DROIT ADMINISTRATIF

Droit
des services publics

ALAIN-SERGE MESCHERIAKOFF
Professeur de droit public
à l'Institut d'études politiques de Lyon

2" édition mise à j o u r

P R E S S E S U N I V E R S I T A I R E S DE F R A N C E
DU MÊME AUTEUR

Chez d'autres éditeurs :

Le Droit administratif ivoirien, Paris, Economica, coll. « La Vie du droit en Afrique », 1982.

Aux Presses Universitaires de France :

Droit public économique. coll. « Droit fondamental », 2e éd., 1996.

Droit des associations (en collaboration), coll. « Droit fondamental », 1996.

Les opinions émises dans cet ouvrage n'engagent que l'auteur et ne sauraient être imputées
aux institutions universitaires auxquelles il appartient.

ISBN 2 13 049072 7

D é p ô t légal — 1" édition : 1991, juillet

2e édition mise à j o u r : 1997, n o v e m b r e
cO Presses U n i v e r s i t a i r e s de F r a n c e , 1991
108, b o u l e v a r d S a i n t - G e r m a i n , 75006 Paris
 Sommaire

INTRODUCTION : Services publics, s e r v i c e p u b l i c : la f o r m a -

tion d'un concept 11

C h a p i t r e p r é l i m i n a i r e / La f o r m a t i o n h i s t o r i q u e d e la n o t i o n
de service public 15

Section 1 - La lente é m e r g e n c e du concept de service public

dans l'administration française 17

Section Il - La reconstruction duguiste de la notion de service

public 43

Section III - La conception française du service public 62

P R E M I È R E PARTIE

LE R É G I M E J U R I D I Q U E DU SERVICE PUBLIC

C h a p i t r e 1 / La c r é a t i o n e t la s u p p r e s s i o n d e s s e r v i c e s p u b l i c s 103

Section 1 - Les principes d'exercice des c o m p é t e n c e s 104

Section Il - La mise en œuvre des c o m p é t e n c e s de création et

suppression des services publics par les différentes
personnes publiques 123

C h a p i t r e 2 / Le s t a t u t d e l ' a c t i v i t é d e s e r v i c e p u b l i c 143

Section 1 - Les principes f o n d a m e n t a u x du service public . . . . 144

Section Il - Les marges du statut du service public . . . . . . . . . 191

 C h a p i t r e 3 / Le s t a t u t d e l ' u s a g e r d u s e r v i c e p u b l i c 225
Section 1 - La nature juridique des liens entre l'usager et le ser-
vice public 229
Section Il - Le contenu du lien entre l'usager et le service public 242

D E U X I È M E PARTIE

LE DROIT DE LA G E S T I O N D E S S E R V I C E S P U B L I C S

C h a p i t r e 1 / La t h é o r i e d e s m o d e s d e g e s t i o n d e s s e r v i c e s
publics 273

Section 1 - Les niveaux d'exécution des services publics .... 276

Section Il - La structure des m o d e s de gestion des services
publics 288

C h a p i t r e 2 / Les d i f f é r e n t s m o d e s d e g e s t i o n d e s s e r v i c e s
publics 325

Section préliminaire - Le choix du mode de gestion 325

Section 1 - Les modes publics de gestion des services publics . 332

Section Il - Les m o d e s privés de gestion des services publics . . 361

 TABLEAU DES ABRÉVIATIONS

AJDA Actualité juridique, droit administratif

Assoc. Association
BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des
fraudes
BOSP Bulletin officiel du service des prix
BAS Bureau d'aide sociale
CA Cour d'appel
C. adm. d'appel Cour administrative d'appel
Cass. civ. Cour de cassation chambres civiles
Cass. crim. Cour de cassation chambre criminelle
Cass. soc. Cour de cassation chambre sociale
cc Conseil constitutionnel
CCI Chambre de commerce et d'industrie
C. comm. Code des communes
CE Conseil d'État
CE ass. Conseil d'État, arrêt d'assemblée
CGCL Code général des collectivités locales
CH Centre hospitalier
CHR Centre hospitalier régional
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
CJEG Cahiers juridiques de l'électricité et du gaz
CNIL Commission nationale de l'informatique et des libertés
conc. Conclusions du commissaire du gouvernement
D affaires Droit des affaires
D. Recueil Dalloz (ou Dalloz-Sirey)
D. actu. légis. Dalloz actualité législative
D. somm. Recueil Dalloz sommaires
D. inf. rap. Recueil Dalloz informations rapides
DA Droit administratif
Dalloz, coll. loc. Encyclopédie Dalloz, Collectivités locales
D. Décret
Dr. soc. Droit social
EDCE Études et documents du Conseil d'Etat
GAJA Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. M. Long, P. Weil,
G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, 11e éd., 1996, Dalloz
GDCC Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, L. Favoreu, L. Philip,
8e éd., 1995, Dalloz
G DJ A Les grandes décisions de la jurisprudence, droit administratif,
J.-F. Lachaume, 10e éd. 1996, PUF.
GP Gazette du palais
HCL Hospices civils de Lyon
JCP Jurisclasseur périodique ( Semaine juridique )
JO Journal officiel de la République française (éd. Lois et décrets)
Jur. Cl. adm. Jurisclasseur administratif
L. Loi
LOTI Loi d'orientation des transports intérieurs (n° 82-1153 du 30 déc. 1982, J O
31-12-1982. p. 4004).
La Gazette La Gazette des communes des départements et des régions
LP A Les Petites Affiches
Mél. Mélanges
Mon. TP Moniteur des travaux publics
NED Notes et études documentaires (Documentation française)
ONIC Office national interprofessionnel des céréales
PFNSP Presses de la Fondation nationale des sciences politiques
Quoi. jur. Quotidien juridique
R. Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, Lebon, ou Recueil des décisions du
Conseil constitutionnel
RDP Revue du droit public et de la science politique
RDSS Revue de droit sanitaire et social
Rec. Recueil des arrêts de la CJCE
Rep. Dalloz D. adm. Répertoire Dalloz de droit administratif
Rev. adm. Revue administrative
Rev. conc. et cons. Revue de la concurrence et de la consommation. Droits et marchés
Rev franç. dr. aérien Revue française de droit aérien
RFA P Revue française d'administration publique
RFDA Revue française de droit administratif
RHD Revue historique de droit français et étranger
RISA Revue internationale des sciences administratives
RJE Revue juridique de l'environnement
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTD eur. Rev. trimestrielle de droit européen
RTDSS Revue trimestrielle de droit sanitaire et social
S. Recueil Sirey
SIVOM Syndicat intercommunal à vocation multiple
SPIC Service public à caractère industriel et commercial
TA Tribunal administratif
TC Tribunal des conflits
TGI Tribunal de grande instance
TPG Trésorier payeur général
UFR Unité de formation et de recherche
 P r é f a c e à la d e u x i è m e é d i t i o n

Depuis la parution de la première édition de ce manuel, la notion

de service public n'a pas fondamentalement changé. Elle reste tou-
jours à la base de notre conception de l'État ainsi qu'il est exposé
dans la première partie. Cependant des évolutions sensibles se sont
produites tant dans la perception que les Français se font de cette
notion que dans son régime juridique sous l'influence de deux facteurs
largement exogènes à la matière : le développement du droit européen
et la lutte contre « la corruption de la République » (pour utiliser une
expression de Y. Mény, La corruption de la République, Paris,
Fayard, 1992).
Le premier a conduit à une sorte d'examen de conscience français
sur la pertinence et l'importance de ce qui est apparu comme «la
conception française du service public», élément de «l'exception
française » dressée contre la mondialisation en marche.
Le second a provoqué l'apparition d'une législation nouvelle, la
fameuse «loi Sapin» (29 janvier 1993) qui a promu au rang de
concept clé la notion jusque-là discrète de «délégation de service
public» sans la définir, d'où une recherche presque fébrile de cette
définition par la doctrine et la jurisprudence.
Cette deuxième édition intègre ces nouveaux éléments au droit des
services publics sans toucher à l'architecture générale de l'ouvrage qui
n'a pas semblé devoir être remaniée.
 Introduction
Services publics, service public :
la f o r m a t i o n d ' u n c o n c e p t

1 UNE NOTION DIFFICILE A SAISIR. — Au seuil d'un manuel se

proposant d'exposer le droit des services publics, il paraît tout
à la fois logique et de bonne pédagogie de définir son propos. Le titre
même de l'ouvrage suppose qu'il existe un droit, c'est-à-dire un
ensemble de règles spécifiques, applicable à un objet nommé «ser-
vices publics » ou « service public ».
Malheureusement, s'agissant de cet objet, les juristes ne sont d'ac-
cord que sur un seul point : l'absence de signification précise de l'expres-
sion ; d'ailleurs, si elle est employée tantôt au pluriel, tantôt au singulier,
c'est qu'un doute subsiste sur la consistance exacte de ce dont on parle.
L'origine de la matière réside dans l'introduction en 1954 dans les
études de droit - dont le programme était alors national - d'un cours
intitulé « grands services publics et entreprises nationales » dont l'ob-
jet était surtout la description des principaux secteurs d'intervention
de l'État dans la vie sociale (enseignement, recherche, transport, éner-
gie, etc.)'. Dans cette conception, l'usage du pluriel s'impose.
Mais, parallèlement, l'expression désigne un concept dont les dif-
férentes institutions et activités précédemment énoncées ne sont que
la matérialisation dans la vie sociale.
Dans cette acception, elle ne peut être utilisée qu'au singulier.
Révélateurs à cet égard sont les titres d'ouvrages ou d'études
récentes2. Cette approche paraît beaucoup plus valorisante au plan

1. De ce point de vue, on peut renvoyer au cours polycopié du P' Mathiot qui constitue un modèle
(Cours du droit, 1966-1967, Paris). Les tomes 3 et 4 du Traité de droit administratif de A. de Lauba-
dère procèdent également de la même conception (LGDJ), ainsi que le manuel de MM. J.-M. Auby et
R. Ducos-Ader (PUF, «Thémis», 2e éd., 1975) de même que, plus récemment, B. Jeanneau (Précis
Dalloz, 1984).
2. Notamment le Rapport public 1994 du Conseil d'État, Études et documents, n° 46, La Documentation
française, 1995.
 intellectuel dans la mesure où, dépassant la simple description, on a
l'impression d'aller à l'essence des choses.
Malheureusement, l'enthousiasme du lecteur est immédiatement
tempéré par l'embarras des auteurs qui lui expliquent que le concept
se révèle «difficile à appréhender et à cerner» (J. Chevallier, Le ser-
vice public, PUF, «Que sais-je?», n° 2359, p. 3), qu'il reste «confus»
(G. Vedel, P. Delvolvé, Droit administratif, PUF, «Thémis», 8' éd.,
p. 1096), que sa définition demeure «introuvable» (D. Linotte,
A. Mestre, Service public et droit public économique, t. 1, LITEC, 1982,
p. 47), voire même qu'il est « indéfinissable » (B. Jeanneau, Droit des
services publics et des entreprises nationales, Dalloz, 1984, p. 19).
Cette difficulté à définir ce concept de service public explique qu'il
-ait été abordé en termes de crise, de déclin, de vicissitude, la crise du
service public a ainsi été un des thèmes dominants de la doctrine de
l'après-guerre', crise qui n'en finirait pas d'emporter le malade. Le
service public est ainsi au fil des ans devenu un « lazare juridique », un
« i l l u s t r e v i e i l l a r d »2.

Aujourd'hui, alors que ce lamento va décroissant et déserte la lit-

térature juridique comme si le concept de service public était usé à
force d'avoir trop servi, le voilà qui réapparaît sur la scène média-
tique. Désormais, le thème du service public et de sa crise descend
dans la rue et remonte jusque dans les sphères politiques3.
Le Xe Plan (1989-1992) fait de l'aggiornamento du service public
l'un de ses «grands chantiers », tandis que dans sa circulaire du
23 février 1989 le Premier ministre pose les bases du « renouveau du
s e r v i c e p u b l i c »4.

C'est donc la vie politique et sociale qui ramène le juriste à la

question du service public, et plutôt que de se résigner à une des-
cription du droit de ce que la pratique appelle les services publics, il
est préférable de chercher à comprendre pourquoi cette expression
d'un usage si courant échappe à toute définition sinon à toute
appréhension.

1. Voir la bibliographie, infra, n" 39.

2. Ibid.
3. Voir par exemple, lors des grèves de la fin de l'année 1995, l'article de G. Vedel intitulé « Service
public "à la française" ? Oui. Mais lequel », Le Monde, 22 décembre 1995..
4. Loi n" 89.470 du 10 juillet 1989 approuvant le X' Plan, et circulaire du 23 février 1989 relative au
renouveau du service public, JO, 24 février 1989, p. 2526.
 D. Truchet remarque que l'absence de définition précise d'un
concept est souvent le signe d'une matière en évolution1. Cette
remarque s'applique parfaitement au service public bien que sa
dimension historique soit parfois oubliée.

2 L'ILLUSION FIXISTE. — De même que les espèces vivantes, les

notions juridiques évoluent et ne peuvent être considérées
comme fixes que dans d'étroites limites ; les juristes, notamment de tra-
dition civiliste, se donnent souvent l'illusion de travailler sur des don-
nées, sinon immuables, du moins stables qui leur servent de points de
repère2. La simple observation des faits montre qu'effectivement le
concept de service public sert de référentiel dans les diverses utilisations
dont il fait l'objet et qui sont au moins au nombre de trois.
Comme critère de compétence, son rôle de référence stable pour le
partage des compétences est évident. Comme philosophie de l'Etat, le
service public est également le lieu mythique du siège de la légitimité
du pouvoir3. Comme technique de l'État, le service public renvoie à
l'illusion d'un espace public déterminé, distinct de l'espace privé, qui
serait la condition d'existence de l'État limité issu de la pensée des
Lumières.
Chacun des utilisateurs du service public semble également à la
recherche de ce référentiel stable.
Pour les fonctionnaires, le service public est la garantie de la stabilité
de leur environnement professionnel, sinon de leur situation acquise.
Pour le juge, il est un référentiel, commode pour asseoir certaines solu-
tions que les textes ne suffiraient pas à justifier. La référence législative
au service public sert également de justification à la régulation de sec-
teurs entiers de la vie sociale (hôpitaux, transports, éducation, etc.).
Enfin dans la doctrine, la notion de service public tend à fonction-
ner comme un « savoir dogmatique »4 propre à coder, sinon à voiler,
une réalité trop fluide ou trop ambiguë au regard d'un modèles de
référence : l'État-providence, démocratique, occidental.

1. D. Truchet, Les fonctions de la notion d'intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d'État, Paris,
LGDJ, 1977, p. 264.
2. Voir sur ce point les travaux de P. Legendre, cités infra, n" 39.
3. Voir P. Legendre, infra, n" 39, et Jouir du pouvoir, Traité de la bureaucratie patriote, Paris, Ed. , de
Minuit, 1976, notamment p. 66.
4. Ibid.
5. Voir P. Delvolvé, « Service public et libertés publiques », cité infra, n" 39.
 On est ainsi amené à reconnaître que toutes les approches et
toutes les définitions du service public utilisent les mêmes matériaux,
une activité, un objet, un régime juridique, une personne publique,
une finalité, mais sans s'accorder sur la manière de les agencer. C'est
que chaque source, chaque niveau d'appréhension a sa propre
logique; le problème est que ces logiques ne coïncident pas'. C'est
ainsi qu'on peut dire du service public ce que D. Truchet écrivit de
l'intérêt général, il « n ' e s t p a s d é f i n i ; il s e c o n s t a t e »2.
Dès lors que le caractère « transcendantal » du service public dis-
paraît, il est réintégré dans le cours de l'évolution historique de nos
institutions.

3 LA DIMENSION HISTORIQUE DU SERVICE PUBLIC. — On assiste

depuis quelques années à une redécouverte de la dimension
historique du droit administratif français que la doctrine du XXE siècle
avait eu tendance à faire débuter, sinon avec l'Arrêt Blanco (1873), du
moins en 1789.
Les travaux du P' J.-L. Mestre ont montré que, dès l'Ancien Régime,
il existait un corps de droit applicable à l'administration, dont le
contenu préfigurait souvent les règles contemporaines1. Le service pu-
blic, comme le droit administratif, « ne peut être détaché de l'histoire »
parce qu' « à chaque âge correspond une sédimentation différente »4.
Ainsi, le régime des services publics locaux paraît erratique si on
ne l'éclairé pas par le contexte historique5.
Les différentes logiques d'appréhension de la notion de service
public précédemment évoquées sont ainsi le fruit de l'histoire qui non
seulement les a déposées telles des couches sédimentaires, mais les a
aussi bouleversées, érodées, si bien qu'apparaissent ici et là des
« buttes témoins »6 de significations anciennes non totalement dispa-
rues. C'est dire que la notion de service public ne peut se comprendre
que par son cheminement historique.

1. Parfois, plusieurs logiques coexistent chez le même auteur, A. de Laubadère en est un exemple, voir
infra, n" 39.
2. D. Truchet, op. cit., infra, n° 25, p. 264.
3. Voir J.-L. Mestre, Introduction historique au droit administratif français, PUF, «Droit fondamental»,
1985, et bibliographie, n° 39.
4. P. Weil, Le droit administratif PUF, «Que sais-je ?», p. 8.
5. J.-F. Auby, Les servicespublics locaux, PUF, «Que sais-je? », p. 14.
6. L'expression est de J.-C. Douence, Dalloz, coll. loc., n° 6152-4.
 Chapitre préliminaire
La f o r m a t i o n h i s t o r i q u e
d e la n o t i o n d e s e r v i c e public

4 LES TROIS GRANDES ÉTAPES DE LA FORMATION DE LA NOTION DE

SERVICE PUBLIC. — Tout découpage en périodes historiques
comporte une part d'arbitraire ; en effet, en histoire, les causalités
sont toujours partielles, elles s'entrecroisent, se contredisent parfois, il
en va ainsi pour l'histoire de la notion de service public. C'est d'au-
tant plus vrai qu'elle est hétérogène tant par ses sources que par ses
significations.
On peut étendre au service public ce que P. Weil constatait à pro-
pos de l'intérêt général : « une dispersion des organes » dans sa mise
en œuvrel. Or, aucune harmonie préétablie n'impose aux différents
utilisateurs de l'expression service public d'accorder leurs points de
vue. Cette dénomination est utilisée d'abord et quotidiennement par
les praticiens de l'administration que sont les fonctionnaires dont les
préoccupations ne sont pas celles des juges. De même la doctrine,
grâce au concept de service public, poursuit des objectifs de systéma-
tisation du droit administratif qui ne sont pas ceux des acteurs précé-
dents. Enfin, le législateur qui depuis une trentaine d'années crée des
services publics (hospitalier, des transports intérieurs, de l'audiovi-
suel, etc.) est venu s'ajouter à la diversité des sources et multiplier les
niveaux conceptuels.
Il en résulte une évolution heurtée et tourmentée dont J. Cheval-
lier rend compte lorsqu'il écrit que la notion de service public «est

1. P. Weil, op. cit., p. 13.

saturée de significations multiples qui se superposent, s'entrecroisent,
renvoient les unes aux autres et entre lesquelles le glissement est
constant »'.
Le service public est donc une réalité multiple faite de strates qui
s'adossent les unes aux autres, évoluent par étapes, chacune s'ap-
puyant sur la précédente en une série de mouvements glissants et
décalés. Il convient par conséquent d'en saisir les articulations pri-
mordiales porteuses de significations.
Une certaine convergence de vues existe entre les auteurs qui se
sont penchés sur l'histoire du service public. J. de Soto distingue
trois étapes dans l'évolution qui conduit à la conception actuelle du
service public : le xixe siècle, l'école du service public, la crise
actuelle2.
Il semblerait que cette articulation de l'histoire du service public
en trois grandes périodes soit acceptable, du moins pour la France,
car elle rend compte à la fois des évolutions techniques et sociales et
des différents stades de réflexion sur ces évolutions.
Jusqu'à la fin du XIXe siècle, on constate une lente émergence du
concept de service public dans l'administration française, ce qui cor-
respond à la formation progressive de la République. A la fin du XIXe
et au début du xxe siècle survient la reconstruction idéologique de
L. Duguit qui se comprend comme une tentative d'explication de la
transformation de l'État dont il fut le témoin et que l'on décrit cou-
ramment comme le passage de l'État-gendarme à l'État-providence.
Enfin, depuis un demi-siècle environ, la crise du service public qui
n'en finit pas de finir exprime non seulement l'échec du projet
duguiste, mais plus profondément celui de l'État-providence3 consé-
quence de la fin des « Trente Glorieuses »4, crise accentuée par le choc
de la construction européenne.

1. J. Chevallier, «Que sais-je? », op. cit., p. 3.

2. Voir infra, bibliographie n° 39.
3. Selon le titre de l'ouvrage célèbre de P. Rosanvallon, Le Seuil, 1981.
4. L'expression est de J. Fourastié et désigne la période d'après-guerre (1945-1975) qui vit une expansion
économique considérable dans les pays occidentaux.
Section 1
La lente émergence du concept de service public
dans l'administration française

5 LE SERVICE PUBLIC ET L ÉTAT PATERNEL. — Il existe un parallé-

lisme évident entre l'émergence de l'idée de service public et
celle de l'État moderne que P. Legendre a mis en évidence dans le
concept « d' « État paternel »'.
Pour lui, par-delà la coupure révolutionnaire, il existe sur la
longue période 1750-1950 une unité fondamentale entre l'État monar-
chique et l'État républicain. A l'image du père, cet État fut et reste
tout à la fois bienfaiteur et gendarme. Comme dans la mythologie
monarchique le roi était le père de ses sujets, la République doit pro-
diguer « à ses enfants » paix et prospérité. Entre l'Etat d'hier et celui
d'aujourd'hui, il n'existerait qu'une différence de degré d'intervention
pour garantir à la fois la prestation de services de plus en plus nom-
breux et la protection des avantages acquis par tel ou tel groupe
social. Autrement dit, la réalité du service public aurait existé avant
que le concept ne soit apparu et l'expression forgée. En ce sens il
existe une préhistoire du service public fondée sur «le mythe inté-
gral » d a n s la société française, « celui d u p è r e »2 ( I ) .
Au fond, pour P. Legendre, l'expression d'État-gendarme n'aurait
été au XIXe siècle qu'un thème de combat pour tenter de s'opposer à
des évolutions qui depuis le XVIIIe siècle auraient été perçues par les
libéraux comme menaçantes : évolution politique qui, sur la base du
principe d'égalité juridique, devait conduire au suffrage universel et à
l'État représentatif-démocratique contemporain, et surtout évolution
économique qui, depuis la première révolution industrielle, devait
engendrer des bouleversements sociaux conduisant l'État à assumer
toujours davantage de fonctions sociales.
L'installation puis la stabilisation d'une IIIe République modérée
auraient permis d'exorciser les dangers de l'État socialiste alors même

1. P. Legendre, Histoire de l'Administration de 1750 à nos jours, PUF, « Thémis », 1968, p. 203.
2. P. Legendre, op. cit., p. 204.
que le développement économique provoquait la création des
« grands services publics » (chemin de fer, télégraphe, téléphone, dis-
tribution de l'eau, du gaz puis de l'électricité). Le thème de l'État-gen-
darme pouvait alors s'effacer devant celui de l'État-providence (bien
que l'expression fût elle-même beaucoup plus tardive) dégageant ainsi
un espace dans lequel la notion de service public allait pouvoir s'épa-
nouir. Cet épanouissement fut perceptible à deux niveaux d'analyse
conceptuelle, le premier celui de la philosophie de l'État (II), et le
second plus technique mais étroitement lié au premier, celui de la
construction du droit administratif (III).

1 1LA PRÉHISTOIRE DU SERVICE PUBLIC,

DU SERVICE DU ROI AU SERVICE DU PUBLIC

A - L'Ancien Régime

6 LA PRATIQUE MÉDIÉVALE ET LA THÉORIE DE L'« UTILITAS

PUBLICA». — C'est le mérite de J.-L. Mestre que d'avoir fait
redécouvrir l'importance des pratiques et du droit médiéval dans la
formation de l'État et du droit administratif contemporains. Il
montre notamment que le service public comme technique de l'État
trouve ses racines dans les banalités et les solidarités urbaines, ainsi
que dans le concept médiéval d'utilitas publica.
1 / Les banalités seigneuriales. — La seigneurie repose sur l'appro-
priation du sol et, par suite, des richesses économiques, principale-
ment agricoles, par le seigneur du lieu. Parmi les nombreuses techni-
ques permettant l'extraction des surplus à son profit (taxes, corvées,
péages, etc.) figurent les banalités.
Il s'agit en général de moulins, de fours, de pressoirs appar-
tenant au seigneur, auxquels la population est obligée de recourir
moyennant le versement d'une redevance dont le montant excède le
coût du service rendu. En contrepartie de cette obligation et pour
ne pas briser la vie économique, source de richesse et de puissance
pour le seigneur, l'installation banale doit être continuellement en
état de fonctionner, tous les habitants y ont également accès.
Ainsi se dessinent les traits de ce qui deviendra les lois du service
public1.
2 / Les solidarités urbaines. — L'émancipation urbaine caractérise
à partir du XIe siècle le développement économique de l'Occident
médiéval. Ces communautés souvent formées en opposition au sei-
gneur terrien prennent conscience de la nécessité de se défendre et
d'assurer des services d'intérêt commun : la garde aux remparts, l'en-
tretien des rues, des places, des marchés, la lutte contre les fléaux,
toutes ces activités indispensables à la prospérité voire à la survie de
la communauté. On rencontre ainsi dès le Moyen Age l'ébauche de ce
qui deviendra les services publics municipaux. Ils se caractérisent par
les obligations qu'ils font peser sur les « bourgeois », en argent et sur-
tout en nature (patrouilles, réquisitions, etc.f. On assiste alors à la
naissance d'un droit exorbitant du droit commun justifié par les
nécessités de l'utilité commune.
3 /Le concept d'« utilitas publica ». — Toutes ces institutions
souvent coutumières (banalités, fonctions urbaines) fonctionnant au
profit du pouvoir politique allaient recevoir un fondement doctrinal
grâce aux travaux des juristes romanistes et canonistes. La notion
de commun profit ou d'utilité commune qui se dégage d'elle-même
des institutions notamment municipales sera reliée au concept
romain d'utilitas publica. L'assimilation des deux notions permettra
de justifier ainsi que le faisaient les textes du Bas-Empire, la préémi-
nence de l'utilité publique sur l'utilité privée et par suite de justifier
les contraintes que les autorités politiques faisaient peser sur les
individus.
Toutefois, cette contrainte n'est due que pour autant qu'elle sert la
communauté. Gratien dans son célèbre décret, définit la loi juste
c o m m e celle q u i est édictée p o u r « l'utilité c o m m u n e des c i t o y e n s »3.
On sait comment la théologie, notamment celle de saint Thomas
d'Aquin qui fait de l'accomplissement du bien commun non seule-
ment la justification de certaines règles de droit exorbitantes du droit

1. J.-L. Mestre, op. cit., supra, n° 3, p. 36 et 270.

2. J.-L. Mestre, op. cit., p. 70 et s.
3. J.-L. Mestre, op. cit., p. 98 et 114, notamment n" 71, la traduction de commun par public.
ordinaire mais surtout le fondement même du pouvoir politique, va
approfondir cette idée.
Ainsi dès avant le développement des monarchies administratives,
les bases de la problématique actuelle du service public sont posées. Il
s'agit à la fois d'un concept de philosophie politique et de technique
juridique dont la pièce maîtresse est le droit public posé comme dis-
tinct du droit privé. Il est à l'articulation du pouvoir et du service, le
second justifiant le premier et le premier permettant le second ou du
moins lui conférant son efficacité. On se trouve ici au cœur du « mys-
tère politique »1 européen, dont le mystère chrétien du Dieu crucifié
est en quelque sorte le modèle et la référence2 et dont les souverains-
serviteurs de l'iconographie médiévale tel Saint-Louis seront
l'illustration.

7 LE SERVICE DU ROI COMME SERVICE PUBLIC. — A partir de l'af-

firmation des États monarchiques européens à la charnière des
xve et XVIE siècles, la théorie politique se focalise sur la personne du
souverain ; or, très tôt, elle fait l'objet d'analyses très fouillées qui
conduiront à reconnaître sa double nature, ce qui permettra à la réa-
lité du service du roi de se transfigurer en service public.
1 / Le roi comme personne publique. — C'est paradoxalement la
divinisation de l'empereur romain d'Orient sous l'influence de prati-
ques asiatiques pourtant profondément païennes, qui permit la cons-
truction de la conception chrétienne de la monarchie.
A Constantinople l'empereur est christo basileus, et comme le
Christ selon le credo de Nicée, il a deux natures, l'une humaine,
l'autre divine. Cette idée de gémellité se retrouve en Occident, sûre-
ment au xve siècle3. Le souverain devient une personna mixta avec un
corps physique et un corps mystique. La laïcisation de la pensée poli-
tique et le retour du droit romain transformeront peu à peu cette
vision christologique du prince en une conception juridique dans
laquelle il est à la fois personne privée charnelle et personne publique
incorporelle et, à ce dernier titre, il est l'image de l'équité et le servi-

1. Sur cette note on ne peut que renvoyer au maître-livre de E. Kantorowicz, Les deux corps du roi, trad.
franç., Gallimard, 1989, qui inspire fortement ce passage.
2. Ibid.
3. Voir l'étude de Kantorowicz sur l'anonyme normand des années 1100, op. cit., p. 51.
teur de l'utilité publique1. Cette distinction est la base de la définition
ultérieure de la couronne, distincte de la personne physique du roi,
avec tous ses attributs : la possession des choses publiques différente
des choses privées, la permanence (le roi ne meurt jamais), la supério-
rité sur les êtres mortels et notamment celle de ne pouvoir mal faire et
de verser « le sang sans culpabilité ». Dans ces conditions le service du
roi se dédouble et on distinguera le service de la personne privée du
service de la personne publique, qui deviendra ultérieurement celui de
la chose publique ou plus simplement service du public.

2 / Le service du public. — Dans la seconde moitié du XVIIIE siècle,

l'expression « service du public » désigne les interventions du souve-
rain en faveur de ses sujets. Mais la réalité de cette intervention est
bien plus ancienne, l'histoire de la poste en constitue l'exemple le plus
caractéristique: Louis XI en 1464 fit établir sur les routes des relais
de chevaux fixes (les postes) pour rationaliser et faciliter les communi-
cations royales avec les différentes parties du royaume. Les maîtres de
postes ne devaient d'abord n'assurer que les courriers du roi puis
admirent les plis des personnes privées par souci de commodité et de
rentabilité. C'est pour ces mêmes raisons que ce service royal obtint
un monopole au xvir siècle.
Ainsi le service du roi comme personne publique devint le service
de tous les sujets du roi ou service du public. Leur nombre s'accrut
quand on se rendit compte qu'il était plus rationnel de remplacer les
corvées (impôts en nature) par des impôts en argent afin de rémuné-
rer des agents spécialisés pour faire mieux et plus rapidement le même
travail. Le cas de la création du service des ponts et chaussées au
XVIIIc siècle est exemplaire.
De cette évolution naquirent les caractéristiques fondamentales de
ces services. Ils sont publics à trois points de vue différents. D'abord
ils dépendent de la personne publique (le roi) soit directement (la
régie) soit par la technique de la ferme très usitée sous l'Ancien
Régime qui plonge ses racines dans l'office. Ensuite ils servent le
public, c'est-à-dire l'ensemble des sujets du roi pris comme tels. Enfin,
ils sont en eux-mêmes des «choses publiques» c'est-à-dire dépen-

1. Kantorowicz, op. cit., p. 85.

dants non pas du roi personne physique mais de la couronne. Dès le
xvic siècle, l'expression «domaine public» est utilisée comme syno-
nyme de dépendances de la couronne1. On voit ainsi apparaître les
différents aspects du concept de service public que l'on retrouve
aujourd'hui.

B - La Révolution

8 LA PLACE SECONDAIRE DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC. —

Par rapport à l'Ancien Régime finissant, la période révolution-
naire apporte peu à la notion de service public. En témoigne la diver-
sité, pour ne pas dire la confusion, dans l'emploi de l'expression rele-
vée par J.-L. Mestre. Le service public désigne l'activité d'un citoyen
au service de l'État, cette signification est utilisée en matière d'emploi
public. Le service public peut aussi décrire une tâche destinée à l'uti-
lité générale, on dira que le «service ecclésiastique est un service
public »2. Dans un sens plus restreint, le mot service désigne un
« secours », c'est-à-dire une prestation fournie à un citoyen. Enfin,
l'expression vise aussi «un établissement », «une administration»
(par exemple le rapport de Dupont de Nemours du 11 mars 1790
consacré aux postes, « un service public susceptible d'amélioration »).
Ce phénomène de polysémie ne doit pas faire oublier que la pensée
révolutionnaire, bien que pensée de «crises, a approfondi les bases
doctrinales de la notion de service public que lui avait léguée l'Ancien
Régime. A partir de 1789, il y a dissociation totale entre la personne
physique des gouvernants et l'État, ceux-ci (y compris le roi) devien-
nent des fonctionnaires au sens large (même comme représentants) et
donc des hommes au service de l'Etat. L'idée de service public s'ap-
profondit jusqu'à devenir l'essence des fonctions publiques et notam-
ment politiques. Ainsi naît l'idée que les institutions publiques dans
leur ensemble deviennent service public.
Parallèlement la notion de citoyen remplace définitivement celle
de sujet, le lien politique perd donc ce qui lui restait d'allégeance per-

1. Voir J.-L. Mestre, op. cit., p. 253 ; voir le célèbre édit de Moulins de 1566.
2. J.-L. Mestre, « La notion de service public d'après les débats de l'Assemblée nationale constituante »,
EDCE, n" 40, 1988, p. 187 et s.
sonnelle, pour devenir exclusivement objectif et public. Le service du
public n'est plus seulement le service de tous, de l'ensemble des habi-
tants du royaume, il devient service public c'est-à-dire activité du
corps politique (la nation) représenté par l'État, pour ses éléments
(les citoyens). A partir de la Révolution, la distinction service parti-
culier / service public devient essentielle à l'existence même de l'Etat.
On peut donc conclure que, dans ce domaine comme dans bien
d'autres, la Révolution a achevé des évolutions antérieures que les
fondements doctrinaux de la Monarchie de droit divin avaient empê-
ché de s'accomplir, si bien que, malgré les apparences, la Révolution
lègue sur ce point un héritage cohérent.
9 LA COHÉRENCE DE L'HÉRITAGE RÉVOLUTIONNAIRE : DU SERVICE
DU PUBLIC AU SERVICE PUBLIC. — La Révolution approfondit
les trois éléments antérieurs qui font qu'un service peut être qualifié
de public :
— il est l'émanation de la puissance publique (en 1789 de l'État) ;
— ses prestations sont fournies au public ;
— il relève du droit public.
1 / Une activité de l'État. — Par essence le service public est acti-
vité de l'État (ultérieurement ce sera aussi celle de personnes publi-
ques dites secondaires : collectivités locales, établissements publics).
L'État est par définition la chose publique (res publica), or le service
public étant lui aussi chose publique, le service public c'est l'État.
C'est pourquoi cet aspect organique du service public apparaît capital
et l'est resté jusqu'à nos jours. Il s'exprime dans la notion de services
publics régaliens, c'est-à-dire qui conditionnent l'exercice de la souve-
raineté. Ce lien fondamental ne préjuge pas du mode de fourniture de
la prestation, la personne publique peut y être directement ou seule-
ment indirectement impliquée.
«Le service public peut être aussi un service du public »1, cette
affirmation tirée d'une publication administrative n'est pas qu'une
boutade. Le service du public n'est en effet qu'un des aspects de la
notion de service public.

1. J. Horowitz, référence de la poste, n° 27, 1989, p. 37.

 2/ Une prestation au public. — La notion de satisfaction des
besoins du public est ambiguë car les services publics principaux ont
d'abord été au service du prince et souvent l'organisation et la consis-
tance du service s'expliquent autant par les besoins de l'État que par
ceux des individus ; on peut se référer par exemple à l'histoire des
réseaux de chemin de fer, service public qui s'explique largement par
les nécessités du gouvernement et de la Défense nationale.
Ainsi l'interlocuteur du service public est moins l'individu particu-
lier que le citoyen-administré, moins la personne privée considérée
dans sa subjectivité, ses désirs, ses passions, ses faiblesses, que le
membre de la collectivité politique étatique, objectivement situé dans
cette dernière par le droit en vigueur. Cette caractéristique procède
d'ailleurs d'une conception générale de la pensée révolutionnaire
pour laquelle le citoyen est le médiateur obligé entre l'individu et le
corps social, qu'il soit la garantie de la liberté de la sphère privée
comme en 1789, ou qu'il soit la condition de sa réalisation comme
en 1793. Ceci apparaît en toute clarté pour certains services publics
dont on ne peut dire qu'avec beaucoup d'imagination qu'ils satisfont
les besoins de leurs usagers, tels les services pénitentiaires, mais reste
vrai dans le cas de services publics dont l'objet est de secourir et de
soulager les individus (les services de santé par exemple). Leurs
besoins sont toujours appréciés, filtrés, interprétés par la personne
publique. En un mot, l'usager du service public n'est pas le client d'un
service privé.

3 / Une relation de droit public. — Le service public suit le régime

juridique des «choses publiques », c'est-à-dire de celles qui relèvent
du souverain, d'où l'idée d'un lien essentiel entre le service public et la
puissance publique. Mais ce lien est loin d'être univoque, on retrouve
pour le service public l'antique problématique du fisc : en quelles cir-
constances et à quelles conditions est-il soumis au même droit que les
particuliers, ou bénéficie-t-il de privilèges de puissance publique ?
Deux thèses seront simultanément soutenues : pour l'une « le fisc
se trouve dans les mêmes conditions que le particulier dès lors qu'il ne
jouit pas d'un privilège expressément prévu par une loi »1, pour

1. J.-L. Mestre, Introduction historique, op. cit., p. 156 et p. 177.

l'autre qui va progressivement se développer, le fisc, et par extension
l'administration publique, va par principe relever de règles spéciales
de souveraineté que l'on finira par nommer droit public. Mais la
Révolution ne précisera pas si ce droit public dérogatoire au droit
commun est fondé sur l'utilité publique, auquel cas c'est par défini-
tion que le service public y serait soumis, ou bien s'il se justifie seule-
ment par les moyens mis en œuvre, rapports d'autorité du souverain
aux citoyens-administrés, auquel cas le droit public ne s'appliquerait
qu'à certains services ou que dans certaines situations, lorsqu'un rap-
port inégalitaire est nécessaire.
La période révolutionnaire a ainsi confirmé ce que les dernières
décennies de l'Ancien Régime avaient suggéré, à savoir que la notion
de service public est indissociable de l'État moderne et du droit admi-
nistratif comme droit des rapports publics.

II 1LE SERVICE PUBLIC DANS LA THÉORIE DE L'ÉTAT :

DE L'ÉTAT-GENDARME A L'ÉTAT-PROVIDENCE

10 LE SERVICE PUBLIC SOUS-PRODUIT DE L'ÉTAT-GENDARME. —

L'État-gendarme tel qu'il est issu de la pensée de 1789 n'est
pas conçu pour produire des services, s'il le fait c'est accessoirement,
de manière conjoncturelle.
1 / Le statut secondaire des services publics dans VÉtat-gendarme.
— Cette constatation découle à l'évidence de l'analyse de la déclara-
tion des Droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui en constitue le
soubassement, d'ailleurs cette place doit être devinée car l'expression
n'y figure pas.
Pour les constituants, l'objet (le but) de l'État est de produire de
la liberté (art. 2) et il ne peut y parvenir que s'il est fondé sur une cer-
taine origine : la souveraineté nationale, lointain écho aux théories du
contrat social (art. 3).
Dans le droit fil de cette conception générale de l'État dont la légiti-
mité est fondée sur l'origine, la Déclaration insiste sur la loi et ses carac-
téristiques car c'est elle qui met en œuvre la souveraineté (art. 4 à 11).
Ce n'est qu'à partir de l'article 12 que l'on commence à envisager l'exis-
tence d'une administration qui va rendre un certain nombre de services,
et encore ne l'aborde-t-on que sous l'angle de la force publique (armée,
police), en cohérence avec la conception de l'État comme garantie de la
sphère privée. Suivent quatre articles (12 à 15) qui, brossant les caracté-
ristiques de cette administration, dressent implicitement le statut du
service public : la force publique « est instituée pour l'avantage de tous
et non pas pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée »,
« la société a le droit de demander compte à tout agent public de son
administration » (c'est-à-dire de son activité). On constate que si l'ac-
tion administrative est dominée par le but fondamental du service
public, l'utilité publique, elle, est conçue comme un simple moyen de
mise en œuvre de la loi. Les faits corroborent d'ailleurs cette analyse
textuelle ; jusqu'à la IIIe République les services publics sont extrême-
ment réduits et concernent précisément les services régaliens (armée,
police, fisc), il n'y a guère que la poste et le service des ponts et chaussées
qui soient véritablement tournés vers les usagers et encore leur aspect
régalien ne doit pas être sous-estimé.
L'uchronie de P. Amselek permet de comprendre comment ces
services publics s'insèrent dans la théorie de l'Etat-gendarme'. L'au-
teur imagine un État sans finances, c'est-à-dire sans service public,
dans lequel toutes les activités de gestion seraient directement assu-
mées par les citoyens, et les gouvernants se confineraient uniquement
dans l'édiction des règles à suivre. Il n'y aurait pas d'enseignement
public, d'assistance publique, de transports publics, mais l'État diri-
gerait l'action privée par des réglementations. Il ferait ainsi assumer
par des particuliers toutes les tâches publiques. Cette technique ren-
contre très rapidement ses limites dans une société développée; on
voit mal comment on pourrait obtenir un réseau routier pratique et
cohérent en obligeant les citoyens à le construire et à l'entretenir eux-
mêmes. C'est cette constatation qui avait déjà amené Turgot à sup-
primer la corvée. Pour des raisons d'efficacité l'État doit donc se
charger lui-même, par l'intermédiaire d'agents professionnels, d'un
certain nombre de tâches sociales indispensables mais limitées, telle
est la place du service public dans l'État libéral ; c'est un ensemble de
fonctions que l'État doit entreprendre pour des raisons pratiques

1. Voir « Peut-il y avoir un État sans finances?», RDP, 1983, p. 267 et s.

parce qu'elles ne sont pas susceptibles d'être assumées par l'initiative
privée, par le jeu de l'échange, « non susceptibles de rémunération »
écrira Leroy-Beaulieu1. Les services publics ne sont que les activités
hors marché. Ces tâches restent subordonnées à ce rôle essentiel de
l'État de 1789 qui est de préserver la liberté de tous en fixant des
bornes à celle de chacun, tâche noble qui relève non pas des services
publics mais de la police.

2/ Police et service public dans /'État-gendarme. — Ce qui carac-

térise la police en tant que moyen d'action publique c'est la régle-
mentation de l'activité des particuliers en vue de limiter leur liberté
d'action et ce dans le but final de maintenir une vie sociale relative-
ment paisible, l'ordre public selon la terminologie traditionnelle. On
rejoint ainsi la définition classique de F.-P. Bénoit : « Il y a procédé
de police lorsqu'une autorité administrative est investie d'une
compétence lui permettant de réglementer certaines activités ou
rapports de particuliers. »2 De cette définition découlent ses caracté-
ristiques principales. Il s'agit d'une activité juridique dont les
aspects matériels sont secondaires (édiction de la règle, rappel de la
règle), préventive c'est-à-dire destinée à empêcher que les activités
des particuliers considérées comme néfastes perturbent l'ordre social
(rappelons que la sanction de ces activités relève de la police
judiciaire).
La police se distingue donc bien du service public qui consiste à
mener une action concrète qui va s'insérer dans la réalité sociale et
la modifier. Cette distinction est pertinente à condition d'être bien
comprise.
Les concepts de police et de service public sont d'abord des
«types idéaux» d'activités au sens de Max Weber; ils ne décrivent
pas la diversité des interventions publiques dans la société, ni ne cons-
tituent une typologie des différentes fonctions administratives comme
on en rencontre en science administrative (ainsi les fonctions de pres-
tation et de réglementation). La police ne se réduit pas à une régle-
mentation ; celle-ci doit être mise en œuvre par des actes individuels et

1. P. Leroy-Beaulieu, L'État moderne et ses fonctions, 1902.

2. Voir infra, bibliographie n" 39. Cette définition est beaucoup plus précise que celle fondée sur le but :
maintien de l'ordre public, pourtant dominante.
des opérations administratives, de même la prestation de service
public implique une réglementation du service.
Cette distinction présente surtout l'intérêt de refléter la théorie
générale de l'État limité, héritée de la pensée de 1789. Elle exprime
l'idée fondamentale que la liberté des individus reste la règle mais
qu'elle doit être limitée dans l'intérêt de la société tout entière. En ce
sens, la police est le procédé d'intervention essentiel, fondamental, de
l'institution étatique esquissée par la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen. Le service public au contraire, activité sociale
(au sens large) qui pourrait concurrencer la libre initiative des indivi-
dus, doit être contenu dans des limites telles que cette dernière ne soit
pas mise en péril. En ce sens, le service public est toujours une activité
accessoire (au plan doctrinal et dans la pratique de l'État libéral).
Ces données théoriques produisent des conséquences limitées'
mais réelles dans le droit positif contemporain, alors que cette
conception de l'État libéral est depuis longtemps abandonnée.
— L'intervention de police est toujours obligatoire pour l'admi-
nistration alors que la création d'un service public ne l'est pas (CE,
23 octobre 1959, Doublet, RDP, 1959, p. 1235). Toute carence
entraîne la responsabilité de la personne publique (CE, 14 dé-
cembre 1962, Doublet, AJDA, 1963, p. 101).
— Une personne publique ne peut jamais aliéner son pouvoir
de police par contrat avec un particulier (CE, 8 mars 1985, Les
Amis de la Terre, AJDA, 1985, p. 382, police de l'environnement);
même quand ce particulier est gestionnaire contractuel d'un service
public, la personne publique responsable garde l'exercice et la res-
ponsabilité de la police administrative générale (CE, 23 mai 1958,
Amoudruz, R., p. 302; même si une commune concède l'exploita-
tion d'une plage à un particulier, elle conserve la charge de la sécu-
rité des baigneurs).
— L'acte de police ne peut jamais créer de droits acquis.
Si dans la doctrine et la jurisprudence du Conseil d'État cette dis-
tinction police - service public tend à être minimisée - pour la Haute
Juridiction la police est souvent présentée comme un service public
(par exemple, CE, 9 octobre 1970, sieur Gaillard, RDP, 1970,

1. Voir D. Linotte, La police administrative existe-t-elle ?, PU d'Aix-Marseille, Economica, 1985.

p. 1445) - c'est que précisément le soubassement théorique sur lequel
elle reposait a été abandonné !

11 LE SERVICE PUBLIC, ACTIVITÉ FONDAMENTALE DE L'ÉTAT-PROVI-

DENCE. — L'État-providence s'est manifesté en France par
l'accroissement considérable du nombre et de l'importance des ser-
vices publics dès le début de la IIIe République, ce qui frappera des
contemporains comme L. Duguit et M. Hauriou1.
1 / La multiplication des interventions administratives dans la vie
sociale. — Au lendemain des luttes qui les avaient portés au gouver-
nement, les républicains voulurent d'abord asseoir leur pouvoir et
ensuite donner des gages à des couches de la population restées pen-
dant longtemps à l'écart des avantages prodigués par l'État mais qui
rapidement les revendiquèrent, d'autant que par le biais du suffrage
universel définitivement débarrassé des pratiques de la candidature
officielle, elles allaient devenir électoralement influentes. Ainsi, à par-
tir de 1880, les gouvernants créent le service public de l'instruction
publique, puis le service d'assistance médicale (loi du 16 juillet 1893),
la loi du 15 février 1902 codifie les interventions publiques en matière
d'hygiène et de santé. Apparaissent, en 1890, la première organisation
générale de lutte contre l'incendie, en 1910, les premiers bureaux de
placement gratuits et subventionnés.
Parallèlement, l'action des collectivités locales s'intensifiait avec le
mouvement dit du socialisme municipal que le Conseil d'État freinera
s a n s le f a i r e d i s p a r a î t r e 2 .
D a n s le m ê m e temps, le p r o g r è s technique p r o v o q u a i t la c r é a t i o n
de n o u v e a u x services publics (distribution de l'eau potable, puis d u
gaz, enfin d e l'électricité) o u le d é v e l o p p e m e n t de services publics plus
anciens : la poste (avec l'accroissement de la mobilité sociale et d u
n o m b r e de personnes sachant lire et écrire), les chemins de fer (troi-
sième réseau F r e y c i n e t ) , le r é s e a u r o u t i e r , n o t a m m e n t vicinal. C e phé-

n o m è n e allait p r o v o q u e r u n véritable basculement de la fonction

administrative dans l'État. Celle-ci, considérée d a n s la théorie de

1. Alors que l'expression date de la seconde guerre mondiale par traduction de l'expression anglaise
Welfare State.
2. Sur le socialisme municipal, voir J.-J. Bienvenu et L. Richer, « Le socialisme municipal a-t-il existé ? »,
Revue historique de droit français et étranger, 1984, p. 205 et s.
l'État de 1789 comme une activité d'exécution des lois, était à ce titre
une activité subordonnée, tant au législateur qu'au juge qui en der-
nier ressort détient la vérité légale. Cette subordination, qui sera plus
tard magistralement étudiée par Carré de Malberg1, correspondait à
un état de fait dans l'État-gendarme (du moins si on exclut les
périodes de dictature napoléonienne) tant qu'exécuter la loi signifiait
prendre des textes d'application, c'est-à-dire rendre ses dispositions
exécutables. Mais exécuter la loi signifie aussi, par extension, l'appli-
quer dans la vie sociale, l'accomplir, la transformer en action. Dans
l'État-gendarme, l'exécution des lois prise en ce sens appartient aux
administrés eux-mêmes qui suivent ses indications ou ses prescrip-
tions, et l'action administrative n'est que seconde, soit pour rappeler
aux individus le contenu de la loi, soit pour les empêcher matérielle-
ment de l'enfreindre ; c'est toute la signification de la notion de police
administrative2. Dans l'État-providence, cette application concrète de
la loi devient principalement l'œuvre de l'administration elle-même ;
ainsi le législateur prévoit l'obligation scolaire et impose en même
temps à l'administration de créer au moins une école primaire par
commune et donc de bâtir des locaux, de recruter des agents, etc.
Dès lors, la notion même d'administration change, elle ne consiste
plus principalement à prendre des actes juridiques subordonnés, elle
est comprise comme la fonction de l'État qui agit concrètement et,
qu'on le veuille ou non, apparaît comme sa fonction principale, celle
qui le rend effectif.
Dès lors, le service public, terme par lequel on exprime cette acti-
vité matérielle de l'État, devient le symbole même de l'administration.
Concrètement, l'administration est service public, ce qui ne va pas
sans poser un redoutable défi à l'État limité.

2/ La problématique des services publics dans l'État limité. — On a

vu que la théorie de l'État libéral de 1789 repose sur une certaine
conception des limites de l'État dans la vie sociale : il doit se borner à
garantir la sphère de liberté de chacun, fixée par la loi et donc la paix
sociale (État-gendarme). A partir du moment où il dépasse ce rôle

1. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, 1920 (réédition photomécanique
du CNRS, 1962).
2. Voir supra, n" 10.
pour se substituer à l'action individuelle, les bornes de l'État sont
franchies et désormais, à en croire la sagesse des nations, il n'y a plus
de limites, c'est-à-dire de repère. La problématique du service public
dans l'État limité est ainsi posée, elle se développe tant au niveau de
la théorie générale de l'État qu'à celui de la pratique juridique.
a) Au niveau de la théorie générale de l'État, le problème est de
savoir quelle dose de services publics l'État libéral-limité peut accep-
ter sans changer de nature. C'est la recherche constante et infruc-
tueuse de l'État « minimal » ou « minimalitaire ». D'un côté, un cer-
tain nombre de services publics sont soit nécessaires à l'existence
même de l'État libéral (services régaliens), soit utiles au bien-être des
populations (assistance, éducation, hôpitaux, etc.) surtout si l'initia-
tive privée est défaillante ; mais d'un autre côté, la multiplication des
services publics risque de compromettre la liberté individuelle par les
contraintes qu'ils imposent1. Selon le mot de P. Amselek : « Il y a des
seuils d'entropie qu'il faut essayer de ne pas dépasser "car" ce qui est
commode et attrayant à un certain degré (le service public) peut deve-
nir b e a u c o u p m o i n s c o m m o d e et attrayant à un degré trop é l e v é . »2

Le problème naît de ce que ce seuil est difficile à fixer et ne fait pas

l'objet d'un consensus général, même parmi les défenseurs de l'Etat
limité de 1789. Il incombera souvent au juge administratif, juge de
l'action administrative, d'arbitrer le débat à l'aide de concepts aussi
flous que généraux comme celui d'intérêt public3.
b) A u niveau de la pratique juridique : d a n s l'État libéral-limité
de 1789, la subordination de la fonction administrative s'exprime
d a n s le principe de la légalité. L'action administrative n'est légale-
m e n t possible que d a n s les limites p r é a b l e m e n t fixées par les lois
i n t e r p r é t é e s p a r le j u g e . L a multiplication des services publics c o m m e
entreprises de prestations matérielles va remettre en cause cette
subordination en modifiant les données de la dialectique d u droit et
d u fait, a u sein de la f o n c t i o n administrative. L e but d u service public
est m o i n s de respecter le d r o i t en soi que de fournir les prestations,
certes prévues p a r les textes, m a i s s u r t o u t efficaces ; d ' a i l l e u r s , à p a r t i r
de l'arrêt Blanco le d é v e l o p p e m e n t de la responsabilité des personnes

1. Sur ce point, voir P. Delvolvé, «Service public et libertés publiques», RFDA, n" 1, 1985, p. 7.
2. P. Amselek, RDP, 1983, précité, p. 282.
3. Voir infra, n° 25.
publiques « du fait des personnes qu'elle(s) emploie(nt) dans le service
public» (arrêt Blanco) va mettre l'accent sur cette exigence. Or,
l'étude de la responsabilité montre que le non-respect des textes y a
moins d'importance que les insuffisances des comportements maté-
riels, l'évolution de la responsabilité sans faute et des obligations de
résultat le montre1. Autrement dit, la recherche de l'efficacité tend à
supplanter le respect de la légalité et en cas de conflit il paraît vrai-
semblable que la première l'emporte (mieux vaut une illégalité qu'un
mauvais résultat). Là encore, le juge administratif devra trancher cas
par cas ce dilemme qui ne reste pas sans influence sur la théorie de
l'État libéral2. C'est dire que ces débats sur la place du service public
dans la théorie de l'État se répercutent sur la construction du droit
administratif.

III 1LE SERVICE PUBLIC DANS LA CONSTRUCTION

DU DROIT ADMINISTRATIF

12 LA THÉORIE DES ACTES D'AUTORITÉ ET DES ACTES DE GESTION ET

LA DIVISION DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC. — Le juge admi-
nistratif fut avant que le droit administratif soit comme construction
autonome distincte du droit privé. Dès lors, un des premiers pro-
blèmes posés par la dualité des juridictions fut la répartition du
contentieux. Alors qu'elle s'était faite de manière contingente, voire
anarchique sous l'Ancien Régime, elle fut fondée à la Révolution sur
le principe de la séparation des pouvoirs, interprétée à la manière
française3 (loi des 16-24 août 1790). Cependant, ce principe, dans sa
généralité, ne fournissait pas de règles concrètes pour procéder à ce
partage de compétences. Après les avoir recherchées dans des textes
spécifiques, souvent très sollicités (comme la notion d'État-débiteur
fondée sur un texte du 5 novembre 1790), le juge et la doctrine
s'orientèrent vers la construction d'un critère général de compétence

1. Voir in( i , n° 116.

2. Sur ce problème, voir A.-S. Mescheriakoff, « Légalité, efficacité, équité, les avatars de la légitimité
administrative : le cas français », RISA, 1990, n° 2.
3. Sur ces questions, voir Auby et Drago, Traité de contentieux administratif, Paris, LGDJ, 3" éd.,
p. 293 et s.
susceptible d'expliquer rationnellement le partage des affaires entre
les deux ordres de juridictions et de fournir au juge une référence pour
trancher les cas difficiles1. Ce premier critère général de compétence
fut celui des actes d'autorité et de gestion fondé sur la conception de
l'État limité de 1789.

1/ La dualité État-puissance publique, État-personne civile. —

Cette dualité ne peut se comprendre que si l'on remonte à l'idée fon-
damentale de 1789 d'État-limité, bien exprimée par Sieyès lorsqu'il
oppose la République à la ré-totale2. Autrement dit, l'État ne gère pas
la totalité de la vie sociale mais seulement la partie publique dans
laquelle se meut le citoyen, garant de la liberté de l'individu privé.
Dans la sphère publique, l'État se comporte « non comme une per-
sonne susceptible de relations subjectives avec des tiers ».1, mais
comme une institution formant une «individualité objective »4,
«comme un ensemble de situations établies, équilibré avec un pou-
voir de domination »5. Cette domination, c'est la puissance publique
par laquelle l'institution étatique, au moyen d'actes d'autorité,
impose aux citoyens-administrés les règles de vie sociale auxquelles ils
sont astreints. Ces actes d'autorité établissent en quelque sorte une
discipline interne au groupe, qu'ils émanent du législateur ou de l'ad-
ministration. Par le fait même que cet espace public n'englobe pas la
totalité sociale, l'État peut et doit entrer en relation avec les individus
pris comme personnes privées. Dès lors ces individus ne sont plus
considérés comme citoyens-administrés, membres de l'institution éta-
tique, mais comme personnes juridiques entretenant des relations
avec une autre personne juridique : l'État-personne civile.
Ces relations sont menées grâce à ce que la doctrine du xixc siècle
appelle les actes de gestion. On voit comment cette distinction acte
d'autorité / acte de gestion était susceptible de garantir la limitation de
l'État ; dans la sphère des relations privées l'État est une personne civile
égale aux autres sans aucun privilège de puissance publique. Ses actes

1. Sur les raisons théoriques de la construction d'un critère général de compétence, voir Pour aller plus
loin, n° 34.
2. Cité par M. Prélot et G. Lescuyer, Histoire des idées politiques. Précis Dallre, se éd., 1975, p. 436.
3. M. Hauriou, Précis de droit administratif; 8e éd., p. 500. et Carré de Malberg, Contribution. op. cit.,
t. 1, p. 253.
4. Ibid.
5. Ibid.
de gestion, il les accomplit « comme un particulier pourrait le faire dans
l'administration de son patrimoine »' et il engage sa responsabilité
civile. La personnalité morale est au contraire étrangère aux actes d'au-
torité qui ne sont régulés que par des mécanismes internes à l'institution
étatique tels que le recours pour excès de pouvoir.
Comment distinguer actes d'autorité et actes de gestion ? Ces der-
niers ont « pour objet ou pour résultat de conserver, de diminuer ou
d'augmenter un patrimoine »2. Il en va évidemment ainsi des actes de
gestion du domaine privé, mais aussi, selon Berthélémy, de l'adminis-
tration des chemins de fer de l'État et plus largement de tous les actes
juridiques ordinaires « qui ont pour résultat d'établir des rapports de
droit civil entre des personnes »3. «Tous les actes faits dans de tels
services sont des actes de gestion. »4 L'énumération précédente
montre que la notion de service public n'intervient pas en tant que
telle dans la distinction acte d'autorité / acte de gestion mais qu'elle
les concerne directement.

2 / Le service public : notion écartelée entre l'autorité et la gestion.

— La question de savoir si les services publics gérés par l'État
l'étaient au titre de la puissance publique ou à celui de l 'Etat-per-
sonne civile agita la doctrine et la jurisprudence. Il semble qu'au
début du xixc siècle l'État-personne civile se réduisait à la gestion du
domaine. Cette vision découlait de la situation de l'époque où la plu-
part des services gérés par l'État relevaient de la notion de souverai-
neté (armée, administration centrale) et où les collectivités locales
étaient considérées comme des personnes privées. Cependant, avec
l'accroissement du nombre des services gérés et surtout des chemins
de fer, il devenait impossible de ranger les actes d'administration des
services publics dans les actes d'autorité, notamment à cause de l'ir-
responsabilité de l'État qu'ils impliquaient. Aussi la doctrine eut-elle
tendance à considérer que la gestion des services publics entrait dans
la sphère des actes de gestion (État-personne civile). En témoigne la
définition de Laferrière : les actes de gestion sont « ceux que l'admi-

1. H. Berthélémy, Traité, 7e éd., 1913, p. 39.

2. lbid.
3. Ibid.
4. Ibid.
nistration accomplit en qualité de gérant et d'intendant de services
publics et non comme dépositaire d'une part de souveraineté »'.
Le basculement des services publics du côté de la gestion privée ne
pouvait cependant pas être total. En effet, la création et le fonctionne-
ment des services publics n'impliquaient pas seulement des actes qui
« n'excèdent pas » les facultés « que les citoyens possèdent en vertu du
droit privé» et que peut accomplir par exemple une compagnie
concessionnaire (de chemin de fer), ils peuvent aussi impliquer des
actes « c o m p o r t a n t une prescription, une défense »2, bref des actes
d'autorité (expropriation p o u r les besoins d ' u n service public p a r

exemple, détermination des personnes bénéficiaires, etc.). A i n s i l'acti-

vité de service public est partagée, « é c l a t é e » e n t r e les a c t e s d ' a u t o r i t é
et les actes de gestion, concrètement entre le droit public et le d r o i t

privé, entre le j u g e administratif et le j u g e civil, en témoignent les

h é s i t a t i o n s e t les r e v i r e m e n t s de la j u r i s p r u d e n c e de l'époque, n o t a m -
m e n t les d é s a c c o r d s e n t r e le C o n s e i l d ' É t a t et l a C o u r de cassation sur

le régime applicable à la responsabilité d u fait des services publics,

mais aussi les contradictions d u Conseil d'État lui-même3. Cette

incertitude sur le d r o i t applicable et le j u g e c o m p é t e n t en matière de

services publics va paraître insupportable avec la multiplication de
ces derniers; c'est d a n s ce contexte que se situent l'arrêt Blanco et

l'apparition d u critère d u service public.

13 L ' A R R Ê T B L A N C O E T LE C R I T È R E D U SERVICE PUBLIC. — O n sait

que l'arrêt Blanco a été q u a s i m e n t ignoré p a r la doctrine

p e n d a n t trente ans ( n o t a m m e n t p a r le g r a n d Laferrière) et qu'il

ne fut redécouvert qu'au début du xxe siècle surtout par Romieu.
En effet, l'arrêt Blanco est moins important par ce qu'il dit, et qui
avait déjà été affirmé auparavant (notamment dans l'arrêt : CE,
Rotschild, 6 décembre 1855), que par le contexte dans lequel il a été
rendu.
1 / Le contexte historique. — Le juge administratif français
contemporain est fils de Bonaparte, ce qui constituait au xixc siècle,
aux yeux tant des monarchistes que des libéraux, une tare originelle,

1. Voir sur toute cette question Auby et Drago, op. cit., n" 331.
2. Ibid.
3. Ibid.
qui devint menaçante pour son existence dès la chute de l'empire,
mais surtout sous la Monarchie de Juillet et le gouvernement provi-
soire de 1870. De ces circonstances difficiles est née la volonté du
Conseil d'État d'asseoir sa compétence juridictionnelle sur des bases
compatibles avec les principes républicains (qui deviendront plus tard
la tradition républicaine) et ainsi de mieux se défendre contre les
empiétements des juges judiciaires sensibles dans la première moitié
du XIXe siècle1. Les critères de compétence en usage ne pouvaient pas
répondre à cette nécessité, aussi bien ceux tirés des différents textes
révolutionnaires que celui, plus élaboré, des actes d'autorité et de
gestion.
C'est dans ce contexte plutôt difficile pour le juge administratif
que la notion de service public apparut comme le critère de compé-
tence rêvé ! Progressivement le Conseil d'État affirma que les droits et
les obligations nés de l'exécution des services publics ne peuvent être
soumis aux règles du Code civil. Dès lors, non seulement la compé-
tence du juge administratif était fondée sur des considérations techni-
ques apparemment solides (la compétence suit le fond), mais surtout
son existence reposait désormais sur une base moderne (développe-
ment considérable des services publics et naissance progressive de
l'idée d'État-providence) et valorisante (le service et non plus la
domination). On sait comment l'arrêt Blanco a été rendu par le tribu-
nal des conflits nouvellement recréé, sur arbitrage du Garde des
sceaux, le républicain Dufaure ; la juridiction administrative en
quelque sorte se républicanisait. Mais pour que le service public
devienne le formidable instrument de promotion du juge et du droit
administratifs, il fallait que la distinction acte d'autorité / acte de ges-
tion qui le traversait fût abandonnée, ce qui devint possible à la fin du
XIXe siècle.

2 /Le contexte intellectuel : la théorie de l'unité de la personnalité

de l'État. — Cette théorie a été magistralement exposée par Carré de
Malberg mais elle est née dans la deuxième moitié du XIXe siècle lors-
que apparaît la notion de personnalité morale2. Elle affirme que l'État

1. Auby et Drago, op. cit., n" 331.

2. Sur ces questions, voir Carré de Malberg, op. cit., t. 1, chap. 1 : «Théorie de la personnalité de
l'État ».
est une unité juridique personnifiant la nation en ce qu'il lui donne
une organisation capable d'une volonté. Dès lors l'État-nation
devient sujet de droit. La puissance publique doit être envisagée
comme l'ensemble des droits dont le sujet actif est la personne morale
État, et le sujet passif les individus soumis à son pouvoir. Cette théo-
rie suppose donc que l'on puisse distinguer le citoyen élément de cette
collectivité organisée État, sujet actif de la puissance publique et l'ad-
ministré sujet passif pour qui « son opposition individuelle ne l'affran-
chit pas de l'empire de la volonté commune : en cela même consiste
finalement sa sujétion »'. Si la théorie de l'unité de la personnalité
juridique de l'État a triomphé de la conception dualiste2 c'est qu'elle
permettait d'expliquer de manière plus satisfaisante les rapports
contractuels de l'État et ses obligations quasi délictuelles qui se mul-
tipliaient avec l'accroissement du nombre des services publics. Carré
de Malberg remarque que l'État ne saurait à la fois et dans la même
affaire exciper de sa qualité de contractant pour exiger de la partie qui
a traité avec lui l'exécution intégrale du contrat (acte de gestion) et se
prévaloir de sa puissance souveraine pour méconnaître envers cette
même partie les clauses contenues dans le contrat (acte d'autorité).
La notion de contrat de l'administration permise par l'unité de la per-
sonnalité juridique de l'État allait permettre d'asseoir une théorie du
contrat administratif mieux adaptée aux nécessités des services
publics3. Le recul, puis l'abandon de la distinction acte d'auto-
rité / acte de gestion allaient laisser le champ libre au nouveau critère
de compétence du juge administratif : le service public.

3/ Les équations fondamentales de l'arrêt Blanco. — Le commis-

saire du gouvernement David qui inspira la solution Blanco com-
mence par se situer dans le cadre classique de la doctrine dominante
en distinguant l'État-puissance publique de l'État-personne civile4,
mais au lieu d'assimiler puissance publique et acte d'autorité, il
explique que l'État-puissance publique est celui qui est « chargé d'as-
surer la marche des divers services administratifs »5 qu'il appelle aussi

1. Carré de Malberg, op. cit., p. 251.

2. H. Berthélémy, op. cit., p. 39.
3. Carré de Malberg, op. cit., p. 219.
4. D., 1873.111. 17, et S., 1873.111.153.
5. Ibid.
services publics. Il précise par ailleurs qu'ils constituent l'ensemble
des opérations des corps administratifs autrement dit l'administra-
tion. David pose donc l'équation fondamentale qui servira de support
au critère du service public : service public égale corps administratifs,
égale affaires administratives, égale puissance publique, égale compé-
tence du juge administratif. Cette équation exclut l'État-personne
civile (relevant du droit commun) que sont l'État propriétaire et
l'État contractant (ordinaire).
Dire que l'État-puissance publique c'est l'État gérant les services
publics, c'est introduire la notion de gestion publique à côté de celle
de gestion privée et identifier gestion publique et gestion des services
publics.
Pour décrire ce système Eisenmann parlera de monisme' car l'ad-
ministration ne relève que d'un seul droit : le droit administratif,
fondé sur une seule cause : le service public.
Certes, David reconnaît qu'il existe des exceptions à cette compé-
tence administrative, et de citer les douanes, les chemins de fer, mais
selon lui « ces exceptions ne font que confirmer la règle de notre droit
public qui place dans le domaine naturel de la compétence adminis-
trative toutes les réclamations formées contre l'État à raison des ser-
vices publics ». Elles s'expliquent par une sorte de fiction légale par
laquelle le législateur considère comme privée une activité de service
public2. Le système Blanco plaçait donc le service public, comme
concept juridique, au cœur de la construction du droit administratif
français.

4 I L 'utilisation de la jurisprudence Blanco. — Si le service public

comme critère de compétence était un formidable instrument entre les
mains du juge administratif, encore fallait-il s'en servir !
Des études récentes ont montré qu'il a surtout servi à unifier le
contentieux de l'administration au profit du juge administratif et du
droit administratif considéré comme un droit exorbitant du droit
commun3.

1. Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif Définition et structure du droit, op. cit., infra, n° 39, t. 1,
p. 529 et s.
2. Voir l'analyse Marguene sur l'arrêt CE, 1891, Vergnioux c/ Administration des chemins de fer de
l'État, S., 1891 I I I . 1.
3. Voir notamment, J.-C. Douence, « Les services publics locaux », Dalloz, coll. loc., n° 6020.
 Ainsi, au plan historique, la notion de service public permit d'in-
tégrer dans le contentieux administratif les litiges concernant les col-
lectivités locales. Les arrêts Terrier (CE, 6 février 1903, GAJA, n° 12),
Feutry (TC, 29 février 1908, GAJA, n° 20) ont joué ici un rôle capital
et c'est avec l'affaire Thérond (CE, 4 mars 1910, GAJA, n° 24) que,
grâce à la notion de service public, elles ont été pleinement intégrées
dans la fonction administrative. Par ailleurs, la référence au service
public sert surtout à accroître les compétences de l'administration
face à ses agents (CE, 7 août 1909, Winkell, GAJA, n° 23), à ses
cocontractants (CE, 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de
Deville-les-Rouen, GAJA, n° 9) et même à ses usagers (CE,
21 décembre 1906, Croix de Seguey-Tivoli, GAJA, n° 17). Cet
ensemble d'arrêts constitue le socle du droit administratif et exprime
le triomphe du critère du service public. Mais ce triomphe allait être
de courte durée.

14 L'ÉCLATEMENT DU RÉGIME JURIDIQUE DU SERVICE PUBLIC. — A

presque un siècle de distance on a l'impression que le juge
administratif lui-même fut effrayé de l'instrument qu'il avait forgé.
C'est en effet le commissaire du gouvernement Romieu qui porta
le coup décisif au système Blanco fondé sur la place exclusive du ser-
vice public dans le droit administratif.
1/ Les dangers de la jurisprudence Blanco. — L'application du
droit administratif, droit de la puissance publique, était liée à la pré-
sence du service public. Or, le juge n'a jamais défini quelles étaient les
limites de la notion. Dans le meilleur des cas, il se borne à expliquer
pourquoi telle ou telle activité déterminée peut être qualifiée de ser-
vice public; en général, il considère qu'il en va ainsi pour l'exercice
des compétences des personnes publiques prévues par la loi ou plus
largement exercées dans l'intérêt général, ce qui lui laisse une marge
d'appréciation considérable (voir par exemple les affaires Terrier et
Therond). Celle-ci s'est encore accrue lorsqu'il conféra la qualité de
service public à des activités de personnes privées. Les critères en
fonction desquels il reconnaît alors la présence d'un service public se
caractérisent par leur imprécision1.

1. Voir infra, nO
' S 29 et 32.
 Par le caractère subjectif de la notion de service public, le critère
du même nom permettait au juge d'étendre d'une manière potentiel-
lement illimitée la sphère des régulations publiques au détriment des
régulations privées. Cette conjecture était d'autant moins mythique
que l'époque connaissait de fait un accroissement de l'intervention
administrative dans la vie sociale. La notion d'État limité, qui
depuis 1789 reposait sur la distinction public-privé, se trouvait donc
remise en question. Le cri d'alarme de M. Hauriou «on nous change
notre États, lancé en 1900 (voir note sous l'arrêt Association syndi-
cale du canal de Gignac, S., 1900.111.49), reflète bien cette préoccu-
pation, d'où la volonté de limiter l'empire du droit public à l'intérieur
même de la sphère des services publics.

2/ La rupture de 1903 : la possibilité d'une gestion privée des ser-

vices publics. — Sous le triomphe apparent du critère du service
public dans l'arrêt Terrier, se prépare en réalité son déclin par les
conclusions Romieu.
Dans cette affaire trop connue pour être exposée, Romieu com-
mence par se situer dans les perspectives de l'arrêt Blanco: «Toutes
les actions entre les personnes publiques et les tiers, ou entre ces per-
sonnes publiques elles-mêmes et fondées sur l'exécution, l'inexécution
ou la mauvaise exécution d'un service public sont de la compétence
administrative et relèvent à défaut d'un texte spécial du Conseil
d'État, juge de droit commun du contentieux administratif» (D.,
1904. III, p. 66).
Mais rapidement il va obliquer vers des horizons nouveaux. La
dérive se situe sur un double plan, celui de vocabulaire, puis au fond.
Sur le plan du vocabulaire, Romieu commence par changer le sens
des mots. Il dissocie les notions de puissance publique et de service
public qui dans la pensée de David étaient indissolublement liées. Il
oppose le sens ancien du mot puissance publique à la signification
nouvelle dont il se fait l'apôtre.
Dans la pensée de David, explique-t-il, la puissance publique
désigne l'État dans tous les cas où l'administration intervient autre-
ment que comme personne privée. Aujourd'hui, dit-il en s'adressant
au Conseil d'État, «vous avez l'habitude depuis un certain temps
déjà, de réserver les mots de puissance publique pour les actes d'auto-
rité et de commandement ». Dès lors, comme il est évident que les ser-
 Il est possible d'avancer que même pour le cas où le GIP serait considéré comme une
personne privée, il resterait un mode de gestion public des services publics. Le « grand
fossé » dont parle D. Lorrain (op. cit. supra, n° 153) n'est certainement pas supprimé mais
ses contours deviennent singulièrement tourmentés.

3 / Ce nouveau mode de gestion des services publics a peut-être raté son entrée sur la
scène administrative. — La procédure de création est trop longue, son fonctionnement trop
lourd.
C'est pourquoi son utilisation reste peu fréquente. A la date du 19 mars 1986, F. Roh-
mer-Benoit en dénombre 18, aujourd'hui on peut raisonnablement estimer qu'ils ne sont
pas plus du double, ce qui reste confidentiel au regard du nombre d'établissements publics
ou des personnes privées habilitées. Leur création est intervenue dans une période de regain
administratif en France (1981-1983) et il est probable que cette structure devra être « déré-
glementée » si l'on veut la pérenniser.
 Index analytique

Actes d'autorité et actes de gestion : 12. concession de service public : 134, 173,
adaptation : 79-85. 174, 175.
affaires locales : 53. concurrence (service public et —) : 87,
affennage : 173, 176, 177. 175.
agents publics : 90. continuité des services publics : 73-78.
Associations (L. 1901) : 128, 146. contrats : 83, 108, 129, 137, 138, 144, 182
association (1' — au service public) : 128. et s.
autonomie des établissements publics : conventionnement : 113, 129, 137, 161.
165. création des services publics : 43-60.
Autorité organisatrice : 138.
Déclaration des Droits de l'homme et du
Blanco (arrêt) : 13, 14. citoyen : 63.
bloc de compétence : 110. délégation de service public : 134, 138,
139, 140, 141, 173.
Cahier des charges : 130, 144. devoir de réserve : 120.
candidat (à l'usage des services publics) : droits acquis (des usagers) : 83.
106, 109. droit à la différence : 67.
catégories de services publics : 19, 20, 21. droit européen (ou droit communau-
catégories d'usagers : 66, 68. taire) : 27, 40, 88, 134.
cession d'habilitation : 142. Duguit (les idées de) : 15-19, 22.
chef de service : 52, 76.
client (du service public) : 126. École du service public ou école de Bor-
collaborateur bénévole et occasionnel : deaux : 19.
46, 139, 151. efficacité des services publics : 84.
commercialisation des produits adminis- égalité (principe d' —) : 64-72.
tratifs : 103. égalité dans le service public : 68, 72.
communication des documents adminis- — devant le service public : 65, 67.
tratifs : 92. — par le service public : 68.
conceptions objectives et subjectives du entreprise : 26, 127.
service public : 19, 25. équation financière (de la concession) :
concession de mine : 128, 174. 175.

1. Les chiffres renvoient aux numéros des paragraphes.