Droit comparé

Introduction :

Le droit comparé n’est pas un droit comme les autres. Lorsque l’on fait du droit civil on
étudie la loi, les jurisprudences (du droit positif). Cependant en droit comparé, il n’y a pas de
règles juridiques (pas de droit positif). « Il n’y a pas de droit comparé, seuls existent des
droits que l’on compare ». C’est un ensemble de méthode qui peuvent avoir des objectifs
variés. On est plus dans une idées de technique que dans une idée de production de normes.

A quoi sert le droit comparé?

Il a une fonction cognitive (scienti que), qui va permettre de comprendre le droit étranger
d’apprendre de connaitre des infos sur la manière dont al règle de droit s’applique dans d’autres
pays. En droit comparé on n’utilise pas seulement un outil juridique, il faut aussi des
connaissance sociologique, historique pour comprendre le système dans lequel les règles sont
appliquées. L’utilisation du droit comparé permet de prendre du recul sur notre propre système
juridique et de relativisé sur celui-ci.
Exemple: dépassement de la distinction entre le droit privé et le droit public. certains états
vivent très bien sans faire cette comparaison.
Certains auteur vont jusque’à dire que le droit comparé a une fonction subversive qui permet
d’ouvrir le droit à d’autre culture

Il a aussi une fonction pratique, cad que le droit comparé va permettre d’améliorer le
droit existant à la fois sur le plan législatif mais aussi sur le plan judiciaire. Le juge utilise le droit
comparé de di érentes manières. Il est parfois obligé d’utiliser le droit étranger (par exemple dans
le cadre d’une succession). Cette application est conduite par des mécanisme de droit
international privé ou par des conventions internationales, parfois les juges vont simplement
s’inspirer des solutions étrangères pour combler les lacunes de la loi.
Dans les pays de Common Law, dans les pays germaniques, les juges n’ont qu’assez peu
de scrupule à expliquer clairement dans leur décision qu’il emprunte telle ou telle décision aux
juridictions étrangères. Aux USA, le fait de s’inspirer de solution étrangère est quelque chose qui
fait débat. Exemple: Roper, V. Simmons 2005 sur la question de la peine de mort pour les
mineurs. le juge de la cour Suprême s’est inspiré de la convention international des droit de
l’enfant et notamment son article 37.
En France on va avoir une utilisation implicite du droit étranger. La cour de cassation
lorsqu’elle est devant des situations juridiques complexes, elle fait des études de droit comparé,
notamment en matière de responsabilité (mais on ne saura pas explicitement d’où vient la règle).
Le législateur va aussi utiliser le droit comparé de manière explicite. L’Assemblée Nationale et le
sénat font souvent des études de droit comparé (notamment pour la rédaction du code pénal
pour les mineurs).
Dans certains pays, il est obligatoire de faire une recherche comparative, c’est le cas en
suisse. L’institut national est obligé de rédiger un rapport pour permettre d’éclairer la ré exion du
législateur.

Le droit comparé a une fonction d’harmonisation et d’uni cation du droit. Dans

l’harmonisation on cherche à rapprocher di érents systèmes juridiques, c’est ce que l’on fait avec
les directives européennes. L’uni cation est la recherche d’un droit commun (à une région, voir
même à l’humanité). Exemple: les pays scandinaves ont uni er leur règles en matière de droit des
obligations.
Ces idées d’harmonisation et d’uni cation sont discutées, certains auteurs les rejettes d’autres
les plébiscites. L’harmonisation est nécessaire du fait de l’explosion des rapports sociaux. Il y a
nécessairement des questions d’harmonisation car les déplacements physiques sont simpli és,
l’économie est mondialisé, et de plus en plus de personnes sont soumises à un droit étranger.
Exemple: le fait que des salariés français aillent travailler en Allemagne = harmonisation des
règles du droit du travail. On a donc du mettre en place des structures privilégiées au sein des
états. Exemple: Mercosur 1991(pour l’Amérique du Sud), l’OADA (pour certains pays d’Afrique) .
La volonté d’harmonisation du droit est discuté car il s’agit pour les états d’abandonner une partie
de leur souveraineté, en ayant des règles communes avec d’autres états. Cette uni cation on la
1
ff
fi
fi
fi
ff
fi
fi
fi
fl
fi
 voit dans le cadre de l’UE, mais elle a commencé avec la création de l’institut internationale pour
l’uni cation du droit privé (Uni droit). Uni doit va uni er certaines règles applicables dans
di érents pays signataires. Le but est de moderniser, harmoniser et coordonner le droit privée
entre les états. Cette volonté d’uni cation du droit on la retrouve aussi dans le travail de la
Commission international de l’état civil (CIEC).

Les origines du droit comparé:

Le droit comparé est plutôt ancien (Antiquité). Aristote dans son oeuvre « les politiques »,
va analyser 153 constitutions de cités di érentes pour essayer d’identi er le meilleur régime. Les
tables de Solon ont été rédigé à la suite d’une analyse comparée. Les romains ne sont pas
vraiment intéressé au droit comparé, à l’inverse des grecs. Cependant pour la rédaction de la loi
des 12 Tables (1er texte juridique écrit à Rome), il y a eu un vrai travail de recherche. Contexte de
la rédaction: la plèbe se révolte car elle estime que les règles ne sont pas connues. A l’époque
c’était une tradition orale. Des personnes ont été envoyé à Athènes pour étudier les Tables de
Solon et suite à cela un droit laïque va être mis en place.

A partir du moyen âge et de la renaissance, la comparaison continue à voir de l’intérêt

mais essentiellement comme système intellectuel (comme mode de connaissance). A cette
époque, à l’université, il y avait des disputatio qui était organisée. c’est l’époque où va aussi se
développer le droit canon (droit de l’église).

A partir de l’époque moderne, le droit comparé retrouve un intérêt pratique car c’est
l’époque des colonisations (importation de leur droit par les états colonisateur). le droit comparé
intéresse aussi beaucoup les philosophes des lumières. Montesquieu va être une sorte de
précurseur du droit comparé car il va a rmer que le droit comparé n’est pas universel, il est
marqué, par le climat, les habitants. Il va faire des études de droit comparé entre droit français et
anglais, et il va préconiser des réformes législatives en s’appuyant sur cette analyse. Au 18ème,
l’essor du droit comparé est freiné par l’émergence des concepts du droit naturel.

A partir du 19ème, il y a une sorte de changement de paradigme avec un foisonnement

intellectuel avec des auteurs qui vont penser le droit comme une science. C’est aussi une période
où vont apparaître les droits nationaux, où vont naitre des états uni és, moderne (Allemagne,
Italie) et c’est aussi une période de codi cation qui prend son essor au 19ème. On est dans une
période de rationalisation du droit avec la recherche d’un droit cohérent, et où on va s’intéresser
au droit étranger comme source pratique d’évolution de la législation. C’est une période avec un
mouvement de balancier.

C’est au 20ème siècle que le droit comparé connait son essor avec en 1900, le congrès
international qui est l’acte de naissance du droit comparé. 2 auteurs français sont à l’origine
de ce congrès : Saleilles (prof de droit qui va chercher une sorte de droit idéal) et Lambert (prof de
droit qui cherche une sorte de droit international commun). Ce congrès est important car pour la
première fois, des juristes de toute l’Europe vont venir pour essayer de trouver des méthodes de
comparaison. A partir de 1900 on a un véritable intérêt intellectuel pour la comparaison. Cet élan
va être briser avec la montée des nationalistes, la première guerre mondiale, puis la seconde
guerre mondiale qui vont freiner l’essor du droit comparé.

Après la Seconde guerre mondiale, le droit comparé va vraiment se développer du point

de vue scienti que (centre de recherche crée: institut Max Plante en Allemagne). Le droit comparé
« n’est plus la Cendrillon des autres sciences » - Gutteridge. d’un point de vue pratique les états
vont s’intéresser au droit étranger, en raison de l’européanisation, la mondialisation, l’accélération
des échanges commerciaux, des échanges technologiques et de savoir,… Résoudre les problème
sen se fondant sur des solutions étrangère n’est plus un problème en soi.

II- Méthode de comparaison et familles de droit

Il va y avoir di érents degrés dans la comparaison:
- La macro-comparaison: comparaison entre des systèmes juridiques, entre des cultures
juridiques, entre des tradition juridiques ou des familles de droit.
La notion de famille de droit renvoie au rapprochement avec la classi cation biologique. On
classe les famille de droits dans un but pratique. Exemple: si on demande de parler du droit

2
ff
fi
ff
fi
fi
fi
ff
ffi
fi
fi
fi
fi
 néozélandais. On va commencer par dire que c’est un système de Common Law (on e ectue déjà
une classi cation qui donne des indices sur le droit). Le classement permet de fournir une table
d’orientation.
A partir de quoi classe-t-on?
La recherche des critères de classi cation est compliqué. Il existe di érente classi cation.
- 1ère classi cation: Ernest Glasson (1880) qui s’est rattaché au critère du droit
romain: avec d’un côté les pays rattachés au droit romain (Italie), on retrouve ensuite les pays où
on a un ordre juridique de tradition germanique avec un mélange de droit romain (Allemagne,
suisse, France) puis il regroupe les ordres juridique non romanistes (Royaume-Uni et Russie).
- 2ème classi cation: René David (1950) propose 5 familles de droits en retenant
des critères idéologique et technique droit occidental, droit soviétique, droit islamique, droit
hindou et droit chinois. Il a ne sa sélection et 1964 il propose 5 systèmes: les systèmes Romano-
Germanique, les systèmes de Common Law, les systèmes religieux et les système de l’extrême
orient. Cette classi cation s’est celle qui va être le plus reprise.
- 3ème classi cation: Zweigert et Kotz (1971): ils distinguent 5 critères en se
fondant sur la tradition historique, la manière de pensée des juristes, l’existence d’institutions
distinctives, la méthode d’interprétation et les facteurs idéologiques.
- 4ème classi cation : René David (2002), propose une nouvelle classi cation
avec le système Romano-germanique, la Common Law, la Russie, le droit musulman, le droit de
l’Inde, le droit de l’extrême orient et les droits de l’Afrique et de Madagascar.

Cette vision de la classi cation est très européenne. Il s’agit d’un raisonnement tautologique
puisqu’on ne peut pas se servir d’un critère à la fois comme facteur explicatif et comme critère de
détermination d’une famille de droit.
- La micro- comparaison: elle permet la comparaison entre les règles, les concepts, les
procédures, les institutions, … Ici, on ne part pas de la famille de droit mais des règles.
- La méso-comparaison : on compare au niveau des divisions structurantes du droit en
question, cad des branches de droits.

Comment comparer?
Pendant longtemps, il n’y a pas eu de méthode pour comparer. On a essayer de chercher des
méthodes de comparaisons, c’est ce qui s’est fait lors du congrès international de Paris.
L’une des premières méthodes utilisée est la méthode fonctionnaliste. cette méthode
consiste à se demander pourquoi, à savoir quelles sont les di érents fonctions dans les systèmes
juridiques. Exemple: pour comparer le travail du notaire anglais (notary) et notaire français. on va
chercher chez l’un et l’autre les institutions qui ont la même fonction. C’est un système qui
fonctionne plus ou moins bien en fonction de l’objet de comparaison. Parfois cette méthode ne
fonctionnait pas car elle peut être trop abstraite pour certains objets et elle ne permet de
comparer que des système relativement proche.
On trouve aussi la méthode contextuelle ou culturelle. Ici pour comprendre une règle, il
faut la remettre dans son contexte (historique, sociologique, philosophique, …). Il faut faire un
travaille de contextualisation lorsque l’on fait un travail de droit comparé. Exemple: congé
maternité en Suède.
Il existe cependant d’autres méthodes: méthode causale (on chercher quels sont les liens
de causalité), méthode structurelle et méthode actancielle. Sans connaissance de la réalité
étranger, les erreurs sont plus fréquentes. Il est nécessaire de prendre en compte à la fois la
réalité sociale étranger, respecter la logique juridique, faire attention à l’absence de
correspondance entre les concepts. Il faut également faire très attention à la traduction.

Chapitre 1: La famille Romano-Germanique ou Civiliste

La famille Romano-germanique s’étend de manière assez large (Amérique du Sud, en Afrique, en

Asie et en Europe). Pour appartenir à cette famille, il y a des critères révélateurs mais qui ne sont
pas forcément cumulatifs. Il y a des points d’unité mais on retrouve tout de même pas mal de
divergence.
Point commun aux états membres de la famille civiliste: Leur droit va être inspiré en
grande partie du droit romain. Il y a une place fondamentale du droit écrit. Ça ne veut pas dire
que la JP n’existe pas, elle n’est simplement pas principale. LA codi cation a aussi une place

3
fi
fi
fi
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
ff
ff
fi
fi
ff
fi
 importante (sauf en écosse où il n’y a pas de code civil). Puis dans ces pays, la doctrine joue
aussi un rôle important.
Point de divergence : la distinction entre le système germanique (théorisation, beaucoup
plus technique) et le système romaniste. L’idée étant que le droit germanique va rechercher une
plus grande précision dans les concepts. dans les pays scandinaves, on retrouve un système plus
pragmatique (ils sont un peu plus à l’écart).

Section 1: Éléments historiques

Entre le 4ème et 13ème siècle, on est en Europe dans une situation compliqué avec les
invasions barbares, il va y avoir sur le territoire du droit romain qui va être appliqué par les tribus
barbares sur place, et puis il y a les coutumes des tribus barbares qui se sont installés. A ces 2
sources, s’ajoute la religion qui va avoir une place centrale mais aussi le droit canon (droit de
l’église). Selon l’infraction qui va être commise, selon l’endroit où se trouve et de la personne avec
qui on est en litige, di érentes règles vont s’appliquer. On est dans une période où un droit
irrationnel (jugement de dieu) a un rôle important. L’église va vite mettre n a ces pratiques
irrationnel et c’est la que vont se développer les universités.

A partir du 13ème siècle dans les université on va travailler sur l’idée d’un droit commun
car on se rend compte qu’on a des règles di érentes ce qui ne facilite pas l’application de la
justice. On va redécouvrir le droit romain notamment à l’université de Bologne en Italie. Le début
du droit Romano-germanique se fait dans les universités (loin de la sphère politique à l’inverse de
la Common Law). Le seul problème est que Rome a pendant longtemps persécuté les chrétiens.
Saint Thomas D’Aquin va expliquer que nalement les penseurs romains travaillaient sur l’idée de
raison et qu’ils étaient des précurseurs de « l’ordre divin ». On retrouve 2 écoles: les glossateurs
et les post glossateurs (qui vont essayer de moderniser le droit romain et de l’adapter au
concepts du temps présent). Dans le Sud de la France, le droit romain va très vite prendre et à
partir du 16ème le roi va se rendre compte que le droit romain peut être un élément uni cateur.
Certains concepts des universités vont passer de théorie à pratique juridique.

A partir du 17ème, on va avoir un développement du droit naturel, ce qui va permettre de

renforcement l’idée d’un raisonnement juridique. En parallèle, les droits nationaux vont se
développer (les pays veulent aller au-delà des di érentes coutumes). Fin 18ème, on a dans les
di érents pays, à di érents degrés la volonté de crée une unité nationale en cherchant des
concepts commun (à travers ce qui a été développé dans les universités).

La révolution française et la codi cation: L’idée est que le droit n’a que peut d’intérêt pour le
souverain. Jusque’à la révolution française il y a très peu d’ordonnance royale qui sont relative au
droit privé. Avec l’école du droit naturel et le développement du droit national on a un premier pas
qui est fait vers une uni cation du droit, uni cation qui est achevé par le biais de la codi cation.
En Europe continental, avec le mouvement des philosophes des lumières, on va aller vers une
demande de codi cation, de clarté et de précision de la loi. Une idée commune va apparaître :
celle de la loi claire qui va s’appliquer à tous, a n de lutter contre l’arbitraire royale.
C’est à partir du 17ème, puis du 18ème, et surtout du 19ème qu’on va avoir un véritable
mouvement de codi cation et que va se développer le règne de la loi.

La loi devient la source première du droit. les philosophes des lumières critiquaient
l’arbitraire royale, et le fait de faire voter une loi unique par le peuple permet d’éviter l’arbitraire.
Cette idée de positivisme juridique, (= le droit est la loi) va beaucoup se développer au 19ème, et
s’atténué petit à petit au cours du 20ème. Ce rôle fondamental de la loi va être transmis par l’idée
de codi cation (= rassembler les lois de manières cohérentes et construites dans un code) dans
les autres pays européen. Ce sont les codes napoléoniens qui vont être exporter au gré des
conquêtes napoléoniennes. On avait déjà des code (code de Bavière), donc l’idée de codi cation
était prégnante mais c’est par le biais des conquêtes napoléonienne que le code va être exporter.
Quand napoléon s’en va en 1814, l’in uence du code civil français va perdurer et va être adapter
par les di érents pays (cas du Portugal, de l’Espagne). En Italie, le code civil va être écarter à la
suite du départ de Napoléon. Lorsque l’unité italienne va se faire en 1860, on va revenir à l’idée
d’un code civil unique a n d’avoir un droit uni é pour un pays uni ié.

4
ff
fi
ff
fi
fi
ff
fi
ff
fi
fi
fl
fi
fi
fi
fi
ff
ff
fi
fi
fi
fi
fi
 Ce code civil de 1865 reprend des principes du code civil français. En Allemagne on
reprend l’idée de codi cation avec l’adoption d’un code civil au 19ème. Même si les idées de
codi cations in uence le droit allemand, le code civil allemand sera fondé sur des éléments
théoriques plus poussé que celui en France. Le code civil français a été formaté pour l’export, le
code civl allemand n’a pas cette idée d’extension de colonisation et d’exportation donc on va être
sur un travail doctrinal.

C’est dans les pays d’Europe du Nord que l’in uence du code français va être moins
marqué. Il y avait déjà un processus de codi cation qui avait été entamé avant la période
napoléonienne. Ce sont des pays qui sont très pragmatique et qui vont chercher des solutions
pragmatiques, voir proche de la Common Law.

A partir de la codi cation, les juristes redeviennent des glossateur puisqu’ils font une
application littérale de ces textes. IL aura fallu attendre le 20ème siècle pour la JP trouve une
place dans le droit.

Section 2: les structures caractéristiques du système civilistes

I- La division en branche du droit : la Summa divisio

La Summa Divisio est la division du droit privé et du droit public. L’idée est qu’on ne peut
pas traiter les rapports juridiques de manière identiques s’il s’agit d’un rapport gouvernant
gouverné, ou qu’il s’agisse d’un rapport entre 2 particuliers. Le but est de protéger le citoyen
contre les abus de pouvoir, tout en faisant passer en priorité l’intérêt général devant les intérêts
particuliers. De plus, la machine administrative est trop complexe, il lui fallait donc un droit à lui
seul.

Cette distinction doit être relativisé. Exemple: il n’y a qu’en France où le droit commercial est une
sous branche. Dans les autres pays il s’agit du droit civil.

II- La conception de la règle de droit

Dans tous les pays de la famille romano-germanique, la règle de droit va être conçu de la
même manière. Elle est conçu comme nécessitant un e ort d’abstraction et de systématisation
(on se mé e de la casuistique). Pour la règle de droit est générale et absolue qui va ensuite
s’appliquer à des cas concrets. On part d’un principe général, pour ensuite l’appliquer à des cas
particuliers. Dans la Common Law, c’est l’inverse, on part de cas particulier pour en dégager des
principes.

Cela aboutit au fait que la loi va jouer un rôle centrale dans ces di érents pays. CA reste le
meilleur moyen de régler un problème juridique. On retrouve dans les pays romano germanique
une hiérarchie des normes avec au sommet la loi. En France un règlement européen va avoir une
valeur supérieur à la loi alors qu’en Allemagne il aura une égale valeur à une norme interne.

La place de la coutume est aussi très diverse. En France, la place de la coutume est limitée, mais
d’autres états comme l’Allemagne ou la Grèce, vont lui donner une place plus importante, voir
même une place identique à celle de la loi. LE droit allemand et le droit grec ont une certaine
proximité.

Pour ce qui est de la JP, sa place est di érente en fonction des états. Elle a une place dans les
système romano germanique, cependant tous les états ne la reconnaisse pas comme créatrice de
droit. En France on minimise son rôle, son impact. En Espagne, on a le système de la doctrina
légal, lorsqu’on a plusieurs décision du tribunal supérieur qui vont dans le même sens , cette
règle va avoir une valeur de règle de droit (quasi législatif).

Pour ce qui est des jugements, le style de la décision va varier en fonction de si on est dans un
pays romaniste ou un pays germaniste. Dans le système germanique, les décisions sont plus
longues, mais on y retrouve des références, à des arrêts ou même à d’autres sources (explication
détaillés du raisonnement du juge). Dans la Common Law, un des juges à la possibilité de faire
part de son désaccord, en France ce n’est pas possible puisque la décision n’est pas rendu par
5
fi
fi
fl
fi
fi
ff
fi
fl
ff
ff
 un juge mais par le tribunal. Certains pays romano germanique accepte les opinions dissidentes,
c’est le cas dans la législation allemande et même en Suède et en Norvège.
La doctrine a une place di érente en fonction des états. elle est très importante en Allemagne
puisqu’elle est même citée dans les décisions de justice. En France, la doctrine reste discrète
bien qu’elle existe. Elle est la pour former les juristes (formation théorique du droit). dans les pays
scandinaves, la formation est beaucoup plus concrète (inspirée par la Common Law).

Chapitre 2: les systèmes de Common Law

La notion de Common Law: Dans un sens large on oppose le système civiliste et le

système jurisprudentiel d’origine britannique. Dans un sens plus stricte, historique, la Common
Law est un corps de règle qui a été développer entre 1400 et 1873, par les cour royales de justice
et qui s’oppose à l’Equity.

La Common Law va émerger progressivement et va être bâtit dans le cadre d’un projet politique.
Sur le territoire anglais, jusqu’au 11ème-12ème, il va y avoir une grande diversité de populations,
de règles et de coutumes. En 1066, il y a la Bataille d’Hastings et Guillaume de conquérant va
instaurer un régime féodale sur le territoire anglais. Même si les romains ont été présent pendant
5 siècles, ils ne vont pas laisser de traces juridiques.

Ce système féodale est fortement centralisé avec le fait que ces di érents seigneurs normand
arrive sur un territoire qui leur est inconnu. Ils parlent français alors que les gens du peuple ne
parlent pas français. Ces seigneurs vont mettre en place leur propre juridiction, vont créer eux
même des règles de droit. La justice sera ainsi réserver au seigneur. Le roi va se garder des
domaines de compétence comme ce qui concerne la paix du royaume, et il va aussi juger a aire
dans lesquelles les circonstance empêchent les personnes d’obtenir satisfaction devant les
juridictions compétentes. Le principe est que la justice royale reste une justice d’exception.
Pour saisir la justice royale, il faut disposer d’un « Writ » (=droit essentiellement procédural).

Dans un premier temps c’est le roi lui même qui va gérer les di érentes a aires. Mais les a aires
devenant de plus en plus nombreuses, le roi va déléguer cette justice royale à ces conseillers au
sein de la Curia Régis (cour du roi). Le rôle de la Curia régis est de véri er que les seigneurs
paient bien leur impôt (son rôle n’est pas d’être juge). Au départ cette Curia régis suit le roi dans
ses déplacements, mais peu à peu elle va se sédentarisé à Westminster, avec 3 cour:
- La cour de l’échiquier : spécialisé dans la nance et les impôts
- Cour des paires commun : reste des domaines
- Cour du Ban du roi: reste des domaines
Comme la cour royale se xe, le roi va envoyer dans les provinces, des juges itinérants pour régler
les litiges et ces juges vont faire des circuits pour représenter le roi. Ils vont petit à petit
uniformiser les règles dans le pays.

La justice seigneurial n’est pas très juste (manière arbitraire de rendre la justice). La justice royale
est e cace, car c’est le shérif qui va faire exécuter les décisions de la justice royale. La justice
royale fait appel à un jury et utilise des techniques rationnelles de preuve, et l’idée de
contradictoire. La justice seigneurial est fondée au début du Moyen âge sur des preuves
surnaturels, tandis que la justice royale semble beaucoup moins arbitraire et semble contenter les
personne qui ont recours. Cependant le nombre de recours devant le roi est très limité. Devant
l’a ux des demandes, on va tenter d’ouvrir les recours à la justice royale et on va multiplier les
Writ. Finalement, la Common Law est le résultat d’un projet politique, d’un projet de
centralisation. C’est essentiellement des règles de procédures qui vont être commune (encore
aujourd’hui, le droit anglais est marqué par ce droit procédural).

Sur le fond, comment fait-on si on n’a pas de règles? Va naitre la règle du précédent, c’est à
dire que le juge va se fonder sur des solutions jurisprudentielles antérieures pour trancher une
a aire. C’est une sorte de raisonnement par analogie. Fin du 16ème, on va arrêter une liste des
recours devant la cour royale. Le problème est que toute les actions ne peuvent pas perdurer et
des questions ne peuvent pas être trancher. Pour ces situations, où on ne peut plus saisir la cour
royale, les justiciables vont en appeler directement au roi pour lui demander de trancher les

6
ff
ffl
ffi
fi
ff
fi
ff
ff
ff
fi
ff
ff
 di érents litiges qui ne peuvent pas être juger devant la cour royale. Le roi va accepter et va
trancher selon les règles de la morale. Suite, à beaucoup de recours, le roi va con er cette tache
à son chancelier, qui va lui même s’entourer de conseillers pour éviter d’être dépasser. C’est la
naissance de la cour de la Chancellerie, qui va rendre des décision sur un autre fondement que
celui des cour Royales. On fait alors la distinction entre la Common Law ( décision de la cour
royale) et l’Equity (c’est la manière de régler les situations qui sont présentés devant la cour de la
Chancellerie). Le système de l’Equity (système beaucoup plus souple, et simple, basé sur la
morale) émerge face au système des Writ (formalisme stricte).
Les cours royales trouvent ce système bien au début, mais lorsqu’elles constatent que la
cour des chanceliers commencent à avoir beaucoup d’a aire, elles vont commencer à refuser de
coopérer. La coopération était essentielle car pour que les décisions deviennent exécutoires, elles
devaient passer les cours Royales. Début 17ème, c’est la révoltes des juristes de Common Law et
c’est le roi qui est amené à trancher le con it entre Common LAw et Equity, et le roi donne raison
à son chancelier, ce qui donne une place plus importante à l’Equity. Le roi va faire plier les cour
royales a n qu’elles coopèrent. EN 1621, Jacques premier est obligé de réinstaller le parlement,
et la situation va s’inverser. le parlement va obtenir du roi que les décisions de l’Equity soit
soumise par la Chambre des Lords. Les Juristes de Common Law obtiennent la n de l’expansion
des décision de l’Equity. A partir de la seconde moitié du 17ème, la règle qui va sortir est que
l’Equity suit la Common Law. Il y a un rapprochement qui s’opère pour ce qui est des méthodes
d’abord. Les juges de l’Equity ne créent plus de nouvelles règles, ils vont se fonder sur la règle du
précédent. Ensuite, on va avoir une uni cation au niveau de la procédure au 19ème siècle avec
les règles de 1832 et 1852. 1873-1875, de nouvelles règles vont venir uni er les juridictions.
Common Law - Equity reste la Summa divisio du droit anglais.

A partir du 19ème siècles les juristes anglais vont s’intéresser de plus en plus à l’utilisation
de la loi, et même aller vers une codi cation. Il y a une série de règles qu’il va falloir prendre pour
suivre l’évolution de la société.

Section 1: le système anglais à l’origine de la Common Law

I- Les sources du droit anglais

A) La place des sources jurisprudentielle

1) L’organisation judiciaire

a) Magistrats et avocats

Les magistrats sont moins nombreux que sur le contient, c’est un corps soudé qui a béné cié
d’une formation pratique. en règle général ils sont respectés et ont une formation professionnel
importante. Ils sont nommées par le roi sur proposition du Ministre de la justice

Pour ce qui est des avocats, il y a 2 types:

- Les barristers: ce sont les avocats qui plaident. Ils représentent leur client devant les
di érentes cour. Aujourd’hui il existe un examen que les barristers doivent passer pour pouvoir
exercer. Cet examen est suivit d’une période pratique. èh
- Les sollicitors: par principe ils ne plaidaient pas, même si aujourd’hui ils plaident devant les
juridictions inférieures. Ils préparent des dossiers pour les Barristers.

b) Les principes de l’organisation judiciaires

Les juridiction anglaises sont communes, elles peuvent trancher en Equity mais aussi en Common
Law.

c) La hiérarchie judiciaire

Chaque membre à sa propre organisation judiciaire. On retrouve d’abord les magistrates courts
(juridictions inférieur) avec des magistrats qui ne sont pas professionnel. Ces « magistrates
courts » règlent des petits litiges.

7
ff
ff
fi
fi
fi
fl
ff
fi
fi
fi
fi
 Dès qu’il y a une infraction plus
sérieuse, c’est la Crown Courts qui va être
compétente (90 sur le territoire. Cette
juridiction va devoir connaître des a aires
pénales grave. Au niveau local, on retrouve
aussi les County Courts (tribunaux de comté)
qui sont spécialisés dans les petits litiges et
notamment les litiges en matière civiles.

On retrouve ensuite, la « High court », qui

siège à Londres. Elle connait de la quasi
totalité des actions civiles (elle traite les
a aires les plus complexes), avec plusieurs
chambres spécialisés. Exemple :Family
division: a aire familiale, divorce, question de
tutelle, d’adoption. La cour de la chancellerie s’occupera des a aires patrimoniale (brevet
propriété intellectuel). Le King Bench Division qui règle les problème du droit commercial, droit
maritime. Il existe en dessous, des Division Courts.

Au dessus, on retrouve la cour d’appel qui siège à Londres, et qui va entendre les appels de la
Crown courts ou de la High court (parfois de la County Courts). Depuis, le 1er octobre 2009, la
chambre des Lords (parlement britannique) a été replacé pour le volet judiciaire par la Cour
Suprême (= plus haute juridiction d’appel pour l’Angleterre, et le Pays de Galles et d’autres pays
du CommonWealth).

2) Le système du précédent

Ce principe est né dès le 13ème-14ème mais a été formalisé au 17ème dans une décisions Bole
c. Horton de 1673. EN 1898, dans l’a aire London Street Tramwaysv. London County Council,
pour la première fois, la chambre des Lords va a rmer cette règle comme étant obligatoire.

L’idée du précédent (= Stare Decisis) est de se référer à des décisions antérieurs pour trouver la
solution au litige. Les précédents judiciaires s’imposent par leur simple présence, toute les
décisions sont liées entre elles.

Dans le système anglais il, y a très peu de revirement de JP, c’est dans un arrêt de 1966 que la
chambre des Lords accepte un revirement de JP

A aire Donoghue c. Stevenson 1932 (a aire de l’escargot): Le café a un contrat avec Monsieur
Stevenson qui est le producteur de la bière. L’ami de Madame Donoghue a un contrat avec le
café puisque c’est elle qui commande et qui paye. Madame Donoghue n’est ni en contrat avec
son amie, ni avec le café, ni avec le producteur. dans Cette a aire le juge va pour la première fois
poser le principe de la responsabilité contractuelle. Le problème c’est qu’il n’a pas de
précédent sur lequel se fonder. Il va donc s’appuyer sur la règle selon laquelle on doit aimer son
prochain. En se fondant sur cette règle, il va l’appliquer au droit. Pour le juge, « notre prochain »
est la personne qui est si près si directement toucher par mon acte, qu’il est raisonnable que je
pense à elle quand k’envisage l’acte en question (personne qui peut être directement responsable
de la situation).

Aujourd’hui lorsqu’i y a des a aires sur la responsabilité contractuelle et la négligence, on fait

référence à cet arrêt.

B) Les autres sources non écrites

Cela renvoie à la coutume, et notamment le fait que la Common Law serait une coutume
générale du Royaume.

Il y a aussi des coutumes locales qui existent et qui peuvent avoir un rôle important. On retrouve
aussi des conventions de constitution qui sont des règles non écrites mais qui se sont
8
ff
ff
ff
ff
ff
ff
ff
ffi
ff
ff
développés dans le temps et qui sont considérés comme politiquement obligatoire.
Théoriquement c’est le roi qui signe toute les décisions du parlement, même si en pratique il ne
peut pas s’opposer à l’adoption d’un texte par le parlement.

C) La place des sources écrites

1) dans le domaine constitutionnel

Elles ont une place importante notamment dans le domaine constitutionnel. Il n’y a pas de
constitution écrite au Royaume-Uni. En réalité, il y a plusieurs textes qui vont fonder les textes
constitutionnels:
- La Magna Carta
- L’Habeas Corpus
- Le Bill of Rights
- L’acte d’établissement de 1701
- Parliament Acts 1911-1949
2) la place de la loi

LA loi a eu pendant longtemps un rôle secondaire. Les textes de lois se sont multipliés et les
choses se sont accélérer avec l’entrée dans l’UE. Les lois sont les statuts, elles ont pour but de
corriger ou préciser le droit de la Common Law.

Pour ce qui est de l’interprétation de la loi, c’est un principe d’interprétation littérale. En cas
d’impossibilité d’interpréter la loi littéralement, l’arrêt Golden Rule prévit la possibilité de se
dégager de l'interprétation littérale si cela conduit à une absurdité),ou l’arrêt Mischief Rule qui
prévoit de rechercher le but poursuivi par le législateur. Depuis 1999 existence de notes
explicatives pour chaque texte voté

II- Les structure caractéristique du système anglais

A) La distinction Common Law et Equity

S’il s’agit d’un problème violence morale, c’est l’Equity qui va être utilisé pour trancher le litiges.
L’Equity est là pour compléter la Common Law. Il y a une répartition entre les 2. Pour l’essentiel,
le droit pénal va relever de la Common Law, tout comme le droit des contrats, la responsabilité
civile… Relève de l’Equity le Trust (= construction qui nous est étrangère), le droit de la faillite, le
droit des succession. Les 2 sont complémentaires.

B) Le sens de la règle de droit : Légal Rule

L’idée ici c’est le caractère concret de la règle de droit. Toute règle doit être lu à la lumière des
faits sur lesquelles elle repose. On a une manière de procéder (par rapport à la France).

C) Le processus de dévolution

Depuis 1999, 3 lois sont entrées en vigueurs: Devolution Acts. Ces lois accordent une plus
grandes autonomies au Pays de Galles, à l'Ecosse et à l'Irlande du Nord. On va distinguer les
pouvoir dévolue et les pouvoir retenue (réserve, qui resteront commun au Royaume)

Les parlements locaux peuvent prendre des décisions en matières de transport, de santé,
d’éducation… (Delvolved powers). Il y a des domaines pour lesquels les parlements ne sont pas
compétent comme la politique étrangère ou la défense (Reserved Powers).

Depuis 2015, seul les anglais votent pour les lois anglaises. « English votes for english laws ».

D) Le processus de constitutionalisation du Sytème juridique

9
 C’est le reform Act de 2005 qui est venu posé des règles claires en la matière. Il clari e la
séparation des pouvoirs. Ce texte a rme que la Royaume uni est un état de droit.

E) La reconnaissance progressif d’un droit administratif

En principe l’administration est soumise au même droit. Mais depuis quelques années, il existe
une Administrative Court au sein de la High Court qui va être spécialisé en droit administratif.

Il y a aussi le développement des administrative tribunals. Sorte d'autorités administratives

indépendantes chargées de contrôle de la légalité de certaines décisions administratives. Mais
aussi le développement des contrôles extra-judiciaires. Exemple : mise en place d'enquêtes
publiques au sein des ministères.

Il y a une ouverture au droit écrit.

Section 2: la di usion de la Common Law dans le monde: l’exemple des Etats unis.

La Common Law s’est développer au gré de la création de l’empire britannique. Elle s’est
implanté au USA, et au Canada, au 17ème, ,en NouvelleZélande etAustralie au 18e, et en Inde au
19e

La Common Law va se superposer avec d’autres d’autres droits comme au Québec, en

Louisiane, ce qui donnera un système mixte. CE qui va s’exporter dans la CL en réalité c’est la
méthode, la manière de ré échir , avec une JP développé faisant appelle au présent. Aujourd’hui
38% des systèmes politiques ont une in uence de la Common Law.

Sous section 1: les origines du droit des Etats Unis

I- La période coloniale (1607-1776)

L’histoire des états unis commence vers 1607, avec la première colonie anglaise à Jamestown en
Virginie. Pendant la période coloniale, on va avoir une installation de di érente colonie, et la
question est de savoir quel droit va s’appliquer dans ces colonies? Calvin’s Case de 1608 décide
que c’est le droit anglais est applicable aux territoires où aucun droit civilisé n'est applicable à
l'arrivée des colons. En réalité, cela signi e que les droits en place dans les tribus de natif
américain n’est pas considéré comme utile et ne sera pas pris en compte par les colons.

Il va y avoir une application du droit anglais dans les colonies anglaises, mais aussi dans les
colonies espagnoles. Cela ne signi e pas qu’il n’y a que le droit anglais qui va s’[Link] va y
avoir des di érences entre le droit applicable en Angleterre et le droit des états unis.

Les divergences avec le droit anglais se font en raison de:

- La distance (di culté pour connaitre les règles, les JP en raison de la distance)
- Les di érence de structures sociales: l’Angleterre au 17ème est encore un pays féodale,
avec une hiérarchie dans la société. Au USA ce n’est pas vraiment le cas, c’est le travail
e ectué qui va permettre de distinguer si on est riche ou pauvre.
- L'absence de juristes quali és: on applique les règles qui paraissent bonnes sans savoir si
c’est la bonne application.
- L’absence de documentation juridique : Droit anglais est jurisprudentiel, il faut apporter des
JP, mais lors des voyages vers les USA on ramène des denrées (qui sont plus utiles que des
documents juridiques).
- Animosité des colons envers la société anglaise : Les colons qui fuient sont en colère contre
la couronne et leur référence sera la bible.

II- L’indépendance

Les choses ont commencé avec le BostonTea Party en 1773 suite à une Hausse des taxes. cette
volonté d’indépendance c’est ancrée dans une partie de la population des USA, et on aboutit à la
Déclaration d'Indépendance le 4 juillet 1776 : déclaration d'indépendance de 13 colonies (elles
10
ff
ff
ff
ffi
ff
fl
fi
fi
ffi
fl
fi
ff
fi
 instaurent leur propre constitution). Les colonies vont se rassemblée en fédération et le but sera
d’adopter une constitution commune. Il aura fallut attendre 1789 pour que la constitution soit
adoptée. En 1791, il y a eu l’adoption du Bill of Rights qui est la liste des amendements qui
viennent compléter la constitution.

On va maintenir la Common Law avec une spéci cité américaine. La doctrine anglaise s’est
développer mais la doctrine américaine va aussi se développer indépendamment de celle
anglaise. Les Usa vont essayer de codi er leur règles (sans succès). A partir de 1820, ils sont
inspiré par la codi cation française (exemple: code civil de New York en 1846 qui a été repris par
d’autres états).

III- L’impact de la guerre de secession (1861 et 1865

Cette guerre va avoir un impact sur le droit américain. Cette guerre a été provoqué en partie par
l’arrêt Dred Scott Case (1857): dans cette a aire une esclave appartenait à un médecin, il va se
marier avec une autre esclave, et le médecin va dire qu’à son décès l’esclave sera libre. A son
décès, la veuve, refusera. Dred Scott va faire un recours dans L’illinois, puisque l’esclavage y est
interdit. La cour Suprême estime que si on a été esclave on ne peut être citoyen américain, et
qu’on ne peut donc pas faire de recours. Cet arrêt montre bien la séparation entre le nord et le
Sud des USA. En 1861, il y a la guerre civile qui va commencer et qui va durer 4ans et qui va être
gagné par le Nord.

A la suite de cette guerre, le fédéralisme va se renforcer. Le pouvoir fédéral va renforcer le rôle du

président, et des pouvoirs des états qui vont être restreint. désormais les états doivent respecter
les droits des citoyens tels qu’ils sont inscrit dans la constitution et dans les amendements. On
rajoute plusieurs amendement à la suite de cette guerre:
- 13ème amendement qui interdit l’esclavage
- 14ème amendement qui établit le principe d'égalité des droits des citoyens devant la loi et la
justice
- 15ème amendement interdisant toute restriction au droit de vote pour motifs raciaux.
IV- L’in uence des problèmes de société moderne

1890puis 1896, on va faire un pas en arrière dans le domaine d l’égalité de manière générale.
L’arrêt de la Cour Suprême Arrêt Plessy [Link] : "separate but equal » de 1896 va pose
run principe qui restera en vigueur jusqu’en 1954 (avec l’arrêt Brown [Link] of Education of
topeka).

Arrêt Plessy [Link] de 1896: un Homme noir monte dans un train en premier classe. Il se
fait contrôler et se fait dégager de la 1ère classe, donc procès. On arrive devant la cour Suprême.
Les avocats de Plessy vont tenter de faire valoir l’amendement 14? et la cour suprême considère
qu’on peut être égaux en étant séparer. Si on a les mêmes conditions qui sont o ertes cela
constitue une égalité. Cette arrêt va être utiliser pour justi er la ségrégation au niveau des
écoles… C’est la doctrine qui fonde la ségrégation.

Il aura fallut attendre 1954 et l’arrêt l’arrêt Brown [Link] of Education of topeka qui va mettre
n à ce principe. La cour Suprême a estimé que le 14 ème amendement avait été violé dans le
sens où l’égalité n’était pas respectée puisque les enfants noirs se sentaient dépréciés.
Ce mouvement de déségrégation va conduire en 1964 au Civils Rights Act.

Sous section 2: l’impact du fédéralisme sur le droit des USA

Les USA appliquent la Common Law mais on une spéci cité à savoir l’impacte du fédéralisme
dans leur système. Il y a 2 ordres juridiques superposés : le pouvoir fédéral et le pouvoir des états
fédérés. La question est de savoir si l’état fédéral a une place importante?

Le principe constitutionnel est celui d’une souveraineté divisé entre le gouvernement de l’union et
ceux de l’état. "En Amérique, les pouvoirs de souveraineté sont divisés entre le
gouvernement de l'Union et ceux des Etats " Mac [Link] (1819). L’état fédéral a
11
fi
fl
fi
fi
ff
fi
fi
fi
ff
des compétence exceptionnelle, des compétences qui lui ont été transféré par les états fédérés.
Du point de vue internationale on parle que de l’état fédéral.

Les états fédérés: Les Etats fédérés sont dotés d'un ordre constitutionnel. La seule
exigence: "les EtatsUnis garantiront à chaque Etat une forme républicaine de gouvernement.
Les états fédérés font comme ils veulent à partir du moment où ils ont une forme républicaine. Au
niveau de la forme, il y a un gouverneur qui représente le pouvoir exécutif et 2 assemblées
législatifs. Ces états sont représenté au sein du Sénat. Ils jouent un rôle important dans les
élections américains (élection des grand électeur qui vont voter pour tel ou tel président).

L’état fédéral: Il va avoir une liste de compétence qui se retrouve dans la constitution. Il y
a des compétences liées à la souveraineté internationale de l'Union :quasi totalité des
pouvoirs en matière militaire et diplomatique. Au niveau interne, les pouvoirs devraient être en
principe limité: l’état fédéral est compétent en matière de monnaie, impôt, procédures collectives,
propriété intellectuelle, mais aussi en matière de régularisation du commerce avec les nations
étangères.

Depuis la Guerre de cession, il y a eut un renforcement des pouvoir de l’état fédéral. Exemple:
article 1er de la constitution dit que l’état fédéral est compétent pour règlementer le commerce
entre les états (commercial Clause ). Autre exemple: 14ème amendement, avec possibilité pour
l’état fédéral d’agir en matière de liberté de la presse et de liberté d’association.

Sous section 3: les sources du droit des USA

Les sources du droit des USA sont les mêmes que ceux qui du droit anglais, mais on retrouve une
particularité notamment avec la place de la constitution et la place de la loi.

Les 3 pouvoirs sont indépendant.

Chacune a sa tache, le congres vote
la loi, le président l’exécuter et les
tribunaux fédéraux jugent.

Le mécanisme des Checks and

balance:

Lorsque le système américain

fonctionne idéalement, chaque
pouvoir peut être la pour limiter le
pouvoir d’un autre. La démocratie
américaine est censé fonctionner
correctement. Cependant en raison du
régime américaine, certains auteurs
craignent pour le fonctionnement de
cette démocratie.

I- La constitution

La constitution est la source suprême du droit des USA. Elle a été élaboré par les 13 colonies et a
une valeur suprême dans les di érents états des USA. C’est la source essentielle du droit des
USa. Cette constitution est interprétée par la Cour suprême qui va l’interpréter mais ce n’est pas
gagné d’avance car au départ, la cour suprême était là pour rendre des décision et occuper une
place importante. Dans une décision de 1806, Marbury v. Madison va venir poser le principe de
contrôle de constitutionnalité. Cet arrêt a subtilement permis à la Cour Suprême d'exercer un
contrôle de constitutionnalité des lois qui n'était pas prévu au départ. Ce contrôle est exercé par
l'ensemble des tribunaux ordinaires du pays. Au fur et à mesure, on voit s’opérer un

12
ff
 accroissement de ce contrôle. La loi de l'Etat fédéral, des Etats fédérés mais aussi la
jurisprudence doivent respecter la Constitution.

II- Le précédent

C’est le même qu’en Angleterre avec le fait que la JP doit être la source première du droit
américain. On part de problème concret pour trouver la solution. LE précédent a cependant une
place atténué du fait de la constitution. A la n du 19ème, des juristes américains ont remis en
cause cette théorie du précédent parce qu’ils étaiement que le droit devait toujours être repenser
avec le temps. les revirements de JP sont plus faciles devant les juridictions américaines. Im faut
quand même plusieurs décisions qui aillent dans le même sens pour former un précédent.

A) L’organisation judiciare

Pour ce qui est de l’ordre fédéral : A la base de la pyramide les

cours fédérales de districts (94),qui ont une compétence générale
(y compris administrative) Deuxième niveau :les cours fédérales
d'appel (13) : reçoivent les appels des cours de district Troisième
niveau :La Cour Suprême des Etats-Unis.

La cour Suprême est composé de 9 juges qui sont nommés par le

Président des Etats-Unis sous le contrôle du Sénat. En principe
juristes éminents mais est également pris en compte leur race,
appartenance politique, sexe, religion,….Acte politique majeur. Ils
sont nommés à vie et inamovibles. Ils traitent très peu d’a aires
par an (environ 200).

B) le rôle du précédent

Les décisions de la Cour Suprême lient toutes les autres juridictions. La Cour suprême n'est pas
liée par ses propres décisions. Au niveau fédéral, les juridictions sont tenues par les décisions des
cours fédérales supérieures Les juridictions des Etats fédérés sont tenues par les décisions des
cours supérieures. Les décisions des Etats fédérés n'ont qu'un rôle indicatif pour les juridictions
fédérales inférieures et vice et versa.

III- Le droit écrit

Il faut savoir que le droit écrit a une place plus importante qu’en Angleterre. La loi fédérale
n'intervient que dans les domaines réservés à l'Etat fédéral par la Constitution. il y a aussi des
législations parallèle:

Chapitre 3:Les droits d’inspiration religieuses

On peut distinguer 3 sortes de relations en fonction des pays:

- Une séparation entre la religion et le droit = elle peut se manifester par l’idée de laïcité (=
l’état ne s’ingère pas dans les a aires religieuses, tout comme les autorités religieuses qui ne
s’ingèrent pas dans les a aires publiques). le terme de laïcité est très peu utilisé dans les pays
européen (sauf en France). Les groupes religieux ont les mêmes droits que d’autres groupes
(sont libres de célébrer leur culte, à partir du moment où le droit est respecter). Les pays
protègent la liberté religieuse.
- On a des pays où la sphère religieuse et le droit ne ‘entremêle pas mais où on a une religion
d’état. Ici, il n’y a pas d’égalité entre les religions. Exemple: La Grèce. Dans la constitution
grecque il y a une référence explicite faite à l’église Orthodoxe (possède de privilège en matière
scale). Mais cela n’empêche pas la protection des autres cultes. Exemple: Royaume Uni avec
le roi qui est le chef de l’église anglicane. Dans ces pays, la sphère religieuse et la sphère
publique vont se regrouper dans certains domaines. Le droit religieux va s’appliquer à un
certains nombres de situations. Prééminence d’une religion par rapport à une autre. Dans ces

13
fi
ff
ff
fi
ff
 pays, à minima, la religion va s’appliquer pour le domaine personnel (mariage, divorce, liation).
Exemple: Maroc, Egypte, Israel, Inde …
- La fusion entre la religion et le droit: Véritable théocratie, les objectifs politiques et religieux
vont se confondre. Exemple: Iran, Arabie Saoudite où la Charia est mise au 1er rang.

Section 1: Le droit musulman

Le droit musulman comporte di érente partie. C’est un aspect de la religion (= l’islam) avec une
partie théologique et une partie sociale (qui va prescrire la manière de se comporter = Charia).

A la di érence d’autres religions, l’ISlam ne proclame pas des principes généraux moraux, mais
va établir une série de règles que doit suivre tout bon musulman.

I- Les sources du droit musulman

Il y a di érentes types de sources.

A) Les sources fondamentales

On retrouve le Coran et la Sunna :

- Le coran : Livre sacré de la révélation à Mahomet achevé en 652. Certains versets traitent de la
questions juridiques (10%) et vont régir des questions d’économie et des nances mais aussi
des questions de droit pénal.
- La Sunna : C’est un ensemble de tradition, qui forme un code de conduite à tenir. Elle est
composé des Hadith qui sont des traditions rapportées de ce qu’aurait fait Mahomet. Au 9ème
siècle un travail d’authenti cation a été fait, par 2 docteurs de l’Islam pour véri er ce qui est
authentique et ce qui ne l’était pas

B) Le droit musulman secondaire

On retrouve l’Ijma et le raisonnement par analogie

- L’ijma c’est en quelque sorte la doctrine. Il s’agit de l’interprétation des sources originelles par
les docteurs de l’Islam. Mais l’Ijma n’est pas accepter par tout les courants de l’Islam.
- Le raisonnement par analogie (QIYAS): Le travail du juge va être de trouver des solutions en
utilisant le raisonnement par analogie. Le but est de régler des cas concrets en utilisant
l’analogie.

II- Les caractéristiques du droit musulman

Il a beaucoup évolué entre le 7ème et le 10ème siècle. A partir du 10ème siècle, les conquêtes
musulmanes étaient menacé et donc un rappel a été fait et on a assisté à la « fermeture de la
porte de l’e ort », c’est à dire qu’on ne va plus émettre de source nouvelle. cette question de la
fermeture de la porte de l’e ort fait débat dans le monde des juristes musulmans ou des
spécialistes du droit musulman.

Cela ne veut pas dire qu’il n’y a plus eu d’évolution sur le droit musulman depuis. Il y a eu une
adaptions notamment par :
- L’utilisation de la coutume (pas une source de droit en droit musulman), mais elle s’est
développé dans les di érentes pays en parallèle du droit musulman. Elle ne peut pas rendre
possible ce qui est interdit par le droit musulman mais elle peut le compléter lorsque celui ci
ne prévoit rien.
- Les conventions privées: à l’intérieur d’un groupe, on peut signer des conventions privées qui
ne doivent pas être contraire au droit musulman mais qui peuvent venir le préciser.
- Les ctions juridiques: techniques qui ont été élaborer par les juristes musulman pour
contourner certaines règles. Exemple: le prêt par intérêt est interdit, mais il est prévu que dans
le cadre des personnes physiques. Mais il a été prévu qu’il soit possible dans le cadre des
personnes morales.
14
fi
ff
ff
ff
ff
fi
ff
ff
fi
fi
fi
- La loi: le droit musulman autorise le chef politique à adopter des acte réglementaire pour la vie
de la cité.

Section 2: Le droit hindou, source du droit indien

Le droit hindou est un droit ancien car il remonte à -1700 Av JC (lié à l’hindouisme). L’hindouisme
concerne 84% de la population indienne, mais ce n’est pas limité à la population indienne
(Pakistan, Malaisie, Birmanie). Il ne faut pas confondre de droit indien et le droit hindou.

I- Le fondement du droit Hindou

Le droit Hindou va trouver sont fondement dans la religion de l’hindouisme. C’est une religion
particulière par rapport à l’Islam et au christianisme. L’hindouisme est une vison du monde plutôt
qu’un dogme. L’idée est de dire que l’univers est divin et qu’il y a une parcelle de divinité dans
toute choses (les Hommes, les animaux), avec une idée de hiérarchie entre les êtres.

Dans l’hindouisme, des règles sont xées, on les appelle les Sastras. On va rechercher un
équilibre entre 3 éléments:
- La vie morale (qualité humaine = le Dharma
- La science de l’utile, la politique : l’Artha
- La science du corps = Kama
Cet équilibre est di érent selon le caste à laquelle on appartient . les individus sont classées en
catégories. Selon le Castes, l’individu développe l’un des 3 piliers de manière + importantes. Il y a
énormément de castes. La constitution indienne a supprimé la référence aux castes notamment
les intouchables, cotes la plus basse. Mais c’est un système qui existe toujours dans l’Inde
actuelle.

L’hindouisme s’est traduit dans les écrits, les Sastras, qui sont les recueillis de maximes orales.
Le premier écrit, à partir du 6ème siècle avant JC, on reprend les règles orales régissant telles ou
telles castes et progressivement elles deviennent de véritables traités.

On retrouve aussi la coutume et la législation, puisque le Dharma prône l’obéissance au

gouvernement. Jusqu’au 12ème ce sont ces sources qui vont régir la vie des hindouistes.

II- La place du droit Hindou dans l’Inde moderne

A partir du 12ème sicle va être bouclé par di érent évènement historique.

A) Une perte d’in uence progressive du droit Hindou

Cette perte d’in uence va commencer à partir du 12ème siècle, en raison d’une invasion
musulmane. Dans certaines régions de l’Inde, le droit musulman va remplacer en partie de droit
hindou. des conversion vont être alors e ectué. Il n’y aura plus d’homogénéité sur le territoire de
l’Inde.

De plus, l’Inde va subir à partir du 18ème une domination britannique (colonisation de l’Inde par
les anglais). Les Anglais ne cherchent pas à imposer le droit anglais mais vont le faire appliquer
dans les secteurs qui les intéressent (matière commerciale, nancière). Hormis les domaines
d’activités qui les intéresses, les anglais laissent de la place pour l’application du droit local.

Le seul problème est : qui va appliquer ce droit hindou? Ce sont des juges anglais, Les tribunaux
sont constitués de juges anglais mais ils ne lisent pas bien et ne connaissent pas bien le droit
hindouiste. Pour aider ces juges anglais, on va joindre des Poundits (= indiens qui sont censés
expliquer aux juges anglais quelles sont les règles et expliquer le contexte des règles. Le droit
hindou a été très mal appliqué (corruption).

L’arrivée des anglais va mettre un terme à l’évolution du droit hindou et ne lui a pas permis de
s’adapter la société moderne.

15
fl
fl
ff
fi
ff
ff
fi
B) L’indépendance de l’Inde

Cette indépendance de l’Inde en 1947 est venue modi é ces règles. Les indiens vont garder
certains principes de la Common Law mais ils vont aussi remettre au gout du jour, le droit hindou
(modération du droit hindou pour l’adapter à la société par le biais de nouvelle loi). adoption de
règles et lois qui reconnaissent notamment l’égalité des sexes. Exemple: égalité des sexes
notamment en matière successorale. Cette loi va permettre à la femme d’hérité en pleine
propriété.

Un code civil commun a été ré échi mais les chefs religieux s’y sont opposés

C) L’inde moderne

L’Inde a une constitution a été adopté en 1950, qui dé nit l’Inde comme « république souveraine,
socialiste, laïque, démocratique». L’Inde a gardé la méthode de la Common Law, donc le droit de
l’Inde est essentiellement un droit de Common Law, par l’utilisation de la terminologie mais aussi
par la technique utilisé (c’est le juge qui a un rôle essentiel dans la détermination de la loi). LA
procédure reste un élément clé du système.

La distinction Common Law / Equity n’existe pas en droit Indien. LE droit hindou a toujours une
place dans le droit indien.

Chapitre 4 : Le droit chinois

I- L’importance de l’harmonie

La conception initiale du droit est similaire en chine et au Japon. Le droit avait une place, au
départ extrêmement réduite.

L’idée est que le monde est construit selon un ordre cosmique et que dans celui-ci il ya y avoir la
nécessité de construire des relation harmonieuse. Au japon comme en Chine, cette idée
d’harmonie est essentielle (entre les hommes mais aussi avec la nature. Dans toute chose, l’idée
est de rechercher l’accord négocié. Il en résulte une grande mé ance envers le droit au départ,
réservé à ceux qui ne respecter ni la morale, ni la société.

Cette recherche d’harmonique font que les contestations doivent être dissoutes et non résolues
et tranchées. Chacun doit pouvoir considéré la juste a n de ne pas perdre la face. LA notion
occidentale du droit donne raison à l’un et tord à l’autre, on ne cherche pas un équilibre entre les
2.

II- La résolution des con its sous l’empire

Ce sont les rites que l’on va considéré comme plus important. Importance du Li (respecter ce qui
est juste pour éviter d’être châtier par le fa. Le droit existe mais a une place plus e acée. Les rites
sont établis par le Confucius selon lequel le gouvernement par les hommes et le supérieur, au
gouvernement par les lors avec l’idée qu’a la base on a a cellule familiale.

La société est hiérarchisé avec des rites prescris par les coutumes qui souvent être suivis par
ceux qui exercent une autorité. (respecter l’autorité du père) pour éviter l’arbitraire. Les vertus qui
découles des rites doivent permettre à la société de vivre de manière harmonieuse.

Pendant la période impériale, la loi n’est pas complètement inexistante mais au début, elle va se
cantonner à 2 domaines :
- Le droit pénal
- Le droit administratif
A partir du 3ème siècle, certains légistes voulaient des lois de manière permanente, mais ça va
vite être limité. La coutume va elle jouer un rôle important. Les gouverneurs et administrateurs
tranchaient les a aires civiles et pénales, avec .

16
ff
fl
fl
fi
fi
fi
fi
ff
 III- La rupture et l’introduction de la logique occidentale après les guerres de l’Opium

A) Les raisons de la rupture

Les guerres de l’Opium : La véritable rupture a lieu à partir de la 2nde moitié du 19ème après les
guerre de l’Opium (1839-1860). Les pays étranger ont commencé à prendre des décision en
Chine et on a constaté que plusieurs traité inégaux ont été passé au béné ces des Occidentaux.
A partir de ce moment là le gouvernement chinois va vouloir s’adapter et moderniser les choses.

On cherche a échapper à l’extraterritorialité dont béné ciant les occidentaux (traités inégaux), et
volonté de modernisation pour lutter contre la déliquescence de la dynastie Qing.

B) Les résultats

Au début du 20ème une codi cation va être mise en place, avec des codes inspirés du modèle
européen, et notamment du modèle Allemand. Trois codes sont adoptés:
- Code de commerce en 1903
- Code pénal en 1910
- Code civil en 1911
Cette volonté d’ouverture n’a pas eu une réussite importante car en pratique, les règles
traditionnelles s’appliquaient, et les juges concernaient l’habitude de juger selon les rites
confucéen et n’appliquait pas les codes.

C) La codi cation par la république

La république va reprendre l’idée d’une codi cation mais avec un impact limitée, toujours avec
l’association de juridique occidentaux dans la création de cette codi cation mais sans apport
supplémentaire car les mentalités ne se développement pas réellement (donc di cilement
applicable).

Bilan de la codi cation: Maintien des codes à Tawain par la République, celui-ci va survivre
jusqu’à aujourd’hui.

En 1949, les choses vont changer avec la prise de pouvoir du partie communiste.

IV- La prise de pouvoir par le parti communiste en 1949

Le 1octobre 1949, est proclamé une république populaire l’idée va être d’abroger le droit antérieur
et de crée un nouvel ordre juridique.

A) L’adhésion initiale au droit

La Chine va d’abord est marqué par l’in uence du droit de l’Union Soviétique. Les tribunaux sont
abolis et on va reconnaitre la prééminence de la loi. On essaye d’être pragmatique et de trouver
des solutions faciles donc on s’inspire du communisme. L’apogée de cette période est en 1954,
avec l’adoption de la constitution calqué sur celle de l’union soviétique adopté en 1936.

De nombreuse juridictions vont être mise en place dans le pays, avec la mise en place d’une
Prokuratura (Parquet populaire)Mais la Chine va vite remettre en cause cette faconde e procéder.

B) La remise en cause droit

Orientation vers un Marxisme. On veut changer la société en profondeur. En 1966, avec la

révolution culturelle, : le droit est remplacé par la politique du Parti communiste. On maintient
cependant quelques pans :
- Droit scal, droit pénal
- Sanction des contre-révolutionnaires
- Lutte contre la corruption
17
fi
fi
fi
fi
fl
fi
fi
fi
fi
ffi
 V- L’ouverture du communisme chinois

On va mettre l’accent sur la lutte des classes. A partir de 1978- 1979, on a une ouverture
progressive du communisme chinois, avec un retour du droit comme instrument.

A partir de 1979, une politique de réforme va être mené avec une ouverture. L’idéologie
communiste est maintenu, mais des réformes ont lieu pour favoriser le développement
économique et on va utiliser le droit pour attirer les investisseurs étrangers (=sécurité juridique).

Une nouvelle constitution est adopté le 4 décembre 1982. Dans la constitution, on va retrouver les
organes compétents en matière normatif.

A) Organes compétents

1) L'assemblée nationale populaire

2) Comité permanent de l'assemblée nationale populaire

B) développement du droit écrit pendant cette période

On va développer et multiplier des lois en matière commerciale. On retrouve aussi l’adoption de la

loi sur les contrats en 1999, la multiplication des lois relatives au commerce extérieur, aux
investissements étrangers, au droit de la concurrence. Adoption de la loi sur le droit international
privé en 2010

D’autres pas du droit vont être développer comme le droit de la famille, avec le problème
d’adopter des codi cation d’ampleur (prise en compte des problèmes sociaux).

Le premier problème relève de l’identi cation de l’orgue compétence (répartition au sein

du pouvoir législatif et partage entre pouvoir législatif et réglementaire).
Le droit est récent mais les sources sont multiples, il y avait donc un soucis de lisibilité des
textes qu’il fallait codi er.
Le troisième problème est relatif à l’existence de pouvoirs normatifs locaux : à chaque
subdivision administrative correspond une compétence normative.

…. Diapo

Toute ces évolutions vont abouti à l’adoption du code civil chinois entrée en vigueur au 1er janvier
2021. Dans le code civil, on retrouve 5 livres: La propriété, les contrats, la responsabilité civile, la
famille et les successions. Aujourd’hui, les sources du droit chinois ont changé et le droit écrit a
une place essentiel au niveau des sources du droit. Mais cela n’empêche pas que la recréer
d’harmonie existe encore et occupe une place importante. AL coutume et la JP ont une place
plutôt limitée mais la JP de la cour suprême populaire a de plus en plus d’impact.

Chapitre 5: Le droit Japonais

La base ets la même que pour le droit chinois. le Japon est in uencé au départ par la chine. A la
n du 19ème début 20ème, on va avoir une ouverture poussé du Japon.

I- La formation du droit Japonais

Idée confucianiste très in uente dans le droit Japonais. Le japon va disposer d’un gouvernement
monarchique comme la chine avec les mêmes idées d’harmonisation et l’idée que le droit reste
pour des domaines limités comme le droit pénal (qui est al pour sanctionné les dé ances de
comportement et réguler en quelque sorte la société).

A partir du 9ème et 10ème siècle, la société va devenir de plus en plus féodale, avec des
seigneurs qui vont régner sur des territoire, et l’empereur va perdre petit à petit son pouvoir au
18
fi
fi
fi
fl
fi
fl
fi
 pro t des seigneurs, et au pro t du « Shogung ». A partir du 12ème, c’est la classe des guerrier
qui va prendre le pouvoir avec un régime féodale très poussé avec des règles militaires. Toute les
relations de la société vont être fondée sur la relation d’un supérieur et d’un inférieur (vassal-
souverain). Entre le 12ème et le 17ème, le Japon va connaitre une ère de guerre civile (accroitre le
territoire des seigneurs). Au 17ème, c’est les Tokugawa qui vont prendre le pouvoir et renforcer
cette idée de la hiérarchie de la société. La société a cette époque est divisé en 4 ordres:
- Guerrier
- Artisans,
- Commerçant
- Paysan
Un supérieur va donner des ordres aux personnes qui lui sont inférieurs. Pendant cette période, le
Japon va se refermer sur lui même, l’idée des Tokugawa étaient de dire que le Japon devait se
protéger de l’individualisme et du Christianisme. La vie en société est régler par une idée de rites
selon laquelle, l’inférieur doit être soumis au supérieur (règlement appelé « Giri »).

Le régime féodale va tomber en 1867 et à partir de 1868, le Japon va entrée dans une ère
d’occidentalisation « Ère Meiji ». Comme pour la Chine, le Japon a été soumis à des traités
commerciaux inégaux et souhaite mettre n à cette humiliation. Le Japon va essayer de mettre en
place des règle de droit de codi er. Plusieurs projets de codes civils ont été mis en place
(inspiration romano germanique pour les codes). C’est le code civil français qui va servir de
modèle dans un premier temps (avec le travail du professeur Boissonade), mais cela va échouer
car le projet est estimé trop libérale car le Japon souhaite garder l’idée du père de famille tout
puissant. En 1878, on adopte une constitution monarchique et nalement un code civil av être
adopté en s’inspirant du code civil allemand.

2ème occidentalisation: Après la Seconde Guerre mondiale, en 1946, une constitution est adopté
qui instaure la souveraineté du peuple, la protection des libertés fondamentales et la n du
caractère sacré de l’empereur. Cette in uence américaine va être marqué. il va y avoir une Cour
suprême à l’image de celle américaine avec un contrôle de constitutionnalité mais aussi un droit
procédural.

II- Caractère originaux du droit Japonais

Le droit Japonais est un droit mixte in uencé par les droits occidentaux (France Allemagne +
USA). La justice Japonaise reste soucieuse de conciliation avec des conciliations qui sont dans
tous les domaines (procédure…).

Certaines sources traditionnelles sont maintenus avec une place importante de la notion de
« Giri », même s’il y a une légère mé ance du droit.

Exemple du drame de Minamata: conciliation de 1959 pour indemniser les familles des victimes
(mais ridicule environ 300 francs). L’application des Giri empêchait une véritable négociation.
cette idée de hiérarchie se retrouve dans cette a aire, et cela explique que les dommages et
intérêts ne soient intervenu par les tribunaux que dans les années 1970.

Chapitre 6 : Le droit africain

Ces droits sont marqués par a colonisation et la décolonisation, avec globalement, l’idée que
dans tous ces pays, on va conserver dans une certaines mesures les structures de droit prévu par
les anciens colonisateurs, mais de manière générale, ces pays vont vouloir apporter des
changements signi catif pour réhabiliter les valeurs traditionnelles.

Section 1: La formation des droits africains

Pendant des siècles, se sont les traditions et les coutumes qui ont guider la vie des di érentes
populations de ce territoire. L’idée de coutume (=règle qui se reproduit et qui a une valeur du fait
de son ancienneté) est très présente dans la culture africaine pré-coloniale, car les populations
sont constituées en groupe, en société, et ces groupes ont des coutumes qui peuvent leur être

19
fi
fi
fi
fi
fi
fl
fl
fi
ff
fi
ff
fi
 propre ou qui peuvent être commune à un ou plusieurs clans. C’est le groupe qui est important. Il
existe a plusieurs niveaux:
- Celui de la famille
- Celui du Clan
- Celui des Tribus (regroupement des clans)
Ce sont des sociétés qui ne reconnaissent pas les droits individuels (les règles de la famille, du
groupe prévalent sur celle des individus). La famille est fondée sur l’autorité du père (certaine
hiérarchie), ce dernier exerce un pouvoir sur les Hommes, mais aussi sur les terres puisqu’ils
les administrent. L’idée est qu’il y a une continuité dans le temps, les terres n’appartiennent pas
aux Hommes du présent mais aux générations précédentes et futures, et les personnes qui
exercent le pouvoir sur les terres ne sont là que pour les gérer (=rôle de passeurs entre les
ancêtres et les générations futures).
On peut aussi souligner le rôle des anciens dans les prises de décisions, en raison de leur
sagesse et de leur expérience. Exemple du mariage : union de 2 familles donc peu de place pour
les velléités individuelles.

Le but de la justice est de réconcilier les parties, de restaurer une harmonie dans le groupe
sociale. Il y a donc une place importante de la conciliation. Le problème de ces coutumes c’est
qu’elles sont orales et sont donc transmises de génération en génération. LE fait qu’elles soient
orales va poser problème lors de la colonisation, et une partie de la coutume va se perdre parce
qu’il n’y aura pas de transmission.

La place de la religion

Dans ces pays, on retrouve aussi une in uence religieuse à partir du 4ème siècle. Le sud subira
une in uence chrétienne, et dans le nord on subira plus une in uence de l’islam.

La religion n’a pas fait disparaitre les coutumes. Les coutumes, avant l’arrivée de la religion,
étaient relié à l’animisme (religion locale) et avaient une dimension magique (lié à la nature), ce
que la religion ne partage pas (rupture).

Au 19ème siècle (avec la conférence de Berlin de 1885), les puissances occidentales se partage
l’Afrique et vont importer sur les territoires colonisé leur modèle. Il y a une di érence d’approche
entre les colonisateur de la Common Law et les colonisateurs Romano germanique. Le
colonisateur Common Law est là pour faire du Business (faire des a aires et pro ter des
ressources). On a une administration indirecte, on va continuer à appliquer les coutumes mais
sous le contrôle britannique. Les colonisateur Romano germanique vont avoir une approche plus
civilisé, avec l’idée que les populations doivent être assimilé. Même si les approches sont
di érentes, le résultat est le même puisque le droit coutumier va connaitre une place limité. Ce
droit coutumier est un droit rurale (qui règle les litiges lié à une société qui est en majorité rurale).
La colonisation n’est pas armée mais on va importer les règles du colonisateur, ce qui fait que le
droit coutumier va avoir un rôle restreint mais il va résister dans une certaine mesure. Par
exemple: dans les colonies françaises, des lois ont été prise pour améliorer les conditions de la
femme même si elles n’ont pas été suivit et qu’on a continué à appliquer les coutumes locales.

Des coutumiers ont été rédiger pour rendre plus pratique l’application des coutumes, mais ça a
été compliqué car les coutumes étaient orales et qu’en fonction du lieu, la coutume n’était pas la
même.

Il y a un changement de la société africaine qui va passer d’une société rurale à une société
urbaine. Ce qui va être di cile c’est que les juridictions vont être composé de fonctionnaires,
juges ou magistrats européenne qui vont devoir appliquer des coutumes auxquelles ils ne
comprennent pas grand chose, ce qui va entrainer une dénaturation des coutumes.

Section 2: Les grandes tendances actuelles

De manière générale aucun état n’a abrogé l’ensemble du droit du colonisateur, essentiellement
pour de raison pratique. On va garder les grande lignes du pays colonisateur. Au lendemain de
20
ff
fl
ffi
fl
fl
ff
ff
fi
 l’indépendance, les pays gardent le droit des pays colonisateur mais vont le transformer par des
réformes importantes qui sont de 2 ordres. Dans la majorité des pays on va réhabiliter les
coutumes mais en essayant de les moderniser. L’idée va être de rassembler ces di érentes
coutumes et de les codi er. Exemple: L’université de Londres à participer à la rédaction de
coutumier au Kenya ou au Malawi.

Il y a aussi une idée plus générale de codi cation qui s’est imposé dans certains pays, comme au
Gabon où on a un seul code général et transversal qui regroupe les règles applicables. Au Ghana,
il y a aussi un projet de codi cation qui est mis en place.

Dans ces systèmes di érents, il y a comme point commun l’importance de ces coutumes.
Aujourd’hui 80% de la population subsaharienne reste soumise à des règles coutumières.

Section 3: OHADA - organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des a aires

Après la période de décolonisations, l’Afrique a explosé en une multitude d’état. Le problème est
qu’après la décolonisation est que les frontières ne sont pas naturelles (elles sont le fruits d’un
partages des colonisateurs). Plusieurs pays d’Afrique ont souhaité mettre en place une
coopération pour assurer l’harmonisation du droit et le développement économique.

C’est le 1er octobre 1993, qu’il y a eu la création de l’OHADA qui a été signé à l’ile Maurice. 17
états sont parties. On essaye d’élaborer des règles communes, des textes uniformes et on essaye
d’uniformiser les procédure. Il y a des textes sur le fond du droit (= texte sur le droit des sociétés
commerciales) mais il y a aussi des textes sur la forme (= textes sur l’arbitrage, sur les procédures
simpli ées de recouvrement). Plusieurs organes vont être important dans cet OHADA:
- Le conseil des ministre va adopter les réformes
- La cour commune de justice et d’arbitrage qui va interpréter et faciliter l’application des
di érents textes
- Le secrétariat permanent qui vient en soutien du travail des états
- Une école supérieur de la magistrature qui est commune dans laquelle on forme des juristes
qui ont une connaissance de ces mécanismes et qui pourront l’appliquer dans leur pays.

Les textes ont une valeur obligatoire et supérieure au droit interne.

Partie 2: Les questions de droit comparé

Chapitre 1: La class action en droit comparé

Qu’est ce qu’une class action? C’est une action judiciaire qui va être entreprise par un groupe
de personne qui ont subit le même préjudice. Selon les états il va y avoir des conditions de mise
et en oeuvre di érentes

Section 1: La Class action anglaise: l’origine de la Class action

Cette idée d’action de groupe a été pratiqué tôt chez les Vikings qui avaient 2 passions:
- Se battre
- Régler les con its en groupe
Dès le début du Moyen Age en Angleterre des actions de groupe vont se mettre en place
(représenté par le chef devant les tribunaux). C’est une habitude procédural qui a été prise. Mais il
faudra attendre l’apparition de l’Equity pour que l’action de groupe soit reconnu.

A partir du 17ème, vont se développer les Bill of peace, qui sont des ordres qui vont permettre à
un groupe de se constituer et d’agir en justice, mais il est aussi possible pour une personne d’agir
contre un groupe déterminé. Le groupe peut donc être demandeur mais aussi défenseur. Le 1er
arrêt qui reconnait cette class action c’est l’arrêt Brown v. Vermuden 1676 : village en Angleterre
qui a une mine. Le révérant monsieur Brown va instituer une taxe sur les mines que les habitants
doivent lui payer. Les villageois ne veulent pas. Il y a un procès et le révérant gagne. Quelques
années plus tard le révérant rencontre Monsieur Vermuden et lui dit qu’il ne l’a pas payé (taxe), et
21
ff
fi
fl
ff
ff
fi
fi
fi
ff
ff
 monsieur Vermuden dit qu’il n’a pas à lui payer la taxe car il n’était pas partie au procès. La cour
dit que même s’il était pas parti au procès, cette décision s’applique pour lui car il incombait au
groupe de peuple d’en avertir toute la population (notion de groupe au sens large).

La class action se développe au royaume Uni mais à partir du 19ème il y a un déclassement, une
diminution de l’utilisation des actions de groupe. C’est l’époque où il y a la fusion entre la
Common Law et l’Equity, mais c’est aussi l’époque où il va y avoir des lois d’entreprises.

Aujourd’hui, l’action de groupe existe toujours et est prévu par le Civil Procédure Rule de 1999
(article 19 B). Pour utiliser cette action, il est nécessaire de crée un groupe qui doit être validé par
la justice et une fois que l’ordonnance d’action de groupe obtenu, un registre va être ouvert et les
personnes qui souhaitent participer à cette action de groupe vont s’inscrire. En pratique, cette
procédure est peu utilisé au Royaume Uni. Exemple : Scandale Adler Hey, on découvre que
plusieurs hôpitaux pour enfant conserve des organes sans le consentement des parties.

Section 2: La class Action aux Etats Unis

Les États Unis sont devenu le pays de la class action. Pendant la période de la colonisation, cette
class action ne s’est pas trop développé. Lorsqu’elle se décline au Royaume Uni, elle commence
à prendre de l’ampleur au USA. On estime que cela part de l’option du Juge Joseph Story dans
l’a aire West v. Randall de 1820. Dans cette a aire, il va faire l’éloge de la class action, ce qui va
faire naitre des débat sur l’intégration de ce système. Puis en 1842, la Rule 48 va être adopté, et
celle ci va mettre en place la Class action.

La class action est devenu l’outil qui va permettre de défendre la cause de la déségrégation. une
Class action peut être en demande (agir à plusieurs) ou en défense (poursuivi à plusieurs). Pour
faire une class action aux Etats Unis, il faut plusieurs conditions:
- Démontrer que c’est plus e cace de faire une class action qu’une action individuel.
- Il faut qu’il y ait des questions de droit ou de fait commune à l’ensemble du groupe
- Il faut que les revendication soient typiques d’une revendication de groupe
- Il faut un accord entre les représentants et l’ensemble du groupe
Cette Class action doit être certi é par un juge qui va véri er si les conditions sont biens remplies.
Exemple : WalMart v. Dukes 2011: ont considéré qu’il n’y avait pas assez de point commun dan
leur demande pour faire une class action. Une fois la class action constitué, dans 90% des cas un
accord est trouvé ente les parties. même si l’accord est trouvé, il faut que celui ci soit approuvé
par le juge.

Exemple de class action : Brown of Broad education of Topeka 1954: séparé mais égaux (12
familles qui associent leur demande à celle de monsieur Brown Anderson v. Paci cs Gas and
Electric 1996 : Erin Brockovich. Roe v. Wade 1973: constitutionnalise le droit à l’avortement au
USA. A aire Philip Morris et Autres : class action qui a couté le plus cher. Procureur de 46 états
qui ont mis en place cette class action parce que le tabac porte atteinte à la santé des citoyens
(206 Milliards de dollars sur 25ans avec la mise en place d’un plan de lutte contre le tabac).
Cobell v. Salazar 2009: Madame Cobell est de la tribu Black foot et est bancaire. A partir des
années 1850, l’idée est de civilisé et d’assimiler les tribus indiennes et vont être adopté les lois
Dowes. LE gouvernement américain va venir au secours de ces individus et va crée une
administration qui va gérer les terres et qui est censé au bout de 25ans redonner les terres à leur
légitime propriétaire. Au bout de 25ans ce n’est toujours pas rentrer dans les moeurs et donc le
gouvernement va garder les terres en versant un cheque au propriétaire. Mais sur certains de ces
terres on va trouver du pétrole. Madame Cobell va trouver qu’il y a quelque chose d’étranger
puisque le chèque que les propriétaires reçoivent est très faible. Au bout de presque 15ans,
madame Cobell arrive a ses ns et arrive à un accord avec le gouvernement américain qui porte
sur 3,4 milliards de dollars (rachat des terres et service d’éducation), par le biais d’une class
action (la plus grande en terme de participants).

Section 3: Une class action un peu particulière en Inde

22
ff
ff
ffi
fi
fi
ff
fi
fi
Elle se nomme PIL. Cette action de groupe est né à partir des années 1980. Une avocate va être à
l’origine du développement de la class action en Inde. Avant 1980, seul le recours individuel était
possible. Mais la cour suprême va autorisé une action de groupe pour la première fois en 1979.
Cette avocate défend des prisonniers et va déposer une pétition qui a pour but de dénoncer les
conditions indignes dans lesquelles sont détenus ces prisonniers. Elle demande à ce que des
mesures soient prises pour que ces prisonniers vivent dans des conditions plus dignes. La cour
suprême a décidé d’accueillir l’a aire et d’autoriser un accès plus rapide à la juste à ces
prisonnier. C’est l’a aire Hussainara Chaton v. State of Bihar 1979. la cour suprême va véri er
que la règle du Public interest Litigation soit respecter (seulement les intérêts publiques).

Section 4: La class action dans les pays romano germanique

Exemple de la France et de la Suède

I- La class action en France

Il y a un système de class action mise en place par la loi du 17 mars 2014 relative à la
consommation. C’est une procédure qui est principalement réserver aux consommateurs. Les
consommateurs doivent être victime d’un même préjudice de la part d’un professionnel et doivent
avoir l’intention de se regrouper (ça marche aussi en matière de santé, de concurrence et de
discrimination). Depuis 2018, c’est aussi possible pour des questions de données personnels.

Le système français est restreint car en tant que personne on ne peut pas agir seule, il faut
obligatoirement que l’action soit introduite par une association agrée. Il y a une restriction au
niveau des conditions de mise en oeuvre mais aussi au niveau des domaines.

c’est le juge qui va déterminer le groupe de victime qui doit être indemniser. Il xe l’indemnisation
et le délai dans lequel les personnes qui entrent dans les critères peuvent se rattacher au groupe.
Dans le système français, pour faire partie d’une action de groupe, il faut s’inscrire dans ce
groupe (système de l’OPT IN). Dans d’autre système on fait partie du groupe jusqu’à ce qu’on en
soit rejeté (système de l’OPT OUT).

La Class action connait un échec relatif. Il y a eu 21 actions de groupe depuis 2014. La principale
critique est que le système est trop rigide.

II- La Class action en Suède

En Suède, c’est une loi de 2003 qui a été adopté sur l’action de groupe. Elle est plus large que
celle du système français. Toute question juridique qui peut être plaidé sous la forme d’une action
individuelle peut faire l’objet d’une action collective.

Il n’y a pas de procédure de certi cation ou d’homologation. L’action de groupe peut prendre 3
formes:
- Action intentée par une personne membre du groupe
- Action menée par le biais d’association dans le domaine du droit de la consommation et de
l’environnement
- Action menée par le « Consumer Ombudsman » (sorte de conciliateur), et alors l’action sera
publique.

C’est le modèle de l’OPT IN qui a été choisit comme en France (inscription sur une liste). Le
tribunal va informer les personnes du groupe de l’ouverture de l’action. L’idée est que si les
parties réussissent à trouver un accord, le groupe peut le conclure, mais il faudra que cet accord
soit validé par le juge.

Conclusion: 2 états di érents, 2 systèmes très di érentes, ce qui a poussé à une discussion
au niveau européen pour la mise en place d’une directive relative à ‘action représentative.
La directive de l’UE date du 24 novembre 2020. Cette directive reprend le système français,
puisqu’elle est limitée au litige en matière de consommation et qui doit passer par des
associations sans but lucratif pour éviter les dérives à l’Américaine.

23
ff
ff
fi
ff
ff
fi
fi
 Chapitre 2: Existe-t-il un droit au bonheur?

Le bonheur est un concept particulier à déterminer. Pour Emmanuel Kant, « Le concept de

bonheur est un concept si indéterminable, que malgré le désir qu’à l’homme d’arriver à être
heureux, personne ne peut jamais dire en termes précis et cohérents ce que véritablement
il désire et il veut ».

Des recherches ont été faite pour savoir ce qui pouvait conduire au bonheur:
- Richesse
- Environnement
- Statut personnel
- Relations sociales
- Hérédité
- Personnalité
Le bonheur et le droit sont 2 termes antinomiques. Le droit est quelque chose d’établie, se sont
des règles générales et impersonnelle qui constituent le socle de la société. Parler de droit au
bonheur est un peu particulier puisque le droit relève de la raison, alors que le bonheur relève de
l’a ectif, du personnel. Beaucoup d’auteurs estime que le droit au bonheur n’existe en réalité pas.
Tel est le cas de la pensée de Marie-Anne Frison Roche: Un droit au bonheur serait : « une
notion non seulement stupide (…) conception catastrophique pouvant amener à une sorte
d’obligation totalitaire au bonheur dont le droit pourrait nous menacer ».
En revanche, René Raymond estime que ces 2 notions sont liés : « Le bonheur est un
droit de l’individu et une responsabilité de l’Etat (…) Si les citoyens sont malheureux, les
pouvoirs publics en sont tenus pour partiellement responsables et c’est donc à eux de faire
en sorte que la situation se modi e ».

I- Le droit au bonheur: un droit reconnu par de nombreux textes constitutionnels

Certains états dans leur constitution ont reconnu un droit au bonheur. Cette mention de droit au
bonheur est un raccourci puisque dans les textes ont trouve une référence au droit à la rechercher
bonheur. C’est une idée qui née au 18ème siècle avec les penseurs des Lumières. La première
reconnaissance est celle de la Déclaration des Droits de l’Etat de Virginie de juin 1776 selon
laquelle « Chaque citoyen à le droit de jouir de la vie et de la liberté avec le moyen d’acquérir
et de posséder des biens, et de chercher et obtenir le bonheur et la sureté ».
La déclaration d’indépendance des Usa du 4 juillet 1776 proclame aussi cette idée
puisque « les hommes sont doué par le créateur de certains droit inaliénable : … la vie, la
liberté et la recherche du bonheur ».
La déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (Préambule): « les pouvoirs
sont fondé sur des principes simples et incontestable autour du maintient de la constitution
et du bien de tous ».

Cette idée va être développé par la suite, et on a une reconnaissance dans des textes
constitutionnelles de cette idée de droit au Bonheur (mais pas en droit français puisqu’une partie
de la doctrine est hostile à ce problème).
Au USA, 30 des constitutions des états fédérés font une référence à ce droit de poursuivre
le bonheur. La cour Suprême y fait aussi référence dans certains arrêts importants.
De plus, une vingtaine de constitution dans le monde renvoie au terme de bonheur,
comme le Japon, la Corée du Sud, la Namibie…

D’autres états comme l’Allemagne et le Bouthan, y font implicitement référence. En Allemagne,

c’est l’article 2 de la loi fondamentale allemande qui dispose que « chacun à le droit au libre
établissement de sa personnalité ».

Certains envisage le Bonheur de manière collective (pas bonheur individuel mais bonheur du
peuple): en Corée du Nord, la constitution prévoit que la république démocratique de Corée qui
reprend les traditions… pour la libération de la patrie, …

24
ff
fi
Au niveau de la JP, il y a une certaine consécration de ce droit. Cela rend les choses un peu plus
concrète. La Cour suprême du Brésil dans un arrêt du 5 mai 2011, considère que « la recherche
du bonheur est une garantie fondamentale au meme titre que le droit à la dignité, à l’égalité
et à l’autodétermination ». C’est sur ce fondement que le Brésil à reconnu l’union homosexuel.
Cette notion de droit au bonheur vient ici en complément à d’autres principes.
En Allemagne, bien que la loi fondamentale reconnaisse un droit à l’épanouissement dans
l’article 2, ce droit a été retenue par la Cour constitutionnel allemande et cette notion s’est
retrouvé dans un arrêt allemand (pour la première fois) : Arrêt Elfes 1957: Monsieur Elfes citoyen
allemand, opposé au président Adenauer. Il veut participer à une conférence à l’étranger mais les
autorité l’en empêche au motif que ca porterait atteinte aux intérêts de l’état allemand. Mais dans
cet arrêt pour la première fois on va considérer que l’article 2 de la loin fondamentales allemande,
garantie la liberté générale, le droit de faire ce que l’on souhaite et donc le droit de rechercher le
bonheur. Les juges doivent tenir comptes de ce droit. Autre Exemple: Reiten im Walde 1989 :
personne qui voulait faire du cheval sur les chemins en forêt (alors que la ville lui a été). Autre
Exemple: USA notion au bonheur = notion de droit lé que le juge va regarder au soutien d’autres
droits fondamentaux. Cour Suprême Loving v. Virginie, 12 juin 1967: question des mariages
interraciaux. Ils vont se marié a Colombia où ce type de mariage est autorisé mais à leur retour en
Virginie ils vont être inculpé pendant 1an (= décision jugé contraire au regard de l’égalité, de la
recherche du bonheur).

II- Un droit au bonheur : droit limité

Même si les états le reconnaisse, cela ne veut pas dire que ce droit est illimité. LA constitution
japonaise prévoit que tout individu doit être respecté .. mais que ces di érents droits sont limités
en raison des considération de bien public ou d’exigences étatiques. De même dans la
constitution Allemande, il y a une limite qui est le nécessaire respect des droits d’autrui, de l’ordre
constitutionnel ou de la loi morale.
Au Usa, il y a de nombreux arrêts où les juges vont limiter ce droit à la poursuite du
bonheur.

Bien que ce droit existe, il n’est pas concrétisé dans un texte particulier. La JP de la CEDH parle
un d’épanouissement personnel qui va se développer autour de l’article 8.

DE manière générale la poursuite du droit au bonheur n’est pas reconnu de manière universelle,
certains auteurs parle d’un droit de la 3ème génération au même titre que le droit à la paix, à
l’environnement…

Chapitre 3: Le droit à l’avortement

Face à l’avortement plusieurs comportement sont analysables. Des états vont le refuser
totalement, certains vont l’accepter dans certains cas, et d’autres vont l’accepter de manière
totale, sans justi cation particulière.
On se rend compte que dans la majorité des pays au dessus de l’équateur, on va accepter
de manière totale le droit à l’avortement. Au Sud de l’équateur des états vont accepter sous
certains condition. Il n’y a que très peu d’état qui refuse ce droit.

Même si ce droit est reconnu, il y a des contrainte qui repose sur celui-ci. La première contrainte
est la limitation dans le temps, c’est à dire qu’on ne peut pas voter n’importe quand (jusque
12semaines de grossesse).
Dans certains cas, même si l’avortement est autorisé dans l’états en cause, il faudra
parfois une autorisation en plus. Certains états demandent une autorisation. En France depuis
2001, il faut une autorisation du représentant légal, s’il n’est pas possible d’avoir cette
autorisation ou si la femme mineure ne souhaite pas demander cette autorisation, il est possible
qu’un adulte référent donne son accord. Dans une majorité de pays, comme au USA, ou en
Afrique du Sud, il faut le consentement d’un des 2 parents si l’enfant est mineur. La Norvège, ou
l’Espagne adopte des comportements di érents: c’est une commission qui donne l’autorisation
pour l’avortement d’une mineur. Dans certains pays d’Afrique ou d’Asie, si la femme est mariée il
faut l’autorisation du mari pour qu’elle puisse avorter.

25
fi
ff
fi
ff
 La dernière contrainte est l’existence d’une clause de conscience : médecin qui refuse de
pratiquer l’avortement pour conviction religieuse ou autre. En France cette clause de conscience
est inscrite dans la Loi Veil. Cette clause se retrouve aussi au Portugal. En Suède, il n’y a pas de
clause de conscience, puisqu’ils estiment que l’avortement fait partie des risques du métiers et
que si on n’est pas d’accord, il faut exercer un autre travail.

Amérique du Sud: 5 pays sur 34 vont interdire totalement l’avortement. Une majorité de pays ne
l’autorise que pour sauver la vie de la mère, protéger sa santé physique ou mentale, en cas de
viol. Certains pays vont l’autoriser totalement comme l’Argentine depuis 2020, l’Uruguay.
Cette diversité va s’expliquer du fait des valeurs, et conviction que l’on retrouve dans ces
pays, et notamment le poids de l’église catholique et la forte culture patriarcale. Il y a donc des
di cultés à faire valoir la possibilité d’avorter même si légalement autorisé.

Afrique : En 2021, 7 pays africains sur 53 autorisent l’avortement à la demande de la femme

durant le premier trimestre de grossesse (Afrique du Sud, Cap Vert, Angola ou le Mozambique). La
majorité des pays va l’autoriser sous condition : le danger pour la femme, en cas de viol, danger
pour le foetus. Dans ces pays, il y a une conservation de l’héritage colonial (qui était contre
l’avortement) ce qui explique en partie leur positionnement sur le sujet. Depuis 1996, l’avortement
est autorisé mais l’accès y est di cile.

Asie: 1/3 des pays autorisent l’avortement à la demande de la femme. 1 seul l’interdit totalement
(Philippines). La Chine et le Vietnam ont été pionnier en matière d’autorisation de l’avortement. En
Inde, l’avortement est autorisé depuis 1970 mais avec des di cultés d’accès et seulement dans
certains cas.

Europe: La Russie a été une des pionnières puisqu’elle l’a autorisé depuis 1920. 4 pays
l’interdisent totalement ( Andorre, Malte, Saint-Marin et le Vatican). La moitié de l’Europe l’autorise
sur demande de la femme. Dans les autres pays, le droit à l’avortement est encadré par certaines
conditions dans les autres pays (malformation du fœtus, danger pour la mère, viol, raisons socio-
économiques).
Cas de la France : La loi Veil a été voté en 1975 qui rend l’avortement possible (aujourd’hui
délai pour avorter est de 14 semaines de grossesses). En dehors de ce délais l’avortement est
possible que s’il y a un risque pour la vie de la mère ou du foetus, sinon la loi sanctionne de 2ans
d’emprisonnement et 30.000euros d’amende. En France s’est posé la question de la
constitutionnalisation de l’avortement.
Cas de l’Irlande: a pendant longtemps refusé de le reconnaitre. L’O ences Against the
Person Act de 1861, punissait de la réclusion à perpétuité pour le fait de provoquer ou de tenter
de provoquer un avortement, d'administrer des produits abortifs ou de fournir des substances
nocives ou des instruments destinés à des manoeuvres abortives. En 1983, il y a eu une
modi cation pour renforcer cette interdiction de l’avortement pour reconnaitre le foetus comme
entrant dans le droit à la vie. Une première évolution a lieu en 1992, avec l’arrêt Cour Suprême
Attorey General v. X qui vient préciser que l'avortement est possible en cas de risque de suicide
de la femme enceinte. A partir de 2013, l’Irlande va autoriser l’avortement en cas de risque de
décès pour raisons médicales et en cas de risque de décès par suicide. C’est en 2018, par
référendum, que l’article constitutionnel qui interdit l'avortement est abrogé et que l’avortement
est autorisé jusqu’à la 12ème semaine de grossesse.
Cas de la Pologne: En 1993, une loi qui vient rendre possible l’IVG sous certaines
conditions à savoir si la grossesse constitue une menace pour la santé de la femme enceinte, si
les examens prénataux ou d’autres éléments médicaux montrent l’existence d’une forte
probabilité de handicaps lourds et irréversibles du fœtus ou d’une maladie incurable menaçant sa
vie et si la grossesse ne dépasse pas 12 semaines s’il apparaît justi é de suspecter que celle-ci
découle d’un acte illicite. En Octobre 2020, , le tribunal constitutionnel polonais a rendu un arrêt
jugeant inconstitutionnel l’avortement dans le cas d’une « malformation grave et irréversible » du
fœtus ou d’une « maladie incurable ou potentiellement mortelle ».

Le cas particulier des USA: Roe v. Wade 1973, pose la possibilité pour les états de crimininaliser
l’avortement ou de le restreindre. La question qui se pose est de savoir si un état peut mettre des
limites au droit à l’avortent d’une femme. La cour supreme considère que le droit à la vie privée
qui découle du 14ème amendement de la constitution, concerne la femme et sa décision de
26
ffi
fi
ffi
ffi
fi
ff
poursuivre ou non sa grossesse et que ce droit doit être mis en balance avec d’autre droits. LA
cour considère qu’au premier trimestre de grossesse, une femme devrait être en capacité de
pouvoir prendre la décision de mettre n à celle ci, et après il revient à chaque état d’apporter des
restrictions raisonnable à l’IVG. Parenthood v. Casey (1992): la cour suprême vient à nouveau
poser la non restriction du droit à l’avortement (en supprimant l’histoire du trimestre faite par Roe
v. Wade).
Certains états ont adopté des lois anti-avortement. L’arrêt Dobbs v. Jackson Women’s
Health Organization vient modi er la position des Etats unis sur l’avortement.
Fait: Le Mississippi adopte une loi qui contrevient la protection qui avait été adopté en
matière d’avortement avec Roe [Link]. Cette loi va aller devant la Cour suprême. Contexte :
Coney Baret = pro life à la Cour suprême.
Cet arrêt va être le premier a être rendu sur cette question, avant la Cour suprême refusait de se
positionner sur la question. La Cour suprême vient se prononcer sur la protection du droit à
l’avortement et vient dire que ce n’est pas dans la constitution et que ce fait, chaque état doit
prendre la législation en la matière pour savoir si l’avortement doit être autorisé ou non.

Droit Pénal Comparé

La preuve pénale en droit comparé :

On s’intéresse à cette question car il peut être particulièrement délicate en raison de nombreux
principes à respecter : présomption d’innocence, dignité de la personne, etc… il faut faire une
distinction entre la famille Romano germanique dans laquelle la preuve pose problème, et dans
les pays du Common Law où il y a des ouvrages qui sont exclusivement consacrée a la notion de
preuve (en raison de la forme de procédure). Dans les pays de Common Law se sont des jurys
populaires qui vont mener le procès, il va falloir être pédagogue avec le jury et encadrer les
éléments de preuve à prendre en compte.

Du fait du système accusatoire, dans les pays de Common Law, le procès se fait à l’audience et
les preuves sont produites lors de l’audience, donc un jury populaire qui doit apprécier les
preuves, il a fallu être guidé. Dans les pays de la famille Romano-germanique, le système n’était
pas un système accusatoire mais un système inquisitoire, dans lequel le juge mené au préalable
l’enquête avec des preuves très codi é également. La décision était ensuite rendue à l’audience
mais les preuves déjà toutes preconstituées.

1. La charge de la preuve

Qui doit prouver la réalité des éléments pris en compte?

Des lors qu’une infraction est commise à qui revient-il d éprouver al culpabilité de l’auteur. Le
principe dans la majorité des pays est celui de la présomption d’innocence qui est a rmé dans
une majorité des droits nationaux. Dans certains pays il va avoir une valeur constitutionnelle
(France, Espagne, Canada). Le droit américain (EU), la présomption d’innocence n’est pas exposé
de manière explicite dans les amendements mais elle peut se déduire dans les di érents textes
applicables.

Dans d’autres pays, c’est al jurisprudence qui va proclamer la nécessité de reconnaitre la

présomption d’innocence (Union Soviétique, le droit anglais [arrêt Woolmington 1935 - chambre
des Lords- qui vient proclamer ce principe]). C’est un principe qu’on retrouve également dans les
traites internationaux comme la convention européenne des droits de l’homme, le pacte des
droits civiques, etc…

Ce principe de la présomption d’innocence va avoir plusieurs aspects. La charge de la preuve va

incomber à la personne qui mène l’accusation. Le principe veut que ce soit celui qui accuse qui
doit démontrer l’existence de la culpabilité. La question qui s’est posé : peut-on accepter la
présomption de l’existence de culpabilité, ce qui a encore été accepté dans certaines législations.
Ces présomptions de culpabilités peuvent être utiles au juges car preuve directe est compliqué à
apporter : donc il y a présomptions de faits, tous ces systèmes connait cela avec une certaine
bornage mise en place, notamment au Canada où la cour suprême canadienne accepte

27
fi
fi
fi
ff
ffi
l’existence de présomption de fait, mais celle-ci ne doit pas dépassé certaines limites
raisonnables. Arrêt en matière de tra c de stupé ant qui va être reconnu comme l’auteur
parcequ’il était en possession de drogues. En fait cette situation reposait sur une loi canadienne
en matière des stupé ants qui avait introduit cette présomption. La cour suprême de canada a
considéré que cette règle était inconstitutionnelle et contraire a la présomption d’innocence, car
les moyens n’étaient pas raisonnable et il y avait pas de proportionnalité entre l’objectif et les
moyens.

Une telle limitation a été également trouvé dans d’autres législations, car ce caractère raisonnable
on le retrouve dans la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme qui donne aux
états la possibilité de créer des présomptions à partir du moment où celle-ci rend vraisemblable
les faits allégués et ont un caractère raisonnable.

Il y a des législations hostiles à cette présomption de culpabilité en matière de l’élément moral : le

cas des législations allemandes, autrichienne, dans la famille germanique. En Allemagne, en
Autriche il est nécessaire pour le juge de démonter l’existence de l’intention criminelle au début, la
mise en place de présomption de culpabilité est quasi inexistante.

D’autres législations plus souples : la France, en matière de contravention il n’est pas nécessaire
pour le juge de prouver l’existence de l’élément moral de l’infraction. C’est également le cas en
Angleterre ou au Canada où la jurisprudence est parfois particulièrement sévère quand la preuve
est équivoque. Par exemple : en Angleterre la question s’est posé concernant l’accusé qui
expliquait qu’il était en possession de drogue mais sans le savoir. Dans ce cas là, la jurisprudence
a pu admettre qu’à partir du moment où la personne était en possession de drogue, elle ne
pouvait pas l’ignorer et donc qu’il revenait a la personne mise en question, de démontrer sa
méconnaissance concernant la possession de drogue.

Il y a des arrêts qui explique cette règle : Lambert : certains tribunaux le justi e de manière légère
car elles considèrent que le but de cet arrêt est de simpli er la tache des juges.

2. Le rôle du poursuivant et de l’accusé

Principe de la présomption d’innocence : personne poursuit qui apporte la preuve. En principe, il

y a deux types de systèmes : système accusatoire qui est là en tant qu’arbitre et le système
inquisitoire dans lequel le juge mène l’enquête et puis le procureur avec un rôle mineur qui va être
joué par l’accusé. Le rôle de ces di érents acteurs dans la recherche de la preuve est di erent
selon qu’on est ou pas dans un système ou l’autre.

Il y a une évolution sur cette notion. Jean Pradell qui considère qu’en fait par le passé la
recherche de la preuve était uniquement un droit pour le poursuivant, aujourd’hui, l’accusé a
également des droits en matière de recherche de preuve.

Dans la phase préparatoire du procès pénal : la charge de la preuve pese en principe, sur le
ministère public aidé par la police. Ceci que l’on soit dans un système accusatoire ou inquisitoire.
On retrouve ces éléments que ce soit en droit italien, en droit français, en droit espagnol, etc.. la
question s’est posé d’avoir un juge spécialisé pour mener les enquêtes et pour rassembler les
preuves et donc pendant un certain temps, c’était ce juge spécialisé qui menait cette enquête : le
juge d’instruction dans le système français. Mais dans une majorité de pays actuellement, ce juge
dédié à la recherche des preuves a disparu. Au niveau européen il en existe en france et en
Belgique, mais par exemple au début des années 2000, l’Italie l’a fait disparaitre pour adopter une
procédure inquisitoire.

Au niveau de la phase décisoire, le rôle s’équilibre au niveau de la recherche de la preuve entre

l’accusé et la partie poursuivante. Dans les pays de Common Law, les avocats, doivent procéder
à toute recherche et à toute audition de témoin, qui pourront être utile pour l’inculpé. Dans le
système français pénal français, dans certains cas le juge peut refuser l’audition d’un témoin
présenté par l’accusé. Ce qui n’est pas le cas dans les pays du Common Law. Par exemple :
Code pénal italien : preuve sont admises a la demande des parties. Le code d procédure pénale
italien consacre la notion d’enquête défensive qui permet à l’avocat de chercher les preuves par
lui-même.
28
fi
ff
fi
fi
fi
fi
ff
 Le rôle du juge : di érence fondamentale avec les pays Romano-Germanique et les pays
Common Law : Romano Germanique : avec le système inquisitoire, le juge va avoir un rôle actif
avec dans l’existence de certains pays le juge d’instruction qui va mener l’enquête et rechercher
les preuves. A l’audience, c’est le juge qui va diriger l’instruction et le juge même devant la
juridiction de jugement peut ordonner certains actes comme le fait par exemple : d’entendre un
témoin. Le code de procédure pénale allemand : prévoit que le président conduit les auditions
entend le défenseur et obtient la preuve.

Dans le système accusatoire, de Common Law, on a un juge qui est plutôt neutre car ce sont
nalement la partie poursuivant et l’avocat de la défense qui sera amené à chercher les preuves.
Le juge, dans la phase préparatoire, est un sorte d’arbitre ou juge de contrôle, qui pourra
éventuellement valider la réalisation de certains actes comme un placement en détention, ou
l’octroi d’un mandat de perquisition. Le juge va être là pour faire respecter les droits de certaines
parties. A l’audience, les juges est encore passif, dans les systèmes (anglais ou italien), ce n’est
pas le juge qui va poser les questions au témoins, ce sont les avocats et le ministère public.
Pendant le déroulé de l’audience, le système anglais le juge va quand même avoir un rôle
important car il a certains pouvoirs discrétionnaire. En Angleterre, a la n de l’audience, c’est le
juge qui être amené à faire un résumé de l’a aire et à analyser les preuves et il peut également
souligner la fragilité d’un témoignage. Le juge est un arbitre impartial mais il peut donner son avis
une fois que les audiences sont terminées.

3. L’administration de la preuve

Dans la majorité des pays, il y a un principe qui est commun : celui de la liberté de la preuve. La
preuve peut être rapporté par n’importe quel moyen par tout mode de preuve. Toutefois, ce
principe général de liberté de la preuve connait certaines limites :

1. Il faut que le recueil de la preuve respecte les droits de la personne. Il faut que la dignité de la
personne soit respectée. L’utilisation de torture sont exclues. Mais il y a certaines hésitations
sur certains principes : journal intime comme preuve? En droit français cela a été admis. La
jurisprudence est assez favorable à l’utilisation du journal intime. En revanche les juridictions
allemandes, sont retissante car elles l’admissent uniquement pour les crimes très graves.
L’hypnose est-elle admis? Refuser en france, la jurisprudence l’a refusé ou sérum de vérité.

En Amérique de nord, les solutions sont moins claires. Les juges ont admis l’interrogatoire sous
hypnose à partir du moment où il s’agissait d’un professionnel quali é qui menait l’hypnose et
dans des conditions de sécurité maximum. Cela n’est pas possible au Canada en raison de
caractère aléatoire. Le polygraphe : pour la France, il est refusé (principe d’autoincriminer). Aux
EU il y a certaines décisions qui l’acceptent et d’autres qui l’acceptent pas.

2. Respect du droit de la défense. La jurisprudence est gendarment admis qu’on ne peut pas se
servir de correspondance entre un avocat et son client. De la même manière, rejuge ne peut pas
s’appuyer sur des connaissances et éléments personnels pour prendre sa décision. La Common
Law a dégagé un principe général à ce propos : « More préjudiciel than probative » le juge peut
écarter des preuves qui pourraient entrainer des préjugés défavorables sans rapporter des
éléments déterminant dans l’a aire. En Angleterre, la loi autorise l’enregistrement video des
interrogatoires des enfants victimes de sévices sexuels, mais le juge peut l’écarter si cela
n’apporte rien en matière de preuve.

Limites plus particulières :

1. Certains droits peuvent exiger un mode de preuve particulier. Dans certains cas, il peut exister
un mode de preuve légal. En droit marocain, l’adultère ne peut être démontré que par un
agrant délit dressé par un policier ou par un aveu du prévenu.
2. En france de ce qui est les proches verbaux le procès est que les contreventions soient
prouvées par des proches verbaux, des témoignages à défaut du procès verbal. Les preuves
indirectes. Est-ce qu’on admet ou pas les témoignages indirectes. Est ce que cela preuve
peut être retenue ou pas à titre de preuve. Le fait pour un témoin de relater des événements
dont il n’a pas été personnellement témoin, mais dont il a eu connaissance d’une manière
détournée. Dans les pays du Common Law, le principe est l’interdiction du système de oui-
29
fi
fl
ff
ff
ff
fi
fi
 dire. C’est quelque chose qui est exclus dans les pays de Common Law avec des
atténuations. Dans les pays de la famille Romano-germaniques, certains, admettent la
possibilité de oui-dire (droit français). D’autres pays comme l’Italie et le Portugal qui l’exclut
de manière générale.

Examen:
5/6 questions (vrai ou faux) - 5 lignes pour expliquer la situation et la solution.
Grands arrêts.

30