Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Droit du travail
2024-2025

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Introduction
Le droit du travail peut être défini comme étant l'ensemble des règles juridiques applicables aux relations
individuelles et collectives entre les employeurs privés et ceux qui travaillent sous leur autorité
moyennant d’une rémunération
A partir de cette définition on peut relever les caractéristiques du droit du travail suivantes
*Le droit du travail est le droit du travail subordonné. En effet, son domaine dépend des conditions
d’exécution. On distingue à cet égard les travailleurs indépendants, qui accomplissent leur travail d’une
manière autonome, le plus souvent pour leurs propres comptes, des travailleurs placés dans une situation
de subordination, puisqu’ils accomplissent leur travail sous la direction et le contrôle d’un employeur.
Le droit du travail ne concerne que cette deuxième catégorie. Il ne gouverne pas le travail indépendant,
qui relève d'une profession libérale ou commerciale, où l'on travaille sans recourir à autrui.
*Le droit du travail est le droit des rapports de travail, aussi bien individuels que collectifs. Les premiers
rapports sont issus du contrat de travail. Le droit du travail, à cet égard, régit la formation, l’exécution
et la rupture du contrat. Les seconds concernent une collectivité de salariés ; il s'agit du droit syndical,
de la constitution, de la liberté et de l’action syndicale.

→ Les conflits collectifs du travail : le code du travail prévoit un dispositif destiné à réglementer de
manière pacifique les conflits de nature collective, c’est-à-dire ceux qui concernent une collectivité
professionnelle, à travers la conciliation obligatoire et l’arbitrage facultatif, afin d'éviter la grève ou le
lock-out.
*Le droit de la négociation collective et des conventions collectives du travail : il s’agit de l’ensemble des
négociations entre les syndicats de salariés et les employeurs qui se rapportent aux conditions de travail
et qui aboutissent à la conclusion d’une convention ayant l’effet de la loi. On distingue comme suit : la
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convention collective cadre de 1973 (secteur non agricole) et de 2015 (secteur agricole), la convention
des branches (sectorielles/agréées) et la convention collective d'entreprise.
*La représentation du personnel de l’entreprise : on distingue la représentation élue institutionnelle, qui
concerne la Commission Consultative d’Entreprise (C.C.E) dans les entreprises comptant plus de 40
salariés permanents, ou les délégués du personnel pour les entreprises ne comptant pas ce nombre de
salariés. On trouve aussi la représentation syndicale, qui est essentiellement du ressort des délégués
syndicaux de l’entreprise. (Voir l’article 157 C.O.T et suivants, ainsi que l'article 5 de la convention de
1973).
Le droit du travail est le droit du travail privé : le droit du travail est né dans le secteur privé pour
protéger les salariés contre l’excès de la liberté contractuelle. À une époque, le droit du travail était
assimilé à une législation individuelle. Le secteur public et le secteur privé relevaient de deux mondes
qui s’ignoraient progressivement, mais un rapprochement s’est réalisé en raison de l’imbrication du privé
et du public.
Le droit du travail s’applique au-delà du secteur privé. L’article premier du C.T. prévoit que le code est
applicable à toutes les entreprises privées ou publiques, abstraction faite de la nature de l’activité, à
condition que la relation soit subordonnée. De ce fait, les fonctionnaires de l’État, des collectivités locales
et des entreprises publiques relèvent d’un statut (celui de la fonction publique) et échappent, de ce fait,
au domaine du droit du travail. Cependant, les personnels des établissements publics ou des entreprises
publiques qui ne sont pas des agents ou des fonctionnaires bénéficient des dispositions protectrices du
droit du travail (article 3 de la loi n° 85-78 du 23 août 1985 relative aux statuts des personnels des offices
et des entreprises publiques).

Paragraphe 1 : Histoire du droit du travail

L’étude de l’Histoire du droit du travail montre que cette discipline est relativement récente. Les rapports
de travail étaient au départ régis par le droit civil (par le biais du contrat de louage de services, article
828 et suivants du C.C.), un contrat synallagmatique conclu entre deux volontés présumées libres et
égales, dans lequel le travailleur reçoit une somme d’argent en contrepartie de la location de sa force de
travail.

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Dans cette logique civiliste, le travail était traité comme une marchandise, sans considération particulière
pour la personne du travailleur.
Le principe de l’autonomie de la volonté interdisait à l’État gendarme d’intervenir dans la sphère
contractuelle. Ce principe régissait aussi bien la formation, l’exécution que la rupture du contrat, qui
restaient soumis aux principes admis en droit des obligations.
La conception individualiste et libérale du droit civil allait rapidement montrer son inaptitude à assurer
une protection adéquate des salariés, considérés comme la partie la plus faible dans le droit du travail.
La naissance du droit du travail marque le recul de la conception du droit civil. L’État est intervenu
impérativement pour réglementer les conditions de travail et ne pas laisser ce domaine du ressort exclusif
des volontés. L’intervention de l’État a été accompagnée par l’émergence des syndicats et l’influence de
la philosophie socialiste, qui appelait à l’amélioration des conditions des salariés, allant jusqu’à remettre
en cause le système capitaliste.
En réalité, la naissance et le développement des règles à vocation protectrice sont le résultat de la prise
en compte d’une idéologie de gauche, devançant les conséquences du libéralisme en matière sociale, et
d’une idéologie de droite appelant à l’épuisement de la lutte de l’État.
Les premiers textes datées au début du 19 siècle, on peut citer
- Le décret beylical du 15 décembre 1906, qui détermine l’âge minimum du travail dans le domaine
maritime.
- Le décret beylical du 15 juin 1910, qui a fixé la durée hebdomadaire du travail des femmes et des enfants
dans les usines.
- le décret beylical de 20 avril 1920 qui a instauré le repos hebdomadaire
- le décret beylical de 27 mars 1919 qui a régit les conditions du travail dans les établissements dangereux
et insalubres
- le décret beylical de 23 Aout 1934 qui a instauré l’inspection du travail.

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C’est à partir de 1936 qu’on constate l’évolution du droit du travail tunisien avec l’apparition des
conventions collectives : l’introduction des congés payés, la réglementation des salaires et la création des
juridictions spécialisées dans le règlement des conflits du travail.
Après l’indépendance en 1955, une commission a été chargée d’élaborer le code du travail en rassemblant
les textes existants. Cependant, la politique de dirigisme économique a simplifié la question sociale au
bénéfice de l’économie en 1996, donnant lieu à la réglementation d’un contrat de travail qui rassemble,
pour l’essentiel, la législation sociale existante. Le code a fait l’objet de plusieurs modifications, dont les
plus importantes sont :
- La modification du 29 mai 1973 a levé les interdictions concernant les clauses relatives au salaire dans
les conventions collectives.
- La modification de 21 février 1994 est intervenue en matière de licenciement
- La réforme du 15 juillet 1996 avait mis en place un régime pour licenciement pour motif économique.

Paragraphe 2 : caractéristiques du droit du travail

Le droit du travail est droit spécifique en raison de son objet et il est doté d’une dimension progressiste
et d’un caractère particulier
- Le particularisme du droit du travail :
La particularité du droit du travail est le fruit de son évolution et de son émancipation par rapport au
droit civil. En effet, cette branche du droit s’est développée parfois en opposition avec certains principes
du droit civil, car elle est censée protéger le salarié, partie faible dans la relation de travail. Ainsi, par
exemple, la nullité n’est pas rétroactive en droit du travail, contrairement au droit civil, qui tend à éviter
cette sanction en favorisant la transformation du contrat. De même, la théorie de la suspension du contrat
à la suite d’une maladie, la possibilité de modifier unilatéralement le contrat de travail, ainsi que le
maintien du contrat de travail en cas de modification de la situation juridique de l’employeur, montrent
le particularisme du droit du travail.
Cependant, il faut noter que le particularisme du droit du travail ne lui confère pas une autonomie totale
par rapport au droit civil. En tant que droit spécifique, le droit du travail emprunte au droit civil plusieurs

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règles et principes, notamment en ce qui concerne l’abus, sans parler des règles qui régissent la formation
du contrat.
À côté de ces solutions spécifiques, le droit du travail a développé sa propre terminologie, telle que
subordination, licenciement, lock-out, embauche, et prud’hommes.
Le caractère progressiste du droit du travail
Le droit du travail est progressiste parce qu’il vise toujours à l’amélioration constante de la condition
ouvrière. C’est le droit des avantages acquis, où le législateur est constamment guidé par la volonté
d’améliorer la situation des salariés. Ce caractère progressiste ne se limite pas aux rapports individuels
issus du contrat de travail, il concerne aussi les rapports collectifs.
Le caractère impératif du droit du travail :
Le droit du travail vise à protéger les salariés par une réglementation impérative qui se superpose à la
volonté individuelle. Ces dispositions sont obligatoires parce qu’elles se rattachent à l’ordre public de
protection. En effet, le contrat de travail ne peut pas prévoir des mesures contraires à ce qui est prévu
dans la loi ou dans les conventions collectives, étant donné qu’elles sont destinées à protéger le salarié.
Le caractère protectionniste donne à la notion d'ordre public social un sens particulier.

Paragraphe3: Les sources du droit du travail

Diversité des sources
On distingue les normes internationales et internes

I- les normes internationales

Il s’agit des traités ainsi que des conventions internationales du travail
A- les traités
Ce sont des accords entre deux ou plusieurs États ayant pour objet l’unification de certaines règles ou
l’élaboration d’un statut du travailleur étranger (les traités d’établissement ou les traités d’immigration).
La Tunisie a conclu de nombreux traités dans ce domaine, tels que le traité conclu avec l’Italie sur le
travail saisonnier du 15 mai 2000.

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D'autres traités peuvent avoir une vocation générale en instaurant une égalité entre travailleurs étrangers
et travailleurs nationaux. (Exemple : le traité conclu avec la France en matière de résidence et de travail
des Tunisiens du 17 mars 1988 et l’accord conclu avec l’Allemagne le 18 octobre 1965).
B- les conventions internationales du travail
Ces conventions sont surtout l’œuvre de l'Organisation internationale du travail (O.I.T.), qui est une
institution spécialisée de l'Organisation des Nations Unies (ONU), créée par le traité de Versailles en
1919. Elle siège à Genève et a été créée en vue d'unifier progressivement les droits sociaux internationaux.
Cette institution est dotée d'une structure tripartite. En effet, elle comprend les trois organes suivants :
- L’organe administratif est le Bureau international du travail (B.I.T.). Il comprend un directeur à
la tête d’un conseil d’administration composé des représentants des gouvernements, des salariés et
des employeurs.
Cet organe est chargé des missions d’information et de documentation. Il prépare également les
travaux de l’organe législatif.
L’organe législatif est la Conférence internationale du travail. Elle tient une session au moins une fois
par an. Elle est composée des délégations de tous les États membres, chaque délégation étant représentée
de manière tripartite. Cet organe prend deux types de décisions : des recommandations et des
conventions de travail. Ces dernières, une fois ratifiées, obligent les États à harmoniser leur législation
interne avec les conventions.
L’organe de contrôle : cet organe est très important car de son action dépend l’efficacité des conventions
internationales. D’ailleurs, la constitution de l’O.I.T. impose aux États membres de présenter
périodiquement au B.I.T. les mesures prises pour rendre effectives les conventions internationales
ratifiées.
La Tunisie a adhéré à l’O.I.T. depuis 1956. Elle a ratifié plus de ¼ des conventions du travail (environ
58 conventions), dont 8 conventions sur les droits fondamentaux. À savoir : la convention 29-1930 sur
le travail forcé, la convention 87-1948 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, la
convention 98-1949 sur le droit d'association et de négociations collectives, la convention 100-1951 sur
l’égalité de rémunération, la convention 138-1973 sur l’âge d’admission au travail. La Tunisie a également

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ratifié d'autres conventions considérées comme prioritaires, à savoir la convention n°122 sur la politique
de l’emploi et la convention n°81-1947 sur l’inspection du travail.

II. les normes internes

On distingue des sources classiques, des sources professionnelles
A. les sources classiques (étatiques) :
1. La constitution :

Traduit souvent, à un moment donné, une certaine vision des rapports sociaux, en annonçant un nombre
de principes fondamentaux relatifs au travail. Ainsi, la Constitution du 25 juillet 2022 prévoit dans son
article 46 que tout citoyen et toute citoyenne a droit au travail, et que l'État prend les mesures nécessaires
pour le garantir sur la base du mérite et de l’équité. L’article 41 garantit la liberté de constituer des
syndicats. De son côté, l’article 40 déclare que le droit syndical, y compris le droit de grève, est garanti.
2. Les lois et les règlements :
Les textes législatifs constituent la source la plus importantes du droit du travail. Dans ce cadre on
trouve :
- Les dispositions de C.O.C en tant que droit commun
- On trouve aussi le C.T promulgué par la loi n°66-27 de 30 avril 1966
- On trouve aussi le code du travail maritime promulgué par la loi n°67-52 de 7 décembre 1967
A coté de ces codes on trouve des autres textes régissantes par exemple la formation professionnelle et
la sécurité social.
A côté de cet ensemble de lois on trouve les décrets et les règlements et les divers textes d’application de
la législation sociale.
3- La jurisprudence
Elle contribue de manière essentielle à l’évolution du droit du travail, surtout lorsqu’on constate que ce
droit est marqué par les contentieux (litiges). La jurisprudence a joué un rôle important, notamment en
matière de licenciement (la charge de la preuve, en matière de prescription de l’action).

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Les tribunaux ont également joué un rôle crucial en matière de qualification de la faute du salarié
(l’obligation de traduction du salarié devant le conseil de discipline pour les sanctions de second degré,
l’indépendance de la faute disciplinaire par rapport à la faute pénale).
B- les sources professionnels
1- les conventions collectives du travail
L’article 31 du C.T. prévoit que les conventions collectives sont des accords relatifs aux conditions de
travail, conclus entre des employeurs, organisés ou non, et plusieurs organisations syndicales. On
distingue trois catégories de conventions collectives :
- La convention collective cadre, qui règle les aspects généraux des relations individuelles et collectives
du travail. On trouve la Convention Collective Cadre Non Agricole (C.C.C.N.A) de 1973 et la
Convention Collective Cadre Agricole (C.C.C.A) de 2015.
- On trouve également les Conventions Cadre Sectorielles (C.C.S) ou des branches agréées. Les
conventions adaptent et appliquent les stipulations du cadre à certains secteurs d’activités économiques.
- Enfin, les conventions des entreprises ou d’établissements, qui sont conclues au niveau de l’entreprise
afin d’adapter l’application de la convention de branche à son cadre spécifique.
Le code du travail interdisait initialement à ces conventions d’aborder les questions relatives aux salaires.
Cette interdiction a été levée en 1973, entraînant un essor considérable, donnant lieu à la conclusion de
plus de 90 conventions collectives de branche.
Les conventions collectives constituent un instrument juridique essentiel. Tout d’abord, elles sont un
moyen de progrès social, car la négociation améliore ce qui est acquis. Ensuite, elles constituent un
instrument de démocratie sociale, puisque leur contenu n’est pas imposé, mais négocié entre les
partenaires sociaux. Enfin, elles représentent un instrument de paix sociale, car les revendications non
satisfaites peuvent entraîner des conflits collectifs. En effet, les négociations périodiques constituent une
solution d’apaisement et de compromis réciproque.

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2- les règlements intérieurs

Le droit du travail ne règlemente pas cette source professionnelle, malgré son importance en pratique.
Le règlement intérieur est un acte unilatéral pris par l’employeur, par lequel il fixe les règles
d’organisation du travail dans son entreprise.
La doctrine n’est pas unanime quant à la nature du règlement intérieur de l’entreprise. À cet égard,
certains considèrent que ce règlement est de nature contractuelle, puisqu’il s’impose aux salariés dès
qu’ils consentent à ses termes. D’autres estiment que ce règlement est de nature règlementaire, car il
émane de l’employeur en vertu de son pouvoir de direction et est destiné à organiser son entreprise.
Le règlement intérieur est destiné à prévoir les mesures concrètes relatives à l’organisation du travail
dans l’entreprise. À ce titre, il peut contenir des stipulations relatives aux horaires de travail, aux repos
hebdomadaires, à la répartition des équipes, ou encore aux mesures disciplinaires.
3- les usages professionnels
D’une manière générale, l’usage professionnel constitue une source secondaire du droit du travail en ce
sens qu’il ne peut pas contredire la loi, et que cette dernière y fait parfois référence. En effet, l’usage
professionnel ne peut constituer une source de droit du travail que si la loi y fait explicitement référence.
Ainsi, par exemple, les articles 6 et 4, en déterminant les cas dans lesquels le contrat est à durée
déterminée (C.D.D), renvoient à l’usage.
De même, l’article 14, pris en compte, renvoie à l’usage en ce qui concerne la durée du préavis de
licenciement. Il est également question de l’article 18, qui prévoit que la durée de la période d’essai
résulte des conventions collectives, de l’usage ou de la loi. De même, l’article 115 renvoie à l’usage pour
la détermination de la durée du congé payé.
Par ailleurs, la doctrine distingue l’usage professionnel, qui est une forme dérivée de la coutume, et
l’usage d’entreprise, qui est une pratique (un avantage) accordée dans l’entreprise, comme l’octroi de
certaines primes. La doctrine considère que l’usage de l’entreprise constitue un accord collectif imparfait.
Il obéit de ce fait au même régime applicable aux conventions collectives.

La hiérarchie des sources

Conformément à la logique de l’ordonnancement, les normes du droit du travail sont classées
hiérarchiquement selon leur nature. Au sommet, on trouve la Constitution, qui prévoit les principes
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généraux relatifs aux droits sociaux, tant individuels que collectifs. Elle prévoit que les conventions
internationales dûment ratifiées occupent une position infra-constitutionnelle mais supra-légale.
L’essentiel de la réglementation sociale du travail provient des dispositions légales ou réglementaires.
Ensuite, on trouve les sources professionnelles, telles que les conventions collectives (cadre, de branche,
d’établissement, d’entreprise), les règlements intérieurs et les usages.
Selon le principe de hiérarchie des normes, une norme négociée occupe une place inférieure par rapport
aux normes étatiques, car ces dernières relèvent de l'ordre public de protection.
La diversité et la complexité du système des sources du droit du travail conduisent souvent à ce qu’une
même situation soit régie en même temps par plusieurs normes de nature et de rang différents (exemple
: le salaire est fixé par règlement et par convention, la durée du congé annuel est régie par les conventions
collectives). La solution est déterminée à travers la notion de l'ordre public social.
Cette notion signifie qu’une règle supérieure ne s’impose à une règle inférieure que si elle garantit au
salarié un minimum social. Ainsi, il est permis de déroger à la règle supérieure dans un sens favorable
au salarié.
Ainsi, la règle en droit du travail a en même temps un caractère impératif et supplétif. Elle est impérative
parce qu’elle garantit au salarié un minimum social qui ne peut pas être réduit ou supprimé. La même
règle devient supplétive dès qu’elle peut être écartée par une règle inférieure lorsque celle-ci améliore le
minimum social prévu par la règle supérieure.
En réalité, la notion d’ordre public signifie que la coutume est une source secondaire et ne peut pas
contredire un texte légal.
Dans le premier cas, la convention collective peut déroger à la loi dans un sens favorable, lorsqu’elle
prévoit un salaire supérieur au salaire minimum légal. Dans le deuxième cas, la convention de branche,
plus favorable que la convention cadre, sera applicable. Et la convention d’établissement, plus favorable
que la convention de branche, sera applicable.
Sur un autre plan, la notion d’ordre public influence le principe de l’effet impératif de la convention
collective à l’égard du contrat de travail. À cet égard, l’article 31 alinéa 2 du C.T. prévoit clairement que

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le contrat de travail peut déroger aux conventions collectives lorsque ses stipulations sont plus favorables
au salarié que celles de la convention.
Le principe de faveur est un principe fondamental en droit du travail. Il a été consacré par la Cour de
cassation pour la première fois dans la décision 8573 du 28 octobre 1971, qui le considère comme un
principe fondamental en droit du travail. Selon ce principe, en cas de conflit entre des normes, c’est la
norme la plus favorable qui doit s’appliquer

Paragraphe 4 : Le contrôle et les contentieux en droit du travail

I. Le contrôle administratif : l’inspection du travail

Pour assurer l’application effective de la législation sociale, un service extérieur du ministère des Affaires
sociales a été créé. Il s’agit de l’inspection du travail, créée en Tunisie depuis 1910 dans le secteur
commercial et industriel, et en 1944 dans le secteur agricole. La Tunisie a ratifié la convention N°81 de
l’O.I.T. sur l’inspection du travail. Actuellement, cette institution est réglementée par les articles 170 à
182 du Code du travail.
L’inspection du travail comprend un service central et des services régionaux. L’examen des dispositions
du Code du travail permet de dire que l’inspection est chargée d’une triple mission :
- Une mission de contrôle
- Une mission d’information et de conseil
- Une mission de conciliation
1- La mission de contrôle :
Conformément à l’article 170 du C.T., les agents de l’inspection du travail sont chargés de veiller à
l’application des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles organisant les relations de
travail, et disposent de pouvoirs dans les domaines d’activité relevant du droit du travail.
Pour mener à bien cette mission, l’inspection dispose de certaines prérogatives :
- Ses agents disposent d’un droit de visite qui les autorise à pénétrer, selon les conditions fixées par
l’article 174 du C.T., dans les établissements soumis à leur contrôle.

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- Ils disposent aussi d’un large pouvoir d’investigation. À ce titre, ils peuvent procéder à tout examen,
contrôle ou enquête jugés nécessaires pour s’assurer du respect des dispositions légales, réglementaires
ou conventionnelles (article 174-4). De même, ils peuvent interroger l’employeur ou le personnel de
l’entreprise sur toute question relative à l’application des dispositions légales, réglementaires ou
conventionnelles. La réponse donnée par le travailleur ne constitue pas une violation du secret
professionnel. En outre, ils peuvent demander la communication de tous livres, registres ou documents
pour vérifier la conformité avec la loi, le règlement ou la convention. Les agents peuvent également
prélever des échantillons et des substances afin d’effectuer des analyses.
- Les agents de l’inspection du travail, en tant qu’officiers judiciaires, peuvent demander l’assistance des
agents de la force publique à l’occasion de l’exercice de leurs missions. De même, ils constatent les
infractions par des procès-verbaux (article 177-2).
2- La mission d’information et de conseil :
L’article 170-2 prévoit que les agents de l’inspection du travail sont chargés de fournir des informations
et des conseils techniques aux employeurs et aux salariés sur les moyens les plus efficaces d’appliquer la
législation sociale.
Cette mission s’exerce également à l’égard des autorités. L’article 170-3 oblige l’inspection à signaler les
lacunes et les abus qui ne sont pas couverts par des dispositions légales. Plus généralement, la mission
d’information et de conseil implique que l’inspection établisse des rapports trimestriels sur l’application
de la législation sociale et collecte des statistiques concernant les conditions de travail et d’emploi.
3- La mission de conciliation :
L’inspection du travail est chargée d’une mission de conciliation dans les domaines suivants :
- En matière de conflits collectifs du travail, l’article 172 prévoit que l’inspection assiste les gouverneurs
dans leur mission de conciliation.
- En matière de licenciement pour motif économique, l’article 21 impose à tout employeur ayant
l’intention de licencier des salariés pour motif économique d’envoyer le projet de licenciement à
l’inspection du travail.

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- L’employeur qui entend licencier un représentant du personnel (élu au syndicat) doit, selon l’article
176 du Code du travail, obtenir l’avis préalable du directeur général de l’inspection du travail.
- En matière de conflits individuels du travail, la pratique montre que souvent l’inspection s’est confié
une mission de conciliation sur la base des conseils dont elle est investie.
- Cette mission concerne surtout le licenciement : il faut noter que cette mission n’est pas expressément
reconnue dans la législation, car c’est le juge qui est compétent dans ce domaine.

Les contentieux en droit du travail

Les contentieux en droit du travail obéissent généralement au principe du droit commun, avec toutefois
une particularité liée à l'existence d'une juridiction spécialisée pour trancher certains litiges. En effet, les
conseils de prud’hommes sont compétents pour connaître des conflits individuels du travail.
Les juridictions spécialisées ont été instaurées dès 1939 par un décret beylical du 17 décembre 1939, afin
de trancher les différends nés de la rupture du contrat de travail. Ces commissions étaient paritairement
composées de deux arbitres salariés et de deux arbitres employeurs, sous la présidence d’un magistrat.
Elles étaient instituées provisoirement jusqu’à l’instauration des conseils de prud’hommes en 1950 dans
les secteurs de l’industrie et du commerce, et ont été étendues, depuis 1958, à tous les secteurs privés.
Ces dispositions ont été reprises par le Code du travail dans son livre V intitulé « Les conflits individuels
du travail », qui porte un titre unique « Les juridictions professionnelles » (articles 183 à 232). Ces articles
ont été modifiés à plusieurs reprises, notamment par la loi n°77-55 du 3 août 1977, la loi 84-29 du 21
février 1984, et la loi 2006-18 du 2 mai 2006.

I. Composition du conseil de prud’hommes

Le conseil de prud’hommes est une juridiction spécialisée présidée par un magistrat et assistée par un
conseiller salarié et un conseiller employeur (article 186). Cette particularité réside dans le fait que les
conseillers ne sont pas des magistrats mais des professionnels issus des secteurs du travail salarié et
employeur, ce qui reflète l’aspect paritaire de cette juridiction.
L’article 187 précise que ces conseillers sont désignés pour un mandat de deux ans. Ils sont choisis par
le ministre des Affaires sociales, sur la base d’une liste proposée par les syndicats des travailleurs et des
employeurs. Ces conseillers ont un pouvoir consultatif, mais non délibératif. En effet, les jugements

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rendus par le conseil de prud’hommes sont émis par le président, qui peut statuer même si les conseillers
sont absents (article 189).
Les conseils de prud’hommes sont établis par décret au sein des tribunaux de première instance. Ce
décret détermine également, s’il y a lieu, les sections des conseils et leur composition. Le décret
d’institution définit aussi le ressort du conseil, le nombre de prud’hommes salariés, etc. Si les conseils
sont divisés en sections, chaque section fonctionne de manière autonome.
En l'absence d’un conseil de prud’hommes, ce sont les tribunaux du droit commun qui statuent sur les
litiges relevant du droit du travail selon la procédure prévue par le Code du travail (article 185).

II. La procédure devant les conseils de prud’hommes

La procédure devant ces juridictions se caractérise par la simplicité, la gratuité et la rapidité. En effet,
l’instance est introduite par une requête écrite présentée au greffier du conseil de prud’hommes. Cette
requête doit comporter les noms, les prénoms, les professions et les domiciles du demandeur et du
défendeur, ainsi que l’objet de la requête que le demandeur expose. De même, la requête peut être
adressée par lettre recommandée au greffier du conseil.
Le défendeur est convoqué devant le conseil de prud’hommes par une lettre recommandée avec accusé
de réception. Lorsqu’il n’a pas reçu personnellement la convocation, le président du conseil de
prud’hommes ordonne la convocation par huissier de justice (voir les articles 201, 202, 203, 204, 205 et
206 du C.T).
Avant de rendre le jugement, le président du conseil de prud’hommes doit procéder à deux tentatives de
conciliation entre les parties. En effet, l’article 207 prévoit que la phase de jugement est toujours précédée
par une tentative de conciliation qui doit avoir lieu 15 jours avant le jugement. En cas d’échec ou
d’absence de l’une des parties, une deuxième tentative de conciliation doit avoir lieu dans les 15 jours
suivants. Ces tentatives de conciliation sont d’ordre public, et tout jugement rendu sans avoir procédé à
la conciliation est nul de plein droit.
Si les deux parties acceptent la conciliation sur tous les points du litige, le procès-verbal de conciliation
vaut règlement définitif du litige et il tient lieu du jugement. Si elles s’accordent seulement sur une partie
du litige, seule la partie constatée sera soumise au jugement.

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Les conseils de prud’hommes statuent en principe en premier ressort. Ils statuent en dernier ressort sur
la demande de délivrance des pièces que l’employeur est tenu de fournir au salarié. Le jugement peut
faire l’objet d’un appel devant la cour d’appel (article 221 du C.T).

III. la compétence de conseil de prud’hommes

On distingue entre la compétence d’attribution et la compétence territoriale.
1- la compétence d’attribution
C’est l’article 183 du C.T qui détermine les litiges relevant de la compétence des conseils de
prud’hommes. Il dispose que : « Les conseils de prud'hommes ont pour attributions de résoudre les
conflits individuels qui peuvent surgir entre les parties contractantes à l'occasion de l'exécution des
contrats de travail ou d'apprentissage dans les activités régies par les dispositions du présent code. Leur
compétence s'étend également aux différends nés entre salariés à l'occasion du travail. Cependant, ils ne
peuvent connaître des actions fondées sur des accidents de travail et des maladies professionnelles, ainsi
que des litiges relatifs aux régimes de sécurité sociale. »
À partir de cette disposition, on note que :
- La compétence des conseils de prud’hommes est une compétence exclusive, c’est-à-dire qu’elle est
réservée à cette juridiction, abstraction faite du montant de la demande.
- C’est une compétence obligatoire (d’ordre public) qui ne peut être écartée par l’accord des deux parties.
- Les litiges relevant de la compétence des prud’hommes résultent de la combinaison d’un critère objectif
et d’un critère subjectif. Objectivement, il s’agit des conflits nés à l’occasion d’un contrat de travail ou
d’apprentissage. Subjectivement, il s’agit des litiges entre un salarié et un employeur ou entre salariés à
l’occasion du travail. Par conséquent, le conseil de prud’hommes n’est pas compétent lorsque le conflit
entre les salariés ou entre un salarié et un employeur n’est pas né à l’occasion de l’exécution d’un contrat
de travail.
- Le conseil de prud’hommes ne connaît pas les conflits collectifs du travail, tels que la légalité d’une
grève ou le non-respect d’une convention collective par le syndicat signataire. Cependant, le conseil de
prud’hommes peut connaître des conflits collectifs par voie d’exception, par exemple, lorsque le salarié
a été licencié à la suite de sa participation à une grève. Dans ce cas, il faut se prononcer sur la légalité de

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

cette grève pour trancher sur le licenciement. Si la grève est illégale, le licenciement sera considéré comme
non abusif.
En outre, le conseil de prud’hommes n’est pas compétent pour connaître des actions fondées sur des
accidents du travail et des maladies professionnelles, ainsi que des litiges fondés sur le régime de sécurité
sociale.
2- la compétence territoriale
Selon l’article 214, il est prévu que : « Les conflits sont portés devant le conseil de prud’hommes dans
le ressort duquel est située l'entreprise où le travail est effectué. En cas d'exécution du travail en dehors
de l'entreprise, le conflit est porté devant le conseil de prud'hommes dans le ressort duquel se situe le
lieu du domicile du travailleur. Le travailleur peut, dans tous les cas, introduire l'action devant le
conseil de prud'hommes du lieu où le contrat de travail a été conclu. »
En vertu de cette disposition, on distingue deux cas de figure. Dans le premier cas, si le travail est
accompli dans l’entreprise, le salarié a le choix entre le conseil du lieu de l’entreprise ou celui du lieu
de la conclusion du contrat. Dans le second cas, lorsque le travail est accompli en dehors de
l’entreprise, le salarié a le choix d’introduire l’action devant le conseil du lieu de son domicile ou celui
du lieu de la conclusion du contrat.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Première partie: les relations

individuelles du travail

La formation de relation individuelle du travail:

Les contrats de travail proposés aux salariés sont variés. En droit du travail, la typologie est basée
essentiellement sur la durée de la relation contractuelle. Avant d'étudier la conclusion du contrat de
travail (section II), il est indispensable de déterminer la qualification du droit du travail (section I)

Section I : la qualification du contrat du travail

Le droit du travail s’applique aux salariés et aux employeurs qui sont les parties dans un contrat de
travail. Il faut donc déterminer la nature de la relation entre les deux parties, car c'est en fonction de sa
qualification que va dépendre l'application du droit du travail. La qualification du contrat de travail
exige d’une part sa définition (sous-section 1) et d’autre part la détermination de ses critères
spécifiques (sous-section 2).
Sous-section 1 : Définition d’un contrat du travail :
L'article 6 définit le contrat de travail. Il dispose que : "Le contrat de travail est une convention par
laquelle l'une des parties, appelée travailleur ou salarié, s'engage à fournir à l'autre partie, appelée
employeur, ses services personnels sous la direction et le contrôle de celle-ci, moyennant une
rémunération.
La relation de travail est prouvée par tous moyens "
Il résulte de cette définition que :
- Le contrat de travail est un contrat synallagmatique, où il cause des obligations de l'une des parties et
les obligations de l'autre avec toutes les conséquences juridiques qui en découlent.
- Le contrat de travail est en principe un contrat consensuel, il n'est soumis à aucune condition de
forme pour sa validité.
- Le contrat de travail est un contrat à exécution successive puisque les obligations des deux parties
s'échelonnent dans le temps.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

- Le contrat de travail est généralement considéré comme un contrat d'adhésion puisque souvent il
n'est pas précédé par une véritable négociation contractuelle et que c'est l'employeur qui dicte ses
conditions.
- Le contrat de travail est un contrat intuitu-personnelle , surtout du côté du salarié, en ce sens qu'il est
conclu en considération de la personne du travailleur (aptitudes, expérience). Par conséquent, les
événements qui affectent sa personne (incapacité à travailler, mort) influencent la continuité de la
relation de travail.
Sous-section 2 : les critères du contrat de travail
L'article 6 du Code du travail permet de dire que le contrat de travail est le contrat par lequel une
personne physique (le salarié) s'engage à exécuter un travail sous la subordination d'une personne
physique ou morale (l'employeur) en échange d'une rémunération. À partir de cette définition, on peut
dégager trois critères du contrat de travail, à savoir la prestation de travail, la rémunération et l'état de
subordination.
Les deux premiers critères sont nécessaires pour la qualification du contrat de travail. Cependant, ils
sont insuffisants car ils ne sont pas spécifiques au contrat de travail, puisqu'ils existent dans d'autres
contrats et situations. C'est le critère de la subordination qui constitue le véritable critère permettant de
saisir le contrat de travail, car la fourniture de la prestation dans les autres contrats est effectuée en
toute indépendance.
Paragraphe 1 : Le critère nécessaire pour la qualification d’un contrat de travail :
A- la prestation du travail
Dans un contrat de travail, le travailleur s'engage à fournir à l'employeur 'ses services personnels', c'est-
à-dire une prestation de travail. Cette prestation peut prendre des formes variées, elle peut être manuelle,
intellectuelle, artistique, sportive. Elle peut être celle d'un ouvrier ordinaire, d'un salarié qualifié ou d'un
cadre. En réalité, chaque activité humaine peut être qualifiée de 'travail' au sens du droit du travail,
pourvu qu'elle ne soit pas interdite par la loi
Il faut rappeler enfin que la prestation de services doit être personnelle, ce qui signifie que le travailleur
doit exécuter personnellement le travail
B- La rémunération du travail :
En tant que contrat à titre onéreux, le contrat de travail implique obligatoirement une rémunération,
dite salaire. Cet élément permet de distinguer le contrat de travail de la prestation de travail bénévole.
En effet, le travailleur bénévole ne reçoit aucune rémunération en échange de ses services et, par
conséquent, il n'est pas considéré comme un salarié et ne sera pas soumis au droit du travail.
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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Cependant, une faible rémunération, voire même dérisoire, n'empêche pas de qualifier la relation de
travail en droit du travail. En effet, le droit du travail n'est pas moins applicable parce qu'un travailleur
est mal payé. Bien au contraire, c'est pour protéger les salariés mal payés que le droit du travail a instauré
un salaire minimum garanti.
Par ailleurs, la rémunération peut être calculée au temps ou à la tâche, comme elle peut combiner les
deux modes. Elle peut consister en une somme d'argent, comme elle peut être fournie en nature.
Dans tous les cas, la rémunération doit être exclusive de toute participation aux pertes subies par
l'entreprise.
Paragraphe 2 : Le critère fondamental de qualification
La notion de subordination est une notion capitale en droit du travail, puisqu'elle est intimement liée
aux frontières du salariat. Ce critère permet de déterminer quand un créancier peut estimer que son
activité s'inscrit dans un contrat de travail, avec toutes les conséquences juridiques qui en découlent.
C'est la subordination qui permet la qualification d'un contrat de travail et de déterminer le statut de
celui lié par la convention. La subordination est un critère spécifique qui permet de la distinguer d'autres
contrats et d'autres situations.
A- La notion de la subordination:
Dans le cadre d'une activité professionnelle, le critère qui permet de déterminer s'il s'agit d'un contrat
de travail tient à l'existence d'un lien de subordination. Cependant, le législateur ne fait pas toujours de
la subordination l'élément déterminant pour qualifier la relation entre deux parties. En effet, même si le
statut de salarié est synonyme de subordination, on assiste à une sorte d'infléchissement de ce critère.

I. Les éléments de la subordination

La subordination peut être économique, comme elle peut être juridique. On envisage le contrôle et la
direction de l'employeur. L'article 6 concerne la subordination juridique et non économique. Cette
disposition permet en outre de déterminer les éléments de l'état de subordination.
1- Le rejet de la subordination économique
Il y a subordination économique chaque fois qu'une personne dépend économiquement d'une autre. Cet
état correspond à une situation de faiblesse ou d'infériorité dans un rapport de force économique. Bien

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

que le salarié dépende économiquement de son employeur, sa subordination économique ne peut, à elle
seule, servir de critère du contrat de travail.
En effet, l'état de subordination économique est trop général pour servir de critère, étant donné que
toute personne qui fournit une prestation dépend économiquement d'une autre personne. C'est le cas
notamment des travailleurs indépendants ou des fonctionnaires.
2-Les indices de la subordination juridique
L'article 6 retient la notion de la subordination juridique comme critère du contrat de travail. Il précise
que le travail doit être effectué sous la direction et le contrôle de l'employeur.
Selon une célèbre formule, la subordination se rapporte à l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un
employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de
sanctionner les manquements. Cette formule décrit les grands modes d'exercice d'un pouvoir de dicter
et de donner des ordres ponctuels, des directives générales et des sanctions en cas de manquement.
Conformément à ce pouvoir, le salarié est placé sous l'autorité de son employeur, qui lui donne des
ordres relatifs à l'exécution du travail et qui contrôle et vérifie les résultats de ce travail. Ainsi, l'état de
subordination se caractérise principalement dans les rapports des entreprises industrielles, où les salariés
accomplissent des tâches manuelles.
La notion de subordination juridique n'est pas toujours facile à appréhender en raison de la variété des
situations et de la différence entre les prestations fournies par les salariés (travail intellectuel, tâches dans
les domaines technologiques). Face à ce constat, la jurisprudence et la doctrine ont invoqué certains
éléments permettant de saisir l'état de subordination juridique (p. 20, code annoté).
La nature de l'activité exercée est parfois envisagée pour décider de la subordination. Ainsi, le gardien
d'un immeuble réservé à la location est considéré comme un salarié, puisqu'il exerce son activité en toute
dépendance vis-à-vis du propriétaire de l'immeuble. Par contre, celui qui joue le rôle d'intermédiaire
entre le propriétaire d'un terrain et le locataire de ce terrain, en contrepartie d'un pourcentage, n'est pas
considéré comme travailleur.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Les conditions de l'exercice de l'activité constituent l'indice le plus important pour décrire l'état de
subordination : en général, le travail est accompli dans le lieu fixé par l'employeur, avec des horaires
fixés par ce dernier, en utilisant le matériel et la matière première qu'il fournit (la manière de l'activité).
D'autres indices supplémentaires peuvent être utilisés pour saisir le lieu de subordination juridique, tels
que l'accomplissement par l'employeur des obligations mises à sa charge. La délivrance de bulletin de
paie ou l'affiliation à la sécurité sociale. La jurisprudence a aussi dégagé le critère de l'intégration dans
un service organisé comme un indice important de la subordination juridique. En vertu de ce critère, il
y a subordination dans tous les cas où l'employeur impose au salarié une organisation de travail, même
s'il ne le contrôle pas matériellement.
En définitive, le critère de subordination est un critère ouvert. Il repose plus sur les conditions
d'accomplissement de la prestation que sur la volonté des parties.

II. L'infléchissement de la subordination juridique

Le législateur a voulu faire profiter certaines prestations du statut protecteur du droit du travail, bien que
les personnes exerçant ces activités ne soient pas dans une situation de subordination. Elles sont
considérées comme des salariés (les salariés par la force de la loi). Il s'agit des travailleurs à domicile ainsi
que des voyageurs représentants placiers.
1- les travailleurs à domicile :
Ils travaillent chez eux sans surveillance ni le contrôle d'un employeur. Leur contrat devrait être qualifié
de contrat d'entreprise. Pourtant, l'article 159 du Code du travail dispose que « sont considérés comme
salariés, pour l'application des dispositions du présent chapitre, les travailleurs à domicile sans qu'il ait
lieu de rechercher s’il existe entre eux et leur employeur un lien de subordination juridique, ni s'ils
travaillent sous la surveillance immédiate et habituelle de l'employeur. Ainsi, la loi considère ces
travailleurs comme des salariés, et ce, pour l'application des dispositions relatives à la représentation du
personnel dans l'entreprise.
Le droit français va plus loin en les considérant comme des salariés à part entière, auxquels le droit du
travail s'applique, ce qui est logique vu le développement actuel du télétravail à distance.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

2-les représentants de commerce :

Il est question d'une catégorie de représentants appelés voyageurs, représentants placiers (articles 409 à
419 C.T).
Les voyageurs-représentants-placiers sont chargés de prendre des commandes et de vendre des produits
d'une entreprise en contrepartie d'une commission.
En principe, ils devraient être considérés comme des mandataires des maisons de commerce qu'ils
représentent. Pourtant, la loi les considère comme des salariés selon les conditions suivantes :
- Le contrat entre ces représentants (V.R.P) et la maison de commerce doit être établi par écrit (article
410).
- L'activité doit être exercée d'une manière exclusive et constante (article 409 C.T).
- Le représentant (VRP) ne doit faire aucune opération pour son propre compte.
- Il doit travailler pour le compte d'une seule maison de commerce, sauf accord contraire entre
l'employeur et les VRP.
B- La formation de la subordination
C'est le critère de la subordination juridique qui permet de distinguer le salarié du travailleur
indépendant, dont il est généralement le cas, du contrat de travail, des autres contrats caractérisés par
une prestation de travail et une rémunération.

I - Contrat de travail et contrat d'entreprise (salarié et entrepreneur)

Le contrat de louage d'ouvrage ou contrat d'entreprise est régi par les articles 866 à 887 du C.O.C. Il
s'agit de la convention par laquelle une personne s'engage à l'égard d'une autre à exécuter un travail
déterminé en contrepartie d'une rémunération.
Ce contrat est très proche du contrat de travail puisque l'entrepreneur s'engage à accomplir un travail
pour autrui moyennant une rémunération. Cependant, il dispose de ses propres instruments de travail
et il exécute sa prestation sans être sous la subordination juridique qui permet de distinguer les deux
contrats. L'entrepreneur, contrairement au salarié, reçoit des instructions sur le but ou le résultat à
atteindre et non sur la façon d'exécuter le travail.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Il dispose de ses propres outils de travail et il n'est pas soumis au pouvoir de direction et de contrôle de
maître d'ouvrage.
Pour résumer, l'objet du contrat de travail est la force de travail, tandis que l'objet du contrat d'entreprise
est le résultat du travail.

II. Contrat de travail et contrat de société (salarié et associé)

Le contrat de société se définit comme le contrat par lequel plusieurs personnes conviennent de mettre
en commun des biens ou des travaux afin de partager les bénéfices et les pertes qui en résultent (article
1249 C.O.C.)
Le contrat de société est caractérisé par trois éléments : les apports (en numéraire, en nature ou en
industrie), le partage des bénéfices et la contribution aux pertes, ainsi que l'affectio societatis (volonté de
s'associer).
Ce qui distingue le contrat de travail du contrat de société, c'est que les associés sont placés sur un pied
d'égalité, car c'est en fonction de leur situation et de leur participation qu'ils participent aux bénéfices et
contribuent aux pertes. Telle n'est pas la situation du salarié, d'une part parce que sa rémunération ne
dépend pas du résultat de l'activité sociale, et d'autre part parce qu'il est dans une situation de
subordination vis-à-vis de son employeur, qui n'est autre que la société.
Cependant, il faut observer que :
- L'apport d'un associé, dans certaines formes de sociétés (comme la SNC), peut être effectué en industrie,
c'est-à-dire en travail. Dans ce cas, même s'il n'entre pas dans la composition du capital social, cet apport
sera évalué et donnera droit à une participation aux bénéfices ainsi qu'à une contribution aux pertes. Par
conséquent, l'apporteur en industrie, bien qu'il soit un associé, n'est pas un salarié.
- Dans les sociétés anonymes, la loi permet aux membres du conseil d'administration et aux membres
de la direction de cumuler leurs mandats avec un contrat de travail (articles 196 et 227 du C.O.C). Dans
ce cas, le contrat de travail correspond à un emploi effectif.

III. Le contrat de travail et le contrat de mandat

Le contrat de mandat est la convention en vertu de laquelle une partie, appelée mandataire, s'engage à
accomplir, au nom et pour le compte de l'autre partie, appelée mandant, des actes juridiques (art. 110

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

C.O.C). Le contrat de mandat peut être à titre gratuit ou à titre onéreux, mais ce n'est pas le critère de
rémunération qui distingue les deux contrats.
L'objet du contrat de mandat peut être utilisé pour le distinguer du contrat de travail. En effet, le
mandataire accomplit des actes juridiques et non des actes matériels.
En réalité, le véritable critère permettant de distinguer les deux contrats est celui tenant à la subordination
juridique. En effet, le mandataire agit en toute indépendance dans l'exécution de sa mission ; il a un
pouvoir d'appréciation quant à la conclusion de l'acte juridique (d'ailleurs, c'est son consentement qui
est primordial pour la validité du contrat), même s'il a l'obligation de rendre des comptes au mandant.
Dans l'hypothèse inverse et en présence d'une subordination juridique, il s'agit d'un contrat de travail.
D'ailleurs, le VRP est considéré comme un salarié si les conditions exigées par les articles 409 et 410 du
Code du travail (représenter une seule maison de commerce) sont réunies. Dans l'hypothèse inverse,
c'est-à-dire lorsqu'il ne travaille pas pour le compte d'une seule maison de commerce et lorsqu'il effectue
des opérations pour son propre compte, il ne sera pas considéré comme salarié.

Section 2 : La conclusion du contrat de travail

Sous-section 1 : Les parties au contrat de travail

Le contrat de travail est une convention conclue entre un salarié et un employeur.

Paragraphe 1 : L'employeur
L'employeur est la personne physique ou morale sous la direction de laquelle le travailleur accomplit sa
prestation de travail en contrepartie d'une rémunération.
A- Détermination de l'employeur.
Il ne faut pas confondre employeur et chef d'entreprise, car si ces deux qualités peuvent se confondre
dans les petites et moyennes entreprises, tel n'est pas le plus souvent le cas. En effet, lorsque l'employeur
est en même temps propriétaire de l'entreprise, il va la diriger personnellement.
Lorsque l'employeur n'est pas une personne physique mais l'entreprise elle-même en tant que personne
morale, l'interlocuteur des salariés sera une personne physique qui représente l'entreprise, qui est
l'employeur.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Par ailleurs, la détermination de l'employeur est d1élicate lorsqu'il s'agit d'une sous-entreprise de main-
d'œuvre ou d'un groupe de sociétés.

I. Détermination de l'employeur dans les sous-entreprises de main-d'œuvre

(règlementée par les articles 28-29-30 de C.T)
La sous-entreprise de main-d'œuvre est la convention conclue entre un chef d'entreprise (l'entreprise
utilisatrice) et un sous-entrepreneur, qui recrute lui-même la main-d'œuvre nécessaire à l'exécution d'un
travail ou à la fourniture de certains services au profit de cette entreprise utilisatrice.
On distingue deux formes de sous-entreprise; La sous-traitance d'un travail (la prestation de service) et
la sous-traitance d'un travailleur (la fourniture de main-d'œuvre).
Dans la première, l'entreprise utilisatrice ou bénéficiaire conclut un contrat avec un sous-entrepreneur.
Ce dernier va fournir certains services ou accomplir certains travaux au profit de l'entreprise utilisatrice,
en contrepartie d'un paiement.
D'une part, en cas d'insolvabilité d'un sous-entrepreneur, l'entreprise utilisatrice est responsable du
paiement des salariés. À cet égard, l'article 28 du Code du travail prévoit que si les travaux sont exécutés
dans les locaux de l'entreprise utilisatrice, en cas d'insolvabilité du sous-entrepreneur, ce dernier est
substitué par l'entreprise utilisatrice pour le paiement des salariés et des congés payés. S'il s'agit des
travaux exécutés dans d'autres locaux, la même solution s'applique en vertu de l'alinéa 3 de l'article 28.
D'autre part, l'article 28 prévoit une responsabilité solidaire entre les sous-traitants et l'entreprise
utilisatrice pour ce qui est du respect de toutes les prescriptions légales concernant les conditions de
travail, l'hygiène et la sécurité, la durée de travail de nuit, le travail des femmes et des enfants, les repos
hebdomadaires et les jours fériés.
On trouve aussi la sous-traitance de travailleurs lorsque l'entreprise utilisatrice passe un contrat avec le
sous-entrepreneur en vue de la fourniture de la main-d'œuvre (généralement dans les domaines du
jardinage et du nettoyage).

II. La détermination de l'employeur dans un groupe de sociétés

Un groupe de sociétés est un ensemble de sociétés (filiales) juridiquement autonomes mais
économiquement soumises au pouvoir de contrôle d’une société dominante, appelée société mère. Cette

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

structure influence les rapports de travail au niveau du groupe. En effet, une société employeur peut être
soumise à l'influence de la société mère ou à la société dominante dans le groupe.
De même, le groupe de sociétés constitue un cadre par excellence de la mobilité de la main-d'œuvre. En
effet, un salarié recruté dans une société peut échanger ou accomplir sa prestation auprès d’une autre
société. De même, les relations de travail du salarié avec les diverses sociétés peuvent se poursuivre dans
le temps lorsqu’il travaille auprès de différentes sociétés.
Sur l'espace, il peut être appelé à exercer son travail en dehors de la société qui l'a recruté, et ce, après
avoir été recruté par une autre société. Dans ces différents cas de figure, la détermination de l'employeur
soulève des difficultés. En général, la Cour de cassation ne tient pas la qualité d'employeur sur la base
d'un fondement précis.
B- le pouvoir de l’employeur
Il est classique d’admettre que l’employeur dispose d'une trilogie de pouvoirs, à savoir un pouvoir de direction
(gestion), un pouvoir règlementaire et un pouvoir disciplinaire

I- le pouvoir de direction :
Ce pouvoir découle du droit de propriété. Il permet à l'employeur de gérer librement son entreprise, en
déterminant ses options fondamentales et d'assurer la responsabilité économique et financière qui en
découle (la théorie de l'employeur seul juge).

II- Le pouvoir règlementaire :

Permet à l'employeur d'établir le règlement intérieur de l'entreprise. Il faut remarquer que le code du
travail ne réglemente pas ces règlements intérieurs, en tout état de cause. Ces règlements, étant une
source professionnelle, doivent respecter des normes supérieures

III- le pouvoir disciplinaire :

Le code du travail ne réglemente pas ce pouvoir. La référence aux articles 37 et 38 C.C.C.N.A permet
d'envisager les fautes disciplinaires ainsi que les sanctions et les procédures
1-les fautes disciplinaires
Il y a tout manquement ou inobservation de la part du salarié dans l'exercice de son travail. Il faut
remarquer que la qualification du comportement du salarié en tant que faute dépend de l'employeur.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Dans ce domaine, le droit du travail admet la graduation de la faute, en distinguant la faute légère, qui
n'aura pas de conséquences sur la carrière professionnelle du salarié, et la faute grave, qui peut entraîner
le licenciement (art. 14-4). Il peut aussi s'agir d'une faute lourde, caractérisée par l'intention de nuire à
l'employeur. Cette intention doit être prouvée.
2- les sanctions et les procédures
Selon l'article 37 C.C.C., les sanctions disciplinaires prononcées par l'employeur sont classées selon leur
gravité
*les sanctions de premier degré
- L'avertissement verbal
- L'avertissement par écrit et inscription au dossier
- Le blâme avec inscription au dossier
- La mise à pied pour une période de 3 jours maximum, privative de toute rémunération
Ces sanctions sont prononcées directement par l'employeur après que le salarié ait été en mesure de
fournir ses explications.
*Sanctions de deuxième degré :
- La mise à pied pour une période de 7 jours.
- La mise à pied pour une période de 8 à 30 jours.
- L'abaissement de l'échelon (l'ancienneté).
- La rétrogradation d'échelle.
- La révocation.
Pour ces sanctions, le travailleur doit obligatoirement être devant le conseil de discipline (qui est la
commission consultative de l'entreprise et qui s'érige en tant que conseil de discipline)
L'article 37 et 38 C.C.C. prévoient certaines procédures pour garantir le droit de défense des salariés,
telles que la préparation des moyens de défense, le respect des délais, etc.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Le conseil donne un avis sur la sanction à prendre à l'égard du salarié. L'employeur prend la décision et
la notifie par écrit au travailleur dans les 7 jours.
3-le contrôle judiciaire
Il faut observer tout d'abord que l'intervention du conseil de discipline ne peut pas constituer un motif
empêchant de porter les litiges devant la juridiction compétente. Le contrôle judiciaire s'articule autour
de deux actions :
D'une part, le juge contrôle la régularité de la procédure. Ainsi, il a été décidé qu'est abusif le licenciement
disciplinaire prononcé sans que le salarié soit traduit devant le conseil de discipline ou lorsque sa
composition était irrégulière, ou en cas de non-respect du droit de défense, ce qui est prévu dans les
articles 37 et 38 C.C.C.N.A.
D'autre part, le juge contrôle l'existence, l'exactitude et la proportionnalité.
En effet, le salarié ne doit pas être sanctionné pour une faute légère par des sanctions extrêmes. La
jurisprudence considère en outre que l'employeur ne doit pas prendre une sanction plus grave que celle
proposée par le conseil de discipline et, sur sa décision, un licenciement serait considéré comme abusif
(voir C.T annoté)

Paragraphe 2 : le salarié
Le salarié est une personne physique qui s'engage à accomplir une tâche bien déterminée d'une manière
personnelle et continue, en fonction de sa qualification professionnelle, selon laquelle il sera classé dans
un poste bien déterminé
Ainsi, la qualification professionnelle est l'aptitude d'un salarié à occuper un emploi. Elle résulte d'un
élément objectif lié à sa compétence ou à son expérience. On parle alors d'une qualification individuelle,
mais elle peut découler d'éléments subjectifs déterminés dans le contrat conclu avec l'employeur. Dans
ce cas, il est question de qualification contractuelle.
A- La qualification individuelle:
Même si le code du travail utilise des termes juridiques différents pour désigner certaines catégories de
travailleurs (par exemple, l'article 104 C.T. qui distingue ouvriers et employés), il ne contient aucun texte
général qui répartit les travailleurs en raison de leur qualification individuelle. L'article 50 de la

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

C.C.C.N.A., dans son deuxième alinéa, justifie ceci par : « la diversité de structures et le grand nombre
d'entreprises soumises à la convention, ainsi que la nature des emplois occupés par les nombreuses
catégories de travailleurs, ne permettent pas d'établir une classification comportant une énumération
complète. »
Par conséquent, cette classification sera réalisée dans chaque branche d'activité, en continuité avec la
classification internationale des professions établie par le B.I.P. L'examen des différentes conventions
sectorielles permet de dégager une double distinction. La première oppose le personnel technique et le
personnel administratif. La seconde distingue trois catégories de salariés : agents d'exécution, personnel
de maîtrise et cadres
B- La qualification contractuelle:
La qualification contractuelle est la qualification professionnelle attribuée aux salariés dans le contrat de
travail. Cette qualification dépend d'un élément objectif et, de ce fait, elle peut ne pas correspondre à la
qualification individuelle
En effet, on peut avoir un sur-placement lorsque le salarié se voit attribuer, pour une raison quelconque,
une qualification contractuelle supérieure à sa qualification individuelle. Dans ce cas, l'employeur est
tenu de lui verser le salaire qui correspond à sa qualification contractuelle. Inversement, il peut y avoir
un sous-classement, surtout en cas de pénurie de main-d'œuvre. Dans ce cas, le salarié va exercer des
fonctions correspondant à une qualification supérieure à celle établie dans le contrat. En principe, si le
salarié apporte la preuve de son sous-classement, le juge peut rectifier la qualification contractuelle
(uniquement s'il prouve qu'il exerce des fonctions correspondant à une catégorie supérieure).
Au cours de l'exécution du contrat, la qualification professionnelle peut être améliorée. Dans ce cas, on
parle de promotion et d'avancement.
La promotion est le fait d'accéder à un grade supérieur ou à une catégorie plus importante. Dans ce cas,
il y a une modification substantielle de son contrat de travail, et l'accord du salarié est en principe exigé,
sauf s'il s'agit d'une mutation professionnelle au sens de l'article 76-2 du Code du travail et de l'article
22 de la C.C.C.N.A
L'avancement est lié à l'ancienneté du salarié dans son grade et se réalise généralement de façon
automatique.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

La qualification professionnelle peut être abaissée. Dans ce cas, on parle de rétrogradation, qui peut être
une sanction disciplinaire de second degré, comme elle peut être une mesure de mutation professionnelle
justifiée par la nécessité de service, dans les conditions de l'article 76-2 du C.T. et de l'article 15 de la
C.C.C.N.A

Sous-section 2 : les conditions de formation du contrat de

travail :
Avant d'envisager les conditions de conclusion du contrat de travail, il est utile d'envisager les régimes
juridiques d'embauche.

Paragraphe 1: le régime juridique de l’embauchage:

Ce régime est caractérisé par son libéralisme, aussi bien pour l'employeur que pour le salarié. Néanmoins,
ce principe de liberté d'embauche doit être reconsidéré en continuité avec certaines obligations légales
A- Le principe de la liberté d’embauchage:
Le principe de la liberté du travail fait que le salarié est libre de choisir son employeur et que ce dernier
est libre de sélectionner ses travailleurs. Cette liberté ne concerne pas uniquement la formation du
contrat, mais elle s'étend à sa rupture. Elle constitue, en effet, le fondement juridique du droit de
résiliation unilatérale du contrat de travail par les deux parties. Au cours de la conclusion du contrat de
travail, chacune des parties est libre de s'engager. L'offre d'emploi, même contenant les éléments
essentiels du contrat, ne peut pas être assimilée à l'offre en droit civil en raison du caractère intuitu-
personnelle du contrat de travail.
Il ressort de l'article 180 du Code du travail que le recrutement peut se réaliser à travers deux modes : il
peut être direct ou par l'intermédiaire d'un bureau public de placement
La loi ne peut pas intervenir dans cette sphère individuelle que par les mesures d'initiation et
d'encouragement en vue de favoriser l'emploi et l'insertion individuelle
Dans l’hypothèse de recrutement direct, l’employeur est tenu d’informer le bureau public de placement
(B.P.P) de tout recrutement dans un délai de 15 jours.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

B- Les limites de la liberté d’embauchage:

La liberté d'embauche est encadrée par certains principes liés surtout à l'âge d'admission au travail (I), à
l'instauration de priorités d'embauche (II) et aux conditions exigées de travail des étrangers (III).

I. l’âge d’admission au travail

Le minimum de travail est fixé par l'article 53 à 16 ans (l'âge était de 15 ans avant la modification par
la loi du 15 juillet 1996). Le législateur a voulu s'aligner avec la convention n°138 de 1973, ratifiée par
la Tunisie, ainsi qu'avec la loi 91-65 du 29 juillet 1991 sur le régime éducatif, qui impose la scolarité
obligatoire jusqu'à 16 ans. Néanmoins, ce principe connaît certaines exceptions. L'âge d'admission au
travail peut être abaissé, tout comme il peut être augmenté.
1- l’abaissement de l’âge d’admission au travail
Cet abaissement est prévu dans les cas suivants :
*Les dispositions de l'article 53 ne s'appliquent pas au travail des enfants dans les écoles
d'enseignement général, professionnel ou technique, ainsi que dans les autres établissements de
formation.
*L'emploi des enfants âgés de moins de 16 ans est autorisé dans les établissements où ne sont occupés
que les membres de la famille, sous l'autorité du père, de la mère ou du tuteur, à condition que
l'emploi de ces enfants n'ait aucun effet négatif sur leur santé ni sur leur scolarité.
* L'âge d'admission au travail des enfants est abaissé à 13 ans pour les travaux agricoles légers (article
55 C.T), ainsi que pour les activités non industrielles et non agricoles légères (article 56 C.T), à
condition que ces activités ne soient pas nuisibles à leur santé et à leur scolarité, et qu'elles ne portent
pas préjudice à leur participation aux programmes d'orientation ou de formation professionnelle.
Aucun enfant âgé de moins de 16 ans ne peut être occupé à des travaux légers pendant plus de deux
heures par jour, que ce soit les jours de classe ou pendant les vacances, ni consacrer à l'école et aux
travaux légers plus de 7 heures par jour au total.
L'article 56 prévoit que la nature des travaux légers est déterminée par décret (décret n° 71 du 14 mars
1968 relatif aux travaux légers exercés par les enfants).

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Dans tous les cas, l'emploi des enfants à des travaux légers est interdit pendant les jours de repos
hebdomadaires et les fêtes.
* Enfin, l'article 57 C.T. prévoit que « Dans l'intérêt de l'art, de la science ou de l'enseignement et
nonobstant les dispositions des articles 53 à 56 du présent code, le chef de l'inspection du travail peut
accorder des autorisations individuelles d'emploi afin de permettre aux enfants de paraître dans les
spectacles publics, ou de participer, comme acteurs ou figurants, à des prises de vue
cinématographiques. »
2- l’augmentation de l’âge d’admission au travail
L'article 58 prévoit que l'âge minimum d'admission au travail ne peut être inférieur à 18 ans pour tout
travail susceptible d'exposer la santé, la sécurité ou la moralité des enfants à un danger. Un arrêté du
ministre chargé des affaires sociales détermine les types de travaux en question (voir l'article 58).

II. La priorité d’embauchage :

La législation accorde une priorité de réembauchage pour les salariés appelés sous le drapeau ainsi que
pour ceux licenciés pour un motif économique. Elle prévoit aussi des mesures pour promouvoir
l'emploi des personnes handicapées.
1- les salariés appelés sous le drapeau
L'article 19 prévoit que le fait de séjourner dans un camp d'instruction ou d'être sous le drapeau ne
peut être une cause de rupture du contrat de travail. Ainsi, l'exercice d'un service militaire ne peut
constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement de ce salarié. Son contrat est suspendu pendant
toute la durée du service.
Il doit reprendre son emploi ou un emploi de la même catégorie professionnelle chez le même
employeur dès sa libération.
Le travailleur qui désire reprendre son emploi doit avertir son employeur par lettre recommandée avec
accusé de réception. Le travailleur sera repris dans l'entreprise, sauf si l'emploi qu'il occupait a été
supprimé. Lorsque son réembauchage est possible, il doit être repris dans le mois qui suit la réception
de la lettre recommandée avec accusé de réception, avec tous les avantages acquis au moment de son
départ.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

Un droit de priorité d'embauchage, valable pendant un an à partir de la date de libération, est réservé à
tout travailleur repris par l'entreprise dans laquelle il travaillait au moment de son départ. En cas de
violation de ces mesures par l'employeur, le travailleur aura droit à des dommages-intérêts (article 8
C.T.).
2- Le travailleur licencié pour le motif économique
L'article 21-13 reconnaît aux salariés licenciés pour motif économique ou technologique un droit de
priorité d'emploi selon les mêmes conditions de rémunération dont ils bénéficiaient avant leur
licenciement, dans le cas où l'entreprise procède au recrutement de travailleurs de la même catégorie
professionnelle.
Ce droit s'exerce pendant une année à partir de la date de licenciement. L'article 21-13 renvoie à
l'article 8 pour ce qui est des procédures applicables.
3- Les conditions des travailleurs
La loi établit à la charge de certaines entreprises une véritable obligation d'emploi. En effet, les articles
29 et 30 de la loi du 15 août 2005 relative à la promotion et à la protection des personnes handicapées
leur réservent un quota d'au moins 1 % de recrutement annuel dans les fonctions publiques, dans les
établissements publics ou dans les entreprises privées employant plus de 100 travailleurs

III. Le Travail des étrangers

Les conditions de travail des étrangers ressortissent aux conventions internationales, notamment pour
les ressortissants des pays ayant conclu avec la Tunisie une convention en vertu de laquelle ils sont
assimilés aux travailleurs nationaux. Par exemple, le Maroc, le 9 décembre 1964, et l'Algérie, le 26
juillet 1963.
À côté de ces conventions, il faut envisager les conditions générales relatives au travail des étrangers en
Tunisie, prévues dans les articles 258 et suivants du C.T.
L'article 258-2 fixe les conditions générales d'embauchage des étrangers en Tunisie.
* Tout d'abord, le recrutement des étrangers ne peut pas s'effectuer lorsqu'il existe des compétences
tunisiennes dans la spécialité concernée par le recrutement.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

* Ensuite, tout étranger qui veut exercer un travail salarié en Tunisie doit être muni d'un contrat de
travail et d'une carte de séjour portant la mention "autorisé à exercer un travail salarié en Tunisie".
* Enfin, le contrat de travail est en principe conclu pour une durée ne dépassant pas un an,
renouvelable une seule fois. Ce contrat, ainsi que son renouvellement, doit être visé par le ministre
chargé de l'emploi.

Paragraphe 2: Les conditions de validité du contrat de travail

A. les conditions de fond
Comme tout contrat, le contrat de travail doit remplir les conditions de validité des conventions
prévues à l'article 2 du C.O.C.

I. la capacité
Les dispositions générales prévues dans les articles 3 à 17 du C.O.C. sont applicables au contrat de
travail. Le problème se pose particulièrement pour les enfants, car l'âge légal de travail est en principe
de 16 ans. Par conséquent, les enfants qui n'ont pas atteint l'âge d'admission au travail ne peuvent pas
conclure directement un contrat de travail. Ce contrat serait nul de nullité absolue, car l'âge de travail
est une question qui touche à l'ordre public.
Pour les enfants ayant atteint la capacité professionnelle mais n'ayant pas encore atteint l'âge de la
capacité civile, ils peuvent conclure un contrat de travail avec l'assistance de leur père ou tuteur,
conformément au droit commun.

II. Le consentement :
Les parties du contrat de travail doivent satisfaire à la condition de consentement.
* Le consentement doit être personnel, réciproque et porter sur les éléments essentiels du contrat. Il n'y
a pas de consentement s'il n'y a pas de rencontre des volontés. Ainsi, une offre d'emploi ne peut pas
être considérée comme une offre au sens du droit civil ; il s'agit d'une simple invitation à contracter.
* Le consentement doit être éclairé ; il ne doit pas être vicié par un dol, une erreur portant sur l'objet
du contrat, ou sur la qualité essentielle du contractant (articles 48-51 C.O.C). En outre, le
consentement doit être libre et ne doit pas être donné sous la contrainte ou la violence. Enfin, le

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

consentement doit être définitif. Cette condition est particulière au contrat de travail, qui peut être
assorti d'une période d'essai.

III. L’objet et la cause

Conformément au droit commun, le contrat est valablement formé s'il porte sur un objet certain
pouvant former l'objet de l'obligation. De même, le droit du travail doit avoir une cause licite.
Lorsque l'une des conditions de validité du contrat fait défaut, le contrat est nul. Cependant, l'effet
rétroactif de la nullité est incompatible avec l'impératif de protection du salarié. C'est pour cela que les
exemples jurisprudentiels de nullité du contrat sont rares. En effet, une nullité rétroactive est mal
adaptée aux relations de travail échelonnées sur le temps. Par conséquent, si la nullité devait être
prononcée, elle serait dépourvue d'effet rétroactif.
B- Les conditions de forme et de preuve du contrat de travail.

I. Conditions de forme
Le contrat de travail est un contrat consensuel dans la mesure où l'écrit constitue un simple moyen de
preuve et non une condition de validité. Cependant, ce principe n'est pas absolu et connaît des
exceptions.
* Le contrat d'apprentissage doit être constaté par écrit, sous peine de nullité (article 344 C.T.).
* Le contrat de travail de V.R.P. doit être établi par écrit (article 410 C.T.).
* La loi n°2021-37 du 19 juillet 2012 relative au travail domestique exige, dans son article 10,
l'établissement d'un écrit pour la validité du contrat, selon un modèle fixé par un arrêt.
* L'écrit doit être établi également pour le contrat à durée indéterminée (CDI) conclu suite à
l'expiration de la durée d'un CDD.
Par ailleurs, les conventions collectives prévoient que le travailleur doit être obligatoirement informé
par écrit, lors de son embauchage, de la catégorie professionnelle dans laquelle il sera affecté, ainsi que
du taux de rémunération correspondante.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

II. La preuve du contrat de travail

Dans la mesure où aucune formalité n'est exigée pour la validité du contrat, il est tout à fait normal que
le contrat de travail puisse être prouvé par tous moyens. L'article 6 dispose que : "La relation de travail
est prouvée par tous les moyens.

Paragraphe 3 : La modalité du contrat de travail

Le contrat de travail est conclu pour une certaine durée et est généralement assorti d'une période d'essai.
A- La période d’essai
Le contrat de travail peut être accompagné d'une période probatoire au cours de laquelle chaque partie
examine si la relation contractuelle est en mesure de se prolonger.
En effet, avant de s'engager définitivement, les parties du contrat de travail peuvent décider de procéder
à une période d'essai. Il s'agit d'une période d'observation mutuelle au cours de laquelle l'employeur
pourra vérifier l'aptitude professionnelle du salarié, et ce dernier aura une idée des conditions de travail.
Il convient d'envisager sa durée, son domaine, la situation juridique des parties pendant cette période et
sa nature juridique.

I. La durée de la période d’essai :

Le Code du travail ne contient pas de réglementation générale concernant la période d'essai. Certains
articles prévoient néanmoins une durée pour cette période. Ainsi, l'article 410 prévoit que la durée de la
période d'essai est de 3 mois pour les VRP.
En effet l'article 18 dispose que "Dans tout contrat de travail, la durée de la période d'essai résulte des
conventions collectives ou particulières, de l'usage ou de la loi »
Dans le domaine agricole l'article 370 C.T prévoit que “ la période d'essai prévue par les usages, mais
dont la durée ne peut en tout état de cause être supérieure à trente jours »
L'article 10 de la C.C.C. du 13 novembre 2015 prévoit que le CDI peut être assorti d'une période d'essai,
dont la durée est fixée en fonction de la spécificité de chaque activité agricole, et ce, en conformité avec
la législation en vigueur.
Dans le secteur régi par la convention collective cadre de 1973 (secteurs industriels, commerciaux et des
services), la durée de la période d'essai est fixée comme suit :
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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

-6 mois pour les agents d'exécution,

-9 mois pour les agents de maîtrise
- Et 12 mois pour les cadres.
Il s'agit d'une durée maximale et, par conséquent, les parties sont libres de définir une durée plus courte.
L'essai ne peut être renouvelé au-delà d'une fois. Le salarié ne peut pas être soumis à une qu’à une
deuxième et dernière période d'essai pour la même durée.
La question qui se pose par ailleurs est de savoir si la soumission des salariés à une période d'essai
pourrait se présumer dans le contrat. Elle doit résulter d'une clause expresse dans le contrat de travail.
Ni le Code du travail ni la convention collective cadre ne permettent de répondre à cette question.
Toutefois, la Cour de cassation, dans son arrêt n°2786 du 29 mars 1979, a considéré que l'absence d'une
clause relative à la période d'essai dans un contrat de travail à durée indéterminée exonère le salarié de
s'y soumettre, car la période d'essai est une exception à la règle du recrutement direct.
Par ailleurs, il faut noter qu'il n'est pas prévu de période d'essai au cours de l'exécution du contrat. Cette
période d'essai doit se situer au commencement de l'exécution du contrat. Par conséquent, une
promotion professionnelle ne peut pas être assortie d'une période d'essai (article 6-4 C.T.).

II. Le domaine de l'engagement à l'essai.

Il faut remarquer que la période d'essai n'a été prévue qu'en matière de CDI (article 6-3 du Code du
travail, article 10 du C.C.C de 1973 et article 10 du C.C.C de 2015 visent uniquement le CDI).
La question qui se pose est de savoir si la période d'essai est envisageable dans les CDD.
La jurisprudence n'est pas constante à cet égard. Les auteurs partagent deux opinions : la première se
fonde sur le principe de la liberté contractuelle pour admettre la possibilité de la période d'essai, tandis
que la deuxième prend en compte le caractère exceptionnel de cette période ainsi que la différence entre
CDD et CDI pour ne pas admettre la période d'essai, qu’au sujet de CDI.

III. Situation des parties durant la période d’essai

Il faut observer de prime abord que, durant la période d'essai, l'ensemble des législations du travail est
applicable aux parties, surtout en ce qui concerne le salarié, notamment les congés, le repos, les heures

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

supplémentaires, avec une spécificité prévue par l'article 10 du C.C.C. de 1973. En effet, durant la période
d'essai, chacune des parties peut donner ou recevoir des congés sans préavis, sur simple signification.
Autrement dit, les parties disposent d'une liberté totale pour rompre unilatéralement le contrat, sans
préavis ni indemnité, par une simple notification.

IV. la nature juridique de l’engagement à l’essai

La détermination de la nature juridique de l'engagement à l'essai entraîne des controverses et des avis
divergents.
Certains considèrent que l'engagement à l'essai constitue un contrat indépendant, différent du contrat
définitif, en qualifiant la période d'essai d'avant-contrat. Cette thèse dualiste a été rejetée. En effet, il faut
considérer qu'il s'agit d'un seul et unique contrat, pour les raisons suivantes :
D'une part, ni la loi ni les conventions collectives ne parlent de contrat à l'essai, mais de période d'essai.
D'autre part, les conventions collectives déterminent l'ancienneté du salarié à partir de la conclusion du
contrat de travail. Par conséquent, il faut admettre que l'engagement à l'essai ne constitue pas un contrat
distinct du contrat de travail. Au contraire, les deux parties concluent dès le début un contrat unique,
conclu sous une condition résolutoire, celle du caractère non concluant (négatif) de la période d'essai.

V. La durée du contrat de travail:

La durée du contrat de travail est liée aux problèmes de la stabilité du rendement. Lorsque la durée est
déterminée, l’emploi est précaire puisque l’expiration de sa durée se traduit par la perte de l’emploi.
Par contre, lorsque la durée est indéterminée, le salarié est appelé permanent puisque assuré par une
certaine stabilité de son emploi.
L’article 6-2 C.T (ajouté par la loi de 1996) dispose que « le contrat de travail est conclu pour une durée
déterminée ou une durée indéterminée » (un projet de réforme prévoit désormais que le contrat de travail
est conclu pour une durée indéterminée).
Il place ainsi les deux variétés du contrat de travail sur le même pied d’égalité, ce qui permet à l’employeur
d’engager le salarié par un CDD pour occuper un poste permanent à condition de ne pas dépasser les 4
ans.
Le projet de la réforme prévoit que le CDI constitue le mode ordinaire d’embauchage, alors que le CDD
constitue un mode exceptionnel.
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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

1- Les contrats de travail à durée déterminée (CDD)

La loi n°96-62 du 15 juillet 1996 prévoit deux variétés de CDD. Il est disposé à l’article 6-2, alinéa 2, que
« le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une limitation de la durée de son exécution
ou l’indication du travail dont l’accomplissement… »
Cet article reconnaît deux types de CDD : le CDD à terme incertain et le CDD à terme certain.
A- le CDD à terme incertain
Le CDD peut être conclu pour l’accomplissement d’un travail déterminé, prenant fin avec
l’accomplissement de ce travail.
Il est question d’un contrat de travail avec une durée objectivement déterminée. Le terme du CDD est
incertain puisque la date de son expiration n’est pas prévue par les parties, mais dépend du temps
nécessaire à l’exécution de la tâche temporaire, qui n’entre pas dans l’activité ordinaire et permanente de
l’entreprise.
L’article 6-4-1 prévoit les cas où ce type de contrat de travail peut être conclu : 5 cas.
- L’accomplissement des travaux de premier établissement ou des travaux neufs.
- L’accomplissement de travaux nécessités par un surcroît extraordinaire de travail.
- Le remplacement provisoire d’un travailleur permanent absent ou dont le contrat de travail est
suspendu.
- l'accomplissement de travaux urgents pour prévenir des accidents imminents, effectuer des opérations
de sauvetage ou pour réparer des défectuosités dans le matériel, les équipements ou les bâtiments de
l'entreprise
- l'exécution de travaux saisonniers ou d'autres activités pour lesquelles ne peut être fait recours, selon
l'usage ou de par leur nature , au contrat à durée indéterminée
Le projet de réforme limite le recours au CDD aux 3 cas suivants : L’accomplissement de travaux
nécessités par un surcroît extraordinaire de travail, Le remplacement provisoire d’un travailleur
permanent absent ou dont le contrat de travail est suspendu, et l’accomplissement de travaux saisonniers
ou d'autres activités pour lesquelles il ne peut être fait recours, selon l’usage ou de par leur nature, au
contrat à durée indéterminée.)

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

- Le sixième cas est celui du CDD de droit. En effet, les contrats de travail conclus avec les travailleurs
des zones économiques franches sont, selon l’article 23 de la loi n° 81 du 3 août 1992, des CDD. (Cette
éventualité est éliminée par le projet de réforme.)
Pour tous ces contrats, la loi de 1996 n’exigeait pas que le contrat de travail mentionne une durée
maximale, une durée minimale d’expiration, ou une clause précisant qu’au-delà d’une certaine durée, le
contrat se transforme en CDI.
De même, et contrairement au CDI, le législateur n’exigeait pas pour ces contrats l’établissement d’un
écrit.
C’est pour cela que l’article 6-4, alinéa 3, du projet de réforme prévoit que le CDD doit être établi par
écrit. Dans le cas où cette condition n’est pas respectée, ou en cas de défaut d’indication, ou de non-
indication de la durée du contrat de travail, ou encore en cas de non-indication des motifs en vertu
desquels le salarié est engagé, le contrat sera transformé en CDI.
b- CCD à terme certain;

Le 2ᵉ alinéa de l’article 6-4-2 prévoit que :

« ... [Le contrat de travail] peut également être conclu, dans des cas autres que ceux indiqués au
paragraphe précédent, sur accord entre l'employeur et le travailleur et à condition que la durée de ce
contrat n'excède pas quatre ans, y compris ses renouvellements ; tout recrutement du travailleur concerné
après l'expiration de cette période sera effectué à titre permanent et sans période d'essai. Dans ce cas, le
contrat est conclu par écrit en deux exemplaires, l'un est conservé par l'employeur et l'autre délivré au
travailleur. »
Cette disposition est au cœur d’un contentieux relatif à la qualification du contrat de travail (CDI/CDD).
Elle appelle à faire les précisions suivantes :
-Elle permet la conclusion d’un CDD dans des cas autres que ceux indiqués au paragraphe précédent,
sur accord entre l’employeur et le travailleur.
De ce fait, il est question d’un contrat de travail à terme fixé (de date à date), dans lequel la durée est
volontairement déterminée.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

De même, ce contrat permet à l’employeur de recruter des salariés temporaires pour accomplir des
travaux permanents.
Le législateur exige que la durée de ce type de contrat ne dépasse pas 4 ans, renouvellements compris.
Par conséquent, il faut tenir compte de la durée effective du travail accompli par le salarié.
Les chambres réunies de la Cour de cassation, dans l’arrêt n°14866 du 30 janvier 2003 (RJL 04-2005,
page 49), considèrent que l’article 6-4-2 a fixé un plafond de 4 ans, peu importe que ce plafond soit
atteint par un seul contrat ou par plusieurs actes conclus entre les deux parties. L’intention du législateur
est de ne pas laisser le salarié dans une situation temporaire au-delà de 4 ans.
Dans l’hypothèse où le contrat de travail est conclu pour une durée dépassant 4 ans, faut-il assimiler ce
contrat à un CDI et considérer qu’il prend fin au terme convenu, même s’il dépasse 4 ans, conformément
à l’article 14, alinéa 1, du Code du travail ? Ou, au contraire, faut-il se baser sur l’article 6-4-2 pour
considérer que le contrat sera qualifié de CDI dès que la durée légale est atteinte ?
Les chambres réunies ont opté pour la deuxième solution, considérant que le contrat unique conclu pour
une période dépassant 4 ans est un CDI (arrêt du 26 janvier 2006).
La question épineuse reste de savoir si, pour le décompte de la durée des 4 ans, on exige ou non la
continuité.
On observe que la loi parle de « durée » et de « renouvellement », sans exiger la continuité du travail.
Ce qui permet de dire qu’il suffit de totaliser cette durée, même à travers des contrats discontinus, pour
que le contrat de travail se transforme en CDI.
Pourtant, la circulaire n°13 du 10 juillet 1997, sur l’application des dispositions du Code du travail
relatives aux CDD, prévoit que cette période sera calculée d’une façon continue. Cette interprétation
paraît contraire à la volonté du législateur. Son admission pourrait inciter l’employeur à imposer au
salarié une période d’arrêt de travail avant de renouveler son contrat, de façon à empêcher l’atteinte des
4 ans de service continu. Ce qui reviendrait à consacrer la situation qui existait avant 1996, dans laquelle
un salarié pouvait être engagé tout au long de sa carrière par une série de CDD pour occuper un poste
permanent, tout en restant temporaire.
La jurisprudence semble, pour sa part, mitigée (et instable) sur cette question.
Dans certaines affaires, les juges ont estimé que la période de 4 ans se calcule à partir de la date
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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

d’établissement de la relation contractuelle, abstraction faite des périodes creuses qui ne sont pas
couvertes par des contrats successifs.
Cependant, il semble que la tendance de la jurisprudence soit de considérer que la multiplicité des
contrats de travail et l’existence de périodes creuses ne confèrent pas à la relation de travail un caractère
permanent, tant que ces CDD sont légalement fondés (Chambres réunies n°52341 du 21 octobre 1999
– Chambres réunies n°5876 du 10 octobre 1999).
Il faut remarquer que l’acquisition de la qualité de salarié permanent au sens de l’article 6-4-2 se distingue
totalement de l’hypothèse prévue à l’article 17 du Code du travail.
Cet article dispose que : « Lorsque, à l'expiration du terme établi, le salarié continue à rendre ses services
sans opposition de l'autre partie, le contrat se transforme en un contrat à durée indéterminée. »
(Cette solution est consacrée par l’article 7 nouveau du projet.)
À travers ces dispositions, il est clair que cet article ne prévoit pas une tacite reconduction du contrat,
car contrairement à l’article 860 du Code des obligations et des contrats, l’article 17 du Code du travail
ne prévoit pas le renouvellement du contrat pour la même durée, mais plutôt sa transformation en CDI
sous deux conditions :
La continuation de l’activité par le salarié et l’absence d’opposition de l’employeur.
Lorsque le salarié est recruté après 4 ans, le contrat doit être établi par écrit.
La question qui se pose est de savoir si l’écrit concerne uniquement le dernier contrat de la série (celui
qui permet d’atteindre les 4 ans), ou si, au contraire, l’écrit concerne tous les cas cités dans l’article 6-4-
2, c’est-à-dire chaque contrat séparément, même pour une période inférieure à 4 ans.
La référence aux travaux préparatoires de cet article et à la circulaire n°13 permet de dire que la condition
de l’écrit concerne tous les cas cités dans l’article 6-4-2, c’est-à-dire tout contrat à terme certain, et non
seulement celui dont le terme absolu a atteint 4 ans.
Mais il faut également savoir : quelle est la sanction en cas de non-établissement d’un écrit ?
La sanction de l’absence d’écrit sera la requalification du contrat en un contrat à durée indéterminée
(CDI).
2- le contrat à durée indéterminée (CDI)
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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

L’article 6-2 du Code du travail prévoit que le contrat de travail peut être conclu dès le début à durée
indéterminée, mais il peut également être requalifié en CDI, comme il a été dit.
Dans ce type de contrat :
- Le salarié sera titulaire et il ne peut être licencié qu’en respectant les conditions et les procédures
déterminées.
- Les travailleurs recrutés par un CDI peuvent être soumis à une période d’essai.
- Le salarié embauché par un CDI bénéficie d’une stabilité dans l’emploi.

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Droit du Travail traité par : Hassen Kerdi

"Le reste du cours se trouve dans le

support de cours délivré par le
professeur de la matière."

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