UNIVERSITÉ DE LOMÉ

Faculté de Droit
ANNEE UNIVERSITAIRE 2020-2021

Parcours Licence, Droit public

COURS DE DROIT ADMINISTRATIF DES

BIENS

M. Tikonimbé KOUPOKPA,
Maître-Assistant à la FDD/UL

©Lomé, 2021

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TABLE DES MATIERES

Introduction générale............................................................................................................................... 6
PREMIERE PARTIE. LES PROPRIETES PUBLIQUES ...................................................................... 6
CHAPITRE I. THEORIE GENERALE DE LA PROPRIETE PUBLIQUE ...................................... 6
Section I. Le principe d’un droit de propriété des personnes publiques sur leurs biens .................. 6
§I. Les thèses hostiles à l’idée de propriété ................................................................................. 7
A. Les auteurs de l’Ancien régime .......................................................................................... 7
B. La doctrine postrévolutionnaire .......................................................................................... 7
1. Les auteurs du 19e siècle.................................................................................................. 7
2. Les articles du code civil ................................................................................................. 8
3. L’école Duguit-Jèze......................................................................................................... 8
§II. La thèse de propriété ............................................................................................................. 8
A. Les arguments en faveur de l’idée de propriété .................................................................. 9
1. La réfutation des objections élevées contre la propriété .................................................. 9
2. L’utilité de l’idée de propriété ......................................................................................... 9
B. La consécration de l’idée de propriété par la jurisprudence ............................................. 10
1. La jurisprudence ordinaire ............................................................................................. 10
2. La position du conseil constitutionnel ........................................................................... 10
C. L’objection des mutations domaniales ............................................................................. 11
Section II. Le régime de la propriété publique .............................................................................. 11
§I. Une propriété de même nature que celle des personnes privées .......................................... 11
A. L’abandon de la thèse de la propriété publique distincte de la propriété privée............... 12
1. La controverse doctrinale .............................................................................................. 12
2. Le triomphe de la thèse d’une propriété de la nature que la propriété privée................ 12
B. Le bien-fondé politique de l’assimilation à la propriété privée ........................................ 13
§II. Une propriété présentant des caractéristiques spécifiques .................................................. 13
A. L’incessibilité à vil prix de la propriété publique ............................................................. 14
1. Le fondement du principe .............................................................................................. 14
2. Libéralités et subventions .............................................................................................. 15
B. L’insaisissabilité ............................................................................................................... 15
1. L’affirmation du principe .............................................................................................. 15
2. Le fondement du principe d’insaisissabilité .................................................................. 16
CHAPITRE II. L’IDENTIFICATION DES PROPRIETES PUBLIQUES ...................................... 17
Section I. La distinction du domaine public et du domaine privé ................................................. 17
§I. L’absence d’une telle distinction jusqu’au 19e siècle........................................................... 17
A. L’ancien Régime .............................................................................................................. 17
1. Le domaine de la Couronne ........................................................................................... 17
B. L’ignorance de la distinction dans le droit intermédiaire et le code civil ......................... 18
§II. L’apparition de la distinction au XIXe siècle ..................................................................... 18
A. La construction doctrinale ................................................................................................ 18
B. L’adoption par le droit positif ........................................................................................... 19
Section II. L’intérêt de la distinction ............................................................................................. 19
§I. L’intérêt pratique de la distinction ....................................................................................... 19
A. Les biens du domaine privé .............................................................................................. 19
B. Les biens du domaine public ............................................................................................ 20
§II. La valeur théorique de la distinction................................................................................... 20
A. Les critiques de la distinction ........................................................................................... 20
B. La discussion des critiques ............................................................................................... 20
Section III. Les critères de la distinction ....................................................................................... 21

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 §I. Les critères traditionnels ...................................................................................................... 21
A. La domanialité publique limitée aux biens insusceptibles de propriété privée et affectée à
l’usage de tous ....................................................................................................................... 21
B. La domanialité publique étendue aux biens affectés aux services publics ....................... 22
§II. Les critères actuels .............................................................................................................. 23
A. Le domaine public immobilier ......................................................................................... 23
1. La condition première : l’appartenance à une personne publique ................................. 23
2. La condition alternative : l’affectation au service public ou à l’usage direct du public 23
3. La condition complémentaire : l’aménagement indispensable à l’exécution des missions
du service public ................................................................................................................ 24
B. Les critères applicables aux meubles ................................................................................ 25
C. Le domaine public virtuel ................................................................................................. 25
1. La théorie du domaine public virtuel............................................................................. 25
2. La remise en cause par le CGPPP ................................................................................. 26
Section IV. La consistance du domaine public.............................................................................. 26
§I. Le domaine public immobilier ............................................................................................. 26
A. Les dépendances du domaine public immobilier affectées directement à l’usage du public
............................................................................................................................................... 27
1. Les biens relevant du domaine public naturel ............................................................... 27
2. Les biens relevant du domaine public artificiel ............................................................. 27
B. Les dépendances du domaine public immobilier affectées plutôt aux services publics ... 28
1. Le domaine public ferroviaire ....................................................................................... 28
2. Le domaine public aéronautique ................................................................................... 29
3. Le domaine public hertzien ........................................................................................... 29
4. Le domaine public militaire........................................................................................... 29
5. Les autres dépendances du domaine public immobiliers affectées aux services publics
........................................................................................................................................... 29
§II. Le domaine public mobilier ................................................................................................ 29
§III. Le domaine public par accessoire...................................................................................... 30
A. La théorie de l’accessoire issue de la jurisprudence traditionnelle ................................... 30
1. La jurisprudence du complément indissociable............................................................. 31
2. La jurisprudence de l’accessoire utile ........................................................................... 31
3. La notion de domanialité publique globale ................................................................... 32
B. Les exigences nouvelles posées par le CGPPP ................................................................. 32
CHAPITRE III. LA DOMANIALITE PUBLIQUE ......................................................................... 33
Section I. La gestion du domaine public ....................................................................................... 33
§I. L’utilisation .......................................................................................................................... 33
A. L’utilisation par les personnes publiques ......................................................................... 33
B. L’utilisation par les personnes privées.............................................................................. 34
1. L’utilisation collective du domaine public .................................................................... 34
2. L’utilisation privative du domaine public ..................................................................... 35
§II. La protection ....................................................................................................................... 37
A. L’élément central : l’inaliénabilité du domaine public ..................................................... 37
1. La signification du principe d’inaliénabilité .................................................................. 37
2. La relativité du principe d’inaliénabilité ....................................................................... 37
3. Les conséquences attachées au principe d’inaliénabilité ............................................... 39
B. Les autres instruments de protection du domaine public .................................................. 41
1. L’obligation d’entretien du domaine public .................................................................. 41
2. La protection du domaine public contre les occupants sans titre .................................. 42
3. La protection pénale du domaine public........................................................................ 42
4. Les servitudes établies au profit du domaine public...................................................... 43

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 5. L’interdiction des charges légales de voisinage sur le domaine public ......................... 44
Section II. La formation du domaine public .................................................................................. 44
§I. L’acquisition à l’amiable...................................................................................................... 44
A. Les modes d’acquisition de droit commun ....................................................................... 45
B. Les modes d’acquisition de droit public ........................................................................... 45
§II. L’acquisition selon les procédés de contrainte ................................................................... 46
Sous-§I. L’expropriation pour cause d’utilité publique............................................................. 46
A. La phase administrative .................................................................................................... 46
1. L’enquête préalable ....................................................................................................... 46
2. La déclaration d’utilité publique.................................................................................... 48
3. L’arrêté de cessibilité .................................................................................................... 51
B. La phase judiciaire ............................................................................................................ 51
1. L’ordonnance d’expropriation ....................................................................................... 51
2. La fixation de l’indemnité ............................................................................................. 52
Sous-§II. Les autres procédés de contrainte .............................................................................. 53
A. Le droit de préemption ..................................................................................................... 53
B. La nationalisation.............................................................................................................. 53
§III. L’incorporation au domaine public ................................................................................... 54
A. L’incorporation au domaine public naturel ...................................................................... 54
B. L’incorporation au domaine public artificiel .................................................................... 54
Section II. La sortie du domaine public......................................................................................... 55
§I. Le couplage des notions de désaffectation et de déclassement ............................................ 55
A. Les notions de désaffectation et du déclassement ............................................................ 55
B. La conjonction d’une désaffectation de fait et d'un acte formel de déclassement ............ 55
§II. Le découplage des notions de désaffectation et de déclassement ....................................... 56
SECONDE PARTIE. LES TRAVAUX PUBLICS ............................................................................... 56
CHAPITRE I. L’APPROCHE CONCEPTUELLE ........................................................................... 57
Section I. La notion de travail public (stricto sensu)..................................................................... 57
§I. Le premier élément de la définition : la notion de travail immobilier ................................. 57
A. L’exigence d'un travail matériel ....................................................................................... 57
B. Le caractère immobilier du travail .................................................................................... 58
§II. Le second élément de la définition du travail public : le but d’utilité publique.................. 58
A. But d’intérêt général et service public .............................................................................. 58
B. Utilité générale et domaine public .................................................................................... 58
§III. Le troisième élément de la définition du travail public : l’exécution « pour le compte
d’une personne publique » ou « pour la réalisation d’une mission de service public » ............ 59
A. L’exécution pour le compte d’une personne publique ..................................................... 59
B. L’exécution pour la réalisation d’une mission de service public ...................................... 60
Section II. La notion d’ouvrage public .......................................................................................... 60
§I. Les éléments de définition de l’ouvrage public ................................................................... 61
A. Un bien immobilier........................................................................................................... 61
B. Un bien qui résulte du travail de l’homme........................................................................ 61
C. Un bien affecté à l’intérêt général..................................................................................... 62
§II. L’autonomie de la notion d’ouvrage public ........................................................................ 62
A. Ouvrage public et travail public ....................................................................................... 62
B. Ouvrage public et domaine public .................................................................................... 62
C. Ouvrage public et propriété publique ............................................................................... 63
§III. La protection de l’ouvrage public...................................................................................... 63
A. Le principe d’intangibilité de l’ouvrage public ................................................................ 63
B. Vers l’abandon du principe d’intangibilité de l’ouvrage public ....................................... 64
1. Les arrêts précurseurs .................................................................................................... 64

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 2. La solution : une tangibilité mesurée de l’ouvrage public ............................................. 64
CHAPITRE II. LE DROIT DES TRAVAUX PUBLICS ................................................................. 65
Section I. Les modes d’exécution des travaux publics .................................................................. 65
§I. La diversité des modes d’exécution des travaux publics ..................................................... 66
A. La régie ............................................................................................................................. 66
B. L’autorisation unilatérale .................................................................................................. 66
C. L’offre de concours........................................................................................................... 66
D. Les marchés des travaux publics ...................................................................................... 66
E. La concession de travaux publics...................................................................................... 67
F. Le marché de partenariat ................................................................................................... 67
§II. Les droits et obligations des parties .................................................................................... 67
A. L’entrepreneur .................................................................................................................. 68
1. Ses droits ....................................................................................................................... 68
2. Ses obligations ............................................................................................................... 68
B. L’administration ............................................................................................................... 68
1. Ses prérogatives............................................................................................................. 68
2. Ses obligations ............................................................................................................... 69
Section II. Les dommages des travaux publics.............................................................................. 70
§I. La notion de dommage de travaux publics........................................................................... 70
A. Le caractère extensif de la notion ..................................................................................... 70
1. La souplesse du lien de rattachement au travail public ................................................. 70
2. Les limites de la notion de dommages de travaux publics ............................................ 71
B. La typologie des dommages de travaux publics ............................................................... 71
1. Les dommages permanents............................................................................................ 71
2. Les dommages accidentels ............................................................................................ 72
§II. Les conditions de la responsabilité ..................................................................................... 72
A. Les divers régimes de responsabilité ................................................................................ 72
1. La réparation des accidents de travaux publics ............................................................. 72
2. La réparation des dommages permanents de travaux publics ....................................... 74
B. La détermination de la personne responsable ................................................................... 75
1. Les principes généraux .................................................................................................. 75
2. Les personnes susceptibles d'être mises en cause .......................................................... 76

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

- Yves GAUDEMET, Traité de droit administratif, Tome 2, Droit administratif des biens,
Paris, LGDJ, 2014 ;
- Odile de DAVID BEAUREGARD-BERTIER, Droit administratif des biens, Paris,
LGDJ, 2018 ;
- Pascal GONOD, Fabrice MELLERAY, Philippe YOLKA, Traité de droit administratif,
tome 2, Dalloz, 2011 ;
- Patrice CHRETIEN, Nicolas CHIFFLOT, Maxime TOURBE, Droit administratif,
Paris, Sirey, 2018 ;
- Pierre BOURDON, Jacqueline MORAND DEVILLER, Florian POULET, Droit
administratif des biens, Paris, LGDJ, 2018.

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Introduction générale

En droit administratif, comme en droit civil, il existe une théorie générale des biens. Il s’agit ici
des biens utilisés par l’administration dans l’exercice de ses différentes attributions et pour se
donner les moyens de celui-ci. En effet, pour remplir leurs missions, et notamment pour servir
d’appui aux services publics, les personnes publiques ont besoin de biens mobiliers et
immobiliers, corporels et incorporels. Ces biens sont indispensables à la vie en collectivité :
peut-on se passer des routes, d’écoles, de mairies, de prisons, de moyens de transport collectifs
ou de matériel militaire ? La création des personnes publiques postule la mise à leur disposition
des moyens propres à remplir leurs missions ; les objectifs assignés à l’administration étant
élevés, les attentes grandes, les moyens matériels sont forcément importants. Le droit des biens
détermine ainsi les régimes administratifs applicables pour se procurer ces biens, les conserver
et les entretenir, les exploiter et les valoriser et, le cas échéant, les réaliser.

Traditionnellement, les auteurs abordaient le droit administratif des biens selon une approche
classique conduisant à étudier distinctement : le domaine, les procédés d’acquisition forcée des
biens (expropriation et réquisition) et les travaux publics. C’est la démarche suivie par la quasi-
totalité des ouvrages de droit des biens. Cependant, la tendance aujourd’hui consiste à s’écarter
de cette présentation traditionnelle en mettant l’accent sur la propriété publique, entendue
comme la propriété des personnes publiques sur leurs biens. En effet, la propriété apparaît de
nos jours comme la notion centrale autour et à partir de laquelle s’organise tout le droit des
biens, en droit public comme en droit privé.

Dans cette logique, ce cours sera divisé en deux grandes parties, d’importance inégale. La
première sera consacrée aux propriétés publiques (Première partie) et la seconde aux travaux
publics (seconde partie).

PREMIERE PARTIE. LES PROPRIETES PUBLIQUES

CHAPITRE I. THEORIE GENERALE DE LA PROPRIETE PUBLIQUE

Ce chapitre a pour objet de déterminer la nature du droit des collectivités publiques sur les biens
qu’elles détiennent. S’agit-il d'un droit de propriété, sinon identique au droit de propriété des
personnes privées, du moins analogue à celui-ci et de la même nature ? Ou bien au contraire la
personnalité publique de ces collectivités et l’intérêt général qui les guide impliquent-ils un
droit de nature différente, leur assurant la maîtrise du bien dans les termes autres que la
propriété ? En clair, il s’agit de s’interroger sur l’existence de cette propriété, et, dans
l’affirmative, si elle présente les mêmes attributs que la propriété privée, c’est-à-dire, l’usus, le
fructus et l’abusus.

Section I. Le principe d’un droit de propriété des personnes publiques sur leurs biens

Le droit de propriété des personnes publiques sur les biens du domaine privé n’a jamais été
contesté. C'est en revanche à propos des biens du domaine public qu’à des thèses négatrices du
droit de propriété (§1) a succédé, pour s’imposer nettement aujourd’hui, la thèse d’une
propriété, non différente dans son principe de celle qui s’exerce sur le domaine privé (§2).

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§I. Les thèses hostiles à l’idée de propriété

A. Les auteurs de l’Ancien régime

Le mérite revient aux auteurs de l’Ancien régime pour avoir dégagé une véritable théorie du
domaine de la Couronne, progressivement reprise et répétée par les textes successifs de la
chancellerie royale.

Pour la majorité de ces auteurs, le droit exercé par le roi sur le domaine est d’une autre nature
que le droit de propriété et s’inscrit dans l’ensemble plus vaste des rapports entre le souverain
et le royaume. En effet, ils (les auteurs de l’ancien régime) considèrent que le domaine, loin
d'être la propriété de l’empereur (ou du roi), est attaché à la fonction souveraine. Cette analyse
impersonnelle du domaine implique qu’à la propriété privée du souverain soit substitué un
simple droit de garde : le prince, dont la potestas (le pouvoir) dérive d'un mandat populaire et
divin, ne saurait librement disposer des droits qui lui sont conférés et des biens à lui confiés.
Cette doctrine s’exprime aussi dans certains édits royaux, par exemple en 1781. On citera à cet
effet un passage des remontrances du Parlement de Bordeaux en date du 30 juin 1766 : « il y a
des biens appartenant en commun à la Nation dont la garde et la conservation est l’attribut de
la souveraineté… Ce n'est pas un véritable droit de propriété dans la main du souverain, mais
plutôt un dépôt qui lui a été confié de la chose commune ou publique, pour la conserver, la
protéger, la rendre plus utile à tous les sujets ». Il s’agit de l’affirmation, avant la lettre, du
principe constitutionnel de l’indisponibilité du domaine royal.

B. La doctrine postrévolutionnaire

1. Les auteurs du 19e siècle

De même, les auteurs du 19e siècle, tout en admettant l’idée d’une propriété des personnes
publiques sur les biens de leur domaine privé, considèrent généralement que le domaine public
ne peut pas être considéré comme un objet de propriété pour l’administration. Ayant ainsi écarté
l’idée de propriété, ces auteurs analysent le droit de l’administration comme un « droit de garde
et de surintendance », d’une nature différente de la propriété. S’ils rejoignent en cela les auteurs
de l’Ancien Régime, l’indisponibilité du domaine n'est plus perçue ni présentée par eux comme
un principe de caractère constitutionnel, lié à l’indisponibilité de la Couronne, mais comme une
règle législative qu’ils rattachent plus ou moins directement aux dispositions du Code civil ;
surtout, cette indisponibilité est liée par eux à l’utilité de ces biens pour la satisfaction d’intérêts
collectifs publics.

Proudhon rejette l’idée de propriété parce que celle-ci est essentiellement un droit exclusif et
que la puissance publique ne doit gérer le domaine que pour la satisfaction d’intérêts collectifs,
exclusifs d’une gestion strictement patrimoniale. Par la suite Ducroq (Cours de droit
administratif, 7e édition, 1900, tome 4, p. 95) et Berthélémy (Traité élémentaire de droit
administratif, 13e édition, 1933) rejettent également toute idée de propriété sur le domaine
public pour deux raisons complémentaires : d’abord parce que le domaine public ou domaine
de la Nation est, selon la formule même du Code civil, fait de bien « insusceptibles de
propriété » par nature ou en raison de leur affectation ; ensuite parce que l’Etat ne détient sur

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ces biens ni l’usus, qui revient au public, ni le fructus, qui n’existe pas, ni l’abusus, puisque ces
biens sont réputés inaliénables par la loi.

2. Les articles du Code civil

Ces analyses trouvent, en effet, un appui naturel dans la rédaction des articles 538, 540 et 541
du Code civil et auparavant dans les formules du « Code domanial » de 1790. En particulier,
l’article 538 du Code civil (aujourd’hui abrogé par l’ordonnance du 21 avril 2006 portant Code
général de la propriété des personnes publiques) énumère diverses dépendances qu'il dit faire
partie du domaine public et ajoute à celles-ci « généralement toutes les portions du territoire
français qui ne sont pas susceptibles de propriété ». On en a tiré mécaniquement la conséquence
que les biens du domaine public étant ainsi désignés et caractérisés comme « insusceptibles de
propriété », ils ne pouvaient pas être la propriété des personnes publiques dont ils relèvent, pas
plus qu’ils ne pourraient être la propriété de personnes privées : les droits et prérogatives
exercées par l'Etat et les autres personnes publiques sur ces biens n’étaient donc pas de la nature
du droit de propriété. A ces biens insusceptibles de propriété par nature, recensés et désignés
de façon non limitative par les articles 538, 540 et 541 du Code civil, les commentateurs du 20e
siècle, et notamment Berthélémy, ajouteront les biens insusceptibles de propriété par
destination, c’est-à-dire en raison de leur affectation à l’utilité commune : « il s’agit de
déterminer quelles parties du domaine sont assez différentes des biens qui composent les
patrimoines particuliers pour qu’une réglementation spéciale leur soit nécessaire ».

Si ces références textuelles ont pu fournir des arguments négateurs de toute idée de propriété
des personnes publiques sur leurs biens, elles sont aujourd’hui sans fondement. Les articles 538,
540 et 541 du Code civil ont été abrogés par le Code général de la propriété des personnes
publiques du 21 avril 2006.

3. L’école Duguit-Jèze

Bien que leurs conceptions générales diffèrent profondément de celles des auteurs précédents
et qu’ils ne s’arrêtent pas à la rédaction des textes liant la domanialité publique à l’impossibilité
de la propriété, Duguit et Jèze (RDP 1910, p. 695) rejettent aussi l’idée de propriété.

Pour eux, l’idée de cette thèse propriétariste ne serait qu’une transposition injustifiée dans le
droit public de concepts civilistes. Au surplus, l’idée de propriété apparaît à ces auteurs inutiles.
Pour Duguit notamment, l’idée d’affectation ou de patrimoine-but explique tout, sans qu’il soit
besoin de chercher à qualifier autrement le droit de l’administration sur son domaine ; il suffit
d’énoncer la norme selon laquelle les agents publics sont compétents, et uniquement
compétents, pour accomplir à l’égard du domaine tous les actes conformes à son affectation.

§II. La thèse de propriété

C’est Hauriou qui a introduit dans la doctrine moderne l’idée de la propriété des collectivités
administratives sur leur domaine public. Depuis lors, l’idée d’une propriété des personnes
publiques sur leurs biens, quel que soit le régime d’affectation de ceux-ci, n’a cessé de gagner
du terrain en doctrine.

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A. Les arguments en faveur de l’idée de propriété

A l’époque contemporaine, on admet très généralement que l’administration est propriétaire de

son domaine public comme elle l’est des biens du domaine privé. Il s’est avéré que les
objections élevées contre l’idée de propriété ne sont pas décisives et qu’à l’inverse de nombreux
arguments militent en sa faveur.

1. La réfutation des objections élevées contre la propriété

Ces objections se ramènent en définitive à souligner les différences qui séparent la domanialité
publique et la propriété privée individualiste. A celles-ci, deux genres de répliques ont pu être
faits.

D’une part, ces différences ne sont pas absolues. En effet, les éléments classiques de cette
propriété ne sont pas totalement exclus du domaine public : l’usus existe au moins pour le
domaine affecté aux services publics ; le fructus apparaît dans les revenus et utilités diverses
que l’administration retire de plus en plus souvent de son domaine public ; quant à
l’inaliénabilité, elle prouverait plutôt la propriété, car l’interdiction d’aliéner serait inutile si
l’Etat n’était pas propriétaire.

D’autre part, il est difficile d’admettre que la désaffectation du domaine public, qui a pour effet
de permettre son aliénation, ait pour effet de créer un droit de propriété qui ne préexistât pas.

Enfin, s’il est vrai que ces rapprochements laissent subsister entre la propriété publique et la
propriété privée des différences, il n'est nullement établi que la propriété privée individualiste
du Code civil constitue le seul type possible de propriété et qu'il ne puisse y avoir à côté d’elle
une propriété du droit administratif. La propriété elle-même s'est considérablement diversifiée
et accueille des régimes juridiques nettement différenciées : propriété commerciale,
multiplication et différenciation des formes de propriété incorporelle, copropriété et propriétés
collectives, etc.

2. L’utilité de l’idée de propriété

L’idée de propriété est utile pour résoudre de nombreux problèmes que soulève le régime du
domaine public. Duguit et Jèze estimaient que l’on peut construire tout ce régime sur l’idée
d’affectation.

Il y a cependant des questions que l’appel à cette notion ne permet pas de résoudre et seule
l’idée de propriété peut y apporter des réponses satisfaisantes. C’est l’exemple des questions
suivantes : qui a la charge de l’entretien d’un bien domanial ? Qui doit répondre des dommages
qu'il peut occasionner ? A qui reviennent les revenus qu’il peut procurer ? Dans quel patrimoine
tombera sa valeur vénale le jour où, après déclassement, il sera vendu ? Peut-on reconnaître à
l’occupant domanial autorisé un droit réel, de la nature du droit de propriété, sur ses installations
sans admettre la propriété de la personne publique qui lui confère ce droit d’occupation ?

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B. La consécration de l’idée de propriété par la jurisprudence

1. La jurisprudence ordinaire

La thèse de la propriété des personnes publiques sur leurs biens et dépendances, y compris ceux
qui sont rangés dans le domaine public, a été consacrée par la jurisprudence. Reste qu'il ne
s’agit pas d’arrêts de principe, au moins sur ce point : la reconnaissance d’une propriété
publique sur les biens en cause ne procède pas d’un raisonnement théorique du juge ; elle n'est
pas formulée en termes de principe ; elle est plutôt constatée ou reconnue, dans chaque cas
comme allant de soi et comme constituant une réponse naturelle et convenable pour l’analyse
des faits de la cause et la solution retenue.

On retrouve ainsi une référence explicite à la propriété dans des propositions incidentes ou dans
la terminologie employée par de nombreux arrêts : par exemple CE, 17 janvier 1923, Piccioli,
note Hauriou : le Conseil d'Etat fait état, à propos du port d’Oran, de « terrains appartenant à
l'Etat » ; C. Cass., 11 décembre 1934, D. 1935, p. 99 : « la propriété du sol de la voie publique
emporte celle du dessus » ; CE, 17 mai 1946, Ministre des travaux publics c/ Cne du Vieux-
Baucau : l'Etat est « propriétaire du cours d’eau et de son lit » ; CE 8 juin 1990, Cne du Vigen
c/ Epoux Habrias : la propriété publique, s’agissant de biens du domaine public, est affirmée
comme allant de soi.

2. La position du conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel, invoquant « le fondement des dispositions de la Déclaration des

droits de l’homme de 1789 relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due », a
affirmé dans une formule de principe (qui a été reprise par plusieurs décisions ultérieures) que
« cette protection constitutionnelle du droit de propriété ne concerne pas seulement la propriété
privée des particuliers, mais aussi, à un titre égal, la propriété de l'Etat et des autres personnes
publiques » (Conseil consti., 25-26 juin 1986, à propos des lois de privatisation).

On peut légitimement y lire la reconnaissance d’une propriété des personnes publiques sur leurs
biens, y compris ceux soumis en raison de leur affectation à un régime fonctionnel de
domanialité publique. Et c'est sur cette reconnaissance qu’est bâti le Code général de la
propriété des personnes publiques du 21 avril 2006.

En effet, le nouveau Code général de la propriété des personnes publiques annexé à

l’ordonnance du 21 avril 2006, en plus de faire pour la première fois un exposé ordonné et
cohérent de la matière, est vraiment fondamental et principiel dans son orientation, son
mouvement général, son architecture, le changement radical apporté dans la conception même
du droit des propriétés publiques, désormais ordonnée autour de la notion de propriété. Les
personnes publiques sont des propriétaires ; le droit qu’elles exercent sur l’ensemble de leurs
biens est un droit de propriété ; et le Code s’emploie à réglementer ce droit de propriété, au
stade de l’acquisition des biens, dans l’exercice des droits, prérogatives et obligations du
propriétaire et relativement aux modes de cession des biens, avec à chaque fois, les
caractéristiques propres attachées à la personnalité publique du propriétaire et à l’exercice de
ses compétences au service de l’intérêt général.

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C. L’objection des mutations domaniales

Il n’est guère qu’une matière où les règles adoptées par la jurisprudence, et aujourd’hui
consacrées par le Code du 21 avril, sont en contradiction avec la thèse de la propriété : c'est
celle des mutations domaniales.

Selon cette construction, l'Etat conserve une sorte de droit éminent sur les dépendances du
domaine public des autres collectivités et personnes publiques, qui lui permet unilatéralement
d’en modifier l’affectation. En cela, elle est frontalement négatrice de la propriété des personnes
publiques décentralisées sur leurs biens puisqu’elle permet à l’Etat, sans s’approprier le bien,
d’en déterminer et modifier l’affectation en lieu et place de la collectivité propriétaire, privant
ainsi celle-ci des attributs caractéristiques de la propriété. Elle aboutit ainsi à dénier à ces
collectivités et personnes publiques un véritable droit de propriété, puisqu’elle leur refuse les
prérogatives d’utilisation et d’affectation de biens dont elles sont propriétaires pour les
reconnaître à l'Etat qui n’en est pas propriétaire.

L’article L. 2123-4 du Code général de la propriété des personnes publiques a consacré les
mutations domaniales en disposant que « lorsqu’un motif d’intérêt général justifie de modifier
l’affectation de dépendances du domaine public appartenant à une collectivité territoriale ou
un établissement public, l'Etat peut, pour la durée correspondante à la nouvelle affectation,
procéder à ces modifications en l’absence d’accord de cette personne publique ». Le CE,
parallèlement à l’élaboration du nouveau Code de la propriété des personnes publiques, a
affirmé le droit que « le PM ou les ministres intéressés tiennent des principes généraux qui
régissent le domaine public de décider pour un motif d’intérêt général de procéder à un
changement d’affectation d’une dépendance du domaine public d’une collectivité territoriale »
(CE, 23 juin 2004, Commune de Poville). Dès lors, il était sans doute difficile de ne pas inscrire
cette solution dans le Code réalisé par voie d’ordonnance.

Section II. Le régime de la propriété publique

La propriété publique (entendue comme la propriété des personnes publiques sur leurs biens)
est-elle d’une nature différente de celle qu’une personne privée exerce sur ses biens ? Admettre
en effet que les personnes publiques sont propriétaires de leurs biens, ceux qui relèvent du
domaine public comme ceux du domaine privé, laisse entière la question de savoir si cette
propriété est ou non de même nature que celle des personnes privées. A cette question, la
tendance est à répondre aujourd’hui par l’affirmative.

§I. Une propriété de même nature que celle des personnes privées

La propriété publique est de même nature que la propriété privée ; la thèse, un moment
soutenue, d’une propriété publique distincte de la propriété privée, est généralement
abandonnée.

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A. L’abandon de la thèse de la propriété publique distincte de la propriété privée

1. La controverse doctrinale

A plusieurs reprises et du reste au moyen d’arguments divers, il a été soutenu que la propriété
du domaine public était de même nature que la propriété privée, sur la base d’une certaine
conception des rapports entre les notions de propriété et d’affectation au sein de la domanialité
publique.

Reprenant les idées proposées par le commissaire du Gouvernement G. Tessier dans l’affaire
Ville de Paris (CE, 16 juillet 1909) relative aux mutations domaniales, il a été exposé que l’on
pouvait analyser l’affectation des dépendances domaniales comme une servitude grevant dans
l’intérêt général la propriété du domaine. Présentée ainsi comme une « servitude d’intérêt
général », l’affectation constituerait un élément distinct de la propriété elle-même et celle-ci
pourrait être assimilée à une propriété privée ordinaire, tout son particularisme étant rapporté à
la servitude d’affectation qui la grève mais lui est extérieure.

Cette analyse avait été critiquée, notamment par A. de Laubadère. Pour lui, l’affectation ne peut
pas être assimilée à une servitude, ne serait-ce que parce que, dans le cas au moins du domaine
national affecté à un service public national, le titulaire de la servitude ne serait autre que l'Etat
propriétaire lui-même.

Dès auparavant, Hauriou exposait que la propriété du domaine public doit être considérée
comme une propriété d’une nature différente de la propriété privée, qu'il désignait sous le nom
de « propriété administrative », indiquant par là qu'il s’agit d’une catégorie transposée du droit
civil avec un fonds essentiel commun, mais des différences, comme il en est du « contrat
administratif » par rapport au contrat du droit civil. L’effet de cette transposition est, selon
Hauriou, de paralyser les conséquences habituelles de la propriété ordinaire dans tous les cas
où elles seraient incompatibles avec l’affectation.

2. Le triomphe de la thèse d’une propriété de la nature que la propriété privée

De nos jours, des indications décisives font penser que la propriété des personnes publiques
n'est pas d’une nature différente de celle des personnes privées. En d’autres termes, il n’existe
pas de « propriété administrative » distincte de la propriété privée, comme il existe des contrats
administratifs ou une responsabilité administrative à côté des contrats de droit privé et de la
responsabilité régie par le Code civil.

La principale raison (et la principale objection à la thèse d’Hauriou) est que le juge administratif
n’a jamais étendu son contentieux aux litiges intéressant la propriété des personnes publiques.
Il considère au contraire que les questions de propriété sont traditionnellement des questions
préjudicielles devant le juge administratif, et il n’en va pas différemment lorsque le propriétaire
est une personne publique. La jurisprudence administrative, comme celle du juge judiciaire,
ignore radicalement toute espèce de notion de propriété publique qui résulterait de
l’appropriation du bien par une personne publique. Elle s’emploie au contraire à bien distinguer
entre les questions de propriété (qui sont de la compétence contentieuse du juge judiciaire) et

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les aspects d’affectation d’utilité publique, conduisant à la domanialité publique, qui relèvent
d'un régime administratif, sous le contrôle du juge administratif.

A cela s’ajoute la pratique aujourd’hui assez large des déclassements pour mettre fin à un
régime de domanialité publique dont on constate alors qu’il se superposait à la propriété (en en
corrigeant certains attributs, pour partie de façon temporaire), sans réaliser un changement d'un
type de propriété (« administrative ») pour un autre (purement privé). La propriété est
constante, et elle est la même dans son principe, que le bien fasse partie du domaine public ou
du domaine privé de la personne publique en cause.

Enfin, on a déjà fait remarquer que le Conseil constitutionnel avait formellement reconnu le
même fondement constitutionnel à la propriété des personnes publiques et à celles des
personnes privées : « la protection constitutionnelle du droit de propriété ne concerne pas
seulement la propriété privée des particuliers, mais aussi, à un titre égal, la propriété de l'Etat
et des autres personnes publiques » (c. consti., 25 juin 1986).

B. Le bien-fondé politique de l’assimilation à la propriété privée

Quittant le domaine de la stricte analyse juridique, on ne peut manquer d’observer que

l’assimilation de la propriété publique à la propriété privée des particuliers est en harmonie avec
l’objectif actuel de valorisation des propriétés publiques.

Si l’on a pu considérer, sous l’Ancien Régime, que l’appropriation du domaine de la Couronne

par le roi était d’une nature différente de la propriété des personnes privées, si encore Hauriou,
dégageant le premier nettement l’idée de propriété des personnes publiques sur leurs biens, y a
vu un moment une propriété d’une nature particulière, ces constructions doctrinales étaient bien
adaptées à leur époque et à la fonction de conservation qui dominait alors les biens publics.
Mais à cette optique de conservation va succéder, de plus en plus nettement affirmée par les
pouvoirs publics, une politique de valorisation des biens publics, y compris ceux relevant d'un
régime de domanialité publique, dès lors qu’on admet aujourd’hui que cette valorisation, par la
disposition des prérogatives et attributs de la propriété, ne contredit pas l’affectation d’utilité
publique dont ces biens sont l’objet et, même, parfois, en est la condition et le moyen naturel.

En effet, la propriété est source de valeur, de richesse ; elle assure la disposition d’outils
juridiques que l’on connaît bien : la possibilité d’aliéner, en tout ou partie ; la possibilité de
développer une gestion patrimoniale active ; la faculté de consentir des sûretés réelles, comme
support de financement ou pour valoriser les utilisations de la propriété publique ; la cession
des droits démembrés ; le recours au crédit-bail ; l’extension possible de la propriété par le jeu
d’un certain nombre de constructions du Code civil, comme le droit d’accession étendant la
propriété au-dessus et au-dessous, sauf titre contraire ; la disposition des actions possessoires
et pétitoires spécifiques.

§II. Une propriété présentant des caractéristiques spécifiques

La propriété publique présente des caractéristiques spécifiques, comme il en est d’ailleurs

d’autres régimes de propriété, liées à la nature publique de la collectivité propriétaire. Ces

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spécificités sont formulées à travers deux principes : le principe de l’incessibilité de la propriété
publique en deçà de son juste prix et celui de l’insaisissabilité des biens des personnes
publiques.

A. L’incessibilité à vil prix de la propriété publique

1. Le fondement du principe

En soi la règle selon laquelle les propriétaires publics ne peuvent céder, aliéner ou échanger
leurs biens publics sans contrepartie effective n’a rien de surprenant. Elle n’est que l’expression,
dans le droit des biens, du principe selon lequel les personnes et collectivités publiques ne
peuvent pas consentir des libéralités ; et cela tout simplement parce que les biens qu’elles
possèdent, acquis par des deniers publics, sont directement ou indirectement le support de
l’intérêt général dont elles ont la charge.

L’interdiction d’aliéner à vil prix rejoint ainsi la prohibition plus générale des libéralités qui est
traditionnelle en droit public (CE, 17 mars 1883, Chemins de fer de l’est, D. 1894, p. 119, concl.
Romieu ; 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second degré de
l’Haÿ-les-Roses) et, dans le domaine du contentieux, l’interdiction de condamner une personne
publique à payer une somme qu’elle ne doit pas (CE, 19 mars 1971, Mergui ; TA Paris, 2 avril
2003, Lion c/ Ville de Paris) : le juge vérifie que la transaction en cause ne constitue pas de la
part de la collectivité publique intéressée une libéralité et qu’elle ne méconnaît pas d’autres
règles d’ordre public. Ainsi les choses sont claires si la formulation est changeante : les
libéralités sont interdites aux personnes publiques ; et il s’agit là d’une règle d’ordre public dont
la méconnaissance est sanctionnée d’office par le juge s’il est saisi.

Toutefois, le CE au contentieux a retenu une interprétation peu contraignante (mais réaliste) de

ces principes protecteurs des propriétés publiques et s’opposant à ce qu’un élément d'un
patrimoine public puisse être cédé à vil prix. Alors que le tribunal administratif de Besançon en
avait tiré la conséquence qu’une commune ne pouvait pas céder une parcelle de son domaine
privé à un prix inférieur à sa valeur, et notamment pas pour un franc symbolique (TA Besançon,
6 avril 1995, Préfet de la Haute-Saône c/ Commune de Fougerolles), le CE a jugé au contraire,
dans cette affaire, que la « cession par une commune d'un terrain à une entreprise pour un prix
inférieur à sa valeur ne saurait être regardée comme méconnaissant le principe selon lequel
une collectivité publique ne peut pas céder un élément de son patrimoine à un prix inférieur à
sa valeur à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé, lorsque la cession est justifiée
par des motifs d’intérêt général et comprend des contreparties suffisantes » (en l’espèce,
engagement de créer quelques emplois sur trois ans) (CE, 3 novembre 1997, Commune de
Fougerolles). Dans la même veine, le juge administratif a admis par exemple qu’une commune
puisse céder des immeubles en dessous de leur valeur vénale à certaines associations dès lors
qu'il existe à cela « des motifs d’intérêt général » et que l’opération « comporte des
contreparties suffisantes » (CE, 25 novembre 2009, Commune de Mer c/ Pépin et Raoul) ou
encore un « intérêt communal suffisant malgré la faiblesse des contreparties » (CAA Bordeaux,
24 février 2005, Commune de Saint-Lary-Soulan).

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Dans un arrêt du 7 juin 2006, Asselin, le CE a retenu le principe de la responsabilité
contractuelle d’une entreprise qui n’avait pas respecté les engagements pris par elle envers la
commune de création d’emplois en contrepartie de la cession d'un terrain aménagé aux frais de
la commune et du département ; cette méconnaissance des engagements contractuels justifie le
remboursement à la commune des sommes inutilement engagées par elle (CE, 7 juin 2006,
Asselin).

2. Libéralités et subventions

La prohibition des libéralités ne condamne évidemment pas les subventions, quelle que soit leur
forme, y compris en matière de biens. Dès 1930, Gaston Jèze montrait que « la subvention n'est
pas une libéralité, soumise au régime des libéralités. Celui qui reçoit une subvention ne
s’enrichit pas ; il n’obtient le concours pécuniaire que parce qu’il s’engage à faire certaines
prestations d’intérêt général. Très souvent, celui qui accorde une subvention se dispense par-là
de faire une organisation plus coûteuse » ; et il fait pertinemment le rapprochement avec l’offre
de concours, « la subvention étant le concours offert par l’administration à une œuvre privée,
l’offre de concours étant une subvention offerte à une administration publique ». De même,
quelques années plus tard, dans ses conclusions sous l’arrêt Institution Notre Dame de Kreisker
du CE, 29 janvier 1954, B. Tricot faisait remarquer que « la subvention n'est pas une faveur (il
n’y a pas de faveur à faire avec les deniers publics) ». La subvention est dictée par des
considérations d’organisation des services publics, d’intérêt général, d’où l’intention libérale
est absente ; elle ne méconnait en rien l’interdiction des libéralités faite aux personnes
publiques.

B. L’insaisissabilité

1. L’affirmation du principe

Tranchant un débat qui s’orientait pourtant vers des solutions équilibrées et nuancées, la Cour
de cassation, par un arrêt de sa première chambre civile du 21 décembre 1987, Bureau de
Recherches Géologiques et Minières (BRGM), a affirmé l’existence d'un « principe général du
droit », visé comme tel par l’arrêt, « suivant lequel les biens des personnes publiques sont
insaisissables ».

La question est aujourd’hui réglée de façon explicite dans le sens de l’insaisissabilité de tous
les biens de toutes les personnes publiques par l’article L. 2311-1 du code général de la propriété
des personnes publiques qui dispose que « les biens des personnes publiques sont
insaisissables ». Est ainsi reprise dans la loi la formule de principe de l’arrêt de la cour de
cassation de 1987 cité au paragraphe précédent.

Pourtant, à y bien regarder, l’état du droit est peut-être plus nuancé et surtout susceptible
d’évolution car incertain dans ses fondements. Ainsi, interrogé sur le point de savoir si un
établissement public financier (en l’espèce la caisse centrale de coopération économique)
pouvait être tiers saisi, le Conseil d'Etat dans un avis du 30 janvier 1992, a admis qu’un
créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, puisse, pour en
obtenir paiement, saisir entre les mains d'un tiers les créances de son débiteur, ce dernier fût-il

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une personne publique (CE Avis, 30 janvier 1992, EDCE 1992, p. 401). L’avis fait cependant
la réserve des hypothèses dans lesquelles cette saisie affecterait la continuité du service public
dont la personne publique saisie a la charge.

Plus récemment le TC, tout en rappelant l’existence d'un principe d’insaisissabilité, annule un
arrêté de conflit qui invoquait ce principe pour contester le prononcé, par le juge judicaire, d’une
astreinte pour l’exécution d’une condamnation indemnitaire de l'Etat (TC, 19 mars 2007, Mme
Madi et préfet de la Haute-Vienne, RDP 2008, p. 293).

Ces solutions apparemment en contraction avec le principe d’insaisissabilité invitent à

s’interroger sur le fondement exact de ce principe.

2. Le fondement du principe d’insaisissabilité

Tout naturellement, le fondement auquel on pense d’abord, proposé à l’époque de la

jurisprudence BRGM est celui de la continuité du service public : les biens sont insaisissables
parce que, propriété d’une personne publique, leur conservation par celle-ci est indispensable à
la continuité du service public dont elle a la charge. Mais la référence au principe de continuité
marque alors les limites de l’insaisissabilité : devraient pouvoir être saisis, et généralement
relever des voies d’exécution du droit commun, les biens des personnes publiques qui ne sont
pas indispensables à la continuité du service public.

Ce n'est pourtant pas là la formule de l’article L. 2311-1 du code général de la propriété des
personnes publiques qui, différemment, s’en tient au critère organique et tranche dans le sens
de la prohibition étendue à l’ensemble des biens de l’ensemble des personnes publiques.
Symétriquement, la jurisprudence décide que les biens d’une personne privée quelle que soit,
même directement nécessaires à un service public, ne sont pas insaisissables. Ainsi, il a été jugé
que le principe d’insaisissabilité ne s’applique pas aux fonds d’un organisme privé chargé d’une
mission de service public, en l’espèce une caisse régionale d’assurance-maladie (Cass. civ. 2e,
15 novembre 1995, Cusset c/CRAM). Plus anciennement, la JP s’est clairement établie sur le
principe que les biens du concessionnaire de service public, considérés comme ses biens
propres, étaient susceptibles de saisie quand bien même ils seraient directement affectés aux
besoins du service public concédé : « nul n’a jamais soutenu que la propriété privée du
concessionnaire échappât aux voies d’exécution des créanciers pour le recouvrement des dettes
contractées pour les besoins du service (Lauvau, note sous CA Paris, 22 décembre 1948, JCP
1949-II-4729).

Synthèse du chapitre I.

Sous l’ancien régime, la doctrine allait rejeter l’idée de propriété des personnes publiques sur
les dépendances publiques. Si l’idée de propriété sur le domaine privé a été très tôt admise, il
n’en sera pas de même en ce qui concerne les biens du domaine public au sujet desquels la
doctrine parlera d'un droit de garde, de surintendance ou de souveraineté au lieu d'un droit de
propriété. Il a fallu attendre la fin du 19e siècle pour que Hauriou, dans son ouvrage Précis de
droit administratif, admette la propriété sur le domaine public en la présentant comme une
conséquence logique de la personnalité juridique des personnes publiques. A partir de ce
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moment, la propriété des personnes publiques est identique, qu'il s’agisse du domaine privé ou
du domaine public. Mais, pour Hauriou, il s’agit d’une propriété de nature différente, puisqu'il
s’agit d’une propriété administrative. Les réflexions contemporaines concernent la nature de la
propriété publique pour laquelle deux thèses s’affrontent. Selon la première thèse, la propriété
publique est non seulement de même nature que la propriété privée, mais encore elle s’assimile
à cette dernière ; seulement elle est grevée de servitudes d’affectation. Pour la seconde thèse,
certes il n’existe pas une différence de nature entre la propriété publique et la propriété privée,
mais la première ne peut être assimilée à la seconde, car le propriétaire public est génétiquement
porteur de l’intérêt général.

CHAPITRE II. L’IDENTIFICATION DES PROPRIETES PUBLIQUES

Les biens publics constituent une unité qui, selon les moments et les affectations qui leur sont
données ou encore selon la parole du législateur, se distribuent en biens du domaine public et
biens du domaine privé. Cette distinction épuise la catégorie des biens appropriés par les
personnes publiques. La domanialité publique et la domanialité privée apparaissent alors
comme des régimes fonctionnels s’appliquant aux propriétés publiques, et non pas, en elles-
mêmes, comme des formes de propriété.

Section I. La distinction du domaine public et du domaine privé

La distinction du domaine public et du domaine privé, au sein des patrimoines publics, n'est
acquise qu’au XIXe siècle.

§I. L’absence d’une telle distinction jusqu’au 19e siècle

A. L’ancien Régime

1. Le domaine de la Couronne

Sous l’Ancien Régime, la théorie du domaine de la Couronne était elle-même très hétérogène
du fait de la présence de droits incorporels régaliens, seigneuriaux, fiscaux, à côté des éléments
matériels (chemins, rivières, places de guerre, etc.).

Mais la condition juridique de tous ces biens était la même : tous étaient placés sous la main du
Roi, susceptibles de procurer des revenus et progressivement soumis à la règle d’inaliénabilité
dès avant même l’ordonnance de Moulins de 1566 qui est venue confirmer la règle, ainsi qu’elle
l’indique elle-même. De même, l’inaliénabilité a été étendue aux biens que le Roi avait pu
acquérir à titre personnel par les procédés du droit commun. Mais cela n’a jamais concerné
l’ensemble des biens du Roi. D’une manière générale, ces éléments d’inaliénabilité étaient liés
au principe fondamental de l’indisponibilité de la Couronne, dont ils constituaient en quelque
sorte le prolongement et la garantie matérielle.

L’idée de distinguer au sein de ces biens ceux qui seraient spécialement affectés à une utilité
commune, pour appliquer un régime spécifique, n'est pas alors présente dans la théorie du
domaine. C'est en cela, parce qu’un tel fondement dans la considération de l’utilité publique

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remplie par certains biens fait défaut, que la notion de domaine public est absente de l’ancien
droit et ne saurait être déduite du domaine de la Couronne.

Pourtant, certains grands jurisconsultes (notamment Loyseau, Domat, Lefèvre de la Planche),

s’appuyant sur la distinction romaine entre les res publicae et les res fisci avaient tenté de
discriminer les biens affectés à l’usage du public (voies de communication, rivages de la mer)
des autres éléments du domaine royal, les premiers constituant seuls des « choses publiques »
soustraites au domaine de la Couronne et échappant au droit de propriété du monarque. Mais si
de telles vues ont pu permettre de qualifier leurs auteurs de « précurseurs », elles sont restées
le fait de théoriciens et étrangères à la tradition des anciens domanistes.

B. L’ignorance de la distinction dans le droit intermédiaire et le Code civil

La législation révolutionnaire (décret du 22 novembre, 1er décembre 1790, dit « Code

domanial ») a introduit d’importants changements dans la conception du domaine. Elle a
assigné à celui-ci un nouveau propriétaire en en faisant le « domaine de la nation ». Elle a
permis à la loi d’écarter l’inaliénabilité qui constituait, sous l’ancien droit, un principe d’ordre
constitutionnel, une loi fondamentale du Royaume. Enfin, elle a donné du domaine une
définition nouvelle en l’amputant de tous les droits incorporels, passés dans la notion voisine
des finances ou deniers publics. Mais le code domanial n’a nullement inauguré la distinction
des domaines public et privé.

Cette distinction ne résulte pas davantage du Code civil. Sans doute trouve-t-on employées déjà
dans le code domanial (article 1 et 2) puis dans le Code civil (articles 538 et s.) deux sortes
d’expressions : d’une part, celle de « domaine public », d’autre part celles de « domaine
national proprement dit » (Code domanial, article 1er) ou de « biens appartenant à la Nation »
(Code civil, article 541) ou « à l’Etat » (même texte à partir de 1807).

Mais il est aujourd’hui établi que ces différentes expressions étaient synonymes dans l’esprit
de leurs auteurs ; elles ne correspondaient à aucune distinction au sein des biens domaniaux
ainsi désignés. C'est pourtant cette rédaction qui fournira aux exégètes du XIXe siècle une
prétendue base légale pour asseoir leur doctrine et d’où viendra la distinction actuelle du
domaine public et du domaine privé.

§II. L’apparition de la distinction au XIXe siècle

A. La construction doctrinale

Ce sont en effet les auteurs qui ont, dans la première partie du XIXe siècle, dégagé la distinction
des deux domaines.

Le plus célèbre, Victor Proudhon, professeur à la Faculté de droit de Dijon, a eu à cet égard une
telle influence qu’on lui a volontiers attribué la paternité d’une conception qu'il n’a fait en
réalité que vulgariser dans son Traité du domaine public (1833-1834), en ayant trouvé les
éléments dans les œuvres des civilistes commentateurs du Code civil (notamment Pardessus,
Toullier, Delvincourt, Duranton). Il considère que la propriété renvoie à l’idée de puissance

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exercée sur les choses par son titulaire. Il la nomme dominium, domaine mais en prenant soin
de distinguer cette puissance des objets sur lesquels elle s’exerce. A cette puissance il reconnaît
trois degrés : le domaine de souveraineté, qui « consiste dans la puissance souveraine établie
pour gouverner l’État », le domaine public, qui « consiste dans le pouvoir spécialement chargé
de régir et administrer les choses qui sont, par les lois, asservies à l’usage de tous, et dont la
propriété n’est à personne » et le domaine privé, « ou, en d’autres termes, le domaine de
propriété, [qui] consiste dans le pouvoir que tout individu a de jouir et disposer en maître de
ses biens en se conformant aux lois ». La doctrine a ainsi entièrement construit la distinction
des deux domaines bien que les auteurs en question aient prétendu en trouver la base dans
l’interprétation des articles 538 à 541 du Code civil dont on a signalé plus haut les variétés de
terminologie.

La raison profonde de cette élaboration doctrinale a été le sentiment, de plus en plus éveillé, de
la nécessité d’admettre pour certains biens publics (mais en même temps de limiter à eux) un
régime exorbitant du droit civil et en particulier de conserver pour eux, sous une forme nouvelle,
le principe d’inaliénabilité issu de l’ancien droit. Autrement dit, les auteurs du XIXe siècle ont
emprunté à l’ancien droit la notion d’inaliénabilité (mais qui remplissait sous l’Ancien Régime
une fonction toute différente) pour l’appliquer à une partie, et une partie seulement des biens
des personnes publiques, ceux dont l’utilité publique exigeait qu’ils bénéficiassent d’une
protection et ils les ont regroupés sous l’appellation de domaine public, laissant les autres biens
publics au domaine privé.

B. L’adoption par le droit positif

La jurisprudence et le législateur (celui-ci à partir de la loi du 16 juin 1851 sur la propriété en

Algérie et déjà auparavant l’ordonnance organique du 4 février 1827) ont ensuite accueilli la
distinction et la terminologie « domaine public » et « domaine de l'Etat », cette dernière
expression remplacée assez vite par celle, plus heureuse, de « domaine privé ».

Section II. L’intérêt de la distinction

§I. L’intérêt pratique de la distinction

L’intérêt de la distinction du domaine public et du domaine privé est d’abord présenté comme
de caractère pratique. Il en réside dans la dualité des régimes juridiques et contentieux auxquels
ceux-ci sont respectivement soumis, notamment pour leur gestion et quant à leur possibilité
d’aliénation.

A. Les biens du domaine privé

Les biens du domaine privé sont soumis pour une large part aux règles du droit privé et aux
contentieux judicaires (par exemple TC, 6 mai 2002, Société S. M. c/ Syndicat des eaux de
Molsheim : le juge judiciaire est compétent pour connaître d'un litige à une servitude
d’écoulement des eaux pluviales sur une propriété du domaine privé d’une personne publique).

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B. Les biens du domaine public

Les biens du domaine public sont soumis à un régime juridique de droit administratif, justifié
par l’affectation des biens à une utilité publique, l’usage direct du public ou la satisfaction des
besoins d'un service public. Ce régime de droit public est dominé par le principe de
l’inaliénabilité et comporte des règles diverses de délimitation, de protection pénale,
d’utilisation, etc., inconnues du droit privé ; les différends qui mettent en cause ce régime de
domanialité publique sont soumis à la compétence contentieuse des tribunaux administratifs.

§II. La valeur théorique de la distinction

La pertinence et la portée théorique de la distinction du domaine public et du domaine privé ont

en revanche été discutées dès l’origine et le restent aujourd’hui.

A. Les critiques de la distinction

La raison essentielle de cette attitude est que les régimes juridiques des deux catégories de
domaines ne forment pas deux blocs monolithiques. Les diverses dépendances du domaine
public ne sont pas toutes soumises à un régime juridique identique. De son côté et surtout, le
domaine privé comporte d’assez nombreuses règles dérogatoires au droit commun, elles-mêmes
variables selon les dépendances (par exemple, particulièrement accusées dans le cas des forêts
de l'Etat soumises au régime forestier).

La constatation de ce « dégradé » a conduit Léon Duguit à souligner la relativité de la

distinction du domaine public et du domaine privé et l’existence d’une « échelle de la
domanialité ». Certains (notamment René Capitant, Jacques Caillosse) ont même suggéré de
renoncer à la distinction. D’autres encore (comme Maurice Duverger) ont proposé de lui
substituer une division tripartite distinguant le domaine affecté à l’usage du public, le domaine
affecté aux services publics et le domaine privé.

B. La discussion des critiques

Ces opinions doctrinales ont le mérite de mettre l’accent sur le caractère relatif de la distinction
et la gradation des régimes domaniaux.

Mais la réalité de la distinction et la nécessité de lui trouver un critère n’en demeurent pas moins
certaines dans le droit positif. Celui-ci attache en effet des conséquences précises. Ainsi, pour
s’en tenir à ces exemples, le décret-loi du 17 juin 1938 a donné compétence au juge administratif
pour connaitre des contrats comportant occupation du domaine public ; le code général de la
propriété des personnes publiques, article L. 3111-1, déclare inaliénables et imprescriptibles les
biens qui relèvent du domaine public ; etc.

Il demeure aussi que, en dépit de la relativité de cette distinction, le domaine public demeure la
partie des propriétés publiques soumises à des règles, sans doute variables, mais en tout cas à
un régime général de droit public et dont le contentieux relève de la juridiction administrative,
alors que le domaine privé est, sous réserve de règles particulières de fond ou de compétence

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contentieuse, largement soumis à un régime général de droit privé relevant de la compétence
judiciaire (TC, 6 janvier 1975, consorts Apap, AJDA 1975, p. 241 ; CE 26 avril 1985, Métrat).

Section III. Les critères de la distinction

Comment distinguer les biens qui relèvent du domaine public de ceux qui sont rangés dans le
domaine privé ? Quel est ou quels sont les critères d’une distinction, au sein des biens des
personnes publiques ? Le premier élément de réponse est négatif. Il n’existe pas de biens faisant
par nature partie du domaine public ou du domaine privé. Tous les biens des personnes
publiques, toutes les dépendances domaniales sont susceptibles d'être rangés par la loi, soit dans
le domaine public, soit dans le domaine privé.

§I. Les critères traditionnels

A. La domanialité publique limitée aux biens insusceptibles de propriété privée et affectée

à l’usage de tous

Cette première conception, qui a dominé jusqu’à la fin du 19e siècle et dont le défenseur le plus
représentatif a été Berthélemy réunit en un critère synthétique deux idées qui avaient déjà été
proposées distinctement : Proudhon avait défini le domaine public comme l’ensemble des
« biens affectés à l’usage de tous » ; et c'est Ducrocq qui avait dégagé l’idée que le domaine
public est constitué par les biens « non susceptibles de propriété privée par nature ».

Si cette seconde idée conduisait au même résultat que la première, les biens insusceptibles de
propriété privée étant a priori précisément ceux qui sont affectés à l’usage de tous (routes,
fleuves, rivages de la mer), elle inaugurait l’idée d’une domanialité naturelle et fondait ainsi la
distinction des deux domaines sur une différenciation présentée comme irréductible, issue de la
nature même des choses ; ce qui interdisait de voir dans les dépendances du domaine public un
objet de propriété. Ces analyses s’appuyaient soit sur le code civil (l’article 538 rangeait dans
le domaine public « toutes les portions du territoire français qui ne sont pas susceptibles de
propriété privée »), soit sur le raisonnement suivant : « il s’agit de déterminer quelles parties
du domaine sont assez différentes des biens qui composent les patrimoines particuliers pour
qu’une réglementation spéciale leur soit nécessaire » (Berthélemy). Toutefois, on admettait
l’existence, à côté de cette « domanialité par nature » d’une « domanialité par détermination
de la loi ».

Longtemps dominante, la doctrine de Ducrocq-Berthélemy a succombé depuis aux critiques. A

l’idée que le domaine public serait composé des biens insusceptibles de propriété privée et
constituant une domanialité naturelle, on a pu objecter qu'il n’existe pas de chose ou en tout cas
de « bien » qui ne puisse faire l’objet d’une appropriation par l’homme. En tout cas, tel ne serait
pas le cas des routes ou des cours d’eau, puisqu’en France il existe des canaux et des voies
privés. Aussi en Angleterre ou en France les routes peuvent-elles être la propriété des
particuliers. La domanialité publique ne peut donc résulter de la nature des biens, mais
seulement de leur affectation à l’usage de tous.

Le domaine public naturel compris comme celui qui résulte de la nature des choses, selon la
doctrine de Ducrocq-Berthélémy exposée ci-dessus, n’existe pas, aucun bien n’étant par sa
nature insusceptible de propriété, y compris les biens affectés à l’usage de tous. Cependant, le

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domaine public naturel (cette fois par opposition au domaine public artificiel) doit être compris
exclusivement de celui qui est déterminé et qualifié tel par les lois qui renvoient à cet effet à
des phénomènes naturels, tels l’amplitude des marées ou l’étiage des cours d’eau, et non pas à
un ouvrage réalisé de la main de l’homme.

B. La domanialité publique étendue aux biens affectés aux services publics

L’idée de l’affectation à l’usage de tous s'est révélée trop étroite lorsque sont apparus de
nouveaux biens administratifs (voies ferrées, réseaux divers, etc.) non affectés à l’usage de tous,
mais exigeant cependant la protection du régime de droit public de la domanialité publique.
D’où une nouvelle construction doctrinale qui reprend le critère de l’affectation à l’usage de
tous, mais le complète en y accolant une seconde référence : celle de l’affectation aux services
publics.

Sont donc, d’après elle, des dépendances du domaine public tous les biens administratifs,
meubles ou immeubles, qui sont affectés soit à l’usage du public (voies publiques, rivages de
la mer, cours d’eau), soit à un service public (voies ferrées, réseaux divers, ouvrages militaires,
bâtiments et mobiliers administratifs). On rattache généralement cette extension de la
domanialité publique aux dépendances affectées aux services publics à l’arrêt du CE Société Le
Béton du 19 octobre 1956.

Le domaine privé comprend pour sa part les biens qui, ne répondant pas à ces critères
d’affectation, font l’objet d’une pure exploitation financière par les collectivités publiques.

A l’occasion des travaux en vue de l’établissement d'un projet de réforme du code civil, n 1947,
une définition du domaine public a été formulée et adoptée par la commission de réforme mise
en place à cet effet. Cette définition rattache au domaine public l’ensemble des biens propriétés
de personnes publiques qui sont, soit mis à la disposition directe du public usager, soit affectés
à un service public pourvu qu’en ce cas ils soient, par nature ou par des aménagements
particuliers, adaptés exclusivement ou essentiellement au but particulier de ces services.

Cette définition, dont la jurisprudence va largement s’inspirer, retient donc concurremment les
deux critères de l’affectation à l’usage du public et de l’affectation aux services publics, ce
dernier corrigé par l’exigence d'un aménagement spécial. A partir du moment où le domaine
public n’était pas seulement celui affecté à l’usage direct du public mais aussi celui affecté aux
services publics, catégorie elle-même constamment enrichie par la jurisprudence, le besoin se
faisait en effet sentir d’un facteur de limitation pour prévenir une expansion excessive du
domaine public. On l’a cherché dans le critère second dit de l’aménagement spécial, pris lui-
même de l’idée d’adaptation spéciale, naturelle ou artificielle du bien en cause à la destination
qu'il doit servir.

Cette précision du critère réducteur de l’aménagement spécial vaut seulement, dans la définition
proposée par la commission de réforme du code civil, pour le domaine affecté aux services
publics ; mais la jurisprudence en a étendu l’application à certaines dépendances affectées à
l’usage du public. Aussi, ce critère d’aménagement spécial n’a pas rempli sa fonction de
« réduction » ou de cantonnement du domaine public et s'est progressivement trouvé vidé de
portée par la jurisprudence.

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§II. Les critères actuels

L’article L. 2111-1 du CGPPP dispose que « sous réserve de dispositions législatives spéciales,
le domaine public d’une personne publique est constitué des biens lui appartenant qui sont soit
affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils
fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service ». Et
selon l’article L. 2211-1, « font partie du domaine privé les biens des personnes publiques qui
ne relèvent pas du domaine public ». Les biens relevant du domaine public sont donc ceux pour
lesquels se vérifie ce critère général, tandis que les autres biens sont à ranger dans le domaine
privé des personnes publiques. Ainsi, l’accent sera d’abord mis sur les critères de la définition
générale du domaine public immobilier ensuite sur ceux du domaine public mobilier.

A. Le domaine public immobilier

1. La condition première : l’appartenance à une personne publique

Il est de jurisprudence constante que seules les personnes publiques sont aptes à posséder un
domaine public : un bien appartenant à une personne privée ne peut relever du domaine public
(CE 30 mars 1928, Ministre des Travaux publics c/Esquirol), et ce même si ledit bien est affecté
à l’utilité publique (CE, 27 mai 1964, Chervet : CE ass., avis, 10 juin 2004, Agence France-
Presse : l’Agence France-Presse constitue un organisme de droit privé sui generis et ne peut
donc détenir un domaine public qui lui est propre). Une personne publique doit donc
impérativement être propriétaire du bien concerné, qu’il s’agisse de l'Etat, d’une collectivité
territoriale ou d'un établissement public quelle que soit la nature de son activité. Les personnes
publiques sui generis peuvent également être titulaires d’un domaine public si les textes les
assimilent, sur ce point, à des établissements publics ou s’ils n’excluent pas cette possibilité.
Mais l’appropriation de la personne publique ne suffit pas ; il faut que cette appropriation
publique soit exclusive, ce qui conduit à écarter du domaine public les biens publics soumis au
régime de la copropriété (CE 11 février 1994, Compagnie d’assurances la Préservatrice
foncière). Ce premier critère organique rempli, le bien doit également faire l’objet d’une
affectation publique.

2. La condition alternative : l’affectation au service public ou à l’usage direct du public

Pour relever du domaine public, les biens des personnes publiques doivent avoir reçu une
destination d’intérêt général. Cette destination peut revêtir deux formes : affectation à l’usage
direct du public ou affectation au service public.

a. L’affectation à l’usage direct du public

On parle d’affectation à l’usage direct du public lorsque les particuliers peuvent utiliser le bien
sans passer par l’intermédiaire d'un service public. Historiquement, il s’agit là de la première
définition donnée au domaine public : celui-ci regroupait les biens des personnes publiques
voués à l’usage de tous, et considérés comme placés hors du commerce.

Il faut préciser que l’usage direct du public ne signifie pas nécessairement un usage collectif
par le public, c’est-à-dire par un nombre indéterminé d’usagers, comme c'est le cas pour les
voies publiques ou les rivages de la mer. Une dépendance utilisée de façon individuelle et

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privative fera également partie du domaine public dès lors qu’elle répondra aux autres éléments
de la définition du domaine public (et qu’aucun texte de loi n’en aura disposé autrement). On
pense notamment au cas des cimetières, dont l’utilisation est privative dès lors que l’on a
recours aux concessions de sépulture, ou encore à celui des emplacements dans les halles et
marchés publics.

b. L’affectation au service public

La propriété publique peut aussi être affectée à un service public, de nature administrative ou
industrielle et commerciale : le bien est alors classé dans le domaine public. On parle
d’affectation au service public lorsque les particuliers ne peuvent utiliser le bien que de façon
indirecte, en leur qualité d’usagers d'un service public auquel ce bien se trouve rattaché.

3. La condition complémentaire : l’aménagement indispensable à l’exécution des missions

du service public

Le critère de l’affectation doit être complété par l’exigence d’un aménagement spécial.
Autrement dit, le bien public doit être aménagé pour permettre l’exécution du service public et
cet aménagement doit être tel qu’à défaut, l’exécution dudit service public serait impossible.
En l’absence donc d'un tel aménagement, la dépendance domaniale serait impropre à satisfaire
les besoins du service public qu’elle doit accueillir. Une voie de chemin de fer est indispensable
à l’exécution du service public ferroviaire. C'est également le cas pour les biens indispensables
à l’exécution du service public de la défense nationale, du service public hospitalier ou encore
scolaire. C'est aussi le cas des stades municipaux (CE 13 juillet 1961, Ville de Toulouse) ou des
palais de justice (CE 23 octobre 1968, Brun). La formule de l’aménagement indispensable est
plus étroite que celle de l’aménagement spécial, qui n’a pas survécu au nouveau code.

En effet, consacré par l’arrêt de principe Société le Béton du 19 octobre 1956, le critère de
l’aménagement spécial n’a pas pu jouer le rôle réducteur qui lui était assigné, car il a été compris
largement par la jurisprudence. Le juge va parfois jusqu’à tenir pour équivalente à un
aménagement spécial la proximité immédiate du lieu où s’exerce le service public (CE 5 février
1965, Société lyonnaise de transports : emplacement de parking voisin d’une gare ; CE 19
octobre 1956, Société le Béton : terrains dont « la nature même » est de concourir au
fonctionnement du port).

On en est ainsi venu à se demander si le critère de l’aménagement spécial n’était pas purement
et simplement abandonné, au moins dans certaines hypothèses. Ainsi dans des conclusions
remarquées (CE 3 mars 1978, Lecoq), Daniel Labetoulle a exposé que les « deux critères de
l’affectation et de l’aménagement spécial ne se situent pas au même plan » ; le critère de
l’aménagement spécial n'est qu’un critère « secondaire » : « en allant peut-être au-delà de ce
qu’impliquent vos arrêts, nous dirions volontiers que lorsqu’un immeuble, propriété d’une
personne publique, est le siège d'un service public, cette affectation présume l’aménagement
spécial, présume la domanialité publique ».

Aussi la reconnaissance plus récemment par le Conseil d’Etat d’une domanialité publique
« virtuelle » ou « par anticipation », appliquée à des biens qui, par hypothèse, n’ont pas encore
reçu aucun aménagement spécial, conduisait inévitablement à s’interroger sur la valeur positive
du critère de l’aménagement spécial.

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B. Les critères applicables aux meubles

Le CGPPP a consacré l’existence, jusqu’alors seulement jurisprudentielle, d'un domaine public

mobilier (article L. 2112-1). Mais, pour les meubles publics, une affectation publique n'est pas
nécessaire. Le nouveau code exige que ces biens mobiliers présentent un « intérêt public du
point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique » pour être
soumis au régime exorbitant de la domanialité publique. Combinant les approches conceptuelle
et énumérative, l’article L. 2112-1 décline les possibilités allant des archives publiques aux
découvertes archéologiques, en passant par les collections des musées ou les documents rares
et anciens des bibliothèques.

C. Le domaine public virtuel

C'est la doctrine qui a utilisé l’expression « domaine public virtuel », dans le cadre d’une
jurisprudence qui aboutit à étendre le champ de la domanialité publique au-delà de ses limites
initiales.

1. La théorie du domaine public virtuel

En principe, en dehors des hypothèses de dépendances du domaine public par détermination de

la loi, les biens des personnes publiques ne devraient être soumis aux contraintes de la
domanialité publique qu’une fois les critères de l’affectation et de l’aménagement indispensable
effectivement remplis. Toutefois, dans l’arrêt Association Eurolat et Crédit foncier de France
(CE, 6 mai 1985), le Conseil d’Etat a décidé que le seul fait de destiner un terrain relevant du
domaine privé à l’implantation d'un service public interdit à la personne publique propriétaire
d’y constituer des droits réels. De façon plus explicite, dans un avis du 31 janvier 1995, les
sections de l’intérieur et des travaux publics du Conseil d'Etat réunies ont considéré que « le
fait de prévoir de façon certaine » l’affectation d'un terrain à l’usage direct du public ou au
service public moyennant des aménagements spéciaux « implique que le terrain est soumis dès
ce moment aux principes de la domanialité publique ». Et le lendemain même, le Conseil d'Etat,
dans ses formations contentieuses cette fois, entérinait semble-t-il cette application de la
domanialité publique par anticipation : est illégal le déclassement d'un bâtiment qui a pourtant
cessé d'être affecté au service public de l’éducation nationale dès lors qu'il doit devenir le siège
d'un autre service public (hôtel du département), et ce alors même que les nouveaux
aménagements, s’ils ont été décidés, ne sont pas encore réalisés (CE 1er février 1995, Préfet de
la Meuse ; CE, avis du 18 mai 2004 relatifs aux locaux destinés à abriter la Cinémathèque
française ; CE 25 janvier 2006, Commune de la Souche).

On comprend l’intérêt de la théorie de la domanialité publique virtuelle : il s’agit d’empêcher

le contournement des règles protectrices de la domanialité publique sous couvert de motifs
fallacieux, dès lors qu'il est acquis que le bien répondra effectivement aux critères du domaine
public dans de brefs délais. Pour autant, cette justification comme la jurisprudence qu’elle sous-
tend ne sont pas exemptes d’ambiguïté.

En effet, la domanialité publique virtuelle est source d’insécurité juridique. Car la jurisprudence
qui est rattachée à cette théorie soulève de nombreuses interrogations. En particulier, à partir de
quand doit-on considérer que l’affectation future est prévue de façon certaine, comme l’exige
l’avis de 1995 ? Dans l’arrêt Préfet de la Meuse, le juge avait relevé que les opérations destinées

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à maintenir l’immeuble affecté à un service public étaient d’ores et déjà engagées : la
délibération fixant la destination future du bien avait été adoptée, le permis de construire
délivré, les organismes chargés de superviser l’exécution des travaux désignés. Mais la solution
aurait-elle été la même si seule la première de ces étapes, avait été réalisée ? On peut citer sur
ce point un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris qui ne fait que déplacer le problème :
la Cour a jugé qu’un immeuble à usage d’habitation acquis par l’Institut de France n'est pas
entré dans le domaine public par le simple fait que son changement d’affectation a été décidé
et qu’un projet de travaux a été arrêté (CAA Paris, 27 septembre 2001, Institut de France).
Toutefois, le juge administratif suggère qu'il n’en va ainsi que parce qu’aucune des décisions
prises n’était suffisamment précise pour être regardée comme prévoyant de façon certaine
l’incorporation de l’immeuble dans le domaine public de l’Institut (voir aussi CE 29 novembre
2004, Société des autoroutes du Sud de la France).

2. La remise en cause par le CGPPP

Les auteurs du CGPPP ont entendu mettre un coup d’arrêt au développement de la domanialité
publique virtuelle. Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 21 avril
2006 indique en effet que « c’est désormais la réalisation certaine et effective d'un
aménagement indispensable pour concrétiser l’affectation d’un immeuble au service public,
qui déterminera de façon objective l’application à ce bien du régime de la domanialité
publique. De la sorte, cette définition prive d’effet la théorie de la domanialité publique
virtuelle » (JO, 22 avril 2006, p. 6016).

La rédaction du nouveau Code (l’emploi de la forme présente : des biens qui « fassent » l’objet
d’un aménagement indispensable) vise ouvertement à mettre un terme à la jurisprudence dite
de la « domanialité publique virtuelle » ou « par anticipation » en exigeant une affectation au
service public certaine et acquise par la réalisation de premiers travaux d’aménagement. La
domanialité publique implique alors une réalisation effective d’aménagements et ne saurait
résulter d’une intention, même affichée et exprimée publiquement, d’affecter une dépendance
déterminée à un service public.

Et c'est semble-t-il dans cette voie que le Conseil d'Etat a finalement choisi de s’engager, en
considérant que, lorsqu’une personne publique a pris la décision d’affecter un bien qui lui
appartient à un service public et que l’aménagement indispensable à l’exécution de ce service
public peut être regardé comme entrepris de façon certaine, eu égard à l’ensemble des
circonstances de droit et de fait telles que, notamment, les actes administratifs intervenus, les
contrats conclus, les travaux engagés, ce bien doit être regardé comme une dépendance du
domaine public (CE 13 avril 2016, Commune de Baillargues).

Section IV. La consistance du domaine public

Une distinction sera faite entre la consistance du domaine public immobilier et celle du domaine
public mobilier.

§I. Le domaine public immobilier

Il est possible de faire une distinction entre les dépendances du domaine public immobilier
affectées directement à l’usage du public et celles affectées plutôt aux services publics.

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A. Les dépendances du domaine public immobilier affectées directement à l’usage du
public

1. Les biens relevant du domaine public naturel

a. Le domaine public maritime naturel

Il s’agit tout d’abord du domaine public maritime constitué par le rivage de la mer, le sol et le
sous-sol de la mer territoriale, les havres et rades, les lais et relais de la mer constitués à partir
du 1er décembre 1963 (les lais et relais de la mer sont des dépôts laissés par celle-ci et qui se
trouvent définitivement et naturellement exondés) et les étangs salés communiquant avec la
mer. Cette liste, qui résultait jusqu’à présent de la combinaison de dispositions législatives et
de la définition jurisprudentielle, figure désormais à l’article L. 2114-4 du CGPPP. Relèvent
également du domaine public maritime naturel, les terrains réservés en vue de la satisfaction
des besoins d’intérêt public d’ordre maritime, balnéaire ou touristique et qui ont été acquis par
l’Etat (article L. 2114-4-5°).

Dans les départements d’outre-mer, le domaine public maritime naturel comprend de plus,
depuis la loi sur le littoral du 6 janvier 1986 (article 37), la zone dite « des cinquante pas
géométriques », qui occupe une bande de terrain de 81,20 mètres à compter du rivage de la mer.
Elle a eu pour fonction, à l’origine, la protection des côtes et de la navigation dans les colonies
et collectivités d’outre-mer. Elle demeure dans les départements de la Réunion, de la
Guadeloupe, de la Martinique et de la Guyane, sous l’appellation de « réserve des cinquante
pas géométriques ». Cette loi est donc revenue sur le décret-loi du 30 juin 1955, qui avait classé
cette zone dans le domaine privé de l’Etat afin d’en faciliter l’exploitation économique.

b. Le domaine public fluvial

Il était traditionnellement constitué par les cours d’eau et lacs navigables ou flottables, ou
encore classé dans le domaine public par décret en Conseil d’Etat. L’article L. 2111-7 du
CGPPP le définit aujourd’hui comme « constitué des cours d’eau et des lacs appartenant à
l’Etat, aux collectivités territoriales ou à leurs groupements et classés dans leur domaine public
fluvial ». C’est donc le classement qui détermine désormais l’appartenance au domaine public,
sans considération des caractéristiques physiques de navigabilité et de flottabilité ou des utilités
de chaque cours d’eau. L’article L. 2111-12 indique cependant que le classement doit être
prononcé pour un motif d’intérêt général relatif à la navigation, à l’alimentation en eau des
voies navigables, aux besoins en eau de l’agriculture ou de l’industrie, à l’alimentation des
populations ou à la protection contre les inondations, tous les droits des riverains, des
propriétaires et des tiers demeurant réservés.

2. Les biens relevant du domaine public artificiel

a. Le domaine public routier

Il comprend la voirie nationale, départementale et communale, à l’exception des chemins

ruraux. Le CGPPP définit le domaine public routier comme étant « l’ensemble des biens
appartenant à une personne publique et affectés aux besoins de la circulation terrestre, à
l’exception des voies ferrées » (art L. 2111-14). La jurisprudence soutient aussi que les ponts

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font partie du domaine public routier et non du domaine public fluvial ou ferroviaire (CE 26
septembre 2001, Département de la Somme). Dans un arrêt du 23 juillet 2012, le CE rappelle
encore que « les ponts ne constituent pas des éléments accessoires des cours d’eau ou des voies
ferrées qu’ils traversent mais sont au nombre des éléments constitutifs des voies dont ils relient
les parties séparées de façon à assurer la continuité du passage… » (CE 23 juillet 2012,
Département de la Marne).

b. Le domaine public maritime artificiel

Il est constitué aux termes de l’article L. 2111-6 du CGPPP, d’une part, des ouvrages ou
installations appartenant à une personne publique qui sont destinés à assurer la sécurité et la
facilité de la navigation maritime (digues, phares, bouées, balises, etc.) ; d’autre part à
l’intérieur des limites administratives des ports maritimes, des biens immobiliers situés en aval
de la limite transversale de la mer, appartenant à une personne publique et concourant au
fonctionnement d’ensemble des ports maritimes (y compris le sol et le sous-sol des plans d’eau
lorsqu’ils sont individualisables).

c. Le domaine public fluvial artificiel

Il s’agit, aux termes de l’article L. 2111-10 du CGPPP, des canaux et plans d’eau qui
appartiennent à l’Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ou à un port
autonome et qui sont classés dans leur domaine public fluvial ; des ouvrages et installations
appartenant à ces mêmes personnes publiques et destinés à assurer l’alimentation en eau des
canaux et plans d’eau ainsi que la sécurité et la facilité de la navigation, du halage ou de
l’exploitation ; des biens immobiliers appartenant à l’une de ces personnes publiques et
concourant au fonctionnement d’ensemble de ces ports (y compris encore le sol et le sous-sol
des plans d’eau lorsqu’ils sont individualisables).

Enfin, le domaine public artificiel affecté à l’usage direct du public comprend aussi,
classiquement, des dépendances diverses telles que les promenades publiques, les lavoirs et
fontaines publiques, les bibliothèques publiques, les cimetières et les édifices cultuels
appartenant aux collectivités publiques.

B. Les dépendances du domaine public immobilier affectées plutôt aux services publics

1. Le domaine public ferroviaire

Au titre du domaine public ferroviaire, on peut citer les voies ferrées bien sûr, mais aussi
l’ensemble des ouvrages utilisés pour l’exploitation technique de la voie ferrée (ponts, passages
à niveaux), ainsi que les bâtiments affectés à la réception et aux transports des voyageurs et des
marchandises, et les cours et places des gares. Le CGPPP a consacré dans son article L. 2111-
15 une définition rénovée du domaine public ferroviaire : il est constitué des biens immobiliers,
différents de ceux relevant du domaine public routier, appartenant à une personne publique et
affectés exclusivement aux services de transports publics guidés le long de leurs parcours en
site propre. Ces précisions visent encore une fois à cantonner le domaine public, ferroviaire en
l’occurrence, aux seuls biens nécessaires à l’exécution du service public.

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2. Le domaine public aéronautique

Il se trouve désormais défini à l’article L. 2111-16 du CGPPP, dans les termes suivants : « le
domaine public aéronautique est constitué des biens immobiliers appartenant à une personne
publique et affectés aux besoins de la circulation publique. Il comprend notamment les emprises
des aérodromes et les installations nécessaires pour les besoins de la sécurité de la circulation
aérienne situées en dehors de ces emprises ».

3. Le domaine public hertzien

L’espace hertzien est constitué par les longueurs d’ondes radioélectriques attribuées aux Etats
par les accords internationaux. Il fait également partie de manière certaine du domaine public.
En effet, l’article 22 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication
dispose que « l’utilisation par les titulaires d’autorisation de fréquences radioélectriques
disponibles sur le territoire de la Républiques constitue un mode d’occupation privatif du
domaine public de l’Etat ». Le CGPPP confirme sans surprise l’existence d’un domaine public
hertzien, dans les termes suivants : « les fréquences radioélectriques disponibles sur le
territoire de la République relèvent du domaine public de l’Etat » (article L. 2111-17).

Pourtant, une telle qualification ne va pas de soi, car en application des règles internationales,
les Etats ne sont pas à proprement parler propriétaires des fréquences hertziennes : elles leur
sont seulement « attribuées » par l’Union internationale des télécommunications, le spectre
radioélectrique étant considéré comme une ressource internationale.

4. Le domaine public militaire

Il englobe l’ensemble des enceintes fortifiées et des casernes, les diverses installations de
surveillance permanente du territoire, ainsi que les terrains de manœuvres et les routes
militaires.

5. Les autres dépendances du domaine public immobiliers affectées aux services publics

Le domaine public affecté au service public comprend d’autres dépendances telles que les
ouvrages et canalisation d’eau, de gaz et d’électricité appartenant aux collectivités publiques ou
destinées à leur revenir en fin de concession, les groupes scolaires, les cités administratives, les
abattoirs municipaux, ainsi que les halles et marchés publics. Et si, depuis la loi n°96-660 du
26 juillet 1996, les ouvrages et installations de télécommunication exploités par France
Télécom ne font plus partie du domaine public, il en va différemment des câbles de
vidéocommunication installés par les services de l’Etat (CE 9 juillet 1997, Société immobilière
Meaux-Jaurès).

§II. Le domaine public mobilier

La question de savoir si le domaine public pouvait englober des biens meubles a soulevé de
nombreuses discussions au sein de la doctrine au 19e siècle, en raison surtout du fait que la
plupart de ses membres estimaient que les biens du domaine public n’étaient pas susceptibles
de propriété privée.

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Néanmoins, dès 1841, la jurisprudence a reconnu l’existence d’un domaine public mobilier
(cass. civ., 10 août 1841, Cousin), parfois dans des termes particulièrement clairs. Ainsi, dans
l’affaire Jean Bonnin contre ville de Mâcon et de Lyon (cass. civ., 17 juin 1896), concernant la
revendication par la ville de Mâcon de miniatures détachées d’un manuscrit de La Cité de Dieu
de saint Augustin, le juge s’est montré très ferme dans l’affirmation du principe : « Considérant
que le caractère distinctif de la domanialité publique réside dans l’affectation d’une chose à
l’usage direct, immédiat du public (…) ; que cette règle s’applique à la fois aux choses
mobilières et aux choses immobilières se rattachant au domaine de l’Etat, du département ou
des communes (…) ».

Le domaine public mobilier est donc aujourd’hui tout à fait familier au juge, qui y range par
exemple les instruments anciens dont la Cité de la Musique a la garde (CE 29 novembre 1996,
Syndicat général des affaires culturelles CFDT). Le législateur a par ailleurs confirmé que les
biens constituant les collections des musées de France appartenant à une personne publique font
partie de leur domaine public (article 11 de la loi n°2002-5 du 4 janvier 2002 relative aux
Musées de France).

Pour la première fois, un texte de valeur législative consacre une définition du domaine public
mobilier, laquelle combine une approche conceptuelle à une approche énumérative. En effet,
selon l’article L. 2112-1 du CGPP, les biens mobiliers présentant un « intérêt public du point
de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique » font partie du
domaine public. Il en est ainsi des archives publiques, des découvertes archéologiques, les
collections des musées ou les documents rares ou anciens des bibliothèques.

§III. Le domaine public par accessoire

Un bien qui ne satisferait pas par lui-même aux critères du domaine public peut néanmoins s’y
trouver rattacher par application de la théorie jurisprudentielle de l’accessoire.

A. La théorie de l’accessoire issue de la jurisprudence traditionnelle

En application de la théorie de l’accessoire, la domanialité publique d’un ouvrage s’étend à ses

« dépendances ». Cette règle repose sur l’idée que tous les éléments présentant une utilité pour
l’ouvrage du domaine public auquel ils se rattachent participent du caractère de domanialité
publique de cet ouvrage. Toutefois, la théorie de l’accessoire n’est pas un mode d’acquisition
de la propriété : en effet, cette théorie ne peut jouer qu’à la condition préalable que le bien que
l’on entend rattacher au domaine public appartienne déjà à une personne publique (CE 13
janvier 1933, Chemin de fer de Paris-Orléans ; CE 12 mai 2004, Commune de La Ferté-
Milon : « le mur de soutènement d’une voie publique ne saurait constituer une dépendance du
domaine public dès lors que cette construction est édifiée sur une parcelle appartenant à une
personne privée »).

La jurisprudence admettait que le contact du domaine public soit susceptible d’étendre la

domanialité publique à deux titres possibles : en tant que complément indissociable et en tant
qu’accessoire indispensable ou même simplement utile.

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1. La jurisprudence du complément indissociable

Si la domanialité publique ne s’étend pas à tout bien ayant un lien physique avec une
dépendance domaniale, cette condition devient suffisante si le bien concerné fait corps avec
cette dépendance ; il y a alors complément indissociable. La notion de complément
indissociable fait référence à un lien physique, résultant de la configuration du bien, entre la
dépendance domaniale et ce complément. Ainsi, par exemple, le sous-sol des voies publiques
(CE 28 mai 1971, Dame Gautheron). C’est à ce titre également que sont considérés comme
faisant partie du domaine public les galeries et stands-vitrines des gares ou encore les échoppes
creusées sous la chapelle absidiale d’une église (TA Paris, 8 juin 1971, Ville de Paris c/ Kergo).

2. La jurisprudence de l’accessoire utile

L’attraction de la domanialité publique est encore susceptible de jouer, en dehors de l’idée de

liaison physique indissociable des deux éléments, lorsqu’existe une relation minimum d’objet
et d’utilité entre la dépendance domaniale et le bien auquel il s’agit d’étendre la domanialité.
La notion d’accessoire utile renvoie à la fonction de la dépendance domaniale, à l’utilité qu’elle
remplit, donc à son affectation qui n'est convenablement assurée que par la disposition, dans
les termes de la domanialité publique, de la dépendance en cause.

La jurisprudence a admis assez largement cette relation. Le cas des diverses dépendances
annexes des voies publiques est caractéristique. Ainsi font partie du domaine public parce que
concourant plus ou moins, directement ou indirectement, aux utilités générales auxquelles ces
voies sont affectées : les arbres des routes parce qu’ils les balisent la nuit ou par temps de neige
ou tout simplement parce qu'ils agrémentent le paysage (TC 10 novembre 1900, Espitalier) ;
les bornes kilométriques et poteaux indicateurs, pour des raisons évidentes ; les corbeilles à
papier parce qu’elles contribuent à la propreté de la voie publique (CE 12 novembre 1955,
Cazauran) ; les poteaux, pylônes, réverbères, colonnes de publicité (CE 20 avril 1956, Ville de
Nice) ; les radars automatiques qui « constituent des équipements intégrés aux infrastructures
routières » et dont l’installation n’est pas soumise à redevance (CE 31 octobre 2007, Ministre
de l’intérieur).

Dans ses conclusions sous l’arrêt Ville de Nice précité, le commissaire du gouvernement Long
s’exprimait en des termes qui font bien apparaître la conception très large selon laquelle est
acceptée l’idée d’une relation entre le bien concerné et le domaine public auquel il est rattaché :
« l’aménagement de la voirie des grandes villes, disait-il, implique, dans son adaptation aux
besoins de la vie moderne, la recherche de supports publicitaires. Les colonnes sont
relativement discrètes ; elles recueillent les affiches qui souilleraient les murs ou s’étaleraient
sur de vilains panneaux de bois », c'est, ajoutait-il, « l’idée que la voie forme un tout ».

Le juge administratif semble s’être engagé dans la voie d’une conception plus restrictive du
domaine public depuis quelques années déjà, en appliquant les seuls critères jurisprudentiels
dans des hypothèses où il n’hésitait pas naguère à utiliser largement toutes les ressources de la
théorie de l’accessoire. Cette inflexion est perceptible aussi bien dans le cadre d’ensembles
immobiliers complexes (CE 4 novembre 1987, Chambre de commerce et d’industrie de
Bordeaux ; CE 25 mai 2005, Société des cinémas Huez Chamrousse) que les cas d’application
plus classiques de la règle de l’accessoire (CE 8 aout 1990, Ministre de l’Urbanisme, du
Logement et des Transports c/ Ville de Paris ; Cass. 1ere civile, 19 février 1991, SNCF c/ Société

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Philippe Froger Immobilier). Il semble en tout cas que dans l’hypothèse où la dépendance à
qualifier constitue l’une des parcelles d'un terrain qui relève du domaine public (et non un
élément d’une construction unique), le juge se montre plus volontiers enclin à écarter toute
application de la règle de l’accessoire (CE 8 juin 2005, Syndicat mixte pour la protection et la
gestion de la Camargue gardoise : relèvent du domaine privé, faute d’aménagement spécial,
les parcelles occupées au sein d’une réserve naturelle par un manadier pour faire paître ses
taureaux et ses chevaux). Cela étant, il faut reconnaître que la lisibilité n'est pas la
caractéristique première de la jurisprudence relative à la théorie de l’accessoire, théorie qui
pourrait pourtant constituer entre les mains du juge un excellent outil de cantonnement du
domaine public.

3. La notion de domanialité publique globale

La règle de l’accessoire renvoie à la notion de domanialité publique globale, développée par le

commissaire du gouvernement Galmot dans ses conclusions sur l’arrêt Société Lyonnaise des
transports (CE 5 février 1965). La thèse de la domanialité publique globale se trouvait fondée
en l’espèce sur l’idée que le terrain sur lequel sont édifiées une gare et ses dépendances doit
constituer un tout homogène qui appartient dans son ensemble au domaine public (sans qu'il
soit besoin de s’interroger sur l’affectation précise de chacune des parcelles qui le constituent).
A l’appui de sa proposition, M. Glamot invoquait notamment le fait que l’application de l’idée
d’une domanialité publique globale offrait une grande facilité de gestion pour les ensembles
immobiliers complexes. La jurisprudence s’est fait l’écho de cette conception en mettant
l’accent sur l’unité physique (critère de la situation du bien) ou l’unité fonctionnelle (critère de
l’utilité du bien), pour une application globale de la domanialité publique aux différentes parties
d'un ensemble complexe.

Il reste que l’on a pu s’interroger sur le bien-fondé de la théorie de la domanialité publique

globale : selon Jean Dufau en particulier, une telle conception entraîne l’intégration
automatique au sein du domaine public d’éléments qui ne présentent aucun intérêt pour ce
dernier. Ainsi, dans l’affaire Ville de Grasse par exemple (CE 26 janvier 1985), on s’explique
difficilement qu'un local loué par des particuliers pour un usage commercial soit inclus dans le
domaine public pour la seule raison qu'il constitue le rez-de-chaussée d'un bâtiment de quatre
étages utilisé comme parc de stationnement.

B. Les exigences nouvelles posées par le CGPPP

Le CGPPP a consacré la théorie jurisprudentielle de l’accessoire en disposant à son article L.

2111-2 que « font également partie du domaine public les biens des personnes publiques qui,
concourant à l’utilisation d'un bien appartenant au domaine public, en constituent un
accessoire indissociable ».

La portée de la théorie de l’accessoire s’en trouve notablement réduite. En effet, là où le juge

se fondait sur l’existence d'un lien physique étroit entre le bien accessoire et le bien principal
ou celle de l’utilité du bien premier pour le second, le code exige tout à la fois le lien physique
étroit (« indissociable ») et l’utilité (« concourant à l’utilisation d'un bien appartenant au
domaine public »). Les critères matériel et fonctionnel sont désormais cumulatifs. Cela ne remet
pas en cause la qualification d’éléments tels que les murs de soutènement des voies publiques
ou les fossés d’écoulement des eaux. En revanche, une galerie qui se trouve sous une voie

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publique ou des locaux situés sous les arcades d'un hôtel de ville et loués à des commerçants
devraient désormais être rangés dans le domaine privé. Le CE vient ainsi de juger que le sous-
sol d’une piste de ski relevant du domaine public relève du domaine privé car il n’a « pas fait
l’objet d’aménagements et ne peut en l’espèce être regardé comme constituant un accessoire
indissociable de la piste de ski à l’utilisation de laquelle il concourait » (CE 23 avril 2014,
Commune de Val-d’Isère). Le domaine public par accessoire n’englobe désormais que les biens
qui présentent à la fois un lien physique étroit et une utilité pour une dépendance du domaine
public.

Le CGPPP, reprenant en cela les dispositions de l’ordonnance du 19 août 2004, réserve un sort
particulier aux immeubles à usage de bureaux : font partie du domaine public ceux de ces
immeubles qui forment un ensemble indivisible avec les biens immobiliers appartenant au
domaine public (article L. 2211-1, alinéa 2). Seul le critère matériel est donc requis ici. Quant
à la distinction entre les notions d’ « indivisibilité » et d’ « indissociabilité », elle n'est pas
explicitée par les textes. Faut-il considérer que les deux termes sont synonymes, comme
pourrait le laisser supposer leur définition commune (indivisible comme indissociable signifient
qui ne peut être séparé en plusieurs éléments) ? Ou faut-il considérer que l’emploi de deux
terminologies distinctes a une signification pour les auteurs du Code ? Selon C. Maugüe, la
domanialité publique globale renvoie à une domanialité horizontale, qui est différente de
l’indissociabilité, qui concerne plutôt les différents éléments verticaux composant un
immeuble.

CHAPITRE III. LA DOMANIALITE PUBLIQUE

Section I. La gestion du domaine public

§I. L’utilisation

Les propriétés publiques peuvent être utilisées par les personnes publiques elles-mêmes ou
par des personnes privées.

A. L’utilisation par les personnes publiques

Les services des personnes publiques peuvent naturellement utiliser, pour leur fonctionnement,
les biens dont celles-ci sont propriétaires. C'est ce qui se passe pour les immeubles de bureaux,
les hôtels de ville, les palais de justice, les casernes de gendarmerie ou encore les véhicules de
fonction.

Les propriétaires publics peuvent également renoncer à utiliser les biens leur appartenant pour
leurs propres activités et en attribuer à une autre personne publique l’usage et la gestion. Il s'agit
d'un transfert domanial. Le bénéficiaire d'un transfert domanial pourra utiliser des biens qui ne
lui appartiennent pas, un peu comme s’il en était propriétaire. Il devra donc aussi les gérer,
puisque leur propriétaire n’en a (par hypothèse) plus l’usage. Contrairement à la simple
externalisation de la gestion, le propriétaire public se comporte ici comme s’il « prêtait » à une
autre personne qui en a besoin. Il s’agit d’une alternative à un transfert pur et simple de
propriété, alors que l’externalisation constitue un mode de gestion parallèle à la régie. Cela
étant, du point de vue de la gestion, le résultat est sensiblement le même, puisque dans tous les
cas, ce n'est plus le propriétaire qui gère le bien.

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Les procédures de transfert domanial (ou changement d’affectation) sont multiples. Elles
peuvent être classées en trois catégories : les transferts domaniaux internes, modifiant la
destination du bien sans affecter la personne en charge de ce bien ; les transferts domaniaux
externes simples, qui permettent à un propriétaire public de confier un de ses biens à une autre
personne publique (mise à disposition par exemple) ; enfin, les transferts domaniaux complets,
qui cumulent une modification de la destination du bien avec un changement d’affectataire.
Concernant ces derniers, une procédure retient particulièrement l’attention, celle des mutations
domaniales, publiquement rebaptisées « transferts de gestion pour un motif d'intérêt général »
par le CGPPP de 2006 (article L. 2123-4), abordée plus haut (CE 16 juillet 1909, Ville de Paris ;
CE 23 juin 2004, Commune de Proville).

B. L’utilisation par les personnes privées

L’utilisation des propriétés publiques peut être collective. Mais elle peut aussi être privative.

1. L’utilisation collective du domaine public

On parle d’utilisation collective du domaine public lorsque le bien est utilisé par le public en
général, ou par une catégorie de personnes objectivement déterminée. L’exemple type est celui
de l’utilisation des voies publiques par les automobilistes et les piétons. Les principales
dépendances concernées sont les voies publiques terrestres, mais aussi les rivages de la mer, les
cours d’eau, ou encore l’espace aérien.

Dans la mesure où il s'agit d’une utilisation normale, les pouvoirs de réglementation de

l’administration sont limités à la police de l’ordre public et à la conciliation des intérêts opposés
(CE 18 novembre 1949, Carlier). Cette utilisation commune est un droit pour les administrés.
Les personnes publiques ne peuvent pas en avoir une approche économique : il leur est interdit
de privilégier les plus rentables. Cela s’explique par le fait que les dépendances qui font l’objet
d’une utilisation commune sont le support de libertés publiques, telles que la liberté d’aller et
venir, du commerce et de l’industrie, de culte, d’opinion.

Il faut toutefois réserver les cas des entreprises qui utilisent le domaine public comme siège
d’une exploitation commerciale, tout en restant dans le cadre de l’usage commun (entreprises
privées de transport, par exemple). Dans cette hypothèse, les pouvoirs de l’administration ne se
limitent pas seulement à des pouvoirs de police, mais intègrent des considérations tenant à la
meilleure exploitation du domaine public, c'est-à-dire à la gestion domaniale (CE 5 mai 1944,
Compagnie maritime Afrique orientale). La personne publique peut donc imposer certaines
obligations de service public aux entreprises utilisatrices du domaine public.
Traditionnellement, elle pouvait aussi prendre des mesures pour protéger son concessionnaire,
dans le cadre des utilisations collectives du domaine public (CE 29 janvier 1932, Société des
Autobus antibois). Elle doit aujourd'hui respecter les règles de concurrence et le principe de la
liberté de commerce et de l’industrie, ce qui limite d’autant son pouvoir d’institution de
monopole (CE 30 juin 2004, Département de la Vendée), mais pas forcément celui d’édicter
des mesures de protection (CJUE 22 décembre 2010, Yellow Cab Verkehrsbetriebs Gmbh).

L’utilisation collective du domaine public est encadrée par trois grands principes, dont le
premier est la liberté d’utilisation. Il signifie que les dépendances domaniales sont librement
utilisées par les usagers, sans qu’une autorisation préalable soit requise (CC 12 juillet 1979,

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Ponts à péage). Mais, comme pour toute liberté, celle-ci est soumise à une réglementation de
police excluant classiquement toute interdiction générale et absolue. Lorsque le domaine public
est utilisé à des fins économiques, la liberté n'est plus la règle : l’activité peut être subordonnée
à autorisation préalable (CE 21 octobre 1955, Daquembronne). Le deuxième principe est relatif
à l'égalité dans l’utilisation du domaine public, en vertu de laquelle tous les usagers qui sont
placés dans une même situation doivent bénéficier des mêmes droits (CE 2 novembre 1956,
Biberon). Enfin, le dernier principe est le seul à s'être vu refuser une valeur constitutionnelle
(CC 12 juillet 1979, précité) : il s'agit de la gratuité des utilisations collectives. C'est en effet un
principe qui n’a rien d’absolu, car si l’utilisation de nombreuses dépendances reste gratuite
(circulation sur la plupart des voies publiques, sur le domaine maritime ou fluvial), l’utilisation
de certaines propriétés domaniales peut être onéreuse (stationnement payant le long des voies
publiques, péage sur les autoroutes et les ouvrages d’art, droit de visite dans des édifices du
culte).

2. L’utilisation privative du domaine public

a. Les généralités

Il s’agit ici de l’utilisation faite par des personnes à titre individuel, sur la base d'un titre leur
donnant le droit d’occuper d’une manière privative une portion déterminée du domaine public.
Ce principe constant du droit des propriétés publiques est désormais consacré par l’article L.
2122-1 du CGPPP : « Nul ne peut, sans disposer d'un titre l’y habilitant, occuper une
dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser
dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous ».

Dans tous les cas, l’autorisation doit être expresse, elle doit même être écrite (CE 19 juin 2015,
Société immobilière du port de Boulogne) et revêt un caractère personnel. Les utilisations
privatives sont traditionnellement réparties en deux catégories, en fonction de la nature du titre
d’occupation. On distingue ainsi :

- Les utilisations fondées sur un acte unilatéral de l’administration, appelées permission

de voirie (ou autorisation de voirie) ;
- Les utilisations fondées sur un contrat passé entre l’administration et l’occupant,
appelées concessions de voirie (ou contrat comportant occupation du domaine public).

Il faut préciser que tous les contrats comportant occupation du domaine public ont un caractère
administratif en vertu du décret-loi du 17 juin 1938 (dont les dispositions sont reprises à l’article
L. 2331-1-1° du CGPPP et étendues à l’ensemble des personnes publiques), et relèvent à ce
titre de la compétence du juge administratif. Il en va de même des contrats d’occupation du
domaine public passés par les concessionnaires des personnes publiques, comme le prévoit
expressément le texte.

b. Les principes

Quatre principes encadrent toute utilisation privative du domaine public.

Les occupants privatifs doivent, tout d'abord, être titulaires d'un titre les autorisant à occuper
les dépendances concernées ; le principe de liberté n’existe donc plus et l’autorisation ne saurait

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être tacite (CE 21 mars 2003, SIPPEREC). La décision d’octroyer un titre d’occupation sur le
domaine public est un acte de puissance publique, qui ne relève pas du contrôle du Conseil de
la concurrence (TC 18 octobre 1999, ADP). Néanmoins, lorsque le domaine public est le siège
d’une activité économique, la liberté de commerce et de l’industrie (CE 23 mai 2012, RATP) et
le droit de la concurrence (CE 26 mars 1999, Société EDA) s’appliquent lors de la délivrance
de ces titres, sous le contrôle du juge administratif : il interdit aux personnes publiques
d’autoriser les utilisations qui placeraient leur bénéficiaire dans une situation leur permettant
d’abuser d’une position dominante sur le marché. S’agissant du respect du droit de la
concurrence, l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a
créé une procédure de sélection préalable à la délivrance de certains titres autorisant
l’occupation privative du domaine public. Elle s’applique à chaque fois que le titre en cause
permet à son titulaire « d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation
économique ».

Ensuite, cette occupation privative doit être au moins compatible avec l’affectation du domaine,
ce qui signifie qu’elle ne doit porter atteinte ni à la conservation du domaine, ni aux usages
collectifs (CE 3 mai 1963, Commune de Saint-Brévin-les-Pins). Ce n'est qu’exceptionnellement
qu’une utilisation privative constitue un usage normal (concessions dans les halles et marchés,
concessions de sépulture) ; les droits de l’occupant sont alors mieux garantis et les personnes
publiques ne disposent d’aucun pouvoir discrétionnaire pour accorder ou abroger ces
autorisations.

Le troisième principe est relatif à la durée du droit d’occupation compatible avec l’affectation :
celui-ci est temporaire, précaire et révocable. Cela signifie que la durée de l’occupation est en
principe fixée par le titre lui-même ; mais que quand bien même elle ne le serait pas, il peut
toujours y mettre fin (CE 5 février 2009, Association Société centrale d’agriculture,
d’horticulture et d’acclimatation de Nancy). Ce n'est là qu’une conséquence de l’affectation.
L’administration, dans l’intérêt général, doit pouvoir disposer à tout moment de son domaine
public en résiliant les contrats ou en abrogeant les actes unilatéraux d’autorisation.

Aussi justifiée qu’elle soit, cette précarité a pu apparaître contraire aux exigences d’une bonne
gestion domaniale. D’une part, il y avait volonté d’encourager, développer les investissements
privés sur le domaine public. D’autre part, subsistait (et subsiste encore) une règle ne pouvant
que dissuader les personnes privées d’investir. C'est pour y remédier que sont intervenues les
dispositions concernant les droits réels sur le domaine public et le droit sur les ouvrages qui y
sont réalisés. Chaque fois, sans aller jusqu’à remettre en cause les principes d’inaliénabilité et
de précarité, il a été fait en sorte que l’occupant du domaine public bénéficie de certaines
garanties. La possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public reconnue par
la loi du 18 juin 2014 (relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises), la
possibilité de céder les titres domaniaux et les ouvrages réalisés (CE 18 septembre 2015, CCI
de la région de la Guyane c/ Société Prest ’air), le droit d’hypothèque, la possibilité de recourir
à la technique du crédit-bail, l’indemnisation de l’occupant en cas d’abrogation de l’autorisation
avant le terme prévu, sauf dans l’hypothèse d’une sanction et la nécessité pour l’administration
de justifier par un motif d'intérêt général la décision de refus de renouvellement du titre
d’occupation du domaine public (CE 25 janvier 2017, Commune de Port-Vendres), s’inscrivent
indéniablement dans un tel mouvement.

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Le dernier principe est de nature financière : l’occupation privative donne lieu au versement
d’une redevance, sauf exception. Les redevances domaniales ont un caractère sui generis, ni
taxes fiscales, ni redevances pour service rendu, ni loyer. Elles ne sont donc pas seulement
proportionnelles à la surface occupée, mais tiennent compte des avantages de toute nature
procurés au titulaire de l’autorisation (CE 21 mars 2003, SIPPEREC ; CC 27 décembre 2001,
Loi de finances pour 2002). Cette conception s’inscrit dans l’objectif d’exploitation du domaine
public et de valorisation des propriétés publiques.

§II. La protection

A. L’élément central : l’inaliénabilité du domaine public

1. La signification du principe d’inaliénabilité

D’après la présentation traditionnelle, la distinction entre le domaine public et le domaine privé

est établie en considération de la destination des deux catégories de biens des personnes
publiques : ce n'est que parce qu'il répond à une destination d’intérêt général que le domaine
public est soumis à un régime exorbitant du droit commun. Et par conséquent, la protection du
domaine public constitue la pierre angulaire de son régime juridique, elle-même organisée
principalement autour du principe d’inaliénabilité.

C'est le fameux édit de Moulins qui, en février 1566, a érigé le principe d’inaliénabilité du
domaine en loi fondamentale du Royaume, à une époque où la distinction entre le domaine
public et le domaine privé n’avait pas encore été introduite dans le droit positif. Au-delà de ce
paradoxe apparent, il reste que le principe d’inaliénabilité du domaine public est aujourd'hui
consacré par l’article L. 3111-1 du CGPPP selon lequel « les biens des personnes publiques
mentionnées à l’article L. 1, qui relèvent du domaine public, sont inaliénables et
imprescriptibles ». Ce sont donc la vente et l’acquisition des dépendances du domaine public
par la voie de la prescription civile qui se trouvent ainsi prohibées dans ces affirmations de
principe. Le principe de l’inaliénabilité signifie en effet l’interdiction de céder, de vendre les
biens du domaine public qui sont insusceptibles de propriété privée. Ceux-ci sont alors hors du
commerce, c’est-à-dire indisponibles.

Le CC n’a jusqu’à présent jamais saisi les occasions qui lui étaient offertes de reconnaitre une
valeur constitutionnelle au principe d’inaliénabilité du domaine public. En 1986, il a
simplement déclaré que le principe s’oppose à une aliénation des biens du domaine public sans
déclassement préalable (CC 18 septembre 1986, Liberté de communication). Cette affirmation
a été réitérée par la suite, dans la décision du 23 juillet 1996, France Télécom. Le principe
d’inaliénabilité du domaine public n’aurait donc qu’une valeur législative.

2. La relativité du principe d’inaliénabilité

Malgré la généralité de la formule employée par l’article L. 3111-1 du CGPPP, le principe

d’inaliénabilité du domaine public supporte des exceptions.

En effet, nombreuses sont les hypothèses dans les lesquelles des riverains du domaine public
peuvent apposer à l’administration des « droits fondés en titres » qui entérinent certaines
aliénations du domaine public. C'est en particulier des aliénations antérieures à l’édit de

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Moulins de février 1566 (CE 13 octobre 1967, Cazeaux), ou des aliénations de dépendances
des petits domaines de la Couronne, qui regroupaient des biens de faible importance, tels que
les moulins et les pressoirs, mais aussi les marais, les étangs ou les ponts. De longue date en
effet, la pratique permettait une cession irrévocable des biens que le roi jugeait plus expédient
de vendre pour en éviter une gestion très onéreuse eu égard à leur rentabilité. Il faut citer
également le cas particulier de la concession d’endigage, contrat par lequel l'Etat autorise le
concessionnaire, personne publique ou personne privée, à effectuer sur le rivage de la mer ou
sur les rives d'un fleuve des travaux destinés à soustraire des terrains à l’action des flots. Or, la
concession d’endigage a traditionnellement pour principal effet de transférer au
concessionnaire la propriété des terrains exondés. Mais la possibilité de faire ainsi sortir les
terrains exondés du domaine public a finalement été strictement limitée, par la loi du 3 janvier
1986 sur le littoral, à certaines opérations d’intérêt général. Ce sont désormais les dispositions
de l’article L. 2111-4-5°, alinéa 2 du CGPPP qui traitent des concessions d’endigage, en
disposant que les terrains soustraits artificiellement à l’action du flot demeurent compris dans
le domaine public maritime naturel « sous réserve des dispositions contraires d’actes de
concession translatifs de propriété légalement pris et régulièrement exécutés ». De façon plus
générale, le CGPPP non seulement reprend un certain nombre de solutions antérieures (article
L. 3111-2 : « Le domaine public maritime et le domaine public fluvial sont inaliénables sous
réserve des droits et des concessions régulièrement accordées avant l’édit de Moulins de février
1566 et des ventes légalement consommées de biens nationaux »), mais de plus énonce de
nouvelles dérogations au principe d’inaliénabilité du domaine public. Il s’agit des cas de
cessions et d’échanges entre personnes publiques sans déclassement préalable, ainsi que
d’échanges avec des biens appartenant à des personnes privées ou relevant du domaine privé
d’une personne publique (articles L. 3112-1 à L. 3112-3 du CGPPP).

Une autre source de relativité du principe d’inaliénabilité tient au lien établi entre les notions
d’inaliénabilité et d’affectation. En effet, il est généralement admis aujourd'hui que
l’inaliénabilité est la conséquence de l’affectation du bien à un usage public ou à un service
public, et qu’elle constitue une garantie de celle-ci. De telle sorte que la portée concrète du
principe d’inaliénabilité procède de l’existence de l’affectation : l’inaliénabilité ne naît qu’avec
l’affectation, et elle disparaît quand disparaît l’affectation. Il en résulte naturellement que les
personnes publiques compétentes peuvent aliéner une dépendance du domaine public à
condition de la désaffecter et de la déclasser au préalable. L’inaliénabilité peut ainsi apparaître
comme « purement potestative » dans la mesure où l’affectation est susceptible d'être retirée
par l’autorité administrative elle-même. Cette caractéristique majeure du principe
d’inaliénabilité a pu faire dire à Jean Dufau qu'il s'agit en réalité « d’une simple règle de
compétence et de procédure », sauf bien sûr lorsque les compétences pour déclasser et pour
aliéner le bien relèvent, par exception, d’autorités différentes.

Pour ce qui concerne les dépendances du domaine public naturel cependant, le principe
d’inaliénabilité revêt à leur égard une très grande efficacité, dans la mesure où la vente de ces
biens ne peut en principe intervenir qu’après disparition des phénomènes naturels qui avaient
entrainé leur incorporation au domaine public.

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3. Les conséquences attachées au principe d’inaliénabilité

a. L’effet direct du principe

L’inaliénabilité du domaine public interdit donc toutes les formes d’aliénation de ses
dépendances. De telles aliénations sont nulles, ainsi que le reconnaissent la jurisprudence
administrative comme la jurisprudence civile (Cassation civile, 2 avril 1963 Montagne c/
Réunion des Musées de France ; CE 1er mars 1989, Béro). L’action en nullité est portée soit
devant le juge administratif, pour les ventes d’immeubles de l'Etat, soit devant le juge judiciaire,
dans tous les autres cas, et sauf exceptions ordinairement reconnues en matière de répartition
des compétences entre les deux ordres de juridiction.

Les acquéreurs, même de bonne foi, sont soumis à restitution, sans pouvoir se prévaloir de
l’article 2279 du Code civil, alinéa 1er, aux termes duquel « en fait de meubles, la possession
vaut titre » (Cass. Req ;, 17 juin 1896, Ville de Mâcon). Pour le CC, l’inaliénabilité a pour
conséquence d’interdire de se défaire d'un bien du domaine public, de manière volontaire ou
non, à titre onéreux ou gratuit. L’imprescriptibilité fait obstacle, en outre, à ce qu’une personne
publique puisse être dépossédée d'un bien de son domaine public du seul fait de sa détention
prolongée par un tiers (Décision n°2018-743 QPC du 26 octobre 2018, Société Brimo de
Laroussilhe).

Le CE admet que le moyen tiré de l’inaliénabilité du domaine public peut être soulevé par toute
personne ayant intérêt à contester une mesure ou à faire valoir ses droits (CE 13 octobre 1967,
Cazeux). Par ailleurs, conformément aux principes traditionnels du contentieux administratif,
tout intéressé est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre les actes
détachables du contrat de vente d’une dépendance domaniale, que le contrat soit un contrat de
droit privé ou un contrat administratif (TC 6 juillet 1981, Eysseric c/ Préfet de la Drôme). L’acte
détachable en question peut tout simplement être l’acte autorisant l’aliénation d'un bien du
domaine public (CE 9 mai 1958, Delort).

b. Les effets indirects du principe

Il s’agit, d’une part, les règles interdisant le transfert du droit de propriété et, d’autre part, les
règles interdisant le démembrement du droit de propriété.

Les règles interdisant le transfert du droit de propriété concernent l’imprescriptibilité et

l’interdiction d’exproprier le domaine public. Dès lors que l’inaliénabilité du domaine public
signifie l’interdiction d'un transfert, par le procédé de la vente, du droit de propriété que
détiennent les collectivités publiques sur les biens de leur domaine public, il peut sembler
naturel que le transfert de ce droit par la voie de la prescription comme celle de l’expropriation
est également prohibé.

L’imprescriptibilité du domaine public a ainsi été consacrée et par la jurisprudence, tant civile
(CA Paris, 3 janvier 1846) qu’administrative (CE 18 juillet 1866, Dora), et par certains textes
particuliers, tels que la loi du 21 mai 1836 pour les chemins vicinaux. Elle est aujourd'hui reprise
de manière générale par l’article L. 3111-1 du CGPPP. La signification du principe
d’imprescriptibilité des biens du domaine public est l’impossibilité pour les tiers d’acquérir un
droit sur ces biens par voie de prescription, c'est-à-dire par une possession prolongée. La règle

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est valable non seulement pour l’acquisition de la propriété elle-même (usucapion), mais aussi
en matière de démembrement du droit de propriété (droits réels), et permet à l’administration
propriétaire de revendiquer le bien à n’importe quel moment.

Par ailleurs, deux règles particulières sont traditionnellement expliquées à partir de la notion
d’imprescriptibilité, et donc, par ricochet, à partir du principe d’inaliénabilité : l’irrecevabilité
des actions possessoires dirigées contre les personnes publiques propriétaires ou affectataires
du domaine public d’une part (TC 22 juin 1889, de Rolland c/ Faubet), l’imprescriptibilité de
l’action en réparation des dommages causés au domaine public d’autre part (CE 14 novembre
1941, Guyon).

La règle interdisant d’exproprier le domaine public est également rattachée au principe

d’inaliénabilité, car l’on estime en général que celui-ci doit s’entendre comme s’opposant à des
aliénations forcées aussi bien qu’à des aliénations volontaires. Dès lors, si, au 19e siècle,
quelques arrêts ont entériné des opérations d’expropriation relatives à certaines dépendances du
domaine public (notamment CE 15 mai 1858, Département de la Gironde), la jurisprudence est
rapidement revenue sur la possibilité d'un recours à un tel procédé, considéré comme proscrit
par le principe d’inaliénabilité (CE 21 novembre 1884, Conseil de fabrique de l’église Saint-
Nicolas-des-Champs ; CE 2 juillet 1930, Kersaho).

Quant aux règles interdisant le démembrement du droit de propriété, elles concernent la

question de la constitution de droits réels sur le domaine public, qu'il s’agisse de l’hypothèque,
de l’usufruit, des servitudes réelles, de l’emphytéose, ou du bail à construction, pour ne citer
que les plus courants, sachant que le régime de la copropriété est également jugé incompatible
avec les règles de la domanialité publique (CE 11 février 1994, Compagnie d’assurances La
Préservatrice foncière). Le principe en la matière est en effet celui de la prohibition de
l’ensemble des démembrements du droit de propriété des personnes publiques sur les biens de
leur domaine public, du fait de l’inaliénabilité dudit domaine. L’explication tient au fait qu'il
est apparu souhaitable que la protection du domaine public passe par l’exclusion absolue de
tout droit susceptible de porter un jour atteinte à l’affectation des dépendances domaniales, ou
même simplement à la mutabilité de cette affectation. Le juge administratif considère donc en
principe comme nulle toute clause contractuelle conférant un droit réel sur une dépendance du
domaine public (CE 6 mai 1985, Association Eurolat et Crédit foncier de France).

Néanmoins, le législateur, mais aussi le juge, sont intervenus à différentes repries pour corriger
certains effets du principe d’inaliénabilité du domaine public. La jurisprudence admet ainsi la
pratique des déclassements en volume, qui ont pour effet de faire cohabiter dans un même
ensemble immobilier des volumes relevant du domaine public et des volumes relevant du
domaine privé, voire de la propriété privée.

C'est surtout dans le domaine plus spécifique des servitudes réelles que le juge a pris l’initiative
d’assouplir le principe de l’inaliénabilité du domaine public dans son interprétation
traditionnelle. Dès le début du 20e siècle, la jurisprudence des deux ordres de juridiction était
bien établie, dans des directions quelque différentes d’ailleurs. En effet, la Cour de cassation
s'est rangée à une position nuancée consistant à admettre la constitution de servitudes à la charge
du domaine public, dès lors qu’elles ne compromettent pas l’affectation domaniale (voir
notamment CA Paris, 10 juillet 1925). En revanche, le CE s'est montré, d’une manière générale,
plus hostile à ce qu'il considère comme une atteinte au principe d’inaliénabilité du domaine
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public. Le juge administratif opérait toutefois une double distinction, en considération de la date
d’établissement de la servitude d’une part, de sa source d’autre part. ainsi, étaient prohibées de
manière absolue les servitudes établies postérieurement à l’incorporation dans le domaine
public du fonds servant, et ce, qu'il s’agisse d’une servitude légale (TC 28 avril 1980, Préfet de
la Seine-Saint-Denis c/ SCIF Résidence Les Perriers : pour une servitude de cour commune)
ou d’une servitude du fait de l’homme, telle qu’une servitude de passage ou de prise d’eau. En
ce qui concerne les servitudes « préconstituées », elles disparaissent purement et simplement
lorsqu'il s’agissait de servitudes légales (CE 3 novembre 1933, Porte), alors qu’elles
subsistaient, à condition toutefois de n'être pas incompatibles avec l’affectation du bien, lorsque
c’étaient des servitudes établies par le fait de l’homme (CE 30 mars 1928, Ministre des Travaux
publics c/ Esquirol ; CE 11 mai 1959 Dauphin ; CE 22 avril 1960, Berthier). Le CGPPP
consacre désormais la solution défendue par le juge judiciaire s’agissant des servitudes
conventionnelles : « Des servitudes établies par conventions passées entre les propriétaires,
conformément à l’article 639 du Code civil, peuvent grever des biens des personnes publiques
mentionnées à l’article L. 1, qui relèvent du domaine public, dans la mesure où leur existence
est compatible avec l’affectation de ceux de ces biens sur lesquels ces servitudes s’exercent »
(article L. 2122-4).

Quant au législateur, il a adopté au fil du temps diverses dispositions qui accordent à leurs
bénéficiaires certains droits réels sur le domaine public, comme la loi du 16 octobre 1919
relative aux concessions de production d'énergie hydraulique, ou la loi du 23 décembre 1985
sur la communication audiovisuelle. De manière beaucoup plus ambitieuse, en vertu de l’article
13 de la loi du 5 janvier 1988 portant amélioration de la décentralisation, une personne privée
peut bénéficier, dans certaines conditions, d'un bail emphytéotique sur les biens immobiliers
d’une collectivité territoriale, même dépendant de son domaine public. Et la loi du 25 juillet
1994 relative à la constitution des droits réels sur le domaine public va également dans le sens
d'un assouplissement du régime de la domanialité publique, mais cette fois en faveur du
domaine public de l'Etat et de ses établissements publics.

B. Les autres instruments de protection du domaine public

1. L’obligation d’entretien du domaine public

Certains textes particuliers imposent à l’administration une obligation d’entretien de son

domaine public. C'est le cas par exemple de l’article 14 du Code du domaine public fluvial
(article L. 2124-11 du CGPPP), qui contraint l'Etat (et, de façon plus générale désormais, toute
personne publique propriétaire autre que l'Etat) à faire procéder au curage des cours d’eaux
domaniaux, dès lors qu'ils sont utiles à la navigation (article L. 2124-12 du CGPPP). Par
ailleurs, la loi du 15 juillet 1975 sur l’élimination des déchets fait référence à l’obligation
d’entretien à laquelle sont soumis les propriétaires et affectataires du domaine public, obligation
qui comporte celle d’éliminer ou de faire éliminer les déchets qui s’y trouvent. Au-delà du
caractère ponctuel ou imprécis de la position du législateur, une obligation générale d’entretien
incombant aux personnes publiques semble bien avoir été consacrée par le juge administratif
lorsqu'il évoque « l’obligation qu’à l’administration d’assurer la conservation de son domaine
public » (CE 3 mai 1963, Commune de Saint-Brévin-les-Pins ; CE 15 octobre 1969, Société des
raffineries et des sucreries Say). Du reste, les dépenses d’entretien des dépendances de leur

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domaine public constituent pour les collectivités locales de dépendances obligatoires (article L.
2321-2 du CGCT).

L’obligation d’entretenir le domaine public ne connaît semble-t-il qu’une exception, prévue par
la loi du 16 septembre 1807 relative au dessèchement des marais, qui dispose que les ouvrages
de défense contre les eaux de la mer ou des cours d’eau sont en principe à la charge des
propriétés protégées dans la protection de leur intérêt aux travaux. Dans tous les autres cas, le
manquement à l’obligation d’entretien du domaine public est susceptible d’entraîner la mise en
jeu de la responsabilité de l’administration.

2. La protection du domaine public contre les occupants sans titre

Il y a occupation sans titre du domaine public dès lors que l’occupant est dépourvu de toute
autorisation d’occupation, ou que l’autorisation dont il se prévaut est irrégulière ou périmée.
Toute occupation du domaine public sans droit ni titre constitue une faute que l’occupant doit
réparer. Toutefois, si l’autorité gestionnaire du domaine public n’a pas mis en demeure
l’occupant irrégulier de quitter les lieux, ne l’a pas invité à régulariser sa situation ou a entretenu
à son égard une ambiguïté sur la régularité de sa situation, ces circonstances sont de nature à
constituer une cause exonératoire de la responsabilité de l’occupant. Mais elles ne sauraient
faire obstacle, dans son principe, au droit de gestionnaire du domaine public à la réparation du
dommage résultant de cette occupation irrégulière (CE 15 avril 2011, SNCF).

L’administration a donc l’obligation de faire cesser de telles atteintes au domaine public (CE
20 juin 1980, Commune d’Ax-les-Thermes), étant entendu que dans l’hypothèse où l’occupation
sans titre constituerait de plus une infraction, elle pourra naturellement utiliser les procédures
prévues par le régime des contraventions de voirie routière ou de grande voirie. Quoi qu'il en
soit, l’administration dispose dans tous les cas d'un moyen d’action spécifique et de nature à
assurer une protection efficace du domaine public, à savoir l’expulsion de l’occupant sans titre.
En effet, à défaut du titre d’occupation ou, en cas de maintien de l’occupant après son
expiration, celui-ci devient un occupant sans titre ; il peut être expulsé par le juge administratif
(TC 24 septembre 2001, Sté BE Diffusion). Dans certains cas, l’expulsion peut être prononcée
d’office par la personne publique (CE 8 avril 1961, Dame Klein) ou par le juge judiciaire,
s’agissant du domaine public routier (TC 17 octobre 1988, Commune de Sainte-Geneviève-des-
Bois).

3. La protection pénale du domaine public

Elle est assurée au moyen de la police de la conservation du domaine public. Celle-ci se définit
comme le pouvoir dont dispose l’administration destinée à protéger les dépendances de son
domaine public. On parle de protection « pénale » du domaine public pour illustrer le fait que
les poursuites exercées dans le cadre de la police de la conservation constituent une branche du
contentieux administratif de la répression. La police de la conservation tend à maintenir ou
rétablir l’intégrité matérielle des biens publics, ainsi qu’à assurer leur utilisation normale.

En cas d’atteinte avérée portée au domaine public, la police de la conservation pourra organiser
la répression des atteintes en cause. Deux types de contravention coexistent : pour les atteintes
à l’intégrité matérielle du domaine public maritime, fluvial, ferroviaire, aéronautique ou
militaire, il s’agit des contraventions de grande voirie (article L. 2132-2 et s. du CGPPP).

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L’administration devra obligatoirement poursuivre l’auteur de la dégradation devant le juge
administratif (CE 23 février 1979, Association Les amis des chemins de ronde), qui prononcera
des sanctions et ordonnera la remise en l’état du bien. Si l’atteinte est portée au domaine public
routier, il s’agira d’une contravention de voirie routière, poursuivie devant le juge judiciaire
(articles L. 2132-1 et L. 2331-2 du CGPPP).

4. Les servitudes établies au profit du domaine public

De nombreuses servitudes sont mises en place en faveur des dépendances du domaine public,
afin d’en faciliter l’utilisation par le public ou le service public auquel elles sont affectées. Ce
sont des droits réels de nature administrative, qui grèvent les fonds voisins du domaine public,
en imposant certaines obligations à leur propriétaire. Le CGPPP a confirmé la possibilité
d’instaurer de telles sujétions à la charge des riverains du domaine public, dans les termes
suivants : « les servitudes administratives qui peuvent être établies dans l’intérêt de la
protection, de la conservation ou de l’utilisation du domaine public sont instituées et régies par
les dispositions législatives qui leur sont propres ainsi que par les textes pris pour leur
protection » (article L. 2131-1). Les servitudes administratives sont inaliénables et
imprescriptibles, et leur contentieux relève en principe de la compétence du juge administratif.
On peut les classer en obligation de ne pas faire (servitudes in non faciendo), obligations de
laisser faire (servitudes in patiendo), et obligations de faire (servitudes in faciendo).

Au titre des servitudes in non faciendo, on peut citer, au profit des cimetières, l’article L. 2223-
5 du CGCT, qui y prohibe en principe toute construction ou creusement de puits, ou encore, au
profit de la voirie routière, les servitudes d’alignement, qui interdisent notamment tous travaux
confortatifs sur les constructions édifiées sur un terrain frappé d’alignement.

En ce qui concerne les servitudes in patiendo, elles imposent par exemple aux riverains des
voies ferrées de laisser libre l’écoulement des eaux sur leur terrain (servitude d’écoulement des
eaux), ou aux riverains des fleuves classés dans le domaine public de ménager un espace
permettant le halage des bateaux (servitude de halage et de marchepied). Le CE a récemment
apporté quelques précisions relatives à ces dernières (CE 13 février 2002, Voies navigables de
France : la servitude de halage n'est susceptible de s’appliquer qu’aux propriétés riveraines des
fleuves et rivières inscrits sur la nomenclature des voies navigables ou flottables (désormais
fleuves et rivières classés dans le domaine public fluvial)). Ce sont désormais les dispositions
des articles L. 2131-2 à L. 2131-6 du CGPPP qui régissent les servitudes instituées au profit du
domaine public fluvial.

Plus rarement, de véritables obligations de faire, inconnues en droit privé, pèsent sur les
propriétaires riverains du domaine public c'est le cas en particulier de la servitude
d’essartement, qui oblige les propriétaires de forêts traversées par une route à les débroussailler
sur une largeur de vingt mètres. On peut citer également l’obligation de nettoyer les voies ou
les trottoirs, qui s’appliquent sur la base d'un arrêté municipal en ce sens, ou même en respect
d'un usage établi.

Il faut préciser enfin que l’établissement d’une servitude administrative n’ouvre en principe pas
droit à indemnisation, sauf texte contraire (article L. 2131-5 du CGPPP, concernant les
servitudes établies au profit du domaine public fluvial), ou existence d'un préjudice présentant

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un caractère direct, certain et spécial (CE 19 mai 1950, Société Lorraine métallurgique ; CE 14
mars 1986, Commune de Gap-Romette).

5. L’interdiction des charges légales de voisinage sur le domaine public

D’une manière générale, le domaine public échappe aux charges de droit commun du
voisinage ; s’il en bénéficie lui-même à l’égard de ses voisins, il n’y a donc pas réciprocité.
Ainsi la cession de mitoyenneté ne peut être exigée par le riverain du domaine public (c. cass.,
16 juin 1856 ; CE avis du 13 avril 1880). De même, le CE refuse l’exercice des servitudes
légales sur le domaine public : servitude de jour et de vue (CE 4 juillet 1879, Ministre des
Finances c/ Révon ; CAA Bordeaux, 5 janvier 2010, Bouyeure) ; servitude de dépôt (CE 27
décembre 1911, Boucheron) ; ou servitude de passage en cas d’enclave (CE 10 mars 1933,
Gascard).

En revanche, les servitudes conventionnelles (du fait de l’homme), compatibles avec

l’affectation, sont possibles sur le domaine public. Longtemps refusées (CE 10 décembre 1954,
Commune de Champigny-sur-Marne : aucune servitude ne peut être valablement instituée sur
le domaine public ; CE 6 mai 1985, Association Eurolat et Crédit foncier de France : les droits
réels en général sont tenus pour incompatibles avec les principes de la domanialité publique),
les servitudes conventionnelles sur le domaine public ont été finalement consacrées par l’article
L. 2122-4 du CGPPP qui dispose que « des servitudes établies par voie de conventions passées
entre les propriétaires, conformément à l’article 639 du Code civil, peuvent grever les biens
des personnes publiques… qui relèvent du domaine public, dans la mesure où leur existence
est compatible avec de ceux de ces biens sur lesquels ces servitudes s’exercent ».

De même, les riverains des voies publiques exercent sur ces dernières des droits particuliers,
dénommés « aisances de voirie ». Il s’agit des droits des riverains des voies publiques à l’accès
à celle-ci, à la vue et à l’écoulement des eaux. Ces droits sont limités à ceux ci-dessus indiqués
et ne comprennent pas, par exemple, aucun droit de préférence pour l’obtention de permission
de voirie sur le domaine situé en bordure (CE 28 novembre 1958, Ville de Marseille).

Section II. La formation du domaine public

Les biens peuvent entrer de deux manières dans les patrimoines publics. En premier lieu, à
défaut d’acheter un bien existant, les personnes publiques peuvent faire réaliser les biens dont
elles ont besoin, par leurs propres services, par d’autres personnes publiques ou par des
personnes privées œuvrant pour leur compte. Elles peuvent aussi devenir propriétaires de biens
mobiliers (comme les logiciels) ou immobiliers en concluant des contrats qui seront souvent
des marchés publics. En second lieu, elles peuvent acquérir les biens qui existent déjà et
disposent à cet effet de deux types de procédure : l’acquisition à l’amiable et l’acquisition selon
les procédés de contrainte.

§I. L’acquisition à l’amiable

Elle peut être de droit commun ou de droit public.

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A. Les modes d’acquisition de droit commun

Parmi les modes d’acquisition à titre onéreux de biens mobiliers ou immobiliers, les personnes
publiques peuvent naturellement recourir à l’acquisition amiable. Elles signent alors un contrat
dans les conditions de droit commun : le droit des obligations s’applique, un notaire peut
intervenir et, sauf cas particulier, le contrat dont il s’agit est un contrat de droit privé relevant
de la compétence du juge judiciaire en cas de contentieux (article L. 1111-1 du CGPPP).

L’échange d'un bien public par acte notarié est également possible, avec des propriétés privées
ou d’autres propriétés publiques (article L. 1111-2 s. et L. 1212-1 du CGPPP). Cette procédure
est toutefois interdite pour les meubles appartenant à l'Etat. La consultation de France domaine
est requise dans tous les cas, sauf pour les communes de moins de 2000 habitants. Malgré cela,
le contrat d’échange reste un acte de droit privé relevant de la compétence judiciaire en cas de
contentieux.

Les personnes publiques peuvent acquérir des biens à titre gratuit, selon des procédés de droit
commun : la prescription acquisitive de dix ou trente ans en matière immobilière (article 2272
du Code civil) ou de trois ans en matière mobilière (article 2276 du Code civil) peut être
invoquée par des personnes publiques, à condition de pouvoir établir « une possession continue
et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire » (article 2261
du Code civil). Celles-ci peuvent aussi recevoir une propriété privée par voie de legs ou de
donation (article L. 1121-1 s. du CGPPP). Pour être légale, la libéralité doit impérativement
entrer dans les compétences de la personne publique bénéficiaire et doit être acceptée par celle-
ci.

B. Les modes d’acquisition de droit public

Les personnes publiques disposent de procédés d’acquisition spécifiques qui, sans être tous
nécessairement la manifestation d'un droit de souveraineté, relèvent du droit public.

Il en est ainsi de nombreux modes d’acquisition à titre onéreux, comme l’acquisition réalisée
au moyen d'un acte administratif pris par la personne publique, qu'il s’agisse d'un contrat
administratif ou d'un acte en la forme administrative. Ainsi, lorsque les biens publics échangés
font partie du domaine public et sont affectés à un service public (article L. 2141-3 du CGPPP),
des clauses doivent préserver l’existence et la continuité dudit service public ; elles pourraient
permettre de conclure au caractère administratif de ce type de contrat. Les personnes publiques
peuvent prendre des actes en la forme administrative pour acquérir des immeubles, droits réels
immobiliers ou fonds de commerce (article L. 1311-13 du CGCT ; article L. 1212-1 du
CGPPP). Il faut également compter, parmi ces procédures de droit public, la datation en
payement qui permet à des contribuables de s’acquitter, auprès de l'Etat, de certains impôts
moyennant la remise de biens mobiliers ou immobiliers (article L. 1111-5 du CGPPP).

Enfin, les personnes publiques disposent de modes d’acquisition de droit public s’exerçant à
titre gratuit. L'Etat reçoit ainsi gratuitement la propriété des successions en déshérence (article
539 du Code civil ; article L. 1122-1 du CGPPP), des biens confisqués par décision de justice
(article L. 1124-1), des objets placés sous-main de justice (article L. 1125-1) des sommes et
valeurs prescrites (article L. 1126-1 s.), des biens culturels maritimes (article L. 1127-1) ou des
épaves. Les communes deviennent également propriétaires des biens sans maître situés sur leur

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territoire, à moins qu’elles n’y renoncent expressément (article 713 du Code civil ; article 1123-
1 s. du CGPPP).

§II. L’acquisition selon les procédés de contrainte

Au-delà de l’acquisition amiable, les personnes publiques disposent de procédés de contrainte

leur permettant de devenir propriétaires de biens. Outre la nationalisation, il y a l’expropriation
et le droit de préemption.

Sous-§I. L’expropriation pour cause d’utilité publique

L’expropriation pour cause d’utilité publique est une opération administrative par laquelle
l’administration oblige un particulier à lui céder la propriété d'un immeuble dans un but d’utilité
publique et moyennant une indemnité juste et préalable. Son régime juridique s'est construit à
partir des textes fondateurs du droit de propriété : l’article 17 de la Déclaration de 1789 qui
déclare la propriété « inviolable et sacrée », suspend la possibilité d’une expropriation à
l’exigence d’une « nécessité publique » et prévoit une « juste et préalable indemnité » ; l’article
545 du Code civil qui, tout en reprenant les mêmes principes, substitue à la « nécessité » la
simple exigence d’une « utilité publique ».

Compte tenu de ces textes, deux problèmes au moins doivent être réglés. D’abord, il faut savoir
qu'il peut y avoir expropriation : c'est l’Administration qui en décide, sous le contrôle du juge
administratif. Ensuite, une fois admise l’utilité publique, il reste à fixer l’indemnité : intervient
alors le juge judiciaire. Depuis 1810, la procédure comprend ainsi deux phases, la phase
administrative et la phase judiciaire. Ce qui n’empêche pas des aménagements : des procédures
spéciales (d’urgence, d’extrême urgence) qui coexistent avec une procédure de droit commun.
Toutes sont, pour l’essentiel, régies par un ensemble de textes que l’on trouve dans un Code de
l’expropriation pour cause d’utilité publique. Le nouveau Code adopté en 2014 (ordonnance
n° 2014-1345 du 6 novembre 2014 et décret n° 2014-1635 du 26 décembre 2014), remplaçant
l’ancien Code de 1977 réputé « vieilli », a pris en compte systématiquement la jurisprudence
du Conseil constitutionnel qui, par la voie de la QPC, a procédé à quelques déclarations
d’inconstitutionnalité en la matière.

A. La phase administrative

Elle comprend trois étapes : l’enquête préalable, dont le but est de réunir les informations
pertinentes en vue de déterminer si l’expropriation est réellement justifiée ; la déclaration
d’utilité publique (DUP), acte essentiel de la procédure dont l’objet est de constater l’intérêt
général et la nécessité de l’opération et de permettre à celle-ci de s’effectuer dans le respect des
principes constitutionnels ; enfin l’arrêté de cessibilité dont l’objet est d’identifier l’immeuble
dont l’expropriation est poursuivie

1. L’enquête préalable

a. La constitution du dossier

L’enquête débute par la constitution d'un dossier que l’autorité expropriante transmet au préfet.
En effet, aux termes de l’article R. 112-4 du Code l’expropriation, « l’expropriant adresse au
préfet du département où l’opération doit être réalisée, pour qu'il soit soumis à l’enquête, un
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dossier » dont le contenu varie en fonction du but de l’opération d’expropriation projetée. Il
peut s’agir d’une personne publique (l'Etat, les collectivités locales, les établissements publics
nationaux ou locaux), mais aussi, en vertu de diverses lois, des personnes privées dont l’activité
est d’intérêt général, au premier rang desquelles les concessionnaires de service public ou de
travaux publics. Toutefois, seul l'Etat est détenteur du pouvoir d’exproprier : si au Moyen Âge
les deux grandes formes de l’expropriation en France étaient l’expropriation municipale et
l’expropriation royale, l’Ancien Régime a vu l'Etat travailler à monopoliser le pouvoir
d’exproprier, au détriment des villes. Si bien qu’au 18e siècle, la quasi-totalité des décisions
d’expropriation d’une importance significative est l’objet d'un texte législatif royal. A l’heure
actuelle, on a, certes, multiplié les bénéficiaires du droit de demander la réalisation d’une
expropriation, mais nul ne songe à contester que l'Etat est seul compétent pour donner les
autorisations nécessaires à la mise en œuvre de l’expropriation.

Les articles R. 112-4 et R. 112-5 du Code de l’expropriation distinguent deux types de dossiers :
le dossier normal et le dossier allégé.

- Le dossier normal

Il concerne l’hypothèse de la réalisation de travaux ou d’ouvrages. Dans ce cas, le dossier doit

comprendre :

1. Une notice explicative, dans laquelle sont indiqués l’objet de l’opération et les raisons
pour lesquelles, notamment du point de vue de l’insertion dans l’environnement, le
projet a été retenu pour être soumis à l’enquête ;
2. Le plan de situation et le plan général de travaux, qui n'ont pas être extrêmement
détaillés, dès lors que le CE estime qu’à ce stade, les documents soumis à l’enquête
« n'ont pas pour objet de déterminer avec précision les parcelles éventuellement
soumises à l’expropriation, mais de permettre aux intéressés de connaître la nature et
la localisation des travaux envisagés » (CE 23 juillet 1974, Gaulier) ;
3. Les caractéristiques principales des ouvrages les plus importants, pour lesquelles, là
encore, le CE ne fait pas preuve d’un grand formalisme ; notamment, il admet que si les
travaux projetés ne comportent pas d’ouvrages importants, leurs principales
caractéristiques ne soient pas précisées dans le dossier (CE 27 avril 1983, Mayer) ;
4. L’appréciation sommaire des dépenses, afin de permettre aux intéressés de « s’assurer
que les travaux (…), compte tenu de leur coût réel total, tel qu'il peut être
raisonnablement apprécié à l’époque de l’enquête, ont un caractère d’utilité publique »
(CE 23 janvier 1970, Epoux Neel ; CE 3 novembre 2004, Ministre de l’Equipement c/
Comité de défense des coteaux de Moirans). Enfin, les grands projets d’infrastructure
de transport donnent lieu à une évaluation plus précise, qui doit être jointe au dossier
lorsque la réalisation du projet nécessite une expropriation.

Par ailleurs, lorsque les travaux sont susceptibles de porter atteinte à l’environnement, ils
doivent en principe être précédés d’une étude d’impact, dont les résultats seront joints au
dossier.

- Le dossier allégé

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Il concerne l’hypothèse de l’acquisition d’immeubles, ou de la réalisation d’une opération
d’aménagement ou d’urbanisme importante, pour laquelle l’acquisition préalable d’immeubles
est nécessaire. Le dossier doit comprendre alors seulement la notice explicative, le plan de
situation, le périmètre délimitant les immeubles à exproprier et l’estimation des acquisitions à
réaliser.

b. L’enquête publique

Elle est décidée par arrêté préfectoral. En effet, s’il y a de très nombreux expropriants,
l’expropriation reste une prérogative de l'Etat : c'est toujours lui qui déclenche la procédure et
qui est le seul à pouvoir décider de l’expropriation.

Il s’agit d'abord d’organiser un examen public du dossier. D’une part, il y a information par
voie d’affiches et d’insertion dans la presse (sont notamment précisés les heures et lieux où
chacun peut consulter le dossier et donner son avis). D’autre part, il y a nomination d'un ou
plusieurs commissaires enquêteurs pour recueillir toutes les observations formulées et conclure
par un avis favorable ou défavorable.

« Point sensible » de la procédure, cette enquête a souvent été réformée. C'est à l’occasion de
l’une de ces réformes, en 2002 que la commission nationale du débat public créée en 1995 (pour
organiser la « participation du public à l’élaboration des grands projets », que ceux-ci
impliquent ou non une expropriation) a été expressément qualifiée d’autorité administrative
indépendante. Il existe différentes sortes d’enquête publique dont celle relative aux opérations
susceptibles d’affecter l’environnement qui peut également s’imposer pour des opérations ne
nécessitant pas d’expropriation. Les intéressés ayant tendance à considérer que l’enquête, quelle
qu’elle soit, est de pure forme, l’objectif a toujours été de la « démocratiser » et de la rendre
plus crédible, ce qui semble particulièrement difficile. Pour y remédier, le législateur a
notamment cherché, ces dernières années, à associer les administrés à l’élaboration des projets,
en amont de l’enquête publique, grâce à la procédure de la concertation. Celle-ci doit précéder
les décisions qui ont une incidence « notable » sur l’environnement. L’ordonnance n° 2016-
1060 du 3 août 2016 a soumis l'Etat et ses établissements à cette procédure qui ne s’appliquait,
jusqu’alors, qu’aux seules collectivités territoriales. Intervient aussi, pour les projets d’ampleur
nationale, la Commission nationale du débat public. C'est en tout cas le révélateur de l’évolution
des rapports entre l’Administration et les administrés devenus citoyens. Au 19e siècle, pour les
expropriations limitées, l’Administration n’avait face à elle que les propriétaires à exproprier.
Désormais, alors que les projets sont souvent d’une tout autre importance, il faut compter avec
l’opinion publique et notamment de nombreuses associations de défense de l’environnement.
Une enquête factice, sur un projet déjà décidé, ne suffit plus. C'est si vrai que, dans l’affaire
relative à l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, est intervenue l’ordonnance du 21 avril 2016
permettant d’organiser la consultation des électeurs du département de la Loire-Atlantique.

2. La déclaration d’utilité publique

a. Les généralités

Après l’enquête, la déclaration d’utilité publique est prise par arrêté préfectoral ou ministériel,
ou dans certains cas (par exemple les « travaux de création d’autoroutes ») par décret en
Conseil d'Etat. Comme son nom l’indique, cet acte déclare que les travaux sont d’utilité

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publique et que, par conséquent, des expropriations destinées à permettre leur réalisation sont
justifiées. Son objet est alors double : d’une part, affirmer l’utilité publique de l’opération
d’expropriation envisagée, d’autre part, autoriser l’acquisition des immeubles concernés.

La DUP produit des effets contraignants non seulement vis-à-vis du propriétaire du bien
concerné, mais aussi vis-à-vis de l’administration. En effet, si le propriétaire demeure
propriétaire du bien entrant dans le périmètre de l’expropriation, il ne peut plus en principe y
apporter des améliorations à compter de l’adoption de la DUP. Toute amélioration serait
considérée comme une tentative frauduleuse destinée à faire augmenter le montant de
l’indemnité d’expropriation (une exception est prévue au profit des agriculteurs). En revanche,
lorsqu’un délai d'un an s'est écoulé à compter de la publication de la DUP, le propriétaire peut
mettre en demeure l’administration de procéder à l’acquisition du bien dans le délai de deux
ans à compter de la demande (l’article L. 241-1 du Code de l’expropriation reconnaît ainsi un
droit de délaissement au profit du propriétaire du bien menacé de dépossession). Ce délai est
prorogeable pour une année supplémentaire, et à défaut d’accord amiable sur le prix, c'est le
juge de l’expropriation qui prononcera le transfert de propriété et fixera l’indemnité. De plus,
si le bien exproprié n’a pas reçu, dans le délai de cinq ans, la destination prévue (ou s’il a cessé
de la recevoir), l’ancien propriétaire peut en demander la rétrocession (article L. 421-1 du Code
de l’expropriation). Et ce dans un délai de trente ans à compter de l’ordonnance d’expropriation,
à moins que ne soit requise une nouvelle DUP. C'est le juge judiciaire qui est compétent pour
se prononcer sur le bien-fondé d’une demande de rétrocession (TC 8 décembre 2014, Société
immobilière du Ceinturon). Outre le fait que l’expropriant peut être mis en demeure d’acquérir
le bien, ou au contraire de le rétrocéder, il est susceptible d’engager sa responsabilité dans
l’hypothèse où il renoncerait à l’expropriation envisagée. Il s’agit d’une responsabilité sans
faute, fondée sur la rupture de l’égalité devant les charges publiques, et qui ne sera engagée
qu’en cas de préjudice anormal et spécial occasionné par le renoncement de l’administration
(CE 23 décembre 1970, EDF c/ Farsat).

b. Le contentieux de la DUP

La DUP peut faire l’objet d'un recours pour excès de pouvoir. C'est la publication de la
déclaration qui fait courir le délai du recours à l’encontre de tous les intéressés, même si
l’opération n’intéresse qu’une seule personne (CE 29 juin 1951, Lavandier).

- Les principes de la jurisprudence

A l’occasion du contrôle qu'il exerce sur la DUP, le juge de l’excès de pouvoir peut être appelé
à vérifier non seulement si les règles légales ont été observées, sans exiger d’ailleurs un
formalisme excessif (l’absence d’indication des jours et heures auxquels le commissaire-
enquêteur se tiendra à la disposition du public n’entache pas nécessairement l’enquête
d’irrégularité, pas plus que l’oubli, dans l’évaluation sommaire des dépenses, de certaines
indemnités accessoires : CE 3 juillet 1998, Association défense et protection environnement
Saint-Côme-d’Olt), mais également si l’objet de l’opération répond bien à la notion d’utilité
publique (CE 26 janvier 1906, Général Bérenger).

Mais le contrôle du juge ne se limite pas à une opération abstraite, théorique. Le juge ne se
contente pas de dire si l’objectif poursuivi répond en lui-même, in abstracto, à la notion d’utilité
publique. Il fait une appréciation concrète des circonstances de l’espèce, celles-ci pouvant faire

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apparaître une même opération comme étant d’utilité publique dans telles circonstances et tels
lieux et non en d’autres (CE 12 avril 1967, Société nouvelle des entreprises d’hôtels :
expropriations pour la construction d’hôtels jugées utiles à Nice, en considération de besoins
locaux ; CE 10 janvier 1958, Bô et CE 4 mars 1964, Dame Veuve Borderie : construction d'un
hippodrome jugée d’utilité publique dans la première affaire, à Cagnes-sur-Mer, mais non dans
la seconde, à Saint-Médard-en-Jalles).

- La consécration de la théorie du bilan coût-avantages

Le CE ne s’en est pas tenu là. Depuis 1971, il a décidé d’approfondir son contrôle en le faisant
porter sur la comparaison, la mise en balance de l’utilité de l’opération avec les divers
inconvénients qu’elle peut présenter et il annule éventuellement la DUP si les inconvénients
que comporterait l’opération lui paraissent hors de proportion avec l’intérêt qu’elle présente
(CE 28 mai 1971, Association de défense des personnes concernées par le projet « Ville
nouvelle Est »). En l’espèce, le CE a rejeté le recours de l’association de défense des personnes
concernées par le projet et a donc reconnu l’utilité publique du projet d'un complexe
universitaire et d’une Ville nouvelle qui entraînait la démolition de 88 habitants : « compte tenu
de l’importance de l’ensemble du projet, la circonstance que son exécution implique que
disparaissent une centaine de maisons d’habitation n’a pas de nature à retirer à l’opération
son caractère d’utilité publique ».

Mais, plus que la solution de l’arrêt, c'est sa motivation qui est importante. En effet, dans un
considérant de principe, le juge a indiqué « qu’une opération ne peut être déclarée d’utilité que
si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients
d’ordre social qu’elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente ».
Cet arrêt de principe consacre une intensification notable du contrôle de l’utilité publique par
le juge administratif.

En ce qui concerne le genre « d’inconvénients » que le juge de l’excès de pouvoir met ainsi en
balance avec l’intérêt de l’opération, la jurisprudence en a progressivement étendu la
nomenclature. En effet, aux inconvénients cités dans Ville nouvelle est (atteintes à la propriété
privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d’ordre social), la jurisprudence a
ajouté l’éventuelle « atteinte à d’autres intérêts publics » (formule inaugurée dans l’arrêt du
CE 20 octobre 1972, Société civile Sainte-Marie-de-l ‘Assomption : mise en balance du
développement de l’équipement routier et du dommage causé à un établissement
d’hospitalisation dont l’opération entraînait la destruction partielle, faisant ainsi apparaître un
conflit entre deux intérêts publics). Le CE a également ajouté aux « inconvénients d’ordre
social » les inconvénients « d’ordre écologique » (CE 25 juillet 1975, Syndicat des marins
pêcheurs du Brest), puis la sauvegarde de l’emploi (CE 27 juillet 1979, Société confiserie
azuréenne). Aussi s'est-il contenté d’évoquer les « divers autres inconvénients que l’opération
comporte » (CE 27 juillet 1978, Dame Leyder).

Dans une décision qui synthétise ce que doit être aujourd'hui le contrôle du juge, le CE a indiqué
qu'il lui appartient de contrôler successivement que l’expropriation « répond à une finalité
d’intérêt général, que l’expropriant n’était pas en mesure de réaliser l’opération dans les
conditions équivalentes sans recourir à l’expropriation, notamment en utilisant des biens se
trouvant dans son patrimoine et, enfin, que les atteintes à la propriété privée, le coût financier
et, le cas échéant, les inconvénients d’ordre social et économique que comporte l’opération ne
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sont pas excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente » (CE 11 mai 2016, Commune de
Levallois-Perret). Bien évidemment, le contrôle n'est pas figé, comme en témoigne encore la
décision du CE d’y inclure le respect du principe de précaution consacré par l’article 5 de la
Charte de l’environnement (CE 12avril 2013, Association Coordination interrégionale STOP
THT : à propos de la réalisation de lignes électriques à très haute tension, dont l’utilité publique
a ici été reconnue).

Audacieuse, très controversée dans les années soixante-dix, la jurisprudence du bilan coût-
avantages n’a conduit, en pratique, qu’à de rares annulations concernant surtout des projets de
faible importance (par exemple CE 25 novembre 1988, Epoux Perez). Il n’y en a guère qui
soient relatives aux grands projets d’intérêt national (autoroutes, centrales nucléaires, TGV,
aéroports), comme l’illustre parfaitement le contentieux relatif à l’aéroport Notre-Dame-des-
Landes (CE 17 octobre 2013, Collectif des élus qui doutent de la pertinence de l’aéroport
Notre-Dame-des-Landes).

3. L’arrêté de cessibilité

C'est l’acte par lequel sont identifiées les propriétés dont l’expropriation est poursuivie. Il doit
permettre d’identifier avec précision la consistance des biens déclarés cessibles. Il ne peut
déclarer cessibles des terrains non expressément désignés par la DUP que si leur inclusion est
une « conséquence directe et nécessaire » de l’opération autorisée par la déclaration (CE 17
octobre 1986, Epoux de khovrine).

Après la DUP (ou simultanément à l’enquête publique préalable à celle-ci), s’ouvre une enquête
parcellaire : il convient d’établir la nécessité d’exproprier telle ou telle parcelle. Les
propriétaires dont les biens sont touchés par les projets d’expropriation peuvent ainsi contester
que l’exécution des travaux ou la réalisation de l’opération projetée nécessitent l’expropriation
d’une partie de leurs patrimoines. Au terme de cette enquête, l’arrêté de cessibilité intervient :
le préfet déclare cessibles les propriétés ou parties de propriétés dont la cession est nécessaire.

B. La phase judiciaire

Le juge de l’expropriation est une juridiction judiciaire spécialisée, constituée, en première

instance, par un magistrat de tribunal de grande instance. En appel, c'est le juge ordinaire qui
est désormais compétent, depuis la suppression de la chambre d’expropriation jusque-là réunie
au sein de la Cour d’appel. La mission du juge de l’expropriation est double : d’une part,
prononcer l’ordonnance d’expropriation transférant la propriété, d’autre part, déterminer le
montant de l’indemnité allouée à l’ancien propriétaire du bien.

1. L’ordonnance d’expropriation

Si l’expropriation a toujours été prononcée « par autorité de justice », la forme de l’acte qui la
prononce, après avoir été longtemps celle d'un jugement d’expropriation, est, depuis 1935, celle
d’une ordonnance d’expropriation, rendue aujourd'hui par le juge de l’expropriation. C'est le
préfet qui saisit ce dernier, à l’exclusion de toute autre autorité, en lui transmettant le dossier.
L’ordonnance, qui ne peut intervenir qu’à défaut d’accord amiable, doit être rendue dans un
délai de 15 jours à compter de la production des pièces constatant que les formalités de la phase
administrative ont été accomplies. L’ordonnance doit désigner chaque immeuble ou fraction

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d’immeubles exproprié et préciser l’identité des expropriés. Elle comporte trois séries de
conséquences : elle transfère la propriété à l’expropriant ; elle éteint tous les droits que les tiers
pouvaient avoir sur l’immeuble ; elle envoie l’expropriant en possession sous condition
suspensive du paiement de l’indemnité due à l’exproprié.

Si l’acte théoriquement essentiel de la procédure, celui qui va entraîner le transfert de propriété,

est ainsi entre les mains du pouvoir judiciaire, gardien traditionnel de la propriété privée, la
portée de cette compétence est limitée car le rôle du juge de l’expropriation est uniquement ici
de constater que les opérations de la phase administrative ont été réellement accomplies ; dans
l’affirmative, le juge prononce l’expropriation. Il ne peut ni apprécier l’opportunité de
l’opération, ni même vérifier la régularité juridique des opérations de la phase administrative ;
cette vérification ne pourrait être faite que par le juge administratif éventuellement saisi par la
voie du REP dirigé contre la DUP.

L’ordonnance d’expropriation n'est pas susceptible d’appel mais uniquement de recours en

cassation et seulement pour incompétence, excès de pouvoir ou vice de forme. Le pourvoi doit
être formé dans les quinze jours de la notification de l’ordonnance ; il n'est pas suspensif.
L’annulation de l’ordonnance d’expropriation n’a d’effet qu’à l’égard de l’auteur ou des auteurs
du pourvoi ; l’ordonnance reste valable et produit ses effets de droit à l’égard des expropriés
qui n'ont pas formé de pourvoi.

2. La fixation de l’indemnité

Le second rôle du juge de l’expropriation est de fixer par jugement le montant de l’indemnité,
à défaut d’accord amiable, dans le cadre d’une procédure écrite et contradictoire incluant un
transport sur les lieux. Ce jugement peut faire l’objet d'un recours en appel devant l’une des
chambres de la Cour d’appel. Le juge judiciaire a une compétence générale pour fixer
l’indemnité en matière d’expropriation (TC 30 juin 2008, Commune de Villepinte c/ Banque
populaire Rives de Paris). Il est également compétent pour se prononcer sur l’indemnisation
des victimes d’une expropriation irrégulière même lorsque celle-ci n’a pas été menée à son
terme et que les propriétaires n'ont pas été dépossédés de leurs biens (cass. Civ. 3e, 16 décembre
2009, Consorts Taffoureau). Le principe traditionnel de valeur constitutionnelle veut que
l’indemnité soit « juste et préalable » (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789
et article 545 du Code civil). En conséquence, les indemnités allouées doivent couvrir
l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain, causé par l’expropriant ; ce qui interdit par
exemple l’indemnisation par un franc symbolique (cass. Civ. 3e, 15 mai 1991, Tallot). Le
Conseil constitutionnel, saisi par la voie de la QPC, a toutefois exclu l’indemnisation du
préjudice moral en jugeant « qu’aucune exigence constitutionnelle n’impose que la collectivité
expropriante, poursuivant un but d’utilité publique, soit tenue de réparer la douleur morale
éprouvée par le propriétaire à raison de la perte des biens expropriés » (CC, 21 janvier 2011,
Seguier d’Agoult).

En revanche, c'est le juge administratif qui est qualifié pour statuer sur la responsabilité de
l’administration et ses conséquences indemnitaires en raison de l’exercice de ses activités de
puissance publique à l’occasion de l’expropriation : dommages causés par l’abandon d’une
procédure d’expropriation (CE 23 décembre 1970, EDF c/ Farsat) ; retards dans le déroulement
de la phase administrative (CE 14 mars 1975, Société civile immobilière de la vallée de la
Chevreuse).
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La CEDH a eu l’occasion de sanctionner certains dysfonctionnements de cette procédure,
mettant en cause notamment, au regard de l’article 6-1 de la Convention, le rôle du commissaire
du gouvernement, chargé d’éclairer le juge en ce qui concerne l’évaluation des biens et
représentant de l'Etat et partie au litige (CEDH 24 avril 2003 Yvon c/ France ; confirmé par
CEDH 25 avril 2006, Roux c/ France). C'est pour y remédier qu’est intervenu un décret du 13
mai 2005, lequel a été jugé par le CE comme susceptible d’assurer « le respect de l’égalité des
armes entre les parties et le commissaire du gouvernement » (CE 3 septembre 2007,
Association de sauvegarde du droit de propriété).

Sous-§II. Les autres procédés de contrainte

A. Le droit de préemption

Le droit de préemption est multiforme mais son exercice obéit toujours au même schéma : il
faut que le propriétaire mette son bien en vente et que des textes prévoient, pour des raisons
diverses, la substitution d'un tiers à celui qui s'est porté acquéreur ; tiers dont on dit qu'il a le
droit de préemption et qui peut être un particulier (par exemple, un exploitant agricole) ou une
personne publique. Le droit de préemption permet donc, dans certains cas à l’administration ou
à des organismes de droit privé chargés d’une mission de service public, d’acquérir la propriété
d'un bien lors de son aliénation, par préférence à tout acheteur.

Peuvent ainsi être préemptés des meubles et des immeubles. Le CGPPP renvoie au Code du
patrimoine pour les premiers et au Code de l’urbanisme pour les seconds.

L’exercice de cette prérogative, notamment par les SAFER (sociétés d’aménagement foncier et
d’établissement rural), a donné lieu à une jurisprudence complexe. Il a toujours suscité des
critiques, apparaissant souvent quelque peu « anarchique » et manquant de garanties d’ordre
procédural. Mais cela n’a jamais empêché d’en reconnaître l’intérêt, que ce soit pour lutter
contre la spéculation et constituer des réserves foncières, « préserver la diversité de l’activité
commerciale et artisanale » ou encore « répondre aux enjeux de lutte contre l’étalement urbain,
d’artificialisation des sols et permettre un réel développement d’une offre de logement plus
dense ».

B. La nationalisation

La nationalisation est un mode de cession forcée de propriété au profit de la personne publique

de tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public
national ou d'un monopole de [Link] procédure de nationalisation des biens privés est souvent
mentionnée dans les constitutions. Les hypothèses dans lesquelles des biens ou des entreprises
privés peuvent être transférés d’autorité à des personnes publiques sont, en principe, strictement
encadrées ; elles sont susceptibles d'être regroupées en trois catégories. Il s’agit, d’une part, des
sols et des ressources naturelles du pays, d’autre part, des moyens de production et des services
publics essentiels et, enfin, des biens correspondant à une situation de monopole (article 15 de
la Loi fondamentale allemande).

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§III. L’incorporation au domaine public

L’incorporation dans le domaine public est le fait, pour un bien, d’entrer dans le domaine public
d’une collectivité publique ; le principe est que l’incorporation ne se décrète pas, elle se
constate. L’article L. 2111-3, alinéa 1er du CGPPP décide ainsi que « s’il n'en est pas disposé
autrement par la loi, tout acte de classement ou d’incorporation d'un bien dans le domaine
public n’a d’autre effet que de constater l’appartenance de ce bien au domaine public ». Une
distinction doit être faite ici entre le domaine public naturel et le domaine public artificiel.

A. L’incorporation au domaine public naturel

Pour le domaine public maritime naturel, l’incorporation résulte des faits, c'est-à-dire des
phénomènes naturels, comme le retrait de la mer ou la submersion des terrains par les flots
(article L. 2111-4 du CGPPP). Même si les biens submergés étaient des propriétés privées, ils
sont incorporés au domaine public de l'Etat du seul fait de l’envahissement par les eaux, en
dehors de toute circonstance météorologique exceptionnelle (CE 18 novembre 1977, Bazin de
Jessey). La parcelle devient donc, en même temps, une propriété publique et un bien protégé
par la domanialité publique. Un acte formel de classement ou d’incorporation est inutile, car
l’incorporation est automatique, dès que le bien présente les caractères matériels prévus par le
Code. Des actes administratifs peuvent être pris, mais ils ne présentent qu’un caractère
déclaratif (ou récognitif) et n’ont pour seul objet que la délimitation des parcelles (article L.
2111-5 du CGPPP), et non leur incorporation.

En revanche, pour le domaine public fluvial naturel, la survenance d'un phénomène naturel ne
suffit pas. L’incorporation doit impérativement être constatée par une décision administrative
de classement.

B. L’incorporation au domaine public artificiel

L’incorporation d'un bien dans le domaine public artificiel peut résulter de la succession de
plusieurs opérations : une acquisition (le cas échéant) suivie d’une affectation (article L. 2111-
1 du CGPPP). Parfois, un acte d’incorporation, de classement ou d’affectation peut être pris,
afin de formaliser ladite affectation. Cet acte d’affectation est cependant purement récognitif
ou déclaratif (article L. 2111-3 du CGPPP), car la domanialité publique ne se décrète pas, elle
se constate. Le principe est que l’intervention d’une décision de classement dans le domaine
public n'est ni nécessaire, ni suffisante. En premier lieu, un classement, c'est-à-dire une
affectation formelle, traduite par un acte juridique, n'est pas nécessaire, car il suffit de constater
qu'un bien répond aux critères du domaine public pour conclure qu'il est incorporé audit
domaine. Il peut donc y avoir incorporation au domaine public même en l’absence de décision
de classement (CE 9 mai 1958, Delort ; CE 27 avril 1977, Michaud). En second lieu, une
décision de classement n'est pas suffisante, car elle n’a d’effet juridique que si elle concerne un
bien qui répond aux critères du domaine public, à peine d’illégalité (CE 21 décembre 1956,
SNCF).

Dans quelques cas cependant, le législateur a prévu que les actes formels n’étaient pas
facultatifs ou seulement récognitifs. Ils sont même parfois exigés pour permettre l’incorporation
du bien dans le domaine public. C'est tout d’abord le cas pour le domaine public routier (article
L. 123-2, L. 131-4 et L. 141-3 du Code de la voirie routière). Cependant, l’affectation de fait

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reste primordiale et l’acte de classement ne suffit pas à incorporer, à lui seul, le bien dans le
domaine public (CE 19 mai 2003, Commune de la Foye Monjault). L’exigence d'un acte formel
se retrouve également à propose de certains éléments du domaine public fluvial artificiel (article
L. 2111-10 du CGPPP) ou des biens affectés au service public de la défense nationale.

Section II. La sortie du domaine public

Le domaine public n'est pas figé et les personnes publiques ne sont pas contraintes de conserver
éternellement dans leur domaine public toutes les dépendances qui s’y trouvent. Elles peuvent
avoir besoin de les soumettre à un régime moins exigeant, tout en restant propriétaires de ces
biens. Pour ce faire, les personnes publiques doivent, en principe, suivre deux étapes qui
peuvent être successives ou concomitantes : la désaffectation de la dépendance et son
déclassement, constaté par un acte administratif. Mais des assouplissements existent.

§I. Le couplage des notions de désaffectation et de déclassement

A. Les notions de désaffectation et du déclassement

La désaffectation revient à mettre fin à l’affectation du bien à l’usage direct du public ou à un

service public ; c'est donc une opération qui consiste à ne plus utiliser ce bien conformément à
son affectation initiale. Quant au déclassement, il permet de faire sortir le bien désaffecté du
domaine public ; c'est l’acte administratif qui fait perdre à un bien son caractère de dépendance
du domaine public. Il n’y a donc pas de symétrie entre l’incorporation et la sortie du domaine
public : la première peut résulter d’une affectation de fait, tandis que la seconde est nettement
plus lourde et formaliste.

Le déclassement est la seule manière de faire cesser la domanialité publique. Obligatoire, il doit
être exprès. Tant qu’une dépendance n'est pas explicitement déclassée, elle reste soumise au
régime de la domanialité publique. Mais il ne s’agit pas d'un acte par lequel une personne
publique se sépare d'un élément de son patrimoine : le bien déclaré reste sa propriété.

B. La conjonction d’une désaffectation de fait et d'un acte formel de déclassement

L’acte de désaffectation est normalement distinct de celui qui prononce le déclassement et, en
général, la désaffectation précède le déclassement. Mais il est possible que les opérations ne se
succèdent pas ainsi : la désaffectation et le déclassement peuvent être concomitants. Ce qui est
indispensable, c'est la conjonction d’une désaffectation de fait et d'un acte formel de
déclassement. Il en résulte qu’une décision de déclassement serait illégale si elle ne constatait
ou ne réalisait pas une désaffectation de fait : il est impossible de déclasser un bien qui demeure
affecté à l’utilité publique (CE 9 mai 1958, Delort). Cette solution a également joué dans le cas
où une personne publique désaffecte un bien déterminé qu’elle entend réaffecter par la suite à
une autre destination : il a été jugé que la succession d’affectations publiques fait obstacle au
déclassement (CE 1er février 1995, Préfet de la Meuse). Inversement, le simple fait qu’une
dépendance soit désaffectée, mais non déclassée, ne suffit pas à la faire sortir du domaine public
(CE 14 février 1969, Sté des établissements Frenkiel).

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§II. Le découplage des notions de désaffectation et de déclassement

Le CGPPP et l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété publique ont assoupli cette
liaison de la désaffectation et de déclassement, en instaurant des dérogations.

D’abord, il est désormais possible de déclasser « un immeuble appartenant au domaine public

artificiel de l'Etat ou de ses démembrements publics » alors que celui-ci est toujours affecté à
un service public (article L. 2141-2 du CGPPP). Cette dérogation a été étendue aux
établissements publics de santé par la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération
des programmes de construction et d’investissement public et privés (article 20), puis à
l’ensemble des personnes publiques et aux biens immobiliers du domaine public artificiel
affectés à l’usage direct du public par l’ordonnance du 19 avril 2017. Le déclassement est pris
de manière anticipée, car la désaffectation a déjà été décidée, mais elle ne prendra effet
qu’ultérieurement, dans une délai de trois ans maximum. Il a été porté à six ans par l’ordonnance
du 19 avril 2017, pour les cas dans lesquels la désaffectation dépend de la réalisation d’une
opération de construction, restauration ou réaménagement. Autrement dit, dans cette hypothèse,
le législateur autorise l'Etat, ses établissements publics et les établissements publics de santé à
incorporer dans leur domaine privé des biens qui sont encore nécessaires au service public.

Ensuite, une personne publique peut déclasser une dépendance du domaine public affectée à un
service public pour l’échanger contre un autre bien, afin d’améliorer les conditions d’exercice
de ce service (article L. 2141 du CGPPP).

Enfin, l’ordonnance d’avril 2017 est allée au-delà du déclassement par anticipation en
introduisant d’autres assouplissements aux règles classiques : consécration de la possibilité de
conclure des promesses de vente d'un bien du domaine public sous condition suspensive de
désaffectation et de déclassement (nouvel article L. 3112-4 du CGPPP) et de la possibilité de
régulariser des cessions antérieures à l’adoption du texte (article 12 de l’ordonnance n° 2017-
562 du 19 avril 2017 qui introduit ainsi le déclassement rétroactif). De son côté, le CE a même
admis les promesses de vente sous condition suspensive de désaffectation et de déclassement
intervenues avant l’ordonnance d’avril 2017, sous réserve que la promesse contienne des
clauses de nature à garantir le maintien dans le domaine public, si un motif, tiré notamment de
la continuité du service public, l’exigeait (CE 15 novembre 2017, Commune d’Aix-en-Provence
et SEMEPA).

En outre, lorsqu’un établissement public est transformé en personne morale de droit privé, les
biens de son domaine public doivent être déclassés, afin que cesse la domanialité publique, mais
ils ne sont pas désaffectés puisqu'il y a, par hypothèse, continuité de l’activité et de l’affectation
(Cons. const. n° 1986-217 DC du 18 septembre 1986 ; Cons. const. n° 2005-513 DC du 14 avril
2005, ADP).

SECONDE PARTIE. LES TRAVAUX PUBLICS

Pour reprendre l’expression de René Capitant, la notion de travail public est une notion double,
selon que l’on considère l’opération de travail public ou son résultat. En effet, l’expression
« travail public » n'est pas seulement employée pour designer l’opération de construction,
entretien, aménagement, etc., d'un certain ouvrage, opérations qu’évoque normalement le mot
« travail », mais aussi l’ouvrage lui-même une fois réalisé ; celui-ci est désigné indifféremment

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par l’expression « ouvrage public » mais aussi par celle de « travail public » ; on dira, par
exemple, qu’un pont, une digue, sont des travaux publics.

Dans cette partie, l’approche conceptuelle des travaux publics s’avère bien évidemment
nécessaire. S’ensuivra ensuite l’étude du droit des travaux publics.

CHAPITRE I. L’APPROCHE CONCEPTUELLE

Le travail public est à la fois une activité et un bien. Dans le premier cas, il s’agit d'un travail
public, tandis que dans le second cas, il s’agit d’un ouvrage public.

Section I. La notion de travail public (stricto sensu)

La notion de travail public est relativement ancienne et constitue l’une des rares branches du
droit administratif qui ait très tôt fait l’objet d’une législation, la loi du 28 pluviôse an VIII.
Seulement, celle-ci ne donne pas la définition du travail public et, devant le silence des textes
ultérieurement adoptés en la matière, c'est comme souvent le juge administratif lui-même qui a
dû préciser les contours de la notion. La définition jurisprudentielle du travail public se présente
sous une double forme : la première hypothèse ou définition traditionnelle résulte de l’arrêt du
CE Commune de Monségur (CE 10 juin 1921, Commune de Monségur), et la seconde
hypothèse, ou définition « nouvelle » découle de la décision du TC Effimieff (TC 28 mars 1955,
Effimieff). Aux termes de ces deux jurisprudences, constitue un ouvrage public :

- Soit un travail immobilier exécuté pour le compte d’une personne publique dans un but
d’utilité publique ;
- Soit un travail immobilier exécuté par une personne publique dans le cadre d’une
mission de service public.

§I. Le premier élément de la définition : la notion de travail immobilier

Cette première condition qui fait partie de la définition traditionnelle du travail public est restée
absolue et générale. Si la notion de « travail » est comprise assez largement, la référence au
caractère immobilier de ce travail est constante.

A. L’exigence d'un travail matériel

La notion de travail doit être comprise en un sens large. Elle ne se limite pas aux opérations
modifiant la structure de l’immeuble (construction, réparation, transformation, destruction)
mais englobe les opérations d’entretien, et même plus largement les diverses opérations
matérielles qui peuvent intéresser l’immeuble. Il en est ainsi, par exemple, du nettoiement,
balayage et arrosage des voies publiques (CE 9 février 1934, Mabille), du transport des
matériaux destinés à l’exécution du travail (CE 28 mai 1935, Quignard), du déblaiement
d’immeubles sinistrés (CE 11 février 1927, Touzé), etc. La jurisprudence a même étendu la
qualification de marché de travaux publics à certains contrats relatifs au financement de travaux
publics (CE 13 novembre 1981, Plunian : participations liées à la réalisation d'un ouvrage
public ; CE 13 avril 1956, Banque franco-portugaise d’Outre-Mer : nantissement de son
marché par l’entrepreneur) ou à l’assurance de responsabilité de l’entreprise (CE 23 juin 1986,
Société centrale immobilière de la Caisse des dépôts).

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B. Le caractère immobilier du travail

Le caractère immobilier du travail est, de toutes les conditions exigées par la jurisprudence pour
conclure à la qualification de travaux publics, la plus stricte. Des travaux mobiliers ne peuvent
pas être des travaux publics, quels que soient l’importance et le volume du meuble (CE 14
décembre 1984, Association Les amis du puits aux images). Une tribune démontable installée
sur la place publique d’une commune pour la fête locale, n’étant pas un immeuble, ne peut pas
être un travail public (CE 21 avril 1982, Mme Daunes).

Pour distinguer entre les meubles et les immeubles, la jurisprudence adopte les critères du droit
civil ; ils conduisent à inclure dans les travaux publics les travaux intéressant les immeubles par
destination ou incorporation. Constituent ainsi des immeubles par destination les ascenseurs,
monte-charge, lustres ou autres tableaux et ornements. Il en va de même pour les chaudières à
condensation dès lors qu’elles entretiennent « un rapport de solidarité suffisant avec l’ouvrage
public » (CE 11 juillet 2008, OPHLM du Var).

§II. Le second élément de la définition du travail public : le but d’utilité publique

Pour qu’un travail soit un travail public, il faut qu'il soit exécuté avec une finalité d’intérêt
général ; mais cette finalité, précisément, est énoncée par la jurisprudence par référence à la
notion assez compréhensive de l’utilité générale (CE 10 juin 1921, Commune de Monségur) :
pour qu’il y ait travail public, il faut et il suffit que le but poursuivi soit un but d’utilité générale.

A. But d’intérêt général et service public

La notion d'utilité générale est plus large que celle de service public et a permis ainsi de
reconnaître le caractère de travaux publics à des travaux qui ne sont pas accomplis en vue d'un
service public proprement dit. C'est ce qu’a affirmé le célèbre arrêt Commune de Monségur,
précité, à propos de travaux exécutés sur les églises postérieurement à la disparition du caractère
de service public du culte (loi de séparation de 1905). La notion de travail public s'est trouvée
dès lors dissociée de la référence au service public et, si la jurisprudence invoque encore
quelquefois cette dernière notion pour reconnaître à un travail le caractère de travail public (CE
23 janvier 1959, Commune d’Huez), elle ne considère pas pour autant que le critère du travail
public soit limité à elle. A l’inverse, un travail exécuté sur un immeuble utilisé par un service
public peut n’être pas un travail public quand font défaut les autres critères de travail public
(CE 13février 1942, Ville de Sarlat).

B. Utilité générale et domaine public

Dissociée, comme on vient de le voir, de la notion de service public, la notion de travail public
l’est également et pour ce motif de celle de domaine public. L’utilité générale déborde le
domaine public : l’aménagement du domaine public ne constitue pas la seule opération
immobilière dans laquelle puisse se retrouver l’idée d’utilité générale ; c'est ce qu’a notamment
affirmé avec netteté le TC dans un arrêt du 24 octobre 1942, Préfet des Bouches-du-Rhône :
« la notion de travail public est indépendante de la domanialité publique ». Sans doute, cette
indépendance ne signifie pas qu'il n’y ait pas de rapport entre la notion de travail public et celle
de domaine public. En principe, les travaux exécutés sur le domaine public constituent des
travaux publics à la condition, bien entendu, qu'il s’agisse de travaux immobiliers. La règle n'est

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pas toutefois absolue. Il peut y avoir des travaux privés sur le domaine public (par exemple, CE
10 février 1937, Braconnot : dragages privés dans le lit d’une rivière ; le cas des travaux
exécutés par les permissionnaires de voirie).

Mais, si les travaux immobiliers exécutés sur le domaine public sont en principe des travaux
publics, il ne faut pas en déduire que la réalisation de travaux publics est limitée à cette
hypothèse. En effet, les travaux exécutés sur le domaine privé de l’administration peuvent être
des travaux publics si, dépassant la simple gestion patrimoniale, ils visent un but d’utilité
générale (CE 16 mai 1941, SARL Giraudon ; CE 8 avril 1949, Contamine).

Des travaux exécutés sur des immeubles appartenant à des particuliers peuvent constituer
également des travaux publics dès lors que le but d’intérêt général est présent (CE 19 novembre
1958, Zagouatti). De même des travaux immobiliers effectués par une personne publique sur
une propriété privée afin de permettre l’accès au chantier de réfection d’une digue endommagée
constituent des travaux publics (CE 16 mai 2012, Verrier).

§III. Le troisième élément de la définition du travail public : l’exécution « pour le compte

d’une personne publique » ou « pour la réalisation d’une mission de service public »

Il s’agit là aujourd'hui d’une condition alternative : pour qu'un travail immobilier exécuté en
vue d'un but d’intérêt général soit un travail public, il faut, ou bien qu'il soit effectué pour le
compte d’une personne publique, ou bien, s’il est effectué au bénéfice d’une personne privée,
qu'il le soit pour la réalisation d’une mission de service public.

A. L’exécution pour le compte d’une personne publique

Le travail exécuté sur un immeuble en vue d'un but d’utilité publique est un travail public s’il
est effectué pour le compte d’une personne publique. Cette expression « pour le compte de » a
une signification qu'il convient de préciser et qui a connu un sensible élargissement. Le travail
exécuté pour le compte d’une personne publique est essentiellement celui dont une personne
publique (Etat, collectivité locale, établissement public) est appelée à bénéficier. Il s’ensuit du
reste que le travail public n'est pas nécessairement exécuté par la personne publique elle-même ;
il peut l’être au profit de celle-ci et par conséquent « pour son compte » par un exécutant qu’elle
en chargera : entrepreneur (c'est même du reste le cas le plus fréquent), concessionnaire, etc.
cela ne signifie pas davantage que l’exécutant de travail public doit être considéré, de quelque
façon que ce soit, comme un mandataire de la personne publique pour le compte de laquelle il
effectue ses travaux. Normalement, le travail exécuté ainsi au profit d’une personne publique
est celui qui concerne un ouvrage appartenant à cette collectivité. Toutefois, il n’en est pas
nécessairement ainsi.

La jurisprudence a, en effet, donné à l’expression « pour le compte de » un sens extensif qui

dépasse le cas du travail exécuté sur un immeuble appartenant à la collectivité publique
intéressée ; elle a admis qu’étaient réputés effectués « pour le compte » d’une personne
publique :

- Des travaux accomplis sur un ouvrage destiné à revenir ultérieurement à la personne

publique (CE 22 juin 1928, Epoux de Sigalas : à propos des travaux des

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 concessionnaires de chutes d’eau sur les ouvrages devant faire retour à l'Etat en fin de
concession) ;
- Des travaux accomplis sous la direction et le contrôle de la personne publique ou
financés par elle (CE 11 février 1027, Touzé : déblaiement dans des régions sinistrées ;
CE 29 avril 1949, Consorts Dastrevigne : travaux ordonnés sur un immeuble privé pour
prévenir un éboulement).

B. L’exécution pour la réalisation d’une mission de service public

C'est l’importante décision de principe du TC Effimieff du 28 mars 1955 qui a inauguré

l’innovation jurisprudentielle selon laquelle des travaux immobiliers exécutés au bénéfice de
simples particuliers et au moyen de fonds privés n’en sont pas moins des travaux publics s’ils
sont effectués par une personne publique dans le cadre d’une mission de service public. La
jurisprudence ultérieure a confirmé cette décision (TC 6 février 1956, Consorts Sauvy, CE 20
avril 1956, Ministre de l’Agriculture c/ consorts Grimouard ; CE 12 avril 1957, Mimouni).
Dans l’affaire Effimieff, il s’agissait des travaux de reconstruction effectués par les associations
syndicales de reconstruction, établissements publics, pour le compte des propriétaires sinistrés.
Dans l’affaire Grimouard, il s’agissait de travaux de reboisement accomplis par l’administration
sur des propriétés privées en application de la loi du 30 septembre 1946 dans le cadre de la
politique de reconstitution de la forêt française. Dans l’affaire Mimouni, il s’agissait de travaux
exécutés d’office par les communes sur les immeubles privés menaçant ruine, travaux destinés
à assurer la sécurité publique aux frais du propriétaire.

La jurisprudence issue de l’arrêt Effimieff est de grande portée juridique, non seulement en ce
qui concerne l’élargissement de la définition du travail public mais aussi, comme on l’a souligné
plus haut, en ce qui concerne la nouvelle utilisation par la jurisprudence de la notion de service
public. Elle signifie en effet que des travaux immobiliers, même effectués « pour le compte »
de personnes privées, peuvent être des travaux publics s’ils sont réalisés dans le cadre d’une
mission de service public.

L’extension donnée à la notion de travail public par la jurisprudence Effimieff connaît une limite
à laquelle la jurisprudence s'est jusqu’ici tenue fermement : si les travaux exécutés pour le
compte de particuliers dans le cadre d’une mission de service public sont des travaux publics,
du moins ne le sont-ils que s’ils sont réalisés par une personne publique. Ainsi, à la différence
des travaux de reconstruction effectués par les associations syndicales de reconstruction
(Effimieff), qui sont des établissements publics, ceux qui sont effectués par des sociétés
coopératives de reconstruction (organismes privés) sont des travaux privés (CE 18 mai 1960,
Epoux Grenet) ; de même les travaux exécutés par les sociétés privées d’HLM ne sont pas des
travaux publics (CE 7 novembre 1958, Entreprise Revert), alors que les travaux des offices
publics d’HLM, qui sont des établissements publics, sont des travaux publics.

Section II. La notion d’ouvrage public

Le critère de l’ouvrage public est, comme ceux de domaine public et du travail public,
jurisprudentiel ; c'est dans la jurisprudence qu'il faut chercher les éléments d’une définition ou
au moins d’une identification de la notion d’ouvrage public. Ces références ont pu varier
historiquement et, souvent, apparaître d’indication incertaine. Mais de réelles précisions ont été
apportées à cet égard récemment par une décision du CE du 29 avril 2010 Béligaud. Celle-ci

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ne donne pas à proprement parler de définition de l’ouvrage public. Elle indique, dans un motif
de principe qui ouvre l’arrêt que « la qualification d’ouvrage public peut être déterminé par la
loi. Présentent aussi le caractère d’ouvrage public notamment les biens immobiliers résultant
d'un aménagement qui sont directement affectés à un service public, y compris s’ils
appartiennent à une personne privée chargée de l’exécution d’un service public ».

Il ressort de cette jurisprudence que la qualification d’ouvrage public peut résulter tant de
dispositions expresses de la loi que de la volonté implicite du législateur. Et, lorsqu’elle est le
fait du législateur, il s’agit d’une qualification discrétionnaire, indépendante des éléments
matériels qui, historiquement, font l’ouvrage public. Dans le silence de la loi et en l’absence
d’indications même indirectes de celle-ci quant à la qualification des ouvrages, l’arrêt Béligaud
se borne à indiquer que « présentent aussi le caractère d’ouvrage public… les biens immeubles
résultant d'un aménagement qui sont directement affectés à un service public, y compris s’ils
appartiennent à une personne privée, chargée de ce service public » ; même s’ils ne sont pas
les seuls à présenter ce caractère, comme l’indique le « notamment » qui introduit cette
catégorie.

§I. Les éléments de définition de l’ouvrage public

Pour qu'il ait ouvrage public, il faut la réunion de trois éléments : un bien immobilier, qui résulte
du travail de l’homme et qui se trouve affecté à l’intérêt général.

A. Un bien immobilier

Pour la détermination du caractère immobilier du bien, la jurisprudence relative au caractère

immobilier du travail public est naturellement valable. Certaines particularités méritent
néanmoins d’être signalées.

Ainsi, des éléments mobiles sont parfois considérés comme des ouvrages publics en raison du
lien naturel qui les unit à une dépendance domaniale. C'est le cas notamment d’une cage de
football posée sur le sol d'un stade municipal (CE 15 février 1989, Dechaume), ou celui d’une
tribune démontable dès lors que le terrain sur lequel elle est installée a été aménagé pour la
recevoir (CE 11 décembre 1970, Ville de Saint-Nazaire). Mais un banc non fixé au sol de la
cour d'un collège n'est pas un ouvrage public (CE 26 septembre 2001, Département du Bas-
Rhin). Le juge administratif a semble-t-il considéré ici que le lien naturel reliant le banc au
collège est insuffisant pour pouvoir considérer le premier comme un élément de l’ouvrage
public que constitue le second, contrairement aux espèces précédentes. Il est vrai que le banc
n'est pas un élément caractéristique de la cour d'un collège, contrairement à une cage de football
ou une tribune vis-à-vis d'un terrain de jeu.

B. Un bien qui résulte du travail de l’homme

Pour qu'un bien immobilier soit qualifié d’ouvrage public, il doit avoir bénéficié d’une
intervention humaine, et ne doit donc pas être resté dans son état naturel. C'est ainsi que ne sont
pas considérés comme des ouvrages publics :

- Un couloir aérien (CE 2 décembre 1987, Compagnie Air-Inter) ;

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 - Un dépôt d’ordures « sauvages » (TC 2 décembre 1968, Toczé ; CE 20 décembre 1974,
Commune de Merfy) ; en revanche un dépôt d’ordures aménagé est bien un ouvrage
public (CE 3 juillet 1970, Commune de Dourgne) ;
- Une piste de sky en elle-même (CE 12 décembre 1986, Rébora) ; en revanche, là encore,
constitue un ouvrage public une piste de sky comportant des aménagements, tels que les
filets de protection (CE 27 juillet 1986, Grospiron ; CE 13 février 1987, Viéville) ;
- Une falaise, alors même que son sommet est aménagé en promenade publique (CE 14
janvier 2005, Soltès).

C. Un bien affecté à l’intérêt général

La troisième condition exigée pour la qualification d’ouvrage public tient à la destination du

bien, l’ouvrage public devant être affecté à un service public ou à l’usage direct du public. A
titre de contre-exemple historique, on peut citer le « mur de l’Atlantique », édifié par les
Allemands sous l’Occupation et qui n’a jamais été affecté à la défense nationale (CE 1er octobre
1971, Société nouvelle foncière du Cap Ferret). Encore faut-il préciser que le service public en
question peut revêtir aussi bien un caractère administratif qu'un caractère industriel et
commercial (CE 30 septembre 1955, Caisse régionale de Sécurité sociale de Nantes : à propos
d’une plaque tournante de la SNCF).

§II. L’autonomie de la notion d’ouvrage public

A. Ouvrage public et travail public

L’autonomie de la notion d’ouvrage public par rapport à celle de travail public se manifeste à
un double titre. En premier lieu, il peut y avoir travail public indépendamment de l’existence
d’un ouvrage public. C'est le cas par exemple pour les travaux publics de démolition, ou encore
pour les travaux publics réalisés sur une propriété privée. En second lieu et inversement, il peut
également y avoir ouvrage public indépendamment de la réalisation d’un travail public,
notamment dans l’hypothèse de l’acquisition de l’ouvrage par une personne publique après
construction.

B. Ouvrage public et domaine public

Là encore, les deux notions ne se recouvrent pas. En effet, le domaine public comprend non
seulement des biens immobiliers, mais aussi des biens mobiliers et des biens naturels. Par
ailleurs, certains ouvrages publics relèvent du domaine privé, comme les chemins ruraux
ouverts à la circulation (CE 16 mars 1955, Ville de Grasse), ou les immeubles construits par les
offices publics d’HLM (CE 10 mars 1978, OPHLM de Nantes : qualification d’ouvrages publics
pour les immeubles ; CE 23 février 1979, Vildart : rattachement de ces immeubles au domaine
privé des offices). De même, les biens des établissements publics à caractère industriel et
commercial sont susceptibles de constituer des ouvrages publics, même s’ils ne relèvent pas
nécessairement du domaine public de l’établissement (CE 2 octobre 1987, EDF c/ Mme Spire).

Par ailleurs, ne constitue pas un ouvrage public une dépendance du domaine public qui est
l’objet d’une convention d’occupation privative prévoyant son affectation à une activité qui n’a
pas le caractère d'un service public (CE 27 mars 2015, Société Titaua limited compagny).

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C. Ouvrage public et propriété publique

Il s’agit là d’une dissociation qui peut paraitre plus surprenante, mails il n’en reste pas moins
qu'un ouvrage public peut appartenir à une société concessionnaire (biens propres), ou même à
un simple particulier. C'est le cas par exemple, respectivement, du mobilier urbain appartenant
à des sociétés privées et implanté en vertu de concessions de voirie (CE 19 octobre 1979, Société
Diffamée), ou des voies privées ouverte à la circulation du public et des branchements
particuliers d’eau, d’électricité et de gaz, qui relient la canalisation principale au compteur de
l’abonné (CE 22 janvier 1960, Gladieu ; en revanche, les installations intérieures ne sont pas
des ouvrages publics, car la jurisprudence refuse à juste titre de les considérer comme des
éléments accessoires de la canalisation principale). Dans un arrêt du 12 avril 2010, le TC a
décidé qu'un transformateur électrique reste un ouvrage public bien que devenu propriété d’une
personne privée, dès lors qu'il est directement affecté au service public (TC 12 avril 2010,
Société ERDF) ; de même, pour le CE, demeurent des ouvrages publics alors même qu'ils sont
devenus propriétés d’une société privée, les ouvrages de production d’électricité d’une
puissance supérieure à 40 MW qui sont installés dans les zones interconnectées du territoire
métropolitain, puisqu’ils sont nécessaires pour garantir la sécurité de l’approvisionnement (CE
avis du 29 avril 2010, M. et Mme Béligaud). Dans ce contexte, c'est afin de lever toute
incertitude sur une future qualification jurisprudentielle des biens d’Aéroports de Paris, que la
loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports (article 2) a maintenu la qualité d’ouvrages publics
à ceux de ces biens qui sont affectés au service public aéroportuaire, nonobstant le changement
de statut de cette entreprise, transformée en société anonyme. Le législateur a ainsi entendu
garantir aux usagers la possibilité de continuer à bénéficier du régime de responsabilité pour
dommages de travaux publics.

En réalité, on peut se demander en effet si ce n'est pas l’affectation de l’ouvrage à l’intérêt

général qui justifie un régime juridique spécifique, davantage que la qualité de son propriétaire.

§III. La protection de l’ouvrage public

A. Le principe d’intangibilité de l’ouvrage public

Lorsque ouvrage public et domaine public se confondent, il est naturel que le premier bénéficie
ipso facto de la protection accordée au second. Toutefois, une règle spécifique constitue de plus
au profit de l’ouvrage public un régime protecteur qui lui est propre. Il s’agit du principe de
l’intangibilité de l’ouvrage public, formulé dans l’adage « ouvrage public mal planté ne se
détruit pas ».

Une jurisprudence constante (CE 7 juillet 1853, Robin de Grimaudière) interdisait au juge de
prononcer une décision portant atteinte à l’intégrité ou au fonctionnement de l’ouvrage public.
L’origine de cette jurisprudence est au demeurant très ancienne puisqu’on en trouve
l’expression dans les arrêts, notamment du Parlement de Paris, dès le 14e siècle. Cette règle,
dite de « l’intangibilité de l’ouvrage public », vise en particulier le cas où un ouvrage public a
pu être édifié par erreur sur une propriété privée ; et elle s’adresse au juge : le juge administratif
ou judiciaire ne peut pas ordonner la destruction de l’ouvrage mais seulement allouer au
propriétaire une indemnité de dépossession définitive représentant la valeur du bien. C'est alors
l’hypothèse la plus typique de l’expropriation indirecte. C'est à l’administration seule qu'il
appartient de décider éventuellement la destruction de l’ouvrage (CE 10 mars 1905, Berry) ; et

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il est remarquable de relever que le juge ne se reconnaît même pas le droit de prescrire la
destruction à l’entrepreneur, sur la demande de l’administration elle-même, lorsque
l’entrepreneur a commis des fautes justifiant la résiliation (CE 29 juin 1956, Société tourisme
er urbanisme).

Le principe de l’intangibilité de l’ouvrage public irrégulièrement construit (ou, comme on le dit

parfois, « mal planté ») se justifie sans doute par le souci de prévenir des résultats de gaspillage
auxquels risquerait de conduire une destruction que le maître de l’ouvrage pourrait corriger en
reconstruisant après avoir exproprié et régularisé sa situation ; l’expropriation indirecte fait
ainsi économie d’une procédure complète d’expropriation et d’une éventuelle destruction. Mais
sa justification profonde et sa raison d'être doit être recherchée aussi (et peut-être surtout) dans
la considération de l’importance, voire la nécessité, que représente l’ouvrage public pour le
service de l’intérêt général ou, plus précisément, le caractère d’intérêt général de l’activité
développée à partir de l’ouvrage et grâce à lui.

B. Vers l’abandon du principe d’intangibilité de l’ouvrage public

1. Les arrêts précurseurs

Dans l’arrêt Epoux Denard et Martin (CE 19 avril 1991), le juge administratif, saisi d'un recours
pour excès de pouvoir à l’encontre d’une décision refusant la suppression d'un ouvrage public,
n’a rejeté le recours qu’en raison de la légalité de la décision contestée, et non en vertu du
principe d’intangibilité, comme il l’aurait fait naguère. De son côté la Cour de cassation, en
condamnant par une formule de principe l’expropriation indirecte, avait ôté son principal intérêt
à la règle de l’intangibilité de l’ouvrage public qui était de provoquer un transfert forcé de
propriété hors expropriation. Dans l’arrêt d’assemblée plénière du 6 janvier 1994, Consorts
Baudon de Mony c/ Electricité de France, la Cour de cassation a jugé en effet, à propos d’une
espèce dans laquelle les barrages avaient été édifiés sur des terrains qui, du fait de l’annulation
de la vente dont ils avaient fait l’objet, étaient revenus dans le patrimoine des vendeurs qu'un
« transfert de propriété, non demandé ne peut intervenir qu’à la suite d’une procédure
régulière d’expropriation ».

2. La solution : une tangibilité mesurée de l’ouvrage public

Dans un arrêt du 29 janvier 2003, Syndicat départemental de l’électricité et du gaz des Alpes-
Maritimes et Commune de Clans, le CE a, non pas abandonné le principe d’intangibilité, mais
précisé les conditions et limites de sa mise en œuvre.

Confirmant un arrêt rendu par la Cour d’appel de Marseille le 15 mars 2002, Mme Gariglia, le
CE se prononce en ces termes : « lorsque le juge administratif est saisi d’une demande
d’exécution d’une décision juridictionnelle dont il résulte qu'un ouvrage public a été implanté
de façon irrégulière, il lui appartient, pour déterminer, en fonction de la situation de fait et de
droit existant à la date à laquelle il statue, si l’exécution de cette décision implique qu'il
ordonne la d’émotion de cet ouvrage, de rechercher d’abord si, eu égard notamment aux motifs
de la décision, une régularisation appropriée est possible ; que, dans la négative, il lui revient
ensuite de prendre en considération, d’une part, les inconvénients que la présence de l’ouvrage
entraîne pour les divers intérêts publics ou privés en présence et notamment, le cas échéant,
pour le propriétaire du terrain d’assiette de l’ouvrage, d’autre part, les conséquences de la

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démolition pour l’intérêt général et d’apprécier, en rapprochant ces éléments, si la démolition
n’entraîne pas une atteinte excessive à l’intérêt général ». Il s’agit, comme on a pu le dire,
d’une « tangibilité mesurée » de l’ouvrage public ou « d’intangibilité atténuée » : d’une part,
la priorité est à la régularisation de l’ouvrage et non à sa destruction ; d’autre part, lorsque la
régularisation n'est pas possible, la destruction ne sera ordonnée qu’après vérification, dans les
termes de l’arrêt, qu’elle n’entraîne pas une atteinte excessive à l’intérêt général. Il s’agit
désormais pour le juge administratif d’établir le bilan entre les inconvénients liés au maintien
d’un ouvrage public et ceux qui découleraient de sa destruction. L’intangibilité de l’ouvrage
public ne peut aujourd'hui se justifier qu’en cas de possibilité de régularisation a posteriori de
son implantation irrégulière ou si l’intérêt général, à l’issue du contrôle du bilan, le commande.

La Cour de cassation, compétente en présence d’une voie de fait, a adopté à son tour cette
solution (cass. civ. 3e, 30 avril 2003, Commune de Verdun sur Ariège) mais semble se limiter à
la vérification qu’une procédure de régularisation n’a pas été engagée (cass. civ. 1re, 28 juin
2005, Consorts Dabeedin c/ Commune de Cayenne) ; si une régularisation est engagée, le juge
judiciaire ne peut pas ordonner la démolition de l’immeuble, même en cas de voie de fait, mais
reste compétent pour indemniser le propriétaire lésé (cass. civ. 1re, 25 novembre 2009, Pot).

Le TC a confirmé la compétence du juge judiciaire pour ordonner la destruction ou le

déplacement d'un ouvrage public « dans l’hypothèse où la réalisation de l’ouvrage procède
d'un acte qui est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose
l’autorité administrative et qu’aucune procédure de régularisation appropriée n’a été
engagée » (TC 13 décembre 2010, M. Mme Valladon et Ville de Verrières-le-Buisson).
Toutefois la portée de cette décision doit être appréciée aujourd'hui en considération de la
position récemment prise par le TC limitant la voie de fait au cas d’atteinte à la liberté
individuelle ou d’extinction d'un droit de propriété (TC 17 juin 2013, Société ERDF Annecy
Léman).

En application de cette jurisprudence, le juge administratif a ordonné la destruction d’un

ouvrage, en l’espèce une ligne électrique aérienne, après avoir vérifié que cette démolition ne
va pas entrainer une atteinte excessive à l’intérêt général (CE 9 juin 2004, Commune de Peille).
En revanche, il refuse d’ordonner la démolition de l’extension irrégulière d'un cimetière parce
qu’elle « porterait une atteinte excessive à l’intérêt général » (CE 13 décembre 2011,
Commune de Chambord). De même, un fossé irrégulièrement creusé sur une propriété privée
ne doit pas être comblé car cela porterait une atteinte excessive à l’intérêt général qui s’attache
à la présence et aux fonctions de cet ouvrage (CAA Bordeaux 7 mars 2013, Epoux Champigny).

CHAPITRE II. LE DROIT DES TRAVAUX PUBLICS

L’accent sera mis à la fois sur les modes d’exécution des travaux publics et les dommages de
ceux-ci.

Section I. Les modes d’exécution des travaux publics

La personne publique a le choix entre deux types de solution pour réaliser le travail public. Soit
elle exécute elle-même l’opération : c'est le procédé de la régie. Soit, à défaut d’exécuter elle-

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même, elle s’en remet à un entrepreneur. Les contrats qu’elle passe alors sont toujours
administratifs.

§I. La diversité des modes d’exécution des travaux publics

Outre la régie, la personne publique peut confier l’exécution des travaux publics à un
entrepreneur selon plusieurs procédés.

A. La régie

L’administration peut choisir de réaliser elle-même les travaux publics qu’elle juge nécessaire,
avec ses propres moyens en personnel et en matériel, dans le cadre d’une régie. En pratique, la
régie est utilisée essentiellement pour des travaux urgents ou de faible importance, tels que des
travaux d’entretien courant.

B. L’autorisation unilatérale

Il s’agit là d'un procédé rarement utilisé, si ce n'est pour la construction d’oléoducs destinés au
transport d’hydrocarbures liquides, ou encore dans le cas particulier de travaux exécutés sur la
voie publique par le bénéficiaire d’une permission de voirie, « aux lieu et place » d’une
personne publique (ces travaux constituent alors des travaux publics : CE 19 novembre 1958,
Zagouatti).

C. L’offre de concours

Contrairement aux procédés évoqués précédemment, l’offre de concours constitue un procédé

propre à l’exécution des travaux publics. L’offre émane d’une personne publique ou privée
intéressée par la réalisation d'un travail public et qui propose son concours au maître de
l’ouvrage, sous forme d’apport de terrain, de fonds, ou même de main-d’œuvre. Le contrat
(administratif) est formé par l’acceptation de l’offre par le maître de l’ouvrage, qui reste libre
de refuser la libéralité, comme d’ailleurs de renoncer à l’exécution des travaux après
acceptation, pour des raisons d’opportunité. Dans cette dernière hypothèse, le maître de
l’ouvrage est seulement tenu à la restitution de ce qu'il aurait déjà reçu.

D. Les marchés des travaux publics

Selon la loi togolaise n°2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marchés publics et délégations
de service public, on entend par marché public, « tout contrat écrit, conclu à titre onéreux,
passé conformément à ses dispositions, par lequel un entrepreneur, un fournisseur, ou un
prestataire de services s’engage envers l’une des personnes morales mentionnées à l’article 3
ci-dessous, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant un
prix ». Quant à l’article 4 de l’ordonnance française du 23 juillet 2015, les marchés publics sont
des « contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente
ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en
matière de travaux, de fournitures ou de services ».

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Pour les marchés des travaux publics, l’entrepreneur achète les matériaux, rémunère les
personnels et effectue le travail, en contrepartie de son prix. S’il s’agit de la construction d'un
ouvrage, celui-ci, une fois l’opération réalisée, devient la propriété de la personne publique.

E. La concession de travaux publics

Pour les autoroutes par exemple, un concessionnaire s’engage à construire un ouvrage public
puis à l’entretenir et à l’exploiter par la suite, en étant rémunéré au moyen de redevances
procurées par cette exploitation et non par un prix versé par le maître de l’ouvrage comme dans
le marché de travaux publics.

F. Le marché de partenariat

A ces formes traditionnelles de partenariat public-privé, il faut ajouter le marché de partenariat.

Ce contrat, qui vise à accroître les possibilités de recours au secteur privé pour le financement
d’équipements publics en confiant une mission globale au cocontractant, est devenu une sous-
catégorie de marché public depuis l’ordonnance française du 23 juillet 2015 relative aux
marchés publics. Il remplace le contrat de partenariat instauré par une ordonnance du 17 juin
2004, aujourd’hui abrogée. Malgré le changement de dénomination, l’objet du contrat reste
pour l’essentiel le même : confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs
une mission globale ayant pour objet, d’une part la construction-réhabilitation d’ouvrages,
équipements ou biens immatériels nécessaires au service ou à l’exercice d’une mission d’intérêt
général, d’autre part son financement total ou partiel. De manière facultative, peuvent s’y
ajouter une mission de conception de ces ouvrages ou équipements, ainsi que leur entretien,
maintenance, exploitation ou gestion.

S’ils sont désormais qualifiés de marchés publics, les marchés de partenariat dérogent sur
plusieurs points aux règles classiques des marchés de travaux publics : par exemple, la maîtrise
d’ouvrage est assurée par le cocontractant et non la personne publique ; surtout la rémunération
du cocontractant fait l’objet d'un paiement différé qui peut s’étaler sur toute la durée du contrat.
Afin de ne pas priver de garanties légales plusieurs exigences constitutionnelles, le Conseil
constitutionnel (DC du 26 juin 2003) avait, tout en admettant la création de tels contrats, émis
une réserve tenant à ce qu'il ne puisse y être recouru que dans des « situations répondant à des
motifs d’intérêt général » (tels que l’urgence ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques
particulières d’un équipement ou d'un service).

§II. Les droits et obligations des parties

Les sources des droits et obligations des parties se trouvent dans l’ordonnance du 23 juillet 2015
relatives aux marchés publics, de façon générale et, de façon plus spécifique, dans l’ensemble
des documents constituant le marché, à savoir l’acte d’engagement (c'est-à-dire le contrat
proprement dit) et les divers cahiers des charges.

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A. L’entrepreneur

1. Ses droits

Le bénéficiaire d'un marché de travaux publics a droit tout d’abord au payement du prix, ainsi
qu’au versement d’indemnités en cas d’aggravation des charges du contrat, dans certaines
hypothèses valables pour l’ensemble des contrats administratifs (théorie « du fait du prince »,
théorie des sujétions imprévues, théorie de l’imprévision (CE 30 mars 1916, Compagnie
générale d’éclairage au gaz de Bordeaux), théorie de la force majeure si le contrat prévoit sa
prise en charge par la personne publique, et paiement des travaux supplémentaires demandés
par l’administration à condition qu'ils soient nécessaires à la bonne exécution du marché).

L’entrepreneur peut également obtenir du juge administratif la résiliation du contrat,

essentiellement en cas de faute grave du maître de l’ouvrage ou en cas de force majeure rendant
impossible l’exécution du contrat.

2. Ses obligations

Comme pour tout contrat administratif, le cocontractant de l’administration, dans le cadre d'un
marché de travaux publics, a l’obligation non seulement d’exécuter ses engagements
contractuels, mais aussi de le faire personnellement. Ainsi, il est en particulier tenu d’obtenir
l’accord du maître de l’ouvrage en cas de sous-traitance d’une partie du contrat, pour le choix
de l’entreprise sous-traitante, mais, même dans une telle hypothèse, il demeure responsable de
l’exécution de l’ensemble du marché. Quant à la main-d’œuvre employée par l’entrepreneur,
elle bénéficie d’une protection organisée par le droit des marchés publics et par les cahiers des
charges.

L’entrepreneur est naturellement tenu de respecter les modalités techniques prévues pour le
travail commandé, ainsi que le délai d’exécution du contrat, sous peine de sanction, au premier
rang desquelles figurent en général des pénalités de retard.

B. L’administration

1. Ses prérogatives

Dans le cadre de l’exécution d'un marché de travaux publics, l’administration, maître de

l’ouvrage, dispose non seulement d'un pouvoir général de direction (par le biais des « ordres
de services ») et de contrôle (surveillance du chantier, ordonnancement des travaux, choix du
personnel), mais aussi d'un pouvoir de modification unilatérale du contrat et d'un pouvoir de
sanction.

Le pouvoir de modification unilatérale du contrat est expressément prévu, en matière de

marchés de travaux publics, par le cahier type des clauses administratives générale. Ce pouvoir
est limité : il ne peut concerner que les conditions d’exécution du travail et non les clauses
financières du travail. Par ailleurs, les modifications demandées ne doivent pas toucher l’objet
même du contrat, sa « substance », sous peine d’offrir au cocontractant la possibilité de
demander sa résiliation. En tout état de cause, l’exercice du pouvoir de modification unilatérale
du contrat ouvre droit à indemnisation intégrale des dépenses supplémentaires qu'il occasionne
pour l’entrepreneur.
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Quant au pouvoir de sanction reconnu de façon générale à l’administration contractante, il est
susceptible de s’exercer en cas de méconnaissance des clauses du contrat par le cocontractant,
ou en cas d’inobservation des instructions reçues. Les sanctions doivent être motivées et sont
prononcées, sauf clause contraire ou situation d’urgence, après une mise en demeure demeurée
sans suite. Elles sont de trois ordres :

1. Les sanctions pécuniaires : il s’agit des pénalités de retard fixées dans le contrat, voire
d’amendes librement déterminées par l’administration, lorsque les sanctions prévues par le
contrat s’avèrent trop sévères au regard du comportement du cocontractant ;
2. Les sanctions coercitives : leur intérêt consiste à punir le cocontractant défaillant, tout
en permettant d’atteindre les objectifs fixés par le contrat ; l’administration peut ainsi se
substituer au cocontractant ou lui substituer un tiers, l’exécution du contrat étant alors
poursuivie aux frais et risques du cocontractant ;
3. La résiliation du contrat : elle peut être prononcée par l’administration à titre de
sanction, dans les cas les plus graves. Il ne faut pas confondre cette hypothèse avec celle de la
résiliation prononcée pour des motifs d’intérêt général, en dehors de toute faute du
cocontractant et qui ouvre droit à indemnisation.

2. Ses obligations

Les obligations de l’administration contractante sont le pendant des droits de l’entrepreneur :

obligation de payer le prix et les diverses indemnités dues, le cas échéant, dans les hypothèses
citées plus haut. Par ailleurs, en cas de faute grave commise par l’administration, comme une
interruption injustifiée de travaux, par exemple, la personne publique s’expose à une
condamnation par le juge administratif, qui ordonne non seulement la résiliation du contrat,
mais aussi le versement à l’entrepreneur d’une indemnité correspondant à son manque à gagner.

La fin du contrat, quelle qu’en soit la cause (achèvement des travaux ou résiliation du marché),
donne lieu à la réception des travaux, opération par laquelle l’administration constate et vérifie
leur exécution. Le principal effet de la réception consiste à transférer la propriété des ouvrages
(et les risques qui l’accompagnent) à l’administration. Autre conséquence importante,
l’entrepreneur se trouve dégagé des malfaçons apparentes qui n’auraient pas été constatées.
Toutefois, il demeure soumis à la garantie de parfait achèvement des travaux pour une durée
d'un an après leur réception (six mois pour de simples opérations d’entretien et de terrassement).
De plus, suivant les dix années suivant la réception des travaux, les constructeurs sont
responsables des désordres les plus graves susceptibles d’affecter les ouvrages auxquels ils ont
travaillé, et qui ne seraient apparus après ladite réception (garantie décennale). Quant aux vices
de construction mineurs, qui ne compromettent pas la solidité de l’ouvrage ni ne le rendent
impropres à sa destination, ils sont couverts par la garantie biennale applicable en matière
civile. S’agissant des dommages survenus aux tiers, selon une jurisprudence critiquée mais
réaffirmée récemment (CE 15 juillet 2004, Syndicat intercommunal en eau des communes de
la Seyne et de la région est de Toulon (SIEC)), le maître de l’ouvrage ne peut exercer de recours
à l’encontre du constructeur après la réception définitive des travaux. La jurisprudence SIEC a
toutefois réservé l’hypothèse de la clause contractuelle contraire.

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Le juge administratif a par ailleurs récemment précisé la jurisprudence SIEC en distinguant les
effets de la réception de l’ouvrage et ceux du décompte général définitif : la réception demeure
ainsi sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché, à raison
notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient
définitivement lors de l’établissement du solde du décompte définitif ; seule l’intervention de
ce décompte a pour conséquence d’interdire au maître de l’ouvrage toute réclamation à cet
égard (CE 6 avril 2007, Centre hospitalier général de Boulogne-sur-Mer). Cette précision vient
atténuer de façon bienvenue la rigueur de la jurisprudence SIEC.

Section II. Les dommages des travaux publics

Les dommages qui peuvent résulter d'un travail public, ouvrage public ou travail public au sens
strict, donnent lieu à un régime de responsabilité de l’administration qui est marqué d'un certain
particularisme par rapport au droit commun de la responsabilité administrative. Ce
particularisme confère une importance essentielle à la définition et au critère du « dommage de
travaux publics ».

§I. La notion de dommage de travaux publics

La notion de dommage de travaux publics est caractérisée par son sens extensif qui est une
nouvelle manifestation du caractère attractif de la théorie du travail public.

A. Le caractère extensif de la notion

1. La souplesse du lien de rattachement au travail public

Le dommage de travaux publics suppose nécessairement à son origine un travail public. Un

dommage dû, par exemple, à la chute d'un arbre du domaine privé n’en fait pas partie mais
relève des règles du droit civil de la responsabilité du fait des choses (Tribunal civil Seine, 6
octobre 1958).

Mais, sous cette condition, le dommage de travaux publics n’en bénéficie pas moins de
l’extension de sens donné aujourd'hui à la notion même du travail public. D’autant plus que la
notion de dommage de travaux publics et le régime de cette responsabilité englobent
indifféremment, et avec les mêmes règles, les dommages dus à l’exécution du travail public et
ceux résultant de l’ouvrage public. En outre, pour ces derniers, elle s’applique non seulement
aux dommages issus de l’existence de l’ouvrage public, mais aussi à ceux provoqués par son
absence (CE 18 décembre 1931, Robin : omission de baliser un rocher dans un fleuve ; CE 13
novembre 2009, Commune des Bordes : insuffisance en l’espèce de l’ouvrage destiné à recevoir
les eaux pluviales et du réseau d’assainissement pour contenir les inondations).

Au titre de cette extension de la notion de dommages de travaux publics, la jurisprudence a

également admis en effet que le lien avec le travail public puisse n’être pas très étroit ; ainsi par
exemple, en dehors du cas déjà signalé du dommage résultant de l’absence de l’ouvrage, celui
du dommage causé par le fonctionnement du service qui utilise l’ouvrage (CE 27 novembre
1931, Lemaire). Dans ce dernier domaine, l’extension de la notion de dommage de travaux

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publics a résulté de la théorie des faits d’exploitation : pendant longtemps en effet on a distingué
du dommage des travaux publics le dommage résultant du fait des agents utilisant l’ouvrage.
Cette exclusion de la théorie des dommages de travaux publics des « faits d’exploitation » avait
survécu à l’arrêt Lemaire, précité, en ce qui concerne les services publics industriels ou
commerciaux. Dans ces services, on admettait que le « fait d’exploitation » n’était pas un « fait
de l’ouvrage », que le dommage eût été causé à un usager du service ou à un tiers. Mais cette
distinction, dont l’application pratique était une source d’incertitudes, a été abandonnée par la
suite, le dommage issu d'un fait d’exploitation d’un SPIC étant traité comme un dommage de
travaux publics (CE 25 avril 1958, Dame Veuve Barbaza).

En définitive, les dommages de travaux publics désignent non seulement les préjudices
imputables directement à l’exécution d'un travail public, mais aussi l’ensemble des préjudices
liés à la conception du travail ainsi qu’au fonctionnement ou à la seule présence de l’ouvrage
réalisé, voire à son absence, dès lors qu’elle constitue une faute.

2. Les limites de la notion de dommages de travaux publics

Si la notion de dommage de travaux publics est ainsi comprise largement, elle trouve cependant
des limites dans le fait que certaines catégories de dommages échappent à la compétence de la
juridiction administrative pour des raisons diverses ; chaque fois, en effet, que s’impose la
compétence judiciaire, la théorie du dommage de travaux publics, qui est une théorie propre au
contentieux administratif, se trouve, par là même, écartée. Il en est ainsi pour :

1. Les dommages résultant d’emprise ou de voie de fait, ces notions entrainant la

compétence judiciaire ;
2. Les dommages causés par les fautes personnelles des agents du service public utilisateur
de l’ouvrage, par application des principes généraux en matière de faute personnelle ;
3. Les dommages causés par les véhicules affectés à des travaux publics, la jurisprudence
ayant fait prévaloir l’attribution de compétence de la loi du 31 décembre 1957 sur le
caractère attractif des travaux publics ;
4. Les dommages causés aux usagers des services publics industriels et commerciaux par
les ouvrages publics utilisés par ces services.

B. La typologie des dommages de travaux publics

Le caractère extensif de la notion de dommage de travaux publics apparaît encore dans le fait
que cette notion recouvre deux sortes de dommages, les dommages permanents et les
dommages accidentels, ces derniers également appelés « accidents de travaux publics ».

1. Les dommages permanents

Le dommages permanents sont ceux qui résultent, sinon indéfiniment (comme le laisserait
entendre l’expression), du moins de manière durable, de l’existence et de la proximité du travail
ou de l’ouvrage. Il s’agit généralement des dommages causés à des biens (dépréciation) d’une
propriété) mais aussi parfois de dommages causés aux personnes (troubles dans les conditions
d’existence).

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Les illustrations sont multiples et l’on ne peut citer qu’à titre d’exemples : la diminution d’accès
de l’immeuble voisin du travail public (CE 18 juillet 1928, Commune de Corbières ; CE 9
février 1966, Département du Rhône) ; les inondations périodiques, humidité, bruit, mauvaises
odeurs, etc., résultant de certains ouvrages (CE 16 mars 1906, de Ségur ; CE 2 juin 1967,
Ministre de l’équipement c/ Dame Veuve Damerval).

2. Les dommages accidentels

Ils sont ceux qui résultent d'un fait unique et passager lié à un travail public ; il peut s’agir d'un
dommage corporel causé à une personne mais aussi d'un dommage à un bien. C'est, par
exemple, le cas de l’arbre dépendant de la voie publique et dont la chute blesse un passant ou
endommage un immeuble, de la tranchée ou le dépôt de matériaux mal signalés dans lesquels
vient buter le cycliste, de la rupture d’une canalisation, d'un défaut de signalisation routière ou
d'un entretien défectueux de la voirie, etc.

La notion de dommage de travaux publics englobe ces deux catégories ; la question est
seulement de savoir si le système de responsabilité appliqué est le même dans les deux cas.

§II. Les conditions de la responsabilité

Les questions qui se posent concernent d’une part le choix du régime de responsabilité
applicable et, d’autre part, l’identification de la personne responsable.

A. Les divers régimes de responsabilité

1. La réparation des accidents de travaux publics

Le régime de responsabilité varie selon qu’on est tiers, usager ou participant au travail public.
Est considéré comme usager toute personne qui bénéficie du travail public ou de l’ouvrage
public en l’utilisant. Le participant est la personne qui contribue à l’exécution du travail public.
Le tiers, quant à lui, désigne la personne victime qui ne présente ni la qualité d’usager, ni celle
de participant.

a. La réparation des dommages causés aux tiers

Le régime de responsabilité du maître de l’ouvrage pour dommage de travaux publics subi par
un tiers est un régime de responsabilité sans faute, fondée sur le risque (voir toutefois, fondant
la responsabilité sans faute du fait de dommages accidentels de travaux publics subis par des
tiers sur la notion de garde : CE 3 mai 2006, Ministre de l’Ecologie et du Développement
durable, Commune de Bollène et autre). La victime obtiendra donc une indemnisation de son
préjudice dès lors qu’elle pourra établir la réalité du lien de causalité entre le fait de l’ouvrage
et son préjudice, et que ce dernier présente un caractère spécial et anormal, c'est-à-dire limité à
un nombre restreint de personnes et suffisamment grave).

Dans cette hypothèse, les seules causes exonératoires pour la personne poursuivie sont la faute
de la victime et la force majeure, dont la survenance entraîne une limitation de la responsabilité
de l’administration ou de l’entrepreneur, voire, plus rarement, son exclusion totale. Sont donc

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exclus le fait du tiers, qui n'est d’ailleurs jamais exonératoire en matière de dommages de
travaux publics, y compris dans le cas de responsabilité pour faute (CE 4 octobre 1967, SEITA
c/ Luciani), ainsi que le cas fortuit (évènement imprévisible, irrésistible, mais contrairement à
un cas de force majeure, non extérieur à l’ouvrage public ou au travail public), qui, lui, peut
être invoqué dans les cas de responsabilité pour faute (voir l’exemple de la rupture du barrage
de Malpasset, à Fréjus : CE 28 mai 1971, Département du Var c/ Entreprise Bec Frères ; CE
22 octobre 1971, Ville de Fréjus).

b. La réparation des dommages causés aux usagers

La réparation des préjudices subis par les usagers de l’ouvrage public obéit en principe à un
régime de responsabilité pour faute présumée. La victime usager comme la victime tiers n’aura
donc pas à prouver la faute du maître de l’ouvrage, mais, ce dernier pourra ici s’exonérer de sa
responsabilité en établissant qu'il n’a pas commis de faute, ou de façon générale, qu'il a
normalement entretenu l’ouvrage en cause. C'est donc sur la théorie du défaut d’entretien
normal qu’est donc fondée la réparation du dommage.

Constituent ainsi un défaut d’entretien normal de l’ouvrage public non seulement le mauvais
état d’une chaussée (CE 6 avril 1949, Ministre des Travaux publics) ou celui d'un grillage qui
n’empêchait plus le passage des enfants jusqu’à la voie ferrée (CE 30 mars 1990, OPHLM de
Toulon), mais aussi la présence de noix sèches au sommet de cocotiers bordant une promenade
publique à Nouméa, eu égard à l’importance de sa fréquentation (CAA Paris, 22 mars 1994,
Navutu), ou même le fait d’avoir toléré le stationnement de véhicules de fort tonnage sur un
trottoir s’étant effondré au passage d'un piéton (CAA Nancy 4 avril 1996, Hauss).

En revanche, une défectuosité minime ou convenablement signalée aux usagers ne constitue

pas un défaut d’entretien normal. C'est au cas par cas, en examinant l’ensemble des
circonstances de l’affaire, que le juge administratif décèle la présence d'un défaut d’entretien
normal. Ainsi, le fait qu'un liquide se soit répandu sur un trottoir roulant de l’aéroport de Roissy,
entraînant la chute d’une passagère, n’établit pas en l’espèce un défaut d’entretien normal,
compte tenu notamment de l’efficacité du système « auto-nettoyant » dudit trottoir roulant
(CAA Paris 25 janvier 1996, Aéroport de Paris).

Il existe tout de même un cas de responsabilité sans faute du maître de l’ouvrage à l’égard des
usagers, c'est celui de l’ouvrage exceptionnellement dangereux. La réparation du dommage sera
alors justifiée par la théorie du risque. Mais la théorie de l’ouvrage exceptionnellement
dangereux est strictement entendue par le juge. On peut citer l’exemple d'un pylône supportant
des lignes électriques (CE 3 juillet 1969, Buchini), ou encore celui de la route en corniche de
l’île de la Réunion (CE 6 juillet 1973, Dalleau), tout au moins avant la réalisation des travaux
de protection : voir CE 3 novembre 1982, Consorts Payet, refusant désormais à cette route très
fréquentée le caractère d’ouvrage public exceptionnellement dangereux).

c. La réparation des dommages causés aux participants

Les participants au travail public sont les victimes traitées le moins favorablement, en raison
justement de leur participation à l’opération qui se trouve à l’origine du dommage. Les
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justifications avancées le plus souvent tiennent au fait qu’ils ont accepté les risques en acceptant
le travail, ou qu'ils sont rémunérés pour ce travail, ou encore qu'ils ont pu commettre eux-mêmes
une maladresse en relation avec le préjudice subi, etc.

Quelle que soit la pertinence de tels arguments, il ressort d’une jurisprudence constante que la
responsabilité du maître de l’ouvrage vis-à-vis des participants ne peut être engagée que sur le
fondement d’une faute, qu’il revient à la victime de prouver (CE 15 décembre 1937, Préfet de
la Gironde). Et ce principe rigoureux vaut même dans l’hypothèse d'un ouvrage dangereux (CE
6 juin 1962, EDF c/ Malfait : pour un cas d’électrocution par un ouvrage électrique).

Il faut relever toutefois que les participants ayant la qualité de salarié bénéficient de la
législation sur les accidents du travail et donc, en pratique, d’une réparation forfaitaire
automatique, du moins pour ce qui est du préjudice corporel. Afin d’obtenir une réparation
complémentaire pour couvrir l’intégralité du dommage subi (préjudice matériel), ils n’auront
donc d’autre choix que de prouver une faute intentionnelle de leur employeur, protégé en dehors
d’une telle hypothèse par la législation, ou encore une faute de la personne publique maître de
l’ouvrage. On rappellera que la règle du forfait de pension, selon laquelle la pension d’invalidité
est réputée réparer l’entier préjudice subi par la victime, a été abandonnée par le juge
administratif (CE 4 juillet 2003, Mme Moya-Caville). Les victimes d’accidents de service
peuvent donc désormais obtenir de l'Etat, même en l’absence de faute de ce dernier, une
indemnité complémentaire réparant les souffrances physiques ou morales et les préjudices
esthétiques ou d’agrément.

2. La réparation des dommages permanents de travaux publics

Le principe en la matière est une réparation du dommage fondée sur le principe d’égalité devant
les charges publiques, égalité rompue en l’occurrence du fait de la réalisation d'un travail public
ou du fonctionnement d'un ouvrage public. Il s’agit donc d’une responsabilité sans faute (CE
24 juillet 1931, Commune de Vic-Fezensac), dont la mise en œuvre suppose l’existence d'un
préjudice spécial et anormal.

Le dommage permanent allégué se traduit très souvent par un inconvénient résultant de la

présence d'un ouvrage public et excédant les troubles normaux de voisinage (CE 15 juillet 1953,
Secrétaire d'Etat aux Forces armées c/ Pellenc et de Robien : pour l’installation d'un
aérodrome ; pour un refus de qualification d’inconvénient anormal de voisinage s’agissant de
la base aéronavale d’Hyères, voir CAA Marseille, 13 avril 2000, Bastet). Le juge a même été
amené à préciser que les communes peuvent elles aussi, le cas échéant, obtenir réparation pour
les inconvénients subis par les occupants et les usagers des bâtiments publics du fait du
fonctionnement d'un ouvrage public (CE 20 novembre 1992, Commune de Saint-Victoret).
Certains cas particuliers doivent être signalés.

Ainsi, en raison d’allongement de parcours du fait de la réalisation de travaux publics sur la

voie publique, l’usager de ladite voie publique peut obtenir une indemnisation du préjudice subi
dans deux hypothèses, soit sur la base du défaut d’entretien normal, soit sur la base de la rupture
de l’égalité devant les charges publiques. En effet, les usagers pas plus que les tiers ne doivent

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être tenus de supporter des sujétions anormales, excédant celles qu’ils doivent supporter dans
l’intérêt de la voirie ; toutefois, du fait de leur qualité d’usagers, qui les fait profiter des travaux
exécutés pour l’entretien ou l’amélioration de la voie, il est logique que le juge exige d’eux la
preuve d'un préjudice plus grave que dans le cas de tiers (CE 20 février 1970, Société Burin des
Roziers).

Pour ce qui est des modifications apportées à la circulation générale, qui résultent de
changements effectués dans l’assiette ou la direction des voies publiques ou encore de la
création de voies nouvelles, elles ne sont pas de nature à donner droit au versement d’une
indemnité (CE 28 mai 1965, Epoux Tébaldini ; CE 2 juin 1972, Société Les Vedettes blanches).

En revanche, la privation du droit d’accès du fait de la réalisation de travaux publics est toujours
indemnisée, le préjudice étant alors considéré, semble-t-il, comme répondant par hypothèse aux
conditions de spécialité et d’anormalité (en ce sens, voir notamment CE 30 juin 1976, SARL
Martinet Frères : suppression de l’accès de l’entreprise à la voie publique, du fait de la
transformation d’une route en autoroute).

B. La détermination de la personne responsable

Les problèmes soulevés par la détermination de la charge des responsabilités en matière de

travaux publics sont complexes en raison de la diversité des personnes susceptibles d'être mises
en cause (maître de l’ouvrage, utilisateur de celui-ci, entrepreneur, concessionnaire) ainsi que
des options laissées à la victime et des actions récursoires qui s’ensuivent.

1. Les principes généraux

Deux types de principes doivent être avancés.

D’une part, lorsque le dommage résulte de l’exécution du travail, c'est l’exécutant qui en est
responsable vis-à-vis de la victime et qui en supporte finalement la charge. Mais, d'un côté,
dans le cas du travail exécuté par un entrepreneur, la victime dispose d’une option lui permettant
de poursuivre la personne publique pour le compte de qui le travail est fait ; d’un autre côté, les
ordres donnés par l’administration à l’entrepreneur sont susceptibles d’atténuer la
responsabilité de ce dernier.

D’autre part, lorsque le dommage résulte du fonctionnement de l’ouvrage ou de son état, la

victime peut agir soit contre le maître de l’ouvrage, c'est-à-dire son propriétaire (CE 20 avril
1956, Département des Hautes-Alpes), soit contre la personne publique qui a la charge de
l’entretien, situation que l’on a pu rapprocher de celle de la garde de la chose en droit civil et
qui correspond fréquemment, mais non point toujours, à la propriété (CE 27 novembre 1946,
Commune de la Queue-les-Yvelines). Quant à la charge finale, éventuellement mise en jeu au
moyen d’action récursoires, elle incombe juridiquement à la personne chargée de l’entretien
mais la jurisprudence admet que celle-ci puisse se retourner contre la personne qui assure
réellement cet entretien, notamment à la suite d’une convention qu’elle a pu conclure avec la
première (CE 28 février 1947, Fontaine).

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2. Les personnes susceptibles d'être mises en cause

Lorsque le travail public est effectué en régie, la personne publique sera seule responsable. Mais
dès lors que l’opération de travail public est réalisée par un entrepreneur, la jurisprudence
reconnaît une option à la victime : celle-ci peut, à son choix, poursuivre l’entrepreneur ou le
maître d’ouvrage (CE 18 janvier 1911, Ville de Denain) ou encore les deux, solidairement (CE
9 juin 1937, Gianotti). Et cette option ne concerne pas seulement le cas du dommage causé par
le travail en cours d’exécution, mais également le dommage causé par l’ouvrage public
antérieurement construit (par exemple, effondrement, à l’usage, d'un ouvrage qui avait été
exécuté par un entrepreneur).

a. L’action contre l’entrepreneur

L’action dirigée contre l’entrepreneur est une action en responsabilité quasi délictuelle dans
laquelle la victime peut invoquer les fautes commises par l’entrepreneur par rapport aux
« règles de l’art » mais non, naturellement, les fautes commises par rapport aux obligations
contractuelles assumées par l’entrepreneur vis-à-vis du maître de l’ouvrage. Pour les mêmes
raisons, cette action n'est éteinte ni par la réception définitive sans réserve de l’ouvrage ni par
l’expiration de la garantie décennale, mais seulement par la prescription de droit commun (CE
14 février 1958, Société Thorand). Depuis un arrêt du 11 octobre 1968, Allard, le CE juge que
la victime peut agir directement contre l’architecte, aussi bien que contre l’entrepreneur.

b. L’action contre le maître de l’ouvrage

L’action dirigée contre le maître de l’ouvrage constitue elle aussi une action en responsabilité
quasi délictuelle lorsque la victime est étrangère au marché qui liait le maître de l’ouvrage à
l’entrepreneur. Le maître de l’ouvrage ne peut donc prétendre éluder sa responsabilité en
invoquant les clauses du marché qui pouvaient mettre les responsabilités à la charge de
l’entrepreneur ni davantage se retrancher derrière les fautes commises par celui-ci (CE 21
novembre 1958, Commune de Houilles) ; il peut seulement se retourner ensuite contre ou encore
appeler celui-ci en garantie dans l’instance introduite par la victime (CE 6 décembre 1935,
Latapie). Toutefois, le CE a jugé que la faute de l’entrepreneur constitue une faute
d’exonération de la responsabilité du maître de l’ouvrage lorsque celui-ci, ayant été seul mis en
cause par la victime, se trouve par ailleurs privé par une disposition légale particulière de toute
possibilité d’exercer un recours en garantie contre l’entrepreneur (CE 19 mai 1961, Chambre
de commerce de Nantes).

Lorsque le maître de l’ouvrage, poursuivi par la victime dans les conditions que l’on vient
d’indiquer, appelle en garantie l’entrepreneur à raison des fautes commises par celui-ci, on doit
en bonne logique, considérer qu'il ne fait qu’exercer contre l’entrepreneur l’action dont la
victime disposait contre ce dernier et qu’elle a préféré former contre le maître de l’ouvrage ;
cette action en garantie n’a donc rien avoir avec l’action en responsabilité décennale dont
dispose le maître de l’ouvrage contre l’entrepreneur ; c'est ce que décide fermement et
constamment la jurisprudence judiciaire, en droit privé, à propos de la même question. Le CE
avait cependant pris une position différente et appliqué, de manière très discutable et

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contrairement aux conclusions de son commissaire de gouvernement, les règles de garantie
décennale à un appel en garantie dans une décision du 9 janvier 1953, Ville de Saint-Maurice
c/ Letot (dans le même sens, CE 8 mai 1968, Association syndicale de reconstruction de
Dunkerque).

c. L’action contre le concessionnaire

Lorsque le dommage est dû à un travail exécuté ou exploité par un concessionnaire, la victime

ne dispose pas, comme dans le cas précédent, d’une option. Seule peut être mise en cause la
responsabilité du concessionnaire.

Cependant, la jurisprudence a admis une responsabilité subsidiaire de l’administration au cas

d’insolvabilité du concessionnaire (CE 7 mars 1934, Cie Le Phénix ; CE 10 février 1961, Ville
de Béziers).

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