend pas en
considération la présence ou l’absence de consentement du sujet à ce
qui est décrit soit comme un traitement dégradant, soit comme une
humiliation, soit comme un déshonneur, soit comme une atteinte
au respect que l’on doit à tout être humain. Il semble y avoir dans
cette évolution juridique du statut de la dignité un décalage par
rapport à un mouvement d’ensemble du droit allant vers une plus
grande intégration des phénomènes de subjectivité et d’appréciation
individuelle des préjudices. Alors même que, depuis 1789, chaque
décennie semble apporter son lot de droits subjectifs, de prétentions
nouvelles qu’on peut faire valoir devant le juge, l’émergence de la
notion de dignité peut diminuer ces droits, dans la mesure où elle est
opposable au sujet lui-même, indépendamment de son accord pour

1 LGDJ, 2005.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

125
 une attitude à son endroit qu’il ne juge pas nécessairement, pour sa
part, indigne de lui (on peut gloser infiniment sur le sentiment de
non-indignité, et argumenter qu’on est parfois contraint de choisir
“l’indignité” pour pouvoir, par exemple, obtenir des revenus qu’on
n’obtient pas en ayant une attitude “digne”; à quoi on objectera que,
s’il y a choix, arbitrage, décision, c’est que s’offrait, tout de même,
une autre voie, qu’on jugeait probablement encore moins digne
et qu’il y a quelque obscénité à ne pas voir l’écart qui sépare les
situations que nous jugeons volontiers indignes et celles dont sont
l’objet ceux qui endurent des traitements humiliants et dégradants
et qui ne les “choisissent pas”, comme les esclaves ou les victimes
de criminels). Schématiquement, on peut remarquer que l’ancienne
notion de dignitas, signifiant le statut que je devais assumer, honorer,
et qui, dans une large mesure, m’obligeait (comme dans la formule
“noblesse oblige…”) s’est élargie jusqu’à caractériser l’ensemble des
actions que je peux librement accomplir. Cette dignitas, dont je
pouvais demander au droit la protection contre les atteintes qui la
visaient, et qui était réservée à certaines fonctions éminentes, celles
des dignitaires justement, a connu une formidable extension, jusqu’à
l’universalisation. On en trouve la persistance dans l’incrimination
plus lourde des injures adressées aux représentants des forces de
police, aux corps constitués, au président de la République, qu’on ne
saurait outrager sans porter atteinte en même temps à la dignité de
la Nation toute entière. C’est désormais vis-à-vis de toute personne
humaine que j’ai des devoirs, au titre du respect de la dignité de
l’entière humaine condition, dont elle est le porteur, comme tout
un chacun. Or, de même que l’ancienne dignitas était source
d’obligations pour son titulaire, la nouvelle dignité universelle semble
devenir source d’obligations universelles. Il faut néanmoins noter les
limites paradoxales d’une telle universalité: en effet, l’aspect le plus
inquiétant de cette étrange conception est que l’on est d’autant plus
volontiers titulaire d’obligations qu’on est par ailleurs en situation
de mériter une protection supplémentaire; autrement dit: plus on a
besoin de voir protéger ses droits, plus on se retrouve limité dans son
action au nom d’une dignité imposée de l’extérieur.
Il convient donc de prendre la mesure d’une notion juridique qui
étend la protection de la dignité au-delà de la prétention subjective
à cette protection, pour aller jusqu’à la protection objective de cette
même dignité y compris contre la volonté subjective d’être protégé,

126 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

en sorte que l’usage libre que je peux faire de ma propre volonté et de
mon propre corps se voit diminué. On étudiera dans une première
partie la protection que le droit apporte à la dignité humaine puis
l’atteinte que la référence à la dignité peut porter à mes droits dans
une seconde partie.

1. QUAND LE DROIT ME PROTÈGE EN PROTÉGEANT LA DIGNITÉ

HUMAINE
A quoi sert le droit ? Avant tout, à effacer les déséquilibres qui
peuvent naître des situations subies ou choisies par les sujets, en
s’appuyant sur des normes plus ou moins stables et d’interprétation
plus ou moins commode, afin de pouvoir anticiper les arbitrages qui
seront rendus par les juridictions qui, donc, disent le droit. Si je signe
un contrat, j’attends de l’autre partie qu’elle honore les engagements
qu’elle a pris, de même qu’elle attend de moi que j’honore mes
engagements. Si j’ai versé une somme d’argent en échange de la
livraison d’un objet X, la non-livraison de X fait de moi un créancier
jusqu’à la livraison, laquelle fera disparaître au même moment mon
statut de créancier et celui de débiteur endossé par la personne qui
assume la livraison. Il y a une question juridique dès lors qu’existe
ce déséquilibre. De la même manière, si je calomnie abusivement
un concurrent dans le cadre de mes activités commerciales, celui-ci
est en droit d’attendre que je sois condamné à lui verser une somme
d’argent constitutive de dommages et intérêts de nature à effacer le
préjudice que je lui ai fait subir. Du désordre a été introduit dans
la vie commerciale de mon concurrent par mon comportement;
rétablir l’ordre, l’équilibre, dans la situation d’ensemble, est le travail
du droit. Le même raisonnement peut être conduit dans le domaine
pénal, avec un équilibre qui prend la forme d’une peine, de nature à
compenser l’infraction; dans le domaine du droit administratif, avec
l’évaluation de l’excès de pouvoir qu’une administration s’est permis
par rapport à la légalité, et qu’il convient d’annuler, ou bien encore
dans la mise en jeu de la responsabilité de la puissance publique qu’il
faut, pour la juridiction administrative ou judiciaire, quantifier. Le
droit peut donc être défini analytiquement comme le processus qui
identifie des dettes et des créances, qui vise leur égalisation (et donc
leur annulation réciproque), en s’inspirant des normes coercitives
adéquates correspondant au contexte.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

127
 Quelle place la dignité humaine, notion qu’on rattacherait plus
volontiers à la sphère éthique qu’à la sphère juridique, peut-elle jouer
au sein une telle démarche ?
Si l’on désigne comme “indigne” une situation dans laquelle je
me considère comme humilié, dégradé, avili, déshonoré, maltraité
ou encore méprisé, soit au titre d’un statut que je possède (père
de famille, agrégé de philosophie, citoyen de nationalité française,
titulaire d’un titre de noblesse, pratiquant d’une certaine religion,
etc.) soit simplement en tant qu’individu, on comprend fort bien
quel rôle le droit peut jouer. En me reconnaissant susceptible de me
plaindre d’une indignité que je subis, ou d’une atteinte à ma dignité,
le droit me donne les moyens d’obtenir réparation d’un préjudice
spécifique que je subis, qu’on peut quantifier, et que me doit celui qui
a manqué à ses obligations envers moi, obligation qui peut s’énoncer
comme maintien ou préservation de ma dignité.
Le Code pénal français organise de manière très détaillée la
protection contre les atteintes à ma dignité, à travers le chapitre
V (Des atteintes à la dignité de la personne) du titre II (Des
atteintes à la personne humaine) du Livre II (Des crimes et délits
contre les personnes): sont ainsi sanctionnés, expressis verbis, les
discriminations, la traite des êtres humains, la dissimulation forcée
du visage, le proxénétisme, le recours à la prostitution des mineurs,
l’exploitation de la mendicité, l’exploitation de la vente à la sauvette,
les conditions de travail et d’hébergement contraires à la dignité de la
personne, le bizutage et les atteintes aux respects dus aux morts. A
l’exception du dernier élément, sauf à vouloir faire parler les cadavres,
on voit bien comment rattacher l’atteinte à la dignité de la personne
au sujet de droit atteint dans son être. On sait que la mission du droit
pénal, par distinction avec celle du droit civil, peut se définir comme
la sanction, par des peines, des atteintes portées au corps social dans
son ensemble: quand un employeur traite mal un salarié en raison de
la couleur de sa peau, le salarié subit un préjudice (plan civil), mais ce
préjudice se double d’une atteinte portée aux règles qui organisent la
vie sociale (plan pénal) dans son ensemble (refus de la discrimination
raciale). Le passage par la notion de dignité permet donc à la fois à
un sujet de se plaindre d’un préjudice qu’il subit, dont la particulière
gravité est soulignée par le terme de “dignité” (si je suis blessé “dans ma
dignité”, c’est un peu plus grave que si je suis simplement blessé “dans
ma chair” ou “dans ma susceptibilité” ou “moralement”), et, dans le

128 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

même temps, de faire reconnaître socialement et collectivement, par
le truchement de la justice pénale, l’infraction commise à l’occasion
du préjudice civil qui est enduré. La notion de dignité trouve ainsi
à s’appliquer de manière pertinente dans le domaine du droit du
travail, ce qui permet aux juridictions de condamner des employeurs
non seulement au titre de comportements abusifs vis-à-vis de leurs
salariés, mais en faisant aussi référence à l’atteinte portée à la dignité
des subordonnés (ainsi dans un arrêt du 15 décembre 2010, la Cour
d’appel de Paris qualifie une attitude de discrimination d’un salarié
en raison de son orientation sexuelle, contraire à l’article L 1132-1 du
Code du travail, “d’atteinte à sa dignité”). Dans la jurisprudence en
matière de droit du travail, reviennent les termes de comportement
“vexatoire” (Cass. Soc. 21 mai 1992; CA Grenoble 3 avril 2002; CA
Douai 30 novembre 2000, CA Versailles 20 avril 2000), d’attitude
“humiliante” (Cass. Soc. 8 novembre 1989) ou encore d’atteinte à
“l’honorabilité” (CA Bourges 7 mars 1986) – qu’on soit dans le registre
du harcèlement moral ou dans une attitude jugée irrespectueuse à
l’endroit des salariés, on contrevient au principe de l’exécution loyale
du contrat de travail et cela autorise par exemple la requalification
par la juridiction d’une rupture unilatérale du contrat de travail
par l’employé en licenciement. Si l’on se place du point de vue de
l’employeur, on peut s’inquiéter d’un mouvement qui accorde une
grande importance à ce que les juridictions n’hésitent pas à appeler
la “sensibilité du salarié” (CA Bourges 15 juin 2001) – mais c’est
précisément le travail du droit que d’évaluer si la sensibilité d’une
personne a été légitimement bouleversée et on ne voit pas comment
partir d’autre chose juridiquement que d’une sensibilité heurtée et qui
dénonce cette atteinte à l’occasion d’une plainte (si la sensibilité n’est
pas heurtée, et cela vaut aussi pour une sensibilité physique, il n’y a
pas de place pour le droit – pensons ainsi aux sports de combat, dans
lesquels je peux endurer une souffrance physique que je n’accepterais
pas dans un autre contexte, ou encore aux injures, qui n’en sont pas si
elles interviennent dans un contexte consensuel et érotique).
On remarquera néanmoins qu’il n’est pas nécessaire de s’appuyer
sur la notion de “dignité” pour sanctionner pénalement les mauvais
traitements et que la dimension de dégradation, de vexation,
d’humiliation, pourrait tout à fait s’apprécier sans faire intervenir la
sensibilité des victimes, comme on le voit bien dans l’organisation
par le Code pénal d’une sanction des traitements cruels infligés aux
animaux, qui ne fait absolument pas intervenir la perception subjective
LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE
129
 (qu’ils ont, n’en doutons pas, même si elle a très évidemment une
forme différente de notre sensibilité) des événements qu’ils subissent.
L’article 521-1 du Code pénal dispose ainsi:
Le fait, sans nécessité, publiquement ou non, d’exercer des
sévices graves ou de commettre un acte de cruauté envers un animal
domestique, ou apprivoisé, ou tenu en captivité, est puni de six mois
d’emprisonnement et de 50 000 F d’amende. (…) Les dispositions
du présent article ne sont pas applicables aux courses de taureaux
lorsqu’une tradition locale ininterrompue peut être invoquée. Elles
ne sont pas non plus applicables aux combats de coqs dans les
localités où une tradition ininterrompue peut être établie.
On aura compris que relèvent donc d’une forme de “nécessité”
(pour qui ?) l’élevage et l’abattage industriel de milliers d’animaux tout
comme, par exemple, le gavage des oies et canards pour la production
de foie gras. Sont aussi sanctionnés les mauvais traitements et les
atteintes à la vie et à l’intégrité des animaux. Il ne s’agit évidemment
pas de comparer le statut des salariés et celui des animaux, mais
de mettre en lumière le fait que, du point de vue du traitement
juridique, la référence au sentiment d’indignité n’est pas nécessaire
pour sanctionner des comportements dégradants, humiliants. C’est
d’ailleurs en s’appuyant là-dessus, comme on le verra dans la seconde
partie, qu’on justifie la non-prise en considération du consentement
des supposées “victimes” de traitements dégradants et humiliants,
assimilant ainsi les sujets de droit concernés aux animaux qu’on
maltraite et qui ne peuvent ester en justice.
De deux choses l’une, soit le point de départ de l’action en
justice est un préjudice éprouvé, énoncé et dénoncé comme tel,
auquel le juge fait droit (ou pas); soit le point de départ de l’action
en justice est, pour ainsi dire une atteinte à la dignité constatée de
l’extérieur, et que la victime ne reconnaît pas comme telle (ou parce
qu’elle y consent ou parce que son statut juridique lui interdit de la
reconnaître et de l’énoncer – comme c’est le cas par exemple pour
l’esclave ou pour l’animal). Restons pour l’instant dans le premier
terme de l’alternative.
La référence juridique à la dignité peut aussi me permettre, au-
delà de la capacité à sanctionner une mesure vexatoire, humiliante
ou discriminante dans le cadre du travail, de faire valoir un
certain nombre de droits. Ainsi, si je possède un certain statut, je
peux refuser une mission que je juge indigne de ce statut si la loi

130 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

accorde à l’ensemble des titulaires de ce statut des prérogatives ou
des avantages spécifiques – ici aussi, la référence à la dignité est
superfétatoire, car en réalité, par un simple syllogisme, je peux réfuter
juridiquement l’ordre qui m’est donné d’accomplir une tâche X si la
série des tâches prévues pour le statut qui est le mien ne comprend
pas cette tâche X, ou si je peux établir que cette tâche X contrevient
à la série des prérogatives qui concernent le statut que j’occupe. Plus
intéressante est la référence à la dignité qu’on va rencontrer dans les
lois organisant l’action médicale – ainsi de la loi du 22 avril 2005 qui
indique que le médecin doit “sauvegarder la dignité du mourant” et
“assurer la qualité de sa vie”, en ayant recours à des soins palliatifs
en cas de perte d’espoir thérapeutique. La législation permet ici aux
patients de s’appuyer sur une prétention à la dignité qui est source
d’une obligation particulière à la charge du personnel médical et des
services des hôpitaux – la référence législative à la dignité permet
au “mourant”, au sujet qui est en fin de vie, d’être titulaire d’une
certaine créance, qui prend la forme d’une prise en charge de la
douleur, du confort, de l’assurance aussi du respect de la volonté du
patient, conformément à la loi du 4 mars 2002. Cette créance est
parfois l’objet d’une interprétation abusive par certaines associations,
comme celle intitulée Pour le Droit de Mourir dans la Dignité
(ADMD) puisqu’elle aboutit à la revendication non seulement d’un
droit opposable à mourir conformément à ce que chacun juge digne
(ce qui est difficilement contestable), mais aussi d’un droit à pouvoir
bénéficier d’un geste actif de suicide assisté de la part de l’équipe
médicale, ce qui est beaucoup plus problématique, puisqu’il s’agit
alors de faire naître une obligation médicale d’intervention pour
procurer la mort et non plus simplement d’une obligation médicale
de respecter le choix et l’action volontaires du patient. Autrement
dit: le respect de la dignité peut signifier que l’équipe médicale doit
laisser mourir un patient qui le souhaite, ou encore il peut signifier
que l’équipe médicale doit accepter qu’un patient puisse refuser un
traitement qui, pourtant, pourrait le sauver, ou bien même il signifie
que l’équipe médicale peut procurer à un patient les moyens de
mettre fin à des souffrances qu’il juge intolérables, à charge pour
le patient de se suicider, s’il le désire (c’est ainsi que fonctionne
l’association Dignitas, en Suisse, qui fournit une assistance
technique à des suicidants, qui se suicident… eux-mêmes; une
telle pratique est impossible en France du fait de la pénalisation de
l’incitation et de la provocation au suicide). En revanche, dès lors
LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE
131
 que “dignité” voudrait dire qu’on a le droit de mourir comme on
le souhaite de façon générale, il va de soi que le droit ne peut pas
facilement contraindre d’autres acteurs à permettre la réalisation
d’un tel souhait, surtout si ce souhait passe par la dépénalisation
de ce qui demeure matériellement un homicide – ce n’est d’ailleurs
pas très différent de ce que le droit prévoit pour une revendication
qui prendrait la forme d’un “droit de vivre comme on le souhaite de
façon générale”, revendication qui ne peut s’accomplir que dans le
cadre de ce qui dépend de moi, et non d’autrui. Il n’y a donc aucun
droit à cette dignité, entendue comme éminemment subjective, dès
lors qu’elle supposerait la collaboration contrainte d’autres sujets:
autant il est possible de faire peser sur un employeur l’obligation
de ne pas traiter différemment ses employés féminins, maghrébins
ou homosexuels, autant on ne saurait faire peser sur un médecin
l’obligation d’injecter du chlorure de potassium, ou un autre poison,
à un malade qui en fait la demande.

2. QUAND LA DIGNITÉ HUMAINE PORTE ATTEINTE À MES DROITS

Dans l’arrêt Touzard, en date du 1er février 2006, le Conseil
d’Etat justifie la sanction d’un commissaire stagiaire qui, ayant bu
avec excès dans un bar, a déclenché une rixe, puis a brandi sa carte
de policier, et a fait ensuite venir d’autres policiers en renfort. La cour
suprême de l’ordre administratif explique qu’un fonctionnaire de la
police nationale, conformément à l’article 7 du Code de déontologie
édicté par le décret du 18 mars 1986, “ne se départit de sa dignité
en aucune circonstance” en précisant que l’ex-commissaire stagiaire
“ne saurait utilement se prévaloir de la circonstance que l’un de ses
collègues aurait bénéficié d’une sanction plus clémente après avoir
commis des faits analogues”. La dignité liée à une fonction, un statut
ou un corps de métier entraîne un certain nombre d’obligations qui
vont au-delà de ce que je peux, individuellement, considérer comme
acceptable et conforme à ma dignité, entendue au sens de la première
partie. On peut imaginer que le futur commissaire considérait qu’il
ne s’était pas comporté indignement dans la mesure où d’autres
commissaires stagiaires s’étaient déjà comportés ainsi, d’une part,
et que, d’autre part, il n’est pas généralement incompatible avec
une vie sociale convenable, telle qu’on peut l’attendre de n’importe
quel citoyen français masculin, de boire un peu trop, de se battre
dans les bars et de compter sur l’aide de ses collègues de travail

132 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

pour s’imposer sur les autres clients du bar. Le Conseil d’Etat
peut néanmoins de manière légitime décrire cette attitude comme
contraire à l’image que la police nationale doit renvoyer, image qui
suppose de ses agents une certaine exemplarité. La dignité en l’espèce
n’étant pas celle de la personne humaine en générale, mais celle liée
au statut de commissaire. On pourra juger, dans les circonstances
de l’espèce, la décision plus ou moins sévère, il n’en demeure pas
moins qu’assumer les charges de commissaire ne va pas sans
assumer un certain comportement et renoncer à certaines actions,
acceptables chez d’autres citoyens. C’est un certain métier, qu’on
choisit d’embrasser, avec les obligations afférentes, dont on peut très
largement s’exonérer, en choisissant un autre métier.
Cette première configuration, qui met en balance une
restriction de mes possibles, clairement énoncée avant d’embrasser
volontairement un statut, et les avantages liés à ce statut,
conformément à l’heureuse formule “With great powers, comes great
responsibilities”, n’entraîne pas de véritable difficulté en termes de
philosophie du droit, puisque, comme tout contrat, il est librement
accepté par les parties qui s’engagent (l’Etat et l’agent). On ne peut
donc pas parler d’une “atteinte aux droits” du fait de la consécration
de la dignité dans ce cas d’espèce.
De cette première configuration, il faut absolument distinguer
celle dans laquelle le sujet qui se voit reprocher ou interdire une
action volontaire au nom du principe de dignité, qu’on lui oppose,
est dans une situation qu’il n’a pas contractuellement choisie.
Ainsi, à supposer que la préservation systématique de la vie d’une
personne soit une exigence qu’on doit à la dignité humaine,
indépendamment du souhait de la personne elle-même, comme
l’indique le commissaire du gouvernement Muriel Heers dans les
conclusions précédant l’Ordonnance Feuillatey du Conseil d’Etat en
date du 16 août 2002, il faut arbitrer entre la volonté de la personne
et la volonté de celui qui veut la sauver contre sa volonté, sans que la
première personne ait choisi la situation dans laquelle elle se trouve.
Un patient témoin de Jéhovah qui ne souhaite pas être transfusé,
quitte à devoir mourir, peut légitimement croire que son refus de
traitement sera respecté, conformément à ce que prévoit la loi du
4 mars 2002. On pourrait objecter que c’est alors faire courir au
médecin le risque d’être incriminé pour non-assistance à personne en
péril (article 223-6 du Code pénal) mais, en réalité, l’existence de la

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

133
 loi du 4 mars 2002 est constitutive d’un fait justificatif (article 122-
4 du Code pénal) – obéir à la loi dégage de la responsabilité pénale.
Par ailleurs, il n’est pas du tout évident que la référence à la dignité
soit juridiquement pertinente dans un contexte où l’on pourrait tout
à fait jouer “dignité contre dignité”, celle touchant au respect de la
vie contre celle touchant au respect des convictions religieuses et
de l’autonomie de la volonté. Si un témoin de Jéhovah juge qu’il
est contraire à sa dignité de vivre avec en lui le sang d’un autre (il
ne s’agit pas de discuter du caractère plus ou moins farfelu d’une
telle assertion – la plupart des croyances religieuses sont pleines de
convictions farfelues), comment légitimement lui opposer l’indignité
qu’il y aurait à vouloir refuser de vivre avec en lui le sang d’un autre
? Si l’on admet qu’un témoin de Jéhovah est un adulte capable – et il
ne semble pas que les représentants de ce courant religieux aient été
massivement placés sous curatelle ces dernières années – pourquoi
ne pas respecter l’expression de sa volonté et porter atteinte à ses
droits fondamentaux ?
Plus généralement, dans quelle mesure peut-on opposer à un
sujet la notion de respect de la dignité afin de l’empêcher d’user de
son corps comme il l’entend ? Dans le remarquable arrêt Pretty c.
Royaume-Uni du 29 avril 2002, la Cour européenne des droits de
l’homme rappelait, au paragraphe 66, que:
la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend
peut également inclure la possibilité de s’adonner à des
activités perçues comme étant d’une nature physiquement ou
moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne.
En d’autres termes, la notion d’autonomie personnelle peut
s’entendre au sens du droit d’opérer des choix concernant son
propre corps.

Il est tentant de rapprocher cette décision du célèbre arrêt du

Conseil d’Etat du 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge:
Considérant qu’il appartient à l’autorité investie du pouvoir
de police municipale de prendre toute mesure pour prévenir une
atteinte à l’ordre public; que le respect de la dignité de la personne
humaine est une des composantes de l’ordre public; que l’autorité
investie du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence
de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui
porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine;
Considérant que l’attraction de “lancer de nain” consistant à faire

134 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

lancer un nain par des spectateurs conduit à utiliser comme un
projectile une personne affectée d’un handicap physique et présentée
comme telle; que, par son objet même, une telle attraction porte
atteinte à la dignité de la personne humaine; que l’autorité investie
du pouvoir de police municipale pouvait, dès lors, l’interdire même
en l’absence de circonstances locales particulières et alors même que
des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité
de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette
exhibition, contre rémunération. (…) Considérant que le respect du
principe de la liberté du travail et de celui de la liberté du commerce
et de l’industrie ne fait pas obstacle à ce que l’autorité investie du
pouvoir de police municipale interdise une activité même licite si
une telle mesure est seule de nature à prévenir ou faire cesser un
trouble à l’ordre public; que tel est le cas en l’espèce, eu égard à la
nature de l’attraction en cause”.
La proposition la plus problématique de cet arrêt en lui-
même excessivement liberticide est selon moi: “utiliser comme un
projectile une personne affectée d’un handicap physique et présentée
comme telle; par son objet même, une telle attraction porte atteinte
à la dignité de la personne humaine”. Comme cela a été signalé par
plusieurs commentateurs, on peut remarquer que le fait d’être “utilisé
comme un projectile”, bref, d’être réifié, ne constitue donc pas une
indignité quand il s’agit de projeter un homme de taille moyenne,
puisqu’aucun maire n’a jamais interdit pour atteinte à la dignité de
la personne humaine les attractions du type “homme canon”.
Le commissaire du gouvernement Patrick Frydman l’indique
d’ailleurs clairement dans ses conclusions:
ce n’est pas n’importe quelle personne qui est lancée (…).
Aussi, cette attraction renvoie-t-elle – fût-ce, chez la plupart
des spectateurs, inconsciemment - au sentiment obscur
et profondément pervers selon lequel certaines personnes
constitueraient, du fait de leur handicap ou de leur apparence
physique, des êtres humains de second rang, et susceptibles,
dès lors, d’être traités comme tels. (…) Et l’on ne peut
davantage s’empêcher de comparer le sort du nain ainsi exhibé
avec celui réservé aux phénomènes de foire, tels que les frères
siamois, victimes de régressions génétiques ou autres monstres
en tous genres, qui tendent aujourd’hui fort heureusement à
disparaître (…). On observera que les réactions à ce spectacle
chez les nains eux-mêmes, ne sont, mise à part bien entendu

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

135
 celle de M. Wackenheim [le nain qui était lancé], pas moins
défavorables. C’est ainsi que l’Association nationale des
personnes de petite taille a fait connaître publiquement son
indignation à ce sujet, en soulignant (…) que la protestation
de l’opinion publique face à une telle attraction serait massive
si c’était à un animal qu’on infligeait le traitement ainsi subi
par le nain.

Autrement dit: lancer la personne X est une atteinte à la dignité

de la personne humaine, parce que X appartient à la catégorie W “des
monstres en tous genres”, catégorie qui, je cite, tend “aujourd’hui
fort heureusement à disparaître”. D’autres personnes relevant de la
catégorie W, y compris réduite aux seules personnes de petite taille, (a-t-
on véritablement consulté tous les nains, y compris ceux travaillant
dans des cirques, des jeux télévisés, tous les comédiens de petite taille
– il est vrai que le commissaire du gouvernement Patrick Frydman
cite la comédienne Mimi Mathy qui s’est, elle, indignée; mais est-elle
la seule comédienne naine ?) sont d’accord pour dire qu’il ne faut pas
lancer la personne X qui, elle, souhaite être lancée, contrairement à la
plupart des personnes relevant de la catégorie W auxquelles, du reste, il
n’a jamais été proposé d’être lancées contre leur gré. N’y a-t-il pas une
discrimination à l’endroit de la catégorie W ? N’est-il pas absolument
contraire aux droits les plus fondamentaux de toute personne que de
se voir privée de l’usage d’une liberté et de sources de revenus, au
nom de son appartenance à une catégorie ? Appartenir à la catégorie
W signifie être une victime régulière de discrimination, y compris de
la part de la fonction publique (il faut mesurer une taille minimale
pour occuper certains postes – un nain ne peut devenir ni militaire
ni policier). Cet arrêt, au nom de la dignité, interdit aux membres
de la catégorie W d’exercer certains métiers, en particulier tous ceux
susceptibles de donner lieu à une certaine “réification” – métiers tout
à fait accessibles à l’ensemble des sujets de droit qui ne relèvent pas de
la catégorie W. Autrement dit: être handicapé signifie juridiquement,
grâce à l’arrêt Morsang sur Orge, pouvoir exercer moins de métiers
qu’une personne bien portante. C’est d’ailleurs un argument qui avait
été avancé par Monsieur Wackenheim, comme le rapporte Patrick
Frydman dans ses conclusions:
M. Wackenheim a beau jeu de faire valoir que le souci de protéger
la dignité humaine qui lui est ainsi opposé a, en ce qui le concerne,
plutôt pour effet d’y porter atteinte (…). Mais, pour moralement
embarrassante qu’elle soit, cette argumentation pathétique n’entame

136 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

en rien la valeur des considérations qui précèdent. Le respect de la
dignité de la personne humaine, concept absolu s’il en est, ne saurait
en effet s’accommoder de quelconques concessions en fonction des
appréciations subjectives que chacun peut porter à son sujet.
On mettra en rapport la relativisation de la position éminemment
“subjective” du… sujet de droit concerné par la limitation de ses
propres droits avec une des premières formules du commissaire de
gouvernement dans ses célèbres conclusions:
Aussi le motif essentiel des arrêtés attaqués tient-il
évidemment (…) à ce que le spectacle en cause a été considéré
comme attentatoire à la dignité de la personne humaine. A
cet égard se pose d’abord une question préalable, qui ne peut
d’ailleurs trouver sa solution que dans l’intime conviction de
chacun, et qui est de déterminer si le lancer de nains encourt,
effectivement ou non, par sa nature même, un tel reproche.

Puisqu’il s’agit d’intime conviction, et qu’au fond chacun peut

donner son avis, le mien est que seule une conception discriminatoire
des personnes handicapées, et en particulier des nains, peut conduire
à voir dans le fait de jouer avec leur petite taille, à s’amuser d’eux
et avec eux, à les ridiculiser, à en rire, une atteinte à la dignité. Car
nous réifions tout le monde, nous ridiculisons tout le monde, nous
nous moquons de tout le monde et le rire et le ridicule ne peuvent
relever de l’indignité, au titre par exemple de la discrimination, que
dans la mesure où le rire ou le ridicule auraient lieu aux dépens
des personnes concernées, qu’on stigmatiserait ou bannirait de la
société. Je ne vois pas pour ma part, dans mon “intime conviction”,
de différence entre une personne de petite taille et une personne dite
“normale”, sinon, précisément, la taille – je ne vois pas pourquoi, en
se ridiculisant, en étant un objet, il engagerait avec lui l’ensemble
des nains et l’ensemble des êtres humains alors que quand n’importe
qui, de taille normale, se ridiculise, il est le seul à faire rire et son
ridicule ne rejaillit pas sur l’humanité toute entière. La seule limite
à ce ridicule est l’accord de la personne concernée – être handicapé,
outre mille difficultés quotidiennes, devrait-il condamner aussi à
l’exemplarité, comme pour les policiers ? On le voit: le paternalisme
le plus effrayant et la reconduction feutrée des discriminations les
plus absurdes se logent dans les bons sentiments – au moins pourrait-
on souhaiter que l’usage de la notion de dignité soit réservé aux
situations dans lesquelles des sujets de droit trouvent à se plaindre

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

137
 de préjudices qu’ils subissent et non à se voir priver de l’usage le plus
élémentaire de leurs prérogatives d’êtres humains.
La notion de dignité n’est pas en soi source de difficulté:
seulement, il faut en réserver l’usage juridique aux situations de
revendications et de plaintes issues des sujets de droit eux-mêmes.
Droit et morale peuvent ici faire bon ménage, quand la notion morale
de dignité permet de constituer des infractions précises et de faire droit
à des préjudices négligés – quand il s’agit en somme de permettre aux
sujets de droit de faire disparaître ou diminuer des traitements qu’ils
jugent dégradants, humiliants ou déshonorants. En revanche, quand
l’injection de la morale dans le droit se fait au détriment des sujets
eux-mêmes et produit une précarisation objective de leur situation,
le rôle de la philosophie du droit est d’alerter méthodiquement sur ce
mélange des genres, afin non pas de libérer le droit de la morale (le droit
peut faire son miel de n’importe quoi, la morale peut être une source
appréciable de bonne juridicité), mais de préserver les droits existants,
tout en libérant la morale de l’obsession juridique: a-t-on vraiment
besoin de consacrer juridiquement nos indignations morales?

138 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

LE PRINCIPE DE DIGNITE HUMAINE FACE AUX SYSTEMES
D’ARMES LETAUX AUTONOMES ET QUASI AUTONOMES:
A LA FOIS CIBLE POTENTIELLE D’ATTEINTES ET OUTIL
DE REGULATION?

Rebecca Mignot-Mahdavi
Doctorante au Centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux (CREDOF) et
membre associée du Centre de droit pénal et de criminologie (CDPC), à l’Université
de Nanterre. À partir de septembre 2015, doctorante à l’Institut Universitaire
Européen de Florence, Italie.

“It is change, continuing change, inevitable change that is the dominant factor in society
today. No sensible decision can be made any longer without taking into account not only the
world as it is, but the world as it will be.”
Isaac Asimov

Tenter d’analyser les atteintes portées par les systèmes d’armes

létaux autonomes et quasi autonomes, au principe de dignité
humaine présente un double défi très exigeant: analyser les enjeux
soulevés par des systèmes d’armes létaux non encore saisis par le
droit, en essayant d’identifier les atteintes qu’ils pourraient porter
à un principe, certes mobilisé dans la sphère juridique, mais non
encore défini de façon claire et cohérente.
Les enjeux relatifs aux systèmes d’armes létaux autonomes (ci-
après, “SALA”) ont été discutés du 13 au 17 avril 2015 aux Nations
Unies à Genève. Des thématiques utiles à la compréhension des
caractéristiques des SALA ont été abordées, notamment à travers
la problématique des difficultés éventuellement posées par ces
systèmes, au regard du droit international humanitaire (ci-après
“DIH”), dues à leur degré croissant d’autonomie. Plus encore, ont
été envisagées les violations potentielles du droit international des
droits de l’homme (ci-après “DIDH”). En particulier, la question
de l’atteinte portée par les SALA aux principes essentiels que sont,
en DIDH, le droit à la vie, le droit de mourir dans la dignité et la
protection de l’intégrité physique et mentale, ainsi que le principe
LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE
139
 d’humanité posé par l’article 3 commun aux conventions de Genève,
ont été soulevées1.
Des conflits récents ont révélé l’usage de technologies au degré
croissant d’autonomie, la plus visible d’entre elles étant l’utilisation
de drones armés pilotés à distance par les forces armées américaine et
israélienne. Ces avions de combat sont capables d’exercer différentes
actions de manière totalement autonome, à commencer par le
décollage et l’atterrissage, entièrement automatisés, le maintien de
l’appareil en orbite autour d’une position GPS à une altitude désignée,
ainsi que la collection et le traitement automatisés de nombreuses
images. Si ces systèmes présentent des fonctions programmées et
autonomes, il n’en reste pas moins que leur attribuer le qualificatif
de systèmes d’armes létaux autonomes serait erroné puisqu’ils sont
encore à ce jour pilotés par des humains et soumis au contrôle direct,
notamment décisionnel, de ces derniers2, le terme “autonome” étant
en effet exclusivement utilisé pour désigner les engins qui ne sont
pas pilotés directement par l’Homme.
Aborder distinctement, d’une part, les enjeux relatifs au droit
international des droits de l’homme et d’autre part, les difficultés
posées au regard du droit international humanitaire, n’est pas anodin.
La qualification des conflits – lors desquels sont utilisés des nouvelles
armes plus autonomes et ceux qui donneront cours à l’utilisation
de systèmes d’armes létaux autonomes – en conflit armé n’est pas
évidente. Par conséquent, puisque nous n’aurons pas le temps ici
d’effectuer le travail de qualification du ou des conflits, l’analyse de
l’impact de l’utilisation d’armes de plus en plus autonomes sur le
principe de dignité humaine devra être non seulement effectuée dans
le cadre du droit international humanitaire (ci-après, “DIH”) mais
aussi dans celui du droit international des droits de l’homme (ci-
après, “DIDH”). Si les situations ne sont pas des conflits armés, seul
le DIDH s’applique et s’il s’avère que certaines des situations dans
lesquels sont ou seront utilisées des systèmes d’armes létaux quasi-
autonomes ou autonomes sont bien qualifiables de conflits armés,

1 Réunion des Hautes Parties contractantes à la Convention sur l’interdiction ou

la limitation de l’emploi de certaines armes classiques qui peuvent être considérées
comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme frappant sans
discrimination, “Programme de travail annoté révisé de la réunion informelle
d’experts sur les systèmes d’armes létaux autonomes, Genève, 13-17 avril 2015”,
DOC. N°CCW/MSP/2015/WP.1/Rev.1.
2 ASARO P., p. 690.

140 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

rappelons que “[l]a protection offerte par les conventions régissant
les droits de l’homme ne cesse pas en cas de conflit armé, si ce n’est
par l’effet de clauses dérogatoires du type celle figurant à l’article 4 du
pacte international relatif aux droits civils et politiques”3.
Au sein du droit international des droits de l’homme, le principe
de dignité humaine doit être isolé. Il fera office à la fois d’objet et
d’outil dans l’analyse que nous conduirons. La plupart des rapports
ou travaux portant sur les défis majeurs posés par les SALA parlent
des atteintes potentielles de ces systèmes au principe de dignité
humaine, sans nécessairement le démontrer4. Des auteurs voient
comme une évidence la corrélation entre la nécessité d’encadrer
certaines pratiques nouvelles et le principe de dignité humaine5.
Puisqu’il ne semble pas qu’un lien de rattachement entre un principe
aux contours et au contenu flous et des objets juridiques non encore
identifiés (car en cours de construction) puisse être évident, la
question de savoir si le caractère autonome ou quasi autonome des
systèmes d’armes létaux emporte nécessairement une atteinte au
principe de dignité humaine doit être posée.
Si la réponse à cette question n’est pas évidente, c’est sans doute
parce que nous n’envisageons pas ce principe comme une qualité
intrinsèque à tout être humain, un attribut naturel de l’Homme, mais
plutôt comme un principe construit et utilisé par le droit international
des droits de l’homme positif de façon croissante, par sa consécration
dans les textes, sa mobilisation dans les prétoires et décisions de
justice. C’est bien à l’aune d’une analyse juridique que ce principe
doit donc être étudié. Il semble que ce principe soit un principe
matriciel – conçu comme irriguant les instruments de protection
3 C.I.J., avis consultatif du 9 juillet 2004, Conséquences juridiques de l’édification
d’un mur en territoire palestinien occupé, C.I.J. Rec., 2004, p. 46, § 106. En d’autres
termes, En principe, le droit international des droits de l’homme s’applique en tout
temps, y compris lors d’un conflit armé. Cependant, en période de conflit armé, la
protection offerte par les conventions de droit international des droits de l’homme
peut être réduite par la mise en oeuvre de clauses dérogatoires. C’est ce que rappelait
la C.I.J. dans son avis consultatif sur le Mur, en 2004. Au demeurant, en cas de
conflit entre deux normes issues de ces deux corpus juridiques, le jus in bello
primera sur le droit international des droits de l’homme en vertu du principe “lex
specialis derogat legi generali.”
4 “Mind the Gap. The Lack of Accountability for Killer Robots”, IHRC, April
2015, p. 9 et s., “Shaking the Foundations. The Human Rights Implications of
Killer Robots”, IHRC, May 2014
5 MATHIEU B., “ Chapitre 6. La dignité, principe fondateur de droit”, Journal
international de la bioéthique, 2010, n°3, vol. 21, pp. 77-83.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

141
 des droits de l’homme et de droit international humanitaire avec la
clause de Martens6 – et indérogeable. Nous l’identifierons comme
un principe de la catégorie des “contenants”. Un contenant désigne
“ce qui contient quelque chose”7, en l’occurrence une multiplicité de
droits fondamentaux. La définition du principe de dignité humaine
peut en outre être précisée en s’intéressant à l’objectif qu’il poursuit:
interdire la déshumanisation. Au risque d’affirmer une définition
tautologique du terme, il nous semble que la déshumanisation et
la dépersonnalisation, qui visent réciproquement l’action de “faire
perdre le caractère humain”8 et “1. L’action d’ôter la personnalité de,
de rendre impersonnel (…) 2.L’impression de ne plus être soi-même,
en tant que personne physique et personnalité psychique”, soient les
termes désignant les actions plus proches de ce à quoi le principe de
dignité humaine s’oppose.
Il va falloir rechercher en premier lieu si les systèmes d’armes
autonomes ou quasi autonomes, par leur caractère autonomes et
par leur utilisation, peuvent porter atteinte au principe de dignité
humaine, en considérant ce principe comme “contenant” (I). Le
processus d’autonomisation des systèmes d’armes n’ayant pas encore
abouti, le principe de dignité humaine pourrait être utilisé non plus
seulement comme un objet mis en danger par l’autonomisation des
systèmes d’armes létales, mais plutôt comme un outil pour éviter
une telle dérive, comme outil de construction et de programmation
des systèmes d’armes létaux autonomes. Dans cette perspective,
en s’intéressant au but qu’il vise, nous en dégagerons ce qui
pourrait s’apparenter à son essence et ferait de lui un principe plus
autonome: un principe d’interdiction de la “dépersonnalisation et

6 Sur la Clause de Martens, voir, TICEHURST R., “La clause de Martens et le

droit des conflits armés”, Revue internationale de la Croix-Rouge, 30 avril 1997, n°
824: “La clause de Martens fait partie du droit des conflits armés depuis sa première
apparition dans le préambule de la Convention II de La Haye de 1899 concernant les
lois et coutumes de la guerre sur terre: “En attendant qu’un code plus complet des
lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes jugent opportun
de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires
adoptées par elles, les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et
sous l’empire des principes du droit des gens, tels qu’ils résultent des usages établis
entre nations civilisées, des lois de l’humanité et des exigences de la conscience
publique.”
7 Dictionnaire Larousse, Éd. 2015.
8 Le Petit Robert de la Langue française, Édition 2015, Paris, p. 705.

142 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

déshumanisation”9. Nous verrons, sans prétendre à l’exhaustivité,
si la mobilisation de cet outil suffit à faire des SALA des systèmes
respectueux du DIDH ou s’ils sont de tout façon, par leur nature et
leur fonction, contraires au principe de dignité humaine (II).

I) L’IMPACT SUR LE PRINCIPE DE DIGNITÉ HUMAINE, ENTENDU

COMME CONTENANT, DES SYSTÈMES D’ARMES LÉTAUX
AUTONOMES OU QUASI AUTONOMES
Afin d’étudier l’impact sur le principe de dignité humaine du
caractère autonome ou quasi autonomes des systèmes d’armes
létales, deux éléments doivent être pris en compte: à la fois le nature
de cet impact (A) et les protagonistes touchés par cet impact (B).
Autrement dit, il convient à la fois d’observer en quoi le principe de
dignité humaine est violé et qui voit sa dignité violée par l’utilisation
de systèmes d’armes létaux autonomes ou quasi autonomes. Cette
dernière distinction est nécessaire puisque nos regards se porteront
à la fois sur l’utilisation des drones armés, dont on a vu qu’ils
étaient un premier pas vers l’autonomisation complète des systèmes
d’armes, et sur les SALA à proprement parler.

A) La substance des violations potentielles

Pour concevoir en substance en quoi le principe de dignité
humaine est mis en danger par les systèmes d’armes autonomes
ou quasi autonomes (2), il faut nécessairement et en premier
lieu s’assurer de la validité de la définition de ce principe comme
“contenant” et fondement d’une multitude de droits, dont la liste est
fixée par le droit positif substantiel ou par le juge (1).

1) Validité de la définition du principe comme contenant ou comme

principe irrigateur du DIDH
De multiples juridictions de protection des droits de l’homme,
y compris au niveau régional, et de nombreux auteurs de doctrine
s’accordent pour présenter le souci de protection de la dignité humaine
comme irriguant le droit international des droits de l’homme, de
même que le droit international humanitaire. Ruti Teitel, définit

9 BHUTA N., “ICRC Report to CIA: Treatment of High Value Detainees

Amounted to Disappearance and Torture”, EJIL, 7 avril 2009, URL: [Link]
[Link]/icrc-report-to-cia-treatment-of-high-value-detainees-amounted-to/

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

143
 ainsi la dignité humaine comme constituant “la base d’une liste
de normes minimales fondamentales de l’humanité” 10. Le Comité
International de la Croix Rouge (CICR), dans son Commentaire des
Protocoles additionnels se réfère aux fondements communs du DIH
et du DIDH dans les termes suivants: “Ce noyau irréductible des
droits de l’homme (…) correspond au niveau le plus bas des “droits
inaliénables de protection qui peut être réclamé par toute personne
à tout moment. L’objet des normes fondamentales figurant dans les
deux organismes de droit est la protection de la personne humaine
de certains actes odieux considérés comme inacceptables par toutes
les nations civilisées en toutes circonstances”. Un autre exemple de
la mobilisation du principe comme un principe englobant et fondant
d’autres droit: le journal officiel de l’Union européenne publie les
explications relatives à la Charte des droits fondamentaux, parmi
lesquelles figure une explication du principe de dignité humaine qui
“n’est pas seulement un droit fondamental en soi, mais constitue
la base même des droits fondamentaux”11. La place du principe de
dignité est croissante dans les décisions des juges en Europe. Le
principe est mobilisé comme essence des droits fondamentaux par
la Cour européenne des droits de l’Homme et la Cour de justice de
l’Union européenne dans des affaires aux thématiques très variées12.
Il ressort de ces différents exemples un principe de dignité
humaine qui s’apparente d’abord à un principe fondamental et
matriciel. Découlerait de cet objectif fondamental, qui irrigue le
droit international des droits de l’homme et le droit international

10 TEITEL R., Humanity’s Law, Oxford University Press, 2014, p. 47.

11 Explications relatives à la Charte des droits fondamentaux, JO C 303,
14.12.2007, pp. 17–35.
12 CEDH, 22 novembre 1995, S.W. contre Royaume-Uni, n°20166/92, §44: “De
surcroît, l’abandon de l’idée inacceptable qu’un mari ne pourrait être poursuivi
pour le viol de sa femme était conforme non seulement à une notion civilisée du
mariage mais encore et surtout aux objectifs fondamentaux de la Convention dont
l’essence même est le respect de la dignité et de la liberté humaines”; CEDH, 18 juin
2009, Budina contre Russie (déc.), n°45603/05: les juges ont reconnu une possible
obligation de protection sociale incombant aux Etats sur le terrain de l’article 3
de la CEDH au nom de la dignité humaine; CEDH, 21 janvier 2011, M.S.S. c.
Grèce et Belgique: mobilisation du principe concernant les conditions d’accueil
des migrants; CJUE, 27/09/12, Cimade et Gisti, §56: “l’économie générale et la
finalité de la directive 2003/9/CE (Directive Accueil) ainsi que le respect des droits
fondamentaux, notamment les exigences de l’article 1e de la Charte selon lequel
la dignité humaine doit être respectée et protégée, s’opposent”à ce que la directive
Accueil ne s’applique pas aux personnes sous procédure Dublin”.

144 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

humanitaire, une multitude de droits identifiés par le juge comme
faisant partie d’un noyau dur. Cette catégorie n’est donc pas sans
rappeler la notion de jus cogens, notion dont l’enjeu majeur de la
définition du contenu ne manque pas d’occuper la doctrine13. Il n’en
reste pas moins que si nous cantonnons notre analyse à l’observation
du droit positif, guidés par le souci d’être le moins prescriptifs possibles
pour ne pas brouiller les pistes encore davantage, le principe de
dignité humaine semble être reconnu comme étant un “contenant”,
irriguant le droit international des droits de l’homme, et dont
découlent une série de droits de l’homme, inscrits par ailleurs eux-
mêmes dans le droit positif14. L’objectif semble être de promouvoir
certains droits de l’homme à l’aide du principe de dignité humaine.
Aussi le principe de dignité humaine est-il mobilisé en présence
d’atteintes au droit à la vie, au principe d’interdiction de la torture
ou des traitements inhumains et dégradants, notamment dans le
cadre d’une détention, d’atteintes à la prohibition de l’esclavage, du
servage ou du travail forcé15.

13 Pour approfondir, voir: BIANCI A., “Human Rights and the Magic of Jus Cogens”,
E.J.I.L., 2008, pp. 491-508; COHEN-JONATHAN G., “Le jus cogens et les droits de
l’homme”, in La France, l’Europe et le Monde – Mélanges en l’honneur de Jean Charpentier,
Paris, Pedone, 2008, pp. 61-85; MAÏA, “Le jus cogens dans la jurisprudence de la Cour
interaméricaine des Droits de l’Homme”, in Le particularisme interaméricain des droits
de l’homme – en l’honneur du 40e anniversaire de la Convention américaine des droits de
l’homme, Paris, Pedone, 2009, pp. 271-311; KADELBACH S., “Jus Cogens, Obligations Erga
Omnes, and other rules – The Identification of Fundamental Norms”, in. TOMUSCHAT
CH. & THOUVENIN J.-M., The fundamental Rules of International Legal Order – Jus
cogens and Obligations Erga Omnes, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, pp. 21-40.;
KOLB R., “Observations sur l’évolution du concept de jus cogens”, R.G.D.I.P., 2009-IV, pp.
837-850; TAVERNIER P., “L’identification des règles fondamentales – un problème résolu?”, in
TOMUSCHAT CH. & THOUVENIN J.-M., idem., pp. 1-20; VIRALLY M., “Réflexions
sur le jus cogens”, Annuaire français de droit international, volume 12, 1966. pp.
5-29.
14 HILGENDORF E., “Human dignity and post human”, p. 3: “the right to
material existence, the right to autonomous self-development, the right to the
freedom from cruel or unnecessary punishment, the right to respect for privacy, the
right to intellectual integrity, the right to equality before the law, and the right to a
minimum level of respect”.
15 GREWE C., “La dignité humaine dans la jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l’homme”, Conférence-débat du CDPC sur la dignité de la personne
humaine, Cycle “Les valeurs du droit public”, 30 octobre 2014.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

145
 2) Les violations potentielles des droits contenus par le principe de
dignité humaine par l’utilisation des systèmes d’armes autonomes
ou quasi autonomes
Il convient de souligner l’opacité de la conduite des opérations
menées à l’aide de drones armés. Ce manque de transparence
nourrit les incertitudes sur les critères qui entrent en jeu dans la
prise de décision de tuer, sur les cibles des opérations, sur les
raisons pour lesquelles telle ou telle personne est visée, ainsi que
sur les conséquences des attaques16. Ce manque de transparence
va nécessairement à l’encontre d’un travail précis et exhaustif
d’identification des violations du principe de dignité humaine par les
systèmes d’armes létaux quasi-autonomes. Dans ces conditions, la
seule démarche possible consiste donc à poser des hypothèses et à se
fonder sur les travaux journalistiques établis sur question17.
La programmation d’armes létales autonomes s’annonce des
plus complexes. Il existe une exigence toute particulière à s’assurer
que ces systèmes autonomes à l’intelligence artificielle soient
parfaitement en mesure d’incorporer les normes de droit international
humanitaire et de droit international des droits de l’homme,
ainsi que de les appliquer. Or, comme le souligne justement Jakob
Kellenberger, ancien président du Comité international de la Croix
Rouge, en septembre 2011: “un système véritablement autonome
serait doté d’une intelligence artificielle telle qu’il devrait être capable
de mettre en œuvre le droit international humanitaire. Alors qu’il
y a un intérêt et des financements pour la recherche considérables
dans ce domaine, de tels systèmes n’ont pas encore été conçus. Leur
développement représente un défi de programmation monumental
qui pourrait bien se révéler impossible”18.
16 BHUTA N., «Foreword”, in BHUTA N., KREβ C., SEIDERMAN I., HEYNS
C., MELZER N., SCHEININ M., BENVENISTI E., DWORKIN A., Targeted
Killing, Unmanned Aerial Vehicles and EU Policy, EUI Robert Schuman Centre for
Advanced Studies Policy Papers, 2013, n°17, p .1.
17 Concernant les rapports journalistiques, voir en particulier: COLL S.,
Ghost Wars: the secret history of the CIA, Afghanistan and Bin Laden, from the
soviet invasion to September 10, 2001, Penguin Books, New York, 2004, 712 p.;
MAZZETTI M., The Way of the Knife: the CIA secret army, and a war at the ends
of the Earth, Penguin Books, New York, 2014, 381p.
18 KELLENBERGER J. “International Humanitarian Law and New Weapon
Technologies”, 34th Round Table on Current Issues of International Humanitarian
Law, San Remo, 8-10 September 2011, (traduit de l’anglais): “A truly autonomous
system would have artificial intelligence that would have to be capable of

146 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 Reprenons la distinction opérée par Ian Seiderman entre les
droits applicables en période de conflit armé et en dehors d’une
situation de conflit armé, en traitant uniquement ce qui se rattache
au principe de dignité humaine19. Le principe d’humanité inscrit à
l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève du 12 août
1949 doit guider toutes les actions des belligérants. Le DIH dans son
ensemble est donc irrigué par ce principe d’humanité, qui semble
être l’équivalent du principe matriciel de dignité humaine en droit
international des droits de l’homme. Ce principe d’humanité irrigue
les autres principes que sont le principe de distinction, le principe
de proportionnalité, et le principe de précaution et d’interdiction des
maux superflus et des souffrances inutiles.
Prenons parmi eux le principe de distinction, qui implique
que les frappes puissent être précises. Les systèmes d’armes létaux
autonomes ou quasi autonomes permettent-ils une telle précision?
S’agissant des systèmes d’armes létaux quasi autonomes que sont les
drones armés, il a été reconnu qu’ils permettaient l’identification de
cibles potentielles à une longue distance et qu’ils permettaient même
ainsi une réduction de la période temporelle entre cette identification
et le déploiement de la force contre ces cibles. En effet, les difficultés
issues de la distance physique entre le “pilote” et l’avion sont réduites
par la réunion des capacités technologiques, y compris automatisées,
du drone qui permet de “se rapprocher à distance”20. C’est plutôt
l’utilisation qui est faite des drones qui porte atteinte au principe de
distinction. Si l’on se cantonne à ce stade de l’analyse, alors il est
possible de déduire que c’est seulement lorsque la main de l’Homme
appuie sur le joystick, que les systèmes d’armes quasi autonomes
sont susceptibles de porter atteinte au principe de distinction. Le
problème résiderait alors dans son caractère “quasi” autonome. Les
systèmes d’armes létaux complètement autonomes peuvent-ils, au
contraire, être respectueux dudit principe?
Quant aux systèmes d’armes létaux entièrement autonomes,
s’ils sont programmés à l’aide de paramètres suffisamment fiables
pour les rendre en mesure de frapper des cibles spécifiques, il n’y

implementing IHL. While there is considerable interest and funding for research in
this area, such systems have not yet been weaponised. Their development represents
a monumental programming challenge that may well prove impossible.”
19 SEIDERMAN I., “The United States Targeted Killing Policy and the Threshold
of Armed Conflict under International Law”, Idem, p. 22.
20 HEYNS C., op. cit., p. 26.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

147
 aucune raison qu’ils soient indiscriminants par nature21. Mais
comme le CICR le souligne dans un rapport de 2011, le challenge
posé par les nouvelles technologies de l’armement en général n’est
pas tant de savoir si elles sont bonnes ou mauvaises en elles-mêmes
mais plutôt d’étudier les circonstances de leur utilisation. La mise
en pratique du système autonome pourra être jugé inadéquat et
illégal dans sa capacité à distinguer les civils des combattants dans
le cadre théâtre urbain du conflit, par exemple, mais légale dans
des environnements de type “champ de bataille” avec peu ou pas de
civils présents22. Quant au principe de proportionnalité, selon lequel
le préjudice subi par les civils ne doit pas être excessif par rapport à
l’avantage militaire poursuivi, certains auteurs tels qu’Anderson et
Waxman soulignent à juste titre que le calcul du caractère excessif
des dommages collatéraux n’est pas opéré par tous les êtres humains
de la même manière, avec des critères identiques et une formule
scientifique unique. Mesurer cet excédent n’est possible qu’au cas
par cas, notamment en se fondant sur ce qui s’est produit dans
des situations antérieures et est encore une fois très dépendant
des circonstances23. Ainsi, avant même de fabuler sur l’idée que
ces machines puissent égaler voire surpasser le jugement humain
dans l’application de ces principes, la question de savoir comment
trouver une formule mathématique permettant la programmation
des critères de respect du principe de proportionnalité reste posée.
Le principe de dignité humaine est en outre conçu comme
promouvant le droit à la vie, protégé notamment par l’article 2
du Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966. Il
prohibe les privations arbitraires de la vie. En droit international des
droits de l’homme, la force létale ne peut être utilisée que si elle
est absolument nécessaire – c’est-à-dire si aucun autre moyen ne
peut être utilisé pour arrêter l’agresseur – et si elle est proportionnée
– autrement dit, la force létale n’est utilisée que parce que la vie
de quelqu’un était mise en danger par cet agresseur. Dans le cadre
d’un conflit armé, l’utilisation de la force létale à l’encontre d’un
participant direct aux hostilités est autorisée. Outre le fait que de

21 ANDERSON K., REISNER D., WAXMAN M., “Adapting the Law of Armed
Conflict to Autonomous Weapon Systems”, International Law Studies, vol.90,
p. 399.
22 WAXMAN M.C. & ANDERSON K., “Law and Ethics for Autonomous Weapon
Systems”, Columbia Public Law Research Paper, April 10, 2013, p. 11.
23 Idem., p. 12.

148 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

simples soupçons de participer à la préparation d’activités terroristes
imminentes ne suffisent pas à caractériser une participation directe
aux hostilités, si l’on se place dans un conflit armé, ne peut-on pas
se référer au droit au juge dont doivent bénéficier les prisonniers de
guerre, capturés dans la zone surplombée par le drone? Si l’on se place
en dehors d’une situation de conflit armé, les conditions susvisées de
nécessité et de proportionnalité pour utiliser la force létale ne sont
pas remplies par l’utilisation préventive de drones armées.
Le droit à la vie est en outre considéré comme étant mis en
danger par les systèmes d’armes létaux complètement autonomes
en ce que ces derniers prennent seuls des décisions ayant un impact
sur des vies humaines. En ce sens, Peter Asaro estime que “pour
préserver la moralité humaine, la dignité, la justice et la loi, nous ne
pouvons pas accepter qu’un système automatisé prenne la décision
d’éradiquer une vie humaine”24.
En revanche, il ne faut pas omettre, dans l’analyse de l’impact
des SALA ou quasi autonomes sur le principe de dignité humaine, la
distance physique créée par les drones armés entre la zone de frappes
d’une part, et les militaires et population du pays détenteurs de tels
systèmes. Cette distance contribue de fait à empêcher la confrontation
physique d’une des parties au conflit et protège le droit à la vie de ses
membres. Mais il est possible, au moins dans certains circonstances,
que cette distance diminue certains des obstacles psychologiques à la
destruction, pour qui appuyer sur un bouton pour déployer la force
létale peut ressembler à un jeu d’ordinateur ou, à tout le moins, à
une mise à mort fictive25.
Outre l’intégrité physique, l’intégrité mentale protégée par
le principe de dignité humaine, est heurtée par la mise à mort à
distance par les systèmes d’armes létaux quasi autonomes, permise
par l’automatisme de certaines actions de l’engin. Le Monde titre le
18 juin 2013 “Les blessures à l’âme des tueurs à distance”, dans un
article qui présente le témoignage d’un opérateur de drone, faisant
état du traumatisant “déphasage entre sa vie quotidienne dans un
coin tranquille des Etats-Unis et la violence déclenchée par les drones

24 Traduit de l’anglais, ASARO P., op. cit., Volume 94, n° 886, Été 2012, pp. 708-
709.
25 HEYNS C., op. cit., p. 26.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

149
 télécommandés”26. Des rapports soulèvent même l’effet traumatique
supérieur du fait de la possibilité pour les opérateurs de drones tout
voir à travers leurs écrans, aussi bien les massacres que l’intimité
et les habitudes quotidienne des personnes qu’ils ciblent. Aussi les
experts à l’origine de ces rapports soulignent-ils la grande difficulté
à jongler simultanément entre les exigences de la vie domestique et
les phases de combat27.
Ensuite, le choix du cadre du conflit armé dans lequel s’opèrent
ces frappes par drones et s’opéreront peut-être les opérations des
SALA est lui-même attentatoire au principe de dignité humaine
entendu comme comprenant le droit à l’intégrité physique et
mentale notamment: “La position des États-Unis a causé de graves
dommages à la protection accordée par le DIH et le DIDH. Le choix
du paradigme de la guerre a donné lieu à plusieurs problèmes: il y a
notamment la fait que l’une des parties à un conflit peut invoquer les
droits et privilèges de la guerre sans accorder des droits réciproques à
ses ennemis, tout en acceptant les contraintes juridiques qui y sont
relatives, et que cette même partie au conflit puisse prétendre que le
non respect des règles de DIH par l’ennemi place leurs combattants
dans un “trou noir juridique”28.
Après cette analyse non exhaustive des droits, promus et
contenus par le principe de dignité, susceptibles d’être violés par
les systèmes d’armes létaux autonomes ou quasi autonome, par les
modalités de leur utilisation ou encore le contexte dans lequel elle
intervient, il convient de se pencher plus précisément sur les victimes
potentielles de cette déshumanisation de la décision de tuer.

B) Les victimes potentielles de la déshumanisation de la décision de

tuer
Non seulement s’agit-il de se demander si les cibles des attaques
perpétrées à l’aide des systèmes d’armes en cause sont victimes des
atteintes (1) mais aussi convient-il d’analyser les violations de la

26 BERNARD P., “Les blessures à l’âme des tueurs à distance”, Le Monde, 18 juin
2013.
27 voir notamment en français, COLIN A., “Syndrome post traumatique du
militaire, éléments de contexte et de réflexion stratégique”, Fiche de l’IRSEM n° 20,
Septembre 2012, 7p.
28 ICJ, Assessing Damage, Urging Action, available at: [Link]
the-eminent-jurists-panel-on-terrorism-counter-terrorism-and-human-rights/, p. 64.

150 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

dignité humaine potentiellement subies par les agents à l’origine de
l’attaque (2).

1. La cible, victime de l’atteinte?

Deux définitions de la “cible” peuvent être dégagées. Selon une
définition large, la cible est toute personne résidant sur le territoire
survolé par le drone ou occupé par des systèmes d’armes létaux
autonomes. Selon une définition étroite, la cible est tout individu
effectivement touché par une frappe de l’un de ces systèmes d’armes
létaux. Dans ce dernier cas de figure, une distinction sera opérée,
ou non, entre civils et combattants selon que l’on se situe dans le
cadre d’un conflit armé. Les atteintes, elles, sont de deux natures
comme les développements précédents ont pu le dessiner, et peuvent
être distinguées en deux catégories: les atteintes physiques et les
atteintes psychologiques. Les cibles au sens large du terme seront
donc davantage concernées par les atteintes psychologiques et les
cibles, au sens étroit, par les deux types d’atteintes.
Les cibles peuvent-elles être considérées comme étant victimes
d’atteintes à leur intégrité psychologique causées par des drones
armés? Dans un article de Reuters Magazine, David Rhode raconte son
séjour au Pakistan et l’horreur psychologique vécue au quotidien par
les habitants des zones surplombées par les drones, comme capturés
et détenus par eux dans leur environnement quotidien: “les drones
étaient terrifiants. Depuis le sol, il est impossible de déterminer où et
qui ils ciblent, puisqu’ils tournoient dans le ciel. Le “buzz” d’une hélice
lointaine est un rappel constant de la mort imminente”29. Rhode décrit
donc la vie sous les drones comme l’enfer sur terre et raconte que le
traumatisme et la peur s’étend même à des zones où les frappes sont
peu fréquentes. L’Université de Stanford a publié en 2012 un rapport,
“Living Under Drones”, qui fait état dans un chapitre intitulé “Mental
Health Impacts of Drone Strikes and the Presence of Drones” de l’
“anxiété anticipatoire” que certains psychiatres ont pu déceler chez
des patients sous surveillance et menace constante des drones30. En
tout état de cause les cibles, au sens large ou étroit, sont susceptibles
29 traduit de l’anglais; RHODE D., “Drone Wars”, Reuters Magazine, 26 janvier
2012, (URL: [Link]
wars-idUSTRE80P11I20120126)
30 “Living Under Drones: Death, Injury, And Trauma To Civilians From Us Drone
Practices In Pakistan (2012)”, International Human Rights And Conflict Resolution
Clinic At Stanford Law School And Global Justice Clinic, NYU School Of Law, (URL:

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

151
 de souffrir de troubles psychologiques aigües. Quant aux atteintes
psychologiques potentielles causées par les SALA aux individus ciblés,
il est aisé d’imaginer qu’une atteinte à l’intégrité mentale similaire
puisse naître de la crainte de l’incapacité des SALA à distinguer entre
civils et combattants ou bien, en dehors d’une situation de conflit
armé, entre un individu soupçonné d’être impliqué dans une activité
terroriste, et un individu qui ne l’est pas. Comme vu précédemment,
certains experts affirment qu’il est tout simplement trop difficile de
concevoir une machine qui soit en mesure de faire la distinction
entre un combattant et un non-combattant, notamment entre un
ancien participant direct aux hostilités désormais blessé et incapable
de se battre, ou qui s’est rendu31. À noter que ce risque d’erreur
n’est pas propre à la machine et que les humains eux aussi peuvent
effectuer un mauvais jugement et violer ce principe, surtout quand
la décision est prise à distance. Ce risque et la crainte qui en découle
chez les individus ciblés concerne donc aussi bien l’utilisation des
drones armés.
Cette incapacité à discriminer peut en tout état de cause avoir
pour conséquence des atteintes à l’intégrité physique des cibles, cette
fois au sens étroit du terme. L’Open Society Justice, dans un rapport
d’avril 2015, recense les atteintes portées à l’intégrité physique de
civils au Yémen par neuf frappes aériennes américaines, toutes
vraisemblablement conduites à l’aide de drones armés, entre mai
2012 et avril 201432. Le rapport précise en introduction que le terme
de “civil” est employé pour désigner toute personne qui n’aurait
pas du être ciblée par la force létale des Etats-Unis, aussi bien
conformément au DIH qu’au DIDH33. Il recense les cas de civils
blessés et tués par ces attaques par drones armés34. Il apparaît donc
que les cibles des drones armés peuvent être victimes d’atteintes à
leur intégrité physique contraire au DIH et au DIDH, en violation du
principe de dignité humaine.
Encore une fois, toujours dans une démarche prospective, les
cibles des SALA seraient-elles des victimes potentielles d’atteintes à

[Link]
[Link]).
31 LIN P., “Autonomous Military Robotics: Risk, Ethics, and Design”, 2008.
32 SINGH A., Death by Drone. Civilian Harm Caused by US Targeted Killings in
Yemen, Open Society Justice Report, New York, 2015, 124p.
33 Idem, p. 5.
34 Ibidem., pp. 42-93.

152 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

l’intégrité physique, en violation du principe de dignité? Si la privation
de la vie est arbitraire conformément au DIDH ou si la victime est
civile au sens du DIH, la cible des SALA sera bien victime d’atteintes
au principe de dignité humaine. Sur un plan plus éthique encore, la
cible est victime de l’atteinte au principe de dignité humaine puisque
les armes concernées sont complètement autonomes et seraient en
mesure de décider de lui ôter la vie sans mesurer ni sa valeur, ni
l›importance de sa perte35.

2. L’agent, victime de l’atteinte?

“C’est l’honneur des hommes d’avoir partout abandonné la loi
du talion; c’est leur honneur d’avoir ici et là aboli en temps de paix la
peine de mort; c’est leur honneur également de refuser d’infliger aux
prisonniers, quels qu’ils soient, des conditions matérielles et morales
inhumaines de détention qui dégradent en définitive autant celui qui
les subit que celui qui les inflige”36. Pierre Lambert concevait qu’il
faille, dans l’analyse des atteintes à la dignité humaine, analyser le cas
de celui qui inflige les souffrances qui conduisent à de telles atteintes.
Les situations de conflits armés – ou l’utilisation de la force
létale dans le cadre d’un plan systématique et en dehors de conflits
armés – font naturellement apparaître chez le personnel militaire –
ou plus généralement les agents des opérations létales – des névroses,
traumatismes, et autres syndromes de stress post-traumatique.
Une des justifications de l’utilisation de drones armés réside dans
l’objectif de ne pas mettre en danger les forces armées américaines
en leur évitant d’aller sur le terrain. Or, les opérateurs de drones
sont désormais nombreux à témoigner dans la presse en y évoquant
leur souffrance psychologique. Des rapports, dont un français
élaboré par Agnès Colin de l’Institut de Rechercher Stratégique de
l’École Militaire en 2012, constatent l’apparition de Post Traumatic
Syndrom Disorder (PTSD) chez les pilotes de drones37. Le rapport

35 Shaking the Foundations, p. 3.

36 LAMBERT P. “Le sort des détenus au regard des droits de l’homme et du droit
supranational”, R.T.D.H., 1998, n° 34, p. 302, cité par EUDES M., “La révision des
règles pénitentiaires européennes, les limites d’un droit commun des conditions de
détention”, Droits fondamentaux, n° 6, janvier-décembre 2006.
37 Voir, en ce sens: LINDLAW S., «UAV operators suffer war stress”, Air Force
Times, 7 août 2008, (URL: [Link]
stress_080708/); SINGER PW., “Ethical Implications of Military Robotics”, The
2009 William C. Stutt Ethics Lecture, United States Naval Academy, 25 mars 2009;

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

153
 de l’IRSEM souligne que si l’on pensait que “les pilotes de drones,
étant à distance, ne pouvaient pas souffrir du stress habituellement
ressenti pas les combattants”, l’expérience américaine démontrait le
contraire. Il identifie deux facteurs comme pouvant être à l’origine de
cette atteinte à l’intégrité mentale des opérateurs de drones. D’une
part, le rapport identifie comme facteur la distanciation avec le
théâtre du conflit qui conduit l’opérateur à vivre concrètement dans
un monde réel civil et à être présent virtuellement, via la machine,
dans un monde de guerre. Selon le rapport “cette “distanciation”
conduit à une dissonance cognitive qui peut être déstabilisante voire
traumatisante et conduirait à des PTSD. Les témoignages recueillis
par Peter Singer (2009) sont à ce titre éloquents: “On fait la guerre
pendant 12 heures, on tire sur des cibles, on exécute des combattants
ennemis, et puis on monte dans sa voiture et on rentre à la maison. Et
20 minutes après, on est assis à la table du dîner et on parle avec nos
enfants de leurs devoirs d’école”3839. D’autre part, le rapport identifie
l’amélioration des techniques de traitement d’image comme facteur
de cette atteinte à l’intégrité mentale des opérateurs de drones. La
haute résolution leur permet en effet de voir les personnes tuées, par
leurs frappes mais aussi par celles de leurs collègues, ce qui n’était
pas permis pour les pilotes de bombardiers qui ne pouvaient voir
que très rarement les conséquences de leurs opérations40. Les pilotes
des drones armés peuvent donc être considérés comme potentielles
victimes d’atteinte au principe de dignité humaine, compris comme
protégeant l’intégrité mentale des individus.
Concernant maintenant les systèmes d’armes létaux autonomes,
les agents sont les robots. Si les robots commencent à être dotés de
capacités décisionnelles propres à l’Homme, la question peut se poser
de savoir s’il faudra considérer, à un certain stade de leur évolution
et autonomisation, qu’ils sont dotés d’une valeur propre et donc, de
droits41. Néanmoins, puisque le principe qui nous intéresse est le

TARAVELLA A., COSTE F., “Relation homme-robot, prise en compte de nouveaux

facteurs sociologiques”, Etude de l’Irsem n°16, 2012; COLIN A., “Syndrome post
traumatique du militaire, éléments de contexte et de réflexion stratégique”, Étude
de l’IRSEM n°20, Septembre 2012.
38 SINGER PW., “Ethical Implications of Military Robotics”, The 2009 William C.
Stutt Ethics Lecture, United States Naval Academy, 25 mars 2009.
39 COLIN A., “Syndrome post traumatique du militaire, éléments de contexte et
de réflexion stratégique”, Étude de l’IRSEM n°20, Septembre 2012, p. 6.
40 Idem, p. 6.
41 LIN P., “Autonomous Military Robotics: Risk, Ethics, and Design”, 2008.

154 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

principe de dignité humaine, que les robots, même complètement
autonomisés, ne peuvent être considérés comme appartenant
au genre humaine, alors aucune violation du principe de dignité
humaine n’est envisageable concernant les robots soldats.
Enfin, si à terme les opérations létales ne sont plus effectuées
qu’à l’aide de SALA, cela signifie que les individus actuellement en
charge de les conduire perdront leur travail. Si l’on considère le droit
au travail comme participant à la sauvegarde de la dignité humaine42,
alors celui qui n’est plus sollicité pour mener les opérations pourra être
dans certains cas considéré comme subissant une atteinte à sa dignité.
Pas étonnant que ces problématiques liées au travail interviennent
dans le cadre de l’utilisation de robots, le terme “robot” étant issu du
mot tchèque “robota”, qui signifie “travail, besogne, corvée”.
Si le caractère autonome ou quasi autonome des systèmes d’armes
létales semble conduire ou pouvoir conduire à des violations du
principe de dignité humaine en ses différents volets et dans certaines
circonstances – et puisque nous nous situons en amont de la création
et de l’utilisation des systèmes d’armes complètement autonomes –
prenons plutôt le principe de dignité humaine comme un potentiel
outil pour réguler la création des armes autonomes, comme un
principe matriciel pour irriguer les programmations des robots.

II) LE PRINCIPE DE DIGNITÉ HUMAINE, PRINCIPE D’INTERDICTION

DE DÉSHUMANISER: OUTIL INSATISFAISANT DE RÉGULATION
DES LOIS DE LA ROBOTIQUE
Imaginons qu’il soit imposé, dans le cadre de la programmation
de systèmes d’armes létaux autonomes, de prendre pour point de
repère, ou plus encore comme “loi fondamentale”, l’interdiction de

42 Sur ce point, voir notamment: COSSALTER P., “La dignité humaine en droit
public français: l’ultime recours”, Revue générale du droit, Etudes et réflexions,
2014, numéro 4, p. 5: “En matière de droit au logement et de droit du travail le
principe est de sauvegarder cette dignité sociale consacrée avant la première guerre
mondiale”; Article web, “Existe-t-il un droit au travail?”, Vie publique, 9 octobre
2013, (URL: [Link]
definition/droits/[Link]): “Le droit au travail participe à la
dignité de l’être humain. Il a été affirmé pour la première fois, en 1848 par la IIe
République qui créa, dans cette perspective, des Ateliers nationaux permettant de
fournir un travail aux chômeurs. Ce droit au travail a été repris dans le préambule
de la Constitution de 1946, qui affirme: «Chacun a le devoir de travailler et le droit
d’obtenir un emploi», et par notre Constitution actuelle”.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

155
 déshumaniser, ici utilisée comme définition du principe de dignité
humaine (A). Est-ce que cela suffirait à ce que l’action du “robot”,
à l’issu de cette programmation, mène les actions létales, pour
lesquelles il a été conçu, sans conduire à la violation de ce principe?
C’est ce qu’il faudra tenter d’élucider (B).

A) L’utilisation du principe de l’interdiction de déshumaniser comme fil

conducteur à la création des lois de la robotique
La validité de la définition du principe de dignité humaine,
non plus seulement comme contenant mais comme un principe
d’interdiction de déshumaniser doit être vérifiée (1). Si elle est valide,
imaginons qu’elle puisse être un fil conducteur à la programmation
des robots (2).

1. Validité de la définition du principe de dignité humaine comme

principe d’interdiction de déshumaniser
Outre les actions menées par ces armes, c’est leur caractère
autonome ou quasi autonome qui semble pouvoir être, en soi,
constitutif d’une violation du principe de dignité humaine. Il
semble que cette intuition, partagée par des êtres humains qui
s’apprêtent à déléguer la décision de tuer à des machines autonomes,
s’attache à l’objectif du principe de dignité humaine: interdire la
déshumanisation. Peter Asaro développe par exemple l’idée selon
laquelle il existe dans les textes de DIH et de DIDH une exigence
implicite de prise de décision par l’Homme. Il dégage ce principe du
droit international des droits de l’homme, qui garantit certains droits
humains pour toutes les personnes, indépendamment de l’origine
nationale et en tout temps. Il soutient que les droits à la vie et à
une procédure régulière font implicitement peser sur les individus et
les Etats en temps de paix et dans les situations de conflits armés,
de ne pas déléguer à une machine ou à un processus automatisé
l’autorité ou la capacité d’initier l’utilisation de la force meurtrière
indépendamment d’une décision humaine qui s’effectue au cas par
cas, et de “sa légitimité morale et juridique”. Il prône la création
d’une norme internationale qui établisse ce devoir avant qu’un “large
éventail de systèmes automatisés et d’armes autonomes, qui sont

156 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

susceptibles de poser de graves menaces pour les droits fondamentaux
des individus, commencent à apparaître”43.
Ce qui nous intéresse particulièrement est l’identification par
l’auteur de normes de droit international des droits de l’homme qui
impliquent que l’être humain soit en charge de la prise de décision.
L’exigence de décision humaine tel que Peter Asaro le révèle semble
ainsi être un fil conducteur du droit international des droits de
l’homme. Or, nous avons vu que le principe de dignité humaine
n’était pas un principe ou droit autonome parmi les autres droits
de l’homme mais un principe conçu comme matriciel et comme
irriguant le droit international des droits de l’homme. L’exigence
que décrit Asaro pourrait tout à fait être considérée comme une
conséquence du principe de dignité humaine.
En outre, ce parallèle met en évidence plus globalement la
fin poursuivie par le principe de dignité humaine: interdire la
déshumanisation.

2. Le principe d’interdiction de déshumaniser comme fil directeur de la

programmation des SALA
Le principe de dignité humaine, entendu comme le principe
d’interdiction de déshumaniser, peut être mobilisé pour irriguer les
lois de la robotique. Le principe qui interdirait la déshumanisation,
voire qui viserait la conservation de l’espèce humaine a été utilisé
par Isaac Asimov dans la construction de ses lois de la robotique.
La version originale des trois lois d’Asimov se présente comme suit:
Première Loi: un robot ne peut blesser un être humain ni,
restant passif, permettre qu’un être humain soit exposé au
danger;
Deuxième Loi: un robot doit obéir aux ordres que lui donnent
un être humain, sauf si de tels ordres sont en contradiction
avec la première loi;
Troisième Loi: un robot doit protéger son existence tant que
cette protection n’est pas incompatible avec la Première ou la
Deuxième Loi44.

43 (traductions de l’anglais) ASARO P., “On banning autonomous weapon systems:

human rights, automation, and the dehumanization of lethal decision-making”,
International Review of the Red Cross, vol. 94, n°886, 2012, pp. 687-688.
44 ASIMOV I., “Runaround”, in ASIMOV I., I, Robot, 1942.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

157
 La première loi nous intéresse ici particulièrement. Elle irrigue
les autres et impose que l’être humain ne soit jamais lésé. À noter que
ces lois ne sont pas sans poser de difficultés. Histoire après histoire,
Isaac Asimov en soulève un certain nombre et met notamment en
lumière que ces trois règles hiérarchiquement assemblées peuvent
conduire à des blocages dans certaines situations, notamment
lorsque, par exemple, le robot reçoit des ordres contradictoires de deux
personnes ou lorsque la protection d’un être humain est susceptible
de porter préjudice à la vie d’un autre être humain. L’identification de
ces problèmes a conduit Isaac Asimov à introduire une Loi Zéro et à
modifier les trois autres lois, l’ensemble se lisant alors comme suit:
Loi zéro: un robot ne peut mettre en péril l’humanité, ou par
son inaction, permettre que l’humanité soit mise en péril.
Première Loi: un robot ne peut blesser un être humain, ou par
son inaction, permettre qu’un être humain soit blessé; sauf
quand les conséquences de l’action s’opposent à la loi zéro;
Deuxième Loi: un robot doit obéir aux ordres qui lui sont
donnés par des êtres humains, sauf quand de tels ordres
s’opposent à la Première loi ou à la loi zéro;
Troisième Loi: un robot doit protéger sa propre existence aussi
longtemps qu’une telle protection ne s’oppose pas à la première
ou à la deuxième loi, et à la loi zéro.

La loi zéro, qui vise l’humanité, se rapproche encore davantage

de ce qui pourrait être un principe d’interdiction de déshumaniser en
sa première partie (“un robot ne peut mettre en péril l’humanité”),
s’imposant même comme une obligation pour le robot d’œuvrer pour
la sauvegarde de l’espèce humaine (“ou par son inaction, permettre
que l’humanité soit mise en péril”). L’idée d’utiliser le principe de
dignité humaine comme fil conducteur de la programmation des
systèmes d’armes létaux autonomes n’est pas absurde. D’autres
auteurs réfléchissent à la nécessité de construire des “robots
éthiques”, comme Ronald Arkin. Son projet vise la conception de
machines qui exécutent mieux ce que les humains font sur le champ
de bataille, notamment en réduisant la commission de crimes de
guerre ou de comportements illicites45.

45 Voir en ce sens: ARKIN R., “The Case for Ethical Autonomy in Unmanned
Systems. Ethical Autonomous Systems”, Journal of Military Ethics, 2010, n°12,
12p.; P. LIN, G. BEKEY, K. ABNEY, “Autonomous Military Robotics: Risk, Ethics,

158 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 Outre le problème, non encore élucidé, de la possibilité de
traduire ces impératifs en langage mathématique, la question de
savoir si le robot pourra échapper à sa programmation et donc à ce
principe d’interdiction de déshumaniser qui irriguerait cette dernière,
se pose. Intéressons-nous aux robots les plus autonomes, dotés d’un
“sensor-protector-actuator” qui leur permet de “prendre des mesures,
calculer la réponse à donner, agir sur l’environnement en retour”46.
Il est totalement autonome et n’a pas besoin de l’Homme pour agir.
En outre, pour échapper à une programmation, il faudrait que le
robot soit doté d’une autonomie au sens du libre-arbitre kantien. Or,
l’autonomie du robot n’est que le résultat technique de l’émancipation
de la machine par rapport à l’Homme pour fonctionner. Ainsi, il
ne faudrait pas confondre “l’autonomie technique du robot avec la
liberté comme autonomie telle qu’on la trouve chez Kant”47. Le robot
n’est pas un agent libre, puisqu’il ne s’ “autoprogramme” pas. Un
robot autonome, puisqu’il n’est pas doté de libre arbitre, ne peut
décider d’échapper à sa programmation.
Alors, si tant est qu’il soit mathématiquement possible d’effectuer
une programmation des SALA avec pour principe directeur le
principe de dignité humaine, afin notamment que le robot incorpore
les normes de droit international des droits de l’homme et de droit
international humanitaire, l’utilisation de ce principe matriciel ne
semble pas suffisante pour enlever le caractère intrinsèquement
déshumanisant de ces systèmes visant un objectif létal.

B) Les SALA, des systèmes intrinsèquement déshumanisants,

attentatoires au principe de dignité humaine?
Si les SALA ne peuvent pas être respectueux, a priori du principe
de dignité humaine c’est d’une part parce que si leur programmation
était guidée par ce principe, leur fonction ne pourrait plus être létale
et ils n’auraient donc plus de raison d’exister (1); et quand bien même
il était possible de complexifier les lois de la robotique pour que ce

and Design”, rapport à destination du US Department of Navy, Office of Naval

Research, préparé par “Ethics + Emerging Sciences Group”de la California
Polytechnic State University, San Luis Obispo, 2008, p. 2.
46 RUFFO M.-d.-N., “Le robot, étranger de l’éthique”, Séminaire des doctorants
de Paris Sorbonne, 21 mai 2013, p. 5.
47 Idem.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

159
 soit viable, il semble la décision de tuer sera toujours déléguée à une
machine et donc déshumanisée (2).

1. La dignité humaine comme principe directeur de la programmation

des machines emportant suppression de leur fonction létale?
La première loi d’Asimov telle que formulée en premier lieu (“un
robot ne peut blesser un être humain ni, restant passif, permettre
qu’un être humain soit exposé au danger”) mais aussi après création
de la loi zéro (“un robot ne peut mettre en péril l’humanité, ou par
son inaction, permettre que l’humanité soit mise en péril”) soulève
un enjeu majeur: la passivité visée par la version originale de la
Première Loi et l’inaction visée par la seconde version exigent que le
robot intervienne constamment pour réduire toute sorte de risques
courus par les êtres humains. Comme vu précédemment, ces lois
pourraient être inscrites en conséquence de l’utilisation du principe
de dignité humaine pour fonder et irriguer la programmation des
systèmes d’armes létaux autonomes. Les robots ainsi programmés ne
seraient-ils pas dans l’incapacité d’accomplir la tâche première pour
laquelle ils ont été conçus: tuer? Il semble donc que si le principe de
dignité humaine était utilisé comme principe matriciel des lois de la
robotique, les SALA verraient leur fonction létale supprimée.
Pour résoudre ce problème, Isaac Asimov modifie une nouvelle
fois en 1985 la formulation de la Première loi, qui se lit alors comme
suit: “un robot ne peut blesser un être humain”. Lue à la lumière
de la Loi Zéro, la Première loi autorise le robot à nuire à un être
humain s’il présente une menace pour le reste de l’humanité. Cela
pourrait être utilisé pour conférer aux S ALA leur fonction
létale à nouveau. Mais est-ce que le principe de dignité humaine,
entendu comme interdiction de déshumanisation pourrait-il alors
être considéré comme respecté? Si le robot est habilité à remplir sa
fonction première, tuer, malgré l’utilisation première du principe
de dignité humaine pour effectuer sa programmation, et ce grâce à
une complexification des différentes lois qui régiront ses actions, le
problème se renversera. En mesure d’accomplir sa fonction première,
la machine va identifier elle-même ses cibles et prendre la décision
de mettre fin à ses jours. La décision de tuer sera donc prise par
une machine. À la finale, le principe de dignité humaine sera violé
précisément par la déshumanisation de la décision de tuer.

160 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

2. La déshumanisation de la décision de tuer emportant
nécessairement la violation du principe de dignité humaine?
Peter Asaro fait de la déshumanisation de la décision de tuer
le principal fondement de son rejet des systèmes d’armes létaux
autonomes et de son combat pour l’introduction dans les textes
de droit international humanitaire et de droit international des
droits de l’homme d’un principe d’interdiction de l’utilisation des
SALA. Selon lui, “les systèmes d’armes autonomes représentent une
évolution qualitative de la technologie militaire, précisément parce
qu’ils suppriment le jugement humain de l’initiation de la force létale.
Par conséquent, en l’absence de jugement humain et d’examen, ces
systèmes menacent de saper les droits humains”48. Il précise sa
posture en mettant en lumière le modèle utilisé aujourd’hui par
les forces armées américaines: le modèle “human-in-the-loop” (“un
humain dans la boucle”), qui exige qu’un être humain intervienne
dans le cycle de la prise de décision sans quoi la force létale ne
peut en aucun cas être employée. Il souligne que non seulement,
l’intervention d’un être humain est exigée mais qu’en sus, “pour
être légitime, ce processus doit remplir trois autres conditions: d’une
part, l’opérateur humain (qui prend la décision d’employer la force
létale après avoir vérifié que la cible est légitime) doit disposer de
suffisamment de temps pour réfléchir. D’autre part, cet opérateur
doit avoir reçu une formation appropriée et être bien informé. Enfin,
il doit être tenu responsable et répondre de ses actes”49.
À l’évidence, ces conditions ne peuvent être remplies par une
machine, puisqu’en dehors de la question plus débattue – qui ne
sera pas abordée ici – de la responsabilité des robots, l’une d’elles
implique de réfléchir. Or, il semble que le principe de dignité humaine,
entendu comme interdiction de dépersonnaliser et déshumaniser,
soit au fondement (même implicitement) du modèle “human in
the loop”. Donc les SALA, impliquant de déposséder l’Homme de
la décision de tuer, s’inscrivent a priori en violation du principe de
dignité humaine.
Il faut néanmoins nuancer cette première conclusion qui consiste
à affirmer qu’au regard de la déshumanisation de la décision de tuer,
les SALA emportent intrinsèquement et nécessairement violation
du principe de dignité humaine. En effet, la décision de placer ou
48 traduit de l’anglais; ASARO P., op. cit., p. 693.
49 traduit de l’anglais; ASARO P., idem, p. 695.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

161
 non des robots dans telle ou telle zone de combat relèvera toujours
de la discrétion des êtres humains50. La réponse à la question de
savoir si les SALA sont intrinsèquement attentatoires au principes
de dignité humaine variera nécessairement en fonction de leur degré
d’autonomie51.
Ainsi, le principe de dignité humaine conçu comme principe
“englobant” semble pouvoir être particulièrement utile pour analyser
les objets juridiques non encore identifiés (“OJNI”), créés au fil
des évolutions technologiques. Pour qu’il constitue un réel outil
permettant d’arriver à cette fin, encore faut-il que son contenu, ou les
droits fondamentaux qu’il fonde et contient, soit déterminé. Ensuite,
le principe présente un intérêt certain lorsqu’est souligné l’objectif
qu’il vise, soit l’interdiction de déshumaniser, de dépersonnaliser.
En effet, même s’il est apparu qu’utiliser le principe de dignité
humaine sous cette forme n’enlevait pas toutes ses embuches au
chemin sur lequel nous avançons, il semble pouvoir demeurer un
outil de régulation et un lien entre les acquis juridiques du passé et
les mystérieux objets juridiques du futurs.
Ces développements commençaient par une citation d’Isaac
Asimov. Selon ce dernier, c’est le “changement, changement
continu, changement inévitable, qui est le facteur dominant dans la
société d’aujourd’hui” et dans ces circonstances, “aucune décision
raisonnable ne peut être faite plus longtemps sans prendre en compte
non seulement le monde tel qu’il est, mais le monde tel qu’il sera”.
Puisque l’apparition des OJNI semble de toute façon inévitable,
le principe de dignité humaine n’attend qu’à être consolidé pour
constituer un outil efficace, aussi bien pour mesurer les dégâts que
sont susceptibles de causer les futurs objets juridiques, enfants des
nouvelles technologies, que comme prisme pour tenter, en amont de
leur naissance, d’amoindrir ces potentiels dégâts.

50 LIN P., “Autonomous Military Robotics: Risk, Ethics, and Design”, 20 décembre
2008, p. 33.
51 LIN P., idem: (traduit de l’anglais) “Ces robots pourraient faire des choix
autonomes sur les moyens à la réalisation de leurs objectifs pré programmés, mais
non sur les objectifs eux-mêmes; ils ne pourraient pas choisir leurs propres objectifs
pour eux-mêmes, mais ils seraient toujours attendre d’avoir le but d’obéir à des
ordres donnés par leur commandant militaire”.

162 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 CONSIDÉRATIONS SUR LA CAPACITÉ CONSTITUANTE
DU PRINCIPE DE DIGNITÉ HUMAINE

L’EXEMPLE DES RELATIONS ENTRE EGALITE ET DIGNITE DANS

LA JURISPRUDENCE DE LA COUR SUPREME DU CANADA

Robin Médard
Doctorant contractuel en droit public à l’Université de Paris-Ouest Nanterre la Défense
(Centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux - CREDOF), doctorant associé
à l’Université de Montréal (Centre d’études et de recherches internationales – CÉRIUM) et
coordonnateur du pôle Canada de l’Institut des Amériques.

“Equality’s track record is clear. It is the Leviathan of rights. It

has humbled the most sophisticated legal minds, the most refined
and liberal legal systems”1. Par cette formule, l’honorable Beverley
McLachlin laisse exprimer la puissance contenue dans le principe
d’égalité. Force de changement lorsqu’il est appliqué avec humanisme,
il peut aisément être décrit comme la p rincipale dynamique de
progrès social. Parallèlement, lorsqu’il se trouve foulé aux pieds,
son mépris ou son application biaisée2 conduit l’humanité aux pires
tragédies. Si la quête de l’égalité repose sur l’expression de nobles
idéaux et aspirations, son effectivité dépend naturellement de leur
réception juridique et in fine, de leur transcription factuelle. Selon la
juge en chef de la Cour suprême du Canada, le défi majeur pour les
juges réside désormais dans la mise en pratique de ces nobles idéaux
et aspirations humanistes de sorte qu’ils s’accordent avec les réalités
concrètes vécues par les sujets de droit sans toutefois s’émanciper du
cadre juridique fixé par les dispositions qui encadrent et définissent
le principe d’égalité3. Or, c’est précisément le cumul de l’impuissance

1 McLachlin, B., “Equality: the Most Difficult Right”, Supreme Court Law
Review, 14 (2d), 2001, p. 19. Trad. fr. par nos soins: “Le bilan de l’égalité est clair.
C’est le Léviathan des droits. Il a forcé l’humilité des esprits les plus avisés et des
systèmes juridiques libéraux les plus raffinés”.
2 Renvoyons ici à la doctrine du “separate but equal” en vigueur de Plessy v.
Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), à Brown v. Board of Education of Tobeka, 347 U.S.
483 (1954).
3 McLachlin, B., Op. cit., p. 19.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

163
 des considérations idéales et de la froideur mécanique du droit4
qui a conduit à la positivation juridique de la dignité humaine5 au
lendemain de la Seconde guerre mondiale.
En 1989, le juge McIntyre présentait l’égalité comme “un
concept difficile à saisir qui, plus que tous les autres droits et
libertés garantis […] ne comporte pas de définition précise”6.
Aussi, afin de s’assurer une interprétation convergeant vers le

4 Sur ce point, voir la controverse sur le rôle du positivisme juridique en France

lors de la seconde guerre mondiale entre Danièle Lockak et Michel Troper. Voir ici:
Lochak, D., “La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme”, et Troper,
M., “La doctrine et le positivisme (A propos d’un article de Danièle Lochak)” in
CURAPP, Les usages sociaux du droit, Paris, Presses Universitaires de France, 1989,
335p.; puis Lochak, D., “La neutralité de la dogmatique juridique: mythe ou réalité
?”, et Troper, M., “Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité”,
in Amselek, P. (dir.), Théorie du droit et science, Paris, Presses Universitaires de
France, 1994, 328 p.
5 Traditionnellement, sont distinguées trois acceptions de la dignité humaine
grossièrement résumées à la dignitas, la dignité subjective et la dignité objective.
Voir ici Girard, C. et Hennette-Vauchez, S. (dir.), La dignité de la personne humaine.
Recherche sur un processus de juridicisation, Paris, presses Universitaires de
France, 2005, pp.24-27: la dignitas en tant que “qualité attachée à un rang ou à
une fonction officielle” ne sera en aucun cas l’objet du présent développement;
l’acception subjective dépeint la dignité comme “une qualité attachée à la personne
humaine. [Un] droit de la personne qui peut être opposé par l’homme à des tiers [et
qui] recouvre l’idée générale de respect dû par toute personne à des tiers”; l’acception
objective quant à elle aborde la dignité humaine comme “une qualité opposable
à l’homme par des tiers […], un concept absorbant les obligations générales de
respect vis-à-vis d’une certaine représentation de ce qu’est l’humanité digne. La
série d’obligations comprises dans cette approche incombe à tout individu quel qu’il
soit et en tant qu’il appartient au genre humain”. En l’absence de précision, nous
entendrons par “dignité humaine” une conception large englobant les acceptions
objective et subjective en ce qu’elles se réfèrent peu ou prou toutes deux au même
objet – le respect dû à la personne humaine – et diffèrent simplement sur la source
personnelle de l’opposabilité – y compris juridique –, tantôt la personne pour elle-
même – dignité subjective –, tantôt la personne pour autrui ou pour “l’humanité” -
dignité objective. En cela, les partisans d’un individualisme libéral décrivent parfois
les usages de la dignité objective comme les produits d’une conception moralisatrice
et réflexive de la dignité (nécessairement entendue dans son sens subjectif)
d’opposabilité externe. Voir ici Borrillo, D., Audition devant la CNCDH sur le projet
de loi renforçant la lutte contre le système prostitutionnel, [en ligne], disponible sur
[[Link]], (consulté le 21 avril 2015): “Il suffit qu’une autorité invoque
la dignité humaine pour qu’automatiquement le consentement de l’individu soit
invalidé. Cet usage réflexif de la dignité constitue une forme nouvelle et plus raffinée
de paternalisme”.
6 Justice McIntyre in Andrews v. Law Society of British Columbia, [1989] 1 S.C.R.
143.

164 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

progrès social, l’égalité tend parfois à être interprétée à la lueur de
l’impératif de respect et de sauvegarde de la dignité humaine. Il
ne s’agit pas là d’un cas particulier puisque potentiellement, c’est
l’ensemble des interprétations des droits et libertés qui se trouvent
désormais éclairées par la dignité humaine, régulièrement située
à la “base de tout l’édifice […] international élaboré pour garantir
et protéger la liberté de la personne”7. La fulgurante multiplication
des consécrations du principe de dignité humaine8 au sein des
ordres juridiques internationaux, régionaux et nationaux, en tant
que principe fondamental9, fondateur et matriciel10, témoigne de
cette conception et dénote un véritable “don d’ubiquité”11 lors des
dernières décennies.
Avec ce nouveau paradigme, le principe d’égalité a progressivement
mué de sa conception formelle vers une métamorphose “réelle” ou
“substantielle”12 (“substantive equality”). L’égalité devient ainsi
un “idéal politique”13 binaire alternant schématiquement entre

7 Oberdorff, H., Droits de l’Homme et libertés fondamentales, Paris, LGDJ -

Lextenso éditions, 4ème éd., 2013, p. 386.
8 Article premier et préambule de la Déclaration universelle des droits de l’homme
de 1948, considérant 1 de la Déclaration américaine des droits et devoirs de 1948,
Déclaration canadienne des droits de 1960, Préambules des Pactes internationaux
de 1966, article 11 de la Convention américaine des droits de l’homme de 1969,
Préambule et article 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
de 2001, etc.
9 Parfois même qualifié par les juges de “conviction fondamentale”, in R. c. Big
M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, ce qui laisse transparaître l’essence – ou la
dominance – jusnaturaliste du principe.
10 Mathieu, B., “La dignité, principe fondateur du droit”, Journal International de
Bioéthique, 3/2010, vol. 21, pp.77-83.
11 Brunelle, C., “La dignité dans la Charte des droits et libertés de la personne:
de l’ubiquité à l’ambiguïté d’une notion fondamentale”, in Revue du Barreau, n°
thématique H-S., 2006, pp.143-174.
12 Ainsi Karen Symes soutient; “the concept of human dignity is an essential
and inextricable component of substantive equality”, in Symes, K. E., “Dignity
and Equality: Law’s Reasonable Claimant and Human Dignity Under Section
15”, Coursework intensive, Master of Law, [en ligne], disponible sur [https://
[Link]]. Dans le même sens, voir McLachlin, Op. cit., p. 20:
“Substantive equality is founded on the principle that all human beings are of equal
worth and possessed of the same innate human dignity, which the law must uphold
and protect, not just in form, but in substance”.
13 “We must distinguish between two different principles that take equality to be a
political ideal. The first requires that the government treat all those in its charge as
equals, that is, as entitled to its equal concern and respect [...] The second principle
requires that the government treat all those in its charge equally [...]. Sometimes

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

165
 traitements identiques et traitements différents et nécessite d’être
approchée comme une notion relative, intrinsèquement comparative
et enchâssée dans un contexte socio-politique particulier14. La
définition de la discrimination élaborée dans l’arrêt Andrews v. Law
Society of British Columbia15 traduit cette absence de déterminisme
de “l’identicité” du traitement et place dès 1989 le focus sur le
désavantage induit. Ainsi, au Canada, constitue une discrimination
toute “distinction, intentionnelle ou non, mais fondée sur les motifs
relatifs à des caractéristiques personnelles d’un individu ou d’un
groupe d’individus, qui a pour effet d’imposer à cet individu ou à ce
groupe d’individus, des fardeaux, des obligations ou des désavantages
non imposés à d’autres ou d’empêcher ou de restreindre l’accès
aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts à d’autres
membres de la société”16.
Si de prime abord, elle semble satisfaisante, cette définition
englobe cependant les distinctions irréductiblement associées à
la mise en œuvre des programmes de protection sociale. C’est cet
achoppement et la volonté de sécuriser ces interventions étatiques
providentielles qui ont conduit en 1999 la Cour suprême du Canada
à exiger, pour la reconnaissance et la sanction des discriminations,
que le désavantage induit par la mesure soit en outre considéré
comme une atteinte à la dignité humaine du requérant17. Ce
dernier fut ainsi contraint de démontrer – ou à défaut, de laisser
supposer – l’atteinte à la dignité humaine afin que soit reconnue et
sanctionnée la violation de son droit à l’égalité. Les complications
juridiques occasionnées par ce procédé ont toutefois poussé la Cour
a partiellement revenir sur sa jurisprudence en 200818. Au-delà de
la complexité des relations entre dignité humaine et égalité, ces
dix années de jurisprudence ont l’immense mérite d’avoir mis en
exergue la grande fragilité de l’équilibre existant entre ces notions –

treating people equally is the only way to treat them as equals; but sometimes not”
in Dworkin, R., A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press, 1985,
(note 30), p.190.
14 Voir les propos du juge Iaccobucci in Law v. Canada (Minister of Employment
and Immigration), [1999] 1 S.C.R. 497, §24.
15 Andrews v. Law Society of British Columbia, [1989] 1 S.C.R. 143, acte premier
de l’interprétation de l’article 15 (1), garantie constitutionnelle de l’égalité au
Canada depuis 1982.
16 Ibidem.
17 Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497.
18 R. v. Kapp, [2008] 2 S.C.R. 483.

166 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

et plus spécifiquement entre les deux principes juridiques. Or, si la
méthode juridictionnelle dégagée en 1999 a suscité de nombreux et
virulents commentaires19, ses enseignements théoriques demeurent
encore trop peu exploités.
Nous souhaiterions analyser cet espace “entre” principe
de dignité20 et principe d’égalité21 à travers une grille de lecture
théorique caractérisée par trois niveaux. Le premier niveau possède
une vocation fonctionnelle et distingue entre principes “constitué”
et “constituant”. L’idée sous-jacente réside ici dans la nécessité de
retracer les dynamiques d’influences existantes, le principe constitué
étant bien entendu alimenté par le principe constituant. Le second
niveau de lecture possède quant à lui une vocation matérielle et

19 Voir pour exemple Gilbert, D., “The Silence of Section 15: Searching for
Equality at the Supreme court of Canada in 2007”, Supreme Court Law Review, vol.
42, 2008, p. 510: “It seems clear that human dignity is an important, indeed even
obvious part of assessing equality. What is unclear is how an analysis of a concept
as nebulous as dignity can or should be done. The Supreme Court of Canada has
struggled with what dignity means, and the case law is at best unhelpful and at
worst harmful to any notion that section 15, as currently interpreted, can in fact
promote human dignity in practice”.
20 À admettre évidemment le postulat selon lequel la dignité humaine forme
désormais un principe juridique. Dès lors que la notion de dignité humaine se trouve
consacrée juridiquement – qui plus est largement et à tous les niveaux des ordres
normatifs – il semble improbable de lui nier une dimension juridique. Cependant,
la notion ne saurait conserver son essence métajuridique avec le passage à l’état
juridique et sa définition substantielle ne peut désormais plus – du moins dans cette
dimension normative – être cherchée dans un “donné” dogmatique directement
révélé par le droit naturel ou la morale religieuse. Dans sa dimension normative,
nécessairement, la dignité humaine désigne une construction juridique qui reste
à éclaircir. Au vu de la consécration normative magistrale de la notion de “dignité
humaine” et de la nécessité de rompre avec son interprétation jusnaturaliste, nous
estimons que sa désignation sous forme de “principe” constitue un élément propice
à l’édification d’un concept juridique “construit” qui, en soi, pourrait être interprété
comme la marque d’un refus d’une absorption intégrale de la notion philosophique
de “dignité humaine”. Notons au titre de simple précision que dans le cas français,
c’est bien sous la forme de “principe à valeur constitutionnelle” que la dignité
humaine doit être entendue dans la sphère normative (Conseil constitutionnel,
Décision 94-343/344 DC, 27 juillet 1994, cons. 2).
21 Le raisonnement étant fondé sur une approche du droit canadien, le principe
d’égalité sera systématiquement entendu dans une acception “substantielle”
englobant les quatre droits à l’égalité définis par la Charte canadienne des droits et
libertés de 1982 à savoir: le droit à l’égale considération de la loi, à l’égalité devant
la loi, à l’égale protection et à l’égal bénéfice de la loi.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

167
 distingue entre logiques “rhétorique” et “normative”22. Il s’agit alors
de retracer non plus les dynamiques mais les domaines d’influences
entre principes. Enfin, plus accessoirement, le troisième niveau
obéit à un impératif contextuel visant à replacer ces dynamiques et
domaines d’influence dans les perspectives “positive” ou “négative”.
Dans le premier cas, les principes interagissent en vue de construire
leur propre perfectionnement, dans le second, ils interagissent en
vue de déterminer leur ineffectivité ou leur violation.
Lorsque l’on aborde les relations entre égalité et dignité dans
une perspective positive et rhétorique, le principe de dignité peut
être présenté comme constituant en ce qu’il alimente le principe
d’égalité, notamment en impulsant sa “réalisation” dans le sens
d’une manifestation dite “substantielle”23. Sur le plan normatif
en revanche, la capacité constituante de la dignité est moins
flagrante et, à notre connaissance, peu abordée dans la littérature
scientifique24. Toujours dans une perspective positive, qu’elle soit
rhétorique ou normative, la réciprocité de la dynamique constituante
semble intégralement recevable dans la mesure où la “réalisation”
de l’égalité ne saurait que converger vers les exigences présumées
du principe de dignité humaine. Parallèlement, lorsque les relations
sont envisagées entre discrimination et dignité dans une perspective
négative – puisqu’il s’agit de violation du principe d’égalité –, quelle
que soit la logique – rhétorique ou normative –, il semble pertinent
de soutenir que la discrimination constitue automatiquement une
atteinte à la dignité en ce qu’elle bafoue l’essentialisation égalitaire
de l’humanité25. Ainsi, dans l’analyse des rapports entre ces deux
principes, la capacité constituante de l’égalité, peu importe la
22 La traduction dichotomique de ces logiques par les qualificatifs “rhétorique”
et “normative” est contestable en ce que, bien évidemment, la normativité peut
résulter de la “rhétorique normative”, du dialogue des normes et de leur appréciation
discursive par les magistrats. Toutefois cette distinction ne possède ici qu’un rôle
instrumental second et vise simplement à distinguer “ce qui peut être dit sur le
droit” (ici, “logique rhétorique”) et “ce que l’on peut faire dire au droit” (ici, “logique
normative”).
23 Supra 12.
24 Voir ici Mbala Mbala, F., La notion philosophique de dignité à l’épreuve de sa
consécration juridique, Thèse de doctorat, Université de Lille 2, 2007, [en ligne]
disponible sur [[Link] (consulté le 27 mars 2015), 461p.
25 Comme le souligne Gilles Lebreton, “d’un point de vue moral, […] l’égalité
découle nécessairement de l’idée qu’existe une dignité inhérente à toute personne
humaine”, in Lebreton, G., Libertés publiques et droits de l’Homme, Paris, Sirey,
8ème édition, 2009, p. 158. D’un point de vue juridique, nous renvoyons simplement

168 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

combinaison des niveaux de lecture, paraît, a priori, hors de cause.
Reste que dans le cadre d’une perspective négative, la réciproque
paraît réductrice, là encore au détriment de la dignité humaine, dans
la mesure où l’atteinte à la dignité ne témoigne pas nécessairement
d’un procédé discriminatoire.
La jurisprudence de la Cour suprême, depuis son arrêt Law v.
Canada, interroge cet espace dialogique situé “entre” dignité et égalité.
Elle s’est néanmoins avancée sur un terrain glissant en posant – dans
le cadre d’une logique normative26 et d’une perspective négative27 –
la dignité comme principe constituant28, aux fins de reconnaissance
de l’atteinte au principe d’égalité. En d’autres termes, la dignité fut
consacrée comme facteur juridique révélateur de la discrimination.
Comme mentionné précédemment, nous tenterons de dégager les
enseignements qu’offre cette jurisprudence. Pour cela, il convient en
préalable de revenir – même brièvement – sur la notion de dignité
humaine afin de souligner son lien intime avec le principe d’égalité
(I) pour ensuite exposer les modalités du détournement opéré par
la Cour suprême du Canada (II) et, in fine, s’interroger sur les
enseignements théoriques laissés en suspens concernant la capacité
constituante du principe de dignité humaine (III).

I. PROLÉGOMÈNES SUR LA DIGNITÉ HUMAINE: DE LA NOTION

PHILOSOPHIQUE AU PRINCIPE JURIDIQUE
Etymologiquement, les origines de la dignité sont enracinées
dans le terme latin “decet” (convenir, être convenable29). La notion
est donc intimement liée à la convenance et aux appréciations
axiologiques. Cependant, la principale caractérisation de cette notion
résulte non de sa signification étymologique mais de sa conception
philosophique. Des prémices stoïciennes à l’avènement des travaux
du maître de Königsberg, la pensée de la dignité possède comme cap
directionnel la promotion infaillible d’un univers centré sur l’être

à l’article 1 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948: “Tous les

êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits”.
26 Puisqu’il s’agit ici d’apporter la preuve lors du procès de l’attente à l’égalité.
27 Puisqu’il s’agit de déterminer l’ineffectivité de l’égalité et de reconnaître une
discrimination.
28 Puisqu’il s’agit de faire dériver la discrimination (atteinte à l’égalité) d’une
atteinte à la dignité humaine.
29 Gaffiot, F., Dictionnaire Latin-Français, Paris, Hachette, 2001, p. 204, voir
decet, decere, decuit.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

169
 humain, présenté par Kant comme une fin en soi et en aucun cas
comme un moyen au service d’une fin qui lui serait supérieure30. Dès
lors, si l’on admet une correspondance substantielle entre la notion
philosophique et la notion juridique31 ou plutôt sa positivation
juridique, la dignité humaine placerait l’être humain au cœur de
l’ordre juridique et le consacrerait comme la mesure de toute chose32.
Par là même, elle deviendrait le “point de départ”, le “principe phare”
et la “clef de voûte”33 des droits de l’homme34.
Loin de prétendre être en mesure de fournir un éclairage nouveau
ou une délimitation précise de la notion de dignité humaine, nous
nous contenterons d’expliciter un triple constat dégagé par Christian
Brunelle35 afin d’éviter que la complexité de la prétendue mère
valeur ne soit commodément refoulée à ses paradoxes apparents.
Premièrement, en dépit de son influence croissante, la dignité
humaine ne fait l’objet d’aucune définition et croire en un possible
consensus sur la question relève probablement de l’utopie (1).
Deuxièmement, malgré cette imprécision manifeste, les juristes
recourent à la notion36 et parviennent à composer avec elle (2).
Cependant, cette imprécision de la notion peut, à certains égards,
poser de sérieuses difficultés juridiques lorsqu’elle est portée devant
les tribunaux (3).

30 “Agis de façon telle que tu traites l’humanité, aussi bien dans ta personne que
dans tout autre, toujours en même temps comme fin, et jamais simplement comme
moyen”, in Kant, E., Métaphysique des mœurs, I, Fondation, Introduction, Paris,
Flammarion, 1994, trad. Alain Renaut, p. 108.
31 Rappelons ici que nous nous désolidarisons de cette conception. Confer supra 20.
32 Martin, I., “Reconnaissance, respect et sollicitude: vers une analyse intégrée des
exigences de la dignité humaine”, Lex Electronica, Vol. 15, n° 2, 09/2010, [en ligne],
disponible sur [[Link] (consulté le 25 mars 2015).
33 César Carbonari, P., “Human Dignity as a Basic Concept of Ethics and Human
Rights”, in Contreras Baspineiro, A., César Carbonari, P. et Klein Goldewijk, B.,
Dignity and Human Rights. The Implementation of Economic, Social and Cultural
Rights., New York, Intersentia, 2002, p. 35.
34 Le concept de dignité humaine “dépasse en termes de puissance synthétique
les droits de l’homme eux-mêmes. Plus encore, il transcende l’ensemble des droits
fondamentaux”, in Girard, C. et Hennette-Vauchez., S. (dir.), Op. cit., p. 31.
35 Brunelle, C., “La dignité dans la Charte des droits et libertés de la personne: de
l’ubiquité à l’ambiguïté d’une notion fondamentale”, Op. cit., p. 146.
36 Sur ce point, voir absolument Girard, C. et Hennette-Vauchez., S. (dir.), Op. cit.

170 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

1) De l’absence de consensus sur la définition et la substance du
principe de dignité humaine
Pour un juriste, d’autant plus lorsqu’il s’inscrit dans le courant
juspositiviste, manier le concept de dignité humaine force l’humilité
car le droit se trouve ici absolument dénudé et ne possède pas les
armes permettant de s’aventurer vers une définition substantielle37.
Pour cette raison, juridiquement, le principe de dignité “se définit
souvent en fonction de ce qui lui est contraire: tout ce qui nie qu’une
personne soit un être humain au même titre que les autres”38. En ce
sens, en 1999, à la question “en quoi consiste la dignité humaine ?”,
la Cour suprême canadienne avance: “La dignité humaine signifie
qu’une personne […] ressent du respect et de l’estime de soi. Elle
relève de l’intégrité physique et psychologique et de la prise en main
personnelle. […] la dignité humaine est bafouée par le traitement
injuste fondé sur des caractéristiques ou la situation personnelles qui
n’ont rien à voir avec les besoins, les capacités ou les mérites de la
personne […]. La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes
et des groupes sont marginalisés, mis de côté et dévalorisés, et elle est
rehaussée lorsque les lois reconnaissent le rôle à part entière joué par
tous dans la société […]. Au sens de la garantie d’égalité, la dignité
humaine n’a rien à voir avec le statut ou la position d’une personne
dans la société en soi (rejet de la “dignitas”39, ndlr), mais elle a plutôt
trait à la façon dont il est raisonnable qu’une personne se sente face
à une loi donnée”40. En clair, entendez “toute distinction, exclusion
ou privation injuste dans la jouissance d’un droit est contraire à la
dignité humaine”, ce qui ne fournit que peu d’indications – et aucune
révélation – sur la dignité humaine.
Ainsi, alors qu’il est aisément conçu comme matriciel sur le plan
rhétorique, le principe de dignité semble délaisser son activisme avec
le passage à l’état normatif en raison de son absence de substance
juridique initiale pour se muer en un principe “agrégateur de

37 Id., p. 147.
38 Conseil d’État, La révision des lois bioéthiques, avril 2009, La documentation
française, p. 14.
39 La “dignitas” correspond à la conception antique faisant dériver la stature,
l’honneur et le respect de la fonction occupée par un individu. La dignité est
intrinsèquement liée à la fonction et elle se voit temporairement conférée aux
dignitaires.
40 Law v. Canada, Op. cit., § 53.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

171
 droits”41. Deux conceptions du principe de dignité, a priori opposées
l’une à l’autre, transparaissent des éléments liminaires avancés: d’un
côté la conception instrumentale et réaliste42 d’un principe passif et
constitué, de l’autre, la conception commune matricielle et idéale43
qui tend à décrire un principe actif et constituant.
Selon la première de ces conceptions, la principale puissance
active du principe de dignité au sein de la sphère juridique réside dans
le cumul de ce rôle agrégateur de droits et de sa fonction rhétorique
sacralisante. Le principe juridique permet par là même de sécuriser
les droits dont la violation emporte une atteinte déclarée à la dignité
humaine. Rejaillit alors sur le droit en question l’autorité, non pas
juridique mais bien morale ou philosophique, de la dignité humaine,
lui conférant imaginairement un soupçon de transcendance. Une
fois associé à la dignité, le droit sublimé bénéficiera alors d’une
protection accrue. Ce cas de figure rejoint les propos du doyen
Favoreu lorsqu’il précise au sujet des droits associés au principe
de dignité, qualifiés de “principes sentinelles”: “que le législateur y
touche revient à déclencher une forme “d’alerte constitutionnelle”
qui ne peut cesser qu’à renfort de justifications tirées d’exigences
constitutionnelles ou de motifs d’intérêt général avérés”44. Ce régime
de protection s’apparente ainsi à une forme d’effet cliquet protecteur
puisque que “même si le législateur peut aménager différemment
les garanties […] accordées au principe de sauvegarde de la dignité
humaine, il ne pourra remettre en cause substantiellement des
principes ainsi évoqués”45. Cette formule laisse en outre suggérer
que la sécurisation des droits vise à les préserver de l’action d’un
législateur trop peu soucieux de la condition humaine. Dans cette
hypothèse, la finalité de cette sécurisation des droits par le recours

41 Asquinazi-Bailleux, D., “Droit à l’emploi et dignité”, in Pedrot, P. (dir.), Éthique,

droit et dignité de la personne. Mélanges Christian Bolze, Paris, Economica, 1999, p.
124, tel que cité in Brunelle, C., Op. cit., p. 153.
42 En ce qu’elle marque le refus de faire dépendre la substance du principe de
considération axiologique et ne recherche pas l’état de transcendance. En cela, cette
conception se rapproche des courants réalistes et positivistes.
43 En ce qu’elle traduit davantage un attachement au droit naturel, à l’essence de
l’humanité et tend à consacrer la dignité comme un éclaircissement philosophique
et transcendantal du droit. En cela, cette conception se rapproche du courant
jusnaturalistes.
44 Favoreu, L., Droit des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 4ème édition, 2007,
p. 174
45 Id., p. 175

172 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

au principe de dignité correspondrait avec son contexte d’émergence
juridique, à savoir la nécessité impérative de s’élever en écho aux lois
liberticides et aux régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la
personne humaine46.
Dans sa conception matricielle, plus commune, le principe de
dignité se situe à la croisée des courants juspositivsite et jusnaturaliste
en ce qu’il instrumentalise la stabilité systémique du droit et implante
en son cœur une dose d’éthique. S’il ne s’agit que d’une simple goutte
venant colorer un océan de rationalisation juridique, au fur et à
mesure de sa diffusion, son emprise s’accroît et, au bout du compte, le
respect de la dignité humaine – ici, la notion philosophique – devient
indispensable au fonctionnement systémique du droit objectif dans
la mesure où une large proportion des droits subjectifs s’inscrivent
désormais en filiation. Pour Gilles Lebreton, les droits de l’Homme
deviennent alors “des droits subjectifs que la conscience collective
ressent comme indispensables au respect dû à la dignité de la
personne humaine”47. Face à cette conception communément retenue
et au bouleversement paradigmatique opéré au sein du droit objectif48,
l’absence de rejet catégorique de la notion force le questionnement des
bienfaits et de l’utilité instrumentale de la dignité humaine.

2) De l’intérêt fonctionnel du principe de dignité humaine

Essentiellement, il est possible d’avancer une triple fonction du
principe: fondatrice, interprétative et justificatrice. Concernant la
fonction première, à l’instar de la Grundnorm de Kelsen, en tant que

46 La formulation reprend ici le premier considérant du préambule de la

Constitution française du 27 octobre 1946: “Au lendemain de la victoire remportée
par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la
personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain,
sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et
sacrés”. En 1994, c’est précisément de cette formule que le Conseil constitutionnel a
fait émerger, d’une manière étonnamment lapidaire, le principe de dignité humaine,
jusque-là inexistant en droit constitutionnel français. Voir Conseil constitutionnel,
Décision 94-343/344 DC, 27 juillet 1994, cons. 2.
47 Lebreton, G., Libertés publiques et droits de l’Homme, Paris, Sirey, 8ème édition,
2009, p. 27.
48 Charlotte Girard et Marc Loiselle estiment ainsi que “La dignité provoque
un désordre embarrassant pour la pédagogie juridique” et de bouleversement face
à l’hégémonie de “l’orthodoxie normativiste”, in Girard, C. et Loiselle, M., “Le
principe de dignité dans la doctrine constitutionnelle”, in Girard, C. et Hennette-
Vauchez, S. (dir.), Op. cit., p. 44.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

173
 “norme formelle transcendante”49, le principe de dignité humaine
sert d’assise à la légitimité des droits et libertés. Indépendamment
de l’évaluation de son propre bien-fondé, il est fréquemment défini
comme la source dont découlent la validité et l’autorité universelle
de ces droits50. Le principe de dignité oriente en outre l’interprétation
des droits et libertés, il est l’esprit absolu, la conscience des droits.
Ainsi, il est non seulement utilisé comme autorité morale fondatrice,
mais aussi comme force motrice qui confère aux droits subjectifs une
dynamique de progrès social51. Enfin, il peut servir de justification
lorsque le droit ne propose aucune autre alternative, “telle une
puissance surnaturelle qu’on appelle à l’aide par des prières”52.
Ces brèves considérations appellent immédiatement trois
observations. Premièrement, malgré ses capacités fondatrice,
interprétative et justificatrice, la dimension intrinsèquement
transcendantale du principe de dignité humaine le prive d’une capacité
démonstrative ou explicative. Deuxièmement, seule la fonction
interprétative possède véritablement une interface avec la sphère
normative en ce qu’elle concourt à l’orientation et à l’application
particulière des droits et libertés, alors que parallèlement, les fonctions
fondatrice et justificatrice demeurent éminemment et exclusivement
rhétoriques. Troisièmement, c’est précisément parce qu’il y a ce
quelque chose d’incontestable dans la notion de dignité humaine
qu’il convient de questionner les finalités des invocations du principe
de dignité qui traduisent souvent le cumul de l’impuissance juridique

49 Martin, I., Op. cit., p. 5.

50 Ibidem.
51 Ainsi, à la question de l’honorable Beverley McLachlin “should the law preserve
the social status quo, or should it seek to change?”, non seulement le principe de
dignité impose une réponse positive, mais en outre, il fournit les clefs du changement
en avançant l’idéologie humaniste libérale. McLachlin, B., Op. cit., p. 20.
52 Martin, I., Op. cit., p. 3, reprenant la définition littérale du terme “invoquer”.
Dans le même sens, pour Philippe Pedrot, “le mot “dignité” est à l’évidence
révélateur d’un manque. Il est le signe d’une impossibilité de s’en remettre désormais
à un garant reconnu par tous: la nature, la raison, Dieu, l’histoire; il est l’indice
d’une situation dans laquelle toutes les représentations de la transcendance sont
brouillées” in Pedrot, P., “La dignité de la personne: principe consensuel ou valeur
incantatoire ?”, in Pedrot, P. (dir.), Éthique, droit et dignité de la personne. Mélange
Christian Bolze, Paris, Economica, 1999, p. XV-XVI. Pour une illustration, lire les
conclusions du Commissaire du Gouvernement Frydman sous Conseil d’État, Ass.
27 octobre 1995, n° 136727 in Revue française de droit administratif, 1995, p. 1204.

174 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

et de la volonté impérative de réprobation morale53. Dans un sens
similaire, Charlotte Girard et Stéphanie Hennette-Vauchez soulignent
que “le mouvement doctrinal et juridictionnel de recherche d’un
fondement ultime traduit à la fois la frustration devant les limites
qu’impose la science du droit telle qu’elle est théorisée par les auteurs
positivistes, mais également une volonté de puissance des différents
acteurs juridiques. Or, l’on observe que la dignité est de plus en plus
désignée en qualité de fondement des droits de l’homme”54.
Au-delà de l’absence substantielle de définition juridique et des
raisons instrumentales susceptibles d’expliquer le recours des juristes
à la notion et ce, en dépit de ses carences, il nous reste désormais
à aborder le troisième point du constat, à savoir l’émergence de
complications juridiques liées à l’usage de la dignité humaine dans
une perspective normative.

3) Des difficultés liées à l’usage normatif du principe de dignité

humaine
Manifestement une des principales difficultés est relative à la
mise en corrélation de la justiciabilité avec la nature objective ou
universelle du principe. Si, conformément à cette conception55, une
atteinte à la dignité humaine directement liée à un individu entraîne
la violation de la dignité de l’humanité56, alors se pose la question de
l’invocabilité du principe devant les juridictions. L’intérêt à agir peut-
il être constitué par la seule qualité humaine ? Comment démontrer
une telle atteinte ? Répondre positivement à la première de ces
questions reviendrait à consacrer une actio popularis et reconnaître
l’existence d’un préjudice moral pour atteinte à la dignité d’autrui.
Bien que défendable57, l’hypothèse semble aujourd’hui dénuée de

53 Voir entre autre pour le cadre français Conseil d’État, Ass., 27 octobre 1995, n°
136727 ou, plus récemment, Ministère de l’Intérieur, circulaire INTK1400238C, 6
janvier 2014 et Tribunal administratif de Nice, Ordonnance du 26 mars 2015, n°
1501179 (décision non définitive).
54 Girard, C. et Hennette-Vauchez, S. (dir.), Op. cit., pp.30-31.
55 Id., pp.26-28.
56 Isabelle Martin évoque “la répercussion sur tous de l’atteinte à la dignité subie
par un”, in Martin, I., Op. cit., p. 137.
57 En ce sens voir Gandreau, S., “Des Droits de l’Homme aux droits de l’humanité”,
dans Ferrand, J. er Petit, H. (dir.), Fondations et Naissances des Droits de l’Homme:
L’Odyssée des Droits de l’Homme, Tome 1 des Actes du Colloque international
de Grenoble (octobre 2001), Paris, L’Harmattan, 2003: “la spécificité du droit au
respect de la dignité réside dans son “invocabilité” par toute personne qui se sent

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

175
 réalité58. La seconde question quant à elle - Comment démontrer
une telle atteinte ? – fera l’objet du développement relatif à l’arrêt
de la Cour suprême Law v. Canada. Après quelques errements
consacrant l’usage normatif de la dignité humaine, celle-ci a
finalement reconnu en 2008 dans son arrêt R. v. Kapp que “la dignité
humaine est une notion abstraite et subjective qui non seulement
peut être déroutante et difficile à appliquer […], mais encore s’est
révélée un fardeau additionnel […] au lieu d’être l’éclaircissement
philosophique qu’elle était censée constituer”59. Ces mots traduisent
la difficulté liée à l’immixtion de la dignité humaine dans le cadre du
procès60. Alors que cet ”éclaircissement philosophique” espéré peut
être littéralement “invoqué”61 par les magistrats dans le cadre de sa
fonction justificatrice ou par la doctrine dans le cadre de sa fonction
fondatrice, contrairement à ces derniers, le requérant n’a pas le luxe
– même rarissime - de la transcendance et doit se confronter à la
charge de la démonstration juridique rationnelle. Comme nous le
verrons, recouvrir le principe de dignité humaine d’une fine étole
juridique en vue de faciliter la démonstration de l’atteinte qui lui est
portée, notamment par l’identification de faisceaux d’indices62, ne
permet pas de compenser les carences naturalistes de la notion.

atteinte, en tant qu’être humain, par une pratique ou un discours qui ne la met
pourtant pas en cause personnellement. Le bénéficiaire du droit au respect de la
dignité de la personne humaine n’est alors plus un individu en particulier, mais
toute personne appartenant à un groupe stigmatisé, même si elle-même n’est pas
directement visée. Chacun devient alors le garant du respect de la dignité de la
communauté, qu’il s’agisse de l’ensemble de la communauté humaine ou d’un
sous-groupe”, tel que cité in Brunelle, C., Op. cit., p. 170.
58 Toujours dans le cadre canadien: “il n’est jamais entré dans l’intention du
législateur d’ouvrir les prétoires à toute personne justifiant d’un préjudice moral dès
lors que, à la suite d’une faute, il aurait été porté atteinte à la dignité d’autrui. Sauf
à consacrer une actio popularis peu conforme à notre tradition juridique, ceux qui
assistent à l’indignité d’autrui ne peuvent en demander réparation”, in Dreyer, E.,
“Les mutations du concept juridique de dignité”, (2005) 1 R.R.J. 19, 22, tel que cité
in Ibidem.
59 R. v. Kapp, Op. cit.
60 Là se trouve un des facteurs du constat maintes fois illustré par Charlotte
Girard et Stéphanie Hennette-Vauchez sur l’usage parcimonieux du principe de
dignité humaine par les juridictions en comparaison de sa prolifération doctrinale.
Voir Girard, C. et Hennette-Vauchez, S. (dir.), Op. cit.
61 Supra 52
62 Voir sur ce point la méthodologie développée par Justice Iaccobucci dans Law v.
Canada, explicitée de manière très synthétique dans le développement du II de cet
article.

176 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 Certes, force est de constater que, depuis son émergence dans
la sphère juridique, le principe de dignité humaine a parfois servi le
progrès social. En cela, avec Louis Favoreu, il peut sembler légitime
de se réjouir de sa percée63. Toutefois, son essence transcendantale
en fait un instrument de privilège et seuls certains acteurs du droit
peuvent manier ce principe sans contraintes véritables. Parmi eux se
trouvent bien évidemment la doctrine64 et, dans une moindre mesure,
les pouvoirs publics et les magistrats65. La majorité des sujets de droits
se voit quant à elle doublement limitée par l’invocabilité du principe
– dans le cadre de la conception objective ou universelle – ou par
la preuve matérielle de l’atteinte à la dignité humaine qui dépendra
considérablement de l’appréciation souveraine – ou de la bonne
volonté, voire de la bonne foi - de ceux qui la délimitent, notamment
par le processus de sécurisation des droits subjectifs – si l’on se réfère
à la conception instrumentale du principe de dignité. Là encore, ce
constat témoigne autant de l’aisance et de la puissance du concept dans
la sphère rhétorique que de son inadaptabilité – en l’état - à la sphère
normative66. Nous souhaiterions désormais aborder l’expérience
juridictionnelle canadienne qui se trouve être particulièrement
révélatrice de cette inadaptabilité normative, notamment lorsque
se trouve envisagée la capacité constituante du principe de dignité
humaine dans le cadre du contentieux antidiscriminatoire.

II) DE L’ÉGALITÉ À LA DIGNITÉ DANS LA JURISPRUDENCE DE LA

COUR SUPRÊME CANADIENNE
Il convient dans le cas présent d’opter pour une approche
chronologique exposant préalablement le cadre initial de
l’interprétation du principe d’égalité (1) afin de saisir pleinement
la jurisprudence canadienne liant égalité et dignité au creux du
63 Favoreu, L., Op. cit., p. 174.
64 Nous soulignons ici la fonction instrumentale de l’usage du singulier et
renvoyons pour une argumentation éclairante sur la justification de cet usage à
Girard, C. et Hennette-Vauchez, S., Op. cit., p. 17, note 1.
65 Ce sont “des événements ou des bouleversements d’importance et de nature
très différentes, comme des jurisprudences, [qui] expliquent la montée en puissance
contemporaine du principe de la dignité humaine. Ils ont valorisé, à juste titre, la
notion de dignité humaine”. Voir Oberdorff. H., Op. cit., p. 388.
66 Voir Brunelle, C., Op. cit., p. 173: “A compter du moment où la dignité se mue
en “droit” et délaisse l’univers du droit naturel pour intégrer pleinement celui du
droit positif, elle risque de perdre son statut de “principe fondateur” ou “matriciel”
pour être plutôt mise en concurrence avec d’autres droits”.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

177
 contentieux discriminatoire (2). Par la suite, une lecture critique de
cette jurisprudence particulière (3) permettra d’extrapoler vers des
considérations théoriques à portée plus générale.

1) Bref historique de l’interprétation du principe d’égalité dans la

jurisprudence de la Cour suprême
Au Canada, la garantie constitutionnelle de l’égalité procède de
l’article 15 (1) de la Charte des droits et libertés de 1982 qui dispose:
“La loi ne fait acception de personne et s’applique également à
tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice
de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des
discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique,
la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou
physiques”. Dans la première décision relative à cette disposition,
les juges de la Cour suprême ont dégagé une analyse en trois temps
en vue de déterminer l’existence d’une discrimination. La loi crée-
t-elle une distinction ? Si oui, cette distinction est-elle fondée sur
un motif énuméré ou analogue67 ? Auquel cas, a-t-elle pour effet68
d’imposer à un individu ou à un groupe des fardeaux, des obligations
ou des désavantages non imposés à d’autres ou d’empêcher ou de
restreindre l’accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages
offerts à d’autres membres de la société ? Dans l’hypothèse d’une
triple réponse positive, la Cour concluait à l’existence d’une
discrimination prohibée par l’article 15 (1).
Néanmoins, une telle définition englobait entre autre l’ensemble
des programmes sociaux69. Le gouvernement était alors contraint de
justifier la différence de traitement en recourant à l’article 1 de la

67 En 2015, la jurisprudence de la Cour suprême avait dégagé quatre motifs

analogues: la citoyenneté (Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989]
1 R.C.S. 143), orientation sexuelle (Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513), état
matrimonial (Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418), statut autochtone (Corbiere c.
Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord), [1999] 2 R.C.S. 203).
68 Dès 1989, le focus fut en effet posé non sur l’intention ou la forme
discriminatoire de la mesure mais bien sur son effet: “une loi destinée à s’appliquer
à tous ne devrait pas, en raison de différences personnelles non pertinentes, avoir un
effet plus contraignant ou moins favorable sur l’un que sur l’autre” in Andrews v. Law
Society of British Columbia, Op. cit.
69 Telle était le cas de la trilogie de 1995, une série de trois arrêts où ont émergé
les divergences de point de vue au sein de la Cour suprême. Voir Miron c. Trudel,
[1995] 2 R.C.S. 418; Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627; Egan c. Canada,
[1995] 2 R.C.S. 513.

178 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Charte disposant quant à lui que les droits et libertés “ne peuvent
être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient
raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre
d’une société libre et démocratique”. Bien que non sanctionnées, des
mesures parfaitement justifiables n’en étaient pas moins justiciables
et les allégations de discrimination portées à leur encontre étaient bien
souvent recevables. La conséquence inévitable fut un engorgement
– inutile – des tribunaux qu’il convenait d’endiguer70. Alors que
les divergences d’opinion des juges quant au critère permettant la
clarification nécessaire avaient divisé la haute juridiction entre 1990
et 199971, l’arrêt de principe – du moins jusqu’en 2008 – Law c.
Canada, a restitué une pensée unanime au sein de la Cour d’Ottawa
en instaurant comme critère supplémentaire l’exigence d’une atteinte
à la dignité humaine.

70 C’est initialement la considération particulière de la “vulnérabilité” biologique,

historique et sociologique des femmes qui fut sujette à contestation. Des allégations
discriminatoires furent ainsi portées à l’égard d’une disposition du code criminel
réprimant les relations sexuelles pédophiles uniquement lorsqu’elles étaient
commises sur des jeunes filles (R. c. Hess; R. c. Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906). Dans
le même sens, la Cour eu également à connaître d’une contestation de la seule
application aux femmes de la prohibition de la surveillance et des fouilles corporelles
par un agent pénitentiaire du sexe opposé (Weatherall c. Canada (Procureur général),
[1993] 2 R.C.S. 872). Ces allégations furent rejetées, la majorité des juges estimant
qu’elles ne constituaient pas un désavantage au sens de l’article 15 (1) et que,
subsidiairement, même à admettre la violation dudit article, les mesures seraient
sauvegardées par l’article 1 de la Charte. Dans la “trilogie de 1995” (Miron c. Trudel,
[1995] 2 R.C.S. 418; Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627; Egan c. Canada,
[1995] 2 R.C.S. 513), la largesse de la définition de la discrimination s’était avérée
propice à la contestation des programmes sociaux.
71 En 1995, les multiples interprétations juridictionnelles avancées ont eu pour
effets d’accentuer au sein de la Cour suprême une scission déjà perceptible en 1990
et 1993. Désireux de spécifier les critères de l’arrêt Andrews par l’ajout d’un élément
additionnel, dans l’arrêt Miron c. Trudel, quatre juges (La Forest, Lamer, Ghontier
et Major) estimaient que pour constituer une discrimination, la distinction devait
de surcroît prendre en compte des caractéristiques personnelles propres à un groupe
d’une manière dénuée de “pertinence par rapport aux valeurs fonctionnelles qui
sous-tendent la loi”. Quatre autres juges de la Cour (Cory, Iaccobucci, McLachlin
et Sopinka) estimaient que le critère supplémentaire devait être celui d’un
traitement inégal fondé “sur l’application stéréotypée de présumées caractéristiques
personnelles ou de groupe”. La juge L’Heureux-Dubé quant à elle développait un
argumentaire propre.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

179
 2) Law v. Canada ou l’atteinte à la dignité humaine comme facteur
juridique révélateur de la discrimination
Pour consacrer l’exigence d’une atteinte à la dignité humaine
comme critère révélateur de la discrimination, la Cour revient sur
l’objet de la garantie constitutionnelle d’égalité – article 15 (1). Dans
l’arrêt fondateur Andrews v. Law Society of British Columbia, le juge
McIntyre estimait que l’objet de l’article 15 (1) – garantie de l’égalité
– était de favoriser “l’existence d’une société où tous ont la certitude
que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le
même respect, la même déférence et la même considération”72.
La Cour reformule alors les propos du juge McIntyre: “en termes
généraux l’objet73 [de l’article 15 (1)] est d’empêcher qu’il y ait
atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles au moyen
de l’imposition de désavantages, de stéréotypes ou de préjugés
politiques ou sociaux”74. Dès lors, pour que soit fondée une allégation
de discrimination, il doit exister un conflit entre l’objet ou l’effet de
la mesure contestée et la dignité humaine !
En d’autres termes, ce paralogisme75 érige l’atteinte à la dignité
humaine en un point de basculement entre la “discrimination
formelle” et la “discrimination réelle”76. Selon cette configuration:
la “discrimination formelle” est entendue comme une différence
de traitement, fondée sur un motif énuméré - à l’article 15 - ou
analogue77, impliquant un fardeau supplémentaire, une exclusion ou
un déni d’avantage; et la “discrimination réelle”, seule discrimination
prohibée par la Charte, correspond à une “discrimination formelle”
portant atteinte à la dignité humaine78.

72 Andrews v. Law Society of British Columbia, Op. cit.

73 Sur les tentatives successives de détermination juridictionnelle de l’objet de
l’article 15 (1), voir Law v. Canada, Op. cit., § 47 à 51.
74 Law. Canada, Op. cit..
75 Voir III. “Sur la capacité constituante du principe de dignité humaine dans le
cadre d’une logique normative”.
76 Selon la terminologie dégagée par la Cour suprême elle-même. Voir Law c.
Canada, Op. cit., § 30, 38, 39 et 82 (2). La notion de “discrimination formelle” est
toutefois absente dans la jurisprudence de la Cour est correspond simplement à la
clarté du propos.
77 Supra 67.
78 Voir en ce sens, Proulx, D., “Le concept de dignité et son usage en contexte de
discrimination: deux Chartes, deux modèles”, Revue du Barreau, numéro spécial,
2003, p. 505.

180 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

 Selon Daniel Proulx, qui fournit l’un des commentaires les plus
éclairants sur cette jurisprudence, l’invocation de la dignité humaine
est un moyen pour la Cour suprême “i) de composer avec la rigidité
inhérente [au] régime constitutionnel; ii) d’aménager à la faveur
des gouvernements une marge de manœuvre apte à mieux servir
l’intérêt public et; iii) de contenir les contestations futiles qu’une
énumération non limitative de caractéristiques personnelles pourrait
potentiellement susciter”.
Indépendamment de sa justification fonctionnelle, une telle
décision fait intégralement dépendre la reconnaissance d’une mesure
“réellement” discriminatoire de la preuve apporté par le requérant d’une
atteinte à la dignité humaine. Se pose immédiatement la question de la
méthode de preuve d’une notion aussi abstraite et fortement attachée
à l’idée de transcendance. Alors que la doctrine butte depuis des
décennies sur une telle définition et que les magistrats n’y recourent
qu’avec parcimonie, n’osant bousculer des forces qu’ils ne maîtrisent
pas, la Cour suprême charge le requérant d’en faire la démonstration
lors du procès. La démarche peut sembler brutale mais pour atténuer le
choc – ne serait-ce qu’en apparence –, le juge Iaccobucci trace les lignes
directrices de la méthodologie de la preuve en situant la problématique
au cœur d’une approche non pas essentielle ou substantielle mais
contextuelle79. Le sentier menant à la reconnaissance de l’atteinte
à la dignité s’échelonne alors sur deux niveaux dont seul le premier
doit – formellement – être franchi par le requérant. Ce dernier doit en
premier lieu, pour impulser le relai juridictionnel, démontrer que la
loi est fondée sur un stéréotype ou qu’elle perpétue un préjugé80. Une
fois cette condition préalable avérée, les juges apprécieront la violation
de la dignité humaine du point de vue du “demandeur raisonnable”81.
Pour ce faire, c’est l’analyse contextuelle de la mesure qui permettra
de dégager ses répercussions sur la dignité humaine et, par voie de

79 “Il est d’une importance capitale de toujours tenir compte de l’ensemble des
contextes social, politique et juridique dans lesquels l’allégation est formulée”, in
Law v. Canada, Op. cit., § 30.
80 En l’espèce, le pourvoi de la requérante fut précisément rejeté car elle n’avait
pu satisfaire à cette condition en apportant la preuve que l’exclusion des veuves de
moins de quarante-cinq ans d’un système de pension était fondée sur un stéréotype
ou la perpétuation d’un préjugé.
81 Impliquant une double exigence: la prise en compte de la perception de la
mesure du point de vue de la victime alléguée (en tant que femme, enfant, personne
handicapée, immigré, etc.) sans pour autant basculer dans une sacralisation du
sentiment victimaire.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

181
 conséquence, de reconnaître ou non l’atteinte à l’égalité. De manière
non-exhaustive, le juge Iaccobucci énonce quatre “facteurs contextuels
pertinents”82 à l’identification d’une atteinte à la dignité: la préexistence
d’un désavantage, de stéréotypes, de préjugés ou de vulnérabilité subis
par la personne ou le groupe en cause83 (1°); la correspondance, ou
l’absence de correspondance, entre d’une part le ou les motifs sur
lesquels l’allégation est fondée et d’autre part, les besoins, les capacités
ou la situation propres au demandeur ou à d’autres personnes (2°);
l’objet ou l’effet d’amélioration de la loi contestée eu égard à une
personne ou un groupe défavorisé dans la société (3°); la nature et
l’étendue du droit touché par la loi contestée (4°). Avec Daniel Proulx,
il est possible de considérer que lorsqu’ils sont avérés, les premier et
quatrième facteurs auront un rôle “aggravant”, suggérant ainsi une
atteinte à la dignité, alors que les deuxième et troisième facteurs
possèderont davantage un rôle “disculpant” 84.

3) Critique d’un usage juridictionnel complaisant

Si ces obstacles induits par la preuve de l’atteinte à la dignité
humaine sont nombreux et lourds à supporter85, les requérants les
plus vaillants pourraient néanmoins être rassurés par les propos de

82 Notons ici pour le parallèle que dans sa jurisprudence de 1994, le Conseil

constitutionnel français identifiait la dignité humaine à travers quatre principes
constitutifs: la primauté de la personne humaine; le respect de l’être humain dès
le commencement de sa vie; l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère
patrimonial du corps humain; l’intégrité de l’espèce humaine. Voir Conseil
constitutionnel, Décision 94-343/344, 27 juillet 1994, cons. 18. Le doyen Favoreu
évoquait à cet égard des “principes sentinelles”, voir Favoreu, L., Op. cit., p. 174.
83 La démonstration de ce facteur sera facilitée par l’appartenance à une “minorités
distincte et isolée”. Voir Law v. Canada, Op. cit., § 9 (A), 10, 16, 68 et 95.
84 Proulx, D., “Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination:
deux Chartes, deux modèles”, Op. cit., pp.510-511.
85 Tout d’abord, parce que ce n’est désormais plus au gouvernement de faire la
preuve que la mesure discriminatoire doit être sauvegardée par l’article 1 de la
Charte mais c’est au demandeur d’avancer les éléments qui amèneront les juges
à penser que la mesure ne peut être sauvegardée. Ensuite, parce que le requérant
devra, dans l’hypothèse du premier facteur, démontrer le préjugé ou le stéréotype
en question ainsi que le lien avec la mesure, ce qui, indirectement, amène sur le
terrain de l’intentionnalité du législateur. Encore, parce que dans l’hypothèse du
second facteur, devra être démontrée l’inadaptation de la loi pour absence de prise
en compte de besoins légitimes ou, dans le cas du troisième facteur, pour exclusion
d’un programme améliorateur malgré une correspondance des besoins et de l’objectif
de la mesure. Enfin, parce que le quatrième facteur quant à lui tend à induire une
hiérarchisation des droits dans la mesure où la probabilité d’atteinte à la dignité

182 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

la juge en chef qui déclarait en 2001: “We recognize stereotypical
discrimination that demeans and limits opportunity and achievement
when we see it, and we usually know what to do about it”86 avant
d’admettre, tout en nuance: ”on the periphery, however, questions
persist”87. Considérant cette déclaration, il est possible de se demander
si l’abstraction du principe de dignité humaine, masquée derrière
une méthodologie technique de preuve, ne servirait pas in fine de
fondement commode à une marge de manœuvre juridictionnelle, à un
arbitraire légitime. Une réponse positive semble émerger des propos
de la juge en chef lorsque celle-ci précise: “we must also recognize
that [substantive equality] introduces a new difficulty that formal
equality did not possess – the need to decide when a distinction is
inappropriate or unjust. Here we find ourselves back in the uncertain
sea of value judgements […]. Whatever words are used, drawing
the line between appropriate and inappropriate, just and unjust,
distinctions, inevitably involves the courts in weighing and balancing
conflicting values […]. But again, it brings its own difficulty – how
are courts to ascertain the social effects of a law? Unlike Parliament,
courts cannot conduct social research, test existing research or hire
experts to advise and consult. Nor, as bodies activated by principle,
can they use arbitrary compromise to resolve intractable issues that
divide social groups. […] We can only do what we can within the
limits of our constitutional role and our institutional resources”88.
humaine augmente parallèlement à l’importance – nécessairement subjective - du
droit mis en cause.
86 McLachlin, Op. cit., p. 24. Trad. fr. par nos soins: “Nous reconnaissons les
discriminations qui sont fondées sur des stéréotypes et qui restreignent ou limitent
les opportunités et réussites lorsqu’elles se présentent à nous, et nous savons
habituellement comment les traiter”.
87 Ibidem. Trad. fr. par nos soins: “en périphérie, cependant, des questions
persistent”.
88 Ibidem. Trad. fr. par nos soins: “Nous devons également reconnaître que [l’égalité
substantielle] introduit une nouvelle difficulté que l’égalité formelle n’implique
pas – la nécessité de déterminer lorsqu’une distinction est inopportune ou injuste.
Ici, nous nous trouvons à nouveau sur la pente glissante des jugements de valeur
[…]. Quels que soient les mots employés, délimiter les distinctions qui relèvent de
l’opportun et de l’inopportun, du juste et de l’injuste, entraîne inévitablement les
tribunaux à peser et mesurer des valeurs contradictoires […]. Mais de nouveau, des
difficultés surgissent - comment les tribunaux doivent-ils procéder pour déterminer
les effets sociaux d’une loi ? Contrairement au Parlement, les tribunaux ne peuvent
pas conduire de recherche scientifique, des enquêtes statistiques ou embaucher
des experts aux fins de conseils et de consultations. Contrairement aux organismes
statuant par principe, ils ne peuvent pas non plus recourir à un compromis arbitraire

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

183
 Le recours à la dignité humaine sert alors de paravent juridique à
un arbitraire juridictionnel. Ce paravent semble être l’utilité première
de l’invocation de la dignité humaine par les tribunaux. Il compense
en transcendance la faiblesse juridique d’une interprétation estimée
– ou a minima présentée comme – “humaniste”, nécessaire et juste
par les magistrats. Néanmoins, la manœuvre comporte sa dimension
pernicieuse en ce qu’elle transforme le subjectivisme interprétatif du
juge en création normative. Pour ce faire, les magistrats maquillent
une “interprétation-volonté” d’un droit ou d’un principe (ici l’égalité)
derrière une “interprétation-connaissance” frauduleuse de la notion
de dignité humaine.
Après avoir essuyé de nombreuses et virulentes critiques durant
près de dix ans, concernant tant l’usage normatif du principe de dignité
humaine89 que la logique rhétorique engendrée par son utilisation90,
en vue de résoudre des problématiques particulièrement complexes qui divisent
des groupes sociaux. Nous pouvons simplement faire ce que nos prérogatives nous
permettent de faire, dans les limites de notre rôle constitutionnel et de nos moyens
institutionnels.”
89 À titre illustratif, voir Hogg, P. W., “What is Equality? The Winding Course
of Judicial Interpretation”, Supreme Court Law Review, 2d, 2005, pp.56-58:
“The element of human dignity that is now apparently firmly embedded in the
jurisprudence is vague, confusing and burdensome to equality claimants. Human
dignity is vague. In the cases following Law, the Court has often disagreed with
lower courts and disagreed among itself on the question whether the challenged
law impairs the human dignity of the claimant […] the disagreements show that
the test has “very little substance”. Considering that the validity of legislation turns
on the application of the test, this is a very serious criticism. Human dignity is
confusing. As an element of section 15, it is a reversion to the idea that was rejected
in Andrews, namely, that section 15 should be restricted to unreasonable or unfair
distinctions. […] Human dignity is burdensome to claimants. Any increase in the
elements of section 15 has the undesirable effect of increasing the burden on the
claimant. The claimant must establish all elements of section 15. This means that
a failure to establish an impairment of human dignity is fatal to the claimant’s case,
which never advances to section 1. […] the burden is removed from government if
the claimant fails to persuade the Court of an impairment of human dignity”.
90 Toujours à titre illustratif, voir Id., p. 61: “At a rhetorical level, there is
something insulting about telling the unsuccessful equality claimant in a case like
Law or Gosselin or Walsh that her human dignity has not been impaired. This is
a person who has been disadvantaged by a legislative distinction […] and who is
so upset by her treatment that she has gone to court to challenge the law. […]
the judicial rhetoric about human dignity makes it look as though they were silly
or even neurotic to bother the courts with their problem. Would it not be more
compassionate to explain that a disadvantage imposed on the basis of a listed or
analogous ground is indeed discrimination […] but this particular law must be
upheld because government was able to prove that the law pursued an important

184 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

la Cour est finalement revenue sur sa jurisprudence en 200891. Dans
son arrêt R. v. Kapp, elle estime en effet qu’il ne s’agit plus de centrer
l’analyse sur l’objet de l’article 15 (1) – identifié dans Law c. Canada
comme étant la dignité humaine – mais plutôt sur son “principal
enjeu”92, son “objectif primordial”93, à savoir: “la lutte contre la
discrimination” afin “d’empêcher les gouvernements d’établir des
distinctions fondées sur des motifs énumérés ou analogues qui ont
pour effet de perpétuer un désavantage ou un préjugé dont un groupe
est victime, ou qui imposent un désavantage fondé sur l’application
de stéréotypes”94. Ainsi, depuis 2008, la preuve de l’atteinte à la
dignité a été évacuée de la sphère juridictionnelle pour consacrer
une démonstration de la discrimination en deux volets95 et quatre
critères: La loi crée-t-elle une distinction (1) fondée sur un motif
énuméré ou analogue (2) ? Dans l’affirmative, entraîne-t-elle un
désavantage (3) par la perpétuation d’un préjugé ou l’application de
stéréotypes (4) ?

III. Considérations théoriques sur la capacité constituante du principe

de dignité humaine
Si nous convenons absolument du lien existant entre égalité et
dignité humaine, la jurisprudence de la Cour suprême nous enseigne
qu’il importe de ne pas perdre de vue la nature de ce lien lorsque le
traitement est normatif. Aussi, il incombe désormais de s’attacher
à quelques considérations d’ordre théorique. Ces considérations
seront déclinées selon la dynamique d’influences – constituante ou
constituée – mettant en mouvement le principe de dignité humaine
en fonction de la logique envisagée, rhétorique (1) ou normative (2).
Ces éléments nous amèneront finalement à envisager un niveau

purpose, and did so by proportionate means? If we must talk about dignity, […] that
is a much more dignified way to lose than to be told that the law from which you
suffered never impaired your human dignity”.
91 Soulignons ici que la doctrine n’est pas toujours catégorique sur la radicalité du
changement opéré par la Cour suprême en 2008 (R. v. Kapp). Pour une illustration,
voir Proulx, D., “L’arrêt Kapp: l’interprétation du par. 15 (1) de la Charte (enfin)
recentré sur son objet égalitaire de non-discrimination”, Association du Barreau
canadien, 19 juin 2009, [en ligne], disponible sur [[Link]], (consulté le 30
mars 2015).
92 R. v. Kapp, Op. cit., § 24
93 Id., § 25.
94 Ibidem.
95 Id., § 17.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

185
 de lecture supplémentaire jusque-là non considéré et qui semble
pourtant déterminant lors de l’analyse des relations entre le principe
de dignité humaine et les autres principes, droits ou libertés: la
distinction entre “finalité constitutive” et “finalité directive” (3).

1) Approche rhétorique du principe de dignité humaine

a. Sur la dimension constituée
Bien que l’approche rhétorique ne soit pas selon nous le point
crucial, soulignons simplement que, si le discours matriciel (c’est-
à-dire constituant, actif) entourant le principe de dignité semble
s’ancrer dans la communauté des juristes, parallèlement, il semblerait
au moins aussi raisonnable de percevoir le principe de dignité sous
l’angle du principe constitué. Ainsi, d’aucuns pourront soutenir que
le principe de dignité humaine se trouve constitué par les droits et
libertés. Le postulat premier de cette conception instrumentale (rôle
“agrégateur de droits”) et passive du principe de dignité humaine
se formulerait alors de la manière suivante: “pas de principe de
dignité sans droits et libertés”. Le second postulat de cette conception
instrumentale réside dans l’émancipation du principe juridique de
dignité humaine vis-à-vis de la notion philosophique96. Quoi qu’il
en soit, il ne s’agirait là que d’un focus sur l’instant constitutif du
principe de dignité puisqu’inévitablement, cette logique constituée ne
priverait pas pour autant de sa pertinence une logique constituante.

b. Sur la capacité constituante

Cette logique constituante peut alors être conçue de manière
absolue ou relative. Alors que dans le premier cas, elle sera
nécessairement conçue comme opposée à la logique constituée, dans
le second, elle sera concomitante et complémentaire. La conception
absolue est celle généralement retenue par les auteurs d’influence
jusnaturaliste qui lient la dimension matricielle à la fonction
fondatrice alors que la conception relative attacherait exclusivement la
dimension matricielle à la fonction interprétative. Dans cette dernière
hypothèse, la dynamique matricielle constituante serait applicable
dans un second temps, lorsque le principe de dignité humaine
serait déjà – même partiellement – constitué par la sécurisation
de plusieurs interprétations considérées comme “humanistes” des
96 Supra 20.

186 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

droits et libertés. Une fois franchie cette étape préalable, le principe
pourrait alors être considéré comme suffisamment viable pour, en
quelque sorte, devenir autonome.
À cet instant, avec Isabelle Martin, il serait par exemple
possible de décliner le principe de dignité humaine selon les trois
“exigences”97 suivantes: reconnaissance, respect, sollicitude.
Appliqués à l’interprétation du principe d’égalité: l’impératif de
reconnaissance serait satisfait par la prise en compte de l’altérité;
l’impératif de respect serait quant à lui traduit par la garantie de
l’égalité dans l’altérité; et, enfin, la sollicitude serait assurée par
la considération des facteurs historico-sociologiques. Selon cette
configuration, le principe de dignité humaine permettrait d’opérer
une mutation de l’égalité de sa dimension formelle vers une
dimension substantielle ou réelle – par la reconnaissance et le respect
de l’altérité -, voire vers une dimension correctrice ou proactive –
par la pensée contextuelle de la problématique discriminatoire et la
considération des discriminations historiques, institutionnelles et,
par voie de conséquence, systémiques. Indubitablement, le discours
qui confèrerait une capacité constituante au principe de dignité
humaine en ce qu’il viendrait perfectionner le principe d’égalité
par une interprétation active ne semble pas dépourvu de toute
signification rationnelle.

2) Approche normative du principe de dignité humaine

a. Sur la dimension constituée
Pour Bertrand Matthieu, “le principe de dignité ne serait qu’un
principe directeur, dont la substance ne peut être appréhendée
que par une démarche casuistique (résultant d’une identification
négative, d’une délimitation externe, ndlr). L’on peut considérer qu’il
y a un paradoxe à considérer à la fois que le principe de dignité est
un principe cardinal (qui plus est matriciel, ndlr) [alors] qu’il n’a
pas de signification préétablie”98. En effet, la substance du principe,
non seulement ne peut être appréhendée que par une démarche
casuistique, mais plus encore, si l’on se réfère à la conception
instrumentale, elle en dépend intégralement dans la mesure où

97 Martin, I., “Reconnaissance, respect et sollicitude: vers une analyse intégrée des
exigences de la dignité humaine”, Op. cit.
98 Matthieu, B., La Bioéthique, Dalloz, 2009, p. 36.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

187
 c’est précisément et exclusivement cette démarche casuistique qui
engendre la sécurisation du droit mis en cause (rôle “d’effet cliquet”)
et par là même l’alimentation matérielle du principe de dignité
humaine (rôle “agrégateur de droit”)99. La substance du principe se
trouve donc définie a posteriori par sa constitution progressive et
fragmentée. Formulé autrement par Louis Favoreu: “des dispositions
ou principes (juridiques, ndlr) convergent [et] contribuent à assurer
cette sauvegarde [de la dignité humaine]”100.
Ces deux déclarations attestent d’une reconnaissance de
l’absence de substance juridique du principe qui se voit compensé
par sa dimension fédératrice des droits et libertés. Dès lors, nous
admettrons que la prétention constituante du principe de dignité
repose en partie sur une instrumentalisation de son rôle fédérateur.
En effet, si l’on considère tant l’absence de substance juridique initiale
du principe de dignité, que ses liens – mêmes rhétoriques – avec les
droits et libertés, sa prétention matricielle, et que parallèlement, l’on
reconnaît que les droits et libertés “convergent” vers le principe de
dignité et lui confèrent sa substance, la mutation terminologique
entre principe “agrégateur de droit” et principe “matriciel” semble
de prime abord inopportune. Le paradoxe soulevé par Bertrand
Matthieu doit ainsi être précisé. Le paradoxe ne réside pas tant
dans la prétention constituante d’un principe pourtant dépourvu de
substance juridique initiale, mais plutôt dans l’usage qui est fait de
ce principe, usage qui tend à nier la dimension constituée du principe
de dignité humaine en retenant une conception matricielle absolue.
En effet, la rhétorique constituante du principe de dignité
humaine, parce qu’elle est généralement conçue comme absolue au
détriment du rôle agrégateur de droits et de la dimension constituée,
tend, jusqu’à présent, à éclipser globalement les réflexions autour
d’une dépendance fonctionnelle, intrinsèque et première, du principe
de dignité humaine. À suivre cette logique, in fine, l’on se trouve
contraint à se réfugier dans la conception métaphysique de la dignité
humaine qui aurait pénétré la sphère juridique pour se retrouver,
substantiellement inchangée, sous forme de principe normatif
d’essence métajuridique. Nous ne pouvons être le relai d’une telle
conception et préférerons l’option proposée par la conception

99 Toujours dans l’hypothèse d’une émancipation (nécessaire) du principe juridique/

normatif et de la notion philosophique et métajuridique de dignité humaine.
100 Favoreu, L., Op. cit., p. 174.

188 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

instrumentale avançant l’hypothèse d’une dynamique matricielle
relative où celle-ci serait précisément rendue possible par la réalité
normative constituée du principe. Contrairement à la conception
absolue, pourrait ici être considérée la “dynamique d’alimentation
constitutive”, entendue aux fins de cet article comme le processus par
lequel un principe, un droit ou une liberté substantiellement défini
se mue en un vecteur consubstantiel de définition, nécessairement
partielle, d’un second principe, droit ou liberté (ici, le principe de
dignité humaine101). Soulignons que la recherche du fondement
légitime de la dignité humaine, sensée confirmer ou infirmer
la préséance naturelle du principe au sein de l’ordre juridique,
lorsqu’elle élude le rôle fondateur des droits et libertés, fait elle-
même, volontairement ou non, le jeu de l’omission complaisante
et de la conception matricielle absolue. Pour ces raisons, tout en
admettant une conception matricielle seconde et fondée sur la
fonction interprétative, nous soutenons que la viabilité du principe
dans la sphère normative dépend d’une conception instrumentale.

b. Sur la capacité constituante

C’est essentiellement ici qu’interviennent les apports de l’arrêt
Law. Considérant la jurisprudence de la Cour suprême, il apparaît
que la consécration de la dignité humaine102 en tant que notion
constituante du principe d’égalité, dans une logique normative et
utilisée en dehors de sa fonction interprétative, procède: d’une part,
de la confusion des logiques rhétorique et normative (i.); d’autre
part, d’une confusion entre la relation principe-objet et la dynamique
d’alimentation constitutive103 (ii.); et, enfin, cette consécration fait

101 Le principe de dignité humaine ne caractériserait donc pas un droit subjectif

particulier, concurrent à d’autres droits et libertés, mais il caractériserait plutôt un
degré d’interprétation humaniste de ces droits et libertés.
102 La Cour évoque la dignité humaine et non le principe de dignité humaine.
Toutefois, cela ne fait que traduire l’absence d’émancipation du principe juridique
vis-à-vis de la notion philosophique qui est alors utilisée sans artifice, en tant que
norme juridique. Cette interprétation se trouve avérée par le simple fait que la Cour
évoque la violation de la dignité humaine dans le cadre normatif. Il s’agit bien de
concevoir l’atteinte portée à un droit, à une norme juridique.
103 Rappelons que la “dynamique d’alimentation constitutive” est entendue
comme le processus par lequel un principe, un droit ou une liberté substantiellement
défini se mue en un vecteur consubstantiel de définition, nécessairement partielle,
d’un second principe, droit ou liberté.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

189
 reposer la dynamique d’alimentation constitutive sur un paralogisme
normatif (iii.).
Sur la confusion des logiques rhétoriques et normatives (i.). La
concrétisation de la considération constituante du principe de dignité
humaine reposait sur l’interprétation de l’objet du principe d’égalité.
En effet, la dignité humaine fut proclamée par les juges comme le
cœur de la garantie constitutionnelle d’égalité. Or, pour aboutir à une
telle interprétation, les juges de la Cour suprême se sont fondés sur
la rhétorique jurisprudentielle des décisions préalables de la Cour.
À la lecture de l’arrêt Law, il apparaît que le fondement de cette
interprétation audacieuse de l’objet de l’égalité réside dans les propos
du juge Wilson dans McKinney v. University of Guelph104, du juge
McLachlin dans Miron v. Trudel105, des juges L’Heureux-Dubé et Cory
dans Egan v. Canada106, Iaccobucci dans Vriend v. Alberta107, etc108.
Dans chacune de ces argumentations, le principe de dignité se trouvait
“invoqué” dans le cadre de sa fonction justificatrice109, fonction qui,
même si elle pave le chemin vers une décision normative, demeure
éminemment et exclusivement rhétorique. Ainsi, c’est la fonction
rhétorique justificatrice de la dignité humaine qui aurait engendré sa
consécration constituante normative, non pas interprétative mais bien
explicative. Pour cette raison, nous soutenons que, au moins dans le
cas d’espèce, la consécration de la capacité constituante résulte de la
confusion des logiques rhétorique et normative et, par là même, des
fonctions interprétative (envisageable) et explicative (improbable).
Sur la confusion entre la relation principe-objet et la dynamique
d’alimentation constitutive (ii.). Le glissement inopportun pourrait
ainsi être résumé: la violation du principe d’égalité entraîne une
atteinte à la dignité humaine; la sauvegarde de la dignité humaine
peut être considérée comme l’objet de la garantie constitutionnelle
d’égalité110; par conséquent, l’atteinte à la dignité humaine constitue

104 McKinney v. University of Guelph, [1990] 3 S.C.R. 229

105 Egan v. Canada, [1995] 2 S.C.R. 513
106 Miron v. Trudel, [1995] 2 S.C.R. 418
107 Vriend v. Alberta, [1998] 1 S.C.R. 493
108 Pour le detail des propos, voir Law v. Canada, Op. cit., § 47 à 50.
109 Voir les trois fonctions du principe de dignité humaine déclinées dans le I. du
présent article.
110 Et ce, en dépit des artifices terminologiques de la Cour qui présente la lutte
contre les discriminations non comme l’objet mais comme le “principal enjeu” ou
“l’objectif primordial” afin d’atténuer le revirement de jurisprudence et l’éclairage
porté sur son erreur d’appréciation dans Law v. Canada.

190 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

un indicateur de la violation du principe d’égalité. Or, si l’on considère
la consécration dans R. v. Kapp de la lutte contre les discriminations
comme nouvel objet de l’article 15 (1), se substituant à la dignité
humaine qui avait été consacrée en 1999, force est de reconnaître
que: d’une part, l’identification de l’objet du principe d’égalité à un
autre principe normatif n’est que fortuite, d’autre part, la violation
de l’objet ne semble pas être une indication fiable de la violation
du principe d’égalité. En effet, s’il est aisé de concevoir que porter
atteinte à la lutte contre les discriminations puisse se répercuter
négativement sur l’effectivité du principe d’égalité, il semble délicat de
consacrer l’atteinte, l’obstruction ou même le rejet de la lutte contre
les discriminations comme un facteur déterminant de l’identification
d’une discrimination. La confusion semble dès lors manifeste dans
le raisonnement des juges entre d’un côté, la relation entretenue
par le principe d’égalité avec son objet, et de l’autre, la dynamique
d’alimentation constitutive, en l’occurrence ici les rapports substantiels
constituant-constitué entre principe d’égalité et principe de dignité.
Sur le paralogisme normatif (iii.). Il s’agit enfin de reconnaître
simplement que la dynamique d’alimentation constitutive n’est
pas nécessairement réciproque. Ainsi, le raisonnement de la
Cour suprême peut être valablement décrié en ce qu’il repose en
transparence sur le paralogisme suivant: dans la mesure où tout acte
discriminatoire entraîne systématiquement une atteinte à la dignité
humaine, toute chose étant égale par ailleurs, la violation de la
dignité humaine témoigne probablement d’un acte discriminatoire.
La dignité humaine repose sur l’essentialisation égalitaire des
personnes humaines (“Tous les êtres humains naissent libres et égaux
en dignité et en droits”111) et s’oppose a fortiori à tout déterminisme
des différences qui serait induit par la considération essentielle mais
non pertinente de caractéristiques personnelles objectivisées. Pour
ces raisons, elle rend l’acte discriminatoire inconvenable (non decet).
Aussi, non seulement il existe un lien entre la dignité humaine et
l’égalité, mais plus encore, la dignité humaine lie l’humanité par
l’égalité. Dire que la discrimination est contraire à la dignité et que
la dignité humaine s’oppose à la discrimination n’a donc rien de
douteux. En revanche, si l’on peut dire que la discrimination porte
atteinte à la dignité, on ne peut pour autant faire de la dignité
humaine un critère d’identification de la discrimination.

111 Article 1 de la déclaration universelle des droits de l’homme.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

191
 Aussi, bien qu’une tentative de généralisation de ces
considérations contextuelles puisse, en l’absence de démonstration
supplémentaire, être considérée comme réductrice, cette triple
confusion demeure instructive lorsque sont étudiées les relations
complexes “entre” égalité et dignité.

3) De la cohabitation des dynamiques d’influences

Au-delà de l’incapacité constituante du principe de dignité en
matière d’alimentation constitutive, comme souligné ci-dessus,
cela ne prive pas pour autant le principe de dignité humaine d’une
dimension constituante lorsque se trouve considéré le second
temps, à savoir non pas la constitution mais l’orientation des
droits et libertés. En effet, nous soutenons qu’il convient de séparer
dynamique d’alimentation constitutive et dynamique d’orientation
interprétative. Dans ce dernier cas, il est concevable de présenter
le principe de dignité comme constituant du principe d’égalité
par exemple. Plus largement, le principe de dignité humaine, en
ce qu’il prescrit une application éthique des droits de l’homme,
indépendamment de l’évaluation du bien-fondé de l’orientation
fixée, s’impose comme constituant.
En définitive, à travers le cas du principe d’égalité, la grille de
lecture développée nous a permis de disséquer les interactions autour
du principe de dignité. Les considérations dérivées nous permettent
de conclure que la complexité des liens entre le principe de dignité
humaine et les droits et libertés ne réside pas tant dans le choix à
opérer entre une conception matricielle, active et constituante d’une
part, et une conception instrumentale, passive et constituée d’autre
part. Cette complexité réside davantage dans la cohabitation de ces
deux conceptions. Après réflexion, il nous semble que la délimitation
de ces conceptions schématise deux finalités constituantes, la
“finalité constitutive” et la “finalité directive” à admettre que: le terme
“finalité constituante” recouvre la visée d’un processus d’influence
inter-normatif susceptible d’aboutir à toute création/définition ou
mutation/orientation d’un principe, d’un droit ou d’une liberté;
le terme “finalité constitutive” recouvre la visée d’un processus
d’influence inter-normatif susceptible d’aboutir à la définition
substantielle d’un principe, d’un droit ou d’une liberté (le moyen
de cette “finalité constitutive” étant la dynamique d’alimentation
constitutive, entendue comme le processus par lequel un principe,

192 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

un droit ou une liberté substantiellement défini se mue en un vecteur
consubstantiel de définition, nécessairement partielle, d’un second
principe, droit ou liberté); le terme “finalité directive” recouvre la
visée d’un processus d’influence inter-normatif susceptible d’aboutir
à l’application particulière d’un principe d’un droit ou d’une liberté (le
moyen de cette “finalité directive” étant la dynamique d’orientation
interprétative, entendue comme le processus par lequel un principe,
un droit ou une liberté porteur d’une interprétation particulière
se mue en vecteur concurrentiel d’orientation des significations
substantielles préétablies d’un second principe, droit ou liberté).
Ainsi, la grille d’analyse précédemment envisagée devrait être
redéfinie autour de deux niveaux de lecture: le premier niveau resterait
relatif à la dynamique d’influence entre les principes, distinguant le
principe constituant (actif) du principe constitué (passif); le second
niveau de lecture serait quant à lui relatif à la finalité des influences,
distinguant “finalité constitutive” et “finalité interprétative”.
Dans son arrêt Law, la jurisprudence de la Cour suprême du
Canada illustre cette confusion entre les deux finalités constituantes
potentielles du principe de dignité humaine. La première hypothèse
est celle d’une capacité constituante du principe de dignité humaine
dans le cadre de la “finalité constitutive” des autres principes, droits
et libertés (dans la jurisprudence de la Cour, il s’agit du principe
d’égalité) par le biais d’une supposée fonction explicative112; la
seconde est celle d’une capacité constituante du principe de dignité
dans le cadre de la ”finalité directive” par le biais de sa fonction
interprétative. Si la seconde hypothèse nous semble pertinente – en
raison de la simple inspiration du choix parmi les interprétations
envisageables –, la première en revanche nous semble quant à
elle hautement improbable – en raison de l’absence de substance
juridique propre du principe de dignité humaine113.
**
*

112 Reportée sur le faisceau d’indices défini par les facteurs contextuels du juge
Iaccobucci en raison de l’impossible fonction explicative propre du principe de
dignité humaine.
113 La seule nuance envisageable serait de considérer que les principes juridiques
ayant eux-mêmes constitués la dignité humaine – par la sécurisation d’une
interprétation particulière - interagissent finalement et indirectement avec le
principe, le droit ou la liberté que le principe de dignité prétend constituer.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

193
 Dissertant autour des relations complexes entre dignité et
droits de l’homme, Alan Gewirth concluait: “The doctrine may
be understood in several ways. It may mean that all human have
rights simply in virtue of having dignity, or that they have rights
because these are necessary to maintain or protect their dignity”114.
Les considérations précédemment évoquées imposent de reformuler
ces propos autour d’un postulat et d’une conséquence dérivée. Le
postulat pourrait ainsi être énoncé: les interprétations “humanistes”
des droits et libertés historiquement conférés concourent au
principe de dignité humaine. Et sa conséquence dérivée pourrait
être explicitée de la manière suivante: la concrétisation de la dignité
humaine sous forme de principe juridique au lendemain de la
Seconde guerre mondiale ainsi que son développement postérieur –
rendu possible par l’alimentation constitutive externe -, concourent
au ciblage et à l’accentuation d’une application des principes, des
droits et des libertés favorable à la sauvegarde et à la protection des
idéaux et aspirations “humanistes” dans la mesure où, en qualité
de principe juridique, la dignité se trouverait dotée d’une capacité
constituante par l’intermédiaire de sa fonction interprétative,
orientant l’application de ces principes, de ces droits et de ces
libertés. Certes, la problématique de “l’humanisme” persiste, mais,
d’une part, elle se trouve déplacée de l’essence des droits subjectifs
à leur interprétation, et d’autre part, le pouvoir de détermination de
l’humanisme – et par voie de conséquence du principe juridique de
dignité humaine – quitte les sphères philosophiques et religieuses
pour intégrer pleinement celle du droit.
Aussi, si la dignité doit percer et marquer la sphère juridique,
nous dirons qu’elle ne peut être que ceci, que ne peut être conservée
son essence métajuridique, encore moins pour servir de fondement
à une vocation matricielle absolue à l’égard des droits et libertés
fondamentales, que si la dignité humaine ne peut être qu’un
“donné”, le principe juridique de dignité humaine ne peut être
que “construit”, alors, “la dignité devenue juridique n’a plus rien

114 Gewirth, A., Human Rights: Essays on Justification and Applications, Chicago,
University of Chicago Press, 1982, p. 27. Trad. fr. par nos soins: “La doctrine peut
être entendue de diverses manières. Elle peut signifier que tous les êtres humains
sont titulaires de droits simplement parce qu’ils possèdent une dignité, ou qu’ils
sont titulaires de droits parce que ces droits sont nécessaires à la protection et à la
sauvegarde de leur dignité”.

194 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

à voir avec la notion philosophique”115. Cette position est viable
et n’exige pas nécessairement de se lancer corps et âme dans la
tentative d’une définition propre de la dignité humaine, ou encore,
de se consacrer obsessionnellement à la recherche d’un fondement
absolu propice à la légitimation d’un principe matriciel qui serait
à la source de l’ensemble des droits et libertés fondamentales. Au-
delà de l’incapacité du droit à mener à bien une telle mission, la
défense d’une conception matricielle absolue sur le plan normatif,
combinée au maintien d’une conception idéale du principe non-
émancipé de dignité humaine, risque fort d’ouvrir la porte aux
interprétations axiologiques des droits de l’homme alors même que
leur “éclaircissement philosophique”, via une conception moraliste
de la dignité116, les place d’ores et déjà dans une situation périlleuse117.
En conclusion, si l’usage normatif du principe de dignité humaine
devait prospérer, plus que n’importe quel autre droit, liberté ou
principe juridique, il serait en proie à la “sociological jurisprudence”118
et à la théorie de la prédiction d’Olivier Wendell Holmes qui déclarait
en 1897 “The prophecies of what the courts will do in fact, and
nothing more pretentious, are what I mean by the law”119. Dans
ce cas de figure, la règle de droit “est considérée davantage comme
ayant été dévoilée par la décision que comme ayant imposé celle-ci
de manière impérative. Le juge ne plaque pas de manière purement
automatique des règles préétablies sur des cas, il modèle l’étoffe
juridique sur les cas en fonction des données de l’expérience et selon

115 Neirinck, C., “La dignité humaine ou le mauvais usage juridique d’une notion
philosophique”, in Pedrot, P. (dir.), Éthique, droit et dignité de la personne, Op. cit.,
p. 41.
116 Nous pensons ici aux décisions juridictionnelles se faisant le relai de la
conception dite “objective” de la dignité humaine et empruntant le chemin de
l’opposabilité réflexive, confer supra 5.
117 Voir ici Pedrot, P., “La dignité de la personne: principe consensuel ou valeur
incantatoire ?”, Op. cit., p. XV: “Il faut bien prendre conscience que la défense de la
dignité de la personne peut dissimuler un éclatement à l’infini du droit en normes
individuelles. […] Là réside le plus grand péril de cette montée en puissance – au
demeurant légitime – de la revendication en faveur de la dignité”.
118 Voir ici Michaud, F., “Le rôle créateur du juge selon l’École de la “sociological
jurisprudence” et le mouvement réaliste américain. Le juge et la règle de droit”,
Revue internationale de droit comparée, Vol. 37, n° 2, 1987, p. 344, note 1.
119 Wendell Holmes Jr. O., “The Path of the Law”, 10 Harvard Law Review 457
(1897). Trad. fr. par nos soins: “La prédiction de ce que feront en fait les tribunaux,
et rien de plus prétentieux que cela, voilà ce que j’appelle le droit”.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

195
 les règles de son art”120. Appliquées au principe juridique de dignité
humaine, ces considérations impliqueraient par conséquent de
dévoiler – plus que de véritablement conférer – une portée normative
à l’éthique juridictionnelle ce qui, à certains égards, peut sembler
problématique. Cependant, ceux qui effectivement estimeront cette
position problématique conviendront simultanément que, de par sa
franchise, elle demeure bien moins pernicieuse que la dissimulation
d’une instrumentalisation éthique121 d’un concept moral122 sous
couvert de rationalité juridique.

120 Michaud, F., Op. cit., p. 350.

121 L’éthique étant entendue ici comme la recherche du questionnement des sens,
des interprétations des conceptions du bien. Certes subjective, elle admet néanmoins
la relativité des valeurs, ne possède qu’une prétention indicative et procède d’une
démarche in concreto, contextuelle et singulière.
122 La morale étant entendue ici comme la recherche de la détermination des sens,
de la certitude du bien. Pourtant subjective, elle vise l’imposition d’une perception
axiologique dogmatique de par sa prétention prescriptive et procède d’une projection
in abstracto, universelle et intemporelle.

196 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

ANNEXE
 DECLARATION UNIVERSELLE DES DROITS DE L’HOMME

(adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies

le 10 décembre 1948)

PREAMBULE
Considérant que la reconnaissance de la dignité inhérente à
tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et
inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de
la paix dans le monde.
Considérant que la méconnaissance et le mépris des droits
de l’homme ont conduit à des actes de barbarie qui révoltent la
conscience de l’humanité et que l’avènement d’un monde où les
êtres humains seront libres de parler et de croire, libérés de la terreur
et de la misère, a été proclamé comme la plus haute aspiration de
l’homme.
Considérant qu’il est essentiel que les droits de l’homme
soient protégés par un régime de droit pour que l’homme ne soit
pas contraint, en suprême recours, à la révolte contre la tyrannie et
l’oppression.
Considérant qu’il est essentiel d’encourager le développement
de relations amicales entre nations.
Considérant que dans la Charte les peuples des Nations Unies
ont proclamé à nouveau leur foi dans les droits fondamentaux
de l’homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine,
dans l’égalité des droits des hommes et des femmes, et qu’ils se
sont déclarés résolus à favoriser le progrès social et à instaurer de
meilleures conditions de vie dans une liberté plus grande.
Considérant que les Etats Membres se sont engagés à
assurer, en coopération avec l’Organisation des Nations Unies, le
respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés
fondamentales.
Considérant qu’une conception commune de ces droits et
libertés est de la plus haute importance pour remplir pleinement cet
engagement.
L’Assemblée générale proclame la présente Déclaration
universelle des droits de l’homme comme l’idéal commun à atteindre

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

199
 par tous les peuples et toutes les nations afin que tous les individus et
tous les organes de la société, ayant cette Déclaration constamment à
l’esprit, s’efforcent, par l’enseignement et l’éducation, de développer
le respect de ces droits et libertés et d’en assurer, par des mesures
progressives d’ordre national et international, la reconnaissance et
l’application universelles et effectives, tant parmi les populations des
Etats Membres eux-mêmes que parmi celles des territoires placés
sous leur juridiction.

Article premier
Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en
droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les
uns envers les autres dans un esprit de fraternité.

Article 2
[Link] peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les
libertés proclamés dans la présente Déclaration, sans distinction
aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion,
d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou
sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.
[Link] plus, il ne sera fait aucune distinction fondée sur le
statut politique, juridique ou international du pays ou du territoire
dont une personne est ressortissante, que ce pays ou territoire soit
indépendant, sous tutelle, non autonome ou soumis à une limitation
quelconque de souveraineté.

Article 3
Tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa
personne.

Article 4
Nul ne sera tenu en esclavage ni en servitude; l’esclavage et la
traite des esclaves sont interdits sous toutes leurs formes.

Article 5
Nul ne sera soumis à la torture, ni à des peines ou traitements
cruels, inhumains ou dégradants.

200 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Article 6
Chacun a le droit à la reconnaissance en tous lieux de sa
personnalité juridique.

Article 7
Tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une
égale protection de la loi. Tous ont droit à une protection égale contre
toute discrimination qui violerait la présente Déclaration et contre
toute provocation à une telle discrimination.

Article 8
Toute personne a droit à un recours effectif devant les
juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits
fondamentaux qui lui sont reconnus par la constitution ou par la loi.

Article 9
Nul ne peut être arbitrairement arrêté, détenu ou exilé.

Article 10
Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit
entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant
et impartial, qui décidera, soit de ses droits et obligations, soit du
bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

Article 11
1. Toute personne accusée d’un acte délictueux est présumée
innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie
au cours d’un procès public où toutes les garanties nécessaires à sa
défense lui auront été assurées.
2. Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui,
au moment où elles ont été commises, ne constituaient pas un acte
délictueux d›après le droit national ou international. De même, il ne
sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au
moment où l›acte délictueux a été commis.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

201
 Article 12
Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée,
sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes à son
honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de
la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes.

Article 13
1. Toute personne a le droit de circuler librement et de choisir sa
résidence à l’intérieur d’un Etat.
2. Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le
sien, et de revenir dans son pays.

Article 14
1. Devant la persécution, toute personne a le droit de chercher
asile et de bénéficier de l’asile en d’autres pays.
2. Ce droit ne peut être invoqué dans le cas de poursuites
réellement fondées sur un crime de droit commun ou sur des
agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies.

Article 15
1. Tout individu a droit à une nationalité.
2. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité, ni du
droit de changer de nationalité.

Article 16
1. A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune
restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de
se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard
du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution.
2. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein
consentement des futurs époux.
3. La famille est l’élément naturel et fondamental de la société
et a droit à la protection de la société et de l’Etat.

202 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Article 17
1. Toute personne, aussi bien seule qu’en collectivité, a droit à
la propriété.
2. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa propriété.

Article 18
Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience
et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion
ou de conviction ainsi que la liberté de manifester sa religion ou
sa conviction seule ou en commun, tant en public qu’en privé, par
l’enseignement, les pratiques, le culte et l’accomplissement des rites.

Article 19
Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce
qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et
celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations
de frontières, les informations et les idées par quelque moyen
d’expression que ce soit.

Article 20
1. Toute personne a droit à la liberté de réunion et d’association
pacifiques.
2. Nul ne peut être obligé de faire partie d’une association.

Article 21
1. Toute personne a le droit de prendre part à la direction
des affaires publiques de son pays, soit directement, soit par
l’intermédiaire de représentants librement choisis.
2. Toute personne a droit à accéder, dans des conditions d’égalité,
aux fonctions publiques de son pays.
3. La volonté du peuple est le fondement de l’autorité des pouvoirs
publics ; cette volonté doit s’exprimer par des élections honnêtes qui
doivent avoir lieu périodiquement, au suffrage universel égal et au
vote secret ou suivant une procédure équivalente assurant la liberté
du vote.

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

203
 Article 22
Toute personne, en tant que membre de la société, a droit à la
sécurité sociale ; elle est fondée à obtenir la satisfaction des droits
économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et au
libre développement de sa personnalité, grâce à l’effort national et à
la coopération internationale, compte tenu de l’organisation et des
ressources de chaque pays.

Article 23
1. Toute personne a droit au travail, au libre choix de son
travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la
protection contre le chômage
2. Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal
pour un travail égal.
3. Quiconque travaille a droit à une rémunération équitable
et satisfaisante lui assurant ainsi qu’à sa famille une existence
conforme à la dignité humaine et complétée, s’il y a lieu, par tous
autres moyens de protection sociale.
4. Toute personne a le droit de fonder avec d’autres des syndicats
et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.

Article 24
Toute personne a droit au repos et aux loisirs et notamment
à une limitation raisonnable de la durée du travail et à des congés
payés périodiques.

Article 25
1. Toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour
assurer sa santé, son bien-être et ceux de sa famille, notamment pour
l’alimentation, l’habillement, le logement, les soins médicaux ainsi
que pour les services sociaux nécessaires ; elle a droit à la sécurité en
cas de chômage, de maladie, d’invalidité, de veuvage, de vieillesse ou
dans les autres cas de perte de ses moyens de subsistance par suite
de circonstances indépendantes de sa volonté.
2. La maternité et l’enfance ont droit à une aide et à une assistance
spéciales. Tous les enfants, qu’ils soient nés dans le mariage ou hors
mariage, jouissent de la même protection sociale.

204 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

Article 26
1. Toute personne a droit à l’éducation. L’éducation doit être
gratuite, au moins en ce qui concerne l’enseignement élémentaire
et fondamental. L’enseignement élémentaire est obligatoire.
L’enseignement technique et professionnel doit être généralisé ;
l’accès aux études supérieures doit être ouvert en pleine égalité à
tous en fonction de leur mérite.
2. L’éducation doit viser au plein épanouissement de la
personnalité humaine et au renforcement du respect des droits
de l’homme et des libertés fondamentales. Elle doit favoriser la
compréhension, la tolérance et l’amitié entre toutes les nations et
tous les groupes raciaux ou religieux, ainsi que le développement des
activités des Nations Unies pour le maintien de la paix.
3. Les parents ont, par priorité, le droit de choisir le genre
d’éducation à donner à leurs enfants.

Article 27
1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie
culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au
progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent.
2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels
découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique
dont il est l’auteur.

Article 28
Toute personne a droit à ce que règne, sur le plan social et sur
le plan international, un ordre tel que les droits et libertés énoncés
dans la présente Déclaration puissent y trouver plein effet.

Article 29
1. L’individu a des devoirs envers la communauté dans laquelle
seul le libre et plein développement de sa personnalité est possible.
2. Dans l’exercice de ses droits et dans la jouissance de ses
libertés, chacun n’est soumis qu’aux limitations établies par la loi
exclusivement en vue d’assurer la reconnaissance et le respect des
droits et libertés d’autrui et afin de satisfaire aux justes exigences de

LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE

205
 la morale, de l’ordre public et du bien-être général dans une société
démocratique.
3. Ces droits et libertés ne pourront, en aucun cas, s’exercer
contrairement aux buts et aux principes des Nations Unies.

Article 30
Aucune disposition de la présente Déclaration ne peut être
interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement
ou un individu un droit quelconque de se livrer à une activité ou
d’accomplir un acte visant à la destruction des droits et libertés qui
y sont énoncés.

206 LE RESPECT DE LA DIGNITÉ HUMAINE