Histoire du droit

Introduction générale
 L’histoire du droit permet de prendre du recul sur notre système juridique. L’histoire du droit a
donc le même intérêt que le droit comparé. Un système juridique n’est pas neutre, car il ne
s’est pas forgé par hasard, et est contingent à cette société. Les solutions techniques changent
donc et face au changement, un juriste doit être en position de les accompagner, d’où la
nécessité d’avoir du recul (sens critique et capacité d’analyse). L’histoire du droit permet
d’expliquer comment s’est formé notre perception du droit et notre système juridique. Elle
révèle l’héritage dont notre droit est porteur. Chaque droit moderne sont nés de
transformations de systèmes juridiques qui les ont précédés (Comme de l’ADN et la sélection
naturelle).
 L’Antiquité romaine marque un point de départ pour le droit occidental. En comparaison, en
Extrême Orient, l’organisation de la société repose beaucoup plus sur des étiquettes morales et
le droit n’a pas trop sa place, excepté pour gérer des personnes complément amorales et
éloignées de la société. Il y a aussi de profondes différences quant à l’autonomie du droit avec
la religion et la morale : Rome a donc dégagé une certaine autonomie du droit, qui en fait donc
une science. Il y a encore aujourd’hui des différences dans nos systèmes juridiques, car même
en partageant la même base, les différences entre systèmes peuvent être très importantes
(EX : Système juridique français et anglais).
 Tradition juridique antérieure à Rome :
 Juridictions du Proche Orient ancien : Mésopotamie et Hébreux. Ces deux juridictions ont
des droits écrits, qui ignorent l’abstraction. Ils ne sont pas dissociés de la religion.
 En Mésopotamie : On appelle la 1ère période « l’Aire des Empires », qui commence en
Égypte et en Mésopotamie. La Mésopotamie est un territoire fertile qui profite de 2
grands fleuves (Tigre et Euphrate). Grace à cette fertilité, l’agriculture s’est
sédentarisée. Cependant, ces fleuves ont souvent des crues imprévues qui demandent
des soins particuliers. D’où la nécessité d’une organisation politique afin d’organiser le
travail en groupe. Avec l’apparition de l’écriture il y a ~3000 ans, apparaissent des
témoignages directs pour l’histoire du droit. Ces 1ers droits sont donc appelés Droits
cunéiformes, puisqu’elles combinent des formes de points et de traits. Sur cet espace
du Proche Orient, se succèdent des civilisations et de vastes empires. Ces civilisations
se caractérisent par :
 Un caractère empirique : Des actes sur la pratique sont actés sur des tablettes
d’argiles, qu’on possède aujourd’hui par milliers. On a également des textes
législatifs qui sont regroupés dans des codes ou des textes royaux (La source
prépondérante du droit est la coutume orale, mais si un particulier s’estime lésé, il
peut demander réparation.). Il n’y a cependant aucune trace de documents
doctrinales. Les lois sont en fait une compilation de jugements qu’avait rendu le roi.
Il s’agit donc d’une succession de cas. Elles énumèrent des solutions pour certains
cas d’espèces. Cette forme casuistique (compilation) est retrouvée à Rome, où
l’écriture de ces cas a servi de point de départ pour la réflexion. Ces droits
cunéiformes n’utilisent pas de termes abstraits pour désigner différentes situations
(mariage, contrat…), mais plutôt des périphrases. Cependant, l’absence de ces
termes n’impliquent pas d’absence de raisonnement. On utilisait des procédés
stylistiques, ces termes apparaissaient donc en creux
 EX dans le code d’Hammurabi sur un cas d’inceste : Verset 1 « Le mariage
entre la belle fille et le beau-père a été consommé. Le beau-père encourt la
peine de mort » Verset 2 : « Le mariage n’a pas été consommé. Le beau-père
encourt donc une peine plus légère »
 Une imprégnation religieuse : Le droit mésopotamien est imprégné de religion. Il
est dit « droit inspiré », car l’homme qui exprime le droit se dit « inspiré par la
religion ». L’homme qui exprime le droit est le roi, intermédiaire entre les dieux et
les hommes. Ce roi reçoit une injonction des dieux, et sa mission principale est la
justice, qu’il exerce au nom des dieux. Dans la plèbe mésopotamienne, 2 peuples
se côtoient, et se disputent l’hégémonie. Ces 2 peuples vont donc former des
empires, qui alternativement dominer l’autre peuple. Le roi va réunifier ces deux
peuples. Le dieu Shamash donne les instruments de mesures (règle et cordon) à
Hammurabi, l’inspire et lui permet de garantir la justice et le respect du droit.
Donner une origine divine au droit est donc une garantie pour le roi d’être respecté
et écouté. D’où cette durabilité du code d’Hammurabi car ses lois devaient rester
inchangées. L’ordalie est un mode de preuve qui fait appel aux dieux (plaideur
soumis à une épreuve matérielle censée le déculpabiliser ou non). En Mésopotamie,
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le plaideur était soumis à une ordalie fluviale : il se rendait dans un fleuve, s’il
surnageait il était innocent et s’il coulait, il était coupable.
 Les hébreux occupent un espace beaucoup plus petit en comparaison au Proche Orient.
Cependant, il s’agit du peuple qui voit la naissance de religions monothéistes. Ils
s’organisent en tribus régies par des patriarches. Abraham était un patriarche, et à la
suite du presque-sacrifice de son fils demandé par Dieu, celui-ci lui permit de réunir
toutes les tribus ensemble et d’en être le chef. Des siècles plus tard, les hébreux
reviennent d’Égypte, guidés par Moise, qui apporte les 10 commandements. Le droit
hébraïque est caractérisé par :
 Un droit révélé : Des sources juridiques apparaissent dans la Bible et surtout dans
l’Ancien Testament. Ces textes rapportent les lois de la Torah et de la Pentateuque.
Il s’agit d’une compilation qui regroupe des textes qui sont reconnus comme faisant
acte d’autorité et de foi, devant être appliqués dans la vie quotidienne. Moise a
également, sous l’œil de Dieu, écrit le Code de l’alliance, le Code sacerdotal et le
deutéronome (=loi donnée pour la deuxième fois). Sur le contenu, on y trouve des
prescriptions des plus diverses : organisation du culte, statut familial, règles
d’hygiène et de diététique. La loi a été donnée par Dieu, et par ceci, elle est
immuable. Cependant, on peut l’adapter aux différentes époques grâce à des
interprétations. Ces interprétations sont faites par les juges et les prophètes.
 Un droit empirique : Comme le droit cunéiforme, le droit hébraïque est empirique.
La Bible ne présente pas de concept juridique spécifique, et il ne formule pas de
règles abstraites. On y trouve le même type de procédés stylistiques, ainsi que des
ordres personnels de Dieu (« Tu ne tueras pas », « tu ne voleras pas »).

 Juridiction de la Grèce : A contrario de beaucoup d’autres civilisations, la Grèce n’a pas fait
du droit une science autonome. Pourtant c’est en Grèce qu’on trouve les 1eres réflexions
théoriques sur la loi, car c’est un outil politique, sujet favori des grecs. Ils vont laïciser la loi.
Cependant, ils n’ont jamais vraiment séparé la loi de la morale et du contexte politique. Le
monde grec correspond au bassin de la mer Égée. La Grèce n’a jamais formé de territoire
uni avant les conquêtes macédoniennes. Avant cela, on trouve des petits États, appelés
Cités (le territoire grec sera divisé en ~1500 cités, plus ou moins grandes, telles Spartes ou
Athènes). Jamais une confédération n’englobera tout le territoire grec. Souvent, si une
union entre grec arrivait, c’était pour répondre à un danger imminent. Le cadre politique
est donc la cité. Aristote définit la cité comme « une sorte de communauté, et la
participation commune des citoyens à un gouvernement » (=Polytéga) (VERIFIER). Une cité
représente une ville avec un territoire aux alentours, ainsi qu’une organisation en 3
organes : une assemblée de citoyens, un conseil et des magistrats qui exercent une
fonction publique (donc pas des juges). L’important dans la cité est que les citoyens ont
accès à la vie politique. L’invention de la vie politique est liée à la cité (cité nommée
« Polys »). Cependant, les femmes, enfants, esclaves et étrangers sont exclus de la Cité/vie
politique. L’âge d’or de la cité grecque se situe entre le 6eme et 8eme siècle avant notre
ère. Athènes est une des cités ayant inventé la démocratie et possède une très bonne
documentation. Aristote avait consacré beaucoup de traités à toute sorte de régimes
politiques qu’il a rencontré. Sur les 158 traités qu’il a rédigés, seul celui sur la constitution
athénienne a subsisté. De plus, Athènes a été le centre de l’activité du monde grec pendant
l’âge d’or de la cité. C’est grâce à de nombreux intellectuels s’étant épris de la vie politique
athénienne que les premières études sur le droit ont été permises. La Grèce ne nous a livré
aucun livret méthodique, ou quelconques autres documents sur le droit exclusivement. Le
terme grec se rapprochant le plus du droit est Nomos, et est formé sur la racine « nem »,
qui signifie « partager ». La Nomos, c’est donc la norme qui va donner à chacun ce qui lui
revient. Cependant, Nomos peut désigner la loi mais également la coutume. La distinction
se trouve dans l’écriture : la loi est écrite, la coutume est orale. C’est donc l’écriture de la
loi qui a servi de points de départ à la réflexion juridique. Pour les grecs, la loi n’est que
l’instrument de la politique, qu’ils posent en loi reine.
 Une loi reine : Expression que l’on doit au poète Pindare, du au lien très étroit que la loi
entretient avec la cité. Les citoyens grecs déterminaient leurs libertés par rapport à des
lois, auxquelles ils obéissaient (à l’opposé de la servitude barbares). La cité grecque a
fait de la loi sa souveraine. La loi est égale pour tous, et est apparue pour mettre fin à
une crise au 7ème siècle av JC. À cette époque, l’économie est bouleversée, et
bouleverse également la société. Cette nouvelle économie enrichi la classe moyenne de
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la ville, qui est exclue du pouvoir politique, appartenant à ce moment à la noblesse

puisqu’il n’y a pas de roi. Des revendications apparaissent, et on assiste alors à un
vaste mouvement réformateur, qui va s’étendre à toute la Grèce. Ce mouvement est dû
à de grands législateurs qui vont savoir apaiser ces tensions. La Grèce connait donc
une vague de législateur entre 570 et 650 av JC. En principe, la loi qu’ils donnent est
écrite. La loi émane d’une autorité officielle et n’est pas votée. Sur le fond, le caractère
politique ne s’exprime pas sur des mesures constitutionnelles ; il s’agit plutôt de
procédures pénales et privées. Sur la forme, ces lois sont officiellement reconnues
comme des lois à forme contraignante et obligatoires que le pouvoir ne peut pas
modifier. À Athènes, la loi prend une importance beaucoup plus considérable, car c’est
par la loi que la démocratie s’est installée. La loi va être l’objet et le produit d’une
réflexion. Cet objet de réflexion va d’ailleurs mener à une laïcisation de la loi :
 Laïcisation de la loi : Les grecs ont marqué une certaine distance entre le droit et la
religion. Pendant l’époque homérique, le droit est inspiré par les dieux, mais
exprimé par les hommes. Le roi juge et à l’occasion de ses jugements, il pose des
règles inspirées par une puissance divine. On appelle ces règles les thémistes
(Thémis, déesse de la justice). Les 1ere lois écrites sont faites par Dracon (connues
pour leur sévérité en matière de droit pénal). Ces lois prenaient en compte
l’intention individuelle et elle introduisait l’idée d’une peine individuelle. La
rédaction de ces lois a permis la perte du monopole de connaissance des lois
tenues par la noblesse. Solon a rajouté des lois à celles de Dracon, en libérant les
éditeurs de leur dette, et parce qu’il a modifié le droit successoral, en rompant avec
la transmission privée. Il va également ouvrir l’Assemblée a des citoyens sans
richesse, le recrutement des magistrats aux citoyens non nobles et un tribunal
populaire appelé Héliée. Cependant, on ne rompt pas encore avec l’origine divine
de ces lois (on déduit des règles applicables aux Hommes par rapport à un ordre
divin). Mais, la loi va rencontrer la philosophie et la politique, et elle perd ainsi son
caractère divin. Elle perd son nom de thémiste. Ensuite, cette conception laïque de
la loi, jusqu’alors inédite, va s’établir comme norme. C’est lors d’une tragédie
qu’apparait la démocratie, et les 1eres lois laïques y sont utilisées. Le
commandement politique se suffit à lui-même. C’est à partir de là que n’importe
quel citoyen peut prendre la parole lors des Assemblées (à la suite d’une réforme
de clysten). Les conflits politiques se résolvent donc par la loi, qui est votée par le
peuple. Apparait ainsi les humanistes et sceptiques (sophistes-Sophia=sagesse), ce
qui pointe le relativisme des institutions. Puisque les lois sont érigées par les
hommes, elles sont justes. Elles sont décidées avec l’accord du plus grand nombre
par la persuasion.
 La précision du concept : La loi démocratique a perdu aux yeux de certains, une
partie de son autorité. Certains vont en profiter, en disant que puisque les lois ne
reflètent plus l’avis des Dieux, elle n’est plus absolue. La définition d’une loi de
l’époque est toute décision prise par le peuple. L’aristocratie va s’appuyer sur les
mauvaises décisions (EX : pendant la Guerre du Péloponnèse, maintien de
généraux ayant perdu une bataille navale contre Spartes puis décapitation de tous
les généraux alors que la guerre est encore en cours.) faites par le peuple pour
s’opposer à cette démocratie. Le peuple va donc changer leur champ de vote ; ils
ne voteront que les Nomos et le pséphisa. Ils redéfinissent le Nomos : il a donc un
caractère de généralité et permanentes.
 Droit et morale :
 Le juste, c’est quelque chose que l’on attend des lois. Pour autant, il ne faudrait pas
croire que c’est un débat théorique ; cela s’insère dans le fonctionnement
constitutionnel de la Cité.
 L’opinion des citoyens : Le droit grec s’est développé sans juriste professionnel.
L’idée des grecs est que tous les citoyens doivent être capable de saisir le droit
sans l’aide d’un spécialiste. Le langage judiciaire est le langage commun. Cette
idée de justice s’invite en Grèce dès les 1 ers temps. Homère écrit que l’ordre
juridique doit être fondé sur le juste. N’importe qui peut alors peut demander une
révision de la loi, si elle ne suffit pas (= est injuste). Mais, le citoyen peut
également, quand il juge, préférer une opinion juste à la loi. À Athènes, les procès
les plus importants se passent Héliée, composée de 6000 citoyens tirés aux sorts,
appelés Hélias. Ils prêtent serment et vont ensuite commencer à juger. Lors des
jugements, on peut trouver de 201 à 1501 jurés. Tout le système judiciaire grec est
conçu pour que n’importe qui puisse y prendre part. Les seules conditions pour être
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Hélias est d’avoir au moins 30 ans, d’avoir la civilité et ne pas faire partie de la
fonction publique. Le jugement est rendu à la majorité (d’où le nombre impair de
jurés). Ces Hélias prêtent serment, où ils jurent de juger conformément aux lois et
aux décrets ; et à défaut, selon l’opinion la plus juste. Du reste, les débats ne sont
pas très techniques. Les plaidoyers des orateurs usent de toutes sortes
d’arguments pour convaincre les Hélias. Le Tribunal de l’Héliée est un tribunal
souverain. Il peut, à l’occasion d’un procès, corriger une loi qu’il a lui-même voté.
 Lois non écrites : Les Grecs opposaient à la loi les lois non écrites. Ces lois peuvent
désigner la coutume, mais la plupart du temps, cela désigne des normes
supérieures fondées sur la justice (EX : Antigone). Au 4e s., Socrate dit que les lois
non écrites exigent qu’on respecte les lois positives, d’où le fait qu’il ne se soit pas
enfui après sa condamnation à boire la ciguë. Platon reprend ce thème en
distinguant la loi de la justice. Il dit que dans l’idéal, seule devrait régner la justice,
avec un sage philosophe à la tête de la société. Il reconnait cependant, que des lois
doivent être érigées, sinon les H ne seraient pas moins que des bêtes sauvages.
Cependant, il dit que ces lois devraient se rapprocher le plus possible de la justice.
Aristote fait glisser la loi non écrite vers un caractère plus humain et plus laïque.
Pour lui, on doit moins considérer la justice dans l’Homme individuellement, mais
plutôt dans le rapport entre les Hommes. On trouve la justice dans l’observation. En
observant d’autres sociétés proposent une certaine forme de justice. Il a dégagé
certains principes de justice. Cette loi non écrite est inscrite dans la conscience des
hommes et elle forme un ordre juridique que les grecs pensaient universel.
 Dans l’idéal, la loi devrait se confondre avec l’ordre moral. Cela aura son
importance dans la philosophie du droit. Le modèle grec ne sera pas perdu après la
conquête macédonienne. Le roi hellénistique va s’appuyer sur la loi pour se
légitimer auprès de ses sujets grecs. Il va dire qu’il est loi vivante. Mais, le modèle
politique fondée que les citoyens qui votent les lois va revenir après la Révolution
française. Athènes a fait de la loi la forme souveraine de régulation sociale. A la
même époque va prendre naissance à Rome un modèle complétement différent
pour le droit privé. Un modèle ou la loi est construit par des experts.