QUE SAI S-J E ?
JEAN-JACQUES BIOLAY
Docteur en droit
Juriste d'entreprise
Deuxième édition corrigée
12 mille
à Nadine
ISBN 2 13 039846 4
Dépôt légal —1 édition : 1986
2 édition corrigée : 1995, août
©Presses Universitaires de France, 1986
108, boulevard Saint-Germain, 75006 Paris
INTRODUCTION
Le droit et la publicité entretiennent des relations
marquées par une évidente réciprocité.
Comme toute chose, la règle de droit a tout d'abord
besoin de se faire connaître pour être reconnue, et
acquérir ainsi sa force obligatoire. Ce résultat n'est
atteint que par la promulgation de la loi au Journal
officiel de la République française, qui constitue indé-
niablement une mesure de publicité très voisine de
celles qu'utilise le législateur pour rendre opposables
aux tiers un grand nombre de droits individuels.
La publication obligatoire des bans, préalable au
mariage, comme l'inscription des titres de propriété
immobilière sur les registres de la conservation des
hypothèques offrent les exemples les plus courants de
ces emprunts du droit aux techniques de la publicité,
laquelle pourrait, au sens large, être considérée
comme toute activité tendant à porter des infor-
mations à la connaissance du public. Il n'existe
cependant pas de définition légale de la publicité.
Selon le Code international des pratiques loyales en
matière de publicité : « Le terme publicité est pris
dans son sens le plus large pour englober toute forme
d'action publicitaire en faveur des produits et des ser-
vices. » Définir ainsi un concept par ses seuls effets
perceptibles relève d'une tautologie sans grand inté-
rêt, si ce n'est celui d'aider à distinguer la publicité
commerciale des autres formes de la communication
sociale.
La publicité commerciale, qui seule fera l'objet des
développements qui suivent, ne doit en effet pas être
confondue avec l'information proprement dite du
public.
Bien au contraire, la publicité commerciale doit faire
vendre. Son caractère informatif ne peut donc revêtir
qu'un aspect subsidiaire au regard de sa finalité essen-
tielle qui est mercantile.
Pour cette raison, le droit ne cesse d'intervenir dans
le domaine de la publicité commerciale, soit pour en
limiter l'exercice, au nom de considérations d'ordre
général, soit au contraire pour faciliter les relations
professionnelles qui se créent à cette occasion.
Au titre des limitations juridiques de la publicité, il
ne sera pas possible dans le cadre de cet ouvrage de
citer toutes les réglementations limitant ou interdisant
la publicité faite en faveur de tel produit ou de tel ser-
vice. Dans ce véritable maquis réglementaire qui se
développe tous les jours, il est en effet pratiquement
impossible de donner une description détaillée qui ne
soit immédiatement incomplète ou inexacte. Par
contre, les réglementations plus permanentes qui
concernent l'ensemble des produits et services pouvant
faire l'objet de publicités, et qui concernent essentielle-
ment les techniques publicitaires utilisées, notamment
celles relevant de la promotion des ventes, seront
davantage explicitées. De même, l'organisation juri-
dique des relations professionnelles développées dans
le cadre de l'activité publicitaire mérite, semble-t-il, des
développements plus importants que ceux qui lui sont
habituellement consacrés, qu'il s'agisse des relations
contractuelles interprofessionnelles ou encore des
droits et obligations générés par la création publici-
taire. Si les premières font en effet généralement appel
aux règles générales du droit commercial, les seconds
répondent aux principes généraux posés par le législa-
teur pour la protection de la propriété littéraire et
artistique. Tous présentent cependant des particulari-
tés par rapport au droit commun, en raison de l'origi-
nalité de la profession publicitaire.
Enfin, la communication au public du message
publicitaire ne pouvant se concevoir sans la médiation
obligatoire des principaux supports de l'information,
un examen d'ensemble de l'environnement juridique
de la publicité ne peut non plus se concevoir sans que
soit évoquée à cette occasion la législation d'ordre
public qui organise la diffusion de la publicité sur ces
différents supports.
On voit ainsi que le droit de la publicité emprunte
ses éléments dans nombre de branches du droit, et
mérite à ce titre une étude spécifique.
Certaines des dispositions applicables relèvent en
effet du droit commercial, d'autres du droit civil, d'au-
tres encore du droit administratif, enfin presque toutes
mettent en œuvre des sanctions pénales. Le souci de
protéger les destinataires de la publicité ou celui de
faciliter cette activité justifient ainsi l'emploi des
moyensjuridiques les plus variés.
Plutôt que de retenir ici les classifications formelles
du droit, qui amèneraient à distinguer entre un droit
public et un droit privé de la publicité, méthode qui
aboutirait à des répétitions inutiles, on s'attachera à
mieux cerner, d'un point de vue essentiellement pra-
tique, le cadre juridique de l'activité publicitaire elle-
même, en distinguant trois de ses composantes essen-
tielles qui, dans l'ordre du processus publicitaire
lui-même, sont :
— les relations interprofessionnelles;
— la création publicitaire ;
— la diffusion de la publicité.
PREMIÈRE PARTIE
Si, d'un point de vue pratique, les contrats passés
entre les professionnels de la publicité constituent le
point de départ de toute création publicitaire, l'orga-
nisation de la profession elle-même peut être considé-
rée comme constituant le cadre permanent de ces
relations.
I. —Cadre général
Comme toute profession, la publicité s'est dotée
d'un minimum de structures permanentes qui laissent
toutefois libre cours au jeu de la concurrence entre
ses membres.
1. Structures professionnelles. —Le Conseil national
de la Publicité, créé en 1977, regroupe les principales
catégories de professions que compte la publicité; le
Bureau de Vérification de la Publicité est toutefois
davantage connu du grand public pour l'action qu'il
mène en faveur de l'assainissement de la profession et
du respect du principe de loyauté dans l'expression du
message publicitaire.
A) Le CNP. — Porte-parole de l'interprofession
publicitaire, afin de mieux en faire connaître les règles
et les mécanismes, cet organisme a pour vocation de
défendre les intérêts communs aux agences de publi-
cité, aux supports et aux annonceurs, en participant à
l'élaboration de textes concernant la publicité en géné-
ral et en développant des liaisons avec des organismes
étrangers similaires.
Il met en œuvre une déontologie professionnelle
visant au renforcement de la qualité et de la moralité
de la publicité, et contribue ainsi au respect d'une
autodiscipline professionnelle jugée préférable à l'ins-
tauration de réglementations jugées souvent trop ta-
tillonnes. Il participe enfin à l'information des pro-
fessionnels et à leur formation aux métiers de la
publicité.
Pour réaliser ses objectifs, le CNP a pris en
juin 1977 la forme d'une association à but non lucra-
tif dont l'organisation repose sur un bureau exécutif
composé d'un président, d'un vice-président et d'un
trésorier, et sur un conseil d'administration de
12membres (4 représentants des annonceurs, 6 repré-
sentants des médias — dont 3 de la presse — et
2 représentants des agences), qui est désigné pour
deux ans par une assemblée générale des entreprises
de la profession.
Les décisions du conseil sont prises à l'unanimité.
Des commissions permanentes (déontologie, con-
certation, enseignement) et des groupes de travail
spécialisés sont animés par un directeur nommé par
le conseil d'administration et assistés par un
secrétaire général adjoint qui dirige une équipe
permanente.
Le financement du CNPest assuré grâce à ses mem-
bres par un prélèvement forfaitaire sur les dépenses de
publicité facturées aux annonceurs par les agences.
B) Le BVP (5, rue Jean-Mermoz, 75008 Paris ;
tél. 43-59-89-45). — Bien que sa création remonte
à 1954, la forme actuelle de cet organisme a été définie
en 1971. Association sans but lucratif, son financement
est assuré par les cotisations de ses membres. Au-delà
de ses règles de fonctionnement, c'est surtout son rôle
en matière de contrôle de la loyauté et de la véracité de
la publicité qui mérite d'être souligné.
a) Organisation. —Le conseil d'administration du
BVP est composé de 23 membres représentant l'en-
semble de la profession. Y sont ainsi représentés les
annonceurs, les agences, les supports, l'Institut na-
tional de la Consommation et le Conseil national du
Commerce. Son président est une haute personnalité
indépendante. Un comité de spécialistes, comprenant
5 membres nommés par le conseil, est chargé d'assis-
ter le président. Un directeur, lui-même assisté d'un
délégué général, dirige une petite équipe formée de
juristes, de pigistes et de secrétaires. Des commissions
techniques, créées en fonction des besoins, élaborent
les recommandations qui constituent le code déonto-
logique de la profession. Ces recommandations sont
régulièrement publiées sous forme d'un recueil
regroupant les recommandations d'ordre général
(identification de la publicité, image de la femme,
petites annonces, publicité sur les prix, sécurité,
superstition, vocabulaire publicitaire) et les recom-
mandations sectorielles dont la liste s'allonge d'année
en année.
b) Contrôle du respect de la déontologie. —L'orga-
nisation décrite ci-dessus permet au BVP d'intervenir
dans les campagnes publicitaires, soit préventivement,
à titre de conseil envers les professionnels qui le sol-
licitent, soit a posteriori pour contrôler la conformité
des campagnes avec les principes déontologiques éta-
blis par lui.
Dans ce dernier cas, le BVP n'est pas dépourvu de
moyens pour faire respecter les règles déontologiques
de la profession. Ses avis de cessation de diffusion
sont en effet communiqués aux personnes qui le sai-
sissent, lesquelles peuvent à leur tour saisir les tribu-
naux dans les cas de publicité mensongère carac-
térisés. Le BVP dispose en outre de deux autres
moyens de pression pour ramener à la raison les
professionnels indisciplinés : tout d'abord la radiation
des supports qui continueraient malgré ses avis à dif-
fuser des publicités contraires à l'éthique profession-
nelle ; ensuite l'action judiciaire contre l'annonceur. Il
est en effet arrivé que le BVP se constitue partie civile
pour déclencher des poursuites pénales à l'encontre
d'auteurs de publicités particulièrement critiquables
(Trib. corr. Grasse, 30 janvier 1976, Gaz. Pal., 1976,
I, 237, note J.-C. Fourgoux; Trib. corr. Grasse,
29 juin 1979, Lettre de la Distribution, 1980/3, p. 4;
TGI Marseille, 30 juin 1982, BVP Echos, mai 1984,
n° 653.
Cette dernière modalité d'action est toutefois ex-
ceptionnelle, le BVP se présentant lui-même davantage
comme un conseil que comme un censeur.
2. Principe de libre concurrence. — Réaffirmé par la
loi du 13 juillet 1977 qui l'a introduit dans l'ordon-
nance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sous les articles 52
à 59, qui ont eux-mêmes été repris sous les articles 7
et 8 de l'ordonnance du 1 décembre 1986, le principe
de libre concurrence interdit aux entreprises tout abus
de position dominante et permet au ministre de l'Eco-
nomie et des Finances, après avis de la Commission de
la Concurrence, un contrôle sur les ententes et les
concentrations susceptibles de faire obstacle au pro-
grès économique (voir sur ce point, dans la même col-
lection, La libre concurrence, par J. Clément).
L'application de ce principe aux entreprises de la
publicité a été confirmée en 1958, et a depuis donné
lieu à plusieurs décisions qui montrent toutes que la
profession publicitaire est ouverte et ne supporte
aucun corporatisme.
A) La décision de 1958. —Sur plainte d'une agence
de publicité qui reprochait à un groupe concurrent de
l'obliger à lui verser une indemnité dite de dépos-
session de clientèle à l'occasion de la conclusion d'un
contrat avec un ancien client de ce groupe, le ministre
a approuvé l'avis de la Commission, selon lequel l'in-
demnité litigieuse, qui revêt beaucoup moins le carac-
tère d'une réparation ajustée au montant du préjudice
subi, que celui d'une sanction pénalisant tout change-
ment de clientèle, est directement contraire au principe
de libre concurrence (avis du 4janvier 1958).
Condamnant cette pratique autrefois très répandue,
la Commission a ainsi entendu faire prévaloir le droit
absolu de l'annonceur de choisir librement son
agence et d'en changer si besoin est, rejetant par là
même toute obligation de fidélité excédant les obliga-
tions nées du contrat conclu par l'annonceur avec
l'agence.
De ce dernier point de vue, l'avis de 1958 a eu un
grand retentissement dans l'organisation juridique de
la profession, puisqu'il a directement inspiré la rédac-
tion d'un contrat d'agence type dont le contenu sera
analysé plus loin (voir infra, p. 19 s.).
B) Avis ultérieurs. —Tous les professionnels de la
publicité sont concernés par les articles 7 et 8 de l'or-
donnance du 1 décembre 1986, notamment :
a) Les entreprises d'affichage. —Dans son avis du
23 février 1978 (JO du 7janvier 1979), la Commission
a condamné les pratiques d'une société occupant une
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