DROIT CIVIL

Introduction
Le droit des personnes est l'ensemble des règles de droit relatives à l'existence de la
personne, à son statut. Il ne s'agit pas d'examiner le contenu des prérogatives juridiques de la
personne mais de s'intéresser aux titulaires de droit en tant que telles sans savoir égard à la
diversité des droits dont il peut être investi.

Le droit subjectif se décompose en une relation triangulaire entre un sujet: le titulaire, le

contenu , les prérogatives accordées par la loi: le droit de propriété et l'objet: ce sur quoi porte
le droit. LE DROIT DES PERSONNES NE S'INTÉRESSE QU'AU TITULAIRE. Nous
parlerons donc seulement du tutélaire.

Les sources du droit des personnes : termes de l'article 34 alinéa 2 de la constitution: c'est
la loi quu fixe les règles concernant l'État et la capacité des personnes de même que les règles
relatives au respect de la vie privée au nom, au prénom, domicile , aux actes de l'état civil et
aux incapacités. Le pouvoir réglementaire n'est compétent que pour déterminer des modalités
d' application des règles légales. Ces règles régalées sont pour l'essentiel réunies dans le code
civil et plus précisément dans le livre 1er du code civil: intitulé “des personnes”. → article 7 a
515 - 3.
En réalité dans ce livre premier les titres 5 à 10 sont consacrés à la famille, ce qui démontre la
perméabilité des droits des personnes et de la famille. Nous parlerons de cela au semestre 2.
Existe - il un droit des personnes en dehors du code civil? Il existe en dehors du code civil
des règles relatives aux droits des personnes. Ex: code de commerce (sociétés commerciales)
, code du travail (syndicats..) , code de la santé publique (accès PMA).
Il y a t - il une place pour la jurisprudence comme source de droit? Bien évidemment que
oui, dans l'interprétation, l’application des règles de droit, la jurisprudence française joue un
rôle important. Par exemple cest a la cour de cassation qu’on doit une approche du statut de
l’embryon, du foetus, du statut du cadavre, changement de sexe.
Il faut tenir compte qu’à côté de la jurisprudence française, il existe la jurisprudence
européenne. la cour europenne des droits de l’homme a elle aussi orienter des regles
nouvelles en droit de personnes: jurisprudence europenne sur le droit de mourir, le
transexualisme et le changement de sexe, l’interidction de l’esclavage et du travail force. Le
droit des personnes a été créé pour les personnes physiques (humaines) avec une triple
mission. La 1er mission est de déterminer les personnes (revenir à une summa-divisio entre
les personnes), la 2eme est d'identifier les personnes, et le 3eme est de les protéger. Les
personnes ont la personnalité juridique (aptitude à être titulaire de droit et être assujettis à des
obligations), les personnes sont des sujets de droit alors que les biens sont des objets de droit.
Le droit des personnes distingue les personnes des choses, ce qui n'est pas une personne et
n'aura pas la personnalité juridique sera donc une chose. Par ex, le droit des personnes
répondra à la question de si l'animal est une personne ou un bien ? Le droit des personnes va
appréhender l'animal comme un bien, l'animal n'est pas sujet de droit, il va être objet de droit
mais c'est un objet particulier / atypique. C'est pourquoi l'article 515-14 du code civil vous
précise « les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité sous réserve des lois qui les
protègent, les animaux sont soumis au régime des biens”. Cet article est à la charnière du
livre 1er des personnes et du 2ème des biens. Le droit des personnes va faire œuvre
d'individualisation au sein de la société et au sein de la famille. La famille étant la cellule de
base de la société. ​
Comment faire œuvre d'individualisation? tout simplement en attribuant a la personne un
nom de famille, un prenom, un sexe, un domicile…
Ainsi déterminer, la personne pourra être acteur de la société, par exemple en agissant en
justice, en disposant d'un patrimoine, en passant des actes juridiques , en répondant de ses
faits juridiques. Protéger les personnes, en leur reconnaissant certains droits que l'on appelle
les droits de la personnalité. exemple: le droit à l'image, le droit à l'honneur, le droit à la
dignité et au respect du corps humain. Mais au-delà de ces droits de la personnalité, il va
assurer aux plus faibles une protection particulière aux plus faibles, aux mineurs et certains
majeurs dont les facultés sont atteintes, altérées. Cette protection passera par des systèmes
d'assistance ou de représentation dans l'accomplissement des actes de la vie juridique.
Est ce qu'un mineur ne peut signer un contrat de bail? Est ce que personne atteint d'alzheimer,
besoin d'une protection particulière?

Titre 1 : La détermination des personnes

Le droit opère un partage du monde sensible entre deux grandes catégories , les personnes et
les biens. La personne est “l'être qui jouit de la personnalité juridique, c'est-à- dire qui jouit
l'aptitude à un être titulaire de droit et assujetti à des obligations” les personnes sont donc des
sujets de droit autours desquels tout le système juridique du code s'organise. Les personnes,
(livre 1 du code civil), dispose de droits sur des biens, qu'elles échangent grâces à des
conventions (livre 3 du code civil) qu'elles garantissent par des sûretés (livre 4), la notion de
personne va en réalité englober 2 catégories de personnes: les personnes physiques (être de
chair et de sang, des personnes humaines), et de l'autre, les personnes morales. par
mimétisme avec les personnes physique, le droit a ensuite créer un autre type de personne, les
personnes morales qui vont permettre le regroupement autour d'intérêt communs : sociétés
(civiles, commerciales), associations, fondations qui sont des personnes morales de droit
privé les plus courantes. Il coexiste des personnes morales de droit public: region,
departement, commune, union européenne... Parce qu’il y a dualité de personnes, c'est
pourquoi le lexique des termes juridiques proposent la définition suivante de personnalité
juridique: aptitude à être sujet de droit, qui est reconnue pleins droits automatiquement de
tous les êtres humains , et sous certaines conditions, variable selon leur nature, aux personnes
morales.
Le droit est confronté aujourd'hui à des nouvelles questions, doit - il à côté des personnes
physiques et morales, faire une place (étendre la personnalité juridique à d'autres “personnes”
(à la nature, aux animaux, robots)? On va observer que depuis 1804, que le statut de l'animal
a considérablement évolué, il n'était qu'une simple chose , un bien que les personnes
pouvaient approprier, il est aujourd'hui un bien particulier dans article 515-14 → bénéficie
d’un statut hybride. Il bénéficie d'une protection → contre différent types de violences mais
il demeure une chose qui peut être appropriée: un animal peut être un bien par destination,
affectation à perpétuelle demeure (troupeaux de vache).
Ambiguïté du statut animal: - Arrêt du 17 février 2016, → pourvoi 15 -14 121 , cet arrêt
reprend cette formule a propos d'un cheval : “un cheval sous réserve de la protection qu'il lui
est dû en tant qu animal , être vivant doué de sensibilité, et soumis aux régimes des biens et
comme tel susceptible d'appropriation dont la preuve peut être rapportée par une possession à
titre de propriété. Certes il a une protection particulière car être doué de sensibilité mais ça
reste un bien (peur d'être approprié par un être humain).
lecture→ rapport de la cour de cassation “la propriété de la jp dans la cour en cassation.”
Pour les personnes physiques la personnalité juridique s'acquiert par la naissance de l'être
humain viable. Toutefois par le jeu de fiction juridique , la personnalité juridique retroagi
parfois au jour de la conception à la suite : l'enfant né vivant et viable et que cava dans son
intérêt. Elle disparaît au décès sur lequel sera dressé un acte de décès. parfois ce dernier est
inconnu ou incertain. dans ces hypothèses incertaines, inconnus , le droit organise des
procédures (l'absence, la disparition) qui permettent d'aboutir à l'extinction de la personnalité
juridique sans qu'un cadavre soit à disposition = psk il s'agit de mort incertaine, il est possible
de faire renaître la personne (retour à la vie) en cas de retour après une absence.

Chapitre 1 : Les personnes physiques

Section 1 : La naissance

La personnalité juridique s'acquiert par la naissance de l'être humain vivant et viable. Par
exception, parfois on va rétroagir la réquisition au jour de la conception.

A. Le principe : le fait d’être né vivant et viable

Le code civil ne pose pas expressément , clairement, une règle générale d'acquisition de la
personnalité juridique pour les personnes physiques. Néanmoins, cette règle peut s'induire de
plusieurs articles: 318, 725, 906-3).Le point de départ de la personnalité juridique est la
naissance, avant elle, l'embryon, le fœtus n'est pas une personne (il n'y a pas d'homicide non
intentionnel dans le fait de provoquer la mort de l'enfant en gestation). Par exemple, la cour
de cassation en assemblée plénière le 25 juin 2001 99-85-973. Il faut distinguer l'enfant né
vivant qui aura la personnalité juridique alors que l'enfant mort-né non. Pour autant, dans un
soucis d'humanisme, le code civil traite de la question de l'enfant 79-1 alinéa 2, « c'est l'enfant
pour lequel n'a pas été délivré un certificat médical indique qu'il est né vivant et viable » à
défaut de cela, sera établi un acte de naissance d'un enfant sans vie qui mentionne date, heure
et lieu de l'accouchement et, pour humaniser, on mentionne également les prénoms et noms
que les parents peuvent avoir choisis pour l'enfant sans vie. Cette inscription de prénoms et
nom n'emporte aucun effet juridique. La condition de viabilité renvoie au fait que l'enfant né
avec les organes nécessaire et suffisamment constitué pour lui permettre de vivre
indépendamment de sa vie.

B. L’exception le fait d’être déjà conçu

Supposant que cet enfant né vivant et viable décède rapidement (heures, jours), le code civil
le traitera comme une personne juridique et on lui établira successivement un acte de
naissance puis un acte de décès. Acte 79-1 alinéa 1, la naissance est le moment d’apparition
de la personnalité juridique néanmoins, on admettra sous certaines conditions que
l’acquisition de la personnalité juridique peut être rétroagir au jour de la conception de
l’enfant (adage de l’infans conceptus, l’enfant conçu est considéré comme né chaque fois
qu’il pourra en tirer avantage article 725 et 906 du code civil). Cette rétroactivité est limitée
à deux égards : il faudra que l’enfant naisse vivant et viable, la règle ne jouera que si elle va
dans l’intérêt de l’enfant. La mise en œuvre de cette rétroactivité amène une difficulté
supplémentaire, la date de la conception est souvent incertaine, pour résoudre cette
incertitude, l’article 311 alinéa 1 pose une présomption « la loi présume que l’enfant a été
conçu pendant la période qui s’entend du 300ème au 180ème jour inclusivement avant la date
de la naissance. Exemple de jurisprudence faisant fonctionner cette mécanique : cour de
cassation 2eme chambre civile 14 décembre 2017 pourvoi 16-26.287 et 11 février 2021
pourvoi 19-23.525 : théorie de l’infans conceptus : le père est décédé dans le cadre d’un
accident causé par un tiers. Pour le compte de l’enfant pas encore né est-il possible d’obtenir
des dommages et intérêts ? Par la simple naissance, l’être humain acquiert quel qu’il soit la
personnalité juridique. Rappelons que ce ne fut pas toujours le cas, puisque jusqu’à un
decret du 27 avril 1948 abolissant l’esclavage, certaines personnes n’étaient pas considérées
comme des sujets de droit à parti entières, ils étaient traités comme des biens susceptibles
d’appropriation.

Section 2 : La mort

La mort va marquer la fin de la personnalité juridique comme elle marque la fin de la vie.
On va opposer l'hypothèse d'une mort certaine.

§ 1. La mort certaine
Le premier critère est celui de l'arrêt du coeur et la circulation sanguine qu'on retrouve dans 2
circulaires (3 février 1948, 19 septembre 1958)
-​ artériotomie : incision chirurgicale de la paroi d'une artère
-​ l'épreuve de la fluorescéine fluorescéine d’icard → la coloration après une injection
fluorescéine
-​ signe de éther→ injection sous cutanée d’éther qui sera expulsé à l'injection si la
personne est mort

Ces procédures permettent de vérifier la cession de la circulation sanguine dans l'organisme

donc l'absence de l'activité cardiaque mais ces 3 procédures soulevaient 1 difficulté : si la
personne était considéré comme décédé , il serait impossible de prélever 1 organe (sauf si le
sang circule, on peut relever des organes).
La médecine propose 1 autre critère pour déterminer la mort → circulaire 24 avril 1968 : le
critère de la mort cérébrale “ le constat de la mort… “ le droit positif s'est orienté vers cette
dernière approche en essayant de marier les différentes propositions car il va parler de l'arrêt
des fonctions cardiaques respiratoires ou cérébrales pour caractériser la mort. La
jurisprudence de la cour de cassation , 1ere chambre civile du 1 er octobre 1999 pourvoi
97-19.845 discute la question suivante: Le jour, l'heure et les minutes des décès consignés
dans l'acte de décès peuvent être discuté ? Est ce que je peux mettre en cause ce qui est
consigné par un médecin? La cour de cassation précise que l'heure du décès peut être
contestée mais il appartiendra alors au demandeur (charge de la preuve) de prouver la
fausseté de l'heure du décès.
quand à l'acte du décès article 78 et suivant du code civil (quand/comment et où est dressé
l'acte du décès) . leffet du décès est la perte de la personnalite jurdiuque ce qui conduit a
differentes interrogations (est - il possible d'être poursuivi pour meurtre ou violences
intentionelles dune perosnne deja decedee ?) cour de cassation, chambre criminelle 1986 - 95
- 461 : poursuit soit l'incrimination tentative d'homicide volontaire voulant tuer un homme
suivant une bagarre. Il ne peut pas être poursuivi pour tentative de meutre même s' il ignorait
l'état du cadavre sur lequel il s'est acharné. Il peut y avoir la réponse pour d'autres infractions
car le droit pénal protège le cadavre. Est - il possible lorsque les personnes sont deces de
procéder à des expositions de cadavres à des fins commerciales ? : la plastination → cour de
cassation 1er chambre civile 16 septembre 2010, pourvoi 09-67.456 : la personnalité
juridique s'est éteinte avec la personne mais que des considérations d'ordre public imposent
que les restes d'une personne soit traitée respect, dignité décence peuvent conduire à interdire
ces expositions.

§ 2. La mort incertaine
Ce sont des hypothèses ou il n'est pas possible de savoir si la conviction que la personne est
encore en vie sans pour autant la certitude qu'elle est dors et déjà décédée. Le code civil nous
amène à distinguer 2 hypothèses.

A. L’absence
article 112 → “ l'absence est le fait pour une personne de savoir cesser de paraître au lieu de
son domicile ou de sa résidence sans que l'on ai plus eu de nouvelle” ou aujourd'hui avec les
réseaux sociaux sans activer dessus.
1. La présomption d’absence
Article 112 à 121 du code civil . La personne a cessé de paraître à son domicile de résidence
sans donner des nouvelles au juge des tutelles peut être saisi à la demande de partie intéressée
(conjoint, père, fille) ou de ministère public (procureur de la république) afin de constater
qu'il y a une présomption d' absence . il désignera souvent parmi les proches, une personne
qui peut représenter la personne présumée absente dans l'accomplissement des actes de la vie
juridique administrative du patrimoine). le présumé absent peut être aussi débiteur de
sommes (ex pere mere d'un enfant ) le présumé absent peut être appelé à une succession qui
aura une vocation à être partagé, le représentant participera au partage sauf opposition
d'intérêt. Dans ce cadre, le représentant sera en conflit d'intérêt avec la personne absente
absente dans cette succession. En cas de détection d'une difficulté, le procureur de la r peut
saisir le juge des tutelles au fin de remplacement du représentant. Pendant cette période de
présomption d'absence, le présumé absent peut reparaître, il devra demander au juge des
tutelles que la mesure prenne fin, il reprendra l'administration de son patrimoine et retrouvera
les biens dans leurs états.

Synthèse
Pendant cette première phase le présumé absent est présumé vivant, il conserve donc la
personnalité juridique, son mariage / son pacs éventuels n'est pas dissout par la présomption
d'absence et sa succession n'est pas ouverte.

2. La déclaration d'absence
Article 122 à 132 du code civil, il peut y avoir déclaration judiciaire d'absence dans deux
hypothèses. D'une part, il s'est écoulé 10 ans depuis le jugement ayant constaté la
présomption d'absence, ou or toute présomption d'absence, il s'est écoulé plus de 20 ans avoir
eu de nouvelles de l'intéressé. Cette procédure sera précédée de différentes mesures de
publicité au fin d'information des tiers et surtout de l'intéressé, en absence de nouvelles de
l'intéressé, le juge des tutelles peut être saisi d'une requête aux fins de déclaration d'absence.
Ce jugement sera transcrit dans les actes de l'état civil et emportera tous les effets d'un décès:
les mesures prises par le jugement présumant l'absence prennent fin, étant considéré comme
décédé, son mariage ou son pacs éventuels est dissout de pleins droits et sa succession
s'ouvre. Si l'intéressé reparaît après le jugement déclaratif d'absence, il devra solliciter
l'annulation dudit jugement, même malgré cela, la dissolution du mariage ou du pacs reste
active. Qu'en est-il de sa succession? Les héritiers doivent lui restituer ses biens dans l'état où
ils se trouvent actuellement. Si un bien a été aliéner, la restitution se fera du prix reçu. Si les
biens en cause ont générés des revenus, une restitution des revenus est due.

B. La disparition
Article 88 envisage deux hypothèses dans lesquelles un jugement constatant la disparition
d'une personne peut être rendue
- Disparition d'une personne « dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger, tel
qu'un naufrage, un accident aérien, un incident ou une catastrophe naturelle ». Ici la mort
n'est pas certaine mais la probabilité du décès a conduit le législateur à mettre en place cette
procédure simplifiée Le décès de l'intéressé est certain mais le cadavre n'a pas été retrouvé.
Le jugement constatant la disparition déterminera / fixera la date du décès. A cette date,
l'intéressé sera considéré comme mort et perdant la personnalité juridique, son mariage... sera
dissout de pleins droits et sa succession s'ouvrira.
Conclusion : jusqu'en 1854, le droit français connaissait une sanction dite de la mort civile, il
s'agissait d'une sanction prononcée judiciairement. L'intéressé, frappé par la mort civile,
perdait la plupart de ses droits, au point de n'avoir quasiment plus la personnalité juridique
(ex, succession ouverte, mariage dissous, il ne pouvait plus conclure aucun acte juridique.
Cette mort civile pouvait dans des circonstances exceptionnelles écoper de la personne:
protesio religiosa, considérant que entrant dans un ordre religieux il n'en a plus besoin. Elle a
été abolie en 1854.

Chapitre 2: Les personnes morales

Une personne morale est un groupement doté de la personnalité juridique, on parlera

d'ailleurs de la personnalité morale. La loi a dépassé cet a priori qui conduisait à préserver
la personnalité juridique aux personnes physiques et à reconnaître à certains groupement une
personnalité et donc un patrimoine et des adjectifs propres. Pour autant, nous verrons
apparaître des différences entre les personnes physiques et morales quant à la personnalité
dont ils disposent. Une personne morale peut-elle bénéficier comme une personne physique
d'une protection sur sa vie privée.

Section 1: L'existence des personnes morales

La question de l'existence des personnes morales a nourri un instance débats doctrinale que
l'on peut résumer à partir de 2 aphorismes, tantôt attribués à León Duguit tantôt à Gaston
Jèze, « je n'ai jamais déjeuné avec une personne morale » façon humoristique de contester
leur existence, en réponse, jean Claude soyer dis, « moi non plus mais je l'ai souvent vu payer
l'addition ». De ces aphorismes deux théories ont été mobilisée pour justifier l'existence des
personnes morales et donc la reconnaissance d'une personnalité juridique aux personnes
morales.
- Théorie de la fiction (Savigny): « en 1855 ». Pour lui, l'être humain est le seul véritable
titulaire de droit, reconnaître une personnalité à des groupements ne peut dès lors, selon lui,
que relever d'une fiction juridique. Il s'agit en réalité d'une concession faite par le législateur
pour permettre à ces groupement d'accéder à la vie juridique.
- Théorie de la réalité (Michaud) : 1932, cette théorie s'oppose à la précédente en
considérant que la volonté les buts poursuivis par les groupements leurs sont propres et ne se
confondent pas avec ceux de leurs membres. Ce ne serait pas une concession faite par la loi
mais un donné acte d'une existence qui s'impose aux législateurs. On peut déduire de la
jurisprudence, la consécration de la théorie de la réalité, arrêt de cour de cassation, deuxième
chambre civil 28 janvier 1954 pourvoi 54-07.081: « la personnalité civile n'est pas une
création de la loi, elle appartient en principe à tout groupement pourvus d'une possibilité
d'expression collective pour la défense d'intérêt licites dignes par suite d'être juridiquement
reconnus et protégés. Le législateur a le pouvoir dans un but de haute police de privé de la
personnalité civile telle catégorie déterminée groupement ». (ex, la loi peut donc priver
certains groupements de la personnalité juridique : les fonds communs de placement et les
sociétés en participation n'ont pas, par la loi, la personnalité juridique loi du 23 décembre
1988. A l'inverse, la loi peut décider d'accorder à certains groupements la personnalité
juridique alors qu'il n'en remplirait normalement pas les conditions, la loi accorde la
personnalité juridique à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, une société à
associé unique qui poursuit un intérêt individuel).

Section 2 : La diversité des personnes morales

Contrairement aux personnes physiques qui sont en réalité unitaires, les personnes morales
présentent une très grande variété, on distingue les personnes morales de droit public des
personnes morales de droit privé.
- Au titre des personnes morales de droit public on retrouve notamment l'état, les collectivités
territoriales ainsi que les établissements publics
- Au titre des personnes morales de droit privés acte par lequel une ou plusieurs personnes
décident de mettre en commun des biens ou leur industrie dans le but de partager des
bénéfices, les économies ou les pertes qui pourraient en résulter (article 1832)
Les première personnes morales sont les sociétés, viennent ensuite les associations (personne
morale issu d'un contrat d'association qui en fonction de son titre bénéficie d'un régime de
liberté plus ou moins étendu), les syndicats (groupement de personnes ayant la même
profession ou des professions similaires pour l'étude et la défense des droits et des intérêts
matériels et moraux tant collectif qu'individuel des personnes visées par leur statut) article
12131-1 du code du travail.
Ensuite, les groupement d'intérêt économique (groupement de personnes dont l'objet est de
faciliter l' exercice de l'activité économique de ses membres par la mise en commun de
certains aspects de ces activités) article 251-1 du code de commerce
Les congrégations (communauté de personne réunie par une même foi religieuse plaçant leur
vie sous cette même foie et soumises à une même autorité) seul les congrégations reconnues
par l'etat ont la personnalité juridique
Les fondations (personne morale créée par une ou plusieurs personnes qui décident
l'affectation de manière irrévocable de biens, de droits, de ressources pour les réalisations
d'une œuvre d'intérêt général et à but non lucratif).

Section 3: La naissance des personnes morales

Ces personnes morales ne naissent pas de la personnalité juridique de la même façon :
Les sociétés autres que les sociétés en participation qui n’ont pas la personnalité morale
jouissant de la personnalité juridique à compter de leur immatriculation ORCS (organisation
registre commerce et société) Les associations qui souhaitent obtenir la personnalité
juridique doivent effectuer une déclaration préalable à déclarer à la préfecture au siège
social, elle sont ensuite rendues publiques au moyen d’une insertion au journal officiel
d’association et de fondation d’entreprises, le JOAFE. Peuvent exister des associations de
faits, des associations non déclarées qui n’ont pas souhaité se déclarer, qui n’auront pas la
personnalité juridique et donc la capacité juridique. En deçà et au-delà, certaines
associations déclarées peuvent faire l’objet d’une reconnaissance d’utilité publique qui leur
permettra de jouir d’une personnalité renforcée. L’avantage sera notamment fiscal, elles
pourront recevoir des dons, des lègues qui seront exonérés de droit de limitation Les
syndicats quant à eux doivent faire l’objet d’une déclaration préalable en mairie r2131-1, et à
compter de cela, ils existent.
Les personnes morales ont, comme les personnes physiques, un nom, mais il fera l’objet
d’une protection distincte de celle des noms de famille des personnes physiques. De même,
les personnes morales ont un domicile : le siège social. Une personne morale a une
nationalité, elle a la nationalité du pays dans lequel est son siège social d’équivalence. Elle
n’a cependant pas de vie politique, elle ne vote pas. La personnalité morale confère à cette
personne la capacité juridique, arrêt de la cour de cassation 17 octobre 2019 pourvoi
18-18.469, distinction entre professionnel et non qui passent un contrat « une personne
morale peut être un contractant non professionnel lorsque le contrat en cause n’a pas de
rapport direct avec son activité professionnelle ». Les personnes morales disposent-elles des
mêmes droits de la personnalité que les personnes physiques ? La cour de cassation 1ere
chambre le 17 mars 2016 le 15-14.072 « si les personnes morales disposent d’un droit à la
protection de leur nom, de leur domicile, de leur correspondance, de leur implications, seuls
les personnes physiques peuvent se prévaloir d’une atteinte à la vie privée au sens de l’article
9 du code civil » est ce que la capacité de contracter des personnes morales est similaire à
celle des personnes physiques ? Une personne morale à la personnalité juridique possède un
patrimoine composé d’un actif et d’un passif, l’actif répondant du passif. Ce patrimoine sera
distinct de celui des associés, personne physique. Une société en cours de formation peut-elle
conclure un contrat ? Lorsqu’un acte a été conclu par une société en cours de constitution,
avant son immatriculation ORCS, l’acte de contrat est nul car la société est dépourvue de la
personnalité juridique, la jurisprudence considère qu’il s’agit d’une nullité absolue. Deux
correctifs peuvent être envisagée pour contourner cette incapacité juridique de la société en
formation :
- Correctif contractuel : les ventes sont généralement ponctuées par plusieurs contrats : un
avant contrat, une promesse de vente, un compromis de vente. Et cet avant contrat
débouchera sur une réitération de la vente, une passation de la vente définitive. C’est
d’intégrer ces deux séquences et prévoir dans l’avant contrat signé par l’un des futur
associé, une clause de substitution au profit de la société en formation
- Correctif d’origine jurisprudentielle : ce sont trois arrêts groupés de la cour de
cassation, chambre commerciale du 29 novembre 2023, pourvoi 22-12.865 dans ces
arrêts, la cour de cassation va ouvrir pour la première fois une possibilité de
régularisation d’un acte imparfaitement rédigé en ce sens qu’il avait été passé par
une société en cours de formation « il apparait possible et souhaitable de reconnaître
au juge le pouvoir d’apprécier souverainement si la commune des partis n’était pas
que l’acte fut conclu au nom et pour le compte de la société en formation et que cette
société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider reprendre
les engagements souscrits » on peut dépasser la lettre de l’acte pour rechercher l’état
d’esprit des partis.

La seconde différence avec les personnes physiques est qu’on ne peut pas faire rétroagir
 une personnalité juridique. La responsabilité est la rançon de la personnalité si bien
qu’il est possible d’engager la responsabilité civile voir pénale d’une personne
morale:
- Civile : peut être engagée pour son fait personnel ou en raison d'actes illicites commis
par ses organes. La personne morale est aussi responsable du fait d’autrui lorsque le
dommage est causé par l’une des personnes sur lesquels elle exerce un contrôle
permanent ou un pouvoir de direction (ex, société commerciale se sont entendues pour
harmoniser les prix et éviter la concurrence au dépend des cons, une association de
défense peut agir contre c’est une faute de la société (par ex, une société de:
- transport par route (camions) et l’un de ses chauffeurs à un accident, c’est la
responsabilité civile de la société)
- Pénale : les personnes morales à l’exclusion de l’état engagent leurs responsabilités
pénales pour les faits commis pour leur compte par l’un de leurs organes ou de leur
représentant. (article 122-2 du code pénal) la chambre criminelle de la cour de
cassation admet parfois que la responsabilité pénale d’une personne morale puisse
être engagée par des faits commis par de simples salariés

Section 4 : La mort des personnes morales

Les personnes physiques ne peuvent pas prétendre à la perpétuité alors que la durée
de vie d’une personne morale peut excéder celle d’une personne physique. Elle peut
s’éteindre par l’expiration du temps qui avait été prévu par ceux qui l’avaient constitué, ou
alors d’une décision de ses organes de dissoudre la personne morale, ou alors par la
réalisation de son objet, la société peut disparaître par décision judiciaire prononçant sa
dissolution, ou lorsqu’elle avait besoin d’une autorisation administrative qui lui a été retirée
par l’administration. Il y a énormément de complexité dans la mort d’une personne morale,
la cour de cassation, chambre commerciale 20 septembre 2023 pourvoi 21-14.252 « dès
lors que l’une des causes est réalisée, la personne morale est dissoute et elle perd la
personnalité juridique » cet arrêt va accepter de différer dans le temps la perte de la
personnalité juridique « la personnalité morale d’une société dissoute subsiste aussi
longtemps que ces droits à caractères sociales ne sont pas liquidés ». Cour de cassation
3eme chambre civile, le 21 décembre 2023, pourvoi 20-23.658, porte sur les conséquences
de la perte de la personnalité morale.
Titre 2 : L’identification des personnes
L’identification de la personne est une nécessité pour permettre son individualisation dans la
société et dans sa famille. Cette identification passera juridiquement par son état civil
(expression état civil désigne les éléments de droit privé que la loi utilise à des fins
d’individualisation, on parlera également d’état des personnes qui est son état juridique par
opposition à sa condition juridique. C’est donc un aspect statique par opposition à la
capacité juridique qui renvoie à une aptitude a passé des actes de la vie juridique) les
principaux éléments d’état de la personne sont le nom, l’âge, le sexe, la filiation, la situation
matrimoniale et pour certains auteurs la nationalité. L’état de la personne va présenter
plusieurs caractères, tout d’abord il est indivisible, elle peut avoir successivement deux états
contraires mais pas en même temps, il est imprescriptible, cela signifie qu’un élément de
l’état de la personne (nom, âge, prénom) ne peut pas se perdre par l’écoulement du temps
(par le non-usage) ou ne peut pas s’acquérir par l’effet du temps ; l’état des personne est
indisponible, la volonté individuelle est en principe sans effet sur les éléments de son état.
Chapitre 1 : Le nom
Au sens large, le nom va renvoyer à l’ensemble des vocables qui permettent de désigner une
personne, il va donc inclure le nom de famille, le prénom, les pseudonymes voire le surnom.
Au sens étroit, le terme nom renverra au seul nom de famille, patronymique. Le prénom et
 les pseudonymes ne sont alors que des accessoires du nom.

Section 1 : Le nom de famille

Cette circulaire a fait injonction au terme mademoiselle pour les femmes non mariées
et madame pour les femmes mariées. Elle considère que cette distinction conduit à révéler
au tiers une information personnelle sur la situation matrimoniale de l’intéressée. Elle a fait
le biais d’un recours devant le juge administratif par une association « libérez les
mademoiselle ». Celle-ci a été rejetée car leur emploi ne constituait qu’un emploi de
l’administration et que cela convenait à faire une distinction entre homme et femme. Le
terme nom patronymique a été abandonné au moment où la loi est venue assurer une égalité
de traitement dans l’attribution du nom entre le père et la mère. En effet, la loi avait pendant
longtemps assuré une primauté de la dévolution du père à l’enfant pour parler désormais de
nom de famille. Ce nom de famille nous amène à des questions quant à sa nature, existe-il
un droit sur le nom ? Certains auteurs ont soutenu l’idée que le nom serait un droit de la
personnalité, pour d'autres auteurs (lamione), le nom ne serait pas un droit subjectif de la
personne, le nom serait uniquement une institution de police civil.

Il est vrai que le nom, notamment son attribution mais aussi son changement ne relève pas du
plein pouvoir du bon vouloir de la personne, en dehors de l’utilisation commerciale du nom,
il permet une patrimonialisation et bien le nom est inaliénable, intangible, indisponible. Le
nom est le premier vecteur d’individualisation au sein de la société et au sein de la famille.
On comprend qu’il y a un intérêt étatique fort.
Dans le même temps, les lois les plus récentes ont introduit une dose de volonté individuelle
dans l’attribution et dans le changement.
Exemple : la loi du 4 mars 2002 a permis aux parents de choisir le nom de famille de leur
enfant (nom du parent 1 ou parent 2).
Exemple : désormais l’enfant adulte dispose d'une faculté simplifié de changement de nom de
famille auprès de l’officier de l’état civil.
Exemple : art 326 du Code Civil va autoriser l’accouchement sous X, cad autorisé une femme
a refuser de décliner son identité au moment de l’accouchement (masqué son identité).
Les textes supranationaux renforcent cette idée que le nom serait un objet de droit, d’un côté
la CID (convention internationale des droits de l’enfant), elle stipule de son article 7
paragraphe 1, que l’enfant a droit à un nom dès sa naissance. L’art 8 de la CEDH protège le
droit au respect de la vie privée et familiale, et la Cour européenne va juger que le nom en
tant qu’élément de l’identité de la personne doit être protégée.

Si on l’admet qu’il existe un droit sur le nom, il ne s’agit certainement pas d’un droit de
propriété, qui est un droit absolu. Il s’agit plus certainement d’un droit de la personnalité.

§ 1 L’attribution du nom
L’attribution du nom peut recouvrir de plusieurs mécanismes :
Il peut s’agir au sens stricte de l’attribution d’un nom de famille consécutivement à
l’établissement ou à la contestation d’un lien filiation.
Il peut s’agir dans une approche plus large de l’attribution d’un droit d’usage sur un nom.
Ces deux mécanismes doivent être clairement distingués car ils ne portent pas les mêmes
effets. L’attribution d’un nom de famille le rend transmissible aux descendants par opposition
le nom d’usage attribué à une personne est intransmissible. Et il peut même être consenti
pendant une période déterminée.
A. L’attribution d’un nom transmissible
Idée 1 : les règles relatives à la dévolution du nom sont le reflet des conceptions du
législateur s’agissant de la famille. Or le droit de la famille a connu des évolutions
importantes sur les trois dernières décennies qui ont conduit à une adaptation, modification,
réforme des règles de dévolution du nom. Antérieurement, la dévolution du nom était
mécanique, automatique, elle se faisait ex-léguer par la simple application de la loi. Le nom
dévolu était en principe le nom du père. Aujourd’hui, le nom de famille est marqué par un
principe d’égalité au sein du couple, entre les parents, qui a conduit à abandonner cette
prévalence du nom du père.

Textes : loi du 4 mars 2002 , 18 juin 2003, ordonnance du 4 juillet 2005, loi du 16 janvier
2016 et loi du 2 août 2021. Au terme de ces textes, nous avons un principe d’égalité de
traitement entre les parents dans la dévolution du nom qui conduit à les autoriser à choisir les
noms de l’enfant (possibilité double nom) et la loi à titre subsidiaire, prévoit une règle
supplétive (règle qui s’applique à défaut de) en cas de désaccord ou d’absence de choix des
parents. Depuis la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, est autorisé : l’accès à la PMA
pour les couples de femmes et l’établissement d’un double lien de filiation maternelle par une
déclaration anticipée de volonté. Au-delà de l’accès au PMA, l’adoption est désormais
ouverte à tous les couples quelque soit leur orientation sexuelle.

1° Les titulaires du choix du nom

L’enfant disposant d’une filiation, avant l’entrée en vigueur le 1 janvier 2005 de la réforme
du nom de famille, la dévolution du nom répondait, s’opérait selon des règles impératives
directement liées à sa filiation. L’enfant légitime recevait le nom de son père (force du droit)
et l’enfant naturel (celui qui est né hors mariage) recevait le nom du parent qui l’avait
reconnu en premier, en cas de reconnaissance simultanée; le nom de son père.

La loi du 4 mars 2002 a bouleversé ce système de l’attribution du nom de famille, d’une part,
en abrogeant la distinction d’enfant légitime et d’enfant naturel. Et d’autre part, en faisant
dépendre l’attribution du nom des choix des parents (art 311-21 : Lorsque la filiation d'un
enfant est établie à l'égard de ses deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa
naissance ou par la suite mais simultanément, ces derniers choisissent le nom de famille qui
lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans
l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux.)

Cette règle s’applique aussi bien à l’enfant né en mariage qu’à l’enfant né hors-mariage.
Cette règle s’applique quelque soit l’ordre d’établissement de la filiation dès lors que la
double filiation est établie au plus tard au jour de la déclaration de la naissance de l’enfant.
L’enfant est reconnu par sa mère dès le jour de sa naissance.

L’art 311-23, envisage l’hypothèse d’un enfant dont la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un
parent. L’enfant prend le nom de ce parent.
En cas de filiation unique, non seulement le parent qui n’a pas établi cette filiation, perd tout
droit de choisir le nom de l’enfant. Mais aussi le parent qui a établi la filiation perd toute
faculté de choix, puisque l’attribution du nom relève alors d’une règle impérative. Cet article
est l’illustration du lien intime qui subsiste entre l’établissement de la filiation et la
dévolution du nom.

L'adoption influe également sur le nom de famille de l’enfant, en principe l’adoptant transmet
son nom à l’adopté. Des distinctions sont toutefois à faire, s' il s’agit d’une adoption plénière
ou simple, s' il s’agit d’une adoption individuelle ou conjointe. Est-ce que la filiation
d’origine de naissance disparaît ou subsiste ?
●​ Adoption plénière : filiation d’origine disparaît
L’adopté reçoit le nom de l’adoptant qui se substitut en tant que nom de famille au nom des
parents de naissance. Art 357 du Code Civil, lorsque l’enfant est adopté par un couple, les
parents adoptifs disposent des mêmes options que celle des parents avant la déclaration de
naissance de l’enfant.
●​ Adoption simple : filiation d’origine subsiste
Le nom de l’adoptant ne se substitue pas au nom de l’adopté, il sera accolé. C’est un ajout de
nom de famille (art 363)

Le nom étant l’identification d’une personne, il est impératif que toutes déclarations de
naissance comportent un nom de famille. Et ce, même si l’enfant concerné n’a de filiation
établie à l’égard d’aucun de ses parents.
Art 57-2 :
Lorsqu’elle demande a bénéficie de l’anonymat, la mère peut choisir 3 prénoms, à défaut les
prénoms seront choisis par l'état civil, dans les 2 cas, le dernier des prénoms lui servira de
nom de famille de l’enfant.

2° L’alternative offerte aux parents

Art 311-21 :
c’est une alternative à 3 branches
Le choix des parents n’est soumis à aucun contrôle de l'officier d'état civil ou juge des
affaires familiales quant à son opportunité en égard à l’intérêt de l’enfant, cad les parents ne
peuvent pas se voir opposer un refus.
Le choix des parents doit faire l’objet d’un écrit dans un acte authentique, sous seing privée,
qu’ils remettent à l'état civil lors de la déclaration de la naissance. Le nom choisi par les
parents est alors porté sur l’acte de naissance avec mention de la déclaration conjointe qui
sera annexée.

Pourtant le choix des parents reçoit certaines limites :

1.​ Imposer l’unité , unicité du nom de famille dans la fratrie
Lorsque les parents accueillent leur second enfant, il portera impérativement le nom qu’ils
avaient choisi pour le premier enfant.
2.​ Éviter les noms composés d’un nombre trop important de vocable, les parents
lorsqu’ils ont un double de nom ne peuvent transmettre à l’enfant que l’un des deux
vocables composant leur nom.
Une circulaire du 6 déc 2004 avait imposé au service d’état civil de mettre un double tiret
pour séparer le nom de la mère du nom du père, lorsque l’enfant prend un double nom. Il
s’agissait de permettre lors de la naissance de la génération suivante de savoir si le nom dont
il est titulaire est un double nom choisi par ses parents ou un seul nom.
Cette circulaire a été invalidée par un arrêt du Conseil d’Etat le 4 déc 2009, ou on nous dit
que l’administration ne peut pas par circulaire soumettre l’exercice prévu par la loi et ajouter
un signe distinctif que celle-ci ne prévoyait pas.
Circulaire du 25 oct 2011, est venue tenir compte de cette condamnation et donc la
suppression du double tiret en modifiant les règles de présentation de la rubrique nom de
famille dans les actes d’état civil en dessous de la ligne nom de famille.

Quid de l’attribution d’un nom de famille a un enfant né à l’étranger :

 1.​ Lorsqu’un enfant de nationalité française est né à l’étranger, un acte local de
naissance est dressé par les autorités étrangères. Il aura ensuite, un acte de naissance
français par transcription de son acte de naissance étranger dans les registres de l’état
civil français.
L’art 311-24-1 :
Prévoit qu’au moment de la transcription les parents peuvent opter soit pour le nom de
famille attribué à l’étranger , soit opter pour l’application de la loi française de la dévolution
du nom à l’enfant.

3° La solution supplétive de la volonté parentale commune

Les parents au jour de la déclaration de la naissance peuvent ne pas avoir fait de choix de
nom ou de ne pas s’être accordé sur le nom dévolue de l’enfant, la loi prévoit alors une règle
subsidiaire à la volonté des parents
Art 311-21 : “Lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux parents au plus
tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément, ces derniers
choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère,
soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille
pour chacun d'eux. “

Envisage 2 hypothèses :
-​ Aucune déclaration conjointe est remise aux parents; l’enfant prend le nom de son
parent dont la filiation a été établie en premier lieu
-​ Si la filiation de l’enfant est simultanément établie : l’enfant prendra le nom de son
père.
En cas de désaccord, et en cas d’établissement simultané de la filiation, l’enfant prend le nom
des 2 parents le jour de la naissance par ordre alphabétique. Ce dispositif d’attribution du
nom est conforme aux exigences de la CEDH : (arrêt
Cusan et Fazzo) 7 janvier 2014, en cause le droit italiens qui reprenait les anciennes règles de
dévolution du droit des familles. Il y a tout de même une hypothèse de l’absence de choix.

En pratique, que nous dise les statistiques, on constate que le double nom entre péniblement
dans les habitudes du couple accueillant un enfant. Très majoritairement, les parents
conservent cette tradition de dévolution du nom du père.

Quid d’un nom attribué à l’étranger à un enfant français, une autorité française peut-elle
refuser sa reconnaissance dans l’acte d’état civil français ?
Exemple: en Espagne, un enfant peut se voir attribuer un nom simple, un double nom en
remontant vers les grand-parents. La transcription de l'acte de naissance de l’enfant doit
retenir le nom de l’enfant tel qu’il résulte de l’acte de naissance étranger ( art 311-24-1 : “En
cas de naissance à l'étranger d'un enfant dont au moins l'un des parents est français, la
transcription de l'acte de naissance de l'enfant doit retenir le nom de l'enfant tel qu'il résulte
de l'acte de naissance étranger”).

B. L’attribution de l’usage d’un nom

L’usage d’un nom est un nom qu'une personne est autorisé à utiliser par son titulaire ou par
décision judiciaire. Ce nom d’usage peut être porté dans les docs officiels pour autant que ce
nom ne fasse pas l’objet d’une inscription sur les registres de l'état civil et ne soit pas
transmissible aux descendants. Les règles d’attribution de cet usage varient selon qu’est en
cause un enfant / un adulte / une personne mariée ( notamment art 311-24-2 : Toute personne
majeure peut porter, à titre d'usage, l'un des noms prévus aux premier et dernier alinéas de
l'article )

1. Le nom d’usage de l’enfant mineur

Le nom d’usage de l'enfant mineure dans l’art 311-24-2 La loi du 23 déc 1985 a cherché à
assurer une certaine égalité entre les parents, en consacrant la possibilité pour l’enfant mineur
d’utiliser à titre d’usage un nom différent de son nom patronymique
Art 43 : “ Toute personne majeure peut ajouter à son nom, à titre d'usage, le nom de celui de
ses parents qui ne lui a pas transmis le sien.
A l'égard des enfants mineurs, cette faculté est mise en œuvre par les titulaires de l'exercice
de l'autorité parentale.”
La loi de 85 a été abrogée par la loi de 2022 qui reprend pour l’essentiel les règles de 85 tout
en modifiant les modalités de mise en œuvre.
1ère observation : l’art 311-24-2 précise désormais que la faculté d'usage du nom pour
l’enfant mineur est exercée, “par le ou les parents titulaires de l’exercice de l’autorité
parentale” . Des personnes autres que les parents peuvent dans des circonstances exceptionnel
peuvent être titulaire de l’exercice de l’autorité parentale:
Exemple: Le délégataire de l’autorité parentale : l’enfant vit aujourd’hui avec sa grand-mère
et les parents sont en expatriation à l'Inde. Difficile pour les derniers de prendre des décisions
pour l’enfant = possibilité de dmd une délégation de l’exercice de l’autorité parentale à la
grand mère.
Conseil de familles : Les parents de l’enfant sont décédés et un représentant lui a été trouvé, il
y aura un conseil de famille qui sera institué.
L’enfant est né sous X, et donc à l'état civil il n’a pas de parents, il va être accueilli à l’aide
sociale.

Depuis la loi 2002, on exclut que cette faculté de choix de nom d’usage soit mise en œuvre
par des titulaires non parents de l’enfant de l’exercice de l’autorité parentale.
On distinguera lorsque les parents exercent en commun l’autorité parentale, ils doivent
s’accorder sur le choix du nom d’usage de leur enfant mineure
Exemple: Mme Durand et M Dupont ont un enfant, et ils ont choisi le nom Durant et ils
regrettent de ne pas avoir eu le choix. Etant donné qu’on ne peut pas changer le nom de
naissance mais ils peuvent s’accorder sur un nom d’usage.
En cas de désaccord, le juge aux affaires familiales devra être saisi par l’un des parents. On
distingue selon ce qui est demandé par l’un et refusé par l’autre; s’agit-il d’une substitution
ou d’une adjonction.
●​ En cas de substitution, il faudra saisir le juge aux affaires familiales pour qu’elle soit
autorisée.
●​ En cas d’adjonction, la procédure est différente, il suffit d’informer l’autre parent en
temps utile (cad avant de commencer à faire l’usage de ce nom) l’autre parent aura la
possibilité de manifester son opposition à l'adjonction et si le désaccord persiste il lui
appartiendrait de saisir le juge aux affaires familiales afin de trancher le désaccord.
L’opposition n’empêche pas l’usage du nom par adjonction. Ca sera au père de faire
une procédure d’opposition mais dans l’usage, il ne pourra pas s’y opposer.
Dans les deux cas; substitution et adjonction, il est prévu que le consentement du mineur du
“+ 13 ans” soit requis. Art 311-24-2

2. Le nom d’usage du majeur

Cette faculté d’usage d’un nom qui n’a pas été transmis à l’enfant existait déjà dans l’article
43 dans la loi de 45, elle est reprise à l'article avec une modification. Toute personne majeure
peut ajouter à son nom un nom d’usage qui ne lui a pas été transmis par ses parents. L’article
311-24-2 élargit les possibilités à l’adjonction, le texte prévoit désormais que le majeur peut
préférer la substitution (liberté plus large pour le majeur).

Qst : quel est l’intérêt d' un majeur d’utiliser ce droit d’usage ?

Désormais un majeur peut de manière simplifiée décider de changer de nom de famille en
exerçant l’une des options qui été offerte à ses parents lors de la déclaration de l’acte de
naissance. Quel est l'intérêt d'un droit d’usage quand la loi à libéraliser le changement de
deux noms de famille ?
1.​ La faculté de changement du nom ouverte aux enfants majeurs est définitive et
irrévocable (1 fois dans une vie entière). Je le regrette = je peux encore par l’usage
revenir vers le nom du père.

3. Le nom d’usage de l’époux

Il existait dans l’ancien droit (droit antérieur à 1804) une règle coutumière, selon laquelle le
mariage donne à la femme un droit d’usage du nom de son mari. Le poids de cette règle
coutumière était tel que les femmes mariées étaient persuadées que leur nom de famille était
modifié à l'état civil par le mariage (certaines étaient persuadées que dans leur acte de
naissance avait le nom de leur mari), ce qui était faux, il n’a jamais été modifié, il ne
s’agissait que d’une simple faculté et non d’une obligation.

La loi de 2013, est venue insérée dans l’art 225-1: prévoit la possibilité pour chacun des
époux de porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son
propre nom dans l'ordre qu'il choisit. adjonction se fait dans la limite d'un nom de famille
pour chacun des époux.
Une règle égalitaire sur le droit d’usage sur le nom du conjoint. Cette règle ne vaut que pour
les époux mais elle vaut pour tous les époux (couples mariés de sexe différents et/ou de
même sexe). Cette règle va susciter une difficulté en cas de divorcee, puisque l’article 225-1
réserve cette faculté d’usage aux époux, en cas de divorce cette faculté d’usage en principe
s'éteint. Cette faculté d’usage survient en cas de veuvage et en cas de séparation de corps.
Art 264 du Code Civil : “A la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son
conjoint. L'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec
l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui
ou pour les enfants.”
Précise qu’un conjoint a l’occasion d’un divorce autorisé que son ex conjoint a continué à
utiliser son nom de famille, l’autorisation de garder le nom d’usage peut être donnée au juge
des affaires familiales.

La jurisprudence est particulièrement restrictive, il s’agira svt de cas dans lesquels l’épouse
n’a utilisé pendant le mariage que le nom du conjoint à la fois dans ses relations familiales /
social / professionnel. Elle n'est connue des tiers que par le nom de son mari. Cour d’appel de
Limoges arrêt du 20 janvier 2014; 28 ans de mariage, 3 enfants communs et activité
professionnelle sous le nom du mari réponse de la cour d’appel il n’est pas fait droit à la
demande de conservation du droit d’usage du nom du conjoint. Premièrement les enfants
sont majeurs et second élément avait une activité professionnelle limitée.
→ Cour de Cassation, 1 chambre civil, 20 avril 2017, pourvoi 16-13-036 (analyse restrictive)

§ 2. La prescription du nom
En principe, le fait de porter un nom pendant de très longues années ne permet pas de
l’acquérir et de demander une modification de son nom de famille à l’état civil. A l’inverse,
le non usage même prolongé pendant de nombreuses années de son nom de famille n'entraîne
pas la perte à l'état civil. Le temps n’a aucun effet acquisitif ou extinctif sur le nom de
famille, c’est ce qu’on appelle la prescription acquisitive et extinctive. Toutefois par souci de
réalisme la jurisprudence admet parfois une sorte de prescription acquisitive du nom par
possession prolongée lorsque la durée de la possession est extrêmement longue. Plusieurs
générations d’usage et absence de fraude à l'origine de cet usage, la Cour nous dira que
l’usage doit avoir été loyal, public, incontesté et prolongé.
Exemple 1 : Cour de Cassation, 1 chambre civil, 15 mars 1988, pourvoi 85-17-162
Exemple 2 : Cour de Cass, 1 chambre civil, 17 déc 2008, pourvoi 07-10.068

Dans ces deux affaires la cour de cassation affirme que la “possession loyal est prolongé d’un
nom est propre à conférer à l'individu qui le porte le droit à ce nom”
Dans la première décision ; la cour ajoute ensuite “que l’usage d’un autre nom ne fait pas
obstacle à la revendication le nom de ses ancêtres ( nom qu’il en portait pas )”
Dans la seconde décision ; l’acquisition d’un nom par un usage et la cour va écarter l’idée
l’acquisition d’un nom par un usage loyal et prolongé au motif que l’usage a une durée de 68
ans et que cet usage à cessé il y a plus de 150 ans.

Dernier arrêt : cour de cassation, 23 mai 2010 pourvoi 08-20.239. La cour souligne ici que la
loi n’a réglé ni la durée ni les conditions d’une possession qui permettrait d’acquérir un nom
(qu’on a utilisé loyal et prolongé) dans cette affaire la requérante avait initialement porté le
nom de sa mère à sa naissance puis elle avait porté le nom de son père et elle souhaitait
revenir à son nom antérieur et elle produisait des pièces sur une période de 10 ans. Les juges
du fond peuvent affirmer que cette durée de 10 ans n'est pas légitime dans l’acquisition d’un
nom.( jurisprudence restrictive)

§ 3. Le changement de nom
Le changement de nom peut être un changement d’état de la personne par exemple : il y a eu
établissement d’un lien de filiation & modification d’un rapport de filiation ou il y eu
destruction d’un lien de filiation. Les actions en recherche de parenté et évidemment aussi les
actions en contestation de parenté. Ce changement de filiation aura un effet sur le nom de
l’enfant, il peut avoir un double lien de filiation l'encontre de son mari et dès lors avoir une
destruction d’un lien de filiation.
→ modification/destruction de la filiation

En dehors de ces hypothèses, la loi a mis en place des procédures de changement volontaire
de nom. Il y aura 2 procédures :

A. La modification du nom de l’enfant conséquence d’un établissement subséquent de

sa seconde filiation
L'établissement d’un lien de filiation; cet établissement peut être volontaire ou judiciaire.
-​ Volontaire: Le père reconnaît l’enfant
-​ Judiciaire : Dans le cas d’une procédure

●​ Etablissement volontaire
Art 311-23 alinéa 2 :
“Lors de l'établissement du second lien de filiation puis durant la minorité de l'enfant, les
parents peuvent, par déclaration conjointe devant l'officier de l'état civil, choisir soit de lui
substituer le nom de famille du parent à l'égard duquel la filiation a été établie en second lieu,
soit d'accoler leurs deux noms, dans l'ordre choisi par eux, dans la limite d'un nom de famille
pour chacun d'eux. Le changement de nom est mentionné en marge de l'acte de naissance. En
cas d'empêchement grave, le parent peut être représenté par un fondé de procuration spéciale
et authentique

Si l'enfant a plus de treize ans, son consentement personnel est nécessaire.”

Second lien de filiation , les parents peuvent à l'occasion de l'établissement de ce lien de

filiation, remettre une déclaration conjointe à l’officier de l'état civil exerçant l'option qu’ils
auraient pu, bénéficié , si la filiation aurait été établie simultanément à l’occasion de la
naissance. Ils peuvent choisir le nom du père ou double nom : mère-père ou père-mère;

L’art ajoute le consentement de l’enfant est nécessaire lorsqu’il a + de 13 ans. Cette règle
suppose un accord des parents, l’un des parents peut bloquer le changement de nom de
l’enfant.

●​ Etablissement judiciaire
Le cas l'enfant est né d’une mère à l'égard de laquelle il y a eu une filiation unique au moment
de la naissance et cette mère va agir en recherche de paternité, d’un père prétendu.
Cour de cassation, 1re chambre civile 13 septembre 2013 : qu'à l'occasion de l'établissement
d’un second lien de filiation le tribunal puisse attribuer sur le nom de l’enfant et la Cour a
admis puisse statuer sur l’effet de l'établissement judiciaire sur le nom de famille de l’enfant.
La cour a également admis une jonction de nom. La question sera celle de l'intérêt de l’enfant
dans la modification initiale de son nom.
Cour de cassation, 1re chambre civile, 8 juillet 2015, pourvoi : 14-20.417 : la mère pour
l’enfant demandait une substitution du nom du père judiciairement déclarée et elle est refusée
au motif que cette substitution n’est pas conforme à l'intérêt de l’enfant.

La cour nous dit; “qu'il apparaît conforme à son intérêt supérieur de faire droit à la demande
dès lors qu'elle est de nature à rattacher de manière apparente et symbolique l'enfant à un père
qui se refuse à toute relation avec lui et persiste aux termes de ses écritures à « réfuter sa
qualité de père », tout en s'étant abstenu de se soumettre à une mesure propre
scientifiquement à l'établir ou l'écarter avec certitude”

Cour de cassation, 1re chambre civile, 11 mai 2016, pourvoi : 15-17.185 : ici c’est le refus
d’une demande d’adjonction de nom qui est refusée, au motif que cela confronte l’enfant au
rejet dont il est objet de la part de son père.

Appréciation in abstracto : intérêt de l’enfant

Appréciation subjective - in concreto : l'appréciation in concreto est celle qui fait état des
seules circonstances de la cause. Contrairement à l'appréciation in concreto, l'appréciation in
abstracto prend pour critère la référence à la notion de "bon père de famille" (porter nom à
son état, de manière abstraite, il doit avoir un nom de famille)

L’enfant dispose d’une double filiation, et la mère agit en contestation de la paternité avec
cette question : est-ce que l'anéantissement rétroactif de la filiation a un effet sur le nom de
famille de l’enfant ? La destruction du lien de filiation entraîne automatiquement la
modification du nom.
La cour de cassation a été saisie s’agissant d’un enfant mineur d’une demande de
conservation du nom de famille (nom du père dont l’affiliation a été détruite) au motif que
l’enfant aurait pu avoir une possession loyale et prolongée de ce nom de famille.
Arrêt : Cour de Cassation, 1re chambre civil, 17 mars 2010, pourvoi : 08-14.619 :
L'annulation de la reconnaissance entraîne le changement de patronyme de l'enfant, la
possession d'état ne pouvant constituer un mode autonome d'acquisition du nom
patronymique.
Le fait que l’enfant porte le nom du père depuis ses 1 an , ne lui permet pas d’acquérir ce
nom. Cette rétroactivité est conditionnée pour l’enfant majeur par son consentement car il
peut avoir des complications aux enfants de l’enfant majeur. Et la Cour a précisé que la
notion de majeur - minorité/ majorité de l'enfant s'apprécie non au jour de l’introduction de
l’enfant mais au jour où le jugement est rendu. La paternité de l’enfant est contestée à
l'instant qu’il a 16 ans .

B. Le changement de nom par voie administrative

Le principe nous est posé par la loi du 6 fructidor An II et la loi an II pose ce principe de
mutabilité du nom “aucun citoyen ne porte de nom et de prénom autre que celui exprimé dans
son acte de naissance”- dogme de la mutabilité du nom.
Ce principe répond au souci légitime de l’état d’assurer une police civile du nom du citoyen.
Sont admises dès possibilité de rectification du nom; d’une part la rectification admin et la
rectification judiciaire.
●​ rectification admin: elle vise l’hypothèse d’une simple inadvertance d’une
erreur grossière évidente lors de l’établissement de l’acte de naissance de
l’enfant; Art 99 alinéa 4: “ La rectification des actes de l'état civil est ordonnée
par le président du tribunal.
La rectification de l'indication du sexe et, le cas échéant, des prénoms est ordonnée à la
demande de toute personne présentant une variation du développement génital ou, si elle est
mineure, à la demande de ses représentants légaux, s'il est médicalement constaté que son
sexe ne correspond pas à celui figurant sur son acte de naissance. L'annulation des actes de
l'état civil est ordonnée par le tribunal. Toutefois, le procureur de la République
territorialement compétent peut faire procéder à l'annulation de l'acte lorsque celui-ci est
irrégulièrement dressé.”.
●​ Rectification judiciaire; Cette rectification sera ordonnée par le procureur de la
république adjonction faite par l’officier de l’état civil. Exemple jurisprudentiel;
mention superflue qui été ajoutée, autre Exemple : nom de famille qui a été mal
orthographié sur plusieurs générations, et la modification sera moins évidente.
En dehors de ces 2 hypothèses, il faudra envisager une procédure administrative de
changement de nom qui rappelle l’intervention du garde des sceaux et du conseil d'Etat.
1.​ les causes du changement de nom
Article 61 code civil , la loi dispose que le changement volontaire de nom par voie
administrative ne peut avoir que 2 objets ou bien une francisation du nom ou bien un
changement en raison d'un intérêt légitime. La francisation du nom est une accessoire d'une
procédure de naturalisation ou à une procédure d'acquisition de la nationalité française.
l'objectif = permettre une meilleure intégration du nouveau français dans la communauté
nationale , cette opération peut prendre plusieurs formes : traduction du nom en langue
française ou bien l'ablation / contraction d'une syllabe. La francisation va résulter d'un décret
du ministre de l'intérieur qui fera l'objet d'une publication dans le journal officiel. tout
intéressé peut faire opposition au changement de nom dans les 2 mois du début de procédure.
Le bénéfice de la francsation setend de plein droit aux enfants mineurs. L'intérêt légitime ,
article 61 → envisage expressément un cas d'intérêt légitime c'est l'extinction d'un nom de
famille porté par un ascendant ou un collatéral jusqu'au. Le conseil d’Etat , le 29 avril 2013 ,
ce nom doit avoir été porté dans la famille du requérant et il n'est pas exigé que le requérant
soit le seul descendant de la famille. La jurisprudence a ensuite ajouté des hypothèses
d'intérêt légitimes celles expressément visées par l'article 61: ex, le nom est ridicule,
tristement célèbre, nom à consonance étrangère, pseudonyme, d'une demande motivée par
des violences subis par le demandeur par son père. La jurisprudence est toutefois assez
restrictive sur les demandes de changement de nom. arrêt du conseil d'etat : 8 mars 2012 a
refusé le changement de nom en raison d'une modification de la structure familiale
considérant que l'intérêt n’est pas suffisamment légitime mais cette position a été censurée
par la cour européenne des droits de l’homme , arrêt du 5 décembre 2013 (arrêt kismoun) ,
cet arrêt a été modifié parce que le requérant a été abandonné par cet son père et élevé par un
autre homme. CEDH → cette décision porte atteinte aux droits et vie respect des individus
(article 8) . Le conseil d'etat par la suite a progressivement admis des changements de nom
pour motif effectifs , en autorisant des substitutions de noms ou des additions de noms le 16
mai 2018.: dans la première affaire, le requérant portait le nom de sa mère et souhaitait y
adjoindre le nom de son père, que son père lui avait pas transmis (relation adulterine et
reconnait tardivement) , 2eme affaire : cest une femme qui souhaitait voire disparaitre toute
reference au nom di pere quelle portait car il lavait abdonne a lage de 4 ans , ne lui a jamais
donne de nouvelles ou exercer un droit de visite et de logement et navait jamais participe au
financement de son eductation. dans la première affaire le CE a considéré que les
circonstances familiales n'étaient pas suffisamment exceptionnelles et pointe le fait que cet
enfant n'avait jamais fait usage du nom de son père et que la revendication de l'intéressé est
en réalité liée au deuil, son père etant decedee, dans le deuxième affaire, le CE a admis que
les circonstances étaient exceptionnelles et a encouragé le juge a revoir sa position sur la
question.

Pour un enfant mineure:

-​ si les parents exercent l'autorité parentale : doivent consentir à la demande de
changement. Si l'un des parents exerce seul l'autorité parentale ,et CE à d'etat a décidé
que ce parent devrait a minima solliciter l’avis de l'autre parent avant l'introduction la
procédure administrative de changement de nom, arrêt du 27 juillet 2005. Le parent
qui n'exerce pas l'autorité parentale et qui était d' avis défavorable ne peut pas bloquer
la procédure mais peut faire opposition au changement de nom s'il est accepté par le
ministre de la justice.
-​ les parents exerçant tout les 2 l'autorité parentale mais sont en désaccord sur le
changement de nom, question redigee par l'article 2, septièmement du décret du 20
janvier 1994 relatif à la procédure du changement de nom, très simplement , en cas de
désaccord entre les 2 parents le parent souhaitant initier la procédure doit saisir le juge
des tutelles aux fins d'être autorisé à la procédure seul. les arret cc 1ère chambre civil
23 novembre 2011 pourvoi 10-26.271 et ce juin 28 juin 2019 requête 425-461: la cc
dit que le juge des tutelles n'est pas le juge de l'intérêt légitime au sens de l'article 61
du code civil, il doit simplement évaluer si la demande est conforme à l'intérêt de
l'enfant. LE CE ( si le juge des tutelles a accordé son autorisation et le parent a donc
autorisé la procédure, l’autre parent a contesté cette procédure) est ce que le décret
autorisant le changement de nom doit être annulé? Réponse négative du ce,
l'annulation de l'autorisation ne permet pas l'annulation de la procédure du
changement de nom.
Quelle est l'incidence du changement de nom des parents sur l'enfant? Article 61 tiret 2 du cc
“ le changement de nom setend de pleins droits aux enfants du bénéficiaire de moins 13 ans”
on retrouve également l'article 61 - 3.

1.​ les modalités du changement de nom

L'examen de la demande relève de la compétence du gouvernement et plus précisément du
ministre de la justice. Il fera l'objet d'un décret publié dans le journal officiel, dans les deux
mois de la publication, toute personne intéressée (titulaire du nom, parent qui n'exerce pas
l'autorité parentale avec un avis négatif) peut faire opposition au changement de nom devant
le ce qui appréciera alors les intérêts en présence. Le ce va mettre en balance les intérêts en
cause, arrêt ce du 5 mars 2014 requête 370.168 ou le ce a considéré, eu égard à la rareté du
nom choisi, que l'opposition des titulaires est légitime / arrêt ce du 11 juillet 2016, requête
395.141 : l'intéressé avait été autorisé à porte la nom Phages de Latour, opposition faite par
les titulaires de ce nom. Le CE autorise le requérant à porter ce nom dans la mesure où ce
nom avait été porté dans sa famille mais ne lui avait pas été transmis. conclusion: la loi du 18
novembre 2016 a introduit une seconde procédure administrative qu'on retrouve à l'article
61-1-3 alinéa 2. Cette nouvelle procédure administrative vise l'hypothèse d'une personne qui
s'est vue attribuer un nom par un État etranger différent du nom qui lui a été attribué par
l'Etat français à l'occasion à l'établissement de son acte de naissance. l'article 61-1-3 alinéa 1
instaure une procédure administrative simplifiée de changement de nom. et cette
simplification qui se faite a 2 égard:
-​ D'abord l'intéressé n'a pas à justifier un intérêt légitime au soutien de sa demande, il
doit simplement justifier de la réalité / authenticité du nom qui lui a été attribué par
l'État etranger. Il doit procurer une copie originale qui copie intégrale de son acte de
naissance etranger. (apostille renforcement contrôle et de l'autre légalisation)
-​ La procédure ne passe pas par le canal de l'article 61 , la demande est portée
directement devant l'officier de l'état civil dépositaire de l'acte de naissance et la
demande peut également être portée auprès du procureur de la République.
L'article 61-1-3 → va revenir sur la question sur la question de l'accord de l'enfant de plus de
13 ans. desormes le changement simplifiée de nom de famille , le constat de nombreuses
personnes en france ne sont pas contentes de leur nom de famille et les motifs peuvent être
variables (abandonner un nom ridicule, affamant, éviter l'excitation d'un nom illustre, la loi
du 8 janvier 1993 avait répondu à cette volonté d'un changement rapide de nom en
supprimant l'intervention obligatoire du CE. mais évidemment cette modification était trop
limitée, ponctuelle pour répondre véritablement aux souhaits. La loi du 2 mars 2022 qui à,
l'article 61 introduit une nouvelle modalité du changement de nom de famille.
1.​ la demande du changement de nom
alinea 1 → 1ere idée : cette modalité changement nom de famille est réservée aux personnes
majeurs. ce choix est est non motivé et aucun débat équilibré à l'article 61 , il est définitif,
irrémédiable. Alinea 1 renvoie vers les options dont bénéficiaient les parents au moment de
la déclaration de naissance en cas d'établissement simultané de la filiation. Cette demande se
fera par un écrit qui sera remis à l'officier de l'état civil par courrier , soit en main propre. La
circulaire du 3 juin 2022 précise que l’email n'est pas une modalité recevable de saisine de
l'officier de l'état civil . Le texte précise que ce changement est irrévocable et qu'il ne peut
être sollicité qu'une seule fois dans sa vie. c'est une première différence avec l’article 61 et
l'intérêt légitime, il n'est pas interdit dans sa vie de solliciter plusieurs fois l'article 61.
Lorsqu'il a été exercé, ce choix ne peut être mis en cause que par l'intérêt légitime. Cette
procédure est ouverte à toute personne majeure mais le texte n'envisage pas certaines
hypothèses litigieuses, celle d'une majeur protégé (sous tutelle ou curatelle) et celle d'un
mineur émancipé , sont - ils exclus du nouveau dispositif ? doivent-ils passer par l'assistance
ou la représentation? article 458 du CC , on considère que le changement de nom est une
action à caractère strictement personnel, c'est un acte qui va échapper au mécanisme
d'assistance et de représentation. La seule question est de savoir si le majeur protégé n'est pas
dans une situation d'insanité d'esprit (article 414-1 du cc). Est-ce qu'un mineur émancipé peut
bénéficier de ce mécanisme nouveau ? La question est ouverte, le mineur émancipé a la
même capacité juridique qu'un majeur mais selon l'article 61-3-1 c'est impossible car ce
mécanisme vise « toute personne majeure ». l'article prévoit qu'en cas de difficulté l'officier
de l'état civil peut saisir le procureur de la république qui peut s'opposer à la demande et en
aviser l'intéressé.
Si le procureur estime que les réticences sont légitimes, il peut contester à la demande. parce
que cette procédure conduit à un changement définitif et irrévocable, le législateur a souhaité
éviter les décisions trop rapides, les demandes d'impulsions et la loi a imposé un délais de
réflexion , un mois (saisit l'officier par écrit et devra 1 mois après confirmer la l'officier d'état
civil la persistance de sa demande).
2.​ les effets du changement de nom de famille

1ère option: le demandeur dispose d’une filiation biologique; il est prévu l’art 61-3-1 exercer
une des options des 3 branches restantes. Il peut prendre le nom du parent qui ne lui a pas
transmis son nom et il peut faire le choix d’un accolement d’une adjonction dans un ordre
différent. La question devient plus délicate lorsque ses parents sont eux- mêmes des enfants
pour lesquels les parents avaient fait le choix d’un double nom.
Question: est ce que je peux à la suite de ce changement je peux prendre le double nom d’un
des parents ou le double nom de l’autre ou l’accolement de tous les noms?
Réponse: à l'occasion de ces choix je ne pourrai prendre que l’un des vocables du double nom
( éviter une multiplicité de nom)
●​ Hypothèse 1 : l’enfant dispose d’une filiation adoptive, c’est une filiation élective ,
on retrouve une distinction entre l’adoption plénière ( qui entraîne la césure totale de
la filiation d’origine au profit des adoptants) et simple.
Dans l’adoption plénière peut exercer comme l’enfant biologique l’option dont ses parents
adoptifs bénéficient au jour du jugement d’adoption. L’enfant pourra utiliser la procédure
pour prendre le nom de son second parent ou prendre les 2.
Ces règles sont dans l’article 357 :
S’agissant de l’enfant adopté plénièrement, l’art 363 alinéa 4.

Qu’est-ce qu’il est du changement du nom de cet enfant sur ses descendants ?
Le nouveau nom s'étend de pleins droits aux enfants du bénéficiaire mais, le législateur à
opérer une distinction entre l’enfant majeur et l’enfant mineur.
●​ Pour l’enfant mineur : extension de pleins droit au seuil de 13 ans. Il doit consentir
au changement de nom de famille.

Question : Cette règle peut-elle conduire à modifier le nom d’un descendant qui ne porte pas
le nom du demandeur ?
Réponse : Le changement de nom s'étend de plein droit au mineur de moins de 13 ans à
condition que l’enfant porte le nom du demandeur.

§4 La protection du nom

= Possibilité pour un individu d'agir en cas d'atteinte à son nom de famille

2 séries d'atteinte envisageable :
Utilisation par une personne du nom d'une autre en tant que nom de famille : Usurpation
- Usage du nom d'une personne dans une activité déterminée
Ex: œuvre de l'esprit, film, roman OU utilisation commerciale: contre les utilisations abusives

A. La protection du nom contre les usurpations

L'usurpation est le fait pour une personne d'utiliser dans les actes de vie civile un nom sur
lequel elle n’a aucun droit , ni au titre de sa filiation ni au titre de son mariage , il peut donc
s'agir de son nom de famille, pour lequel elle a un droit d’usage . Dans une telle hypothèse le
titulaire bénéficie d'une action particulière , l'action en usurpation de nom. qui est une action
en contestation d'état dans laquelle le titulaire saisit le tribunal judiciaire pour qu'il soit fait
interdiction à l'usurpateur d’en utiliser l'utilisation. Cette interdiction peut être redonnée
éventuellement sous. C'est une condamnation financière qui vient assurer l'effectivité d'une
condamnation principale. Les conditions de cette action sont peu exigeantes puisque le
titulaire du nom n'a pas à démontrer une faute de l'usurpateur ni un préjudice résultant de
l'usurpation. Pour la cour de cassation, la question principale est celle de son intérêt à agir,
elle admet que son intérêt à agir réside dans l'usurpation elle - même. La jurisprudence va
seulement exiger un risque de confusion entre l'usurpateur et la famille portant le nom
usurpée. Cette action est ouverte a tt les titulaires du nom de famille en cause. La jp a même
admis que des descendants n'ayant pas reçu le nom de famille, peuvent eux - même agir.
l’action peut porter sur l'usurpation de nom de famille en totalité mais elles peuvent aussi
une partie du nom de famille présente un prestige particulier :
ex → CC, 1ere chambre civile, arrêt du 28 avril 1970.
un pourvoi 68-11.673 l'action était intentée par Mr. Clerel de Tocqueville voulait interdire à
GROUHARD de Tocqueville de ne s'appeler que “de Tocqueville”.

B. La protection du nom contre les utilisations abusives

Se caractérise par le fait que la pers utilise le nom de fam d’autrui dans un contexte
particulier.
ex :
Fabricant qui donne à ses produits un nom porté par un tiers.
Assoc qui utilise le nom d’une personne célèbre comme caution pour une action.
Auteur d’une œuvre de fiction qui nomme ses perso (in)volontairement par le nom de pers
réelles.
// Gérard Delteil qui publie Mort d’un gilet jaune au Seuil

Une telle utilisation peut avoir été autorisée par la personne, on parlera alors de cession de
nom (généralement cela se fait contre rémunération). = elle ne porte pas atteinte au principe
d’immutabilité dans la mesure où le cédant ne fait qu’autoriser une personne morale à
partager son nom/son utilisation (par cette convention, le cédant ne perd pas son nom de
famille) .

Les victimes d’une utilisation abusive bénéficient d’une protection moins forte qu’en matière
d’usurpation. Cette protection devra emprunter la voie de l’action en responsabilité civile sur
le fondement de l’art 1240 c civ.
hypothèses :
-​ intention de nuir = démontre la faute
ex : l’auteur d’un roman donne à son perso le + ridicule le nom d’un de ses ennemis, d’une de
ses connaissances
-​ faute d’imprudence / de négligence
ex : l’auteur n’a pas procédé à cette vérification de l’existence d’une pers réelle titulaire de ce
nom de fam.
-​ préjudice
Risque de confusion entre le demandeur (le titulaire du nom de fam) et l'œuvre de fict° ou le
produit commercialisé par ex.
Le titulaire du nom de fam devra démontrer un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Conséquence : une personne ne saurait interdit que son nom de fam serve à identifier un
perso de fiction, un produit lorsque son nom de fam est très répandu ou que le perso en cause
évolue dans des conditions très différentes.
ex jp : la fam Bidochon : on a considéré qu’il n’y a pas de rapprochement possible entre les
perso de fict° marginaux et le requérant Mr Bidochon présenté comme un personnage
“honorable et sympathique”.
La tendance jurisprudentielle est à admettre la confusion que pour des noms particulièrement
célèbres ou atypiques. ​
ex : arrêt c cass 1er chambre civile 16 janv 2013 pourvoi 11-27 780 : l’utilisation par une
société commerciale avec des variations du nom de fam “Inaara” variation : princesse Inaara.
Nom utilisé dans 27 pays de l’UE, Russie et Suisse

En lien avec l’utilisat° abusive, il nous faut dire un mot sur “le numérique”. Le nom de fam
généralement accolé au prénom de l’intéressé peut être utilisé comme mot clé facilitant le
référencement dans un moteur de recherche : “les métabalises” “les métatags”. ​
Est-ce que l’utilisation au fin de référencement d’une page des prénoms noms comme
métabalise est constitutif d’une faute ?
arrêt c cass 1chmbr civ 10 sept 2014 pourvoi 13-12 464 : les faits = un ind écrit un blog dans
lequel il fait état d’informations critiques à l’égard de personnes publiques et aux fin de
référencement, il tag dans le code de la page nom prénom de la personne = permet d’orienter
les internautes vers la pause
Est une utilisation abusive non autorisé de noms pers
c cass ⇒ NON, le fait d’utiliser le nom de fam d’une pers publique n’est pas en soit fautif,
cette utilisation deviendra fautive au regard du contenu de la page à laquelle le mot clé est
associé.

Cette jp est en décalage avec la jp de la CJUE : arrêt ggl spain cour de justice 13 mai 2014
affaire c - 131/12
La CJUE va quant à elle raisonner sur le droit à l’oubli numérique = droit au déréférencement
des donnés personnelles prévues par une directive 95/46.
Elle va considérer que l’utilisat° du nom aux fins de référencement est contraire à la charte
des dt fond de l’UE, au droit au déréférencement. Cette utilisation ne deviendra légitime que
si l’information présente un intérêt pour le public.
ex d’intérêt pour le public : la personne en cause joue un rôle dans la vie publique.

Section 2 : Les accessoires du nom

§1 : Le prénom

Le prénom constitue un élément essentiel de l'identité de l'enfant qui permet d'individualiser

au sein de sa famille. La cour européenne va reconnaître un droit au prénom fondé sur le
droit au respect de la vie privée familiale protégé par l'article 8 de la CEDH.

A. Le choix du prénom
art 57 c civ
1er idée : choix du prénom : conséquence directe de la filiation : les parents (véritables
titulaires de cette liberté de choix) mais en pratique l’officier d’état civ qui mentionne les
prénoms dans l’acte de naissance à l’occasion de la décla de naissance se contentera de
mentionner les prénoms communiqués par le déclarant sans vérifier que ce choix a reçu
l’assentiment des deux parents.
2e idée : Malgré la formulat° de l’art 57, il établit qu’une personne puisse n’avoir qu’un seul
prénom.
3e idée : en cas d’accouchement sous X, le choix des prénoms sera fait par la “mère” et elle
précisera l’ordre (père n’a rien à dire).

av 1993 : le choix des prénoms par les parents était strictement encadré puisque les prénoms
devaient être puisés dans les St du calendrier ou des perso historiques.
La jp faisait toutefois oeuvre de tolérance puisqu’elle admettait aussi le choix comme prénom
de prénoms de perso de romans, théâtre voir de nom de lieux ou de fleurs.
ex : c cass 10 juin 1981 pourvoi 80-11 600 : admet prénom cerise
Depuis la loi du 8 janv 1993, le choix des prénoms est libre. Avec comme limite, l’intérêt de
l’enfant et le droit des tiers. Cette évolution du droit fr est conforme avec la jp de la cour
europ des droits de l’hô : plusieurs arrêts confirmant une liberté de choix des prénoms par les
parents.
ex : arrêt Güzel Erdagoz arrêt contre la Turquie : affirme que le choix du prénom revêt un
caractère intime et affectif et entre donc dans la sphère pv des pers (parents de l’enfants) et
est protégé tant sous l’angle de la vie pv et fam // art 8 CEDH

L’intérêt de l’enfant est ajd le seul mécanisme du contrôle du choix du prénom par les
parents. Le prénom lui-même ou la combinaison du prénom et du nom ne doivent pas porter
atteinte à l’intérêt de l’enfant dans sa vie future.
Ce contrôle repose sur un système relativement complexe : l’officier d’état civil ne peut pas
refuser d’inscrire le/les prénom(s) choisi par les parents. Si il estime que ce choix est
contraire à l’intérêt de l’enfant, il en avise immédiatement le procureur de la rep qui le cas
échéant (à la mm appréciat° que l’officier) saisit le JAF lequel peut ordonner la suppression
du/des prénom(s) sur les registres d'État civil. Il invite alors les parents à faire un nv choix,
s’ils refusent et persistent, le JAF attribuera lui mm un/des prénom(s) à l’enfant.

c cass 1chmbr civ 15 mars 2012, pourvoi 10-27 512 : considère que le contrôle du choix du
prénom relève d’une appréciat° souveraine des juges du fond (= la c cass estime qu’il s’agit
d’une Q de faits qui échappe en grd pt à son contrôle limité aux Q de droit) ​
ex : interdit prénom titeuf = garnement dont les principales relat° concernent les filles et le
sexe
ce prénom va exposer à des moqueries
ex : ont été admis comme prénom : Tokali, Zébulon, Quanta, Anémone, Toulouse, Clio,
Goarnig, …
CA de Rennes, arrêt 4 mai 2000 : a été admis comme prénom Mégane (nom de fam :
Renaud)
ont été refusé : Assedic, Babar, Ode dont le nom de fam était vaisselle, jumeaux : Dylan +
Dyclan, Nutella, Fraise, Léo-Pard

Si le choix des prénoms par les parents est libre, il doit en outre être conforme à l’alphabet
romain et à la structure fondamentale de la langue française. Ne peuvent être autorisés des
signes diacritiques (pts, accent, cédille) qui n’existent pas dans la langue fr ou des signes
communément prohibés.
cour EDH, affaire 24 sept 2008 BS contre fr affaire 27 977/04 : refus opposé à des autorités fr
à des parents qui avaient choisit le prénom Marti car écrit à la catalane (accent sur le i)
CE de Rennes, 19 nov 2018 affaire Fanch : était en cause l’utilisation du tilde sur le n //
orthographe bretonne⇒ validée par la cour d'Appel.
B. Le changement de prénom

Le corpus législatif/les règles ont été profondément modifiées par la loi du 18 nov 2016 dite
de “modernisation de la justice du 21e” qui a modif la procédure de chgmt de prénom (cond°
de forme) ainsi que ses cond° de fond.
Cette loi a procédé à une déjudiciarisation du chgmt de prénom qui du JAF a été confié à
l'officier de l'état civil. Depuis 2016, le changement de prénom ne se fait plus par procédure
judiciaire mais par déclaration devant un officier d’état civil qui en cas de doute pourra saisir
le proc de la rep qui lui mm pourra judiciariser le chgmt de prénom en saisissant le JAF.
Cette judiciarisation avait été contestée devant le CC a plusieurs égards :
le pts principal était celui financier d’un transfert de coûts av le JAF
grief : transfert de compétences opère un transfert de charge de l’état vers les collectivités
⤷ la loi en cause n’est pas susceptible d'entraîner un accroissement significatif de
charge dans les communes
art 60 + loi 2016 : le dispositif est le même que celui qui préside au choix du prénom
les parents ou l’enfant majeur sont libres du chgmt de prénom sous réserve qu’il ne porte pas
atteinte à l’intérêt de l’enfant.
art 60 envisage différentes modalités de chgmt de prénom : chgmt “pur et simple”, ce chgmt
peut aussi s’entendre par l’adjonction, la suppression ou la modification de l’ordre des
prénoms.

La jp antérieure à la loi de 2016 demeure sans doute pertinente :

av la loi nv il fallait saisir le JAF + justifier d’un intérêt légitime au chgmt de prénom
ex: le fait que le prénom de l’enfant soit interdit dans le pays d’origine des parents constituant
ainsi un obstacle à ce que l’enfant s’y rende = intérêt légitime au chgmt
ex : le fait que pour un hômme, le prénom est dans le pays de l’origine de l'intéressé ait une
consonance féminine = intérêt légitime au chgmt de prénom
ex : le fait que le prénom ravive un deuil vécu par l’intéressé peut constituer un motif
légitime de changement de prénom.
A l’inverse, ne constitue pas un intérêt légitime le conflit du père et de la mère quant au choix
des prénoms : théophile vs roméo + femme victime violence = fuit et déclare prénom de son
fils solo.
Cour de cassation 1ere chambre civile 24 sept 2014 pourvoi 13-17 450 :
La JP antérieure à la loi de 2016 demeure sans doute pertinente : avant la loi nouvelle , il
fallait passer par le juge aux affaires familiales et justifier d'un intérêt légitime au changement
de prénom.

§2 Les autres accessoires du nom (le surnom/ pseudonyme)

A) le surnom
Surnom / sobriquet = mode de désignation populaire de l’individu qui j’ajt souvent en fait
aux nom de fam. C’est donc les tiers qui l’imposent à l’individu. ​
Ce surnom s’établit par un usage prolongé et peut être utilisé par l'intéressé dans sa vie civile
: il peut être mentionné sur des pièces admin et judic à cond° d’être accompagné du nom de
fam
Ce surnom, ne peut pas être indiqué dans les actes d’état civ (naissance, mariage, …)

B) Pseudonyme = nom supposé que la personne se donne à elle mm pour dissimuler au

public son véritable nom .
La c cass en a donné une autre def dans un arrêt du 23 février 1965 : “nom de fantaisie
librement choisi par une personne pour masquer au public sa personnalité véritable dans
l’exercice d’une activité particulière” = le pseudo peut être utilisé par une personne physique
dans un champ d’activité particulier.

L’usage de ces noms de “convention” n’a rien d’illicite : on peut utiliser dans la vie civile un
pseudo
Qlq txt ponctuels sont venu interdit l'utilisation d’un pseudo
ex : loi 10 fev 1942 : interdit aux étrangers le port de pseudonymes pour éviter que certaines
pers échappent à certains controle ↦abrogée en 1993 // antisémitisme
ex : l’utilisation d’un pseudo est interdit pour l’ex de la médecine, de l’art dentaire ou de la
profession de sage femme art L 4000 131-3 CSP (code santé publique)

Si l’utilisation d’un pseudo est autorisée, le fait de se présenter sous un faux pseudo est
assimilable à l’usage d’un faux nom au sens de l’art 313-1 code pénal.

Selon jp, cette liberté de choix de pseudo n’est pas absolue : il doit être compatible avec
l’honnêteté, la morale, les bonnes moeurs et les droits des tiers = on ne peut pas sous couvert
d’un pseudonyme artistique ou littéraire s’approprier le nom de fam d’autrui et créer une
confusion qui serait moralement ou matériellement préjudiciable au véritable titulaire du nom

Si le choix du pseudo n’est pas discuté, il peut bénef d’une protection en tant que tel.
ex : usurpation de pseudonyme

Chapitre 2 : Le sexe

Le sexe est le premier mode de caracterisation juridique de la personne.

Section 1 : Le sexe neutre

L’article 55 code civil = place le sexe de l’enfant juste après la date et l’heure de naissance
comme l’une des premières mentions à porter dans l’acte de naissance.
Or le droit fr ne connait que 2 sexes : masculin et féminin.
Pourtant, des individus vont naître avec des ambiguïtés sexuelles (= des caractères sexuelles
-génitaux, gonadiques ou chromosomiques- ne correspondant pas aux def binaires des corps
masculins ou féminins) c’est l’hermaphrodisme.
C’est le cas où le dev des organes génitaux s’est fait d’une manière atypique pdt la vie foetale
entraînant une inadéquation entre leur anatomie et leur profile biologique (caryotype,
hormone)
ex : un individu peut avoir un caryotype XX et une virilisation excessive (ex : forte pilosité)
ex : un individu peut avoir un caryotype XY et un défaut de virilisation (ex : absence de
testicule, dev insuffisant du bourgeons génital).
Cela concerne 0,02% des naissances / an en france soit environ 200 naissances / an.

L’instruction générale à l’état civile 11 mai 1999 : 1er txt qui va comporter des dispositions
particulières relatives aux enfants “de sexe indéterminé”. Ces règles ont ensuite été reprises
par une circulaire du 28 oct 2011. ​
Cette 1er approche avait été jugée insuffisante et plusieurs assoc notamment de parents et
d’enfants avaient invité le législateur à intervenir + précisément sur le sujet;
2017 : rapport d’information du Sénat a été déposé contenant des recommandations à
l’intention du législateur. Ce rapport a enclenché la révision des lois de bioéthiques; la
consultation du comité consultatif national d’éthique (rend un avis en 2019) et ce rapport à
débouché sur la réforme issue de la loi du 10 août 2021 relative à la bioéthique.
A l’étranger, certains pays avaient autorisés une troisième voie entre sexe H/F
ex : all autorise que soit porté sur l’acte de naissance la mention “sexe indéterminé”
australie peut être porté la mention “genre neutre”
au portugal, la loi a établi un dt à l’autodétermination de l’identité de genre à pt d’un certain
age = peut ss avoir besoin d’un rapport médical demander la modif de leur sexe et prénom
dans rapport d’état civ

En Fr, cette Q du sexe neutre a été très tot posée : dès 1992 souvent de manière incidente
la Q des pers intersexuées était évoquée à l’occas° des affaires concernant les pers trans
Il a fallut attendre l’arrêt c cass 1chmbr civ 4 mai 2017 : affaire 16-17 189 la c cass
directement saisie et pr la première fois par la dmd de la création d’un sexe neutre pr une pers
intersexuée.
​ ⤷ Pers née en 1951 qui a l’état civ avait été identifiée comme étant de sexe masc alors
qu’il était bilogiquement intersexué. Il avait un caryotype masc, une apparence masc mais
aucune prod d’hormones sexuelles et des organes génitaux ambigus.
il avait donc intrduit une dmd de modif de son acte de naissance afin que soit porté la
mention de “sexe neutre”. ​
En 1er instance : TGI de Tours avait fait droit à sa dmd
sur appel du proc de la rep, la CA de Orléans avait censurée cette décis° et refusée l’inscript°
d’un sexe neutre qui reviendrait à reco ss couvert d’une simple rectification d’état civil
l’existence d’une autre id sexuelle / un autre sexe
c cass rejette ce pourvoi et l’idée de créat° d’un sexe neutre
⤷ cette Q du sexe neutre touche à l’id sexuelle protégée par l’art 8 CEDH,
il en résulte donc que le refus de porter mention d’un sexe neutre dans l’acte d’état civ
constitute un immixion / ingérence dans la vie pv et fam de l’intéressé
MAIS la c cass considère que cette ingérence est justifiée et proportionnée = elle répond ainsi
à un but légitime.
Si l’intro d’un sexe neutre doit se faire, ce n’est pas à l’occasion d’un arrêt ponctuel mais
d’une réforme législative.
Le refus est une atteinte mais cette atteinte est proportionnée et donc légitime. ​
Ce raisonnement a été validé par cours EDH arrêt 31 janv 2023 requête 768 88/17 : la cour z
consiédéré que la Q du sexe neutre relève de la “marge d’appréciat° des Etats, c’est un choix
de société à la discrétion de l’Etat”
loi 2 août 2021 :
fait le choix d’une terminologie : évoque “les enfants présentants une variation du dev
génital”
En effet, l’expression “enfants intersexués” et l’expression “enfants intersexuels” était rejetée
par les associations de défense des enfants et des parents en raison d’une connotation
péjorative.
Loi modif alinéa 2 de l’art 57 c civ et fixe des règles “en cas d’impossibilité médicalement
constatée de déterminer le sexe de l’enfant au jour de l’établissement de l’acte de naissance”.
Comme l’instruction générale relative à létat civ de 1999 et comme la circulaire de 2011 il est
prévu que l’officier d’état civil peut être autorisé par le procureur de la Republique à ne pas
faire fgurer immédiatement le sexe sur l’acte = autorisation provisioire .
Par cette règle, la loi a implicitement mais nécessairement rejetté l’idée d’une mention autre
(ex : sexe neutre ou indéterminé) = le législateur n’a pas renoncé à la binarité du sexe (H/F)
La loi a prévu un délais de 3 mois pour que soit indiqué le sexe de l’enfant dans l’acte de
naissance : les parents disposent d’un délais de 3 mois pour “choisir le sexe de l’enfant”.
Par comparaison l’instruct° générale relative à l’état civ et la circulaire donnaient à l’officier
d’état civ jusqu’à 2 ans av de porter la mention du sexe dans l’acte de naissance
Dans ce délais de 3 mois, la Q de l’assignation sexuelle du nouveau né sera posée (les parents
choisissent le sexe + discussions avec corps médicales pour les opérations pour faire
correpondre le sexe choisit au corps)
La loi de 2021 s’est également intéressée à la situation d’une pers dont avec le temps il
apparait que la mention de son sexe à l’état civ est érroné (l’intersexualisme n’a pas été vu à
la naissance // art 61-5 et 61-6 c civ : envisage modif sexe et prénom pour ces pers présentant
“tardivement une modif de leur sexe génital”)
il faut attendre majorité ou l'émancipation et c la pers elle mm qui agit.

Section 2 : Le transsexualisme

En l’absence d’une définition par la loi, on utilise généralement une définition scientifique du
sexe qui serait composé de 3 éléments :
-​ élément anatomique: c’est donc la confirmation organique
-​ ensuite un élément génétique: chromosomique (XX pour les femmes, XY pour les
hommes)
-​ élément psychologique: sentiment d’appartenance qu’un un invidividu au sexe que lui
donne son anatomie ou ses gènes.

C’est donc la concordance de ces 3 éléments qui donne à l’individu de ces 3 éléments qui
donne à l’individu son identité sexuelle. en cas de transsexualisme , la composante
psychologique est en désaccord avec les 2 autres. L’individu éprouve un sentiment
irrésistible, oppressant d’appartenir à un sexe opposé à celui qui est génétiquement et
anatomiquement le sien. Sentiment oppressant de changer d’anatomie.
Pour répondre à ce besoin la médecine va offrir d’une part des traitements hormonaux qui
permettent de modifier l’apparence de la personne et d’autre part des interventions
chirurgicales qui quant à elle vont permettre la modification du sexe organique de la personne
et selon les termes parfois utilisés : la création neo-vagin, neo- penis.
Dans ces hypothèses on admettra que les médecins échappent à des poursuites pénales car
l’opération est justifiée par des considérations thérapeutiques.
En droit, la question qui se pose alors c’est de savoir si l’on doit ou pas prendre en
considération ces modifications pour modifier à l’état civil le sexe de la personne , est ce que
le droit doit suivre et accompagner une modification médicale du sexe de la personne. En
effet ces difficultés on les identifie facilement : une distorsion entre le sexe juridique et le
sexe physique (apparence), cette distortion amène la personne dans des situations
particulièrement complexe. C’est qu’on va percevoir aussi: est ce que le droit doit
accompagner , faire droit , cette question met en jeu des questions opposés : d’un côté
l’intérêt de la personne , son droit au respect de sa vie privée et familiale , et de l’autre
l’intérêt de l’état (le sexe comme le nom est une institution poli- civil) et des tiers (impacté) .
§1 : Les conditions du changement de sexe
1992 : jusqu’en 1992, la cour de cassation s’opposait au changement de sexe des
transsexuels, à l’état civil , au nom de l’indisponibilité de l’état de personne. elle n’avait
admis le changement de sexe que dans des hypothèses exceptionnelles , ou ce changement
médicale ne résultait pas de la volonté de la personne mais d’une contrainte extérieur.
L’hypothèse était celle d’une personne qui pendant la SGM avait subit par les médecins nazis
des opérations de changement de sexe. Conséquence : jusqu’en 1992, la C de cass refusait
tout changement de sexe lorsque la personne n’avait pas à la fois perdu les caractères de son
sexe d’origine et acquis en même temps les caractères du sexe opposé. On peut citer quelques
arrêts:
-​ Cour cass 21 mai 1990: 1 et chambre civil : 1 arret, pourvoi 88-12.829
-​ 18 décembre 1990 1 pourvoi 88- 10.865
-​ C Cass, 1ere chambre civile 5 février 1991 , pourvoi 89- 18017
Arrêt de l’union européenne des droits de l’homme : B contre France du 25 mars 1992, la
cour européenne dans cet arrêt va considérer que la situation faite aux transsexuels en France
(ce refus ferme) porte atteinte à leur vie privée , telle que garantie par l’article 8 par la CEDH.
Elle mettait en avant , le fait que sur les papiers de l’état civil la mention d’un sexe est
souvent d’un prénom contraire à leur apparence physique , les contraignait de révéler à
nombreuses occasions du fait de leur vie civile leur conditions de transsexualisme. La cour a
considéré que cette configuration place les transsexuelles dans une situation intolérable. De
l’arrêt B contre France , Les auteurs , la doctrine en avait déduit que les modifications
ponctuelles de droit pouvaient suffire à échapper à une nouvelle censure de l’union
européenne. Il suffisait d’autoriser le changement de prénom et de changement de numéro
INSEE , on devait échapper à une nouvelle censure.
Pourtant la C de Cass a fait le choix à l’occasion de 2 arrêts d’assemblée plénière : 11
décembre 1992 , pourvoi 91-11.900 , et 91-12.373. Dans ces 2 arrêts , elle va autoriser sous
certaines conditions le changement du sexe à l’état civil. La modification de l’état civil ne
heurte pas le principe l’indisponibilité de l’état de personne et trouve sa justification dans le
respect de la vie privée lorsque la métamorphose corporelle réunis 4 conditions :
-​ l’existence réelle chez la personne d’un syndrome transsexuelle
-​ dans sa concrétisation, l’intervention d’un traitement médico - chirurgicale administré
à des fins thérapeutiques.
-​ dans sa manifestation extérieure , la prise par la personne d’une apparence physique le
rapprochant de l’autre sexe
-​ un comportement social de la personne en adéquation avec cette autre sexe

la cour européenne de son côté est allé plus loin que l’arrêt B contre France et les arrêts de
l’assemblée plénière , lors de l’arrêt Goodwin contre Royaume-Uni (11 juillet 2002) et la C
européenne utilise cette règle : il n’est pas évident que l’élément chromosomique doivent
inévitablement constituer à l'exclusion de tout autre, un critère déterminant de l’attribution
juridique de l’identité sexuelle ou transsexuelle . À partir de cette formule , la Cour va
imposer aux états contractants d’apporter la meilleure des réponses à l’aspiration des
transsexuelle de changer de sexe.
La cour de Cassarion à part des arrêts ultérieurs , préciser , illustrer les conditions de
changement de sexe : 4 décisions
-​ arrêt , 1ère chambre civile , 7 juin 2012 . pourvoi 10 - 26.947
-​ arrêt 13 février 2013, pourvoi 11- 22-490
 -​ arrêt 13 février 2013, 11-14.515
-​ arrêt 13 février 2013, 12-11.949

L’intéressé produisait un certificat médical d’une opération médicale effectuée en Thaïlande

et le certificat médical se bornait à effectuer des données médicales , qui pouvait accréditer
l’idée de transsexuelle, mais sans constater l’effectivité de l'intervention dans cette affaire ,
l’intéressé refusait de se procurer une expertise ordonnée par les premiers juges. Ces arrêts
reviennent sur ces exigences d’un caractère irréversible du changement de sexe. Cette
jurisprudence était stigmatisée par les associations de défense des personnes transsexuelles.
ces revendications ont débouchés sur une modification législatives en apparence anodine,
mais en réalité est tout à fait substanciel: loi du 18 novembre 2016, 61-5, 61.6 on va codifier
dans le code civil les conditions de changement. de sexe . À bien y regarder, les conditions de
changement de sexe s’éloignent considérablement des exigences de la cour de cassation :
article 61-5: «Toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion
suffisante de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l'état civil ne
correspond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue peut en
obtenir la modification.
Les principaux de ces faits, dont la preuve peut être rapportée par tous moyens, peuvent être :
1° Qu'elle se présente publiquement comme appartenant au sexe revendiqué ;
2° Qu'elle est connue sous le sexe revendiqué de son entourage familial, amical ou
professionnel ;
3° Qu'elle a obtenu le changement de son prénom afin qu'il corresponde au sexe
revendiqué. »
Article 61-6 «Le fait de ne pas avoir subi des traitements médicaux, une opération
chirurgicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande.»
Avec ces conditions , disparaît l’exigence de la cour de cassation, d’irréversibilité d’une
conversion sexuelle au plan physique. Ne sont concerné que les autres conditions , dont on
observe qu’elles sont également allégées. La seule vraie conditions est de démontrer que la
vide de l’intéressé ne correspond plus à son sexe juridique tel que mentionnait dans son acte
juridique de naissance. la procédure de changement de sexe demeure une procédure
juridicaire fondait sur une sorte possession d’état du sexe opposé a son sexe d’origine.
l’intéressait devra prouver le fait qu’il a désormais une possession d’état conforme au sexe
qu’il revendique. C’est ce que l’article 61.5 évoque dans les principaux faits. L’article 61-5
évoque le changement de prénom comme l’un des faits caractéristiques mais on admet que
l’absence dun changement de prénom n’est pas nécessairement rédhibitoire, à la demande de
changement de sexe. Le conseil constitutionnel a sur la question des traitements et des
interventions considéré que cette disposition ne porte pas atteinte à la dignité de la personne
humaine. entendait les auteurs de la saisine du conseil constitutionnel, prétendait que cette
absence d’exigence de traitement médicaments, interventions , pouvaient placer les personnes
au contraire à la dignité humaine. (mais le conseil constitutionnel a balayé cette proposition).
Il en résulte que une personne peut solliciter son changement de sexe sans conversion
médicale et chirurgicale , autrement dit en conservant les facultés reproductrices de son sexe
d’origine. Un homme devenu femme à l’état civil peut donc procréer et à l’inverse une
femme devenu homme peut porter un enfant. Depuis la loi de 2016, le constat est que la
jurisprudence s’est extrêmement raréfiée, il n’y a plus d’arrêt de la cour de cass sur question
de transsexualisme et changement de décisions + rare cours d’appel. S’il n’y a plus de
jurisprudence , les changement de sexe sont globalement accueils par les juridictions.
En définitif 2 décisions du cour d’appel : une qui illustre le libéralisme et l’autre ?
1 → arrêt de cour appel montpellier 15 mars 2017, la cour d’appel rappelle que le concerné
doit justifier par tout moyen la nouvelle apparence sociale ; et la cour d’appel détaille les
éléments de condition d’état. elle évoque que l’intéressé a changé de prénom , (nomen), la
cour note que l’intéressé avait un comportement sociale de son sexe de destination (le
tractatus), la cour appelle que le regard social porté sur l’individu était conforme au sexe de
destination (le fama).

2 → un arrêt de cour d’appel de Chambéry, 25 janvier 2022, question : la réponse doit être
évidente. Un mineur non émancipé peur il demande de changer de sexe en respectant les
articles 61-5 et 61-6. Un mineur non émancipée ne peut pas modifier de sexe. Le cour d’appel
de chambéry, au visa de l’article 8 de la CEDH, va admettre qu’un mineur non émancipée
puisse bénéficier de l’article 61-5 et modifier son sexe à l’état civil. « Tout autre solution
constitue une atteinte disproportionnée à ses droits. » La cour d’appel de Chambéry réalise
une jurisprudence contra léger en faisant un contrôle de conventionnalité.

§3 : Les effets du changement de sexe

Article 61-7: Les effets du changement de sexe pour l’intéressé , mais également pour les
tiers (membres de sa famille).
Quid du mariage d’une personne transsexuelle peut - elle se marier , avec une personne de
son sexe d’origine , après la modification de son sexe ?
La cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt Goodwin (12 juillet 2012), les
personnes transsexuelles ne peuvent pas être privées de leur droit d’être marié. En france
cette question ne se pose plus depuis la loi de 2013 , puisque le mariage est ouvert à tous les
sexes (même , différents ..)

Quid (qu’elle- est-il) d’une personne transsexuelle mariée ? Il faut distinguer 2 périodes:
avant et après la loi du 17 mai 2013 (mariage pour tous)

Avant= on se posait la question de la sanction à apporter au mariage d’une personne devenu

postérieurement transsexuel ⇒ 2 sanctions envisageables:
-​ la nullité du mariage (cette sanction ne pouvait toutefois être retenue puisque elle
correspond traditionnellement à un vice contemporain de la célébration du mariage.
-​ La caducité est une sanction qui vient frapper un acte juridique lorsqu' une condition
essentielle, substantielle disparaît.
Donc entre ces 2 sanctions: les auteurs retenaient la caducité du mariage mais elle devait être
demandée soit par le conjoint soit par le ministre public.

Depuis la loi du février 2013, il n’est plus question ni de nullité ni de caducité. Reste une
sanction possible , c’est celle du divorce , éventuellement sollicité pour faute.

Quid de l’état civil de la personne : il est prévu par l’article 61-8 , que le jugement lorsqu’il
est définitif se traduira par une modification des actes de l’état civil. Modifitions de noms et
sexe de l’intéressé et avec leur accords , et modification dans les actes d’état civil des
conjoints et des enfants. Ces modifications si elles sont acceptées n’ont pas pour effet de
modifier la nature de la filiation.

Reste la question qui n’est pas réglé par la loi: la question de l’état civil des enfants nés après
la conversion sexuelle : c’est donc l’hypothèse d’une personne qui a changé de sexe à l’état
civil tout en conservant les fonctions reproductives de son sexe intérieure. 2 décisions :
 -​ arrêt cour cassation , 1ère chambre civil , pourvoi 18-50.080 (16 septembre 2020)
Dans cette affaire, Madame G, et monsieur Q, se sont mariés et 2 enfants sont nés de cette
union, en 2009, monsieur Q transitionne et obtient la modification de son changement de sexe
à l’état civil. Et il est donc désormais à l’état civil mentionné qu’il est de sexe féminin (sans
opérations chirurgicales). En 2014, madame G donne naissance à 3eme enfant conçu avec
Madame Q (qui a conservé les fonctionnalités reproductibles masculines). et l’enfant est
déclaré à l’état civil comme étant enfant avec mère madame G, et madame Q demande que
soit porté la transcription de sa reconnaissance de maternité antenatal , reconnaissance
refusée par l’officier de l’état civil. La question est donc de savoir si l’enfant peut avoir 2
mères : la mère qui la porte et la mère qui la procréent. La cour répond au travers de l’article
312-25 « la filiation est établie que la mère par désignation de celle-ci dans l’acte de
naissance de l’enfant » . La cour de cassation va ensuite prononcer l’article 20: «lorsqu’une
filiation est légalement établie; elle fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la
contredirait ».
Donc la cour de cassation dans la combinaison de 2 textes: monsieur Q devenue madame Q
ne peut pas apparaître dans l’acte de naissance , comme la mère de l’enfant. La cour de
cassation considère ne peut apparaître que comme étant son père. et la cour de cassation
renvoie l’intéressé au mode d’établissement d’affiliation réservé au père. L’intéressé
demandait pour contourner cette difficulté, à pouvoir apparaître à minima comme « parent
biologique » de l’enfant. ce qui permettrait de masquer « père/mère ».
Cette affaire a été renvoyé devant la cour d’appel de toulouse qui a rendu dès un arrêt le 9
février 2022: dans cet arrêt , la cour d’appel a choisi de résister à la cour de cassation : la
volonté d’établir une deuxième filiation maternelle ne s’inscrit pas à une tentative de fraude à
la loi mais de mise en conformité avec la réalité juridique de l’aplante et sa possession de
l’état de mère qu’elle a en regard de la fillette. (celui qui fait appel) dans une procédure
d’appel , celui qui subit l’appel (l’intimé).
-​ 2eme argument : la cour de toulouse note l’évolution législative de la loi de 2 août
2021, permettant à un couple de femme de recourir à la PMA, et de reconnaître de
manière anticipé l’enfant à naître. (la double reconnaissance prénatale). Conséquence
: la cour d’appel de Toulouse a accepté de reconnaître l’intéressé comme la mère de
l’enfant.
Question en attente: est ce que cet arrêt de la cour d’appel de toulouse a été frappé par une
pourvoi en cassation ?
Deuxième affaire: CEDH, arrêt 4 avril 2023, une requête 53, 568-18. c’est un arrêt conte
l’allemagne: il s’agissait d’un couple de transsexuelles, l’homme ayant transitionne pour
devenir une femme et la femme ayant transitionne pour devenir un homme. les 2 ayant
conservé leurs appareils reproductifs d’origine , et ils vont donner naissance l’un et l’autre à
un enfant. quel est la mention du sexe qui doit être porté à l’état civil ? Dans cette affaire ,
l’allemagne a considéré que la parenté devait être déduite non de la mention du sexe à l’état
civil mais elle devait être déduite des fonctions procréatrices de l’enfant. La cour européenne
des droits de l’homme a considéré que cette décision ne portait pas atteinte aux articles 8 de
la CEDH: elle refuse de censurer la position des autorités allemandes. La position de la cour
de cassation aurait donc été jugée valable.

Chapitre 3 : le domicile

Dans le langage courant , le domicile renvoie évoque le lieu d’habitation de la personne. En

droit le domicile est un mode de rattachement/ancrage de la personne à un lieu.
L'article 102 dispose que le domicile est le lieu où la personne a son principal établissement .
Le domicile est une localisation juridique là où la résidence est une location effective et
affective. Le plus souvent, le domicile et la résidence se superposent. mais parfois le domicile
présente un caractère fictif dans le sens que la personne n’y réside pas ou n’y réside plus.

Section 1: la détermination du domicile

la détermination du domicile ⇒ article 102-111 du CC

§1 Le domicile choisi

La liberté de choisir son domicile qui est un prolongement d’aller et venir confère à chacun et
chacune le droit de choisir librement son domicile ; le droit d’en changer , le droit de ne pas
en changer.
ex: chambre de cassation , chambre sociale , 2012, pourvoi 10-18.308 —> arrêt rendu au visa
Article 8 CEDH, 9 CC, article L-1021 du code de travail —> une salarié est embauché en
qualité de gouvernante par une asso tutélaire et elle doit se rendre aux domiciles de personnes
protégées (placés sous curatelles , tutelles). son contrat de travail prévoit une amplitudes de
35h, avec des places horaires imposées, des contraintes et des astreintes, pour que ces
dernières soient respectées , son contrat de travail d’établir son domicile au maximum de
20km, clause non respectée : elle est donc donc licenciée par non respect de clause
domiciliaire. Ce licenciement était-il légitime ? la réponse : il s’agit d’un licenciement
injustifié car cette clause portait atteinte à la liberté de choisir son domicile. dans cet arrêt
émerge l’idée que le domicile renvoie à 2 éléments :

-​ élément matériel / objectif : l’occupation effective d’un lieu déterminé

-​ élément intentionnel / subjectif : la volonté de l’intéressé de séjourner de manière
durable dans le lieu considéré ex: paiements des impôts locaux , inscription sur les
listes électorales

§2. Le domicile imposé

l’idée est que des intérêts supérieurs à la personne peuvent conduire la loi à choisir le
domicile , le lieu de rattachement géographique = domicile légale.
Ce domicile légal est impératif : une personne qui rentre dans une situation de domicile légal
n’a pas la faculté d’y déroger.
ex: enfant : article 108-2: l’enfant a son domicile chez ses pères et mères jusqu’à sa majorité
ou son émancipation. l’enfant a son domicile chez le parent où il réside.
Pour les majeurs protégés, article 108-3 du CC: son domicile est au domicile de son
protecteur , pour le majeur en tutelle , son domicile est chez son tuteur. La loi peut ensuite
prendre en considération la fonction qui amène la loi à assigner un domicile à un intéressé:
article 109 du CC: domestiques (personnels de domicile)
article 107 du CC: (personnes fonctions irrévocables: notaires , avoués , commissaires de
justice , magistrat de l’ordre judiciaire) leur domicile est est au lieu où ils exercent leur
charge.
article 102 du CC: les bateliers ou les forains : un domicile dans l’une des collines de leur
parcours.

Décret 2016-641 du 19 mai 2016, qui rend applicable la loi Allure (24 mars 2014) , pour les
personnes sans domicile stable , elles ont la possibilité d’élire domicile dans un centre
communal ou intercommunal d’action social ou auprès d’un organisme agréé.
Section 2 : Les caractères du domicile

Les caractères nécessaires : toute personne à nécessairement un domicile parce que il s’agit
pour l’état de pouvoir exercer ses fonctions de police à l’égard des individus. Le domicile est
comme l’image d’une personne ; une personne ne peut avoir un instant qu’un seul domicile. à
l’occasion d’un acte juridique ponctuel ou d’une procédure judiciaire peut élire domicile chez
un praticien de droit (par ex chez un notaire à l’occasion d’une vente immobilière, chez un
avocat à l’occasion d’une procédure judiciaire) parce qu’il permet de centraliser en un même
lieu unique tous les documents relatif à l’acte à la procédure: article 11 du CC.

Unique et inviolable : inviolabilité du domicile garantit par l’article 226-3 du code pénal : les
forces de sécurité ne peuvent pénétrer dans le domicile de l’intéressé sans une autorisation de
l’intéressé ou une autre autorisation judiciaire. arrêt cour de cassation chambre criminelle 18
septembre 2019, pourvoi 18-84-885.

Section 3 : Les fonctions du domicile

Le domicile a pour 1ere fonction de contribuer un critère de compétence juridictionnelle

territoriale : article 42 et suivant du code de procédure civile. Le domicile est ensuite un lieu
d’exécution d'opérations: les dettes doivent être payées au domicile du débiteur = le caractère
portable ou quérable de l’obligation de payer. C’est ensuite le lieu de signification des actes
remis par le commissaire de justice. c’est aussi le lieu d’ouverture de la succession du défunt.
Le critère du domicile couramment utilisé par les textes français et au niveau supranational ,
régulièrement supplanté par le critère de résidence habituelle.

Titre 3 : La protection des personnes

Sous-titre 1 : La capacité des personnes
Capacité : l’aptitude à acquérir un droit et à exercer toute personne physique peut contracter
sauf en cas d’incapacité prévue par la loi, le principe est donc celui de la capacité et
l’incapacité mais qu’une exception. Cette exception résulte tantôt d’un texte spécial tantôt
d’une décision judiciaire, l’incapacité empêchera une personne d’acquérir ou d’exercer
valablement un droit.
On distingue 2 degré de la capacité juridique :
●​ Capacité de jouissance : l’aptitude à avoir des droits et des obligations, par principe
toute personne à la capacité de jouissance.
●​ Capacité d’exercice : correspond au pouvoir de mettre en œuvre soi-même et seul ses
droits et ses obligations entendait sans assistance et ni représentation par un tiers.

À la distinction de la capacité de jouissance et capacité d’exercice peut se superposer une

seconde distinction, ça sera l’opposition entre l’incapacité générale et l’incapacité spéciale.
Incapacité générale : porte sur l’ensemble des droits et des obligations de la personne.
Incapacité spéciale : frappe un droit déterminé, une obligation déterminée , un rapport
juridique précis.
Il n’existe plus en droit français d’incapacité de jouissance générale, il existe en revanche
quelques cas d’incapacité de jouissance spéciale, par exemple, l’incapacité du médecin de
recevoir une libéralité de la part d’un patient. Pour les incapacités d’exercice, il existe
plusieurs cas d’incapacité générale, ce sont des mesures de protection qui consistent à faire
exercer par un tiers les droits et obligations d’une personne parce qu’on considère qu’elle
mettrait ses intérêts en péril en les exerçant elle-même. Sont en cause 2 facteurs, 2 situations :
une faute (défaut) de maturité et une faute de discernement suffisant. Il existe donc une
incapacité structurelle, qu’est la minorité et des incapacités conjoncturelles concernant les
majeurs. Par principe le mineur est frappé d’incapacité, par principe c’est structurelle et ça
tient par son manque de maturité.

Chapitre 1 : La protection des mineurs

Définition : art 388 alinéa 1 Article 388-1 - Code civil - Légifrance.

En revanche, dans certaines hypothèses, dans la situation les mineurs étrangers
non-accompagnés peuvent exister des difficultés à discerner l’âge. Dans le cas contraire, nous
possédons une acte de naissance, alors qu’elles sont les effets de la majorité ? Elles sont
citées dans l’article 414 du code civil. À cet âge, on est capable de tous les actes de la vie
civile (principe de capacité de jouissance et d’exercice), à l’inverse les effets de la minorité
sont cités à l’art 388-1-1 du code civil; “L'administrateur légal représente le mineur dans tous
les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise les mineurs à agir
eux-mêmes.” . dispose que le mineur est représenté dans tous les actes de la vie civile par son
administrateur légal. De sa naissance à sa majorité, le mineur ne peut pas par principe exercer
ses droits et obligations. Ce principe connaît des limites, des exceptions qui tiennent d’une
part à la durée de l’incapacité et d’autre part à l’étendue de l’incapacité.
A l’occasion de l’étude de l'incapacité du mineur, nous retrouverons des références au juge
des tutelles. Depuis la loi du 12 mai 2009, les fonctions tutelles ; mineurs sont exercées par le
juge aux affaires familiales malgré tout on continuera à parler du juge des tutelles.

Section 1 : La durée de l’incapacité du mineur

L’incapacité du mineur le frappe allant de sa naissance à ses 18 ans, ce seuil d’âge a été
abaissé en 1974 de 21 ans à 18 ans. Depuis la loi du 4 avril 2006 a été supprimée ce qu’on
appelait “la capacité / majorité matrimoniale”, en effet jusqu’à cette loi, on admettait que les
femmes puissent par dérogation valablement des contrats de mariage à l’âge de 16 ans révolu
(seule, sans assistance). Là où les hommes quant à eux devaient attendre la majorité de 18
ans, à présent depuis la loi de 2006, c’est le même âge de capacité matrimoniale aux hommes
et aux femmes. La loi a assurée la protection des jeunes femmes qui pour certaines se
voyaient imposer un mariage par leur famille.
Si la capacité matrimoniale est fixée désormais à l’âge de 18 ans, l’article 413-1 du Code
civil : “Le mineur est émancipé de plein droit par le mariage.”
prévoit un mécanisme d'émancipation du mineur par le mariage. En effet, en application de
l’article 145 du Code civil le procureur de la république pour des motifs graves peut accorder
une dispense d’âge permettant aux mineurs de valablement contracter mariage. Motif grave,
il peut s’agir d’une mobilisation générale en raison d’une guerre mondiale. Dans une telle
hypothèse, il serait étrange de maintenir le mineur qui se marie sous un régime d’incapacité,
sous la représentation légale de ses parents. L’art 413-1 déduit de la célébration du mariage
un cas automatique d’émancipation, même s' il devait divorcer avant d’être réellement
majeur, il resterait émancipé.

À côté de l’émancipation par mariage, qui est une hypothèse exceptionnelle est également
prévue une émancipation par décision judiciaire (413-2 du code civil:” Le mineur, même non
marié, pourra être émancipé lorsqu'il aura atteint l'âge de seize ans révolus.

Après audition du mineur, cette émancipation sera prononcée, s'il y a de justes motifs, par le
juge des tutelles, à la demande des père et mère ou de l'un d'eux.
Lorsque la demande sera présentée par un seul des parents, le juge décidera, après avoir
entendu l'autre, à moins que ce dernier soit dans l'impossibilité de manifester sa volonté.”), le
mineur de 16 ans révolu peut à la demande des pères et mères ou de l’un deux être émancipé
par décision du juge des tutelles. Il y aura audition du mineur, et il faudra justifier de juste
motif. Un mineur qui serait laissé par ses parents en France dans l’appartement familial car
l’un et l’autre sont mutés à l’étranger. Les effets de l’émancipation sont précisés à l’article
413-6: “Le mineur émancipé est capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie
civile.Il doit néanmoins, pour se marier ou se donner en adoption, observer les mêmes règles
que s'il n'était point émancipé.”comme un majeur il peut accomplir tous les actes de la vie
civile, il ne cesse d’être sous l’autorité de ses parents, cesse d’être responsable de pleins des
dommages qu’il pourrait causer
En vertu de l’article 413-8: “Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du
juge des tutelles au moment de la décision d'émancipation et du président du tribunal
judiciaire s'il formule cette demande après avoir été émancipé.”, il peut même exercer une
activité commerciale, en revanche par dérogation il ne peut être adopté ou se marier sans le
consentement de ses parents
Section 2 : L’étendue de l’incapacité du mineur
L’étendu de l’incapacité nous pouvons l'étendre à l’art 414 du code civil, a contrario résultant
des art 388 et 388-1-1, le mineur est uîncapable d’accomplir tous les actes de la vie civile.
Lorsqu’on parcourt plus attentivement ces art on va voir apparaître un îlot de capacité du
mineur non-émancipé ; c’est les actes usuels.

§1. Les actes usuels

Le mineur peut accomplir seul les actes que l’usage autorise, cad des actes de faible
importance. Sont considérés comme des actes de faible importances: l’achat de fourniture
scolaire, de denrée alimentaire, tickets de transport en commun, il faudra toutefois actes par
actes en cas de contentieux que le juge détermine si l’acte peut être qualifiée d’usuel donc
valable ou doit être qualifié d’acte non-usuel dont interdit cad nul.
Cour de Cassation, 1re chambre civile 9 mai 1972 pourquoi 71-10.361 : Un mineur peut-il
seul faire l’acquisition d’un véhicule automobile ? Rep de la cour de cass: Il ne s’agit pas
d’un acte usuel, cet acte entraînait des risques particuliers. Donc cet acte d’achat a été annulé.
Cour de cassation, 12 novembre 1998 ; pourvoi 97-13.248: Il s’agissait d’une banque qui
avait conscience de l’ouverture d’un compte avec délivrance d’un carnet de chèque et d’une
carte bancaire. La cour d’appel avait considéré que c’était un acte usuel mais la cour de cass
considère qu’il ne s’agit pas d’acte de la vie courante et donc il ne peut être tenu comme
valable qu'à caractériser à l'encontre du mineur de manoeuvre dolosive (manoeuvre dont
l’objectif est de tromper son cocontractant cad une manoeuvre induisant volontairement en
erreur). Le mineur avait déclaré être né le 15 novembre 1970 alors qu’il était né en 1966.

§2 Les exceptions légales

A côté des actes usuels, il existe des exceptions légales. La loi va ménager quelques
exceptions à l’incapacité générale du mineur, il peut s’agir pour le mineur de se protéger. En
vertu de l’art 375 du cc il peut lui-même sans assistance saisir le juge des enfants. Seconde
illustration il peut lui-même sans assistance saisir la cour européenne des droits de l’homme
Art 375 : “Si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou
si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et
social sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être
ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l'un d'eux, de la
personne ou du service à qui l'enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du
ministère public. Dans les cas où le ministère public a été avisé par le président du conseil
départemental, il s'assure que la situation du mineur entre dans le champ d'application de
l'article L. 226-4 du code de l'action sociale et des familles. Le juge peut se saisir d'office à
titre exceptionnel.
Elles peuvent être ordonnées en même temps pour plusieurs enfants relevant de la même
autorité parentale.”
A côté le mineur peut disposer à l’occasion de certains Dans certains actes de la vie civile :
●​ Capacité entière → art 904 du code civile : le mineur âgé de plus de 16 ans peut faire
seul son testament dans la limite de la moitié de son patrimoine il n’en reste pas moins
que c’est une capacité entière.
Le mineur parent peut à l'égard de son enfant accomplir tous les actes nécessaires à sa
vie (art 328 du cc: le parent mineure exerce l’autorité parentale sur son enfant).
Le mineur peut être pénalement responsable, cette responsabilité pénal variera en
fonction de l’âge de l’enfant en cas de 13 ans aucune poursuite pénale son possible
entre 13 et 16 ans des poursuites sont possibles ( peine d’au moins 5 ans de prison ).
Et entre 16 et 18 ans il pourra être poursuivi si la peine d'emprisonnement est d’au
moins 3 ans
A partir de l'âge de 15 ans le mineur peut consentir quel au traitement de ses données
personnelles dans le cadre d’un service en ligne qu’il contacterait.
En matière de contraception, le consentement des titulaires de l’autorité parentale
n'est pas requis.
En matière d’IVG, les textes prévoient l’exigence du consentement de l’un des
titulaires de l’autorité parentale mais la mineure peut demander le secret de cette IVG,
elle devra alors se faire accompagner par une personne majeure de son choix.
En matière de nationalité fr, le mineur peut réclamer la nationalité fr a partir de l’age
de 16 ans comme le dispose l’art 21-11: “L'enfant mineur né en France de parents
étrangers peut à partir de l'âge de seize ans réclamer la nationalité française par
déclaration, dans les conditions prévues aux articles 26 et suivants si, au moment de
sa déclaration, il a en France sa résidence et s'il a eu sa résidence habituelle en France
pendant une période continue ou discontinue d'au moins cinq ans, depuis l'âge de onze
ans.”
En matière d’association, la loi du 1er Juillet 1901 dispose que ; tous mineurs
librement deviennent membres d’une association et la loi distinguera ensuite quant
aux actions que le mineur pourrait être amené à faire au sein de l’association. Le
mineur de moins de 16 ans doit détenir l’autorisation des ses parents pour créer une
association et faire les actes de la vie courante de cette même association. A l’inverse
le mineur de 16 ans peut librement créer une association et accomplir les actes de la
vie courante de l’association mais sont toutefois exclus les actes de dispositions.
L’obligation du mineur sera essentiellement d’informer ses parents, qui peuvent s’y
opposer.

●​ Capacité conditionnée par autorisation préalable :

Ex: art 148 du cc sur le mariage: “Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le
consentement de leurs père et mère”
Art 388-1-2 : “Un mineur âgé de seize ans révolus peut être autorisé, par son ou ses
administrateurs légaux, à accomplir seul les actes d'administration nécessaires à la création et
à la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société
unipersonnelle. Les actes de disposition ne peuvent être effectués que par son ou ses
administrateurs légaux.
Section 3 : Les effets de l’incapacité du mineur
Ces effets sont relativement complexes malgré le principe d’incapacité un acte accompli par
le mineur ne seras pas nécessairement remis en cause, la loi renonceras parfois à frapper de
nullité un acte passé par un mineur frappé d’incapacité. Ces questions ont été profondément
renouvelées par l’ordonnance du 10 février 2016; à regrouper dans une partie spéciale les
différentes dispositions relatives aux actes juridiques passés par une personne mineure ou une
personne majeur protégé. L’ordonnance va ensuite simplifier et clarifier le jeu de ces règles ,
les textes anciens étant souvent peu lisibles et parfois peu compréhensibles.

§1 Le régime de la nullité des actes accomplis par le mineur

Il nous faut tout d’abords revenir vers l'idée de capacité juridique ponctuel du mineur que
l’on retrouve aux articles 1146 : “Sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la
loi : 1° Les mineurs non émancipés ;2° Les majeurs protégés au sens de l'article 425.” et 1148
: “Toute personne incapable de contracter peut néanmoins accomplir seule les actes courants
autorisés par la loi ou l'usage, pourvu qu'ils soient conclus à des conditions normales.” du
Code civil; on pose tout d'abord le principe d’incapacité du mineur non émancipé et il est
ensuite réservé à l'exception de capacité des ces mineurs pour certains actes, tantôt par la loi
et tantôt par l’usage. À l'article 388-1-1 est affirmé la fonction de l’administrateur légal de
l’enfant de le représenter dans tous les cas de la vie courante sauf les cas où la loi ou l’usage
autorise el mineur à agir lui-même.
Art 1148 et Art 388-1-1 ne sont pas redondants dans la mesure où le premier énonce
l’étendue de l’incapacité du mineur non émancipé et l’autre définit le domaine de la
représentation de l'administration par le représentant légal et remédier à l’incapacité. L’article
1148 précise en outre est in finé que les actes autorisés par loi ou l’usage doivent être conclus
à des conditions normales. Il opère donc une distinction entre des conditions normales et des
conditions anormales, une distinction qu’il ne serait pas assez de mettre en œuvre car elle
renvoie à un jugement de valeur.
L’article 1147 du cc : “L'incapacité de contracter est une cause de nullité relative.” va
quant à lui prévoir que la sanction de l’incapacité de contracter est une cause de nullité
relative et l'article 149 du cc prévoit que la sanction des actes courants accompli par le
mineur sera l’annulation pour simple lésion. On doit apparaître à l'article 1147 et 1149 une
dualité de sanction; nullité relative d’un côté et nullité pour lésion de l’autre.
Première sanction; c’est donc la nullité relative de plein droit des actes accomplis par le
mineur en violation de son incapacité. Elle résulte de l’art 1147; l’incapacité de contracter est
une cause de nullité relative, la nullité résulterait ici du seul constat que l’acte a été accompli
par le mineur sans être autorisé par les conditions prévues aux article 1148 et suivant. Que
doit-on attendre par nullité ? La nullité est la sanction prononcée par le juge est consistant
dans la disparition rétroactive d’un acte juridique qui ne remplit pas les conditions requises
pour sa formation. Au cas présent, la condition qui fait défaut est celle de la capacité du
mineur qui a contracté. Nullité relative ? est celle qui sanctionne une règle dont le seul objet
est la sauvegarde d’un intérêt privé. Il s’agit d’un cas de nullité de protection et non un cas de
nullité de direction. Par opposition une nullité est dite absolue lorsque la règle violée a pour
objet de sauvegarder l’intérêt général. De cette distinction ressorte des csq ;
Première sanction : quand au personne qui peuvent agir, en matière de nullité relative la
personne protégée par la règle violé alors qu’en mature de nullité absolue toute personne
justifiant d’un intérêt peut agir. En matière de nullité relative, elle peut être couverte par une
confirmation, ce qui est totalement exclu par une nullité absolue.
Avec l’art 1147 il s'agit non l'intérêt général mais l'intérêt privé d’un mineur non-émancipé
ponctuel.
CSQ: parce qu’il s’agit d'une simple nullité relative l’art 1151 va envisager des obstacles
possibles à la nullité ; le cocontractant du mineur peut faire obstacle en admettant que l’acte
était utile à la personne protégé et exempt de lésion. L’acte effectué par un mineur
non-émancipé peut être maintenu s’il est démontré que l’acte lui a été profitable. Il s’agit
donc d’exclure la nullité en raison du caractère bénéfique de l’acte. Alinéa 2 de l’art 1151,
envisage un autre obstacle à l’action en nullité; qui est la confirmation de l’acte par le
cocontractant devenue capable.

Seconde sanction : art 1149 envisage quant à lui une seconde sanction, la lésion pour les actes
courant accomplis par le mineur ; il s’agit d’acte en principe sont valables mais la lésion peut
être une cause d’annulation de l’acte, l’acte a été valablement passé par le mineur.
Def lésion: préjudice contemporain de l’accord des volontés résultant de la différence de
valeur synallagmatique, un contrat est dit synallagmatique quand vous avez des prestations
réciproques. C’est donc un préjudice que subit l’une des parties au contrat du fait de
l’inégalité originaires des prestations réciproques. L’acte sera dit lésionnaires.
●​ Cette disproportion existait au jour de l’acte, elle contemporaine de l’accord, il ne
s’agit pas d’une hypothèse où la valeur a varié postérieurement à l’accord
●​ Pour l’appréciation de la lésion, il faudra rechercher si la dépense était utile et
proportionnée aux moyens du mineur en se plaçant au jour de l’acte. La réponse
dépendra de mineur en mineur, de son âge, de ses revenus et de son patrimoine.

L’art 1342-2 du Code civil introduit une règle particulière sur le paiement fait à un mineur
(hypothèse mineur a vendu) n’est pas valable sauf s' il est prouvé qu’il en a tiré profit.
L’article 1149 apporte 2 précisions quant au régime de la lésion des actes valablement
accompli par un mineur
●​ première précision : l’art 1149 écartera la nullité pour lésion lorsqu’elle résulte d’un
événement imprévisible
Il s’agit de protéger le mineur contre un contractant capable et peu scrupuleux, il ne s’agit pas
de protéger le mineur contre des événements postérieurs et extérieurs à l’acte. L’article 1149
protège le mineur qui aurait fait une déclaration majorité. La raison d’être de cette règle est
d’imposer aux contractants des vérifications sommaires quant à la capacité des personnes
avec lesquelles elles entrent en relation.

●​ autre précision de l’art 1149 : impose aux mineurs le respect des engagements qu'ils
ont pu souscrire dans l’exercice de sa profession. Dès lors que son engagement a été
contracté dans l’exercice d’une précision, il n’est plus recevable.

Art 1152 vient préciser le point de départ et le délai de prescription qui est de 5 ans des
actions en nullité pour lésions. Et il commence à courir à compter du jour où le mineur non
émancipé aurait pu accomplir valablement l’acte. Si il agit dans les 5 ans, l’action est
recevable, dans le cas contraire, il sera irrecevable.

§2 Les effets de la nullité des actes accomplis par le mineur

La nullité entraîne l’anéantissement rétroactif de l’acte juridique, le retour au statu quo-anté.
Conséquence : effet de la nullité sera d’amener chacune des parties à restituer à l’autre, la
contre prestation qu’elle a reçue.

Art 1352-4 va nuancer cette idée de restitution des prestations réciproques : “Les restitutions
dues à un mineur non émancipé ou à un majeur protégé sont réduites à proportion du profit
qu'il a retiré de l'acte annulé.”
c’est admettre par dérogation que la restitution par le mineur non-émancipé peut n’être que
partiel, voir ne pas avoir lieu.
Exemple : Le jour de l’acte le mineur reçoit 800€, au jour de l’action il n’a conservé que
150€, le contractant majeur devra restituer ce qu’il a reçu du mineur si tout a été dépensé.

Section 4 : Le remède à l’incapacité du mineur : la représentation

Qu’est-ce qu’est la représentation : le mécanisme par lequel une personne, le représentant
sans être personnellement tenu est investi du pouvoir de passer un acte juridique dont les
effets se produisent dans le patrimoine d’une autre personne, le représenté.
La représentation permettra l’exercice des droits du mineur que frappé par l’incapacité, il ne
peut pas exercer seul parce que le mineur est frappé d’une incapacité structurelle (son
immaturité) cette représentation sera permanente (de 0 à 18 ans), il appellera la désignation
d’un représentant parce que les parents assurent quotidiennement la prise en charge de
l’enfant, cette fonction de représentation leur sera naturellement confié. Le mécanisme de
représentation mineur non émancipé par ses parents est étroitement lié à l’autorité parentale,
toutefois la loi va organiser des représentations ponctuelles ou permanentes par un tier (une
personne qui n’est pas père - mère) ce sont des cas de défaillance des parents (absence père -
mère , carence des parents )

§1 La représentation légale de l’enfant par ses parents

Art 388-1-1, précise que les parents en tant qu’administrateurs légaux de l’enfant le
représentent dans tous les actes de la vie civile. La représentation englobe l’administration
légale mais la dépasse également pour toucher parfois certains actes relatifs, non plus au
patrimoine de l’enfant mais à la personne de l’enfant. La représentation légale va s’imposer à
tout mineur de 18 ans non émancipé sauf 2 cas :
★​ L’hypothèse d’un mineur qui se voit reconnaître une capacité d’agir lui-même
★​ lorsqu’un tiers se voit provisoirement confié toute partie de la représentation légale,
autre idée , la représentation légale est une fonction que les parents exercent dans
l’intérêt du mineur, c’est pourquoi les parents vont pouvoir accomplir tous les actes
relatifs aux biens qui ne sont pas soumis à une autorisation judiciaire (art 387-1) ou
les actes qui ne sont pas totalement interdit (art 387-2).
Les parents exercent conjointement cette administration légale, si bien un accord des parents
serait en principe nécessaire, toutefois l’art 382-1 va simplifier cette co-gestion en posant une
présomption de mandat.
Les parents titulaires de l’exercice d’autorité parentale gèrent les biens de l’enfant dans le
cadre de l’administration légal, ils peuvent accomplir tous les actes qui ne sont pas soumis à
une autorisation judiciaire (art 387) et tous les actes qui ne sont pas totalement interdits (art
387-2).
L’ordonnance du 15 octobre 2015 reprend l’idée d’une co-gestion avec une présomption de
mandat qu’on retrouve à l'art 382-1 : (a chercher) “Lorsque l’administration légale est
exercée par les deux parents Art 496 (a chercher), va définir ce que sont les actes
d’administrations. En revanche, les actes les plus graves nécessitent une vraie co décisions
des administrateurs légaux des conjoints, cette présomption de mandat ne vaut que pour les
actes les moins grave relatives au patrimoine du mineur, il ne faut donc distinguer selon les
actes envisager ; il y a une trilogie des actes qu’on va opposer des actes conservatoires aux
actes d’administrations aux actes de dispositions.
●​ Premier acte : les actes conservatoires , ce sont des actes qui permettent de
sauvegarder le patrimoine ou de soustraire un bien à un péril imminent ou à une
dépréciation inévitable sans compromettre aucune prérogatives du propriétaires
Exemple : un tiers puisse par prescription (l’écoulement du temps) se prétendre être le
nouveau propriétaire d’un bien immobilier d’une mineure, et bien l'interruption de
l’inscription est un acte conservatoire, on va venir sauvegarder le patrimoine du mineur.
●​ Deuxième acte : actes d’administrations, ce sont des actes d’exploitation ou de mise
en valeur du patrimoine de la personne dénué de risque anormal. Ce sont donc des
actes ayant pour but la gestion normale d’un patrimoine en conservant sa valeur ou en
le faisant fructifier
Exemple : Pour une somme d’argent : il peut s’agir de l’ouverture d’un premier compte ou
d’un livret au nom et pour le compte du mineur ou il peut également s’agir de la perception
de revenu, de la réception de capitaux et d’une quittance donnée pour un paiement
Pour un immeuble : constitue un acte d’administration la conclusion d’une convention de
jouissance précaire ou le renouvellement d’un bail de 9 ans (durée maximale) , la résiliation
d’un bail d’habitation en tant que bailleur.
●​ Troisième acte : acte de disposition, cela engage le patrimoine du mineur pour le
présent ou pour l’avenir par une modification importante de son contenu, une
dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des
prérogatives de son titulaire.
Exemple : Pour une somme d’argent : la clôture d’un compte bancaire, l’ouverture d’un
compte gestion de patrimoine ou une demande de délivrance d’une carte bancaire de crédit
Pour un immeuble : il peut s’agir de la vente ou l’apport en société de l’immeuble,
l’acceptation d’une promesse de vente ou de la constitution de droit réels principaux (la
constitution d’un usufruit)
J’imagine que le mineur est propriétaire d’un immeuble constituera un acte de disposition,
l’apport à une société de cette appartement pour devenir associé et constitue encore un acte
de disposition, le fait de consentir à un tiers un droit d’usufruit (= donne 2 prérogative sur un
bien ; droit d’usage; droit de percevoir des fruits).

Les actes conservatoires et les actes d’administrations peuvent être accomplis par les
administrateurs légaux conjointement ou séparément (présomption de mandat et présomption
de cogestion, en revanche pour les actes de dispositions il faudra un véritable co-accord, une
véritable co-décision des administrateurs légaux. Toutefois, une nouvelle distinction sera
opérée dans les actes de dispositions entre ceux qui seront autorisés sur décision conjointe et
ceux qui seront interdits radicalement, nous retrouvons cela a l’art 387-1 qui va sous réserve
d’obtenir une autorisation du juge des tutelles listes les actes de dispositions que les
administrateurs légaux peuvent conjointement accomplir, et sont ici listés 8 actes qui peuvent
être conjointement décidé sous réserve d’une autorisation du juge des tutelles (vente de gré à
gré (particulier à particulier) , d’un immeuble, fond de commerce, apport en société,
immeuble appartenant à un mineur, contracté un emprunt au nom de mineur)
Arrêt : Cour de Cassation, 1re chambre civ, 6 oct 2010 ; pourvoi 09-67 827 → les parents
prétendaient se dispenser de l’autorisation des juges du tutelles et mettaient en avant la
modicité de la succession
Réponse : peu importe la modicité de la succession, l’autorisation des juges du tutelles est
requise.

A la liste de l’art 387-1, il faut en ajouter d’autres actes visés par des textes ou des codes
extérieurs au code civil, par exemple en matière d’accident de la circulation, la loi
BADANTAIRE le 5 juillet 1985 a mis en place un système de protection des victimes de la
circulation avec une procédure d’indemnisation, l’assureur du responsable doit formaliser une
proposition de transaction à la victime. Lorsque le mineur est victime, la loi de 1985 soumet
ce processus de transaction à l'autorisation du juge des tutelles (art L 211-15 du code des
assurances: « L'assureur doit soumettre au juge des tutelles ou au conseil de famille,
compétents suivant les cas pour l'autoriser, tout projet de transaction concernant un mineur ou
un majeur en tutelle. Il doit également donner avis sans formalité au juge des tutelles, quinze
jours au moins à l'avance, du paiement du premier arrérage d'une rente ou de toute somme
devant être versée à titre d'indemnité au représentant légal de la personne protégée.
Le paiement qui n'a pas été précédé de l'avis requis ou la transaction qui n'a pas été autorisée
peut être annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public à l'exception de
l'assureur.
Toute clause par laquelle le représentant légal se porte fort de la ratification par le mineur ou
le majeur en tutelle de l'un des actes mentionnés à l'alinéa premier du présent article est
nulle. » ), il est prévu que la transaction qui n’aurait pas été autorisée par le juge des tutelles
est nulle et il est prévu que cette nullité peut être demandée par toutes parties intéressées ou
par le ministère public. Cette disposition précise ensuite que le contrôle du juge des tutelles
va s'étendre au paiement de la somme versée et il précisera sur quel support la somme devra
être versée (livret A, compte courant,etc). En revanche, l’emploi de la somme échappera à
l’autorisation du juge des tutelles pour relever des règles de l'administration légale. A côté
des actes soumis à autorisation du juge des tutelles, l’art 387-2 : « L'administrateur légal ne
peut, même avec une autorisation :
1° Aliéner gratuitement les biens ou les droits du mineur ; 2° Acquérir d'un tiers un droit ou
une créance contre le mineur ;3° Exercer le commerce ou une profession libérale au nom du
mineur ;4° Transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou les droits du mineur. » liste
quant à lui les actes totalement interdit même avec une autorisation, par exemple sont
radicalement interdit les actes d’aliénation à titre gratuit des biens ou des droits du mineur,
par exemple le mineur a reçu d’un de ses grands-parents un véhicule de collection, est-ce que
les parents pourraient avec une autorisation du juge des tutelles faire une donation à un tiers
de ce bien ? non.

En contrepartie de leur mission qui est donc l’administration légale, les parents se voient
reconnaître une prérogatives sur les biens de leur enfant mineur qui est le droit de jouissance
légale (art 386-1 à 4 du code civil)
Def jouissance légale : usufruit à titre universel accordé par la loi aux administrateurs légaux
sur tous les biens du mineur, conséquence en vertu de ce droit, les parents peuvent percevoir
et s’approprier les revenus des biens appartenant à leur enfant mineur de 16 ans sans avoir à
les restituer à l’enfant au jour de sa majorité, en revanche ils doivent utiliser ces revenus pour
pouvoir à l'entretien de l’enfant art 386-3 : « Les charges de cette jouissance sont :
1° Celles auxquelles sont tenus les usufruitiers ;
2° La nourriture, l'entretien et l'éducation de l'enfant, selon sa fortune ;
3° Les dettes grevant la succession recueillie par l'enfant en tant qu'elles auraient dû être
acquittées sur les revenus. » qui nous précise ce à quoi les revenus de l'enfant mineur et
peuvent être valablement utilisés, au titre des usages possibles, il peut s’agir de s’acquitter de
la nourriture, de l’entretien ou de l’éducation du mineur. Mais également payer des dettes
(fiscale) grevant une succession de l’enfant mineur.

Cette usufruit est soumis à des règles particulière en raison de son origine et de sa finalité :
-​ À l’inverse de l’usufruit traditionnel la jouissance légale est incessible et insaisissable
; un parent ne peut pas céder à un tiers son droit de jouissance légale. Un créancier
d’un parent ne peut pas saisir des revenus du mineur en l’objet du droit du mineur
-​ Ce droit de jouissance légale porte sur l’ensemble des biens du mineur à l'exclusion
de certains biens, si bien qu’il n’a pas un caractère universel, par exemple sont exclus
de la jouissance légale : les biens (revenus) provenant du travail du mineur, les biens
 recueillis par les enfants d’un héritier indigne, et les sommes venant en réparation
d’un préjudice extra-patrimonial. Ce droit de jouissance légale est bornée dans le
temps (art 386-2), le droit de jouissance légale lorsque l’enfant à 16 et et secondement
va s'éteindre en cas d’extinction
Le retrait ayant pris fin, le parent qui aurait utilisé les revenus de l’enfant mineur devra les lui
restituer sauf à démontrer (charge à la preuve) qui les a utilisés dans l’intérêt du mineur. Le
droit de jouissance légale constitue une présomption d’utilisation des revenus au profit du
mineur.

L’administrateur légal unique, il est des cas ou un parent peut se retrouver à exercer seul
l’administration légal, ce sont les hypothèses ou l’un des parents est décédé ou l’un des
parents s’est vu retirer l’autorité parentale en raison de circonstances graves. Dans ces cas, le
parent pourra accomplir seul les actes que les administrateurs légaux conjoints pouvaient
et/ou devaient accomplir seul ou ensemble mais comme les administrateurs légaux conjoints,
certains actes seront soumis à autorisation du juge des tutelles (art 387-1) et d’autres actes lui
seront totalement interdit. L’administrateur légal dispose des pouvoirs plus étendus que les
administrateurs légaux conjoints ; là ou les actes devaient être accomplis a 2, ils pourront être
accomplis seul.

Les administrateurs légaux sont soumis à certaines obligations et engagent leur responsabilité
si ils n’accomplissent pas leur mission convenable (art 385 du code civil), en cas de faute le
mineur peut engager la responsabilité de ses administrateurs légaux.
Exemple : Devenant majeur, il découvre que ses parents ont utilisé à des fins personnels, un
capital qui lui a été donné, c’est une faute dans la gestion dans laquelle il pourra demander un
remboursement. Pendant sa minorité, et bien cette action en responsabilité peut être intentée
par l’un des administrateurs légaux à l’encontre de l'autre.

§2 La représentation ponctuelle de l’enfant par un tiers : l’administrateur ad hoc

Hypothèse : il peut arriver que les intérêts du mineur et ceux de ses représentants légaux
soient en opposition ou n’aillent pas nécessairement dans le même sens. Par exemple, les
parents souhaiteraient consentir une donation à l’enfant mineur ; on voit ici qu’il y a un
conflit puisque les parents seraient en même temps donateurs et acceptants de la donation.
Autre exemple, une procédure civile ou pénale oppose le mineur à ses représentants légaux.
Dans ces hypothèses, une personne, un administrateur ad hoc sera désignée tantôt par le juge
des tutelles tantôt par le juge saisi de l’affaire avec pour mission de représenter l’enfant
mineur indépendamment de ses parents. Son intervention est prévue dans l’art 382-2 , 383, et
384 du code civil pour les procédures civiles et à l’art 756-50 du code de procédure pénal
pour les procédures pénales. L’administrateur légal v verra sa mission défini par le juge, il ne
subsistera aux administrateurs légaux que pour l’acte patrimonial en cause ou que pour la
procédure pour laquelle il est désigné, pour les autres actes, les administrateurs légaux
continueront à exercer leurs prérogatives habituelles.
Exemple : Cour de cassation, 1re chambre civ, 20 mars 2019 : dans cette affaire se posait la
question de savoir si il existait une opposition d’intérêt entre les enfants et leur mère ; les
parents étaient divorcés, le père décédé, il avait laissé aux enfants un bien immobilier dans
lequel les enfants vivaient avec leur nouvelle belle-mère. Dans le cadre de la succession du
père, la mère prétendait pouvoir vendre le bien immobilier et elle prétendait ensuite placer le
produit de la vente dans l’intérêt des enfants . Il a été considéré qu’il avait sur la question de
la vente du bien immobilier une opposition en intérêt entre la mère et les enfants dans la
mesure où les enfants avaient manifesté le souhait de rester vivre avec leur belle-mère dans le
bien.
§3 La représentation permanente de l’enfant par un tiers : le tuteur
Parfois l’enfant ne peut plus être représenté par ses administrateurs légaux traditionnels que
sont ses parents, il sera alors placé sous tutelle
Def tutelle : institution en vertu de laquelle une personne (tuteur) est désignée pour prendre
en charge la personne et les biens d’une autre personne (pupille).
La tutelle des mineurs a été modifié par la loi du 5 mars 2007 LOI n° 2007-308 du 5 mars
2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs (1) - Légifrance
, qui a maintenu le caractère familial de la tutelle, c’est ce qu’on appellera la tutelle de droit
commun à côté de celle-ci la loi du 5 mars 2007 qui a réglementé la tutelle vacante (tutelle
d’état).

A)​ L’ouverture et la fin de la tutelle

Art 390 et 393 du Code civil : Section 1 : Des cas d'ouverture et de fin de la tutelle (Articles
390 à 393) - Légifrance qui règlent l’ouverture de la tutelle, ils distinguent des cas
d’ouverture automatique de la tutelle et des cas d’ouverture judiciaire de la tutelle.

-​ Grand cas d’ouverture automatique : lorsque les pères et mères sont décédés ou
lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie (hypothèse enfant né sous X)

-​ Ouverture judiciaire : cas grave dans lesquels les parents se sont vu retirer
l’administration légale

Dans les deux cas, l’administration légal va embrasser à la fois la personne du mineure, et les
biens / patrimoine du mineure, le tuteur pourra investir de cette double fonction mais le juge
des tutelles peut aussi distinguer les deux tutelles, n’ouvrir qu’une tutelle à la personne ou
n’ouvrir qu’une tutelle aux biens. Et il peut même distribuer les deux tutelles à des personnes
différentes (art 417).
Par exemple, donnera lieu l’ouverture d’une tutelle l’hypothèse où les parents sont eux même
placés l’un et l’autre sous tutelle. Dans ce cas, le juge pourra opérer une distinction entre les
biens du mineur et la personne.

La tutelle est par nature une mesure temporelle, elle prendra nécessairement fin en cas
d’émancipation du mineur, en cas d’accession à l’âge de la majorité, elle prendra également
fin en cas de décès du pupille ou en cas d’établissement d’une filiation à l’égard du pupille.
Mais également un jugement peut donner mainlevée de la tutelle qui avait été par exemple
ouverte par la défaillance des parents, qui ne sont désormais plus d’actualités. Au moment de
l’extinction de la tutelle, le tuteur devra rendre des comptes.

La tutelle dite de droit commun (tutelle familiale) qu’on retrouve à l'art 394, dans cette tutelle
familiale on distingue 4 organes titulaires :
-​ Le tuteur : représentant de l’enfant dans la majorité des actes de la vie civile, il vient
se substituer aux administrateurs légaux.
La tutelle est confiée en principe à une seule personne désignée par le conseil de famille,
toute personne majeure peut être désignée comme tuteur (art 395). Le tuteur peut être désigné
selon 2 modalités : tutelle dative, le conseil de famille désigne en son sein le tuteur et à côté il
existe la tutelle testamentaire, dans laquelle les parents avant leur décès avaient déjà désigné
le tuteur pour leur enfant.

Cette tuteur est une charge publique, gratuite et personnelle, elle ne se transmet pas.
 -​ Le subrogé tuteur : désigné par le conseil de famille parmi ses membres, si il a été
choisi par la branche paternelle, le subrogé tuteur sera choisi dans la branche
maternelle.
Sa mission est de surveiller la gestion du tuteur et ponctuellement se substituer au tuteur par
exemple, lorsqu’il adviendrait un conflit d'intérêt entre le tuteur et le mineur, par exemple
parents décédés lors d’un accident de voiture, la grand-mère est la tutelle (côté maternel), le
grand-père est tuteur subrogé (côté paternel) et la grand-mère souhaite faire une donation
sous le nom du mineur, alors le tuteur subrogé intervient dans ce conflit d’intérêt.
-​ Conseil de famille : organe collégial (au moins 4 membres) qui sera présidé par le
juge des tutelles, dont un tuteur et un subrogé tuteur font partis et ces membres auront
en principe un lien de parenté avec l’enfant (frère - soeur , grand-mère - grand-père,
etc tant qu’ils sont majeur).
Le conseil de famille a pour mission de régler les conditions générales de l’entretien et de
l’éducation du mineur, par exemple nomination du tuteur, du subrogé tuteur, délivrance
d’autorisation ponctuelle comme un acte médical ou de décider d’une orientation scolaire.
-​ Le juge des tutelles : magistrat du tribunal judiciaire dont le ressort duquel est situé la
résidence habituelle du tuteur, il est président du conseil de famille, il assume la
surveillance générale de la tutelle et garantit son fonctionnement normal. Il désignera
les membres du conseil de famille, il pourvoira a leur remplacement , et de la même
façon il désignera le tuteur et le subrogé tuteur.

B)​ L’organisation de la tutelle

Les pouvoirs du tuteur vont s’exercer sur la personne du mineur et sur ses biens, le tuteur
assure la direction de la personne de l’enfant, il prendra les décisions courantes à l’égard de
l’enfant sous réserve de quelques actes graves dans lesquels il devra solliciter préalablement
l’autorisation du conseil de famille comme l’émancipation du mineur.
Sur le patrimoine du mineur, le tuteur est chargé de représenter l’enfant dans les actes
nécessaires de la gestion de son patrimoine, et comme les administrateurs légaux il devra
apporter des soins prudents, diligents et avisés. Certains actes relatifs au patrimoine, certains
actes appelleront une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles ; alors que
d’autres actes pourront être accomplis seuls par le tuteur sans autorisation préalable (actes
conservatoires et actes d’administrations).

A défaut de trouver dans l’environnement de l’enfant des personnes pour composer un

conseil de famille, la tutelle sera dite vacante et cette tutelle sera confiée soit à l’Etat (les
pupilles de l’Etat) soit à l’aide sociale de l’enfance (tutelle départementale).
Pupille de l’Etat : un conseil de famille est constitué, composé de 8 membres et le préfet sera
le tuteur. Le statut de pupille de l’Etat entraîne des conséquences importantes à l'égard de
l’enfant, si bien que cette mesure est réservée à des hypothèses particulièrement graves. Les 5
cas pour être pupille de l’Etat se trouvent dans l’art L224-4 du Code de la science sociale et
des familles (enfant sans filiation, enfant orphelin). Le conseil de famille peut proposer
l’enfant en vue de son adoption, qui est plénière.
Tutelle départementale : dévolue à l'aide sociale à l’enfance, il n’y aura pas de conseil de
famille, pas du subrogé tuteur, ca sera une tutelle dite légère ; on réunira un conseil de famille
ad hoc (ponctuelle) lorsqu’une décision importante devra être prise à l’égard de l’enfant.
Exemple : projet d’adoption de l’enfant
Le choix entre une tutelle d'État et une tutelle départementale se fera en fonction de la
situation de l’enfant, par exemple l’enfant n’a pas de filiation en l’état mais est susceptible
d’en voir établir une, dans l’avenir.
 CHAPITRE 2 : LA PROTECTION DES MAJEURS

Il s’agit de personnes majeures dont la situation médicale ou la situation mentale nous

conduit à douter de leur capacité de discernement cad de leur capacité à agir sans porter
préjudice à leur intérêts. Pour ces personnes, deux mécanismes sont mis en place par le code
civil.
●​ Une protection ponctuelle à l’occasion d’un acte déterminé (protection a postériori)
●​ Des régimes de protection qui vont nous amener à restreindre et à lui adjoindre un
tiers qui l'assiste ou le représentera à l’occasion des actes de la vie civile (protection
continue et a priori)
Ces systèmes de protection ont été réformé par la loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur au
1er janvier 2009 qui a été substantiellement modifié en 2019

SECTION 1 : les conséquences de l’altération des facultés mentales en l’absence de

régime de protection

Rappel : une personne dont les facultés mentales sont altérées reste civilement responsable
des dommages qu’elle peut causer (art 414-3 CC).
S’agissant des actes passés, l’art 414-1 pose le principe selon lequel pour faire un acte valable
il faut être sain d’esprit, et le texte poursuit s’agissant de la charge de la preuve c’est à ceux
qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l’existence d’un trouble mentale.
L'instabilité mentale est un fait juridique si bien que la preuve est libre, cette preuve du
caractère insane peut-être difficile à ramener pour une personne qui agit en nullité, c’est
pourquoi la jurisprudence admet une règle favorable, une présomption de la preuve, démence
habituelle qui permettra de présumer l'insanité d’esprit au moment de la conclusion de l’acte
juridique litigieux. Cette question probatoire relèvera du pouvoir souverain d'appréciation des
juges du fond
Cour de cassation, 1re chambre civ, 25 mai 2004 : ouverture postérieurement à l’acte
sauvegarde de justice puis d’une curatelle ne permet pas à elle seule de présumer l’existence
d’un trouble mental au jour de l’acte litigieux.

La nullité qui sanctionne l'insanité d’esprit est une nullité relative, qu’elle ne peut être
invoquée ou poursuivie que par la personne concernée ou son représentant légal. Du vivant
de la personne l’action peut être tenté que par l’intéressé ou son représentant (arr 491-1,)
après son décès, l’alinéa 2 de l’art 494-2 restreint et précise les personnes qui peuvent agir,
selon l’acte en cause. Pour les actes à titre gratuit, l’action peut être intenté par les héritiers de
la personne après la mort de celui-ci (action ouverture) , pour les autres actes à titre onéreux,
par exemple une vente immobilière, l’action pourra être intenté par les héritiers dans 3 cas :
-​ acte fait par lui-même la preuve du trouble mental à sa simple lecture (vente
manuscrite et immobilière)
-​ personne placé sous sauvegarde de justice
-​ action en nullité avait été introduite de son vivant au fin d’ouverture d’une mesure de
tutelle ou du curatelle

délais de cette action : alinéa 3 art 314-2 : “l’action en nullité de l’acte doit être intentée dans
un délai de 5 ans”. Cet art renvoie à l’art 2224. *
A partir de quelle date ce délai de 5 ans commence ?
A l’égard de la pers, le pts de départ du délais est la date de l’acte qu’elle entend contester
A l’égard des héritiers, l’action pourra être intentée dans les 5 ans qui suivent le décès de la
pers.
On voit qu’est organisé une 1ere modalité de protection en dehors de tout régime de
protection.
art 464 c civ : 2nd régime = permet quant à lui de sanctionner des actes passés moins de 2 ans
av la publicité du jugement d’ouverture de la mesure de protection.
Imaginons que cette personne régularise un acte litigieux et qu'elle soit, dans les 2 ans de cet
acte litigieux, placée sous un régime de protection (=tutelle).
art 464 allège / facilite l'action : il peut demander la réduction de l’acte ou l’annulation de
l’acte dès lors que, placé sous un régime de protection depuis 2 ans, les raisons qui ont
conduit à l’ouverture de la mesure de protection (altération des facultés perso) étaient
notoires ou connues du cocontractant à l’époque où l'acte litigieux a été passé.
Il ne sera pas exigé une preuve de l' insanité de l’esprit mais une preuve que l’altération de
ses facultés perso existait dores et déjà à l’époque.
La règle 464 est une règle complémentaire à l’art 314-2 // arrêt c cass 1 chambre civ 14 mai
1985, pourvoi 84-11 357 : la personne peut fonder son action tantôt sur l’art 414-2 tantôt sur
l’art 464 selon ce qui lui est le + simple à établir. ​
Pour l’art 464 : le délai de prescription est également de 5 ans mais le point de départ du délai
est décalé à la date du jugement d’ouverture.
= on peut étirer la période jusqu’au maximum 7 ans.

Section 2 : La capacité juridique des majeurs placés sous un régime de protection

La capacité pour les majeurs est la règle de principe. Dès lors, réduire cette capacité doit
rester exceptionnel d'où la nécessité d’entourer cette démarche de règles protectrices de
l'intéresser.
Ces règles se structurent au travers de plusieurs principes énoncés par la loi du 5 mars 2007 :
principe de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité.
= un régime de protection ne peut être mis en place que si aucune autre solution juridique
n’est dispo / envisageable et seulement dans la mesure de ce qui est strictement nécessaire.
Le principe de subsidiarité est doublement affirmé à l’art 428 c civ.
L’art 425 va préciser les pers qui sont susceptibles d’être placées sous un régime de
protection.
= pers qui souffre de l’altération de ses facultés perso
“une pers qui est dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une
altération médicalement constatée soit de ses facultés mentales soit de ses facultés corporelles
de nature à empêcher l’expression de sa volonté”.
ex : d’altération des facultés corporelles qui interdisent l’expression de la volonté : maladie
de Charcot : l’état de la pers va évoluer, pdt une 1ere pt de la malade, la pers sera apte à
communiquer mais à la fin, elle ne pourra plus communiquer = altération des facultés
corporelles de nature à interdir l’expression de sa volonté.
Cette altération des facultés perso est une donnée importante qui revient dans un ensemble
d’arrêts.
ex : c cass 1chmbr civ 12 juin 2013, pourvoi 12-10 182. Dans cette affaire était envisagée une
mesure de curatelle renforcée. Cette mesure avait été ordonnée sans que la CA constate dans
sa décision une altération des facultés perso de l'intéressé.
Depuis 2007, les régimes de protection n’embrassent plus seulement le patrimoine de la pers,
désormais, ils embrassent également la personne. Si bien qu’on pourra imaginer une tutelle
ouverte uniquement pour les biens de la pers ou uniquement pour les soins de la pers ou sur
ces 2 aspects.
Sous-section 1 : Présentation des régimes de protection
Chap 1 : des mesures de protection juridique des majeurs
I - La protection non judiciaire : Le mandat de protection future (MPF)
loi 5 mars 2007 : consacre le mandat de protection future = autorise toute personne majeure
ou mineure émancipée non soumise à un régime de tutelle à désigner elle-même un
mandataire chargé de la représenter dans le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses
intérêts.
// art 477 et suivant c civ
ex : une pers vient d’être diagnostiquée atteinte de la maladie de charcot, l’issue de la maladie
est connue : paralysie, elle peut par anticipation rédiger un MPF qui sera actionné quand la
pers n’aura plus de moyen d'interaction avec le monde extérieur.
Le MPF permet d’anticiper une altération des facultés perso permettant à la pers de se choisir
son représentant.
C’est donc un acte éminemment personnel. Ainsi, la loi va en préciser les cond et les effets;
conditions : art 477 et suivants distinguent les cond de fond et de forme.
conditions de fonds : tiennent au mandant (= celui qui donne mandat) et au mandataire (=
celui qui reçoit le mandat).
-​ le mandant :
le mandat de PFR peut être donné pour soi même, la cond est de ne pas être placé sous un
régime de tutelle et que le consentement soit clair et exempt de vice
Ce mandat de PFR peut être donné pour autrui : hypothèse de parents donnant un mandat de
protection futur pour leur enfant. La cond est de ne pas être placé sous un régime de tutelle ou
de curatelle et d'exercer l’autorité parentale sur l’enfant ou d’en assumer la charge matérielle
et effective.
ex : on se sait mourant, on est le parent d’un enfant mineur = on peut prendre un mandat PFR
qui sera actionné à l’égard de l’enfant au moment où on n’en aura plus les capacités
-​ le mandataire :
Le mandat PFR peut être confié à toute pers physique qui jouit de la capacité civile mais
également une pers morale à la cond qu’elle soit inscrite sur la liste des mandataires
judiciaires à la protection des majeurs (assoc tutélaire).

conditions de formes : le mandat de PFR peut être donné par

-​ acte authentique : c’est exigé lorsqu’il s’agit d’un mandat de PFR pour autrui - repres
un enfant- ou par acte sous seing privé : le mandat devra être signé, daté de la main du
mandant et soit contresigné par un avocat soit établie selon le modèle proposé par
voie réglementaire.

les effets du mandat de PFR :

il s’agit d’un mandat : en tant que mandat, il est soumis aux dispositions générales du mandat
// art 1984 à 2010 c civ.
Il est, en tant que mandat de PFR, soumis à des règles particulières :
-​ son activation : il prend effet dès lors qu’il sera médicalement constaté l'altération des
facultés perso de l'intéressé l’empêchant de pourvoir seul à ses intérêts.
-​ Une fois activé, ce mandat peut être donné pour l’administration des biens de
l'intéressé et éventuellement étendu à la protection de la personne.
protection des biens : va être envisagée à 3 moments :
-​ au moment de l’activation du mandat : le mandataire doit réaliser un inventaire du
patrimoine
-​ pdt la vie du mandat, les pouv du mandataires dépendront de la forme utilisée par le
mandant :
acte authentique vs acte sous seing privé.
Si le mandat a été passé en la forme authentique et s’il a été rédigé en des termes généraux
ex : je donne pouv à XY de me représenter lorsque ….= df pas ce qu’englobe le mandat
Il permettra tous les actes patrimoniaux à l’exception des actes à titre gratuit pour lesquels le
mandataire aura besoin de l’autorisation préalable du juge des tutelles.
S’il a été rédigé sous seing privé et qu’il est rédigé en des termes généraux, il permettra
seulement les actes qu’un tuteur peut accomplir sans autorisation du juge des tutelles.
Si la personne protégée accomplit un acte qui se situe dans le périmètre du mandat, il sera
susceptible d’une rescision pour lésions, d’une réduction pour excès et éventuellement d’une
annulation pour insanité d’esprit.
-​ A la fin du mandat, le mandataire doit établir un compte de gestion rendant compte de
l’accomplissement de sa mission.

S’agissant de la protection de la pers, si le mandat est étendu à cette Q, le mandataire aura les
mêmes pouv que le curateur et le tuteur // art 457-1 à 459-2 c civ.
Si pdt le mandat, il apparaît que son champ d’application où les pouv dévolus au mandataire
ne permettent pas d’assurer une protection suffisante de la personne protégée. Une protection
judiciaire complémentaire peut être ordonnée et prend la forme tantôt d’une sauvegarde,
tantôt d’une curatelle tantôt d’une tutelle.
Le mandat est trop lim quant au pouv qui ont été donnés ou quant à son périmètre.
Le mandataire est il la pers à laquelle naturellement le juge des tutelles confiera la mesure
judic de protection ?
NON, le juge des tutelles n’est pas tenu de confier la mesure judiciaire au mandataire.
ex : c cass 1chmbr civ 12 janv 2011, pourvoi 09-16 519.
Dans cette affaire, il s’agissait d’un fils auquel le mandat de PFR avait été confié mais ce fils
avait déjà été défaillant dans l’accomplissement de sa mission de mandataire. Les intérêts de
lamère n’avait pas été suffisamment protégé par le mandataire notamment dans le cas de la
vente d’un bien immobilier + le fils mandataire isolait la mère du reste de sa fam.
= on va écarter le mandataire de la mesure judic à venir + le juge peut mettre fin au mandat.
= le mandataire n’est pas la pers naturellement choisi par le juge
Précisons que à coté du mandat le juge des tutelles peut être choisi par le mandataire pour
être autorisé à accomplir un ou plusieurs actes déterminés non couverts par le mandat.
ex : le mandat a été donné dans les termes généraux mais sous seing pv, le mandataire peut
saisir le JT pouravoir une autorisation ponctuelle pour accomplir un acte hors mandat.
le juge peut autoriser le mandataire à passer à l’acte ou désigenr un mandataire ad hoc.

la fin du mandat : il peut être suspendu ou interrompu

suspendu : le temps d’une mesure d’une sauvegarde d’une mesure de justice
interrompu selon plusieurs hypothèses :
-​ Le mandataire saisit le JT pour être déchargé de ses fct.
-​ Une mesure judic de protection ordonnée par le JT interrompt le mandat
ex : c cass 1 chambre civile 29 mai 2013, pourvoi 12-19 851 : un mandat de PFR était activé
et le Jt est saisi d’une dmd de mesure de curatelle. Cette mesure met automatiquement fin à la
mesure du mandataire ou bien peut-elle coexister avec le mandat ?
L'ouverture d’une mesure de protection tutelle ou curatelle met fin à la mission du mandataire
SAUF décision contraire du JT.
-​ Le JT peut ordonner la révocation du mandat.
hypothèse ou le mandataire utilise ses pouvoirs à l’encontre des intérêts de la personne
protégée.
ex : c cass 1 chambre civ 17 avril 2019, pourvoi 18-14 250 : le mandataire avait prélevé des
sommes très importantes sur les comptes de la personne protégée == révocation .
hypothèse du rétablissement des facultés de la personne protégée == révocation.
hypothèse du décès du mandant ou du mandataire = fin du mandat

II - La protection judiciaire
A. Les règles communes aux mesures de protection judiciaire
1ere règle : intervention d’une autorité judiciaire : depuis la loi du 23 mars 2019, cette
autorité judiciaire est désormais un juge spécialisé qui remplace l’ancien JT. C’est désormais
le juge des contentieux de la protection = juge spécialisé au sein du tribunal judiciaire.
Cette dénomination a été choisie car l’expression juge des tutelles était considérée comme
stigmatisante et la compétence du juge des contentieux de la protection est élargie = elle
dépasse la simple protection des majeurs.
ex : le JCP est compétent pour statuer en matière de surendettement, de crédit à la
consommation, d’expulsion des pers sans droits ni titre.
RQ : DANS LE COURS ON DIT JT MAIS ON PARLE DE JCP
2e règle : la fam de l'intéressé à un rôle majeur : les règles du droit de la fam peuvent justifier
le refus d’ouvrir une mesure de protection par ex, les règles relatives au régime matrimonial
peuvent suffire pour assurer une gestion convenable du patrimoine de la pers pour laquelle
une gestion du patrimoine est envisagée.
Et au-delà, les membres de la famille, lorsqu’une mesure de protection est nécessaire sont les
mieux placés pour assurer la protection de l'intéressé.
ex : arrêt c cass 1 chambr civ 1 fév 2012, pourvoi 11-11 346 : en l’espèce un ho est placé dans
une sit de comas végétatif profond, son fils dmd l’ouverture d’une mesure de tutelle. Le rôle
centrale de la fam peut être illustré à 2 égards :
-​ c’est sur la nécessité de la mesure de protection : l'intéressé est marié sous un régime
de communauté universelle == la cour va observer que les règles du régime
matrimonial permettent d’assurer une gestion satisfaisante de son patrimoine.
-​ Si une mesure de protection était ouverte, elle aurait sans doute été confiée à l’épouse.
3e règle commune : idée de personnalisation de la mesure /: art 415 c civ
Le JT doit choisir la mesure la + adaptée à la sit de l’intéressé (diff régimes de protection) le
juge peut personnalisé la mesure de protection qu’il choisit en renforçant la mesure de
protection ou en l'adoucissant pour certains actes.
ex : c cass 1er chmbr civ 27 fev 2013 pourvoi 11-28 307 : le juge fait le choix d’une mesure
de curatelle qu’il va renfo en l’assortissant d’une interdiction ponctuelle d'acquérir un
véhicule automobile.
4e règle : la place centrale du certif médical circonstancié = la pers qui sollicite l’ouverture
d’une mesure de protection doit accompagner sa dmd d’un certif medic circonstancié rédigé
par un médecin qu’elle aura choisit sur une liste établit par le procureur de la rep // art 431 c
civ.
En l’absence d’un tel certif, la dmd est irrecevable.
Ce certif sera exigé à tous les stades de la procédure lors de l’ouverture, de la modif ou du
renouvellement de la mesure.
Qui de l’hypothèse ou la pers s’entend venir la mesure de protection, chercherait à se
soustraire à ce rdv médic qui peut se solder par l’établissement d’un certif médic
circonstancié.
arret c cass 1chmbr civ 29 juin 2011 : pourvoi 10-21 879 : la pers dont la protection est
envisagée ne peut pas se prévaloir de l’abs du certif médic circonstancié dès lors qu’elle a,
par son fait, rendu impossible ce constat.
arrêt cours cass 1 chambre civ 20 mars 2017 pourvoi 16-17 671 : cet arrêt va admettre que le
certificat médical circonstancié puisse être établi en cas de carence de l'intéressé à pt de
pièces médicales apportées par le requérant.
5e règle : les garanties procédurales accordées à la pers protégée // art 432 c civ
= la pers à l’égard de laquelle une mesure de protection est envisagée doit être entendue par
le juge et peut être accompagnée par un avocat ou avec l’accord du juge, par toute autre
personne de son choix.
Le juge peut toutefois par une décision spécialement motivée et fondée sur l’avis médical
circonstancié, décider de ne pas procéder à l’audition de la pers en cause // hypothèse ou
l’audition serait de nature à porter atteinte à la santé de l'intéressé ou cette personne serait
dores et déjà dans l’impossibilité d’exprimer sa volonté.
Ces règles protectrices peuvent être parfois exploitées par la personne ou par certains de ses
proches pour tenter d’échapper à la mesure de protection.
ex : une mesure de protection est ordonnée hors la présence de la personne protégée mais la
ccass va valider cette mesure en observant que la personne avait été plusieurs fois et
régulièrement convoquée et qu’elle avait fait le choix plusieurs fois de ne pas se présenter.
C’est donc bien la carence de la personne qui explique qu’elle n’a pas été en mesure
d’exprimer ses sentiments.
B. Les règles propres aux mesures de protection judiciaire
1. La sauvegarde de justice
art 433 à 439 c civ.
1ere idée générale : la sauvegarde de justice ne remet pas en cause en principe la capacité de
la personne qui est soumis, elle se borne à lui assurer une protection minimale dans l’attente,
le cas échéant, de l’ouverture d’une mesure d’assistance (curatelle) ou de représentation
(tutelle). De même, la sauvegarde de justice peut être utilisée pour assurer une protection
minimale de transition lorsqu’est envisagé une levée de la curatelle ou de la tutelle.

les conditions :
la pers a protégée // art 433 : c’est une pers dont l’altération des facultés perso est de nature à
empêcher l’expression de sa volonté mais dont l’état actuel ne justifie pas qu’elle soit privée
de sa capacité juridique.
ex : pers agée : on a décelé une perte d’acuité et des mesures d’investigations sont nécessaire
pour savoir si cela va mener à une mesure de curatelle / de tutelle. Dans cette période
d’évaluation, on va prendre une mesure de sauvegarde de justice.
Cette mesure peut être mise en place selon 2 modalités :
-​ art 434 c civ : l’initiative revient au médecin qui avec l’avis d’un psychiatre déclenche
la mise sous sauvegarde de justice de l'intéressé.
-​ art 433 c civ : sur décision judiciaire (JT), qui va lorsqu’une procédure d’ouverture
d’une mesure d'assistance ou de représentation est enclenchée décider d’office le
placement sous sauvegarde de justice.
Rq : cette décision du JT est insusceptible de recours, la procédure qui pourra déboucher vers
tutelle / curatelle est enclenchée

effets : la sauvegarde de justice portera en principe sur le patrimoine de la pers protégée.

L’intéréssé reste pleinement capable, il conserve donc la possibilité d'exercer ses droits mais
2 lim existent :
-​ art 435 : s’il demeure parfaitement capable et qu’il peut accomplir des actes, ces actes
accomplis par l'intéressé pdt cette période peuvent faire l’objet d’une remise en cause
facilité // hypothèse de l'insanité d’esprit 414-1, rescision pour lésion, réduction pour
excès // art 435
 -​ art 436 à 438 : un mandataire peut avoir été désigné aux fins de représentations soit
par l'intéressé soit par le juge. Ce mandataire désigné aura pour mission d’administrer
les biens.

fin : mesure temporaire dont la durée est en principe limitée / renouvelable à 1 an // art 439
cciv
Plusieurs hypothèses de fin anticipée de la mesure sont possibles : ouverture d’une mesure
d’assistance, ouverture d’une mesure de représentation, le décès, le constat médical d’une
absence de besoin de mesure de protection.

2. La curatelle
art 440 et suivant du c civ : régime d’assistance qui depuis 2009, ne peut être ouvert que pour
l’une des causes visées à l’art 425 c civ et pour une personne qui n’est pas hors d’état d’agir
seule mais qui a simplement besoin d’être assistée ou contrôlée de manière continue pour les
actes importants de la vie civile.
Depuis 2009, a été supprimé la curatelle qu’on appelait curatelle pour prodigalité, pour
intempérance ou oisiveté.
Les mauvaises qualités de gestionnaires ne sont plus à elles seules les causes permettant
l’ouverture d’une mesure de curatelle

demande d’ouverture : art 430 (parents, proches, alliés de la pers pour laquelle une mesure de
protection est envisagée)
La c cass va opérer un contrôle sur la motivation de la décision d’ouverture de la curatelle :
elle exigera que soit explicité dans la décision les circonstances qui imposent l’ouverture de
la mesure d’assistance.
En revanche, la c cass ne contrôle pas la mesure qui a été dictée ou l’aggravation de la
mesure choisie. Cette adaptation relève du pouv souverain des juges du fond.
c cass 1chmbr civ 1 avril 2015, pourvoi 14-11 051 : motivation suffisante sur la nécessité de
la mesure d’assistance.

acteurs :
3 acteurs principaux : juge, la personne dont la protection est envisagée, le curateur.
le curateur : peut être désigné selon différentes modalités (ces modalités sont alignées sur les
modalités de désignations du tuteur)
modalités :
-​ art 448 alinéa 1 : la personne peut par anticipation de l’altération de ses facultés perso
avoir désigné celle ou celui qui sera son curateur.
Cette désignation par anticipation va s’imposer au juge sauf 2 cas :
–la personne désignée refuse la mission
–l’intérêt de la personne commande de s’écarter de ce choix.
-​ art 449 : le curateur légal. A défaut d’anticipation, le juge va nommer comme curateur
alinéa 1 : le conjoint,le partenaire, le concubin de la pers à protéger. Par exception,
cette personne peut être écartée par le JT notamment en cas de cessation de la vie
commune.
alinéa 2 envisage l’hypothèse d’une défaillance de personne dans le 1er rang : pas de
conjoint, partenaire, concubin, à ce moment là, le JT désignera un parent (pere mere
enfant), un allié ou une pers résidant avec la pers à protéger et entretenant avec lui des
liens étroits et stables.
-​ art 450 : envisage l’hypothèse d’absence de pers susceptible d’être désignée au titre
de l’art 449. Le juge désignera un mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Il
 existe une liste des mandataires par ressort des tribunaux judiciaires dans lesquels les
JT peuvent choisir.
ex : arrêt c cass 1 chambre civ 14 avril 2010 pourvoi 08-21 560 : conflit massif entre le
conjoint et les enfants issus d’un précédent lit qui conduit le juge à confier la curatelle à une
personne extérieure à la fam.
arrêt c cass 5 déc 2010 pourvoi 5-2- 611 : a été désigné un tiers sur la base de l’art 450 alors
que la nièce de la personne protégée et la pers en cause demandaient la désignation de cette
nièce au titre de l’art 442 alinéa 2.
pb : pour écarter la nièce, il fallait motiver l’absence de qualité qu’elle avait pour être
désignée comme curatrice.

le subrogé curateur et le subrogé tuteur

modalité de désignation du subrogé curateur qui seront les mêmes que celles du subrogé
tuteur sont calquées sur celles du curateur. // art 454
subrogé curateur : sa mission est d'assister la pers protégée lorsque les intérêts de cette
personne sont en conflit avec ceux du curateur ou lorsque le curateur ne peut pas apporter son
assistance à la personne protégée ( par ex en raison d’un éloignement géographique).

fct du curateur : il a une simple mission d’assistance = il n’accomplit pas lui même l’acte
juridique en cause, il accompagnera la personne protégée lors de la régulation de l’acte en
cause
ex : c cass chambre com 18 sept 2024, pourvoi 22-24 646 : la personne protégée est associée
d’une société civile et elle doit participer à un vote (=acte de gestion grv). La convocation
adressée à l’associé doit également être adressée au curateur qui devra être présent lors de
l’ass générale pour apposer sa signature à côté de celle de son protégé.

3. La tutelle

Art 444 alinéa 2 et 3

La mesure du tutelle est une mesure de représentation qui s'impose lorsque nul la sauvegarde
de la justice, ni la curatelle, ni l’habilitation familiale ne permettent d’assurer une protection
suffisante au majeur qui a besoin d’une représentation continue dans les actes de la vie civile.

De cette représentation découle 2 aspects, 2 conséquences :

1.​ effet négatif : frappé d’une incapacité juridique d’exercice

2.​ effet positif : on pallie cette incapacité par un système de représentation permanente :
le majeur placé sous tutelle se retrouve en définitif sous la même situation qu’un
mineur non émancipé. le jugement d’ouverture de la tutelle fera l' objet d’une
inscription au répertoire civil, qui est tenu auprès du tribunal judiciaire, sera
également apportée en marge de l’acte de naissance de l’intéressé, une mention (RC
avec un numéro) , l’objet de cette mention est d'informer les tiers de la mesure de
représentation, qui pourrait être amené à contracter avec l’intéressée, parce qu’elle est
frappé par l’incapacité elle ne peut plus exercer ses propres obligations donc les tiers
vont contracter. Pour savoir à quoi renvoi cette mention RC, les tiers doivent
demander un extrait auprès du répertoire civile tenu près du tribunal judiciaire.

La loi du 5 mars 2007 a ouvert la possibilité d’une mise en place d’une tutelle complète ou
d’une tutelle simplifiée au choix du juge des contentieux de la protection.
●​ tutelle complète : constitue un conseil de famille présidé par le juge des tutelles
 ●​ tutelle simplifiée : nomination d’un tuteur sans conseil de famille
Le tuteur est désigné selon les règles communes à la curatelle et à la tutelle, il en résulte qu’il
est possible de désigner plusieurs tuteurs, on parlera alors de co-tuteurs ; il en résulte qu’il est
possible de distinguer permis les missions dévolue une tutelle aux biens et une tutelle à la
personne.

L’article 449 du Code civil va donner dans la dévolution de la tutelle, une priorité légale au
membre de la famille et aux proches de la personne protégée, de plus elle invite le juge à
prendre en considération les sentiments que la personne protégée exprime ; ses relations
habituelles avec la personne dont la désignation est envisagé .
Ex : Cour de Cassation, 1re chambre civ, arrêt 12 février 2014, pourvoi 13-35 036 est en
cause un fils en qualité de tuteur, dont l’édition est envisagée mais va être écarté car il
bénéficie d’une priorité légale et tenant compte des sentiments exprimées vers sa mère , de la
qualité des relations entre eux, et de l’intérêt qu’il portait à sa mère.

Place prioritaire mais proche peut être écarté de la désignation :

-​ l’éloignement géographique
Cour de Cassation, 25 sept 2013 , pourvoi : 12-22 300
-​ incapacité d’effectuer les démarches pour protéger le mineur

Question : à défaut d’un parent, un ami peut être désigné comme tuteur ?
Réponse : Arrêt, Cour de Cass, 1re chambre civil, 9 juillet 2014 , pourvoi : 13 20 060
→ réponse positive mais à condition ne figure pas au rang utile, bénéficiaire d’une priorité un
membre de la famille

Question : L’époux est-il un tuteur incontournable ?

Réponse : Cour de Cass, 1re chambre civ, 8 déc 2016, pourvoi : 16-20 298 Affaire Vincent
Lambert, une opposition radicale de point de vue existait entre les parents du majeur protégé
et son épouse
Question : ce désaccord suffit-il à disqualifier le conjoint par les règles de l’art ?
La conjointe n’a pas déméritée dans sa présence auprès de l’intéressé, il lui est reproché
d’avoir quitté le domicile conjugal et de s’être géographiquement éloigné, donc est-ce
suffisant pour dire qu’elle n’est apte à être tutrice ? L'arrêt va dire qu’il était qst de protéger
l’enfant de la pression médiatique, donc l’éloignement ne justifie pas.

Question : est-ce que le mandataire est un tuteur naturel ?

Réponse : 13 juillet 2022, pourvoi : 20-20 863, l'intéressée avait consentie à ses filles un
mandat de protection future et il a ete place sous curatelle, puis curatelle renforcé, puis tutelle
Qst : la fille titulaire de ce mandat doit-elle obligatoirement être tutrice ?
Réponse : si la personne a un rôle naturelle à devenir tuteur, l’art 388 réservé au juge de
l'écarter à l'égard de l'intérêt du majeur protégé

●​ Subrogé tuteur
Désigne selon les modalités communes au subrogé curateur a la différence du subrige
curateur il aura une mission de représentation du majeur protégé, lorsque les intérêts de
celui-ci sont en opposition avec le tuteur
​ Ex: acte ou le tuteur est à la fois bénéficiaire de l’acte et celui qui passe l’acte

●​ Conseil de famille
Organe facultatif (art 456) qui permet d’orienter le dossier vers une tutelle complète ou une
tutelle simplifié selon la consistance de son patrimoine ou la nécessité de la protection de la
personne.
Elle peut avoir été dirigeante d’entreprise, donc avoir un patrimoine professionnel complexe,
alors la nécessité du conseil de famille est importante.
Si tutelle complète, le juge des tutelles compose le conseil de famille comme pour le conseil
de famille des mineurs en tenant compte des sentiments exprimées par la personne protégée,
des relations habituelles entre les intéressées et des recommandations qui peuvent être émise
par les parents ou les alliés. Lorsqu’il est composé le conseil de famille désigné en son sein le
tuteur et le subrogé tuteur, et il donnera les autorisations requises pour les actes les plus
graves (actes de dispositions), Les règles sont les mêmes que le conseil des famille de
mineurs à une exception près ,il n’y a pas ici de fonction du conseil de famille quant à
l’éducation.

●​ Durée de la mesure : art 481 du code civil

Elle ne peut pas excéder 5 ans sans décision spécialement décidé et d’un certificat médical
dépassant les 5 ans, en toute état la mesure ne pourra pas excéder 10 ans
4 mai 2017, pourvoi 16-17 762 : arrêt de censure puisque la décision la placement de sous
tutelle au-delà de 5 ans ne comportait pas de motivation spéciale et ne reposait pas sur un avis
conforme d’un médecin.
17 nov 2021, pourvoi : 19-14 872 : motivation et certificat renvoient à des hypothèses dans
lesquels aucune amélioration d’état de santé de l’intéressé est envisagé au regard de la société

4. L’habilitation familiale
Dispositif issu de l’ordonnance du 15 oct 2015 portant simplification et modernisation du
droit de la famille , dispositif inséré aux articles 494-1 a été réformé par la loi du 23 mars
2019.
Objectif : l’habilitation familiale a pour but de permettre aux familles qui sont en mesure
d’assurer la protection d’un proche vulnérable de le faire sans être soumis à un formalisme
excessif, entendu mesure de protection traditionnel qui sont la curatelle ou tutelle.
Initialement l’habilitation familiale était présentée comme une tutelle adoucie dans la forme
et sur le fond.

Dans l’esprit de l’ordonnance de 2015, c’est une mesure intermédiaire entre la tutelle et le
mandat de protection de protection future. C’est une habilitation familiale de représentation,
la loi du 23 mars 2019 est quant à elle venue consacrer la possibilité pour le juge d'habiliter
une personne en vue d' insistance, ce qui rapproche cette fois de la curatelle. Co existant
aujourd’hui l’ordonnance de 2015 une habilitation familiale de représentation et loi de 2019,
une habilitation familiale d’assistance.

Quelque soit la forme, l’habilitation familiale est une mesure de protection judiciaire, elle
sera soumise aux dispositions communes des articles 328 et suivant du code civil et au titre
de cela nous retrouvons le principe de nécessité et de subsidiarité. Ainsi que l’idée de
limitation dans le temps (art 494-2 et 494-6)

Au titre des conditions d’ouverture : fond et forme

-​ fond : art 494-1 du Codd civil dont sont visés les personnes majeures ou émancipées
qui sont dans l’impossibilité de pourvoir seul dans leur intérêt en raison d’une
altération de leur faculté personnelle . Cet article renvoie à l’art 431 d’où l'exigence
d’un certificat médical circonstancié
Cette mesure peut être amené à s’articuler avec les autres régimes ce que précise l’article
493-2 par exemple la désignation d’une personne habilitée est possible à l’issue de
l’instruction d’une requête aux fins d’une ouverture ou d’une curatelle, de la même façon
l’habilitation peut se substituer à une mesure de curatelle ou tutelle. Le principe de
subsidiarité est réaffirmée par l’art 494-3 et 494-5

-​ forme : mesure judiciaire une décision des juges des tutelles qui l'ordonne , art 494-3
préciser détail les personnes qui peuvent solliciter une habilitation familiale, ce sont
les parents et proches de la personne à protéger. Elle peut être sollicitée par le
procureur de la république. Quant au choix de la personne, le juge des tutelles
procédera l’audition de la personne qui a fait la demande aux fins d’habilitation mais
aussi des autres personnes qui seraient susceptibles d’habiliter, l’objectif étant
d’assurer de leur absence d’opposition. Après ces auditions le juge peut refuser
l'habilitation familiale , en revanche il ne peut pas imposer une personne qui n’a pas
sollicité à être habilité.

Quant à la durée de la mesure est réglée dans l’art 494-6 alinéa 4 , c’est en principe disant la
mesure peut être étendue jusqu’à 20 ans; elle est beaucoup plus longue que la mesure
curatelle , et comme la mesure de tutelle, elle peut être renouvelé à l’échéance

Quant à la nature de l’habilitation, le juge des tutelles dispose d’un très grand pouvoir de
modulation, de personnalisation. Il peut choisir entre une habilitation de représentation ou
d’assistance, il peut prévoir que cette habilitation sera générale ou spéciale, il peut étendre ou
restreindre l’habilitation quant aux biens ou quant à la personne.
Ex : Cour d’appel de Paris, arrêt du 22 mars 2022 : s’inscrit dans le sillage d’un avis de Cour
de cassation 21-1 70 22, dans cet avis la cour de cass avait admis la possibilité d’une
habilitation familiale aux fins de représentation pour passer une donation et elle précisait les
conditions ; s’assurer de l’intention réelle du majeur protégé ; l’acte envisagé demeure
conforme aux intérêts personnelles et patrimoniaux de la personne protégée.
Dans cet arrêt de Cour de Paris, la fille de la personne protégée sollicite une représentation
d’habilitation pour une consentir une donation notamment aux petites-filles de l’intéressé et
bien dans cet arrêt la Cour d’appel va dans un premier temps caractériser le souhait de
l’intéressée (majeure protégée) , son audition a permis de montrer qu’elle souhaite consentir à
cette donation, ensuite la Cour va adapter les montants envisagés aux nécessités de la
personne protégée : somme de 24 000 donations et la Cour va limiter la somme à 10 000€ par
petits enfants.

En cas de représentation, les pouvoirs de la personne habilitée sont plus larges que ceux d’un
tuteur , l’habilitation peut porter sur des actes que le tuteur peut accomplir seul ou qu’il
devrait accomplir avec autorisation du juge des tutelles, seul les actes a titres gratuits devront
faire l’objet d’une autorisation des juges des tutelles (art 494-6 alinea 4)

Si les pouvoirs de la personne a habilité sont plus larges que celui du tuteur, des actes lui
demeure interdit
Arrêt : 20 oct 2022 , pourvoi : 22-70 011, elle considère que la personne habilitée ne peut pas
accomplir les actes visées dans l’art 509 (actes interdit au tuteur même munie d’une
autorisation) du Code civil. L’art 494-8 précise que la personne protégée conserve l’exercice
de ses droits autre que ceux dont la mise en oeuvre est confié à la personne habilitée, ainsi
contrairement à la tutelle qui frappe d’incapacité la personne protégée pour tous les actes de
la vie civile, la personne sous habilitation familiale peut conserver une capacité résiduelle
(pour les actes qui ne sont pas couvert par l’habilitation familiale).

Une fois habilitation accordée, elle exercera en dehors de tout contrôle judiciaire puisqu'il
n’aura pas de suivi de la mesure par le juge des tutelles et qu’il n’y aura pas d’organe de
surveillance comme un subrogé tuteur ou curateur. Donc mesure qui repose sur la confiance
que le juge des tutelles peut faire à une famille suffisamment unis pour ne pas être soumis
aux formalismes lourds, curatelles et tutelles. Si les textes de l’habilitation familiale renvoie
ponctuellement aux textes de la tutelle ou de la curatelle, aucun renvoie n’est opéré à ces
textes s’agissant de la designation d’un representant ad hoc; d'où cette qst est-il possible dans
la mesure de l’habilitation familiale de désigner un représentant ad hoc quand il existe un
conflit d'intérêt entre la personne protégée et la personne habilitée ?
​ Ex : une habilitation aux fins de représentation qui est en place, elle a été confiée aux
parents sur la personne de leur fils handicapé avancent en âge les parents souhaitent organiser
leur succession et envisager une modification de leur régime patrimoniale et/ou une donation
à leur enfant, il y a un conflit d'intérêt entre eux et leur enfant, puisqu’en effet quand on
envisage un changement matrimonial , il doit être informé aux enfants qui peuvent s’imposer
: était il envisageant dans ce cas la de nommer un représentant ad hoc ? Au regard des textes,
une telle désignation est en principe impossible : non prévue par les textes mais la Cour
d’appel de Nancy , 9 mai 2022 dans le silence des textes, va accepter la désignation d’un
représentant ad hoc.

La mesure d’habilitation peut être une mesure aux fins de représentation ou assistance. Mais
le sort des actes non conformes : envisage à l’art 494-9 du CC, cela distinguer selon que
l’acte non conforme à été passée par à personne soumise à l’habilitation ou la personne
habilitée.

●​ Alinéa 1 et 2 de l’art 494 : envisage la sanction ; tantôt de nullité de droit tantôt de

nullité facultative si la personne habilité à passer l’acte.
●​ Alinéa 1 : envisage acte passer en violation d’une règle de représentation (nullité en
droit)
●​ Alinéa 2 : envisage acte passer en violation d’une règle d’assistance (nullité
facultative)
●​ Alinéa 3 et 4 vont envisager les dates accomplis par la personne sous habilitation
avant l’adoption de la mesure d’habilitation, la sanction sera alors soit la réduction
pour excès (soit la révision pour lésion.)
●​ Alinéa 5 : envisage la sanction d’un acte irrégulier accompli par la personne habilitée
Ex : il s’agissait une habilitation aux fins d’assistance et l’acte a été passée seule par la
personne habilitée, il s’agissait d’une habilitation aux fins de représentation mais elle était
limitée au patrimoine immobilier et l’acte porte sur le patrimoine mobilier, il est donc conclus
en dehors des pouvoirs d’habilitation.

Art 494-11 : envisage la fin de la mesure d’habilitation, elle peut être levée parce que le
besoin de protection ne se fait plus sentir : rétablissement des facultés personnelles, elle peut
être convertir en curatelle ou en tutelle lorsque l’exécution de l’habilitation familiale risque
de porter atteinte aux intérêts de la personne protégée
Arrêt : Cour d’appel de Paris, 1 mars 2022, représentation aux fins d’habilitation a été
accordée à la conjointe et 6 mois après un conflit massive opposait aux fils notamment à la
gestion patrimonial, en raison d’un conflit il n’était plus possible de faire confiance à cette
famille et la mesure devrait donc être convertir d’habilitation familiale aux fins de
représentation à la tutelle. En revanche, comme il y a un contrôle de tuteur par le juge des
tutelles, la conjointe pouvait devenir tutrice.

Sous-section 2 : Les actes patrimoniaux des majeurs protégés

Art 414-1 : annulation pour insanité d’esprit

Art 435 : pour réduction d'accès et rescision pour lésion

§1. Les règles applicables

Les règles dont on parle vont opérer une distinction en fonction de la gravité de l’acte en
cause et de l'étendue des pouvoirs de la personne chargée de la mesure de protection. Ces
règles nous les retrouvons art 503 à 509 du CC.

Ces règles peuvent recevoir exception lorsque le juge a user de son pouvoir de modulation,
par exemple en matière de curatelle l’art 471 du CC autorise le juge par dérogation de l’art
467 à autoriser certains actes au curatélaire ou à l'inverse interdire certains actes à celui-ci.

Dans les articles 503-509, nous distinguons différentes catégories d’actes.

A)​ actes pouvant être accomplis seuls : Art 503 - 504 du CC

Il est question d’acte conservatoire et des actes d’administrations parce que les textes font des
envoies de la curatelle à la tutelle, de la tutelle à la curatelle.

1)​ dans la tutelle : art 504

Prévoit que le tuteur accomplit seul les actes conservatoire et les actes d’administrations
nécessaires à la gestion du patrimoine de la personne protégée, et il agit seul en justice pour
faire valoir les droits patrimoniaux de la personne protégée.

Question : que va-t-on faire entrer dans la catégorie des actes d’administration et
conservatoire ?
-​ actes conservatoires : rassemblent les actes qui ont pour seul effet de
protéger/préserver le patrimoine de la personne protégée
Ex : un bien pourrait faire l’objet d’une acquisition par un tiers du fait de l’écoulement du
temps (delai 30 ans)
→ acte interruptif d’un délai de prescription

-​ actes d’administrations : actes ordinaires d’exploitation d’un bien ou de mise en

valeur naturel du patrimoine de la personne protégée , acte dénué de risque anormal
Ex : travaux d’améliorations utile , aménagement , réparation d’entretien d’un immeuble ,
résiliation d’un bâille en tant que bailleur , prêt à usage , convention de jouissance ou
d’occupation précaire .
Un baille consentie par un tuteur ne confère au preneur aucun droit au renouvellement et
aucun droit de se maintenir sur les lieux à l’expiration des lieux , peu importe l’existence de
règles légales protectrices.

2)​ dans la curatelle

Ces mêmes actes (conservatoire, administration) peuvent être accomplis par le majeur
lui-même sans assistance de son curateur ; actes qui échappent aux règles de l’assistance art
467 et 469 qui prévoit par dérogation si le curatélaire met gravement en cause ses intérêts le
curateur peut demander à autoriser à passer l’acte seul ou solliciter l’ouverture d’une tutelle.
Art 468 : réservé à certains actes d’administrations un régime particulier pour les soumettre à
la règle de l’assistance
Ex : emploi de capitaux , la conclusion d’un contrat de fiducie
Par dérogation l’art 470 va venir préciser l’autonomie dont bénéficie le curatélaire en matière
de testament, il peut tester librement en revanche une donation ne peut se faire qu’avec
l’assistance du curateur.

B) les actes devant être autorisés : art 505 à 508

1)​ dans la tutelle

Art 505 soumet à autorisation tantôt du conseil de famille (tutelle complète) tantôt du juge
des tutelles (tutelle simplifiée) tous les actes de dispositions.

Acte de dispositions : acte qui engage le patrimoine de la personne protégée pour le présent
ou pour l’avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation
significative de sa valeur en capital ou d’une altération durable des prérogatives de son
titulaire.
Ex : Achat ou vente d’un immeuble d’un meublé , d’un instrument financier clôture d’un
compte bancaire , ouverture d’un compte de gestion patrimoine , demande de délivrance
d’une carte bancaire de crédit. La qualification de l’acte est une opération complexe.
Arret : 16 févr 2022, pourvoi 21-10 358, une SCI régularise la promesse d’une vente d’un
bien immobilier assorti d’une condition suspensive d’autorisation des juges des tutelles
Qst :s’agissait-il d’un acte de disposition ou d’administration
Rep : acte de disposition

Arrêt : 17 nov 2021, pourvoi 21-12 711, matière d’assurance vie, le souscripteur va désigner
un bénéficiaire entre les mains duquel sera versé le capital au moment du décès
Qst : le changement de clos bénéficiaire est-il un acte d’administration ou un acte de
disposition ?
Rep : acte de disposition soumis au juge des tutelles, en effet vsi une clause bénéficiaire est
révocable elle cesse de l’être si le bénéficiaire en a accepté le bénéfice.

Conséquence : si le bénéficiaire potentiel est le tuteur, il y aura un conflit d'intérêt comme le

prévoit L-132-1-4 qui conduira à l'intervention soit du subrogé du tuteur soit à la désignation
d’un tuteur ad hoc.

De la même façon constitue des actes soumis à autorisations, les transactions, les clos
compromis soir et les partages amiable (art 506-507 du CC)

2)​ dans la curatelle

La personne protégée devra pour ses mêmes actes agir avec l’assistance du curateur (art 467
du CC).
Le curateur n’a aucun pouvoir d’administrer seul le patrimoine de la personne protégée, il
doit simplement conseiller le majeur et l’assister pour ses actes les plus graves. Donc, il
participe à l’acte en cause en imposant sa signature à côté de celle d’une majeure protégée.
●​ Art 469-3 envisage l'hypothèse ou le curateur refuse son assistance parce qu’il estime
que l’acte est inapproprié. Le majeur protégée peut susciter le juge des tutelles
d'accomplir l’acte seul, sans assistance.
S’agissant des actes judiciaires, la règle d’assistance vaudra également lorsque le majeur
protégée est destinataire d’un acte judiciaire ou d’un acte extra-judiciaire, la signification (=
remise officielle d’un acte par un commissaire de justice) devra être accompli à l'égard du
curateur sous peine de nullité.

Arrêt : 23 fév 2011, pourvoi 10-11 968

C) les actes désormais interdit : art 509

Actes accomplis dans le cadre d’une tutelle, le tuteur ne peut pas accomplir des actes qui
emporte aliénation gratuite et biens des droits de la personne protégée comme par exemple
une remise de dette , renonciation gratuite à un droit acquis , de la même façon le tuteur ne
peut pas acquérir un bien ou un droit de la personne protégée sauf circonstance
exceptionnelle. De la même façon, il ne peut exercer commerce au nom de la personne
protégée. Pour ces actes il y a une incapacité de jouissance, qui conduit à une incapacité, une
impossibilité de représentation. Il existe pour les donations une règle particulière qu’on
retrouve à l’art 476 du CC, qui autorise sur autorisation du juge des tutelles une
représentation du majeur pour accomplir une donation et une règle similaire existe pour le
testament.

2: la sanction des regles de gestion du patrimoine du majeur incapable

Les sanctions figurent pour l'essentiel , l'art 544 du code civil prévoit le sort des actes
accomplis par la personne protégée et le sort des actes accomplies par la personne chargée de
la mesure de protection à compter de la publicité du jugement d’ouverture de la mesure .

A. Les actes accomplis par la personne protégée

la première sanction: art 453 mentionne 3 rang qui sanctionne par la nullité de droit certains
actes “si la personne protégée a été établie seule un acte pour lequel elle aurait du être
représentée , l’acte est nul de plein droit”
Il vise principalement les actes accomplis dans une mesure de tutelle mais pas seulement , il
va aussi pouvoir s'appliquer aux actes soumis à une habilitation familiale avec représentation.
Pour ces actes, il n'est pas nécessaire de s'interroger sur la question de la lucidité du majeur
protégé , il n'est pas non plus nécessaire de s'intéresser sur la question du grief / du préjudice
ressenti par l'intéressé.
Vont échapper à cette nullité “ un acte pour lequel elle aurait dû être représenté”, des actes
que le majeur en tutelle a accompli sur autorisation du juges des tutelles.

La deuxième sanction, art 465, mentionne deuxièmement qui sanctionne une nullité
facultative “la personne protégée a accompli seul un acte pour lequel elle aurait dû être
assistée , l'acte ne peut être annulé que s' il était établi que la personne protégée a subi
préjudice”
ex: les actes de disposition accomplis par le majeur en curatelle ou sous habilitation familiale
avec assistance, ici la nullité ne sera prononcée qu'en cas de grief

La troisième sanction, art 465 mentionne premièrement envisage comme sanction possible la
rescision pour lésion ou la rééducation pour excès “si la personne protégée a accompli seule
un acte qu'elle pouvait faire sans l'assistance ou la représentation de la personne chargée de sa
protection, l'acte reste sujet aux actions en rescision ou en rééducation prévu à l'article 435
comme s'il avait été accompli par une personne placée sous sauvegarde de justice”
ex: il peut s'agir des actes administratif du majeur en curatelle ou plus largement de tous les
actes usuels accomplis par tout majeur protégé.
pour mémoire, l'action en rescision pour lection est une action par laquelle une personne
placée sous un régime de protection (curatelle, tutelle, habilitation familiale) demande en
justice l'annulation d'un acte lésionnaire et pour apprécier le caractère lésionnaire en en
revient à l'article 435 “le tribunal prend notamment en considération l'utilité ou l'inutilité de
l'opération, l'importance ou la consistance du patrimoine et la bonne ou mauvaise foi du
cocontractant ,
ex: achat d'une voiture par un majeur protégé qui n'a pas le permis de conduire. L'action en
réduction pour excès est l'action par laquelle le majeur protégé demande en justice de
ramener à de justes limites / de justes propositions un acte excessif par rapport à sa fortune.

ex. majeur protégé qui vient d'obtenir le permis de conduire er sachete une Ferrari comme
premier véhicule, il y a quelque chose d’excessif.

En cas de rescision pour lésion le cocontractant devra restituer l'intégralité de la prestation

prévue, alors que ce dernier , ne restituera que le profit subsistant.

Ces 2 sanctions étaient admises en matière de sauvegarde de justice, elles étaient également
en matière de curatelle et de tutelle et l'ordonnance du 15 octobre 2015 , les a pas renvoie,
déclare par renvoie déclarées applicables à l'habilitation familiale .

l'article 1152, va quant à lui préciser le délai de prescription des actions en nullité. et l'article
852 va distinguer selon que l'action est intentée par la personne protégée , par la personne
chargée de la mesure de protection ou encore par les héritiers de la personne protégée en
question. Le délai de prescription est de cinq ans au départ.

l'art 466 précise que l'art 465 ne préjudicie pas à l'application éventuelle des art 414-1 et
414-2. ainsi, au choix du demandeur l'action en nullité peut être intentée soit sur le fondement
de l'art 465 soit sur le fondement de l'art 414-1

B) les actes accomplis par le tuteur ou le curateur

la sanction va figurer à l'art 465 quatrièmement, il s'agit d'une nullité en droit “ si le tuteur
ou le curateur accompli est un acte qui aurait du être fait par la personne protégée soit
seule soit avec son assistance ou avec l'accord du juge, l'acte est nul de plein droit sans
qu'il soit nécessaire de justifier d'un préjudice” ce texte sanctionne tout d'abord le non
respect de la capacité de la personne protégée dans le cas de la curatelle mais aussi dans le
cas de la tutelle pour les cas exceptionnels où le majeur sous tutelle pouvait accomplir l'acte
lui-même.
ex: actes courants comme la donation

Au- delà , l'art 465 va également sanctionner les cas dans lesquels le tuteur aura agit sans se
munir de l'autorisation exigée par la loi ou les cas dans lequel le curateur sera purement et
simplement substitué au majeur pour passer l'acte en son nom.

Sous-section 3: Les actes personnels du majeur protégé

La règle de base c'est l'article 425 alinéa 2 va rappeler que sauf précision contraire de la
décision , la mesure de protection a vocation à embrasser à la fois le patrimoine et la
personne du majeur protégé. et on renvoie pour les actes personnes aux articles 457 -1 et
suivants visent les effets de la curatelle et la tutelle qu'à la protection de la personne et par le
jeu des renvoies , ces règles vont aussi s'appliquer à l'habilitation familiale (art 494 - 6
renvoie article 457-1 à 459-2) . La distinction à faire est celle entre les décisions personnelles
et les actes strictement personnels.

§ 1. Les décisions personnelles

Art 459 CC, est construit auteurs alinéa 1 d'une règle de principe , alinéa 2 d'une règle
dérogatoire, et alinéa 3 , d'une règle supra dérogatoire.
(copier articles)
L'ARTICLE 459 CONSTITUE LA RÈGLE DE DROIT COMMUN , du régime décisionnel
en matière d'actes personnels. Ces règles ne s'appliquent qu'à défaut de règles spéciales qui
peuvent exister dans le code civil, dans le code de la santé publique, dans le code de l'action
social et des familles. Ces règles ne s'appliquent qu'à des actes qui ne sont pas strictement
personnels.

ex: le changement de prénom → la loi du 2 mars 2022 a modifié l'article 60 du CC relatif au

changement de prénom. Jusqu'à lors, pour le majeur en tutelle, il était prévu que la demande
de changement devait être remise à l'officier de l'état civil par son représentant légal: le tuteur.
Cette exigence a été supprimée à compter du 1er juillet 2022, si bien que l'article 459. j'en
déduis que le majeur protégé , alinéa 1 peut accomplir la démarche seule sauf alinéa 2 une
décision des juges de tutelle, soumettant le changement de prénom à assistance ou
représentation.
contre exemple: contraire à art 459 (alinéa 1,2,3), c'est l'exemple de l’enregistrement et des
diffusions des audiences , loi du 22 / 12/ 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire
qui est venue poser des règles spéciales pour l'enregistrement et la diffusion des audiences.
lorsqu'un majeur protégé sans distinctions qu'à la mesure est parti à une audience, qu'elle soit
public ou non, l'enregistrement est subordonnée à l'accord préalable du majeur apte à
exprimer sa volonté ou à défaut de la personne charge de la mesure de protection juridique”
Pour la diffusion de l'image ou de tout autre éléments d'identification, est quant à elle
strictement interdite , art 38 de la loi du 28/ 07/ 1981 sur la liberté de la presse.

§2. Les actes strictement personnels

art 458 : construit sur 2 alinéas :
-​ alinéa 1 formule la règle
pour les actes strictement personnels, le majeur protégé agit seul sans qu’on puisse lui
imposer une assistance ou une représentation
-​ alinéa 2 détermine certains actes soumis à l’alinéa 1
détermine certains actes considérés comme strictement personnels par la loi.
ex : la reconnaissance, la déclaration de naissance, le choix du nom de l’enfant, l’adoption de
l’enfant, les actes relatifs à l’exercice de l’autorité parentale.
Cette règle est censée assurer une protection de l'intéressé dans une sphère éminemment
personnelle. ​
On observe que cette règle, voulue protectrice, a parfois produit un effet contraire conduisant
à une solution défavorable à l'intéressé.

ex : majeur protégé dont l’adoption est envisagée

Affaire Amandine arrêt c cass 1chmbr civ 8 oct 2008 pourvoi 07-16 094
En l’espèce, était envisagée l’adoption d'Amandine, majeure protégée placée sous tutelle. ​
En application de l’art 458, Amandine devait sans assistance et représentation possible,
consentir à son adoption.
difficulté : Amandine avait fait l’objet d’un certificat médical dans lequel il était indiqué très
sobrement qu’elle n’était pas en mesure d’organiser un jugement ou d’exprimer une volonté
élaborée.
Ce certificat montrait qu’elle ne pouvait pas consentir à son certificat d’adoption car elle n’en
comprenait pas les enjeux.
or Art 458 : adoption personne dépend de son consentement
== impossibilité de fait et de droit pour envisager son adoption.

En réponse à cette affaire Amandine, la loi du 21 févr 2022 a modifié l’art 350 c civ :
L’art 350 prévoit désormais que le tribunal peut prononcer l’adoption (simple) d’un majeur,
s’il s’avère qu’il est hors d’état d’y consentir personnellement.
+​ prévoit que le tribunal ne prononcera l’adoption qu’après avoir entendu le majeur
protégé et considéré que la mesure d’adoption est conforme à son intérêt.
+​ précise que le tribunal recueille l’avis de la personne chargée de la mesure de
protection.
Ainsi, désormais, l’adoption d’Amandine peut être prononcée

alinéa 2 : fournit il une liste exhaustive d’actes qu’il doit qualifier de strictement personnel
ou bien seulement des exemples d’actes strictement personnels ?
Liste fermée ou ouverte ?
Liste indicative que la loi répute comme étant strictement personnelle. Des actes non listés
dans cet alinéa peuvent être considérés comme des actes strictement perso
ex : les actions en dmd relative à la filiation, les actions en dmd relative à l’exercice de
l’autorité parentale, l’IVG, le constamment à l’AMP,
arrêt c cass 1chmbr civ 31 janv 2024, pourvoi 22-23 242
arrêt c cass 1chmbr civ 26 juin 2024, pourvoi 23-16 272
La Q était celle des recours que peut intenter la personne protégée contre une mesure de soin
sans consentement. (= hospitalisation d’office).
Les recours sont des actes strictement personnels : ils peuvent être intentés par la pers sans
assistance ni représentation “

§ 3. Les actes soumis à une règle spécifique

Il existe des règles spécifiques sur énormément de questions .

1.​ le logement de la personne protégée
La règle déroge de la règle générale (art 426) va chercher à assurer la protection à la fois du
logement de la personne mais aussi des meubles meublants.
l'article 436 s'applique qlq soit le titre qui justifie l'occupation du logement, la majeur
protégée peut être propriétaire du locataire. L'article s'appliquera à la résidence principale
mais aussi à la résidence secondaire. Il va prévoir trois règles:

→ alinea 1 : règle de conservation ; le logement et les meubles doivent etre conserves à

disposition de la personne majeure protégée
→ alinéa 2 : autorise la conclusion de conventions précaire sur le logement qui permettra une
reprise de jouissance
→ alinea 3 : envisage l'hypothèse de la cession des droits occupation , la vente, la résiliation
du bail. Cette mesure dérogatoire est soumise à un double contrôle: judiciaire par principe est
un contrôle médical.

2.​ Le mariage de la personne protégée

la loi du 23/03/2019, à autonomiser la personne protégée. Antérieurement , l'ancien article
prévoyait que le majeur protégé consent au mariage avec l'autorisation de son curateur ou du
conseil de famille si il était tutelle. Ce texte avait été déclaré constitutionnel et c'est une
décision QPC n 2012/260 du 29/06/2012.
cette mesure validée par le conseil constitutionnel avait été déclaré conventionnel par la
COUR DE CASSATION

Désormais le mariage protège est possible sans autorisation , sans représentation et sans
assistance par la personne chargée de la protection. Le contrôle a été déplacé par l'article 460
au moyen de l'information préalable qui doit être adressé par le couple a la personne chargée
de la mesure de protection.
Quant à la conclusion d'un contrat de mariage , l'art 1339 prévoit un système d'assistance par
le curateur ou par le tuteur, l'intéressé peut saisir le juge des tutelles afin d'être autorisé à
passer seul ce contrat de mariage.
Quant à la sortie du mariage , l'article 249 va envisager l'hypothèse d'un époux sous tutelle ou
curatelle. Le majeur en tutelle est représenté par son tuteur, le majeur en curatelle est assisté
de son curateur toutefois dans les 2 cas, la personne protégée peut accepter seule le principe
de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle - ci. Si la personne
chargée de la mesure de protection est le conjoint, il faudra ici en changer avant de divorcer.
Si la mesure de protection est ouverte pendant la procédure de divroce, la procédure de
divoprce doit être suspendue pour permettre de la régularisation de l'intervention du tuteur ou
de l'assistance du curateur.

3.​ LE PACS
art 461 curatelle
art 462 tutelle
Le traitement du pacs est aligné sur le traitement du mariage, on retrouve une distinction
entre la conclusion du pacs et la conclusion de la convention du pacs.

D) Les autres actes de la personne protégée

Il existe de très nombreux autres exemples d'actes personnels qui vont relever d'une règle
dérogatoire et particulière. Le prélèvement d'organes, code de la santé publique. L. 1221-5 et
L1231-2. La stérilisation contraceptive, code de la santé publique art L2123-2
Poursuite pénales, art 706-113, lorsque la personne protégée fait l'objet de poursuite, le
procureur de la république ou le juge d'instruction en avise la personne chargée de la
protection ainsi que le juge des tutelles. Cette information vaut également lorsque le majeur
protégé fait l'objet d'une alternative aux poursuites par ex, une CRPC (comparution sur
reconnaissance préalable de culpabilité). En cas de poursuite , la personne chargée de la
mesure de protection peut prendre connaissance des pièces de la procédure. Si la personne
protégée est placée en détention provisoire, la personne chargée de la protection peut obtenir
un permis de visite. la personne chargée de la mesure de protection doit être informée des
différents de la procédure pénale: des décisions de non-lieu /décision de relax acquittement /
condamnation pénale. Au jour de l'audience, la personne chargée de la protection est
entendue en sa qualité de témoin.
Conséquence, cours de cass, chambre criminelle 3/05/2011: le défaut d'information de la
personne chargée de la mesure de protection est une cause de nullité des actes de la
procédure. Des règles particulières existent s'agissant de la garde à vue art 706-112-1 code de
procédure et des règles particulières existent également en matière de vote, art 05 du code
électoral qui prévoyait jusqu'en 2019 que le juge des tutelles a l'occasion de la décision devait
se prononcer sur l'exercice des droits politiques par la personne protégée. règle abrogée en
2019, la nouvelle règle figure à l'article 72-1 du code électorale, le majeur protégé peut
exercer personnellement son droit de vote et il ne sera soumis à aucun contrôle d'assistance
ou de représentation. Il ne peut pas donner procuration à la personne chargée de la mesure de
protection ou au personnel de l'établissement qui lacceuille.

Sous-titre 2: L'intégrité des personnes

Chapitre 1: Le corps humain

Le corps humain est le support de la vie humaine, c'est le vecteur de la personnalité juridique
mais en tant qu’enveloppe le corps va survivre à la personne d'où, pour le droit, une nécessité
d'assurer une double protection du corps humain.

Section 1: Le corps de la personne vivante

Le corps humain n'est pas traité par le code civil comme une chose, comme un bien car il est
l'élément essentiel de la personne humaine, cette idée se retrouvera sous d'autres modalités
dans le code civil notamment au travers de principes: inviolables du corps humain et
indisponibilité du corps humain.

I/ L'inviolabilité du corps humain

A)​ La consécration du principe d'inviolabilité

Certains auteurs rattachent ce principe d'inviolabilité du corps humain a une parole du Christ
ressuscitée a Marie Madeleine “ne me touchez pas”. De nombreux textes fondamentaux vont
reprendre cette idée d'inviolabilité du corps humain. par exemple art 2 de la CEDH qui va
consacrer le droit a lintegrite physique et le droit a la vie mais aussi larticle 3 de la CEDH qui
consacre quant a lui linbterdiction de la torture et du traitememnt degradant / cruels /
inhumains , et ce pirncipe figure eglamemnt dans duatres textes fondamnteux : le pacte des
nations unis 1906 , relatif au droit civil / politique et qui prohibe la torture.
Ex: interdiction d’eslacavage, servitude, travail forcé
DANS LA CONVENTION DE GENÈVE DU 25/08/1926 → le principe de l'insolite du
corps humain de la même manière conduit a interdit les expérimentation forcés sur les
personnes , art 7 du pacte relatif au droit civil et politique. Au travers de ces textes
fondamentaux on voit que le principe d'inviolabilité du corps humain n'apparaît pas en tant
que tel mais en tant que déclinaison de droits.
ils sont également protégés par les normes internes, le droit pénale va réprimer les atteintes à
l'intégrité physique qu'elles soient plus ou moins graves : sont prohibés le meurte, les coups et
blessures, les tortures et actes de barbaries, lles violences, les agressions sexuelles, les
atteintes seuxelles.
⇒ Peut - on justifier certaines de ces atteintes à l'intégrité du corps humain?
Il existe de manière générale un fait justificatif qui permet d'échapper à une condamnation.
ce fait justificatif est la légitime défense. d'autres faits justificatifs ont été souvent invoqués
comme celui de la tradition , art 227 - 24 - 1 du code pénal. Le droit civil protège également
le corps humain au travers de différents textes notamment au travers de la loi bioéthique du
29/07/1994 du 07/07/2011, 02/08/2021. Ces lois sont inscrites et proclament le principe
d'inviolabilité du corps humain dans l'art 16-1 du code civil (16-3). Cette idée de protection
figure également à l'art 16-4 qui louvre. Si ce principe est posé, il est parfois d'une application
nuancée:
ex: violences commises par les titulaires de l'autorité parentales, les parents sur la personne
de l'enfant, le juge civil et le juge pénal essaient de tracer une ligne de démarcation entre les
nécessités de léducation de lenfant (violences admises) et la maltraitance de l'enfant.

⇒ CC chambre criminel, arrêt 21 février 1990 → pendant cette période, la c européenne de

droit de l'homme a dev jp hostile au châtiment corporelle, pressions psychologiques sur les
enfants dans le mm temps le comité des droits de l'enfant de l’ONU a formulé plusieurs
recommandations en joignant les états à protéger l'enfant contre toutes formes de
maltraitances notamment une des recommandations adressée à la France : nos comités
recommandent “de nouveau a la france, interdire expressément le châtiment corporelle dans
tous les contextes y compris dans la famille, à l'école, structures de garde enfant, ces
recommandations ont finalement été entendus, à l'occasion de la loi du 10 juillet 2019 (avant
cette loi, le législateur avait tenté en 2017 d'introduire une règle similaire, mais elle avait été
invalidée par la CC car consistant a un cavalier législatif. Il fallait attendre la loi de 2019 ,
271-1 pour ajouter “l’autorite parentale sexerce sans violences physiques ou psychologiues”
pour els ateurs, cette regle conduit a interdire tioutes formes de violences educatifs, physiques
comme psycologiques allant de la fesser, la gifle, les humiliations, les pressions
psycologiques comme le chantage au suicide. Pour amener les parents à prendre conscience
de cet interdit, il est désormais prévu de figurer en entête du carnet de santé de l'enfant
mineur le rappel de cette règle nouvelle.

Quelles sanctions pour une telle violation de la règle?

La sanction sera sans doute a minima une exercice unilatéral de l'autorité parentale conférée à
l'autre parent, et dans les cas les plus graves (civil), l'ouverture d’une mesure d'assistance
éducative par le juge des enfants pouvant aller jusqu'au placement externalisé de l'enfant.
B Les manifestations du principe d’inviolabilité du corps humain
S’agissant des atteintes aux corps humain, l'individu doit consentir à toute atteinte au corps
humain.
1.​ La personne doit consentir à toute atteinte sur son corps
En principe, aucun individu ne peut se voir imposer des atteintes relatives à son corps, ainsi il
en va d’une mesure d’expertise dans le cadre d’une action relative à la filiation. Ainsi il en va
d’un test imposé à une personne dans le cadre de la poursuite p. A chaque fois, la personne
doit consentir à l’expertise et tantôt au prélèvement.
Certes, il existe quelques moyens de pression pour amener la personne à consentir à un
prélèvement. Le fait pour une personne de refuser de se soumettre à une expertise ou un
prélèvement, constitue parfois une contravention/infraction.
Exemple : l’automobiliste qui refuse une prise de sang pour évaluer son taux d’alcool dans le
sang, s’expose à une peine de deux ans d’emprisonnement et 4500 e d’amende - L 235-3 du
code de la route.
En matière de filiation, les expertises génétiques ne peuvent être diligentées que dans le cadre
d’une action judiciaire relative à la filiation 16-11 du cc et Civil 14 mars 2018 17-12 060.
Dans ce cadre-là, la cour de c considère que le refus de mettre en œuvre des recherches
génétiques n’est pas attentatoire au droit et respect de la vie privée et familiale. Quand
expertise est ordonnée, la personne pourra soit volontairement s’y soumettre, soit s’y
soustraire. Dans la deuxième hypothèse, il sera impossible de procéder de manière forcée à
un prélèvement et à une expertise. C’est pourquoi la cour de c va tirer des conséquences du
refus de l'intéressé de se soumettre à la mesure d’expertise. è Civ 16 juin 2006 + Civ 16
mars 2014 13-10 806 et va considérer que ce refus peut être analysé comme un aveu de
l’intéressé en faveur tantôt de l’établissement d’un lien de filiation (action en établissement)
tantôt en faveur de la contestation d’un lien de filiation.
Ces règles ont été par la cour europ considérer comme conforme aux droits au respect de la
vie privée et familiale è Europ Canonne/France 25 juin 2015. Dans cette affaire, un couple
avait refusé de se soumettre à une expertise ordonnée dans le cadre d’une action en
contestation de filiation. Elle en avait déduit un aveu. La cour dit que le système est équilibré.
En matière pénal, encourent une sanction pénale, les personnes qui refusent de se soumettre à
un prélèvement de leur empreinte génétique dans le but de les intégrer au fnaeg qui est le
fichier national automatisé à l’empreinte génétique (tenu par le ministère de l’intérieur et qui
centralise les empreintes génétiques utiles à la résolution d’enquêtes criminelles) è 706-54 du
code pénal. FNAEG était initialement destine à prélever eg des personnes impliquer dans
affaires sexuelle, puis des lois successives ont progressivement étendues sont champ
d’application à d’autre infractions d’atteinte aux personnes et également à certaines
infractions qu’on appelle « la criminalité en col blanc » (blanchissement). Il va donc
centraliser des traces biologiques, génétiques d’une part de personnes déclarées coupables
mais aussi, de personnes poursuivies dans le cadre de certaines infractions particulièrement
graves à 706-55 du code pénal.
706-56 du code pénal prévoit quant à lui que pour certaines infractions le procureur de la
république peut ordonner un prélèvement forcé de traces génétiques sur l’intéressé.
La cour européenne a été saisi de la question de conventionnalité de ce fichier è
Bouchacourt/France 17 déc 2009 et à considérer que la conservation pendant de longues
années de données personnelles des p poursuivis et condamnés est justifiée d’un motif
d'intérêt général.
Toutefois la cour à condamner le régime Français à MK/ France s’agissant des empreintes
digitales des personnes simplement soupçonnées d’une infraction mais n’ont pas été
condamné à Crimin 15 janv. 2019 17-87 185
Peut-on malgré le principe d’inviolabilité du corps humain, imposer des actes médicaux à
une personne ?
Un praticien de santé, ne peut pas procéder à un acte médical quel qu’en soit l’utilité sans le
consentement du malade. Cette règle on le retrouve à è 16-3 du code civil.
Cet article envisage qu’une seule hypothèse d’un acte médical sans consentement (personne
inconsciente) ce qui veut dire qu’en dehors de cette hypothèse, non seulement le malade doit
donner son consentement au soin mais préalablement, son consentement doit avoir été éclairé
par des informations complètes que le médecin à l’obligation de lui fournir. En effet, → Loi 4
mars 2022 à consacrer parmi les grands droits du malade, un droit à l’information.
Dans le même temps, le Conseil d’Etat a développer une jp que certains on considérer comme
contra leguam (contraire à la loi) → CEtat 26 Oct 2001 : « Un médecin commet-il une faute
en procédant à une transfusion sanguine au vu de sauver un patient, en dépit de son refus ?
(Témoins de Jéhovah). Le Conseil d’Etat à considérer que le médecin ne commet pas de
faute. Cette décision à été reprise → CEtat 16 août 2002 : imposer des soins à un malade ne
constitue une atteinte à ses libertés fondamentales que si ses jours ne sont pas en danger. Dès
lors que les soins sont indispensables et proportionnés à la survie de la personne, le médecin
ne commet pas de faute en procédant aux soins nécessaires.
Pour le mineur, le consentement des deux parents est nécessaire aux soins (ils sont les
titulaires de l’autorité parentale qu’ils exercent conjointement, et la pratique est d’associer le
mineur à la décision même si au sens strict la loi n’exige pas son consentement). C’est donc
considérer que l’acte médical sur un mineur est un acte non usuel de l’autorité parentale.
Qu’en est-il de l’hypothèse où l’un des parents se refuserait à opérer un acte médical que
l’autre tient pour nécessaire ? è Civ 15 mars 2017 16-24 055 (hormone de croissance,
enfant 12 ans et 1m 32) Le juge va trancher le conflit entre les parents et dira que c’est
l'intérêt supérieur de l’enfant et vont mettre en balance les risques du traitement,
l’acceptation de l’enfant à sa taille et les inquiétude manifestée par enfant quant aux
futurs et effets du traitement, la cour va refuser : Le parent qui souhaites voir pratiquer
actes médical doit saisir juges aux affaires familiales afin d'être autorisé à consentir seul.
Conclusion, le respect de l’intégrité physique exclut que l’on puisse contraindre par une
exécution forcée la personne à se soumettre à une atteinte. Ont donc été condamné certaines
pratiques (CEDH « fouille à corps » (cavité corporelle) èArret Gillan/ RU 12 jav 2010 : dans
cet affaire la cour va considérer que ces fouilles vont le plus souvent constitué une ingérence
dans le droit à la vie privée et familiale de l’intéressé et il faudra donc des circonstances
exceptionnelles pour que ces pratiques soient considérer comme non attentatoires.

2.​ Toute atteinte à l’intégrité physique d’une personne doit être indemnisée
Si une atteinte à été porté au corps de l’individu, il aura le droit à une indemnité pécuniaire en
réparation de ce préjudice corporel subi. Il ne sera pas toujours facile d’évaluer le juste
montant de cette réparation (barème).
La victime d’un dommage corporel doit bénéficier d’un dommage intégral de son préjudice.
La personne ne peut en principe, se voir imposer une intervention ou un traitement médical
qui permettrait de minimiser, diminuer le dommage corporel qu’elle a subi ou qu’elle subit.
Le droit de la responsabilité civile refuse en l’état de reconnaître une obligation de limiter son
dommage corporel. Cette solution, vaut qlq soit la responsabilité extra contractuel ou
contractuel.
Pour les responsabilité extra contractuel/délictuel : La cour de cassation à plusieurs fois
réaffirmer en principe de réparation intégral du préjudice que « l’auteur d’un dommage doit
en réparer toutes les conséquence et la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice dans
l'intérêt du responsable » è2 Civ, 19 juin 2003 00-22 302 mais également, è 01-13 289 (mm
date) : «la victime souffrait de trouble psychique à cause accident de circulation et refusait de
se soumettre à une rééducation orthophonique et psychologique dont selon l’auteur, cette
rééducation aurait permis de limiter son préjudice. Civ 15 janv 2015 13-21 180
Cette solution a été étendue à la responsabilité contractuelle 3 civ 20 mai 2021 20-10 905 : a
rebours de ces arrêts la victime n’a pas l’obligation de minimiser certaines décisions ont pu
considérer que la victime pouvait par son refus réaliser une faute conduisant à minorer le
montant de la réparation qui lui est dû.
En revanche è 2 civ 10 octobre 2024 23-12 612 et 23-13 932 : cette solution à les faveurs du
projet de réforme de la responsabilité civile qui prévoit en son art 1263 : « sauf en cas de
dommage corporel, les dommages et intérêts sont réduit quand la victime n’a pas pris les
mesures sûrs et raisonnables propre à éviter l’aggravation de son préjudice.
B.​ Les limites du principe de l’inviolabilité
Qql textes ponctuels admettent des exceptions aux principes d’inviolabilité au nom de
l'intérêt général. Par exemple, il en va ainsi des vaccinations obligatoires qui constituent des
atteintes certes minime à des fins de santé publique.
Dans décision du conseil constitutionnel du 20 mars 2015 2015-458 question prioritaire de
constitutionnalité : le conseil constitutionnel à considérer qu’il est loisible au législateur de
définir une politique de vaccination obligatoire afin protéger santé individuelle et collective.
Dans le sciage de cette décision, le conseil d’état à rendu un arrêt le 8 févr.. 2017 sur ce qu’on
appelle les bouquets vaccinaux c'est-à-dire les vaccins comportant plusieurs vaccins. Il dira
que le pouvoir réglementaire peut définir les vaccinations à caractères obligatoire en raison
de la gravité des affections considérées et intérêt public (à l’époque trois vaccins étaient
obligatoires) mais le législateur doit permettre de dissocier ces trois vaccins obligatoires des
autres vaccinations considérées comme recommandées. Le conseil d’état dit que le ministre
chargé de la santé doit prendre les mesures désignées pour permettre la disponibilité de
vaccin obligatoire d’un côté et recommander de l’autre en des doses distinctes. Ce problème à
été résolu par la loi du 30 mars 2017 è L 3111-2 du code de santé publique : en étendant la
listes des vaccins obligatoires. Le législateur va chercher équilibre entre intérêt privé et
intérêt général (port obligatoire du casque, ceinture de sécurité). De la meme façon des
considération de police peuvent rendre obligatoire certaines fouille corporel (en matière
douanière, terrorisme).
§2. Le droit limité de la personne de disposer de son corps
Le droit ne va pas traiter le corps humain comme une simple chose, on en déduit
juridiquement que la personne n’est pas titulaire d’un droit d e propriété sur son corps,
éléments et produits. Des règles vont venir limiter la personne à disposer de son propre corps.
D’un côté ce serait la non-patrimonialité du corps humain (interdiction de disposer à titre
onéreux c'est-à-dire en contrepartie d’argent du corps humain) l’indisponibilité c'est plus
généralement (interdiction de disposer à titre onéreux ou gratuit le corps humain.
A.​ La non-patrimonialité du corps humain
Loi 29 juillet 1994 : art 16-61 et 16-5
Ça signifie que le corps humain, ses éléments et ses produits sont hors du commerce
juridique, ils ne peuvent pas donner lieu à rémunération, si certaines conventions relatives
aux corps humains sont licites, elles ne peuvent être que gratuites.
Exemple : C’est le cas du don de sang, don de sperme, d’ovule, organe.
Sur le don d’organe est très strictement encadré par la loi – le consentement expresse du
donneur est exigé – doit correspondre à un intérêt thérapeutique direct pour le receveur –
limiter aux proches parents (en principe). Une distinction serait à faire entre le don
d’organe par une personne vivante et morte.
Art L 1241-3 du code de la santé publique détaille la question des prélèvements.
Par dérogation on acceptera la question de la rémunération de certains produits du corps,
peuvent être rémunérés – la vente de cheveux ou de lait maternel.
Principe de non-patrimonialité va s’appliquer à la question d’expérimentation sur le corps
humain – la loi autorise certaines expérimentations sur le corps humain mais ne peut en
aucun cas donner lieu à une rémunération. Art 16-6
Art. 223-8 du code pénal qui réglemente les expérimentations sur le corps humain.
Sur les dons de gamètes/sperme : principe de non-patrimonialité mais comme pour
expérimentation, elle peut bénéficier d’une prise en charge des frais occasionnés Art. L1244
du code de la santé publique.

B.​ L’indisponibilité du corps humain

Art. 16-3 : il ne peut être porté au corps humain même avec le consentement de la personne
que pour des raisons médicales, que pour la personne elle-même ou pour autrui. De ce
principe o en déduira la prohibition de l’euthanasie et l’interdictions des attaques volontaires
au corp humain.
1.​ La prohibition de l’euthanasie
Un individu ne peut pas valablement consentir à ce qu’une autre personne lui donne la mort.
Si le suicide n’est plus réprimé, ce qu’on appelle le suicide assister peut faire objet d’une
répression. C’est donc la question de l’euthanasie – le fait par un acte positif (euthanasie
active) ou par une abstention (euthanasie passive). Le fait de donner la mort par un acte a ou
p à une personne en fin de vie pour abréger ses souffrances et parce que l’on estime que telle
est sa volonté, est en France une infraction. En effet, contrairement à d’autres pays européen :
Belgique, Suisse, P-Bas, la France n’a pas autorisé la pratique de l’euthanasie.
La cour européenne à été saisi dans l'affaire Pretty 22 avril 2002 : - le droit à la vie confère un
droit à la mort ? à être accompagné par la mort ? La cour à considérer que non. Elle a
confirmé décision dans Arret Grosse/ Suisse considérant qu’il parvient à chaque état de
déterminer l’existence et les conditions d’accès à un accompagnement vers la mort.
En France, le fait de donner la mort à autrui meme à sa demande et meme dans le but de
soulager ses souffrances, constitue un homicide voire un assassinat. Malgré ce principe, les
condamnations prononcées par les cours d’assise restent parfois symboliques car la mort
donner à été dans un contexte d’extrême souffrance de la personne. Cette question de
l’admission de l’euthanasie n’a pas emcher la France d’avancer vers ce qu’on appel, le droit
de mourir dans la digniter. La France à choisie sans consacrer un droit à l’euthanasie,
d’aborder à la question de fin de vie sur l’ordre de l’accompagneent des malades et de l’arret
des soins Loi Leo Netty 22 avril 2005 reltive au droit de (chercher)
Loi 5 fev 2016 Loi créant de nouveaux droits en faveur des personnes malades et personnes
en fin de vie.
1er idée qu’on retrouve est l'interdiction de l’acharnement thérapeutique, la personne malade
en fin de vie à le droit de solliciter l'arrêt des traitements, ce qu’on appellera l’acharnement
thérapeutique Art. L1110-1-5 du code de la santé publique. La personne peut donc exprimer
le souhait d’acharnement thérapeutique.
Le droit de ne pas souffrir : droit de toute personne de ne pas souffrir et de bénéficier de
traitement d’anti douleur adaptés à la fin de vie art. L110-5 code de la santé publique et art
L110-5-3 prévoit que ce droit même si la suppression de la souffrance peut abréger la vie. Le
législateur est aller jusqu’à autoriser la pratique de ce qu’on appellera : la sédation profonde
et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu’au décès L110-5-2.
La loi car prohibe l’euthanasie définit 6 caractéristiques qui permet de distinguer l’euthanasie
prohiber de la sédation profonde et continu maintenu jusqu’au décès : - l’intention -moyen
pour atteindre résultat – procédure – le résultat – la temporalité – la législation. Le pouvoir
réglementaire est venu définir très précisément la procédure de sédation maintenue jusqu’au
décès. Pour bien distinguer les deux c’est la collégialité de la décision de plusieurs médecins
qui auront à délibérer sur la sédation p et c. 2e point, le patient devra avoir manifesté son
intention de bénéficier la sédation et l’avoir réitérée de manière claire et non ambigüe.
Ces textes organisent également ce qu’on va appeler les directives anticipées : directives que
la personne quand est pleinement consciente, peut donner pour limiter ou arrêter les
traitements dans le cas où elle devriendrait incapable d’exprimer sa volonté (existe formulaire
cerfa sur les directives anticiper).
La loi française va mettre en place un droit de soins palliatifs art L110-9 du code de la santé
publique qui peut être pratiqué en milieu hospitalier ou à domicile. + Met en place un droit
d’anticiper cette fin de vie à Art 111-11 du code de la santé publique.
Quel est la position de la jp quand on est confronté à des directives anticipés ? Le corps
médical est tenu par ces directives ? Conseil constit. 2022- 1022 question prioritaire de
constitutionnalité : le conseil Constitution va évoquer la possibilité que des directives
anticipés soient manifestement inapproprié ou non conforme à la situation médicale. A été
rendu par conseil etat 29 nov 2022 466 082 : a considérer qu’un médecin a le pouvoir de ne
pas appliquer des directives anticipés quand elles sont inapproprié ou non conforme à
situation médicale du patient.

2 La limitation de certaines atteintes volontaires à l’intégrité du corps humain

Le droit français accepte qu'une personne se soumette volontairement à certaines atteintes à
son intégrité physique.
Dans cette perspective, ont été interdites même avec consentement de la personne poursuivie,
administration de sérum de vérité. La question de la castration chimique ou de la stérilisation
volontaire à des fins contraceptives à pour longtemps été exclue.
Ces pratiques étaient interdites et pouvaient conduire à des sanctions pénales à l’encontre des
médecins qui les procédaient. Mais, au regard du droit comparé, al législatif française à
progressivement évolué s’agissant des stérilisation volontaire L2123-1 du code de la santé
publique Loi 4 juill 2001 : est venu autorisé la stérilisation à visée contraceptive pour les
personnes majeures dès lors qu’elle exprime une volonté libre, motivé et délibéré après avoir
reçu une information clair et complète sur les conséquences L2123-1 du dudit code.
Cette indisponibilité du corp humain à aussi conduit à prohiber certaines pratiques gestatrices
(les gpa, les conventions de naissance pour autrui) c'est-à-dire mère porteuse, ces grosseses
pour autrui sont prohibé en France depuis arret èAssemblé pleinere 31 mai 1991 : convention
par laquelle la femme s’engage à titre gratuit à concevoir et à porter un enfant pour
labandonner à sa naissance convient tant au principe d’indiponnibilité …è16-7 « toute
convention prortant… »
⇒ arrêts 6 avril 2011, la cc considère que la filiation d’un enfant né d’une GPA pratiquée à
l’étranger même de manière légale localement ne peut pas être reconnue sur le territoire
français. Aucune filiation ne peut être établie à l’égard des parents d’intention. Cette jp avait
été critiquée car sanctionnait non les parents à l’origine du projet mais en réalité enfant se
voyait privé de toute filiation. Cette solution a été critiquée devant la cour européenne des d
de l’h, qui a rendu plusieurs arrêts en faveur d’une reconnaissance partielle de la filiation de
l’enfant né d’une GPA pratiqué à l’étranger. Arrêt Mennesson et Labassée 26 juin 2014 +
Arrêt Foulon et Bouvet 21 juillet 2016 dans ces deux séries d'arrêts, la cour va opposer la
reconnaissance de la filiation paternelle de l’enfant quand elle est conforme à sa filiation
génétique.
La Cour de cassation a progressivement avancé une progression jurisprudentielle soit par
prescription directe de l’acte étranger de naissance, sur les registres de l’état civil français,
soit par adoption de l’enfant, par le parent d’intention non génétiquement lié à l’enfant soit
par exéquatur du jugement étranger. Civil 2 oct 2024 22-20 883 et 23-50 002
La jp n’hésite pas à opposé à l’intéressé le principe de dignité de la personne humaine pour
refuser une atteinte à l’intégrité corporelle au quelle elle consentirait au Conseil d’Etat 27 oct
1995 Commune de Morsang sur orge : « Lancer de nain ». Ces pratiques devaient être
interdites.
Section 2 : La protection de la personne morte

Article 16-1-1 du Code civil : “Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort.
Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu
à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence.”
Il s’agit là d'un principe à valeur constitutionnelle.
Décision QPC 2024-1110 du 31 octobre 2024 : 4. Le Préambule de la Constitution de 1946 a
réaffirmé et proclamé des droits, libertés et principes constitutionnels en soulignant d’emblée
que : « Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont
tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau
que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits
inaliénables et sacrés ». Il en ressort que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine
contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur
constitutionnelle. Le respect dû à la dignité de la personne humaine ne cesse pas avec la mort.
Cette règle légale a fait l’objet de différentes mobilisations, notamment dans l’affaire “Our
Body à corps ouvert”. L'exposition Our Body : À corps ouvert présente des corps humains
réels pour explorer l'anatomie, mais suscite des controverses éthiques sur la provenance des
corps et le respect des défunts.
C cass, 1ère civ, 16/09/2010, 09-67.456 : une société allait récupérer des cadavres de
personnes, cela portait atteinte aux droits des morts
Au-delà de l’article, la protection du corps du défunt est également protégée par d’autres
règles que celle civile. Elle est assurée par le droit pénal (une section dédiée “Aux atteintes
au respect dû aux morts”)
Article 225-17 : atteinte à l’intégrité du cadavre et la violation ou profanation des tombeaux
ou sépultures.
Ce respect du corps humain est également protégé par le droit administratif qui va également
s'intéresser aux relations que les médecins vont avoir avec le corps des personnes décédées.
Le juge admin est le juge de la déontologie médicale et le CE va régulièrement se pencher sur
l’attitude de médecin pour savoir si après la mort son comportement traduit la violation des
règles de déontologie médicale
CE, 2 juillet 1993 : un médecin avait artificiellement maintenu une personne en état de mort
cérébrale pour se livrer à des expérimentations “scientifiques” en dehors de tout
consentement de l'intéressé ou de ses proches.
Le CE parle de la question des prélèvements d’organes, il va le réglementer dans le CSP
(article L1232-1) : Il est très réglementé, “Le prélèvement d'organes sur une personne dont la
mort a été dûment constatée ne peut être effectué qu'à des fins thérapeutiques ou
scientifiques.” et le consentement de l’intéressé est un impératif. Le respect dû au corps
humain va conduire à restreindre certaines pratiques telles les expertises post-mortem telles
les autopsies.
Les expertises post-mortem : Yves Montand était recherché en paternité par une fille
prétendue Aurore Brossard et de son vivant, Yves Montand s’était refusé à toute expertise
mais après son décès, il avait été déterré pour effectuer un test d’ADN. Cela a conduit à une
règle spécifique présente à l’article 16-11 du Code civil : “Sauf accord exprès de la personne
manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée
après sa mort”.
Sur les autopsies : en matière pénale, elle peut être pratiquée pour les besoins de la
recherche de la vérité, elle peut être ordonnée tantôt par le préfet, tantôt par le procureur de la
République et elle sera réalisé même en cas d’opposition de la famille du défunt dont le seul
droit est d’être informé de l’autopsie judiciaire. La question sera ensuite celle de la restitution
à la famille de la dépouille et des organes.
C cass, Crim, 15 juin 2005 : la Cour va juger “tant le respect dû au mort que celui de la vie
familiale implique le droit de pouvoir enterrer les siens selon ses rites ce qui justifie la
restitution de la dépouille de l'intéressé”, elle a ensuite précisé que certains organes
pouvaient ne pas être restitués
C cass, Crim, 18/01/2011, 10-83.386 : au visa de l’article 99 CPP (procédure pénale), la
question était de savoir si des organes qui ont été prélevé pour autopsie sont des objets
susceptibles de restitution, elle considère que ce ne sont pas des objets susceptibles de
restitution, la dépouille avait été restitué sans certains organes.
Sur cette question la Cour EDH semble valider cette position même si elle a estimé que le
retard de la restitution du cadavre pris par les autorités françaises en raison d’une autopsie
judiciaire portait atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de la famille
Arrêt Pannullo contre France, 30 octobre 2020 : restitution à des parents du corps de leur
enfant après de longues semaines
Le droit administratif se penche également sur la question de l’organisation des funérailles
(loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles), cette loi va permettre à toute
personne de régler les conditions de ses funérailles en précisant leur caractère civil et
religieux et en choisissant le mode de sépulture (inhumation/crémation). Ce choix personnel
est généralement fait par testament.
Le juge judiciaire peut être saisi s’agissant de l’interprétation des dernières volontés d’un
défunt concernant ses funérailles, l’interprétation des dernières directives et à défaut, il pourra
désigner parmi les proches la personne la mieux placée pour en déterminer les modalités.
C cass, 1ère civ, 30 avril 2014, 13-18.951 : qui entre l’épouse et la mère du défunt était la
mieux placée pour organiser les funérailles, la Cour va valider le fait que la mère était
sûrement la mieux placée.
C cass, 1ère civ, 7 février 2018, 17-18.298 : savoir si l’intéressé devait être inhumé en France
ou s’il devait être déterré pour être enterré au Portugal, débat entre les parents et l’épouse +
enfants.
2024-1110 QPC, CC du 31 octobre 2024 : cette décision porte sur deux articles du Code
général des collectivités territoriales, ce sont les articles L2223-1 et L2223-3. Il s’agit ici de
savoir si une commune peut procéder sans information des tiers procéder à la crémation des
restes d’une personne inhumée en terrain commun, ce sont les sépultures en terrain commun
(sépulture sans droit de concession), la commune peut sans consultation des tiers procéder à
une crémation. Le CC a considéré que ces règles portent atteinte au droit au respect dû au
mort, les tiers doivent être interrogés sur le reste des défunts
Chapitre 2 : Les droits de la personnalité
Ils peuvent être définis comme des droits intangibles et fondamentaux nécessaires à
l’épanouissement de la personne. Il consiste pour la plupart en un droit pour la personne de
s’opposer à une immixtion, à un droit d’exiger le respect de certains éléments essentiels de la
personnalité.
L’expression droit de la personnalité est dû à Saleilles qui est le premier à l’avoir utilisé et
Perreau qui a le premier consacrer un célèbre article intitulé “Les droits de la personnalité”
A l’inverse, d’autres auteurs ont contesté l’existence même d’un droit à la personnalité, par
exemple Roubier qui a pu dire que : “les droits de la personnalité était l’une des théories les
plus absurdes du droit civil”. De même Nerson a considéré que “les droits de la personnalité
ne sont pas des droits subjectifs, tout au plus, il s’agirait de droit processuel permettant de
défendre des intérêts extra-patrimoniaux”. Carbonnier à évidemment plaider en faveur de ces
droits et les a qualifiés “de droit primordial de la personne humaine”, il met en avant 3
caractéristiques : ce sont des droits généraux (toute personne humaine en est dotée), des
droits extra-patrimoniaux (protéger la personne même si la sanction de leur violation se
traduire par l’octroi de dommages et intérêts) et ce sont enfin des droits absolus (s’impose à
tous et à toutes, aux particuliers et à l’Etat)
Il s’agit de protéger la personne humaine, la réputation, la vie privée et l’image
Section 1. La réputation
Le terme de réputation n’est pas employé en tant que telle dans les textes, il est envisagé deux
composantes qui la protège : l’honneur et la présomption d’innocence
§1. L’honneur
A. L’honneur des vivants
Le droit va reconnaître à chacun comme un droit de la personnalité, un droit de faire respecter
son honneur.
Il peut être défini comme l’estime que l’on a de soi-même, comme la dignité que nous
sommes en droit de faire respecter de chacun.
La question est alors de savoir si l’honneur doit être l’objet d’une interprétation, d’une
appréciation objective (in abstracto) ou subjective (in concreto).
Sur cette question, la CC semble avoir opté pour une appréciation objective de l’honneur, tel
propos ou affirmation est réputé déshonorante en générale, sans considération de la personne
à laquelle est imputé ce propos.
2ème heure
C cass, Crim, 8 janvier 1975, 74-91.561 : traité une personne de bourreau constitue-t-il une
atteinte à l’honneur ? De manière objective, il s’agit d’une atteinte à l’honneur mais au cas
présent et de manière subjective, l’article du journal portait sur un homme politique (Le Pen)
qui avait déclaré être favorable à la torture et l’avait pratiqué en Algérie, cela ne portait
peut-être plus atteinte à l’honneur. La CC considère qu’il y a diffamation, elle place
l’appréciation de l’honneur de manière objective.
L’honneur fait l’objet d’une protection par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse
va envisager deux incriminations à l’article 29, le 29 alinéa 1 porte sur le délit de diffamation
(dire à une personne que c’est un violeur) et le 29 alinéa 2 envisage l’injure (dire à une
personne que c’est un con).
Article 29 : “Toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la
considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation.”
“Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation
d'aucun fait est une injure.”
C cass, 1ère civ, 11 mai 2022, 21-16.497 : Sandra Muller opposé à Éric Brion, les propos de
Sandra Muller, journaliste s’inscrivent dans le mouvement “Me too”, elle livre un tweet avec
le #balancetonporc et la formule (“tu as des gros seins, tu es mon type de femme et je vais te
faire jouir toute le nuit”) ainsi que le nom de la personne ayant écrit cette phrase. Le fait que
cette formule se voit adjoindre ce # constitue une imputation d'un fait pouvant porter atteinte
à l’honneur, on est sur une allégation d’atteinte et d’agression sexuelle, on va considérer que
l'on est en présence d’une diffamation. Cette diffamation ne devait pas faire l’objet d’une
sanction car elle s’inscrivait dans un contexte beaucoup plus large d’intérêt général sur les
violences commises envers les femmes et la libération de leur parole.
C cass, Crim, 25 octobre 2019, 17-86.605 : journal satirique (Charlie Hebdo) publiait à
l'occasion d’élection une série de portrait, une candidate était dessinée avec “à ses côtés un
tas d’excrément fumant” surmonté de la mention “la candidate qui vous ressemble”. Cela est
très péjoratif mais il demeure sur le terrain de l’injure. Dans cette affaire, la CC va considérer
à excuser le caractère injurieux du dessein du fait que ce soit un journal satirique et que ce
soit un débat politique et public.
La distinction se fait sur l’imputation d’un fait qui va porter atteinte à l’honneur de la
personne. Ces deux faits vont être sanctionnés potentiellement sur le terrain pénal, elles
relèvent du tribunal correctionnel. Ils seront aussi sanctionnés sur le terrain civil sur le
principe de l’article 1240 du Code civil (responsabilité civile délictuelle), il faudra toutefois
pour le demandeur faire le choix soit d’une action sur le fondement de la loi de 1881, soit sur
le fondement de l’article 1240 du Code civil. Ces deux fondements ont tendance à être
rapproché par la CC et à soumettre une procédure engagée sur le terrain de l’article 1240 aux
mêmes conditions de fond et de procédure que celle posé par la loi de 1881
Une personne victime ne déplace pas sa demande sur l’article 1240 pour échapper au
formalisme des sanctions de la loi du 29 juillet 1881
B Le respect des morts
S’agissant des morts, la personnalité et donc les droits de la personnalité vont s’éteindre et se
perdre avec la vie.
Peut-on agir pour des atteintes à la mémoire des morts, à l’honneur des morts ?
La protection qui était dû à l’honneur des vivants cesse au moment du décès, ce qui sera
sanctionné sera non plus les injures et diffamations à l’égard du mort mais ce qui sera
sanctionné seront les atteintes par ricochet aux héritiers survivants. (Article 34 de la loi de
1881), il dit que les : ”diffamations ou injures dirigées contre la mémoire des morts que dans
le cas où les auteurs de ces diffamations ou injures auraient eu l'intention de porter atteinte à
l'honneur ou à la considération des héritiers, époux ou légataires universels vivants.”
§2 La présomption d’innocence
Elle est protégée sur le terrain civil par plusieurs textes (DDHC à l’article 9 et par le Code
civil à l’article 9-1 : “Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence.”)
Une personne lorsqu’elle est placée en GAV, mise en examen, avant toute condamnation
pénale définitive doit être considérée comme innocente des faits qu’on lui impute.
Constitue une violation de la présomption d’innocence le fait de présenter publiquement une
personne comme coupable alors qu’elle n’est pas encore condamnée.
La personne poursuivie est la bonne formule et pas la personne présumée (utilisée par les
journalistes).
L’article 9-1 du Code civil sanctionne donc ces atteintes à la présomption d’innocence de
différentes manières, tout d’abord à titre préventif, une action peut être introduite en référé
pour faire cesser en urgence l’atteinte à la présomption d'innocence, il s’agira par exemple de
faire cesser la diffusion d’un journal, la vente d’un livre contenant des allégations contraires à
ce principe.
Au-delà l’article 9-1 envisage des actions en réparation du préjudice causé par une atteinte à
la présomption d’innocence, se posera alors la question de l’existence d’une telle atteinte.
C cass, 1ère civ, 6 mars 1996 : article contenant des conclusions sur la culpabilité d’une
personne pas encore condamné porte atteinte au principe de présomption d’innocence, pour
ne pas porter atteinte à cela, l’ouvrage doit rappeler le fait que subsiste un doute sur la
culpabilité ou le fait qu’une procédure pénale est encore en cours.
Est-ce que cette présomption d'innocence bénéficie au-delà des personnes physiques aux
personnes morales ?
La présomption d’innocence bénéficie à la fois aux personnes physiques et morales.
L’article 9-1 s’agissant de la réparation du préjudice constitue une règle favorable en ce sens
qu’elle déroge aux exigences de l’article 1240 qui exige que soit démontrer une faute un
préjudice et un lien de causalité. La Cour considère que l’article 9-1 conduit à préjuger
l’existence d’un préjudice. La victime n’a pas à démontrer l'existence d’un préjudice, elle
devra démontrer simplement la faute subie, la difficulté sera celle du juste prix pour la
réparation.
Certains auteurs ont proposé que la réparation soit calquée sur les bénéfices qu’a pu réaliser
l’organe de presse ayant commis un préjudice. Cette approche n’est pas celle retenue par la
jurisprudence.
Le droit français va ensuite envisager la question de l’indemnisation de la personne
innocentée, personne qui a été objet de la procédure pénale et qui a fait l’objet d’une GAV,
d’une mise en examen ou d’une assignation en résidence et qui a été innocenté (articles 149
et 150 du CPP envisage l’hypothèse de la personne détenue).
Le droit français envisage ensuite la question de l’effacement des données collectés sur la
personne innocentée, à l'occasion de la procédure pénale, des données sont collectés et
viennent alimenter des fichiers (FNAEG et STIC remplacé par le TAJ, Traitement des
antécédents judiciaires), le TAJ va agréger l’ensemble des infos collectés à l'occasion
d’enquêtes de police et de rapport d’intervention indépendamment de la question de
culpabilité de la personne.
Une personne innocentée peut-elle solliciter l’effacement des données ?
Article 230-8 CPP, la personne innocentée a le droit de solliciter l’effacement de ses données
du TAJ mais dans le même temps, le Procureur peut pour certaines infractions s’opposer à la
demande d’effacement. Le refus du Procureur est susceptible d’un recours juridictionnel.
3ème heure
Section 2. Le droit à la vie privée
§1. La notion de vie privée
Au sens du droit interne, on peut représenter la vie privée comme un cercle autour de la
personne dans lequel un tiers ne peut pas s'immiscer sans autorisation de la personne
concernée, ce cercle va comprendre différents éléments qui composent la vie privée.
Cette protection ne vaudra que pour la personne vivante, la JP considère que la personne
morte n’a plus de vie privée protégée au titre de l’article 9 du Code civil.
C cass, 1ère civ, 14/12/1999, affaire François Mitterrand : révélation faite par son médecin
après son décès, il n’y a pas de protection de la vie privée
C cass, 1ère civ, 25/01/2000, affaire Erignac : préfet qui avait été photographié après avoir été
assassiné, pas de protection
Ces arrêts expliquent qu’il peut y avoir en revanche au travers de la publication en cause une
atteinte à la vie privée des proches dans la mesure où cette publication est venue troubler le
temps de deuil.
La notion de vie privée est une notion qui est évolutive et relative.
Évolutive : il faut tenir compte de l’époque considéré (proche ou loin), la notion de vie
privée n’est pas la même en fonction de l’époque, le développement des nouvelles
technologies et l’usage fait des réseaux sociaux perturbe la notion de vie privée au point où
certains oublient la notion de vie privée. Qu’est-ce qui est encore dans le domaine de la vie
privée ?
Relative : elle dépend de la personne dont il s’agit, la distinction apparaîtra entre les
personnes privées et les personnes publiques, la même information pourra pour certains
porter à leur vie privée et pour d’autres relever d’un débat d’intérêt général
Exemple : relations plus ou moins consenties entre adulte est du domaine de la vie privée
mais pour un président d’une organisation internationale d’avoir une relation avec une femme
de ménage lors d’un voyage relève d’une information d’intérêt public
Vont entrer dans la vie privée des données concernant l’identité de la personne, l’origine
raciale de la personne, la santé, le caractère, les mœurs, l’identité génétique.
Pour d’autres données un débat intervient, le domicile qui est apparemment un élément de la
vie privée au point où sa violation est sanctionnée pénalement comme une atteinte à la vie
privée. Le domicile est parfois l’objet de révélation spontanée de l’intéressé, il doit révéler
son domicile à ses créanciers pour effectuer une saisie, l'intéressé peut lui-même révéler
l’adresse de son domicile.
Entre dans le domaine de la vie privée, la vie sentimentale, les loisirs, le statut conjugal, les
relations amicales ou extra-conjugales. Entre aussi des informations relatives à un projet de
divorce, une grossesse, la religion, la profession…
La vie privée des personnes publiques est la même que celle des particuliers ?
Le constat est que la vie privée va reculer face aux nécessités et au droit à l’information du
public
La JP française et européenne va considérer que la révélation d’une donnée qui pourrait
relever de la vie privée est légitime lorsqu’elle contribue à un débat d’intérêt général
CEDH, 10/11/2015, affaire Couderc et Hachette : est-ce que réalise une atteinte à la vie
privée, la publication d’un livre faisant état d’un enfant caché d’Albert de Monaco, elle
touche en principe au cercle privée, mais dans ce cas elle participe à un débat d’intérêt
général et donc cette atteinte sera justifiée par la nécessité d’information du public.
CEDH, 21/02/2017, arrêt Roubio Dosamantes : s’agissait d’une célèbre chanteuse qui
invoquait une violation de sa vie privée à raison de la divulgation de sa bisexualité et
d’allégation d’humiliation qu’elle aurait fait subir à son compagnon. La CEDH considère que
ces informations n’avaient pas vocation à être révélées.
La question est celle de la mise en balance entre l’intérêt général pour le public et la
protection subsistante de la vie privée de la personne.
Au titre des atteintes, il y a celle concernant le patrimoine.
Les revenus constituent-ils un élément de la vie privée ?
Il y a eu une évolution jurisprudentielle, pendant longtemps, cela constituait un élément privé
qui ne devait pas être révélé. Pourtant certains textes étaient venus porter atteinte à cette
protection et ont donné un caractère public aux données patrimoniales.
Exemple : en matière fiscale, chaque commune tient à la disposition de ses habitants une liste
des contribuables qui peut être consulté pour trouver l’information sur le fait d’être assujetti
ou non à l’impôt sur le revenu, si oui le montant de l’impôt sur le revenu
Un créancier d’aliment (pension alimentaire) peut interroger le service des impôts pour
connaître le revenu fiscal de référence du débiteur pour permettre au créancier de faire
pratiquer des saisies ou faire réviser une pension alimentaire
Pour certains élus (loi du 11 octobre 2013) il est prévu une loi de transparence de la vie
publique. Elle vaut pour des élus qui doivent souvent publier une déclaration exhaustive,
exacte et sincère de leur situation patrimoniale. En raison de ces atteintes, la JP a évolué.
Virage dans les années 1990 en considérant que la publication d’informations patrimoniales
ne constitue pas une atteinte à la vie privée dès lors qu’il y n’y a aucune allusion au train de
vie ou à la personnalité de l’intéressé
C cass, 1ère civ, 28 mai 1991
Confirmé par la CEDH dans un arrêt du 21 janvier 1999, affaire Calvet : ancien dirigeant de
Peugeot, publication de l’intégralité des revenus d’imposition par un journal.

§2. La protection de la vie privée

A Les fondements de la protection
Elles peuvent émaner de deux catégories de personnes : de l’Etat ou d’autres personnes
privées (journaux, TV, réseaux).
En fonction de l’auteur de l’atteinte, elle sera sanctionnée tantôt sur le terrain de l’article 8 de
la CEDH tantôt sur le terrain de l’article 9 du Code civil
1. L’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme
Il sera invoqué lorsque l'immixtion dans la vie privée est le fait de l’Etat lui-même, il s’agira
de sanctionner le plus souvent des actes positifs de l’Etat ou des représentants de l’Etat
consistant en une violation de la vie privée ou plus rarement, il s’agira de sanctionner des
abstentions de l’Etat ne permettant pas la protection de la vie privée (enfant placé dans une
famille défaillante et l’Etat n’a pas suffisamment contrôler le placement engendrant des
atteintes sur l’enfant).
→ Vont être sanctionné les atteintes à la vie sexuelle
Arrêt Dudjen contre Irlande, 26 octobre 1988 : en cause la législation irlandaise qui venait
réprimer par un délit susceptible d’emprisonnement, l’homosexualité entre personne adulte
consentante, cette norme constituait une atteinte à la vie privée des intéressés. C’est un acte
positif, une immixtion de l’Etat dans la vie privée sexuelle des intéressés.
→ Seront aussi sanctionnés les dispositifs de vidéo-protection/vidéo-surveillance que l’Etat
peut mettre en place
Arrêt PECK contre UK, 28/01/2003 : un dispositif de prise de vue dans les lieux publics
constitue-t-il une ingérence dans la vie privée ? Ce qui va être déterminant est la question du
spectre des activités surveillées et l'enregistrement/conservation des données et de leur
accessibilité au public. Le système est attentatoire s’il est possible de se connecter à une
borne de surveillance pour épier quelqu’un même si ce dispositif est autorisé par la loi.
→ Seront enfin sanctionnée la surveillance par GPS (police par exemple) et la protection des
données à caractères personnelles
JP de la CEDH sur des immixtions prévues par la loi d’un Etat vont être sanctionnées au visa
de l’article 8
2. L’article 9 du Code civil
Atteintes commises par des personnes privées, morales ou physiques
Article 9 : “Chacun a droit au respect de sa vie privée.
Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes
mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte
à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé.”
L’alinéa 2 prévoit des sanctions en nature qui ont pour but de faire cesser une atteinte ou
d'empêcher sa réalisation, il va aussi envisager des actions en réparations par l’octroi de
dommages et intérêts, on a donc un double volet, un de prévention et un de réparation.
L’article 9 va autoriser la prise de mesure propre à prévenir ou à empêcher l’atteinte
Exemple : saisie d’un livre ou journal, maquillage d’affiche, retrait de page d’un ouvrage.
Exemple de l’affaire François Mitterrand avec un livre révélant des informations médicales
sur la maladie de l’intéressé et les raisons de son décès, l’une des sanctions était le retrait par
les librairies du livre en cause.
Ces mesures préventives peuvent être des mesures conservatoires (temporaires avec par
exemple la mise sous séquestre) ou des mesures définitives (destruction d’un ouvrage ou
d’affiche).
L’action sera le plus souvent en réparation qui va tendre à l’octroi de dommages et intérêts
car le plus souvent, la victime n’aura la connaissance de l’atteinte que tardivement, une saisie
sera inutile car l’atteinte se sera propagée.
L’atteinte à la vie privée sera considérée comme emportant nécessairement un préjudice pour
l’intéressé, l’intéressé n’a pas à prouver l’existence d’un préjudice, il est présumé du fait de
l’atteinte. La question sera celle de l'évaluation des dommages et intérêts, la question sera
celle de la juste réparation.
Pour certains auteurs, la sanction devrait être à hauteur des bénéfices réalisés par les organes
de presse afin qu’elle ait un effet dissuasif.
En principe, la JP en reste à la réparation du préjudice, “tout le préjudice mais que le
préjudice”. Elle sera souvent une réparation symbolique décorrélée des bénéfices réalisés par
les organes de presse.

B. Les limites aux atteintes à la vie privée

1. L’autorisation de la personne concernée
a. Le consentement
b. L’existence d’un but légitime
Section 3. L’image de la personne
§1. L’objet de de la protection de l’image
§2. Les limites à la protection de l’image
A. L’autorisation de la personne
B. Le lieu de captation de l’image
C. L’objectif de la captation de l’image

⇒ rattraperons plus tard (prof absent)

Semestre 2
Introduction

3 citations:

Jean Carbonnier, dans flexible droit “familles: si les savants d’il y à 100 ans se demandent
d’où elle venait, ceux d’aujourd’hui se demande plutôt ou elle va”
Alfred De Musset “j’abolis ma famille et rompt le mariage , voilà quant aux enfant en ferons
qui pourront, ce qui voudront trouver leur pere chercherons “
Vianney: “Je n’avais pas prévu d’un jour adopter mon enfant … “

I) La famille saisie par le droit

La famille est souvent présenté comme la cellule de base de la société “la pépinière de l’état”
et cette formule ont la doit à Porte Alis, est l’un des rédacteurs du Code Civil , on la retrouve
aussi dans la DDHC (art 8) : “la famille est l’élément naturel et fondamentale de la société et
à droit à protection de la société et de l’état “ La famille est une notion complexe pour
laquelle plusieurs facteurs notamment sociologiques interviennent dans la définition. Constat:
le code civil quant à lui n’a pas pris le risque d’en donner une définition. Ni en 1804, ni en
2025. La famille si elle n’est pas définie par le code civil , la famille n’est pas un sujet de
droit. (C’est une personne dotée d'une personnalité juridique.)
N’a pas d’obligations/ droit. N’a pas de personnalité juridique. En revanche, les personnes
qui composent la famille ont la personnalité juridique , ils en résultent que la famille n’a pas
la capacité juridique , elle n’a pas la possibilité d’agir en justice , elle n’a pas de patrimoine .
n’auront ces prérogatives que les membres de la famille. Pourtant le code civil utilise parfois
des expressions ambiguës qui peuvent faire penser qu'elle à une personnalité juridique
ex : “patrimoine famíliale le logement de la famille

Essayons malgré tout de donner une définition juridique:

-​ sens large: “ensemble des personnes descendantes d’un auteur commun et rattachées
entre elles par un lien horizontal “mariage concubinage “ et un lien vertical filiation
-​ sens étroit : groupe formée par les parents et leur descendants ou même plus
restrictivement encore , par leur parents et les enfants mineures. L’enjeu du droit de la
famille est alors de déterminer les droits et les obligations des individus qui
composent la famille , d’organiser leur rapport juridique , et pour organiser ces
rapports entre les membres de la famille , le droit utilisera 2 notions : la première de
parenté , la seconde , la notion d’alliance.
La famille est un groupe de personnes physiques unis par des rapports de parenté et
d’alliances.

§1 : Les notions de parenté et alliance

A) La parenté
La parenté est un lien généalogique reconnu par le droit , unissant des personnes entre elles.
La parenté est directe lorsque les personnes descendent les une des autres . Elle est collatérale
lorsque les individus descendent d’un auteur commun, ce lien généalogique est souvent le
plus souvent , un lien de sang , ce lien n’est pas toujours un lien de sang.
ex: la filiation n’est pas nécessairement conforme à ce qu’on appelle la vérité biologique , en
raison de l’adultère commis par l’épouse pendant le mariage. L’enfant peut être rattaché au
mari sans être biologiquement sans enfant
ex: la filiation peut ne pas résulter d’un rapport sexuel, mais d’un acte de volonté: adoption,
processus de procréation médicalement assistée avec tiers donneur. Dans le cas de 2 femmes :
rattacher l’enfant à 2 mères. Quel que soit l’hypothèse , la parenté née d’un lien de filiation ,
qui à pour effet d’inscrire l’enfant dans la lignée de ses deux parents. On retrouve ce concept
de parente dans le code civil : art 161 et suivant , 731 , 734 , 741 à 744 et 746.
(copier coller articles) 741: la proximité de parenté s'établit par le nombre de génération
chaque génération s’appelle un degré
742: la suite des degrés forment la ligne ; on appelle
Il en résulte que la meilleure façon d'espérer la parenté : lien génération , arbre généalogique
qui relie les personnes entre elles : chaque trait valant un degré .
Illustration: je prends une parente en lien direct ,
en ligne collatérale : remonter à l’auteur commun: frère (il n’y à pas de parenté commun, de
moi à ma mère j’ai 1 degré et ensuite de. ma mère 1 degré ⇒ mon frère est mon parent
collatéral au 2ème degré.
Il en résulte que le terme de parent recouvre une réalité beaucoup plus vaste que le terme de
parent dans le langage commun (père mère) dans le language juridique (toute personne avec
le quelle existe un lien de parenté direct collatérale)

B) L’alliance
“L’alliance est le lien juridique existant du fait du mariage entre un époux et les parents de
son conjoint , il crée entre les alliés des droits des obligations et des interdictions, le pacte
civil ne crée aucun lien d’alliance, de même le concubinage ne créer aucun lien d’alliance ,
l’alliance ne n’ait que d’un mariage” L’alliance créer des droits / obligations et des
interdictions.
Articles: 161 et suivants, 184, 206.
copier coller ⇒
161: interdiction
206:

Le mariage est aujourd’hui un mode de conjugalité concurrence par 2 autres formes de vie de
couple: concubinage (aussi en ancien que le mariage) depuis 1999, le pacte civil de solidarité
(PACS), historiquement , le code civil à conçu le mariage comme le lieu privilégié pour la
procréation charnelle , pourtant au fils des années le nombre de naissance hors mariage à
fortement augmenté au point qu' aujourd’hui + d’ ½ enfant né hors mariage. En 2021, 64%
des naissances étaient hors mariage. En 2023, ce nombre est passé à 58.8% . Le constat est
que les individus se marient souvent plus tard , voire jamais , et qu’ils fondent leur famille en
dehors du cadre juridique proposé par la loi qui été le mariage. en 2025, on peut donc dire
qu’en droit il y à 2 façons de créer une famille:
-​ le mariage (célébration est l’acte fondateur de la famille)
-​ la naissance d’un enfant (lorsque les parents ne sont pas mariés ensemble )

§ 2 : Le poids de la parenté et l’alliance

Quels sont leurs poids respectifs ? En fonction de la prépondérance qu’on accordés tantôt à la
parenté tantôt à l’alliance émerge 2 conceptions de la famille :

●​ la famille élargis (le lineage) gens en romain

Dans cette première conception, on donne une primauté au lien de parenté , on trouve
généralement un cercle famille assez étendue avec une domination d’un un chef de famille
(pater familias)

●​ la famille restreinte (domus en romain)

Le lien prépondérant est le lien d’alliance , la famille se limitera aux époux et aux enfants. Le
droit est passé d'une conception élargie à une famille restreinte fondée principalement par
l’alliance.
Dans le droit ancien, il était fait primée le lignage , le conjoint avait par exemple des droite
successoraux restraints , les liens devaient rester dans la famille (parente directe)
Les enfants même majeurs devaient recourir au consentement , l’avis du pater familias pour
se marier.
la tendance s’est inversée au XXème siècle , les ascendants sont progressivement placés au
second plan, la situation des enfants s’est améliorée , comme celle du conjoint survivant
ex: aujourd’hui, le conjoint survivant bénéficie de droits successoraux qui varient en fonction
de la configuration familiale ; en présence d’enfant commun, le conjoint survivant disposera
d'une option entre l’usufruit du tout ou ¼ des biens en pleine propriété. En l’absence d’enfant
, et en présence d’ascendants , il aura le droit à la moitié de la succession en pleine propriété.
Le rapport de prépondérance s’est inversée , la famille s’est principalement fondée sur la
parenté et aujourd’hui sur l’alliance:

§ 3 : Le droit à l’épreuve des faits

en 1804, le CC à été construit sur un modèle unique , celui du mariage , ce choix , à conduit à
stigmatiser non seulement les couplée non mariés mais également à pénaliser les enfants ne
hors mariage , mais les individus ont malgré tout continuer à vivre hors mariage à procréer
hors mariage si bien que le droit social plus pragmatique que le droit civil à progressivement
reconnu une diversité des modes de conjugalité, d'une part en accordant des droite similaires ,
quels que soit le lien de filiation , entre temps l’enfant naturel comme l'est un enfant légitime
, en accordant une prestation nationale et en accordant des droite sociaux aux conjoints de
faits. en reconnaissant par exemple , la qualité ayant droit au titre maladie maternite aux
concubins.

le droit civil à suivi ce mouvement avec un décalage d’environ 3 décennies , en introduisant

une définition du concubinage dans le code civil , en créant le PACS , en libéralisant l’accès
aux divorces , en n’admettant le mariage entre personnes de même sexe , en reconnaissant
des filiations dans le cadre de conventions de mère porteuses pratique à l’étranger , en
ouvrant la procréations med assistée aux couples lgbt/ femme célibataire. 30 ans plus tard le
code civil à admet qu’il ne pouvait pas imposer le modèle du mariage . Cette ouverture du
droit de la famille aux faire sociaux , cette nouvelle réalité familiale , à amener le droit vers
de nv termes , vocab, expressions:
-​ famille monoparentale: famille dont les enfants ne sont élève que par 1 seul parent
(veuvage, divorce , séparation de faits)
famille recomposée : familles forces après disparition / éclatement famille d’origine
dont leur membres sont pour les 1 origine de la 1ere famille pour d’autres extérieurs à
elles. Origines: remariage, pacs.

famille unilinéaire: famille dans lequel la filiation est établi à l’égard que de l’un de
ses parents (mère ou père ) si bien que l’enfant n’a d’ascendance que dans 1 seule
ligne

famille homoparentale: famille formée de parents de même sexe, qui marié, partenaire
ou concubins, qui élèvent ensemble un enfant qu’il soit ne dune précédente union, ou
adopte par l’un des membres du couple ou par les deux, ou qu’ils soit conçu dans le
cadre d’un projet parental.
 De ces différents vocables , ils ressortent 3 types de liens de familles :
-​ liens de sang : parenté (communauté de sang est la base historique et
biologique de la famille)
-​ les liens ensuite de droit : aussi des liens de sang mais le code civil consacre
des liens de droit sans communauté de sang (ex: l’alliance, adoption)
-​ lien d’affection: sur la place de la droit de la famille doit accorder aux beaux
parents : faits ils parit de la famille au point de pouvoir exercer des
prérogatives parentales ?

II) Les sources du droit de la famille

Le droit de la famille n’a pas échappe à l’internationalisation des sources.

§1 : Sources internes du droit de la famille

A) Droit civil de la famille
*Qu’il existe à côté du droit civil, un droit non civil.

Il existe 3 sources principales

La loi: principalement le code civil , 1864, à été largement affecté par des réformes au fur et à
mesure , d'une part de l’évolution des moeurs, l’évolution des sciences , le droit civil de la
famille est principalement dans le titre des personnes , et également dans le titre des différents
façons d’acquérir la propriété.
Article 371: l’enfant à tout âge doit honneur et respect à ses pères et mères.
des grands auteurs ont marqué la loi, le code civil parce que ils ont prête leur plumes aux
législateurs : un auteur marque le droit de la famille : Jean Carbonnier : qlq lois

-​ la tutelle / l'administration légale 14 décembre 1964

-​ lois sur les régimes matrimoniaux 1965

-​ lois sur l’autorité parentale 1970

-​ lois sur la filiation 1972

-​ lois de réformes sur le divorce 1975

la coutume : tant à disparaître et à devenir une source marginale du droit

ex: coutume de l’ancien droit , la faculté pour l’épouse d’utiliser le nom de son conjoint (droit
d’usage du nom du conjoint ) , aujourd’hui n’est plus une coutume (en 2013 à été codifiée et
bilatéralisé )

la jurisprudence : à évidemment un rôle important dans le droit de la famille , notamment à

travers le droit de filiation , la jurisprudence de la CC construit actuellement les règles
relatives à la reconnaissance de la filiation des enfants nés dans le cadre de la convention de
mère porteuse.

ouvrages : édition dalloz , les grands arrêts de la JP civile, tome 1.

B) Droit non civil de la famille

En dehors du droit civil , d’autres droits contribuent à la construction du droit de la famille et

proposent parfois. un visage différent de la famille .
ex: en droit social , le législateur à très tôt pris en considération de nouveaux modèles
familiaux , des prestations identiques aux enfants nés hors mariage , et aux enfants nés dans
le mariage. En traitant de manière identique les couples mariés et les couples pacsés. On peut
dire que c’est la perméabilité du droit social aux évolutions sociales qui à contribuaient aux
évolutions socque nous avons vu en droit civil

Le droit fiscal est également le droit des sources de droit de la famille: il existe un statut
fiscal du conjoint survivant ; qui est révélateur de notre politique familiale de protection à son
égard.
Le conjoint survivant ne paie pas de droit de succession alors que les enfants sont soumis à
une fiscalité.

le droit administratif : s’intéresse aux familles puisqu’ils réglemente les accouchements

sous x, la célébration des mariages mixtes , et l’octroie d’un regroupent à adopter.

le droit constit propose un visage d’la famille puisque le CC a dégage le principe d’égalité
d’homme/ femme qui explique les évolutions du droit d’la famille et notamment légalité
entres les parente et les conjoints.

§2 : Sources internationales du droit de la famille

●​ LA DUDH du 10 décembre 1940,

●​ CEDH 4 novembre 1950
●​ CIDE, 20 octobre 1989
●​ Charte de l’UE 7 décembre 2000
●​ les règlements européens applicables en matière familles par exemple en matière de
droit des étrangère , de regroupement familial

Pour certains de ces textes, à été indiqué une juridiction supranationale chargée d’assurer le
respect. Nous aborderons d’un côté la CEDH et de l’autre, la cour de justice de l’UE, chargée
d’assurer le respect du droit de l’UE.

L’influence de ces textes juridictionnels est souvent divisée par une partie de la doctrine
française.

III) L’objet du droit de la famille

Au seins des droite d’la famille: 2 branches :

-​ le droit patrimonial : le droit des relations des relations patrimonial entre les membres
d’la famille , il s’agit essentiellement des droite des régimes matrimoniaux (quel est le
mode de priorité et gestions des biens au sain d’un couple marie)
Que fait-on du patrimoine d'une personne décédée ? Comment répartir entre héritiers légaux ?
Le défunt peut- il transmettre le tout de son patrimoine à des tiers de sa famille ? ⇒ le droit
de successions

-​ le droit extra patrimonial: le droit des relations personnelles entre les membres de la
famille , droit qui conduit à distinguer deux axes , deux dimensions (vertical /
horizontal), le couple d’un côté et les enfants de l’autre.

Certaines questions sont parfois difficiles à classer entre le droit patri/ extra patri.
2 exemples
Le régime des biens des partenaires liés par un PACS est traditionnellement traité en droit
extra patri d’la famille.
La question des obligations alimentaires est traitée en droit extrapatrimonial de la famille.

IV) Les tendances du droit de la famille

Le droit de la famille est traversé par différentes tendances qui problématisent sa
construction.

§1 : La contractualisation
Portalis disait que les familles se forment par le mariage et sont la pépinière de l'État , chaque
famille est une société particulière et distincte dont le gouvernement importe à la grande
famille qui les comprend toutes. Dans cette formule on retrouve à la fois la promotion d'une
seule forme de famille: la famille légitime , et les motivations de l’investissement étatique ,
c’est à dire le contrôle des représentations familiales , la primauté de la famille légitime à
pendant très longtemps ordonne l’ensemble du système législatif, le code civil offrait un
statut familial unique (le mariage voulue comme le plus stable possible) et donnait des effets
les plus complets. La seule solution pour les couples alternatifs était de vivre en concubinage,
une situation de pur fait , donnait naissance à un rapport de filiation de second ordre avec des
droits amoindrie. Dans un tel système (1804), les volontaires individuels n’avaient qu'un rôle
extrêmement limité : la manifestation d'une volonté de rentrer dans un mariage offert par le
législateur. Les règles du mariage étaient très largement d’ordre public, entendissent des
règles impératives auxquelles les individus ne pouvaient pas déroger , aménager , ce faisant ,
l’institution verrouait l’ordre social , assurant que le mariage était le seul expression des
relations familiales.
Aux virages des années 1960, l’état providence va accorder de nombreuses aides sociales aux
familles (toutes), et en parallèle l’état providence va se désengager du contrôle étatique des
formes familiales . En 1804, on pouvait constater que le CC était construit sur un monisme
juridique . Au virage des années 1969 apparaît un pluralisme juridique , le mariage devenant
progressivement un modèle privilégié proposé aux familles , mais il sera plus le seul modèle
familial proposé aux familles. Le législateur va faire une place à cette époque aux volontés
individuelles pour déroger aux règles légales et il va progressivement faire place aux
nouvelles réalités familiales ; les familles hors mariage.

ex: loi du 3 janvier 1972, relatif à la filiation , affaiblît la pression qui était exerce sur le
concubinage en facilitant l’établissement des filiations hors mariage

La loi du 11 juillet 1975, en introduisant le divorce par consentement mutuel, à fortement

libéralisé l’accès au divorce , la dissolubilité du mariage , la loi du 15 novembre 1999, à offer
aux couples 2 nouvelles modalités , de conjugalité, et le PACS de l’article 515-1. Les règles
du droit de la famille sont progressivement devenu plus disponible , perméable aux volontés
indiv. vette évolution peut essayer de la comprendre au sein de 3 temps , 3 mouvements.

le droit civil a progressivement abandonné ce qu'on appelle les interdits substantielles : les
immutabilités (du régime matrimonial),

les reculée des indissolubilités ou des quasi indissolubilités: le divorce était à un temps
interdit , le mariage était donc indissoluble avec le recul des prohibitions : par exemple (des
pacs sur successions futur )
le droit de la famille à lever ses freins à autoriser les époux de changer de régime
matrimoniale par le mariage , en autorisant à passer des contrats entre eux (vente, société ,
travail ..)
Admissions des libéralités (faites aux enfants de son conjoint )

2eme mouvement: le droit de la famille à fait une place aux faveurs aux accord familiaux,
qu’il va placer sous le contrôle obligatoire du juge étatique , au travers de la promotion de la
juridiction gracieuse. On admet la possibilité de conclusion d’accord , en imposant toutefois
un contrôle judiciaire systématique, pour s’assurer que ces accords protègent suffisamment
les intérêts des membres de la famille et vérifient le vice du consentement. Ex: les parents
peuvent conclure une convention parentale (chez qui l’enfant vit ?) , mais elle devra être
soumise à un contrôle du juge aux affaires familiales qui l'homologue.

3ème mouvement: désormais des accords importants vont échapper à tout contrôle étatique ,
dès lors qu’il n’existe pas de contentieux entre les parents, ces accords ne seront donc plus
évalués et réévalués par le juge aux affaires familiales. Il y à ici 2 phénomènes qui se
conjuguent, la contractualisation et la de La déjudiciarisation
On le verra quand il s'agit du divorce par consentement mutuel , contrat signé par l’avocat :
les époux se divorcent désormais hors tour contrôle judiciaire .

Pendant très longtemps , le droit de la famille à été marqué par un ordre du droit public
prohibitif et organisé d’un statut : le mariage.

Depuis 1960, les volonté individuelles ont percé en droit de la famille , que ce soit à
l'occasion de l’établissement du lien familial , ou à l’occasion de la gestion de la relation
familiale . Le droit d’
La famille qui à été dominée par les institutions fait désormais une place importante aux
contrats.

$2: La fondamentalisation
Ce terme renvoie à l’influence , à l’emprise qu’exerce les droits et les libertés fondant eux sur
le droit de la famille avant d’être des normes juridiques , les droits et libertés fondamentaux
sont des valeurs pol, chacun/ chacune invoque en société , dans sa famille , sa liberté de, son
droit à.. , au doutent de revendication ind ou communautaire. Dans cette perspective , les
souhaits des uns entrent en conflit avec les intérêts des autres.
Les droits et les libertés fondamentaux ont pour limites, tantôt les droits d'autrui tantôt le bien
commun.
S’agissant des couples: arrêt CEDH, elle a ordonne l’admission du mariage du transsexuelle
avec son sexe biologique : arrêt du 11 juillet 2002, Goodwin.
La CEDH à remis en cause la prohibition du mariage entre alliées: 13 septembre 2005, un
arrêt B.I cela à conduit à mariage incestieux aux entre sa belle fille et le beau père.
= la cour à condamner l’inférieur successorale de l’enfant adultérin ce qui conduit à fragiliser
le devoir de fidélité + CEDH: arrêt 2000 ,Mazurek

du côté de la parenté , la cedh à aussi pour favoriser l’établissement de la filiation hors

mariage : un arrêt MARCKX (13 fev 1999) , la CEDH à remis en cause , l'expertise
génétique post - mortem, un arrêt cour européen du 13 juillet 2006; arrêt jaquie à écarter
certaines irrecevabilité
Arrêt cedh 16 juin 2011: mascaud
condamne le refus d’une filiation paternelle pour un étant né d'une GPA pratiquée à l’étranger
(26 juin 2014: mennesson et labassée)

Par touches successives , rythme plus ou moins soutenu, le duo liberté égalité , à conduit à
profondément renouveler les règles du droit d’la famille française.

3: la dejudiciarisation

C’est un phénomène au terme duquel on soustrait à la compétence du juge des affaires

familiales , certaines attributions , certaines affaires , qu’on laisse : les parents, les époux ,
partenaires règle entre eux par voie contractuelle. La loi du 18 novembre 2016 à franchi une
étape importante dans la déjudiciarisation du droit d’la famille en autorisant , privatisant le
divorce par consentement mutuel sans juge. Le Constitutionnel à valider cette décision en
considérant qu' aucune exigence constit n imposait l’intervention d’un juge.
l’intention du législateur était en partie d’assurer la promotion des libertés individuelles mais
aussi en partie d’économiser les dommiers publics , en dejudiriaciaarion le divorce , on réduit
le besoin en magistrat , greffier etc… Ce phénomène s’est étendu du divorce par
consentement qui supposait une homologation personnelle. Cette Dejudirosarion pourrait
prochainement se doubler d’un transfert de compétence du juge étatique (aux affaires
familiales) vers un juge non étatique (arbitraire).

3 tendances : il existe d’autres tendance à évoquer (pacification)

L’entier droit de la famille s’est construit en 1804 autour d’un pillier; le mariage , considéré
comme l’institution fondamentale mais à ce jour le mariage est concurrencé par différents
modes de conjugalités alternatives: concubinage et le PACS

TITRE 1 : LE COUPLE MARIÉ

Le mariage tout d’abord c’est un engagements prit par chacun des époux à l’égard de l’autre ,
c’est aussi une institution en ce sens , quelques citations :
-​ portails disait « le mariage est la société conjugale de l’homme et de la femme qui
s’unissent pour perpétuer l’espèce, pour s’aider par des secours mutuels. à porter le
poids de la vie et pour partager leur commune destinée. »
-​ carbonier « l’acte par lequellle un homme et une femme qui se sont mutuellement
choisi et s’engagent et vivent ensemble jusqu’à la mort »

Dans ces 2 citations , ressors la grande controverse sur la nature du mariage; le mariage a une
nature hybride pour certains aspects , le mariage est un contrat et de l’autre , le mariage est
une institution : un statut légal qui va s’imposer aux époux à raison de leur union. Le mariage
est ensuite un engagement civil. depuis 1791, et la sécularisation du mariage, le mariage est
par principe , un engagement laïque, une célébration religieuse du mariage demeure possible ,
à la condition que le rite civil était préalablement respectée, ce caractère civil se traduit par
des sanctions pénales qui peuvent venir frapper le ministre d'un culte, d'une sanction pénale,
s'il ne s'est pas assurée d'une célébration civile antérieure à son office (art. 433-21 code pénal;
art 433-21-2 qui vise les ministres de fait).
Un mariage est aussi une liberté → article 16 de la DUDH + article 12 de CEDH
de cette liberté matrimoniale résulte 2 conséquences:

-​ positive: toute personne est libre de se marier si elle le souhaite

-​ négative: on ne peut pas forcer une personne à se marier, le législateur français a
notamment fondé plusieurs lois successives pour lutter contre les mariages forcés. Le
droit de la famille se penche au travers de cette liberté moins régulièrement
aujourd'hui qu'hier sur la question sur des fiançailles. Si une personne a le droit de ne
pas se marier, la jp en tire des conséquences dans l'hypothèse d'une rupture de
fiançailles. 2 questions se posent: le sort des cadeaux d'usage que les fiancés se font
pour témoigner leur amour et engagement, la 2eme question est le sort des cadeaux de
cette bague que votre promis vous a donné lors des fiançailles?

que cette question du sort de ces objets, le raisonnement mené par analogie avec l'article 1088
du cc + art 854 du cc. En principe les cadeaux d'usage sont conservés par chacun des fiancés
mais par dérogation, la JP admet une bonne action une restitution lorsque le bijou est un bien
de famille ou lorsque par son prix le cadeau cesse d'être un présent d’usage.

exemples:
-​ si le bijou est offerte est une bague qui appartenait à la grand mère
-​ si un prêt était fait pour payer cette bague alors que la personne est étudiante et quelle
na pas bcp de revenu

La seconde question est la q de dommages et intérêts , il en résulte de l'application 1240 du

CC , que la responsabilité de l’acteur de la rupture ne peut être engagé que dans des
hypothèses / circonstances exceptionnelles. La jp ira donc rechercher la faute non dans la
rupture mais dans les circonstances qui l'entourent.
Exemple:
Cour de cassation , 29 avril 1981, 1er chambre civile , 80-11,172; le fiancé avait rompu les
fiançailles et pour cause cette rupture il faisait état d’éléments de la vie antérieure de sa
fiancé, il la présente comme une fiancée de petite vertu.
Si le mariage est une liberté , peut-on imaginer que cette liberté soit limitée ?
Première hypothèse : peut-on insérer dans un contrat de travail ou dans un règlement intérieur
d’entreprise une clause de célibat dont la violation constituerait une cause légitime de
licenciement?

La JP cite “le droit au mariage est un droit individuel d’ordre public qui ne peut se limiter ni
s’aliéner”, on en déduit que par principe ces clauses de célibat sont a priori illicites. La JP ne
les admettra que dans des hypothèses exceptionnelles: des raisons impérieuses évidentes.

Ex: Cour de cassation, chambre sociale , 7 février 1968, pourvoi 65-40.622 : évidemment
NON
Si c’est une liberté qui est protégée , puis-je imaginer limiter cette liberté à l’occasion d’une
libéralité ? qu’est ce qu’une libéralité: acte juridique fait entre vifs (personnes vivantes) ou
dans une disposition testamentaire par lequel une personne transfère au profit d’une autre (le
légataire), un droit ou un bien dépendant de son patrimoine.
ex: je suis marié sous un régime de séparation de bien, je suis propriétaire d’un appartement à
megève et , j’imagine rédiger mon testament en disant que ce bien je le lègue à mon conjoint
survivant à la condition qu’il ne se remarie pas et je fais de l’absence de remariage une
condition de caducité de la libéralité.
Pour la JP, cette clause insérée dans une libéralité sont par principe licites, elles deviennent
illicites que si l’intéressé poursuivait une cause immorale. Par exemple : je suis le pere d’une
fille , et que je prévois de lui laisser à mon décès appartement à megeve, mais je met une
clause qu’elle ne se marie pas un ouvrier par exemple : cause immorale , la libéralité est donc
immorale.
Des clauses de non remariage peuvent aussi être stipulées dans une convention de divorce ,
par exemple par consentement mutuel.
ex: je prévois dans ma convention de divorce par accord mutuel, le paiement d’une prestation
compensatoire , le paiement est sous une rente viagère et je précise que cette rente cesse
d’être dû en cas de remariage de l’époux créancier = licite.

Chapitre 1 : La formation du mariage

Le mariage en tant que contrat est soumis à des conditions de formations de fond et de forme,
dont la violation conduira à se questionner sur sa sanction.

Section 1 : Les conditions de fond

Les conditions de fond touchent la personne des futurs époux , s’agissant des futur époux il
n’y a tout d’abord des conditions d’ordre physiologique qui touchent à l’individu , il y a
ensuite des conditions d’ordre psychologique et il y a enfin des conditions d’ordre sociétales.

§1 : Les conditions d’ordre physiologique

A) Le sexe
Ce qui est en cause ici , c’est la question de l’altérité: différence de sexe. En 1804, les
rédacteurs du code civil n’avaient pas imaginer un instant que se poseraient un jour la
question de la célébration du mariage entre personnes de même sexe. Conséquence: le code
civil ne posait pas expressément une condition de différence de sexe entre les époux , cette
condition était implicite dans le code civil mais incontestable. Article 144 CC dispose
“l’homme et la femme peuvent contracter le mariage avant 18 ans révolus”. C’était sans
compter ce mouvement en marche , en faveur de l’ouverture du mariage aux personnes du
mm sexe , ce mvt en marche on le doit notamment à un élu écologiste et ancien présentateur :
Noël Mammere , qui a célébrée le 5 juin 2004, et transcrit dans les registres de l’état civil, la
première union conjugale entre hommes. L’affaire est remontée aux tribunal judiciaire de
Bordeaux , à la cour d’appel de Bordeaux et jusqu’à la cour de Cassation, la réponse est un
célèbre arrêt du 13 mars 2007 de la CC , pourvoi 05-16.627, dans cette affaire la cour de
cassation va juger que selon la loi française le mariage est l’union d’un homme et d’une
femme , et la cour poursuit qu’aucun texte supra national n’impose l’ouverture du mariage
aux personnned de même sexe. cette solution a été évidemment questionnée dans le cassée de
discussions parlementaire => solde l’adoption de la loi du 17 mai 2013, qui en modifiant
l’article 143 du CC , a ouvert le mariage à tous les couples.
L’altérité des sexe n’est plus une conditjion du mariage.
B) L’âge

L’article 144 évoque l’âge des époux et dispose “le mariage ne peut être contracté avant 18
ans révolus” Dans le droit canin le système amenait à distinguer les hommes et les femmes
puisque l’âge c’était 12 ans pour les filles et 14 ans pur les hommes. Dans le droit
révolutionnaire, le système conduit à distinguer 13 ans pour les filles et 15 ans pour les
garçons. Dans le code civil, c'était 15 ans pour les filles et 18 ans pour les garçons. Cette
limite d’âge est restée jusqu’à la loi du 4 avril 2006. Cette loi à aligner l’âge de célébration
des femmes. sur celui des hommes en restant ce seul unique de 18 ans. Le législateur avait
identifié sur certaines pratiques du mariage forcé , malgré tout qu’à l’article 145 du code civil
il prévoit le procureur de la république peut accorder une dispense d’âge pour des motifs
graves et il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire qui ne peut pas faire l’objet d’un recours en
cas de refus de délivrance d’une dispense.
ex: la grossesse d’une jeune femme de 16 ans et qui souhaiterai se marier ou encore la
mobilisation d’une classe d’âge. Cette dispense doit être annexée au dossier de mariage, elle
constitue une des pièces du mariage du mineur.
Existe-t-il un âge maximum pour la mariée? NON, la seule question qui pourrait se poser est
celle de l’intégralité du consentement donné à partir d’un certain âge. Le mariage in extremis
(aux portes de la mort) est parfaitement valable.

C) La santé

Première question: les époux doivent-ils se communiquer un certificat prénuptial ? Cette

question nous ramène à la loi du 16 décembre 1942, le régime de Vichy avait institué
l’obligation pour les futurs époux de se transmettre un certificat pré nuptial médical datant de
moins de 2 mois nous attestant de l’exclusion de toute contre indication au mariage. Cette
exigence a été supprimée grâce à la loi du 20 décembre 2007, avant cette suppression, les
résultats de ce certificat n’étaient plus obligatoire de transmettre à l’époux.

Seconde question : est - il possible d' exiger à sa future épouse un certificat de virginité ?

Cette question a été abordée à l’occasion de la loi du 24 août 2021 qui a fait de l’examen de
virginité , une infraction pénale. L’article 225-4-11 et 225-4-12 du code pénal et l’article
1110-1-3 et 1115-3 du code de la santé. ⇒ infraction

§2 : Les conditions d’ordre psychologique

La nullité du mariage peut être obtenue par défaut de consentement ou pour vice de
consentement.

A) Le consentement des époux

1. L’existence du consentement

L’article 146 du code civil: “ il n’y a pas de mariage quand il n’y a point de consentement”.
Cet article instaure un cas de nullité absolue du mariage, on en déduit que le consentement
doit être exprimé et extériorisé et la valeur des signes d’expression est librement appréciée
par l’officier d’état civil célébrant ou par le tribunal judiciaire en cas de contestation sur la
validité.

ex: notamment un futur époux qu serait sourd ou muet

a) L’existence d’un trouble mental

l’existence d’un trouble mental au moment de la célébration du mariage parce qu’il va

interdire l’expression d’un consentement entraînera la nullité de l’union. C’est au jour de la
célébration qu’il convient de se placer pour apprécier l’existence d’un consentement au
mariage: le trouble mental empêche le futur époux de comprendre le sens , la portée de
l’engagement qu’il est en train de prendre pour son avenir.
ex: arrête de la cour de cassation, 4 mai, 09-68.983

b) L’absence d’une intention matrimoniale

le consentement matrimonial manifeste une adhésion des époux à l’état de mariage, c’est un
consentement abstrait et inconditionnel pour lesquels aucune modalité n’affecte le mariage.
Ce consentement est l’affirmation d’une volonté de vivre une vraie vie conjugale et d’en
assumer toutes les conséquences personnelles et patrimoniales.
Un mariage simulé c'est l'hypothèse où les époux se marient non pas pour fonder une famille
mais simplement pour obtenir un effet second du mariage, une fois cet effet atteint , le plus
souvent ils demanderont la dissolution. On appelle ça les mariages blancs. Les mariages gris
sont les mariages où l’un des époux trompe l’autre sur son intention matrimoniale.
→ obtention de la nationalité française ou titre de séjour.

Le législateur cherche à prévenir ces mariages simulés :

1.​ en repoussant à moyen ou long terme l’obtention de l’avantage qui est recherchée
(article 21-1. 21-2 du code civil)
2.​ en empêchant la célébration de mariage identifiée comme douteux (article 63 du cc)
→ imposer une audition des futurs époux pour assurer de leur intention matrimoniale
et ces dispositions se s’institue si le mariage est célébré en france ou pas.

Si l’officier de l’état civil doute de l’intention matrimoniale, il en informe le procureur de la

république conformément à l’article 175-2 du code civil, le procureur de la république
informe dispose d’une option: il peut décider de ne rien faire , il peut faire opposition du
célébration du mariage , les éléments conduit à douter plutôt que s’opposer , sans sursis à
statuer à la célébration.
Chacune de ces 2 dernières branches : le sursis à la célébration , chacune de ces 2 branches
peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal judiciaire.

D’autres hypothèses existent ou l’époux cherche un autre avantage du mariage :

-​ arrêt CC , 19 décembre 2012, 09-15.606, le conjoint aura une vocation successorales
en cas de décès , dans cette affaire une femme avait contracter mariage intention de
livre et de cupidité (elle voulait le patrimoine de son mari), il était établi qu’elle s’était
prêter à des relations sexuellee aux portes du mariage puis refuser à son époux et lui
avait porter des coups mortels qui démontraient qu’elle n’était pas dans la perspective
de fonder une famille.
 -​ arrêt CC, 19 septembre 2019, 18-19.665: des amis lors d’un séjour à LAS VEGAS,
s’étaient mariés, dans cette affaire il était mis en avant qu’ils n’avaient jamais voulu
se marier et n’avaient pas compris que c’était un vrai mariage.

Le mariage posthume: si nous partons du principe que chacun des époux doit émettre un
consentement à mariage, nous devons en déduire une impossibilité de célébrer tout mariage
posthume (mariage avec une personne déjà morte). Pourtant l’article 171 du code civil
autorise la célébration d’un mariage posthume. Le mariage posthume était une institution
inexistante jusqu’à 1959, mais le 2 décembre 1959 il y a une tragédie: un barrage qui cède au
niveau qui reyran qui entraîne une vague de 50 m qui va emporter plusieurs villages et qui va
notamment décéder d' un fiancé qui devait se marier. Le législateur a décidé d’intervenir ; loi
du 31 décembre 1959 à consacrer la possibilité d’un mariage posthume, elle conditionne le
mariage à 3 conditions: il faut une certitude du consentement matrimonial du futur époux
prédécédé , jusqu’à la loi du 17 mai 2011, décembre était exigé à l’accomplissement de
formalité officiels (notamment la publication des bans). cette loi de 2011 à exiger une réunion
de faits suffisants démontrant sans équivoque le consentement
-​ il faut des motifs graves et ii seront souverainement appréciés , il peut s’agir de « la
question de légitimer un enfant »
-​ il faut une dispense accordée par le PDR , et il y a envision 60 mariages posthume par
an, en mai 2017 , il y a eu un mariage posthume médiatisée; celui de Xavier Jugele

Le empilage posthume est souvent présenté comme un demi mariage car (alinéa 3 de l’article
171) , il n'a pas de conséquences matrimoniales; aucun droit successoral , ne donne naissance
a qu’un régime matrimonial.

2. L’intégrité du consentement

L’article 180 du code civil du qu’il est nécessaire d’un consentement libre. L’article 180
insaturé 2 cas de nullité relatives du mariage en posant l’exigence d’un consentement libre et
lucide.

a) Un consentement libre

On renvoie ici aux vices de violence qui peuvent affecter le consentement, on peut le
retrouver à l’article 1140 du CC. Au travers de l'article 180, on relève des menaces du futur
époux de son entourage qui ont lieu en amont de la célébration du mariage. On peut donc
envisager des menaces à l’égard de la personne du futur époux.
27 juin 1949, cours d’appel de bastia ; le futur époux et l’officier d’état civil avaient fait
l’objet de menaces de la famille de la fiancée pour contredire la célébration.
Cette pression peut évidemment être physique, morale ou financière. À ces hypothèses de
violences, l’alinéa 1 ajoute ce qu’on appelle la crainte révérencielle = obéissance craintive
que certains enfants adultes conservent à l’égard de leurs parents.
Exemple: CC, 14 novembre 2000, pourvoi 96-21.864; questions autour de la manipulation.
conjoint qui a isolé la conjointe de tout le monde.

b) Un consentement plein
L’alinéa 2, s’il y a eu erreur sur la personne ou sur les qualités essentielles de la personne,
l’autre époux peut demander la nullité du mariage. Avant d’évoquer l’erreur, évoquant le dol,
article 1137, donne une définition « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le
consentement de l’autre par de manœuvres ou de mensonges. »
L’article 1180 n’évoque pas le dol et n’aborde que l’erreur , c’est du à un celebrate adage de
Loysel « en mariage trompé qui peut ». s’il s’agit pour Loysel de s'exprimer le fait qu’il y a
toujours dans l'entrée en mariage une part de manœuvre, d’arrangement , une part de
mensonge. En revanche , l’article 180 envisage l’erreur en opposant 2 hypothèses : l’erreur
dans la personne et dans l’erreur sur les qualités essentielles de la personne.
ex L’erreur dans la personne: on s’est marié avec le jumeau du prétendu époux
l’erreur sur les qualités de la personne (art 1134) n’est une cause de nullité dans les contrats
conclus.

Mais quels sont les éclairs essentiels pour la personne ?

exemple : CC, 13 décembre 2005, pourvoi 02-21.259: le fait de découvrir poste mariage , une
relation entretenue par son futur conjoint est une cause de nullité pour un erreur sur une
qualité essentielle ? La cour de cassation va considérer que cette relation est une cause de
nullité malgré les convictions religieuses de l’épouse que s’il était démontré l’intention du
futur époux de continuer cette relation après le mariage.

Se poser la question des modalités d’appréciation du caractère essentiel de la qualité doit on

procéder à une appréciation objective ou subjective des qualités essentielles attendues dans et
par le mariage ?
Pour l’appréciation objective , il s’agirait des qualités communément attendues en ce qu’elles
sont nécessaires à la réalisation de l’objet du mariage (instaurer une communauté de vie).
Pour l’appréciation subjective : elle conduisait à s’interroger pour par époux et mariée par
mariage sur les objets poursuivis par telle ou telle personne.

Exemple: affaire qui débute devant le tribunal de l’île (1er avril 2008: un mariage est
célébrée et l’épouse s’était présenté comme vierge et postérieurement au mariage , le
mari découvre que sa femme n’était pas vierge , le mari invoque le fait qu’il était
déterminant pour lui qu’elle soit vierge). Dans la première décision rendue, le tribunal
avait fait droit à la demande de nullité considérant que pour les époux la virginité de l’épouse
était entrée dans le champ contractuel, elle savait que c’était déterminant pour lui et lui avait
menti. Le ministère public avait fait appel à cette décision de cette décision considérant
qu’elle portait atteinte à l’ordre public et le ministère public avait souligné qu’il importait peu
que l’épouse acquiesce la nullité du mariage pour défaut de virginité

Réponse de la Cour d’Appel de Douai 17 novembre 2008: le mensonge qui ne porte pas sur
une qualité essentielle n’est pas un fondement valide pour l’annulation du mariage et tel
est particulièrement le cas quand le mensonge aurait porté sur sa la vie sentimentalité
de l’épouse et sur sa virginité , qui n’est pas une qualité essentielle en ce que son absence
n’a pas d’incidence sur la vie patrimoniale. Par cet arrêt , on comprend que l’appréciation
de la qualité essentielle doit se faire de manière objective en recherchant si la qualité
recherchée a une vraie incidence sur la vie conjugale

Est- ce que l’aptitude à avoir des relations sexuelles est une qualité essentielle ?

Jurisprudence: l’impuissance du mari est une erreur sur une qualité essentielle du mariage est
une cause du nullité de mariage
B) Le consentement familial

Certains mariages vont nécessiter une autorisation spéciale , laissons de côté des autorisations
à mariage pour certains fonctionnaires , essentiellement les militaires , les agents
diplomatiques et consulaires pour lesquels le ministre de tutelle peut refuser au nom de la
défense nationale , la célébration d’un mariage.

1. Les mineurs

La loi du 4 avril 2006 porte à 18 ans l’âge de la puberté légale. Le procureur de la république
peut accorder une dispense d’âge pour des motifs graves , cette dispense est insuffisante à la
célébration du mariage. En effet, l’article 148 exigera pour ce mineur un consentement
parental.
-​ les 2 parents consentent = le mariage est possible
-​ un seul parent consent, l’autre refuse ou est décédée = l’un des parent suffira
-​ les 2 parents sont décédés = l’enfant devra recueillir consentement de ses aïeuls
(grand père , grand mère ), cas de désaccord, un se suffira
-​ en l’absence d’ascendant , il reviendra au conseil de famille de donner leur accord
-​ Si les parents sont vivants , on considère que l'autorisation est une prérogative
classique de l’autorité parentale, il s’agit en effet de protéger le mineur. Ce
consentement doit être maintenu jusqu'au jour du mariage. Il peut être retiré à tout
moment. Quant à la forme de ce consentement , l’article 73 envisage 2 hypothèses:
soit une forme orale soit un consentement écrit.

Existe-il comme pour le procureur de la rep, existe il un recours de l’enfant contre ses
parents? Non c’est une prérogative discrétionnaire.

2. Les majeurs protégés

Depuis la loi du 23 mars 2019, le majeur sous protection n’a qu’une obligation d’information
du projet de mariage auprès de la personne chargée de la mesure de protection, ce dernier n’a
pas à consentir ou à assister le majeur protégé lors du mariage.

§3 : Les conditions d’ordre sociologique

A) Les empêchements liés à l’inceste

L’inceste est présentée comme le grand taboo de l’humanité. Il y a derrière ce grand tabou des
considérations morales , religieuses , eugéniques, sociales notamment en ce que cet
empêchement tente de préserver la paix des familles. Le code civil distingue toutefois les
différents degrés de linceste. Certains sont absolus et d’autres relatifs. On distingue selon le
rapport de parenté : s’il s’agit d’un rapport direct ou collatéral ou s’agit il d’un rapport
d’alliance.
L’article 161 pose un interdit en ligne direct
l’article 162 interdit quant à lui interdit le mariage entre frère et sœur
l’article 163 interdit le mariage entre l’oncle et la nièce / neveux et la tante nièce neveux.
Toute fois le CC a engager certaines dispenses , à l’article 164 « il est loisible au président de
la république de lever pour des causes graves (ex: existence d’un enfant), les prohibitions
suivantes: mariage entre alliés en ligne directe , lorsque la personne qui a créer l’alliance est
décédée, on épouse une femme, on ne peut plus épouser sa mère même en cas de divorce sauf
si votre première femme décède , on peut alors épouser sa mère sur autorisation du président.
Cette règle a été ponctuellement mise en place par la Cc du 4 décembre 1980, le couple
divorce , 3 ans après l'ex belle fille contracté le mariage avec son ex beau père pendant ce
second mariage , le fils ne voit aucune difficulté à cette union et l’officier de l’état civil non
plus, au moment du décès du second mariage , la question de la validité de ce mariage se
pose/

B) Les empêchements liés à l’existence d’un précédent mariage

En droit français le mariage est par principe une union monogamique. Ce principe
monogamique n’est pas nécessairement partagé par tous les États (ex: Maroc…), gardé à
l’esprit qu’il existe des territoires ultra marins français ou il existe des lois locales qui
peuvent déroger aux lois métropolitaines. Art 430-20 du code pénal impose une sanction au
principe de monogamie s' il n’est pas respecté. L’article 227 du code civil autorise une
polygamie successive. La loi du 26 mai 2004 a supprimé ce qu’on appelle jusqu’à l’heure le
délai de viduité: avant cette loi la femme devait attendre 300 jours pour se remarier.

C. Les oppositions à mariage

L’opposition à mariage est un acte juridique qui oblige l’officier d’état civil à surseoir à la
célébration du mariage jusqu’à ce que l’opposition soit levée ou soit caduque. L’opposition à
mariage ne doit pas être confondue avec ce qu’on appelle pudiquement l’avis officieux (=
dénonciation souvent anonyme adressée par lettre) qui n'a aucun effet sur la célébration de
l’officier d’état civil.

1. Les titulaires d’un droit d’oppositions à mariage

Plusieurs personnes peuvent s’opposer. Pour commencer il ya les pères et mères (art 173 du
code civil) ou à défaut si ils sont décédés les ascendants de degré supérieur. Les pères et
mères disposent d’un droit d’opposition pour tout motif légal (condition de fond ou de
forme). Le conjoint (art 172) peut s’opposer juste selon le motif d’empêchement a la
bigamie, il doit donc établir l’existence d’un mariage antérieur a la célébration non
dissoute. Les collatéraux (art 174) peuvent aussi s’opposer mais ne peuvent former en
position qu’en l’absence d’ascendant (père, mère ou degré supérieur) et peuvent le faire
uniquement selon 2 motifs:
-l’hypothèse du mineur qui envisagerait de se marier sans l’autorisation du conseil de famille
-l’hypothèse du majeur dont les facultés personnelles seraient altérées, ils doivent dans la
foulée de leur opposition demander ou provoquer la mise en place d'une mesure de
protection. Le tuteur ou la curateur peut aussi s’opposer (art 175), il dispose d'une simple
faculté d’opposition à mariage (leur autorisation n’est plus obligatoire) et pour un motif lié
au consentement du majeur protégé.
Le procureur de la république peut aussi s’opposer (art 175-1), il peut s’opposer à chaque
fois qu’il pourrait demander la nullité du mariage dores et déjà célébré.

2. La forme de l’opposition à mariage

Les articles 66 et 176 du code civil: l’opposition est formée par acte de commissaire de
justice, acte qui doit comprendre certaines mentions obligatoires à peine d’autorité de
l’opposition et du motif de l’opposition. Cette opposition est signifiée à chacun des futurs
époux et dans la foulée elle est dénoncée à l’officier d’état civil de la commune dans
laquelle le mariage est projeté.
3. Les effets de l’opposition à mariage
L’opposition à mariage fait interdiction/obstacle à la célébration du mariage, l’article 68 du
code civil indique que la violation par l'intéressé de ce sursis à célébration est sanctionné :
3000 euros d’amende…. Cette main levée a vocation à disparaître, 2 hypothèses de
disparition de l’opposition: -la main levée
-la caducité
La main levée peut être volontaire, l’opposant se rétracte et retire son opposition à mariage.
Plus souvent la main levée sera judiciaire, elle sera donc demandée par l’un ou les futurs
époux et c’est une action d’état, elle relève donc de la compétence exclusive du tribunal
judiciaire (art 177).
En ce qu’il s’agit de la caducité, on l’a retrouve à l’article 176 alinéa 2: l’opposition à
mariage cesse de faire effet au bout d’un an. Si avant l'arrivée de ces 1 ans le motif persiste il
peut alors réitéré son opposition.

Section 2 : Les conditions de forme

Le mariage est un acte solennel en ce sens qu’il va exiger l’intervention d'une autorité
publique, l’officier d’état civil (art 165 code civil). De cet article 165, en découle des
questions: quelles sont les formalités préalable a ce mariage? …
§1 : Les formalités préalables
A) La constitution du dossier

Art 63, 70 et 71 du code civil. Les époux doivent déposer leur dossier de mariage et les pièces
impératives qui composent ce dossier on les retrouve dans ces articles. Doit figurer une copie
intégrale de l’acte de naissance de chacun des futurs époux de moins de 3 mois si cet acte de
naissance est tenu par une autorité française et de moins de 6 mois si cet acte de naissance est
étranger. Il faut aussi une pièce d’identité, les informations relatives aux témoins, un
justificatif de domicile, et pièces complémentaires: les autorisation à mariage requises
(hypothèse du mineur par ex), justificatif de la dissolution d’un précédent mariage.

B) L’audition des futurs époux

La loi du 26 mai 2003 a (art 63 alinéa 2) à chercher à lutter contre les mariages simulés ou de
complaisance en imposant pour les couples mixtes: des entretiens individuels et un entretien
commun.
C) La publication des bans
L’article 63 du code civil explique que la publication des bans c’est simplement un affichage
fait à la porte de la mairie avec les informations du mariage projeté et ceux sont jusqu’à 3
mairies sur les quels sont affichés les mariées (mairie du lieu de naissance de chacun et
mairie du mariage projeté). Cette publication des bans va ouvrir un double délai (délai
fourchette):
-1er délai c’est celui de l’article 64: cette publication doit restée affichée au moins 10 jours
avant la célébration du mariage projeté
-si la célébration du mariage n'a pas eu lieu durant l’année de publication des bans , elle est
caduque
Cette publication permet à la famille ou aux tiers de prendre connaissance du mariage projeté
et pour ceux légitimés à le faire, de faire opposition à la célébration. L’efficacité de ce
dispositif est douteuse. L’article 169 prévoit la possibilité pour le procureur de la république
de faire une dispense à la publication des bans:
-le mariage in extremis (mariage du mourant)
-la mobilisation générale
-le mariage entre personnes de même sexe
§ 2 : La célébration du mariage.
Art 75 et 165 du code civil.
A. Le lieu du mariage
Ce lieu est la mairie d’une commune. Jusqu'à la loi du 18 mai 2013, le mariage devait être
célébré dans la commune ou l'un des futurs époux avait son domicile ou sa résidence établie
par un mois d’habitation continue à la date de la publication des bans. Cette condition a été
levée par la loi du 18 mai 2013: le mariage étant encore possible dans ces lieux mais ont
étaient ajoutés comme communes éligibles: les communes de domicile ou résidence de l'un
des parents. L’article 75 précise les exigences de cette mairie: doit être célébré en séance
publique à la mairie, porte de la mairie et salle de mariage ouvertes. Possibles exceptions
sont possibles:
-le mourant ou le détenu ne se déplacera pas en mairie c’est alors l’officier d’état civil qui se
déplace

B. Le rituel du mariage
Les présents sont évoqués à l’article 75 du code civil:
-les époux doivent nécessairement être présents, l’objet de leur présence est évidemment de
permettre à l’officier d’état civil de s’assurer de l’existence de l’intégrité de leur
consentement (art 96-1 du code civil: mariage par procuration est envisagé)
-les témoins, il est prévu que les époux doivent être accompagnés de 2 à 4 témoins. Leur
présence s’explique par la nécessité de certifier l’identité des partis et au delà donner un
caractère solennel (art 37 et 63)
-l’officier d’état civil, il s’agira souvent du maire mais aussi parfois d’un adjoint d’un maire
qui bénéficie d’une délégation. L’article 75 précise le rituel, le rituel commence par la lecture
des articles évoqués à l'art 75. L’officier d’état civil va interpeller les époux ensuite sur
l’éventuelle existence d’un contrat de mariage (a ne pas confondre avec l’acte de mariage).
Le contrat de mariage est un contrat optionnel par lequel les époux choisissent un régime
pour leurs biens. L’officier va aussi recueillir le consentement de chacun des époux.
§3 : Les formalités postérieures
L’article 75 prévoit que l’officier d’état civil va rédiger l’acte de mariage dont le contenu est
précisé à l’article 39. Cet acte en revanche sera conservé dans les registres de letat civil de la
mairie du mariage et recevra en mention marginale: mention de certains événements
affectant le mariage (ex: décès d’un des époux, divorce des époux, changement d’un régime
matrimonial…). Autre formalité: l’officier d’état civil célébrant se chargera d’informer les
mairies de naissance des époux afin que soit porté mention sur leur acte de naissance le
mariage qui vient d’être célébré.
Le jour même l’officier d’état civil remettra un livret de famille, ce livret fait l’objet d’une
réglementation (se référer a arrêt du 24 mai 2013).
Section 3 : Les nullités du mariage
§ 1 : Les causes de nullité
Il y a une distinction des formations de mariage entre les empêchements à mariage: toutes les
conditions de formation de mariage ne sont pas sanctionnés par l’annulation. Un
empêchement est dit prohibitif quand il fait obstacle au mariage sans pour autant, devoir
entraîner l’annulation (ex: le défaut de publication des bancs, l’existence d’une opinion au
mariage non levée).
D’autres empêchements vont être qualifiés de dirimants, c’est donc une condition grave dont
la violation entraîne presque systématiquement la nullité du mariage.
La nullité est nécessairement judiciaire, il n’existe pas de nullité de plein droit ou
extra-judiciaire, la nullité est nécessairement prononcée par un tribunal judiciaire. Si la
nullité est nécessairement judiciaire, une distinction devra ensuite être faite entre 2 types de
nullité: nullité absolue ou relative.
A. Les nullités absolues
La nullité absolue est une nullité de direction, il s’agit au delà des époux d’assurer la défense
de l’intérêt général de l’intérêt sociétal. Ces cas de nullité absolue on les retrouve dans
l’article 184 qui liste l’ensemble des conditions de formation (de fond et de forme), par ex:
l’impuberté, le défaut de consentement, l’absence de comparution personnelle, la bigamie,
l’existence d’un lien de parenté ou d’alliance prohibée…
On trouvera également un cas supplémentaire à la nullité absolue à l'article 191:
nullité pour l’incompétence de l’officier d’état civil ou clandestinité du mariage. Cette
nullité de forme est laissée à l’appréciation du tribunal.
D’un côté, le ministère public est légitime à agir en nullité. A côté du ministère public, des
particuliers peuvent avoir un intérêt à agir, pour certains particuliers: leur seule qualité
suffira et les autorise à agir, la qualité de la personne vaudra intérêt à agir (par ex: le premier
conjoint de l' époux bigame). Le plus souvent, le particulier devra justifier d’un intérêt à agir
: il pourra être moral
ou matériel (ex: en cas de défaut de consentement, les héritiers du défunt peuvent avoir un
intérêt à agir en nullité du mariage).
Les obstacles à l’action en nullité:
-le temps, l’action en nullité absolue doit être introduite dans le délai de prescription
trentenaire dont le point de départ est la célébration du mariage.
-le décès n’est un obstacle à l’action en nullité que s’agissant de l’action du ministère public
-(art 196) possession d’état, les époux ne peuvent pas agir en raison du vice de forme de
célébration du mariage lorsqu’ils ont eu une possession d’état d’époux: lorsqu’ils se sont
comporté comme des conjoints auprès de leurs proches, de leurs famille… ce comportement
d’époux les empêche de demander la nullité absolue pour vice de forme.
B. Les nullités relatives
Une nullité relative est une nullité de protection et dont la finalité est exclusivement la
protection de l'un des époux. Il y a 2 conditions qui peuvent conduire à une nullité relative:
-le vice de consentement, hypothèse ou le consentement est vicié par erreur -le défaut
d’autorisation
Il en résulte des différences, quant aux personnes qui peuvent demander la nullité: s’agissant
du vice de consentement l’action en nullité est dite attitrée, seul peuvent agir les personnes
protégées par la nullité (art 180: l’époux dont le consentement est vicié qui peut agir), Par
dérogation le ministère public va lui aussi pouvoir agir en nullité relative pour vice de
consentement. Les conséquences sont que cette action en nullité est personnelle, on en déduit
qu’en cas de décès cette action ne se transmet pas aux héritiers. Les héritiers peuvent agir en
nullité relative pour défaut de consentement mais pas pour vice de consentement. L’autre
conséquence est que cette action ne peut pas être intentée par la voie de l’action oblique par
ex: par un créancier de l'un des époux.
Le défaut d'autorisation: cette action est aussi attitrée sauf que l’action pourra être par la
personne dont l’autorisation était requise mais aussi à l’époux qui avait besoin de cette
autorisation. Comme pour la nullité absolue il existe des obstacles:
-en cas d’action en nullité pour vice de consentement, l’obstacle traditionnel sera
l’écoulement du temps/ la prescription, mais le délai de prescription sera quinquennale (art
181) à partir de la découverte de l’erreur ou de la cessation de la violence.
-en cas d’action en nullité pour défaut d’autorisation: il est prévu que la nullité ne peut plus
être demandée si l'autorisation a été donnée postérieurement , expressément ou tacitement :
article 183.
§ 2 : Les conséquences de la nullité
A la différence du divorce, la nullité a un effet rétroactif, le mariage est sensé
n’avoir jamais existé.
A. La rétroactivité de l’annulation
Pour les époux, le mariage n'a jamais existé en droit, aucun effet patrimonial ou personnel ne
peut en être tiré. Les 2 « époux » seront considérés comme étant étrangers l'un à l’autre
depuis toujours, au mieux nous les traiterons comme de simples concubins. Pour les enfants,
(art 202) le mariage annulé produit ses effets à leur égard indépendamment de savoir si les
époux ont étaient de bonne foi, par ex: la filiation de l’enfant demeurera à l’égard du « mari
de sa mère » malgré l’annulation du mariage.
B. Le tempérament de la putativité
Le mariage putatif est un mariage nul, un mariage qui a était annulé mais que l’on va traiter
comme un mariage valable parce que la cause de nullité était ignoré par l’un ou par les 2
époux, il s’agit de maintenir les effets du mariage malgré l’annulation de l’union (art 201).
Sur cette condition de bonne foi il faudra à minima que le mariage soit célébré et il faudra
ensuite démontrer l’ignorance de l’empêchement qui s'oppose à la célébration du mariage, il
s’agit donc d'une erreur commise en faits ou en droits, erreur qui doit être excusable. La
bonne foi est toujours présumée. Si l'un des époux souhaite s’opposer à cette putativité il
devra démontrer la mauvaise fois de son
conjoint. Ex: une femme qui a épouser un homme polygame sera admise au bénéfice de la
putativité sauf si il est démontré quelle avait eu avant le mariage connaissance de l’existence
d’un précédent mariage. Cette question de la putativité ne peut être évoquée jugée qu’à
l’occasion de l’action en nullité.

Chapitre 2 : Les effets du mariage

La question des effets du mariage est souvent abordée à l’occasion du divorce et au travers
du divorce. Le juge aux affaires familiales étant saisi d’une demande de divorce pour faute,
la faute consistera en une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage mais la
question des effets du mariage peut aussi se poser pendant la vie commune à l’occasion des
faits ou d’un acte impliquant l’un des époux et qui a des incidences/répercussions sur l’autre
époux ou sur les membres de la famille. Se référer à art 212 à 226 qui évoque les devoirs et
droits des époux respectifs qui s’appliquent à tous les époux par le mariage. Au sein du
régime primaire impératif on va distinguer d’un côté les effets personnels et les effets
patrimoniaux.

Section 1 : Les effets personnels

Art 225-1: la possibilité pour chacun des époux de porter à titre d'usage, soit par substitution
ou adjonction le nom de son conjoint.
2ème effet: art 413-1: l’effet émancipateur du mariage, le mineur est émancipé de plein droit
par le mariage.

§1 : Les devoirs
Le mariage a pendant longtemps était une institution inégalitaire, dans un premier temps les
devoirs de l’épouse étaient définies par les théologiens (4eme-5eme siècle) comme
communes au mari et a la femme et ils mentionne anti le devoir conjugal, la fidélité et
l’assistance. Mais déjà a cette époque la femme avait d’autres devoirs: respect et obéissance,
qui légitimer un droit de correction maritale. Le droit coutumier (moyen âge) avait conservé
ce droit de correction maritale que l’on retrouvait dans 2 coutumes:
-dans la coutume de Bretagne: les femmes doivent craindre leur mari, statut d’infertilité de la
femme
-dans la coutume du bauvesie: le mari avait le droit de battre sa femme quand elle le
corrigeait publiquement
En 1804, ce droit de correction est supprimé mais va maintenir le statut d’épouse dans un
cadre inférieur: elle sera frappée d’incapacités. Il faudra attendre 1938 pour que soit levé
l’incapacité de la femme mariée mais attention la loi de 1938 maintenait la puissance
maritale. La marche vers l’égalité va être le fruit de lois successives: 1965, 1970, 1975 et il
faudra pour une parfaite égalité attendre la loi de 1985. Aujourd’hui, les droits et devoirs des
époux sont définis sans considération de sexe: art 212 dispose que les époux se doivent
mutuellement respect, fidélité, secours et assistance et art 215 dispose que les époux
s’obligent mutuellement a une communauté de vie: c’est ce qu’on appelle les devoirs
nommés (définis par la loi).
A. Le respect
Le respect est le premier devoir mentionné à l’article 212, c’est un choix du législateur, il a
été ajouté par la loi du 4 avril 2006 dont l’objectif était de renforcer la prévention et la
répression des violences au sein du couple et à l’égard des enfants. L’existence de ce devoir
avait implicitement été consacrée par la JP au visa de l’article 212, il était innomé avant
2006. Ce devoir traduit une exigence contemporaine: celle du respect de la divinité de la
personne humaine, appliqué au mariage cela signifie que l’époux ne doit recevoir aucune
violence de l’autre, c’est pourquoi au
Au-delà du caractère symbolique de ce devoir, le législateur a mis en place des dispositifs de
protection contre les violences conjugales (ordonnances de protection). Au-delà de l’intégrité
physique, le devoir de respect impose de respecter l’intégrité morale de son conjoint, c'est -à
-dire de le traiter avec bienveillance.

B. La fidélité
L’adultère n’est plus une infraction pénale depuis la loi du 11 juillet 1975, il demeure une
faute civile, l’article 212 indique que le devoir de fidélité n’est pas défini et qu’il est renvoyé
à l’état es mœurs et à la conception du mariage ce qui laisse place à des éventualité
possibles. Ce devoir de fidélité on peut l’observer de façon positive ou négative. C’est à la
fois l’obligation de ne pas avoir de relations sexuelles hors mariage mais c’est aussi une
obligation de n'entretient aucune relation même strictement sentimentale avec un tiers.
L’adultère peut être charnel mais aussi sentimental.
(Ex: arrêt cour de cassation, 11 mars 2009, 08-12.773: le devoir de fidélité subsiste il tout au
long de la procédure de divorce: réponse: oui.)

C. Le secours et l’assistance
L’article 212 impose aux époux 2 devoirs d'une autre nature qui établissent une solidarité
entre les époux pour les besoins de la vie et face aux vicissitudes de la vie: ils doivent se
secourir et s’assister. Cette solidarité est à la fois morale et matérielle. Pendant le mariage ces
devoirs ont tendance à se fusionner/confondre et on parlera du devoir de secours et
d’assistance et ils seront absorbés dans un mécanisme que l’on appellera la contribution à la
charge du mariage. Les époux se porteront secours et assistance et contribueront ainsi aux
charges du mariage, ce sera à l' occasion de crises du mariage que ces devoirs vont pouvoir
être distingués. Le devoir d’assistance exprime une exigence de soutien conjugal d’ordre
physique et moral (ex: prendre la forme d'une aide matérielle de l'un dans la profession de
l’autre). Cette aide/assistance matérielle va procurer une richesse économique
supplémentaire à l’autre époux, la question sera alors de savoir si cette assistance est restée
dans le cadre de la contribution aux charges du mariage (une assistance normale) ou si elle a
excédé cette contribution aux charges du mariage (contribution excessive). Dans la 2ème
hypothèse elle pourra donner lieu à une compensation financière au moment de la liquidation
du régime matrimonial (post divorce). Le devoir de secours auto limitera lui aussi en
présence d'une crise conjugale, cette crise se matérialise par l’introduction d’une procédure
de divorce, avant la demande en divorce le devoir de secours restera absorbé dans la
contribution en charge du mariage a compter de la demande en divorce il s'autonomise et
pourra être sanctionnée en tant que tel par l’octroi d’une pension alimentaire dont l’objet sera
d’assurer le maintien du niveau de vie auquel le conjoint a droit eu égard aux capacités de
l’autre. Tant que les époux vivent ensemble ils ont une obligation de contribuer aux charges
du mariage.
D. La communauté de vie
Article 215 code civil = il va poser une exigence de communauté de vie : il détermine les
conditions de la fixation du lieu de la résidence de la famille et assure la protection du
logement de la famille.
Sans communauté de vie, le mariage n’aurait pas de réalité tangible. La communauté de vie
est la clé de voûte du mariage. Sous l’expression de communauté de vie on perçoit 3
communautés : la communauté de lit, la communauté de résidence (=toit) et la communauté
de sentiment.
-La communauté de lit = il y aurait dans le mariage une notion de devoir conjugal qui n’est
pas expressément formulée par le code, qui résulterait des coutumes et de l’influence du droit
canon. Il y aurait donc une obligation d’avoir des relations charnelles pendant le mariage,
d’où une nullité du mariage qui peut être encourue pour impuissance du mari. Cette
communauté de lit et ce devoir conjugal peut être nuancé de deux manières =
• D’abord, Arrêt Cour de Cass, ch. Crim. 11 juin 1992 -> c’est un arrêt qui revient sur la
question du « viol entre époux » = peut-on poursuivre un époux pour un viol ? Réponse de la
Cour : la présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans l’intimité
de la vie conjugale ne vaut que jusqu’à preuve du contraire. CAD, que le viol entre époux est
une infraction qui existe, et c’est un comportement qui est pénalement répréhensible. Depuis
la loi du 4 avril 2006, le fait que les personnes mariées est une circonstance aggravante du
viol.
• Ensuite, un arrêt CourEDH du 23 janvier 2025, une affaire HW contre France : dans cette
affaire une épouse qui se refusait à avoir des relations sexuelles avec son mari se voit
condamnée au prononcé d’un divorce pour faute, à ses tords exclusifs. L’affaire va ensuite
remonter jusqu’à la CourEDH qui va considérer que « l’existence d’une telle obligation
matrimoniale est contraire à la fois à la liberté sexuelle, au droit de disposer de son corps, et à
l’obligation positive de prévention en matière de lutte contre les violences domestiques et
sexuelles. Donc, la France est condamnée pour un divorce au tord exclusif de l’épouse qui ne
souhaitait pas entretenir un « devoir conjugal » d’avoir des relations sexuelles avec son mari.

-La communauté de toit = le principe est que les époux par le mariage s’obligent à vivre
ensemble, même si pour des raisons notamment professionnelles ils peuvent avoir
ponctuellement des habitations distinctes. Il y aura un logement de la famille existant. Une
décision judiciaire (séparation de corps/divorce) peut dispenser les époux de cette obligation
de cohabiter ensemble.
-La communauté de sentiment (affective) = Le code civil n’est pas aller jusqu’à imposer
aux époux de s’aimer au jour du mariage et de s’aimer sur toute la durée du mariage, mais on
peut estimer que par principe cette communauté existe.
§2 : Les missions

Nous avons dit que les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance,
et les époux ont, au-delà de ses devoirs, des missions à accomplir au profit de leur famille. On
les retrouvera au travers de deux dispositions = l’article 213 et 203 du code civil, qui
s’intéressent au fonctionnement de la communauté conjugale.
- art 213 : les époux assurent ensemble la direction matérielle et morale de la famille, ils
pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir.
- art 203 : les époux contractent ensemble par le seul fait du mariage, l’obligation de nourrir,
entretenir et élever leurs enfants.
L’idée, c’est donc une mission qu’ils assurent conjointement, et depuis 1985, les époux sont
placés (quelque soit leur orientation) sur un stricte pied d’égalité. = Ils sont le gouvernement
de la famille.
Donc, ils choisissent ensemble le logement de la famille, ils prennent ensemble les décisions
importantes relatives à la vie de la famille mais pour simplifier leur action, l’article 213
suggère que lorsque l’un agit, il le fait avec l’accord présumé de l’autre. S’il y a un vrai
désaccord sur des décisions importantes, il n’y aura que l’intervention d’un juge aux affaires
familiales pour trancher car aucun ne pourra choisir avec le désaccord de l’autre.
Section 2 : Les effets pécuniaires
Le mariage donne naissance entre les époux à un régime matrimonial préalablement à la
célébration de leur union, les époux (futurs époux) peuvent passer un contrat de mariage par
lequel ils organisent leurs rapports patrimoniaux à venir. Ce contrat précisera les règles de
propriété des biens et les règles de gestion des biens. Ils peuvent par contrat de mariage, faire
le choix d’un quelconque régime conventionnel (ex : ils peuvent choisir le régime de la
séparation des biens, ils peuvent choisir un régime de communauté universelle, et entre les
deux il existe plusieurs autres régimes conventionnels, comme par exemple le régime de
participation aux acquets, qui est un régime de séparation de biens MAIS au moment du
divorce, on regardera celui qui s'est le + enrichit, et ce dernier devra une indemnité de
participation à l’autre).
À défaut de contrat de mariage, les époux seront soumis au régime légal supplétif de volonté
de la communauté de biens réduite aux acquêts. Chacun reste propriétaire de ses biens, les
biens acquis pendant le mariage sont partageables par moitié, et par dérogation certains de
ces biens échappent à la communauté (ex : donation, succession…).

§ 1 : Le régime primaire

Les articles 212 et suivants du code civil, fixent des règles impératives qui s’imposent aux
époux, quel que soit leur régime matrimonial. Ce régime primaire fixe plusieurs effets
pécuniaires entres époux.

A.​ La contribution aux charges du mariage

Article 214 code civil (faire copier/coller) = Que dire du vocable de charge de mariage ?
Cette contribution couvre les dépenses d’entretien du mariage et d’éducation des enfants =
donc frais de nourriture, vêtements, logement. Cette expression de charge du mariage va aussi
englober ce qu’on appelle les « dépenses d’agréments » donc par exemple des frais de
vacances, frais d’une résidence secondaire, d’entretien, etc..
L’article envisage une contribution en charge du mariage : quelles sont ces différentes
formes ?
-D’abord, une contribution financière, ou encore une prise en charge des enfants, du ménage,
etc..
L’article nous dit aussi que cette contribution doit être proportionnée = c'est à dire que chacun
participe en fonction de ses capacités contributives. En cas d’excès contributif (ex : les deux
époux qui n’ont pas le même salaire, ne versent pas la même somme d’argent sur leur compte
commun, surtout si l’époux « le plus riche » paye moins que l’époux qui gagne moins que
lui).
Pendant le mariage, si l’un des conjoints ne s’exécute pas spontanément, l’autre dispose
d’une action en contribution aux charges du mariage (devant le juge des affaires familiales).
L’hypothèse, c’est souvent celle de couples séparés pour lesquels aucune procédure de
divorce n’est intentée, et dans cette séparation, l’un des conjoints est financièrement
dépendant et bien il peut demander une contribution en charge du mariage.

-​ À compter de l’introduction d’une procédure de divorce, l’obligation de contribuer

aux charges du mariage s’efface devant le devoir de secours qui prend le relais. C’est
donc une pension alimentaire au devoir de secours, par exemple.

B.​ La protection du logement de la famille

Article 215 du code civil : il fixe un principe et ses modalités de sanction. « Les époux ne
peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la
famille. »
CAD que si le logement est en location, l’un sans l’autre ne peut pas résilier le bail du
logement de la famille. Si le logement appartient aux époux ou à l’un des époux, le même
principe s'applique: l'un sans l’autre ne peut pas vendre le logement, que le bien soit la
propriété de l’un des époux, ou des deux.

La sanction : article 215 précise que l’acte en cause (résiliation d’un bail, vente d’un
logement), la sanction est celle de la nullité, et l’action en nullité doit être intentée dans
l’année de l’acte.
Arrêt, Cour de Cass, 1ère ch.civ., 22 mai 2019 n°18-16 666 = Les faits : le mari était
propriétaire du logement de la famille et il décide (pdt le mariage) de faire une donation à ses
enfants (pas ceux de son épouse) en se réservant un droit d’usufruit du bien. = Un droit
d’occupation du bien (usage) et éventuellement un droit de faire fructifier le bien (louer) le
bien, et il décède. L’épouse imagine agir en nullité de cette donation. La question est : cette
donation avec réserve d’usufruit portait-elle atteinte à la protection du logement de la famille.
La réponse est négative. Si l’époux s’était réservé l’usufruit du bien, cette donation ne portait
pas atteinte car la famille est restée dans le logement, donc cette demande est rejetée.

C.​ L’entretien du ménage et l’éducation des enfants

Article 220 du code civil : chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont
pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, toute dette ainsi contractée par
l’un, oblige l’autre solidairement.

Cette règle est importante car elle favorise l’autonomie des époux pour les créanciers qui
n’auront pas l’obligation de vérifier le régime matrimonial des époux lorsqu’ils contractent
avec un seul des époux.
Pour l’éducation des enfants, il peut s’agir d’enfants mineurs mais aussi majeurs. Pour les
dettes, il s’agira souvent de frais de scolarité, de frais d’études supérieures, de voyage
scolaire à l’étranger, etc..
Pour l’entretien du ménage, l’expression va renvoyée à des dettes courantes dotées d’une
certaine périodicité (chauffage, transport..) mais également de dettes relatives au logement de
la famille (ex : loyer) et enfin de dettes relatives à l’ameublement du logement de la famille.
L’article 220 du code civil évoque les contrats (faire copier coller). Cet article a t-il vocation
à ne s’appliquer à des dettes d’origine contractuelles ? La jurisprudence s’est émancipé de la
lettre de l’article 120 pour en faire primer l’esprit, et elle accepte que la solidarité s’applique
à certaines dettes non contractuelles, à des dettes d’origine locales. Exemple = on a une
famille qui emploie a domicile du personnel (femme de ménage par ex). On a d’un côté la
dette contractuelle (salaire) et de l’autre une dette légale (contrat de travail= dette de
cotisations), patronales et salariales.
Les alinéas 2 et 3 de l’art 120 vont tempérer l’obligation solidaire des époux. En écartant
cette solidarité, par exemple, pour des dépenses manifestement excessive eu égard au train de
vie des ménages, à l’utilité ou l'inutilité de l'opération à la bonne ou à la mauvaise foi du
contractant.
Exemple = on a une famille dont les 2 époux sont l’un et l’autre des salariés avec un salaire
aux alentours du SMIC et monsieur rêvait d’acheter une Porsche 911, ce qu’il a fait à crédit.
Est-ce que cette dette entre dans le périmètre de l’article 120 ? La solidarité serait à priori
écartée, car dépense excessive.

D.​ L’autonomie des époux

Plusieurs articles du code civil vont chercher à assurer une autonomie des époux :
• L’article 221 qui va régler la question de l’autonomie bancaire (copier coller) = la femme
peut désormais ouvrir un compte bancaire sans autorisation du mari.
• L’article 222 qui va régler la question de l’autonomie mobilière (copier coller) = chacun
des époux peut faire tout acte relatif aux meubles seul.
• L’article 223 qui va régler la question de l’autonomie professionnelle (copier coller)
• L’article 225 qui va régler la question de l’autonomie patrimoniale (Copier coller)

§ 2 : Les autres effets pécuniaires

Ils ne sont pas dans le régime primaire.
• 1er effet = un effet successoral. Par le mariage, les conjoints deviennent héritiers légaux en
cas de décès de l’autre. Ils sont appelés par la loi à la succession et leurs droits nature
quantum dépendront des héritiers avec lesquels ils viendront en concours. Le conjoint
survivant peut avoir des droits en pleine propriété et en usufruit. Cette vocation successorale
est l’un des derniers avantages du mariage.
• 2ème effet = un effet fiscal. Le droit fiscal va traiter les époux de manière préférentielle,
exemple au titre de l’impôt sur le revenu, ils bénéficieront d’une imposition commune au titre
de l’impôt sur le revenu, et autre exemple, le conjoint survivant sera exonéré de droit de
succession pour les biens et droits qui lui reviennent dans la succession.
Différence conjoint survivant/concubin survivant = pour le concubin il faut rédiger un
testament, et le concubin sera fiscalement traité comme un étranger.

CHAPITRE 3 : LA DISSOLUTION DU MARIAGE

L’article 227 fait du divorce l’une des 2 causes de dissolution du mariage, la seconde
évidemment c’est le décès.
La divortialité est relativement importante en France. Il y a environ 130 000 divorces par an,
ce qui représente à peu près 350 divorces par jours, 15 divorces par heure.
Distinction divorce et annulation du mariage.
A la différence de l’annulation du mariage, qui anéanti rétroactivement le lien conjugal, le
divorce n’opère que pour l’avenir (=il ne remet pas en cause les effets passés du mariage, il
ne s’oppose qu’aux effets futurs du mariage).
Distinction entre divorce et séparation de corps.
Le divorce et la séparation de corps se rapprochent, en ce qu’ils sont en principe
judiciairement prononcés et pour des causes identiques. Ils s’éloignent toutefois quant à leurs
effets. La séparation de corps entraîne quant à elle un simple relâchement du lien conjugal. La
séparation de corps suspend certains effets du mariage sans rompre le lien conjugal.
Exemples :
-Article 299 = les époux ne sont plus soumis au devoir de cohabitation
-Article 302 = la séparation de corps entraîne automatiquement conversion de leur régime
matrimonial en celui d’une séparation de biens.
A l’inverse, d’autres effets du mariage subsistent.
Exemples :
-Article 300 = l’un des 2 conserve le nom d’usage de l’autre
-Article 301 = la qualité de conjoint survivant subsiste
-Article 303 = (copier coller)
Cette séparation de corps prendra fin soit par conversion en divorce, (art 305 et suivants), et
elle peut aussi cesser en raison de la reprise de la vie commune entre les époux.
Distinction entre divorce et séparation de fait.
Il arrive que les époux s’accordent sur une vie séparée avant ou après toute procédure de
séparation de corps. Ils peuvent régulariser un acte dans lequel ils se dispensent de la
communauté de vie = ne pas se voir ensuite imputer une faute à cause de divorce.
Evolution : Le droit français depuis 1804 à évoluer vers un grand libéralisme en matière
de divorce :
-​ 1804 = le code civil autorise le divorce pour quelques causes déterminées que sont : le
consentement mutuel des époux, ou les fautes.

-​ 1816 = la loi De Bonald (8 mai 1816) = elle rétablit la religion catholique comme
religion d’Etat conséquence = le divorce est aboli ?

-​ 1884 = la loi Naquet du 27 juillet = elle rétablit le divorce mais uniquement à titre de
sanction judiciaire pour des fautes commises par l’un à l’égard de l’autre. Le divorce
par consentement mutuel n’est pas repris par la loi Naquet. Conséquence ? La
pratique était celle des lettres d’insultes, donc les époux s’envoyaient des lettres
d’insultes pour pouvoir créer des fautes artificielles pour pouvoir divorcer.
-​ 1975 = la loi du 11 juillet = elle va élargir les causes de divorce et réintroduire le
divorce par consentement mutuel.

-​ 1975/2025 = sur cette période on observe 3 grandes tendances :

• Une forte libéralisation des causes de divorce = d’autres causes de divorce sont ajoutées à la
cause de consentement mutuel.
• La pacification de la procédure = elle se traduit à deux égards = 1er égard : c’est le
développement de la contractualisation en matière de divorce et 2ème égard : création d’un
juge spécialisé (le juge aux affaires familiales) dont les pouvoirs ont été accrus, et qui a la
possibilité d’orienter les époux vers médiation familiale.
• La concentration des effets = les lois successives ont cherché à éviter les contentieux
post-divorce. Exemples : avant 1975 la pension alimentaire accordée par le jugement de
divorce pouvait-être révisée, et bien la loi de 1975 à substituer à la pension alimentaire la
prestation compensatoire, et à poser un principe d’un versement en capital.

Section 1 : Les cas et procédures de divorces

Il existe trois types de divorces schématiquement :
• Un divorce sanction = son objet est de venir accorder une sanction à l’égard d’un époux
qui n’a pas respecté les obligations nées du mariage.
• Un divorce faillite = son objet est de constater l’échec du mariage et l’impossibilité de
poursuivre et reprendre une vie conjugale.
• Un divorce concertation = son objet est que les époux s’accordent à tout le moins sur le
principe de divorcer. Ils peuvent être en désaccord sur les conséquences du divorce mais
s’accordent sur le principe.
Voir article 229.
De l’art 229 peut être opérée une autre distinction : une distinction entre les divorces
prononcés : pour altération définitive du lien conjugale, consentement mutuel et faute, et
après les divorces prononcés, le divorce enregistré, celui par consentement mutuel. Donc
opposition entre des divorces judiciaires et un divorce extra judiciaire.

Sous-Section 1 : Les divorces judiciaires

§ 1 : Les règles procédurales communes
A.​ Le Juge aux affaires familiales
La loi du 11 juillet 1975 avait créé et instauré le JAM (juge aux affaires matrimoniales) et la
loi du 8 janvier 1993 est venue lui substituer le JAF (juge aux affaires familiales). Ce
changement d'appellation n'est pas que de façade car le JAF a récupéré les anciennes
fonctions du JAM et aussi d’autres fonctions qui, en matière du JAM, étaient distribuées à
d’autres juges.
Un magistrat spécialisé rattaché au tribunal judiciaire : il statuera à juge unique, mais à la
demande des parties, l’affaire peut être renvoyée à une formation collégiale.
Pour déterminer le juge territorialement compétent, on utilise l’article 1070 du code de
procédure civile. Si les époux vivent encore ensemble, le juge sera celui de la résidence de la
famille. Si les époux vivent séparément et ont des enfants mineurs, le juge compétent sera
celui du domicile du parent avec lequel réside habituellement les enfants. Si les enfants sont
majeurs où si les époux n’ont pas d’enfant, le tribunal compétent sera celui du lieu où
demeure le défendeur.

L’article L 213-3 du code de l’organisation judiciaire (COJ) définit quant à lui la

compétence matérielle du JAF. Il précise donc les questions qui peuvent être posées au juge
de divorce à l’occasion de la procédure de divorce. Le JAF prononcera le divorce pour une
cause déterminée, et statuera sur les conséquences entre les époux, et à l’égard des enfants, du
divorce. Pendant la procédure, il exercera des missions complémentaires (articles 252 et
suivants), il aura une mission de conciliation, et il est juge de la mise en état.

B.​ Les parties

L’action en divorce est une action de nature éminemment personnelle. Elle peut être
introduite unilatéralement par l’un des époux, qui sera donc le demandeur, et introduite
unilatéralement par l’un des époux par une assignation en divorce. La procédure peut
également être introduite conjointement par les époux, ils seront donc l’un et l’autre
demandeurs, et ils procéderont par une requête conjointe (RE).
→ Les héritiers des époux ne peuvent pas post-décès, prétendre poursuivre la procédure de
divorce en lieu et place du défunt. = Art. 227 code civil.
→ Les créanciers ne peuvent pas intenter l’action en divorce par le biais de la voie oblique.
→ Des tiers ne peuvent pas intervenir dans la procédure ni former tiers opposition au
jugement de divorce.
(Retenir quand même que dans une procédure judiciaire en principe, les tiers peuvent
intervenir).
Pour les incapables, voir articles 249 et suivants du code civil
De ces articles, plusieurs idées.
-Le divorce par consentement mutuel est prohibé, interdit lorsque l’un des époux se trouve
placé sous un régime de protection.
-En fonction de la mesure de protection il peut y avoir assistance par le curateur ou
représentation par le tuteur
-Si le conjoint était tuteur ou curateur, il devra être désigné soit un tuteur/curateur ad hoc, soit
procéder au remplacement du conjoint en tant que tuteur/curateur.

C.​ Les demandes en divorce

Celui qui introduit la procédure de divorce sera qualifié de demandeur au divorce. Celui qui
est assigné en divorce, sera qualifié de défendeur au divorce.
Précisions : l’époux demandeur ne peut demander le divorce que pour une seule cause
déterminée. En réponse, l’époux défendeur peut présenter une demande reconventionnelle,
càd que défendeur, il formule lui aussi une demande en divorce pour telle ou telle cause
déterminée. Nous allons voir que le code va autoriser des passerelles.

1.​ Les demandes reconventionnelles

La demande principale est celle présentée par le demandeur à l’instance, celui qui introduit la
procédure. La demande reconventionnelle est une demande formulée par le défendeur à
l’instance après l’ouverture de la procédure = Art. 64 du code de procédure civile.
On a d’un côté une demande de divorce et de l’autre une demande en séparation de corps.
Très simplement, la demande reconventionnelle peut tendre au divorce ou à la séparation de
corps peut importe que la demande principale soit une demande en divorce ou en séparation
de corps. Si, la demande principale est une demande en divorce pour ALDLC (altération
définitive du lien conjugal), la demande reconventionnelle ne peut tendre qu’au divorce. En
revanche, lorsque la demande principale tend à la séparation de corps, la demande en
reconventionnelle peut être une demande pour faute. Donc il peut y avoir une concurrence
entre une demande en divorce et une demande en séparation de corps.

Le juge doit alors en cas de double demande, (l’une pour divorce et l’autre pour
séparation de corps), en premier lieu étudier la demande en divorce et s’il la rejette, il
examinera ensuite la demande en séparation de corps.

Art. 297-1 : Si la demande principale est une demande de divorce pour faute, la demande
reconventionnelle en divorce peut être fondée sur l’une ou quelconque des fautes. Si, la
demande reconventionnelle est une demande de divorce pour faute, le juge peut décider
d’accueillir simultanément les deux demandes, et il prononcera un divorce au tort partagé. La
demande reconventionnelle peut aussi tendre au prononcé du divorce pour altération
définitive du lien conjugal (ALDLC). Dans cette hypothèse, le juge étudie d’abord la
demande de divorce pour faute, et s’il la rejette, il prononcera le divorce pour ALDLC même
si la durée d’altération d’1 an n’est pas remplie (exceptionnellement) = Art 246.

2.​ Les passerelles

La loi de 1975 a posé un principe d’unicité de la cause de divorce. = L’époux (qu’il soit
demandeur/défendeur) ne peut demander de divorce que pour une cause, et il ne peut pas
pendant la procédure changer cette cause.
La loi de 2004 à moduler ce principe d’unicité de la cause en autorisant certaines passerelles
qui permettent donc aux époux de changer la cause de divorce qu’ils demandaient. Ce sont
les articles 247 à 247-2. Sont prévus deux types de passerelles :
• Passerelles conjointes = il existe ici deux passerelles conjointes = la première c’est la
possibilité à tout stade de la procédure de substituer à un divorce contentieux un divorce par
consentement mutuel. Ce glissement de divorce peut se faire à l’occasion de la procédure de
divorce ou à l’extérieur de la procédure de divorce. Par principe, le divorce par consentement
mutuel est un divorce extra-judiciaire. La deuxième, c’est qu’il peut se faire dans la
procédure ; le divorce par consentement mutuel peut être judiciaire si 1 : les époux ont un
enfant mineur capable de discernement qui demande à être entendu par le JAF. Ensuite
deuxième passerelle conjointe , le passage d’un divorce contentieux à un divorce sur
demande acceptée. A tout moment les époux peuvent substituer à leur demande de divorce
une demande en divorce pour acceptation du principe de la rupture.
• Passerelles unilatérales = article 247-2 = c’est l’hypothèse inverse. Celui qui avait
demandé un divorce pour ALDLC auquel on oppose une demande de divorce pour faute peut
changer sa demande et demander également un divorce pour faute.

§ 2 : Le divorce par consentement mutuel judiciaire

L’article 230 du code civil prévoit que dans les cas prévus au premièrement de l’article 229-2,
le
divorce peut etre demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture
du mariage (ce qu’on appellera plus tard le principe du divorce) et sur ses effets (les
conséquences du divorce ou mesures accessoires) en soumettant un convention au juge. Ce
divorce suppose donc un accord total des époux, un accord non seulement sur le principe du
divorce (la nécessité du mariage) et un accord sur l’intégralité des causes du divorce (ex: les
modalités d’exercice de l’autorité parentale sur les enfants, l’attribution du logement sur la
famille…). Le moindre point de désaccord interdit de recourir à un divorce de consentement
mutuel judiciaire. Avant 2016, ce divorce était le plus utilisé/usité avec une montée en
puissance: en 2005 il représentait 47% des divorces, en 2010 54% des divorces et en 2016
55,2% des divorces. Depuis la réforme de 2016, ce divorce est réservé au couples mariés qui
ont un enfant mineur qui capable de discernement est informé par ses parents de son droit
d’être entendu et demande à être entendu par le juge aux affaires familiales. Ce divorce est
également exclu lorsque l'un des époux est placé sous un régime de protection. Dans cette
procédure les époux rédigent avec leurs avocats une convention portant règlement complet
des effets du divorce qu’ils vont soumettre à l’homologation au juge aux affaires familiales.
A. La présentation de la demande
1. La requête conjointe
L’article 1189 CPC prévoit cette requête et dispose que la demande en divorce par
consentement mutuel est formée par une requête unique des époux, par ce document les
époux formalisent leur demande conjointe sans mentionner/préciser/indiquer les faits qui
motivent cette demande en divorce, la cause reste secrète. L’article 1090 CPC va lister les
mentions ovulatoires qui a peine d’irrecevabilité doivent être mentionnées dans cette requête
conjointe.L’article 250 du code civil rappelle que le divorce par consentement mutuel
judiciaire est un divorce consensuel/gracieux dans lequel la présence d’au moins 1 avocat
commun est nécessaire. Seront annexés à la requête conjointe a minima une convention
portant règlement complet des effets du divorce et dans certaines hypothèses un état liquidatif
notarié.
2. La convention portant règlement complet des effets du divorce
L’article 1091 CPC: « A peine d'irrecevabilité, la requête comprend en annexe, le cas échéant,
le formulaire d'information de l'enfant mineur demandant à être entendu daté et signé par lui
ainsi qu'une convention datée et signée par chacun des époux et leur avocat portant règlement
complet des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial
ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation. L'état liquidatif doit être passé en la forme
authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité
foncière. »
Dans cette convention les époux vont réaffirmer leur accord sur le principe de divorce et
détailler l’ensemble des conséquences tant personnelles que patrimoniales qu’ils ont réglé
d’un commun accord,
ex: la convention peut fixer le montant et les modalités de la prestation compensatoire que
quelqu'un versera à l’autre. Dans le cadre de cette convention, les époux disposent d’une très
grande liberté, ils peuvent parfois convenir de modalités qui ne pourraient pas être
judiciairement ordonnées, ils devront toutefois garder à l’esprit que le juge aux affaires
familiales évaluera l’équilibre de la convention et si il estime par exemple qu’il n’est pas dans
l’intérêt de l’enfant il pourra en refuser l’homologation.
B. La comparution des époux
Le dépôt de la requête entraîne la fixation d’une date d’audience avant laquelle (art 1092) le
juge aux affaires familiales procédera à l’audition de l’enfant.
1. Le déroulement de la comparution
La comparution des époux est fixée par 2 articles: art 250 du code civil et art 1099 CPC. La
comparution des époux est obligatoire, le juge va dans un premier temps entendre les époux
séparément, l’objet de cette audition séparée c’est pour le juge de se convaincre et de
s’assurer que leur cosnentement est libre et éclairé. Le juge va ensuite entendre les époux
ensemble, il ne les interrogera pas sur les raisons du divorce mais sur certains points
d’accord. Le juge appellera ensuite le/les avocats. Il exercera ensuite un contrôle de la
convention.
2. Le contrôle de la convention
Il n’est pas question ici de mesures provisoires puisqu’en sortant de cette audience si le juge
accepte d'homologuer, les époux seront divorcés a la sortie de cette audience. En revanche le
juge va contrôler cette convention et l’article 278 du code civil dit qu’il peut refuser
d'homologuer cette convention si elle fixe équitablement les droits et obligations du mariage.
C. La décision du juge
1. L’homologation de la convention
Cette hypothèse est envisagée aux articles 232 et 250-1 du code civil, c’est donc l’hypothèse
ou la convention dans l'ensemble de ses stipulations est jugée conforme aux intérêts en
présence mais c’est aussi l’hypothèse ou avec l’accord des époux à l’occasion de l’audience
une clause problématique a était supprimée ou modifiée à la demande du juge aux affaires
familiales.
2. Le refus d’homologuer la convention
Cette hypothèse on la retrouve à l’article 232 alinéa 2 et 250-2, c’est l’hypothèse où dans la
convention il y’a un vice rédhibitoire conduisant le juge à refuser d’homologuer. Dans ce cas
la, le juge rend une ordonnance d’ajournement ou il y mentionne les modifications qu’il
souhaite voir être apportées à la convention pour qu’il accepte son homologation. Puis si des
mesures provisoires sont nécessaires il peut les ordonner ou homologuer sur lesquelles les
époux se sont accordés. Ensuite, il reconvoquera les époux dans un délai de 6 mois avec
obligation pour eux de lui soumettre une convention amendée. Si la convention n’est pas
corrigée lors de leur reconvoquation, la demande en divorce est caduque.
D. Les recours contre la décision du juge
1. La décision qui prononce le divorce
Les époux disposent-ils d’un recours à l’encontre d'une telle décision? L’appel qui est le
recours ordinaire est exclu (art 1102 CPC). Le seul recours prévu est le recours extraordinaire
et est le pourvoi en cassation mais les chances de ce recours sont extrêmement limitées. Les
tiers disposent-ils d’un recours contre le jugement de divorce? Le seul recours dont ils
disposent véritablement est une tierce opposition (art 1104 CPC), c’est l’opposition faite à
une décision par un tiers à la procédure originelle. Ce recours ne peut porter que sur la
convention homologuée, locomotions ne peut pas frapper le jugement de divorce en ce qu’il
prononce ledivorce. La tierce opposition conduira non à la nullité de la convention mais a
l’inopposabilité au tiers qui a agit.
2. La décision qui rejette la demande de divorce
C’est l’hypothèse ou il rejetterait la demande, les époux vont disposer d’un recours qui est
l’appel (délai de 15 jours) (art 1102 CPC).

E. Le sort de la convention
L’hypothèse où le juge aux affaires familiales a prononcé le divorce et par la même décision
homologue la convention portant sur les effets du divorce. L’homologation va donner à la
convention une force contraignante, on dira que la convention fait corps/ fait 1 avec le
jugement de divorce. Il en résulte que la remise en cause de cette convention est extrêmement
difficile, la cour de cassation va considérer que la convention a une double nature:
contractuelle d’un côté et judiciaire de l’autre. Au visa de l’article 279 du code civil, elle va
considérer que la convention va échapper aux voix de contestation habituelles s’agissant des
contrats, elle ne pourra être attaquée que par les voies de recours ouvertes par la loi. Aucune
action en nullité de la convention pour vice de consentement ou pour lésion n’est possible. Le
seul recours sera judiciaire et donc un pourvoi en cassation.

§ 3 : Les divorces contentieux

A. Les règles communes aux divorces contentieux
La loi de 2019 a profondément remanier la procédure de divorce qui est désormais (art 251
code civil) introduite par le biais d'une assignation en divorce ou plus exceptionnellement par
le biais d’une requête conjointe. L'article 251 précise que l’acte de saisine n'a pas à
mentionner les motifs du divorce. L’idée c’est de tenter de pacifier la procédure de divorce.

1. Les modalités de saisine

L’acte introductif d’insistance est en principe une assignation en divorce qui est un acte
unilatéral, exceptionnellement la procédure peut être intentée par requête conjointe, les époux
annexant a cette requête un acte sous signature privée contre signée par avocat portant
acceptation du principe de la rupture. Dans les 2 cas, l’acte innocuité d’instance doit
comporter à peine de nullité des mentions obligatoires (art 1107 CPC). Par ailleurs, a peine
d’irrecevabilité, l’acte introductif d’instance doit comporter une proposition de règlement des
intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux. Ex: pour la nullité c’est l’article 1107 CPC,
l’assignation doit mentionner la date, l’heure le tribunal saisi…Dans cet acte, pour
l’assignation je n’ai pas l’obligation de mentionner le fondement du divorce, La loi de 2019
autorise les époux a mentionner la cause de divorce soit dans l’acte introductif d’instance soit
ultérieurement pendant la procédure, c’est ce qu’on appellera les premières conclusions au
fond. Je peux le faire dans l’acte introductif d’instance si le divorce est demandé pour
altération définitive du lien conjugal et que le délai d’altération est déjà rempli, je peux aussi
le faire pour divorce sur demande acceptée si les époux ont avant l’assignation régulariser des
actes d’acceptation. En revanche il est totalement interdit dans l’assignation de solliciter un
divorce pour faute ou a minima d’évoquer des fautes qui pourraient être cause de divorce (art
1107 alinéa 3 CPC et 1114-1 qui précise que l’assignation serait radicalement irrecevable).
2. L’audience d’orientation et sur mesures provisoires
L’assignation doit mentionner la date de la première audience, audience dite d’orientation et
sur mesure provisoire. De manière habituelle le juge tiendra en une seule audience 2 sous
audiences, lune sur les mesures provisoires et l’autre sur l’orientation a venir de la procédure.
L’audience sur mesure provisoire est facultative, le demandeur et le défendeur n’ont pas
l’obligation de former des demandes de mesures provisoires (art 254 code civil et 1117 CPC).
Si les mesure provisoires sont demandées, le juge devra en fixer la date des faits. Les mesures
provisoires peuvent prendre effet soit a la date de l’assignation soit a la date de l’ordonnance
sur mesure provisoire qui sera rendue. Cette audience sur mesure provisoire est une audience
orale si bien que les partis peuvent formuler oralement toute demande et prétentions, en
revanche la représentation par avocat est obligatoire si bien que chacun des époux sera
représenté par un des avocats. L’audience d’orientation est quant a elle obligatoire (art 254
code civil et 1117 CPC), il s’agit ici d’évoquer les suites de la procédure et notamment de
fixer les premières dates d’un calendrier de procédures
3. Les mesures provisoires
Dans l’assignation en divorce, le demandeur doit faire figurer de manière distincte d’un coté
le fond du divorce (principe du divorce, conséquences du divorce) et de l’autre les mesures
provisoires. Les mesures provisoires sont des mesures que le juge aux affaires familiales
prend pour structurer, organiser la vie séparée des époux et des parents Le temps de la
procédure de divorce. Ces mesures sont évoquées aux articles 254 et suivants du code civil et
1117 et suivant CPC. L’article 255 liste les principales mesures provisoires que le juge aux
affaires familiales peut prendre (ex: proposer une médiation familiale, attribuer la jouissante
du logement de la famille…)
4. Les conventions entre époux
La loi de 2004 a poursuivi un objectif d’apaisement en permettant même dans les divorces
contentieux aux époux d’établir des conventions, conventions par lesquelles ils règlent tout
ou en partie les conséquences du divorce (art 268 code civil). Ces conventions seront
soumises à l’homologation au juge aux affaires familiales à l’occasion du jugement qui
prononce le divorce.
5. Le jugement de divorce
A l’issue de la procédure, une audience est fixée afin qu’il soit statuer sur le prononcé du
divorce et ses conséquences. L'affaire est ensuite mise en délibéré et le juge peut soit rejeter
la demande divorce soit à l’inverse prononcer le divorce. Dans l’hypothèse ou la cause de
divorce n’est pas remplie, l’article 258 du code civil prévoit que le juge tout en rejetant la
demande de divorce il peut statuer sur la contribution en charge dumariage, la résidence de la
famille et les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Ce jugement de rejet met fin aux
mesures provisoires. La deuxième hypothèse c’est lorsque le jugement peut être un jugement
de divorce. On a ici comme voie de recours pour les époux qu’un recours ordinaire (celui de
l’appel avec un délai d’un mois), la recevabilité de l’appel sera conditionnée par le fait que
l’époux appelant a un intérêt, il na pas obtenu gain de cause ou il na pas totalement eu gain de
cause. L’arrêt d’appel est lui même susceptible d’un recours extraordinaire qui est le pourvoi
en cassation qui sera possible dans un délai de 2 mois. Les articles 1119, 1120, 1089 et 1087
CPC précisent tout ça.
B. Les règles propres au divorce accepté
Ce divorce est prévu aux articles 233 et suivants du code du code civil et aux articles 1123 et
suivant CPC. En 2005, il représentait 13% et son taux a augmente et il représente aujourd’hui
environ 24% des divorces judiciaires. C’est un divorce qui est a mi chemin entre un divorce
convention et un divorce faillite, il y’a un accord des époux sur le principe mais les
partiss’opposent sur les conséquences. Les règles relatives à l’acceptation ont étaient
substantiellement modifiées à l’occasion de la reforme de 2004. Le divorce sur demande
acceptée peut être demandée sur requête conjointe a la condition d’annexer a cette requête les
actes d’acceptation. La principe de l’acceptation ne peut plus être rétracté une fois qu’il est
donné, le seul moyen de contester une acceptation serait d’indiquer un vice du consentement.
L’acte d’acceptation peu ensuite être signé pendant la procédure, soit à l’occasion de
l’audience d’orientation sur mesures provisoire (un procès verbal d’acceptation sera alors
soumis aux époux par le juge), soit postérieurement à l’audience d’orientation sur mesures
provisoires (ils peuvent aussi signer un acte d’acceptation de par et d'autre). Le juge
prononcera le divorce sur la base de la seule acceptation des époux. S’agissant des effets du
divorce, à défaut de convention soumise à son homologation, il retrouvera son rôle plein et
entier et tranchera les points de désaccord entre les époux.
C. Les règles propres au divorce pour altération définitive du lien conjugal
C’est une libéralisation forte de cette cause de divorce, sous l’empire de la loi de 1975 il
existait ce qu’on appelait le divorce pour rupture de la vie commune qui supposait 6 années
de cessation de la vie commune. Ce divorce était l’objet de vives controverses, il avait était
présente par certains auteurs comme une forme de répudiation aiguisée puisqu’il permettait a
l'un d’imposer un divorce que l’autre refuser. Il permettait d’obtenir aussi de la part d’un
époux irréprochable, un divorce auquel il se refusait. Le législateur a fait le choix à l’occasion
des reformes de 2004 et 2019 de simplifier l’accès a ce divorce en en allégeant les conditions
et en limitant les effets négatifs. La loi de 2004 avait choisit de ramer le délai de 6 ans a un
délai de 2 ans. Et la loi de 2019 a ramener ce délai de 2 an a 1 an, voir dans certaines
configurations en supprimant ce délai. Dans ce divorce il faudra démontrer une cessation de
la communauté de vie pendant une durée d’un an. Il y a dans la communauté de vie, une
immersion a la fois affective et matérielle mais en réalité, la JP va considérer que la cessation
de la cohabitation conduit à présumer la cessation de la communauté de vie et donc
l’altération du lien conjugal. S’agissant de la loi de 2004, elle a supprimé le divorce pour
altération des facultés mentales qui était autorisé jusqu’à cette date, et cette altération des
facultés mentales pouvait être liée a la maladie… Si cette cause n’existe plus, elle est
sûrement fondue dans l’altération du lien conjugal. Les effets négatifs de ce divorce ont était
réduit par le législateur, avant 2004 le demandeur pour rupture de la vie commune devait
supporter l’ensemble des conséquences du divorce: il devait payer les frais de la procédure, il
ne pouvait pas percevoir une prestation compensatoire, il perdait les avantages matrimoniaux
et des donations dont il était bénéficiaire et le devoir de secours était maintenu au profit de
l’époux défendeur. La loi de 2004 a déconnecter la cause de divorce des effets, désormais ce
divorce produit les effets de droit commun de tout divorce. La seule spécificité qui subsiste
est la possibilité d’obtenir des dommages et intérêts en réparation des conséquences d’une
particulière gravité que l’époux défendeur subit du fait du divorce.
Ex: arrêt cour de cassation, 15 avril 2015, 14-11.575
S’agissant de l’articulation des demandes, si sont concurremment présenter une demande
pour altération du lien conjugal et une demande pour faute: le juge examinera d’abord la
demande pour faute. Si il rejette la demande il prononcera le divorce pour altération
définitive mme si le délai d’un an n’est pas rempli.
D. Les règles propres au divorce pour faute.
Les français et françaises demeurent attachés à l’idée du divorce pour faute qui conduit a un
véritable étalage de leur vie privée devant le juge aux affaires familiales avec témoignage,
constat d’huissier, capture d’écran téléphonique. Aujourd’hui ce rattachement se traduit par
une régression des divorces pour fautes: 2004: 37%, 2010: 10%, 2015: 6%. Le législateur n'a
pas toujours eu la même vision du divorce, la loi naquet de 1884 avait autorisé le divorce
pour faute mais en listant 3 causes de divorce prédéterminées:
-la condamnation à une peine afflictive et infamante
-l’adultère
-les excès sévices et les insultes
La loi de 1975 puis celle de 2004 ont adopté une conception générale et intermédiaire du
divorce
Pour faute, il n’y a a plus de cause prédéterminée mais a une formule générale à l’article 242
ducode civil. Les causes de divorce pour faute ont un caractère facultatif pour le juge, il
dispose d’un pouvoir d’appréciation qui le conduit à juger et évaluer les faits invoqués pour
savoir si ils sont fautifs, graves ou renouvelés. Il existe des excuses et des faits justificatifs
qui peuvent amener le juge à considérer que tel fait n’est pas intolérable. Le juge appréciera
l’imputabilité des faits et l’intolérabilité du maintien de la vie commune.
1. Les éléments constitutifs de la faute
L’article 242 évoque une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage.
Il peut y avoir des devoirs nommés et innommés. Peuvent être stigmatiser des manquements
aux devoirs et obligations du mariage tel que définis par le régime primaire du mariage:
devoir de fidélité, de secours, d’assistance et de respect. Sur chacun de ces devoirs nommés le
juge a un pouvoir d’appréciation et de personnalisation. Il existe des devoirs implicites que la
JP a ériger et quelle sanctionne: le fait d’avoir une conduite déshonorante, d’avoir un
alcoolisme habituel, la délinquance… Cette faute doit être grave ou renouvelée, elle doit
ensuite être imputable, le comportement reproché doit avoir été sciemment et librement
commis par l’époux fautif, ex des violences faites sous le coup d’une déviance mentale. Cette
faute grave ou renouvelée, elle doit rendre intolérable la vie commune, la JP a admis de
déduire de la violation grave une présomption d 'intolérabilité.
2. Les moyens de défense
En défense, l’époux peux tenter d’échapper à un divorce pour faute en invoquant
principalement 2 excuses:
-la réconciliation (art 244 code civil): l’idée que les époux de manière libre ont repris la vie
commune après la survenance de ces faits fautifs.
-les fautes du demandeur: le juge peut tirer 2 conséquences des fautes alléguées à l’encontre
du demandeur pour faute: la première conséquence est que ces fautes peuvent constituer une
excuse et donc la demande divorce pour faute est rejetée et la deuxième conséquence et que
le juge peut accueillir les fautes d’un coté et de l’autre et prononcer le divorce aux torts
partagés. Il y a 2 intérêts sur le terrain des dommages et intérêts (art 1240 code civil), l’époux
aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé peut être privé de prestation compensatoire.
Sous Section 2 : Le divorce extrajudiciaire
Avec la réforme de 2016, dans le code civil coexistent 2 types de divorces par consentement
mutuel: soit judiciaire soit extrajudiciaire (sans juge).
§1 : Les conditions
Avec la loi de 2016, c’est la consécration d’une contractualisation et d’une déjudiciarisation
du divorce par consentement mutuel. Dans ce divorce il n’y a plus de juge aux affaires
familiales pour apprécier le consentement des époux et évaluer les intérêts et l’équilibre de la
convention. Ceux sont les époux qui, chacun accompagné d’un avocat, consentent à divorcer.
La notaire n'a pas pour rôle d’évaluer l’intégrité du consentement ni l’équilibre de la
convention. Il n’est que chambre d’enregistrement de la convention de divorce.
Les conditions: un consentement mutuel qui s’exprime à la fois sur le principe de divorce et
l'intégralité des conséquences de ce divorce. Chacun des époux sera assisté/accompagné d’un
avocat. Les époux doivent avoir leur pleine capacité juridique. Il ne faut pas qu’un enfant
mineur demande à être entendu par le juge aux affaires familiales (art 229-2), sur ce point les
époux évaluent la capacité de discernement de leur enfant. S' ils s’estiment que l’enfant est
discernant, ils l'informer de son droit à être entendu par un juges aux affaires familiales, et lui
soumettent par la suite un formulaire à signer de manière manuscrite indiquant sa décision de
si il souhaite être entendu. A l’occasion de ce remplissage de formulaire, il n'a pas été prévu
que l’enfant soit reçu par un avocat qui aurait informer de ces droits et sur les conséquences
du divorce.
§ 2 : Le processus
A. La convention de divorce
La convention de divorce:
- (art 229-1) La convention de divorce prend la forme d'un acte sous seing privé
contresigné par les avocats.
- Sur la forme du contreseing par les avocats, le contreseing va donner à l'acte une force
probante renforcée, il fait foi de l'écriture et de la signature des partis tant à leur égard qu'à
l'égard de leurs héritiers (art 1374 du CC).
- Par ailleurs le contreseing va dispenser de toute mention manuscrite supplémentaire et il
imposerait une procédure de faux pour contester son écriture et sa signature.
- par ce contreseing, l'avocat atteste avoir pleinement informé sur son client et lavoir conseille
sur les conséquences juridiques de l'acte contresigné, il est donc le envisageable d'engager la
responsabilité d'un avocat pour le motif qu'une information competenatire n aurait ete
dispense au client signataire
- en revanche, ce contresign ne peut pas être assimilé à l'homologation judiciaire de la
convention comme elle existe pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, cette
convention reste un contrat susceptible de toute action en contestation.
- trois exemplaires originaux au minimum sont fournis, chacun des époux partira avec un
exemplaire et le troisième sera transmis au notaire aux fins de réalisations des formalités de
dépôts. il peut y avoir jusqu'à 6 exemplaires originaux car la convention peut être soumise à
une formalité enregistrement auprès des services des impôts. elle peut être signée
électroniquement.
les mentions obligatoires → art 229-3. les mentions obligatoires: le notaire a notamment pour
mission avant de déposer la convention , que les annexes figurent et que le délai de 15 jours a
été respecté.
Cette convention est notifiée en projet à chacun des époux par son avocat, la dernière
formalité ouvrant un délai de provenance avant la fin duquel la signature de la convention est
interdite.
-​ le rdv de signature aura lieu en présentiel et de maniere simultanee , c'est à dire
réunissant les deux avocats et les deux époux en un rdv unique

B. Le dépôt de la convention
-​ une fois signée , la convention est adressée au notaire, en principe par lettre
recommande dans un délai de 7 jours, le notaire aura lieu alors à compter de la
réception un délai de 15 jours pour déposer la convention au rang de ces minutes, il
délivrera aux époux une attestation de dépôt qui permettra aux avocats de faire
procéder aux formalités du divorce en marge des actes d'état civil.
-​ Cette attestation de dépôt pourra être communiquée aux tiers pour prouver leur
divorce dans l'attente de la mise à jour des actes d'état civil.
(def : une minute est l'original d'un act authentique, c'est une obligation conservée par
l'autorité qui le détient , l'officier d'état civil par ex détient les originaux des actes qu'il a
rédigé, le rang des minutes les comporte par ordre chronologique. Cet acte est conservé
pendant 75 ans avec interdiction de s'en dessaisir).
-​ le notaire peut délivrer des copies des minutes qu'il conserve
-​ art 229-1 du CC→ le notaire a un rôle de contrôle avant le dépôt, il va vérifier les
mentions obligatoires, la présence des annexes attendues et le respect du délai de
réflexion de 15 jours (parmi les annexes attendues, on trouve le formulaire de l'enfant
discernant).

C. Les effets de la convention et l’après divorce

-​ A compter de son dépôt, la convention a une date certaine et elle ACQUIERT FORCE
EXÉCUTOIRE, comme l'aurait une décision judiciaire , les époux ne sont pas divorce
au jour de la signature de la convention, la dissolution du mariage est à la date du
 dépôt. c'est à compter du dépôt que les mesures accessoires prennent effet. et peuvent
faire l'objet d'une exécution forcée en absence d'une exécution spontanée.
-​ cet convention a donc une force obligatoire équivalente à celle d'une décision
judiciaire , par principe , le principe du divorce est intangible et les partis peuvent
avoir stipulé dans la convention des clauses pour sécuriser l'exécution des mesures
accessoires : ex - par application 1195 du cc, insérer une clause sur le risque de
changement de circonstances imprévisibles , ils peuvent par exemple prévoir qu'un tel
changement ne permettra pas une remise en cause de la convention.
-​ Autre exemple, application de l'article 2254 du CC, les époux peuvent moduler le
délai de prescription applicable aux actions en nullité.
Section 2 : Les conséquences du divorce

1ere question de la date des effets du divorce est envisagée dans les art (262) , ces articles
distinguent s'agissant de la date des effets entre les effets personnels et les effets
patrimoniaux et les effets auprès des tiers.
s'agissant des effets personnels, le divorce prend effet à la date à laquelle la décision de
divorce devient définitif (ex: les époux ont, suite au jugement de divroce, échange des actes
d'acquiescement, la date des effets personnels du divorce sera celle du deuxième acte
d'acquiescement). Par exemple, dans le cadre d'un divroce sans juge, la date des effets sera
celle du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire.
quant aux effets patrimoniaux, le divorce prend effet dans les rapport entre les époux en ce
qui concerne leurs bien à une date qui varie selon le type de divroce (judiciaire ou
extrajudiciaire)
-​ en cas de divorce par consentement mutuel: les époux vont fixer dans leur convention
, la date des effets relatifs à leurs biens.
-​ dans un divroce contentieux → la date des effets s'agissant des biens sera fixée à la
date de la demande en divorce autrement dit à la date de l'assignation ou la date de la
requête conjointe.
-​ s'agissant des tiers, la date du divroce a leur égard sera la date de la publicité du
jugement de divorce à l'état civil donc concrètement tant que les tiers ne sont pas
informés par la mention à l'état civil du divorce, ils peuvent donc considérer les époux
comme étant toujours mariés), la date est donc celle de la mention en marge des actes
d'état civil.

Sous-Section 1. Les effets personnels du divorce

§1 : La disparition des effets personnels du mariage

-​ du fait de divorce, chacun des époux obtient une entiere liberte matrimoniale pendant
la qualité de conjoint, les devoirs et obligations de mariage disparaissent (chacun des
époux pourra se remarier sans que, depuis 2004, l'épouse devait respecter un délai de
300 jours.
§2 : Le maintien de certains effets personnels du mariage
-​ malgre le divroce, certains effets personnels du mariage vont subsister
-​ le premier effet etant leffet emancipateur, lke mineur emancipe par mariage demeure
cpaable apres sans divorce etabt mineur.
-​ le deuxieme effetm letranger devenju francais par mariage reste malgre le divorce
-​ leffet de lallaicne perssiste, une femme ne pourra epoouser son ex belle mere ou beau
pere
 -​ dans le cadre du divroce, la convention ou le jugement peut autoriser l'un des
conjoints à conserver le droit d'usage du nom de famille de l'autre
-​ s'agissant des enfants (art 286 du CC), le divroce ne remet pas en caisse le principe de
l'exercice en commun de l'autorité parentale a la garde des enfants communs.

Sous-Section 2. Les effets patrimoniaux

§ 1 : La liquidation du régime matrimonial
-​ le régime matrimoniale est soit un régime conventionnel choisi par les époux soit le
régime légal
-​ les époux seront invités à procéder à la liquidation de leur régime matrimonial dans un
premier temps de manière amiable et par défaut d'accord par la voie judiciaire.
§ 2 : La révocation des donations et des avantages matrimoniaux
les donations sont sur les biens présents et les biens à venir, pour les biens présents (la
donation d'un bien qui immédiatement quitté le patrimoine du donateur pour intégrer celui du
donataire , elles sont en principe irrévocables.
pour les donations a bien a venir (prendra effet qu' au moment du décès du donateur), elles
sont révocables, le divorce emporte révocation de plein droit de toutes les dispositions à
cause de la mort accordées au conjoint sauf volonté contraire du disposant.
§ 3 : La protection du logement de la famille
pendant le mariage, le logement familial est protégée par art 215 du cc, au moment du
divorce, plusieurs situations sont envisageables
-​ première situation: le bien était loué, le JAF peut attribuer le bail à l'un ou l'autre des
époux
-​ deuxième situation: le logement est un bien commun (époux mariés sous le régime de
la communauté), un bien indivis (époux mariés sous le régime de la séparation des
biens, le jugement peut attribuer de manière préférentielle en pleine propriété le bien à
l'époux occupant, forcément il y aura une compensation financière (on parle ici d'une
soulte de la moitié des valeurs de biens)
-​ troisième situation: le logement appartient à l'un seulement des époux, le jugement
peut donner ce bien à bail à l'autre conjoint s'il était occupant , le jugement peut aussi
à titre de prestation compensatoire transférer la propriété du bien à l'autre.
§ 4 : La prestation compensatoire
art 270 du cc et suivant → la prestation compensatoire vient succéder dans le temps au devoir
du secours auquel le divroce met fin.
art 270 du cc → l'objet de la prestation compensatoire est de compenser une disparité de
niveau de vie, en revenu et / ou en capital, que le mariage avait masque pendant la vie
commune.
A. La nature de la prestation compensatoire
avant 1975, le conjoint innocent avait le droit de percevoir une pension alimentaire
post-divorce qui remplaçait le devoir de secours, cette pension alimentaire était indemnitaire
dans son fondement (responsabilité pour faute) et alimentaire dans son objet (assurer le train
de vie créancier) , elle était donc calculée en fonction principalement des ressources du
débiteur et des besoins du créancier.
la loi de 1975 a remplacé cette pension alimentaire par la prestation compensatoire mais la
réforme du 30 juin 2000 est venue assouplit ses caractéristiques avec 4 grandes idées: on va
affirmer le caractère forfaitaire de la prestation mais dans le même temps assouplir les
modalités de versements sous forme de capital et assouplir les conditions de révision de la
rente.
il est aujourd'hui dit que la prestation compensatoire a une double nature → compensatoire
car elle présente un caractère indemnitaire sans pour autant être liée à l'idée de faute , elle est
également par certains aspects alimentaire parce qu'elle est fixée en fonction des besoins et
capacités , parce qu'elle est insaisissable et parce qu'elle est insusceptible de compensation.
La prestation compensatoire est aussi une institution d'ordre public , les époux ne peuvent
pas par anticipation y renoncer ou transiger sur leurs droits futurs à prestation
compensatoire).
B. Le droit à prestation compensatoire
avant 1975, l'octroi d'une pension alimentaire n'était envisagée que pour l'époux innocent
en 1975, le droit à la prestation était refusée à l'époux au tort duquel était exclusivement
prononce le divorce pour faute
en 2004. le législateur a fait le choix de déconnecter cause de divorce et droit à prestation
compensatoires, désormais en vertu de l'article 270 dernier alinéa du cc va ouvrir une simple
faculté au juge de refuser une prestation compensatoire (par exemple lorsque le divroce est
prononcé aux torts exclusifs de l'époux)

C. Le chiffrage de la prestation compensatoire

art 271 va lister les critères qui permettent de passer du principe d'une prestation
compensatoire a un montant. Ces critères ne fournissent pas de méthodes de chiffrage, raison
pour laquelle les praticiens ont développé des méthodes empiriques d'évaluation . aucune de
des méthodes n'a de valeur légale, c'est pq la pratique est souvent d'utiliser l'ensemble de ces
méthodes d'écarter les méthodes qui conduisent à des résultats incongrus et de moyenner le
résultat de ces méthodes
désormais, il existe à côté de ces méthodes la méthode : saint martin léon, la méthode
stéphane david et la méthode pilote PC), il y a une nouvelle approche algorithmique qui
émerge puisque les éditeurs juridique proposent aux praticiens un algorithme de chiffrage
basé non sur les méthodes évoqués mais sur les datas (les données jurisprudentielles
synthétisées et agrégées).
aucune de ces approches n'est pleinement satisfaisante puisque les critères de l'art 271 du cc
ne sont pas limitatifs et donc il existe un très fort pouvoir d'individualisation du montant de la
prestation compensatoire
D. Les formes de la prestation compensatoire
-​ la prestation compensatoire sera dû à compter de la date à laquelle de divorce a force
de chose jugée. a compter de cette date en l'absence de paiement spontané, un
recouvrement forcé est possible est a défaut d'un paiement spontané , une procédure
pénale est possible, le non paiement constituant une hypothèse du délit d'abandon de
famille
1. Sous forme de capital
en principe , la prestation est versée en capital mais au regard de l'article 274 du cc,
coexistants plusieurs formes de capital, tout d'abord ce capital peut être libéré par le paiement
d'une somme d'argent (un virement), ce capital peut être aussi payer par l'abandon d'un bien
soit en pleine propriété soit en usufruit soit par octroi d'un droit d'usage et d'habitation. Dans
ces dernières hypothèses, la difficulté est de valoriser l'avantage consenti.
2. Sous forme de rente viagère
art 276 du code civil, lorsque le débiteur de la prestation est dans l'incapacité de la payer sous
forme de capital, elle peut à titre exceptionnel être payée sous forme d'une rente viagère (du
vivant des époux)
Entre le paiement sous forme de capital et sous forme de rente viagère existe une hypothèse
intermédiaire qu'on appelle le capital rente (art 275 du CC) , le jugement peut autoriser la
libération du capital sous la forme d'une rente mensuelle dans la limite de 8 années.
3. Sous forme de rente temporaire
Dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel, les époux disposent d'une liberté dont
ne bénéficie pas le JAF, ils peuvent s'accorder sur le paiement d'une rente de prestation sur
une durée déterminée.
E. La révision de la prestation compensatoire
-​ depuis la réforme de 2000, le législateur souhaite proposer une solution aux situations
douloureuses qui résultent du caractère définitif et de la prestation compensatoire, la
loi a donc prévu des modalités de révision tantôt du mouton
-​ art 275 alinéa 2 du CC) , en cas de changement de situation, le juge peut moduler ,
modifier les modalités de paiement du capital de prestation compensatoire (ex: au
moment où la décision tombe on prévoit un capital de 2000 euros par mois pendant 8
ans, en changement de situation le juge peut modifier les mensualités et d'étirer la
période comme passer à 1000 euros par mois pendant 16 ans, l’article 276-3 du CC, la
possibilité de refuser, suspendre ou modifier la rente viagère en cas de changement de
situation important
-​ art 280-1 envisage quant à lui les effets du décès sur l'étroit et les modalités de
paiement de la prestation, il s'agit d'un élément du passif de la succession qui passera
aux héritiers acceptant qui seront tenus au paiement , ils disposent de la capacité de
demander la conversion de la prestation de rente à capital ou de la maintenir telle
quelle.

TITRE 2 : LES COUPLES NON MARIES

Jean Carbonnier: “ a chacun sa famille, a chacun son droit “ → le droit traite différemment
les familles et opère une distinction selon le mode de conjugalité qui a été choisi.
La loi du 15 novembre 1999 a fait le choix d'insérer dans le cc d'une part la définition du
concubinage, et d'autre part une réglementation dun pacte civil de solidarité (art 515-1 et
suivants). On a les concubins et les partenaires (PACS).

Chapitre 1 : Le concubinage

Carbonnier : “un couple vivait dans la pureté du non être juridique mais des désirs de droits
se sont manifestés aux dedans de lui ou au dehors pour ou contre lui dans la société. et voici
maintenant que le non droit va se réfugier dans le droit va se réfugier dans le mvt inverse, le
droit envahira le non droit” , cette formule rappelle une autre formule célèbre qui elle est
attribuée à Napoléon Bonaparte “les concubins se passent de la loi, la loi de désintéresse des
concubins). pourtant depuis les années 1970, les concubins ont manifestes des revendications
de droit , le droit à une protection sociale, à une indemnisation, et dans le même temps le
droit a cherché à réglementer certains aspects du concubinage notamment pour ne pas
favoriser les concubins aux dépens des époux, par exemple les prestations sociales versées
sous conditions de ressources tiennent compte du foyer, sans distinguer selon que les
membres sont mariés ou non mariés. Désormais le droit s'est penché sur les concubins et
propose une définition: le concubinage demeure essentiellement une situation de fait.

Section 1 : La notion de concubinage

Le concubinage est une notion protéiforme / polyforme dont la def va varier selon la branche
du droit et selon la matière en cause. Il existe une notion du concubinage en droit public qui
diffère de celle en droit privé, et en droit privé il existe une notion distincte du concubinage
en droit de la filiation d'un côté et en droit social de l'autre. sur le terrain de la droit de la
famille , la question opremiere posee a la JP etait celle de lalterite des sexes dans la definition
du concubniage , peut on tenir pour concubin des personnes de meme sexe qui vivent
ensemble?
CC, 11 juin 1989, chambre sociale → la cour a exclu de la définition du concubinage els
couples homosexuels, considérant que le concubinage doit présenter l'apparence du mariage.
les personnes doivent decider de vivre de vivre comme des epoux sans pour autant sunir par
le mariage, ce qui ne peut concerner , quun couple consitute seulement dun homme et dune
femme. ce principe a ete reaffirme par la 3eme chambre civil de la CC, dans un arret du 17
decembre 1997 → dans cette affaire, la qst doulouruse : “le concubin homosexuel peut - il
benefiicer du mecanisme de transfer du bail en cas du deces du locataire?” , un concbun
homosexuel nest pas un concubin. Cette position s'est maintenue jusqu'à la loi du 15
novembre 1999 grâce à la la loi du CC : 515-8.
“Une union de fait” , à la différence du mariage, laquelle est fondée par un acte juridique, le
concubinage est une simple situation de fait, il nous résulte des conséquences sur le terrain
probatoire. les concubinages ne peuvent pas produire acte d'état civil , les intéressés
produisent des factures attestant de leur communauté de vie (déclaration sur l'honneur et
certaines mairies acceptent de délivrer des certificats de concubinage).
art 515-8, dit aussi que cette union de fait est caractérisée par une vie commune, elle renvoie
en principe à une communauté de toit , de lit et de vie. Elle doit aussi se traduire par une
stabilité et une continuité mais le législateur renvoie à l'appréciation de ces caractères au juge
du fond si bien qu'on a pas de durée de référence pour passer du statut de colocataire à
concubin.
dernier aspect : on nous précise que les concubins doivent vivre en couple , derrière ce mot
couple est évoqué en creux l'exigence de relation sexuelle entre intéressés comme critère.
cette expression “vivre en couple” renvoie a un adage de loisel “boire , manger , coucher
ensemble c'est mariage ce me semble , encore faut il que l’eglise y passe” .

Section 2 : Les effets de concubinage

Le concubinage étant une simple situation de fait, la loi n' attache aucune règle spécifique ,
les rapports entre les concubins a défaut d'un statut légal seront réglés selon les règles de droit
commun.

§ 1 : Les effets personnels du concubinage

le concubinage ne donne naissance a aucun lien de droit entre les intéressés, ils sont donc
juridiquement étrangers l'un à l'autre, il n'y a pas de devoir de fidélité, de secours et
d'assistance. Le seul devoir qu'ils se doivent c'est le devoir de respect. paradoxalement, si on
cherche d' effets personnels du concubinage et on retoruve sur le terrain des enfants. Par
exemple, c'est la loi du 29 juillet 1994 qui a autorisé les couples de concubins a recourir a la
PMA, à l'époque la PMA était réservée aux couples hétérosexuels mariés sur indication
médicale. Depuis la loi du 2 août 2021, la PMA était ouverte à tous les couples mais aussi
aux femmes célibataires. la loi du 21 février à réformer l'adoption, en ouvrant accès à
l'adoption à tous les couples, antérieurement l'adoption était réservée aux couples mariés et
aux personnes célibataires.

§ 2 : Les effets patrimoniaux du concubinage

A. L’absence de régime primaire

on peut illustrer le silence de la loi au travers plusieurs idées:

-​ absence du régime primaire
 La cour de cassation du 2 sep 2020 , pourvoi 19-10.477 → obligation de contribution de la
charge de la vie commune, la réponse de la CC → aucune obligation n' existe au sein des
concubins, mais l'intérêt de ces arrêts est la référence à l'autonomie de la volonté des
concubins, ce que la loi ne leur impose pas, ils peuvent se l'imposer eux - mêmes.
La seule règle qu'on peut envisager ici , c'est une forme de protection de logement de la
famille (loi du 6 juillet 1989 (PS: pas l'équivalent à l'article 295) → le concubin notoire
bénéficie d'un droit de continuation du bail en cas d'abandon/ décès qui concubin locataire.
PS: pas l'équivalent à l'article 295.

B. L’absence de « régime matrimonial »

l'article L-213-3 du COJ prévoit que le juge aux affaires familiales est compétent sur la
liquidation / partage des intérêts des droits patrimoniaux des concubins. Il n'existe malgré
cette compétence aucun régime matrimonial appliqué aux concubins. Le JAF utilisera des
règles du droit commun des biens/ des obligations pour liquider des intérêts patrimoniaux des
concubins.

1. La société créée de fait entre concubins

art 1873 du CC → l'idée est donc de considérer que le couple de concubin est en fait une
société dont il convient au moment de la séparation de liquider, il faudra préalablement à
cette liquidation, prouver les éléments constitutifs de la société créée de fait:
-​ l'existence d'apports mutuel (par ex en industrie)
-​ la vocation de chaque concubin à participer aux résultats de lentreprise (partager les
bénéfices, les pertes)
-​ l'affectio socio etatif → l'intention et de travailler sur un pied d'égalité

de la JP, il résulte que chacun de ces éléments constitutifs doit être établi séparément et que
l'un ne peut pas être déduit de l'autre et la cour de cassation d'affiner que la mise en commun
d'intérêt pendant le concubinage ne suffit par exemple pas de prouver la volonté de sassicier
ex: arrêt CC, 20 janv 2010, arrêt 0-16.105 : concubine va participer de manière extensive
dans l'entreprise de son concubin, le CC va considérer que malgré l'ampleur de travail
accomplie, absence de collaboration avec elle. Cela suppose que l'existence de société de fait
soit retenue, on restituera à chacun ses apports respectifs, ce qui fait sens , on appuie le passif
et on partage le bénéfice.

2. L’enrichissement injustifié

Les ex-concubins peuvent également tenter d’exercer une action, avant appelée action en enrichissement
sans cause, aujourd'hui appelée action en enrichissement injustifié (art. 1303 à 1303-4 du code civil).
L’objet de cette action est de rétablir un équilibre des patrimoines dès lors que ce déséquilibre est
dépourvu d’une cause légitime. Cette action présente un caractère subsidiaire : elle ne peut être intentée
que si aucune autre action ne permet d’obtenir le résultat escompté. Il s’agira souvent d’hypothèses dans
lesquelles l’un des concubins a développé une activité qui a contribué à enrichir l’autre à ses dépends. Il
faudra donc établir trois éléments : tout d’abord un enrichissement (une plus-value apportée ou une
dépense évitée), ensuite un appauvrissement corrélatif (une perte ou un manque à gagner) et enfin une
absence de cause.

↪ arrêt cour de cassation, première chambre civile, 20/01/2010, pourvoi 08-16.105

 Une concubine se consacre à la l’entreprise de maçonnerie de son concubin. Le concubin n’a
pas à rémunérer un tiers pour l’accomplissement de cette mission et il il y a dans le même
temps un appauvrissement puisque la concubine ne se consacre pas à une activité qui pourrait
être rémunérée. Pour autant, la demande d’indemnisation est rejetée considérant qu’il y a une
cause : l’entraide que se devrait les concubins. Cette activité n’a pas excédé une simple
entraide.
En cas de succès, le concubin aura le droit à une indemnité correspondant à la plus faible des deux
sommes. Il faut donc chiffrer à la fois l’enrichissement et l’appauvrissement.

Section 3 : La dissolution de concubinage

§1 Les causes de dissolution

Le concubinage est une union de fait. Sa dissolution n’est donc soumise à aucun formalisme particulier.
En réalité, il y a deux causes de dissolution du concubinage : la première c'est le décès de l’un des
concubins et la seconde c'est la rupture volontaire à l’initiative de l’un ou des deux conjointement.

§2 Les effets de la dissolution

A. L’absence de vocation successorale

Le concubin survivant n’est pas appelé par la loi à la succession du concubin prédécédé, il n’est pas un
héritier légal. Il faudra donc, pour les concubins, anticiper cette absence de vocation successorale ab
intestat en prenant des dispositions. Il pourra s’agir d’une donation entre vifs ou d’une libéralité à cause
de mort. Pour ces dernières, la jurisprudence a évolué en faveur d’une validité largement reconnue.

↪ arrêt Galopin, cour de cassation, assemblée plénière, 29/12/2004

Avant cet arrêt, une libéralité entre concubins pouvait être annulée si elle avait une cause immorale,
c’est-à-dire si elle venait provoquer une relation, favoriser le maintien ou la reprise d’une relation. En
revanche, une telle libéralité était valable si elle venait compenser des services rendus ou une assistance
prolongée pendant la vie commune. Dans l’arrêt Galopin, un homme marié avait consenti une libéralité à
une jeune femme qui, pendant près de 15 ans, avait accepté d’entretenir des relations sexuelles avec lui et
l’objet de cette libéralité était de s’assurer que ces faveurs se maintiendraient jusqu’à la fin. Il décède et
cette libéralité est activée. Elle conduisait à déshériter la conjointe survivante au profit de la maîtresse. La
Cour de cassation juge que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la
libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère ». Cet arrêt a été fortement décrié par la doctrine
notamment par le professeur Malaurie (« les voyous du sexe face à la Cour de cassation »).
Le concubin survivant sera en revanche mal traité, mal aimé par le droit fiscal puisqu’il sera taxé à
hauteur de 60 %.

B. L’absence de prestation compensatoire

En l’absence de règles équivalentes à la prestation compensatoire, le concubin délaissé peut tenter
d’engager la responsabilité civile délictuelle de son ex compagnon sur la base de l’art. 1240 du code civil.
Cela supposera d’établir une faute, un préjudice et un lien de causalité. Étant rappelé que la rupture n’est
pas en elle-même fautive ; la faute devra être caractérisée dans les circonstances de la rupture (caractère
humiliant, brutal).
Quelques décisions ont parfois actionné la théorie de l’obligation naturelle pour protéger le concubin
délaissé dans le besoin. L’obligation naturelle renvoie à l’hypothèse où, passant de la morale au droit, le
concubin le plus fortuné prend l’engagement d’apporter son soutien financier à l’autre après la rupture.
On considère alors que cet engagement pris va entraîner la novation, la transformation de l’obligation
naturelle (devoir moral) en une véritable obligation civile.

↪ arrêt cour de cassation, première chambre civile, 17/11/1999, pourvoi 97-17.541

L’ex concubin, pris de culpabilité, prend l’engagement de laisser à la disposition de son ex
concubine un appartement.
↪ arrêt cour de cassation, première chambre civile, 23/05/2006, pourvoi 04-19.099
Un engagement aurait été pris par le concubin à l’oral. Pendant 10 mois, le concubin apporte
une aide financière puis cesse. À défaut de tout écrit en ce sens, il n’y a aucun engagement à
poursuivre cette aide financière.

CHAPITRE 2 : LE PACTE CIVIL DE SOLIDARITÉ

La Cour de cassation a marginalisé, pendant plusieurs années, les couples de même sexe en refusant de
les qualifier de concubins. Au virage des années 1980, des revendications de plus en plus fortes se sont
faites en faveur de la reconnaissance légale des couples de même sexe. Deux considérations étaient mises
en avant : d’abord le droit et ensuite le fait. Le droit c'est de mettre en avant une prétendue discrimination
fondée sur l’orientation sexuelle entre les couples de sexe différent qui ne peuvent pas se marier et donc
les couples de même sexe qui pouvaient se marier. Il y a eu l’émergence d’une maladie, le SIDA, qui a
frappé la communauté homosexuelle plaçant les survivants et les malades dans une situation de précarité
humaine et économique. Dans le même temps, plusieurs États européens ont accepté de mettre en place
un statut légal protecteur réservé aux couples homosexuels, ce qu’ils appelleront le partenariat enregistré
(ex : en 1989, le Danemark instaure une loi sur le partenariat enregistré). Ce partenariat est un décalque
du mariage, exception faite de la filiation et de l’adoption.

Lorsque le législateur français s’est posé la question d’un statut, trois options doctrinales étaient sur la
table :
- donner au concubinage une définition légale englobant à la fois les couples de même sexe et les couples
de sexe différent avec un renforcement de certaines droits sociaux voire fiscaux ;
- créer un statut légal pour les personnes partageant une communauté de vie (qui aurait être ouvert aux
concubins mais aussi aux fratries ou aux personnes âgées vivant ensemble) : c’était le PIC (pacte
d’intérêt commun) ;
- créer un véritable statut légal du concubinage en décidant soit de le réserver aux couples de même sexe,
soit de l’ouvrir à tous les couples non mariés.

Entre les trois, le législateur a choisi de ne retenir aucune de ces options. Il a choisi de mettre en place un
statut à prédominance contractuelle avec des effets substantiellement différents de ceux du mariage : c'est
le PACS (pacte civil de solidarité) introduit dans le code civil aux art. 515-1 et suivants par la loi du 15
novembre 1999.

Quelle est sa nature ? Elle est donnée à l’art. 515-1 du code civil : « le PACS est un contrat conclu par
deux personnes physiques majeures … vie commune ». Le PACS est un contrat spécial dans la mesure où
il vise à organiser une vie commune. C’est ensuite un contrat particulier car il trouve place dans le livre
premier Des personnes du code civil. C’est enfin un contrat atypique puisqu’il est mentionné, depuis la
loi du 23 juin 2006, en marge de l’acte de naissance de chacun des partenaires (art. 515-3-1 du code
civil).

Quant à son objet, il a pour but d’organiser une vie commune, notion que le Conseil constitutionnel a
précisé dans sa décision du 9 novembre 1999 : « la notion de vie commune ne recouvre pas seulement
une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre les deux
personnes ; la vie commune suppose outre une résidence commune, une vie de couple (une communauté
charnelle) ». C’est pourquoi la loi du 23 juin 2006 a fait de la communauté de vie non plus simplement
l’objet du PACS mais un effet, une obligation du PACS.

Pour l’année 2023, nous avons compté 204 061 PACS pour 242 000 mariages. Sur les PACS, il y a 10
627 PACS de personnes de même sexe et sur les mariages, il y a 7 000 mariages de personnes de même
sexe. On comprend que les couples de sexe différent ont désinvesti le mariage pour s’investir dans le
PACS.

Section 1 : La formation du pacte civil de solidarité

§1 Les condition de fond
A. Les conditions relatives aux partenaires

L’art. 515-1 du code civil nous dit que le PACS est conclu « entre deux personnes physiques majeures ».
À la lettre, on comprend que les mineurs ne peuvent pas conclure un PACS. Il n’existe pas, en PACS, de
système équivalent d’autorisation de dispense d’âge comme c'est le cas pour le mariage. Il y a une
apparente contradiction entre l’art. 515-1 qui réserve le PACS aux personnes majeures et l’art. 413-8 qui
met sur un pied d’égalité le mineur émancipé et le majeur. L’art. 515-1 prime et le PACS est strictement
réservé aux majeurs. Seconde condition : le consentement. Le PACS étant un contrat, les partenaires
doivent être sains d’esprit et émettre un consentement plein et libre (vice de violence, erreur sur les
qualités essentielles). La capacité (art. 515-1) apparaît, quant à elle, aux art. 461 (majeur sous curatelle) et
462 (majeur sous tutelle). Il y a la distinction ici entre la signature du PACS et la déclaration du PACS.

B. Les conditions relatives au partenariat

Le Conseil constitutionnel avait insisté, dans sa décision, sur le fait que l’objet du PACS évoque, se
rapproche de celui du mariage si bien que le législateur pouvait instituer des empêchements à PACS
décalqués de ceux du mariage (art. 515-2 du code civil : empêchements liés à la parenté, à l’alliance et à
l’existence d’un précédent PACS non dissout). On voit apparaître de cet article une hiérarchisation entre
le mariage et le PACS : le PACS n’a jamais été un empêchement à mariage alors que le mariage est un
empêchement à PACS.

§2 Les condition de forme

A. Les formalités antérieures

→ art. 515-3 du code civil

1. La rédaction de la convention de Pacs

Le PACS est un contrat solennel en ce sens qu’un écrit est exigé pour sa validité. Le simple échange de
consentement vaut contrat. Cet écrit devra être produit par les partenaires au moment de la déclaration et
de l’enregistrement du PACS. Il peut s’agir d’un acte sous seing privé. Le PACS peut ensuite être passé
en la forme authentique depuis la loi du 28 mars 2011. L’avantage de l’acte authentique c'est la force
probante, la force exécutoire, la conservation et la possibilité de bénéficier d’un audit complet du notaire.
Le PACS peut aussi être passé par acte d’avocat (loi du 28 mars 2011). En pratique, les partenaires
recourent à la première ou à la deuxième forme.

2. La déclaration et l’enregistrement du Pacs

Une fois qu’ils ont rédigé leur convention de PACS, ils procèdent à l’enregistrement de leur PACS et il
existe ici deux modalités d’enregistrement de leur PACS : un enregistrement par une déclaration devant
l’officier d’état civil de la mairie de leur résidence commune ; la convention, passée en la forme
authentique, sera enregistrée par le notaire instrumentaire. Dans ces deux cas, l’autorité enregistrante
devra s’assurer que les conditions d’enregistrement sont remplies. Ce sont principalement les conditions
personnelles, les empêchements et la production d’une convention de PACS.

B. Les formalités postérieures

→ art. 515-3-1 du code civil

1. La publicité du Pacs

Le PACS fera l’objet d’une mesure de publicité depuis 2006 en marge de l’acte de naissance de chacun
des partenaires. L’officier d’état civil d’enregistrement va adresser aux mairies de naissance un avis
d’enregistrement pour mise à jour des actes de naissance des intéressés. Cette publicité en marge des
actes de naissance n’existait pas en 1999, le législateur, ayant souhaité à l’époque, préserver le secret de
l’orientation sexuelle des intéressés en ne prévoyant aucune mention en marge des actes de l’état civil. En
2006, lorsque la loi est venue prévoir cette mesure de publicité, on a laissé un an aux anciens partenaires
pour dissoudre leur PACS s’ils souhaitaient échapper à la mesure de publicité.

2. La preuve du Pacs

Quant à la preuve du PACS, elle se fera très simplement par la production d’une copie intégrale ou d’un
extrait d’acte de naissance.

3. La date d’effet du Pacs

Quant à la date d’effet du PACS, on distinguera l’effet entre les partenaires et l’effet à l’égard des tiers.
Entre les partenaires, le PACS produit l’effet à compter de son enregistrement par l’officier d’état civil. A
l’égard des tiers, l’opposabilité sera conditionnée par l’accomplissement de la mesure de publicité en
marge des actes de naissance.

C. Les modifications ultérieures

Les partenaires peuvent, pendant leur relation, modifier par une nouvelle convention leur convention
initiale. Cette nouvelle convention sera soumise aux mêmes formalités de publicité que la convention
initiale. Elle doit donc être adressée par les partenaires à l’officier d’état civil qui avait enregistré la
convention initiale afin qu’il procède à ce nouvel enregistrement. De la même façon, cette convention
modificative produira ses effets à l’égard des tiers à compter de l’enregistrement de la convention et à
l’égard des tiers à compter de la seconde publicité en marge des actes de naissance.

Section 2 : Les effets du pacte civil de solidarité

En 1999, la conclusion d’un PACS n’entraînait aucun effet personnel puisqu’il n’avait aucune incidence
sur l’état des personnes. Depuis 2006, le PACS s’est rapproché des mariages et a été doté d’un régime
primaire impératif produisant des effets tantôt personnels tantôt patrimoniaux.

§1 Les effets personnels

 → art. 515-4 du code civil

Il y a une obligation de vie commune et une obligation d’assistance réciproque.

A. La vie commune

La vie commune, en 1999, était non un effet du PACS mais l’objet de ce contrat. Depuis la loi du 23
novembre 2006, la vie commune est devenue une obligation des partenaires. Pour autant, il n’existe pas,
dans le PACS, d’équivalent à l’art. 215 du code civil (protection du logement de la famille) ou
d’équivalent à l’art. 1751 du code civil (cotitularité du bail d’habitation). La loi de 2006 a plus
modestement renforcé les droits du partenaire sur le logement en cas de décès (art. 515-6, al. 3 renvoie à
l’art. 763 du code civil). S’il existe aujourd'hui une obligation de vie commune dont une obligation de vie
de couple, a-t-elle pour conséquence d’imposer au partenaire une obligation de fidélité ? Il n’existe pas,
en matière de PACS, d’obligation de fidélité entre les intéressés. Sous l’art. 515-6, il y a une référence à
une décision du tribunal de grande instance de Lille affirmant que « l’obligation de devoir exécuter
loyalement le devoir de communauté de vie commande de sanctionner toute forme d’infidélité entre les
partenaires ». Il n’existe pas d’obligation de fidélité entre les partenaires.

B. L’assistance réciproque

La loi de 2006 a imposé aux partenaires un devoir d’assistance inspiré de celui des époux. Pour autant, il
est, de fait, impossible de prétendre de faire judiciairement sanctionner ce devoir. À partir du moment où
il suffit en un instant de dissoudre le PACS, il n’y aucune place pour une véritable sanction de ce devoir.

C’est donc dans les deux cas des effets personnels d’affichage que de personnalité.

§2 Les effets patrimoniaux

A. Le régime primaire
1. L’aide matérielle

Elle est visée à l’art. 515-4 du code civil qui renvoie à la convention des partenaires pour en préciser les
proportions et à la loi en cas de silence de la convention.

arrêt cour de cassation, première chambre civile, 23/01/2021, pourvoi 19-26.140

Un partenaire prétendait disposer d’une créance au titre du financement d’un bien immobilier. Dans cette
affaire, à l’image de la jurisprudence en matière de mariage, la cour écarte cette prétendue créance en
considérant que les règlements de l’intéressé ne constituaient qu’une simple contribution aux charges de
la vie commune.

2. La solidarité des dettes contractées pour les besoins de la vie courante

L’art. 515-4, al. 2, du code civil reprend presque mot pour mot les termes de l’art. 220 du code civil. Il est
tout à fait raisonnable que la jurisprudence importe dans l’art. 515-4 les interprétations qu’elle a dégagées
dans l’art. 220. Est-ce que cette solidarité vaut au-delà des dettes contractées au niveau légal ?

B. Le régime partenarial/pacsimonial

Coexistent aujourd'hui encore deux régimes légaux de biens selon la date de conclusion du PACS.
​ • Pour les PACS enregistrés avant le 1er janvier 2007, le législateur avait fait le choix du
régime légal de l’indivision présumant indivis par moitié tous les biens dont les partenaires deviennent
propriétaires à titre onéreux pendant le PACS. Ce régime d’indivision par moitié présentait un avantage
fabuleux : de permettre une transmission de patrimoine entre les intéressés (ex : aux dépends des héritiers
réservataires). La gestion des biens était particulièrement lourde puisque, sauf exception (actes
conservatoires), elle supposait un acte des partenaires pour tous les actes.
​ • Pour les PACS enregistrés à compter du 1er janvier 2007, le législateur de 2006 a fait le
choix du régime légal de la séparation des patrimoines. Chacun des partenaires va conserver
l’administration, la jouissance, la libre disposition de ses biens personnels, biens dont il était propriétaire
au jour du PACS mais aussi biens qu’il a pu acquérir pendant le PACS. La difficulté sera de prouver sa
propriété exclusive relativement à tel bien. En cas d’impossibilité, on revient à la règle antérieure : le bien
sera alors présumé indivis par moitié. Par dérogation, les partenaires conservent la possibilité ou bien tout
en ayant le régime légal de contracter des indivisions ponctuelles ou bien en s’écartant du régime légal de
faire le choix du régime conventionnel de l’indivision.

Section 3 : La dissolution du pacte civil de solidarité

§1 Les causes de dissolution

→ art. 515-7 du code civil

A. Le décès

Le PACS se dissout par le décès d’un ou des deux partenaires.

B. Le mariage

Le PACS se dissout par le mariage d’un ou des deux partenaires.

C. La volonté
1. La dissolution par consentement mutuel

Les partenaires adressent une déclaration écrite à l’autorité enregistrante.

2. La dissolution par volonté unilatérale

Le partenaire qui souhaite se défaire du PACS signifiera sa décision par huissier et cette signification sera
ensuite doublée à l’autorité enregistrante.

§2 Les effets de la dissolution

→ art. 515-7 du code civil

A. La liquidation du régime partenarial

Le premier des effets c'est l’invitation adressée aux partenaires de procéder à la liquidation de leurs droits
et obligations. S’ils avaient fait le choix de la séparation des biens et s’ils avaient pratiqué cette
séparation, il ne devrait pas y avoir lieu à liquidation. Procéder à la liquidation de droits et obligations,
c'est l’hypothèse où les partenaires ont fait le choix d’un régime conventionnel de l’indivision ou ils ont
ponctuellement souscrit des indivisions.
B. Le droit à réparation
La question d’une réparation financière peut se poser pour l’un des partenaires. A défaut de règles
équivalentes à celles de la prestation compensatoire, peuvent être sollicitées les règles générales de la
responsabilité délictuelle ou contractuelle. Dans sa décision, le Conseil constitutionnel (9 novembre
1995) a rappelé que le droit à la réparation présente un caractère d’ordre public si bien que les partenaires
peuvent invoquer l’art. 1240 du code civil pour venir réparer un éventuel préjudice. Pour la responsabilité
contractuelle, le PACS étant un contrat, les partenaires peuvent introduire dans leur convention des
clauses relatives à l’indemnisation consécutive à la rupture. Les partenaires peuvent contractuellement
préciser des règles s’agissant de l’indemnisation en cas de rupture de PACS. Il existe deux types de
clauses :
- une clause dite pénale : c'est une clause d’évaluation forfaitaire du montant des dommages-intérêts qui
sont dus en cas de rupture du PACS ;
- à l’inverse, ils peuvent insérer dans leur convention une clause limitative voire exonératoire (soit
limitant le montant des dommages-intérêts soit excluant le principe d’une réparation).

La licéité de telles clauses est admise sauf en cas de dol, de faute lourde et de dommages causés à
l’intégrité physique de la personne.

PARTIE 2 : L’ENFANT

La filiation est un lien de droit qui unit un individu à son père (filiation paternelle) et à sa mère (filiation
maternelle). Le droit de la famille admet l’établissement d’une double filiation paternelle ou d’une double
filiation maternelle.

Pendant des siècles, le système de filiation était basé sur le mariage célébré entre le père et la mère. De
cette époque, résultait une distinction entre quatre types de filiation : la filiation légitime (filiation d’un
enfant, né dans le cadre d’un mariage, à l’égard des époux), la filiation naturelle (filiation d’un enfant né
d’un père et d’une mère qui n’étaient pas mariés), la filiation adultérine (filiation d’un enfant nés d’un
père et d’une mère qui n’étaient pas mariés ensemble : l’un et ou l’autre étant marié avec un tiers) et la
filiation incestueuse (filiation d’un enfant né d’un père et d’une mère qui, à raison d’un empêchement à
mariage, ne pouvaient pas se marier ensemble).
Le législateur a fait le choix d’abandonner certaines de ces distinctions au nom de l’égalité entre les
enfants et entre les parents. Ces distinctions se traduisent par des effets négatifs accolés à la filiation
naturelle, à la filiation adultérine et à la filiation incestueuse. Par exemple, en matière de filiation
naturelle, le législateur avait, pendant longtemps (jusqu’en 1912), prohibé les actions en recherche de
paternité puis, les admettant, les avait enfermées dans des conditions rigides. Au-delà, l’enfant naturel ne
bénéficiait que de droits restreints, notamment en matière successorale où il n’avait pas les mêmes droits
que l’enfant légitime. L’enfant adultérin, quant à lui, était frappé d’une indignité qui conduisait à le
stigmatiser sur le terrain successoral.
C’est à partir des années 1970 que le législateur a entamé sa marche en faveur de l’égalité entre les
enfants et entre les parents. Entre 1972 et 2005, le législateur avait conservé la distinction entre ces
différentes filiations mais avait atténué les effets négatifs attachés aux trois dernières (ex : l’enfant
adultérin pouvait désormais succéder mais simplement à la hauteur de la moitié des droits qu’il aurait eus
s’il avait été légitime). Depuis 2005, il existe une égalité réelle entre les enfants qui s’est traduite par la
disparition de la distinction entre la filiation légitime, naturelle et adultérine. Désormais, ces termes ne
peuvent plus être utilisés. Les auteurs ont mis en avant la nouvelle devise du droit de la filiation :
« Égalité, Vérité et Stabilité ». On la retrouve en creux à l’art. 310 du code civil.
 TITRE 1 : LA FILIATION

Le code civil distingue selon trois filiations : la filiation par procréation charnelle, la filiation par
adoption et la filiation par procréation médicalement assistée. Il existe d’autres filiations. Nous parlerons
de filiation par procréation amicalement assistée.

CHAPITRE 1 : LA FILIATION PAR PROCRÉATION CHARNELLE

Des arts. 310-1 et suivants du code civil, nous verrons une distinction entre l’établissement non
contentieux de cette filiation charnelle et le contentieux de la filiation (établissement et contestation).

Section 1 : L’établissement non contentieux de la filiation

L’art. 310-1, al. 1 du code civil liste les modes non contentieux d’établissement de la filiation et il évoque
trois modes d’établissement non contentieux de la filiation.

§1 La filiation par l’effet de la loi

Il s’agit d’hypothèses où la filiation est établie par l’autorité de la loi sans que les pères et mères n’aient
une démarche particulière à accomplir. Les règles vont toutefois varier selon qu’est en cause une filiation
maternelle ou une filiation paternelle. En effet, dans l’esprit de la loi, la mère est toujours certaine dans la
mesure où elle porte l’enfant pendant la grossesse et lui donne naissance par l’accouchement. En
revanche, pour le père, un doute est toujours permis quant à sa paternité à l’égard de l’enfant. Ce lien
entre l’homme et l’enfant ne se matérialise pas, ne s’externalise pas comme la grossesse ou
l’accouchement pour la femme. Ce qu’on vient de dire peut, dans certaines hypothèses, être questionné.

A. La filiation maternelle

Pour la filiation maternelle, l’adage est « mater semper certa est » (= la mère est toujours certaine). En
France, la gestation pour autrui est prohibée si bien que c'est l’accouchement qui fait la mère. L’acte de
naissance mentionnera, en principe, le nom de la femme qui a donné naissance à l’enfant et cette simple
mention entraînera l’établissement du lien de filiation maternelle (art. 311-25 : « la filiation est établie à
l’égard de la mère par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant »). L’art. 55 du code
civil précise que la déclaration de naissance doit être faite dans les 5 jours de l’accouchement à l’officier
d’état civil du lieu de naissance. L’acte de naissance sera établi à partir de la production d’un certificat
d’accouchement ou sur la base des déclarations des témoins d’un accouchement. Le certificat
d’accouchement précisera les date, jour, heure et lieu de naissance de l’enfant. L’acte de naissance
mentionnera l’identité du déclarant qui peut être le père de l’enfant, une sage-femme ou un personnel de
l’hôpital.

Avant 2005, cette modalité d’établissement de la filiation maternelle était réservée à la femme mariée.
Pour les « enfants naturels », la mère devait faire un acte de reconnaissance pour établir sa filiation à
l’égard de l’enfant. Avec l’ordonnance de 2005, cette modalité d’établissement de la filiation a été étendu
à toutes les femmes quel que soit leur statut matrimonial.

B. La filiation paternelle
L’établissement de la filiation paternelle par l’effet de la loi se fait grâce à une présomption qui reprend
l’adage « pater is est » (le père est celui que le mariage désigne).
1. Le jeu de la présomption « Pater is est »
Le jeu de cette présomption est désormais repris à l’art. 312 du code civil qui énonce que « l’enfant
conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari » de la mère. Initialement, cette présomption de
paternité était extrêmement forte : seule le mari pouvait tenter de la renverser dans des conditions strictes
encadrant ce qu’on appelait le désaveu de paternité. Cette règle assurait une stabilité de la famille
légitime à un ordre social reléguant, au second rang, la vérité biologique. Cette présomption repose sur
les devoirs réciproques des époux dont celui de fidélité. En pratique, un enfant né pendant le mariage a
automatiquement une double filiation établie. Par la mention du nom des père et mère dans son acte de
naissance, sa filiation établie à l’égard de sa mère entraîne l’établissement de sa filiation à l’égard du
mari. Pour l’enfant conçu pendant le mariage, une question se posera relativement à la date de conception
(ex : hypothèse d’un enfant né après le décès du mari). Se posera la question de la date de conception qui
sera déterminée au moyen d’une seconde présomption (art. 311 du code civil), celle de l’infans conceptus
(entre le 300e et 180e jour avant la naissance). Cette présomption permettra de rattacher au mari un enfant
né après la dissolution du mariage.

2. La mise à l’écart de la présomption

Le législateur a tenu compte de certaines circonstances qui peuvent rendre invraisemblable la paternité du
mari de la mère (art. 313) :
- le nom du mari de la mère n’est pas mentionné dans l’acte de naissance de l’enfant. De ce
comportement, l’art. 313 en déduit le caractère douteux de la paternité du mari et la présomption sera
automatiquement écartée ;
- l’enfant a été conçu pendant une période légale de séparation des parents : alors que les époux sont
toujours mariés, l’enfant est né plus de 300 jours après l’ordonnance sur mesures provisoires actant de la
séparation des époux.
2. La mise à l'écart de la présomption
C'est une présomption donc le législateur a tenu compte de certaines circonstances et il a identifié deux
hypothèses douteuses à l'art 313 :
• Le nom du mari de la mère n'est pas mentionné dans l'acte de naissance de l'enfant. Donc hypothèse de
la mère qui a accouché sans déclarer la naissance sans aucune référence à son mariage et à son époux →
caractère douteux de la paternité du mari.
• L'enfant a été conçu pendant une période légale de séparation des parents : alors que les époux sont tjr
mariés, l'enfant est né plus de 300 jours après l'ordonnance sur mesure provisoire actant de la séparation
des époux. → il sera légitime de douter de la paternité du mari.

3. Le rétablissement de la présomption

Ensuite on a les art 314 et 315 qui distinguent deux modalités de rétablissement de la présomption de
paternité. ​
La 1ere modalité de la présomption de paternité peut être rétablie de pleins droits. Hypothèse dans
laquelle l'enfant va "avoir une possession d'état à l'égard du mari de la mère" c'est l'hypothèse où les
époux ont repris la vie commune, et hypothèse où le mari de la mère s'est comporté comme étant le père
de l'enfant. L'art 314 précise que ce rétablissement ne joue pas lorsque l'enfant a dores et déjà une
filiation établie à l'égard d'un tiers. ​
​
L'art 315 envisage la possibilité de dmd en justice au rétablissement de la présomption de paternité. Le
demandeur (mari de la mère, mère, enfant) devra alors établir que le mari est le père véritable de l'enfant.
C. La filiation de l'enfant né sous X ​
​
La pratique de l'accouchement sous X remonte en France au XVIème siècle : c'est un édit royal de 1556
Henri II : rendit obligatoire la déclaration de grossesse et d'accouchement, pourtant cette pratique à
subsister et des asiles continuaient à recevoir des femmes désirant accoucher de manière clandestine. La
pratique de ces asiles c'était sur le libre d'entrée de ne porter qu’une mention « secret » en lieu et place de
la mère qui venait d'accoucher. Cette pratique a été reprise dans un décret de 1953 qui a été consacré
d'une loi du 6 janvier 1986 qui est venue consacrer un droit légal à l'anonymat pour les femmes
souhaitant accoucher dans le secret. ​
-> Ce dispositif est atypique au niveau des pays européens : Italie et Luxembourg. ​
-> Art 326 du code civil sur l'anonymat. ​
​
Le débat autour de ce droit au secret conduit à opposer des intérêts : ​
• La protection de l'enfant : pour les partisans de l'accouchement sous X, il permettrait de préserver la
santé de la mère et en même temps la vie de l'enfant. Pour les opposants à l'accouchement sous X, cette
vertu n'existerait pas véritablement car les statistiques des autres pays ne démontrent pas un taux de
mortalité des mères et d'infanticides supérieurs. ​
• L'accouchement sous X serai protecteur de la liberté de la mère : onc ce serai une composante d
droit à la vie privée et familiale, et du droit à la femme de disposer de la liberté de son corps et pour les
opposants, ce serait l'abandon de l'enfant qui protègerait la mère. ​
• Cet accouchement rendrait impossible ou extrêmement difficile d'établir la filiation du père à
l'égard de l'enfant né sous X et d'autres ont pu dire qu'il aurai une discrimination car le père ne
disposerait pas de cette faculté de disposer de l'anonymat ​
• Enfin pour l'enfant : il est dit que cet accouchement porterait atteinte au droit de l'enfant a connaitre
ses origines, son histoire familiale qui est protégée, notamment par l'article 7 de la SIDE (Convention
internationale sur les droits de l'enfant). Pour les autres, l'accouchement sous X préserverait suffisamment
la préservation de l'enfant, car il peut accéder à certaines infos non identifiants lui permettant d'adopter
une partie de sa vie familiale. ​
​
Ce dispositif a été soumis à un contrôle de conventionalité : arrêt Odièvre, CourEDH, 13 février 2003
= ici, une femme née sous X se plaignait de l'impossibilité d'accéder à des infos identifiantes sur sa
famille biologique d'origine et mettait en avant le fait que ce dispositif portait atteinte à son droit
d'identité et d'épanouissement personnel. La cour met en avant le fait que l'intéressée avait pu accéder à
des informations identifiantes sur sa mère et sur sa famille biologique. ​
​
La femme qui souhaite procéder à l'accouchement sous X doit donc demander à en bénéficier au moment
de l'admission. ​
​
Quelques questions : ​
​
- Est-il possible d'évoquer un vice de consentement, voire pour une femme mineure, une incapacité de
consentir à un accouchement sous X. Réponse dans un arrêt CC 1ere ch. civ, 5 nov. 1996, 96-11 073 = la
cour a considéré que l'accouchement sous X serait un fait juridique, si bien qu'il n'y a pas matière à
discussion sous l'angle d'une incapacité à consentir ou d'un vice de consentement. ​
​
- Si la mère demande à bénéficier de l'anonymat, dispose-t-elle de certains droits à l'égard de l'enfant.
Aucun lien de filiation ne sera établi entre la mère biologique et l'enfant. Pour autant, l'article 53 du
code civil va l'autoriser à faire connaître les prénoms qu'elle souhaite voir donner à l'enfant : si elle n'a
pas fait ce choix de prénom, ce sera l'officier de l'état civil qui lui en donnera 3. ​
​
- Cet anonymat est-il absolu ? Cet anonymat interdit-il toute action en recherche de maternité à l'égard de
la mère ? Imaginons que le père ait réussi à "récupérer l'enfant" et imagine introduire une action en
recherche de maternité. La réponse est négative : l'accouchement sous X n'est plus depuis 2009, une fin
de non-recevoir à l'action en recherche de maternité. ​
→ Art L147-1 à -11 du code de l'action sociale et des familles et L222-6 : on y trouve la
réglementation plus précise de l'accouchement sous X. ​
→ La mère peut laisser des renseignements sur sa santé, sur celle du père, sur les origines de l'enfant et
sur les circonstances de sa naissance. Elle peut aussi, sous pli fermé, laisser son identité. ​
​
Quant au père, l'accouchement sous X risque d'être un obstacle pour le père biologique insurmontable
pour l'établissement de sa paternité à l'égard de l'enfant. ​
Une affaire qui a donné lieu à 2 décisions : TGI de Cusset du 5 juillet 1997 et rendu ensuite à un arrêt
de la CA de Rillons, le 16 déc. 1997. Les faits : dans cette affaire, un enfant né sous X le 5 sept 1993.
Le père avait procédé à une reconnaissance prénatale de la paternité devant le notaire dans laquelle il
indiquait que cet enfant devait à priori naître entre le 10 et le 20 septembre. La mère à cacher la naissance
de l'enfant au père, lui faisant croire que l'enfant était mort né, avant, après plusieurs semaines, de lui
révéler qu'elle avait accouché sous X. Il avait alors procédé à une seconde reconnaissance de l'enfant en
date du 31 janvier 1997, mais à cette date l'enfant venait d'être placé dans une famille d'accueil pour être
adopté. Le père introduit donc une action en restitution de l'enfant. ​
​
Donc dans la première décision, le tribunal va ordonner une expertise sanguine pour vérifier si l'enfant
est bien le père de l'enfant prétendu. Sur appel, la cour va invalidé ce jugement considérant que la mère
ayant demandé à bénéficier de l'anonymat est réputée n'avoir jamais accouchée → donc la reconnaissance
qui portait sur l'enfant né de cette femme n'avait aucun effet. Donc cette affaire a constitué un
traumatisme judiciaire, et pour lutter contre cet effet, le législateur a introduit à l'art 62-1 une règle
complémentaire : il est prévu que le procureur de la rép, lorsque la transcription de la reconnaissance
paternelle est impossible, il doit prêter son concours et rechercher les date et lieu de naissance de l'enfant.
Le père peut espérer rapidement faire porter sur l'acte de naissance de l'enfant sa reconnaissance de
l'enfant avant qu'il soit adopté. ​
​
Ce dispositif a fait l'objet d'une QPC -> décision QPC 2012-248 du 16 mai 2012 : le conseil constit a
considéré que le dispositif français préservent suffisamment les intérêts en présence. ​
​
- Mise en place du CNAOP : conseil national pour l'accès aux origines personnelles = le CNAOP créé
en 2002 est un organisme dont la mission sert d'intermédiaire entre l'enfant qui souhaite accéder à des
informations et la mère de naissance, et c'est le CNAOP qui va répondre aux demandes de l'enfant
(données non identifiantes) et va conserver éventuellement la lettre qui aurait été laissée par la mère. La
mère de naissance peut venir vers le CNAOP pour indiquer qu'elle accepte de lever l'anonymat qui
entourait l'enfant. Donc à la prochaine demande de l'enfant, on lui dira que la mère à lever l'anonymat,
qu'il y a désormais une enveloppe qu'il pourra ouvrir, pour découvrir les infos que l'enfant voulait. Cela
n'établira pas de lien de filiation. ​
​
Paragraphe 2 : La filiation par reconnaissance volontaire ​
​
La reconnaissance est un acte juridique par lequel la mère ou le père d'un enfant va avouer sa maternité
ou sa paternité à l'égard de l'enfant et prendre l'engagement d'en assumer les conséquences légales. ​
-> Articles 316 et 62 code civil ​
​
• L'art 316 précise que la reconnaissance traduit la divisibilité de la filiation : elle n'a d'effet qu'entre
l'auteur de la reconnaissance et l'enfant.​
• L'art 62 précise les formes et mentions obligatoires de l'acte de reconnaissance. ​
​
Précisons qu'historiquement, cette modalité d'établissement de la filiation était réservée aux "enfants
naturels". Elle est désormais étendue à l'ensemble des enfants : ordonnance de 2005. A-t-elle un intérêt
identique pour le père et la mère ? La reconnaissance n'a d'intérêt que marginal. En vertu du principe
chronologique, une reconnaissance post-natale est impossible, mais une reconnaissance prénatale est
possible. Quel pourrait en être l'intérêt ? Ce serait pour la mère, s'assurer que l'enfant portera son nom ou
au moins tenter que l'enfant porte son nom. Pour le père, la reconnaissance de filiation a un intérêt à tout
le moins dans 3 hypothèses : ​
• Pour l'enfant né hors mariage = c'est donc l'enfant pour lequel le père ne bénéficie pas de la
présomption de paternité ​
• Pour l'enfant adultérin = c'est donc quand l'amant de la mère souhaite faire obstacle au rétablissement
de la présomption de paternité qui avait été écartée et qui risquerais d'être rétablie en cas de reprise de la
vie commune, entre les époux.​
• Pour l'enfant né dans le mariage = pour le mari de la mère qui souhaite palier la mise à l'écart de la
présomption de paternité et bloquer l'établissement d'une filiation à l'égard de l'amant de son épouse. ​
​
-> Art 320 du code civil + principe de chronologie ​
​
A. Les conditions de la reconnaissance​
1. 1. Les conditions relatives à l’enfant ​
​
Elle est désormais réservée à tous les enfants en revanche des conditions demeurent : ​
• La viabilité de l'enfant → art 318 : l'art 318 ne vise pas la reconnaissance. Pourtant, les auteurs
considèrent que cet art formule un principe général qui vaut à la fois pour les actions mais aussi pour la
reconnaissance, quant à l'"explication, pour comprendre la raison de cette règle, l'enfant qui n'est pas né
viable, n'a pas eu la personnalité juridique et n'ayant pas eu cette personnalité juridique n'a pas
d'existence juridique permettant l'établissement d'un lien de filiation. Pour ces enfants, des règles ont été
dédiées : cet enfant qui n'a pas d'existence en droit peut tou de même être mentionné sur le livret de
famille, les parents peuvent lui choisir un prénom/nom mais il n'y a pas de lien de filiation. ​
• L'enfant qui est né de relations entre des personnes ne pouvant pas se marier ensemble en raison
d'un lien de parenté : donc l'enfant né des relations entre une fille et son père ou un frère et sa sœur. On
interdit ici l'établissement du double lien de filiation : la mère peut établir la filiation pour l'enfant mais le
père ne pourrait jamais établir le lien de filiation paternel. Cour de Cassation, arrêt 6 janvier 2004,
01-01600 : la Cour a donner une amplitude à cette interdiction considérant que le père ne peut pas
contourner cette prohibition par le recours à une adoption de l'enfant. ​
​
2. Les conditions relatives à l’auteur ​
​
La reconnaissance étant un acte juridique, son auteur doit avoir une volonté réelle et non viciée de
reconnaître l'enfant. On peut donc imaginer une action en nullité de la reconnaissance pour erreur ou pour
violences. S'agissant d'une nullité relative, elle devra être exercée dans le délai de 5 ans. ​
​
Quant à la capacité → art 458 code civil : il n'est pas nécessaire d'avoir la pleine capacité juridique pour
reconnaître un enfant.
Ex : pour un majeur protégé, la reconnaissance est un acte éminemment personnel, qu'il
pourra établir seul sans représentation ni assistance, tout comme pour un parent mineur. ​
​
3. Les conditions de forme​
a. La forme de la reconnaissance ​
​
→ L'art 316 envisage 2 formes principales pour reconnaître un enfant, on en ajoutera une
3ème : ​
• L'acte authentique : une reconnaissance peut-être établie sous la forme authentique, ce
sera par exemple le cas d'une reconnaissance faite devant le notaire, soit à l'occasion d'un acte
autonome (notarié) soit à l'occasion d'un acte principal (ex : testament authentique/contrat de
mariage). Dans l'hypothèse de la reconnaissance dans le contrat de mariage, la
reconnaissance même insérée dans le contrat demeure distincte du contrat de mariage. Un
contrat de mariage est conclu sous la condition du mariage des intéressés et si le mariage ne
suit pas, le contrat de mariage est caduc : la caducité du contrat de mariage n'affecte pas la
validité, l'efficacité de la reconnaissance de l'enfant. ​
• L'officier de l'état civil : la reconnaissance peut être faite dans la déclaration de naissance
de l'enfant et aussi dans un acte autonome, qu'on appellera '"l'acte de déclaration de
reconnaissance". ​
• On peut ajouter la reconnaissance en justice : C'est ici le cas d'un aveu judiciaire fait par
exemple à l'occasion d'une action en recherche de paternité. ​
​
b. Les caractères de l’acte de reconnaissance ​
​
C'est un acte solennel : il y a donc un formalisme renforcé, soit une déclaration de l'officier
de l'état civil, soit un acte authentique. C'est le fait d'attirer l'attention de l'auteur de la
reconnaissance sur l'engagement qu'il prend. ​
​
C'est un acte individuel : cela renvoie à l'idée de divisibilité de la filiation : l'acte ne vaut
qu'à l'égard de l'auteur de la reconnaissance. Il n'a pas à consulter ou à recueillir l'assentiment
de l'autre parent. ​
​
C'est un acte personnel : aucune représentation n'est possible : ex on ne peut pas donner
mandat à un tiers de reconnaître l'enfant en notre nom et pour notre compte : seulement nous
pouvons reconnaître notre enfant. ​
→ On trouve tout de même des décisions qui disent que le tuteur peut quand même
reconnaître l'enfant du majeur protégé. ​
​
C'est un acte irrévocable : il n'y a pas de caducité envisageable de la reconnaissance : la seule
remise en cause possible, ce serait une action en nullité. Par ex pour vice ou défaut de
consentement. ​
​
C'est un acte déclaratif : un acte qui ne fait que constater un lien de filiation préexistant. Il en
résulte que la reconnaissance rétroagira a jour de la naissance de l'enfant. ​
​
c. Le moment de la reconnaissance ​
​
La reconnaissance peut intervenir à tout moment. Par application de l'adage de "l'infans
conceptus" la reconnaissance peut intervenir avant la naissance de l'enfant. Cette
reconnaissance pré natale n'aura d'efficacité que si l'enfant nait vivant et viable et cette
reconnaissance peut intervenir après la naissance de l'enfant. Cette reconnaissance
post-natale, il faudra la coupler avec 2 des principes deux droits de la filiation = le principe
chronologique et le principe de subsidiarité. ​
​
- Principe chronologique -> art 320 code civil : Je ne peux établir une filiation par
reconnaissance à l'égard d'un enfant disposant d'ores et déjà d'une filiation établie. Il faudra
d'abord intenter une action en contestation de paternité, pour pouvoir ensuite et en cas de
succès, reconnaître l'enfant. ​
​
- Principe de subsidiarité : l'établissement d'une filiation par reconnaissance est impossible
lorsque ma filiation à l'égard de l'enfant est dores et déjà établie selon une autre modalité.
Exemples = la mère dont le nom a été mentionné dans l'acte de naissance, ne peut plus
reconnaître l'enfant après sa naissance, car la filiation est déjà établie. Autre exemple : je suis
le mari de la mère, mon nom à été précisé dans l'acte de naissance de l'enfant, je ne peut donc
plus reconnaître l'enfant après la naissance car ma paternité est déjà établie. ​
​
L'article 336-1 envisage quant à lui l'hypothèse d'un conflit de paternité entre d'un côté une
reconnaissance pré natale et de l'autre, une présomption de paternité. ​
Hypothèse d'une reconnaissance prénatale d'un avec l'amant de la mère et une reconnaissance
de paternité de l'époux de la mère. Dans cette hypothèse, l'officier de l'état civil " établira
filiation sur la base des déclarations faites par le déclarant (mari de la mère) et il transmettra
le dossier au procureur de la république pour qu'il "élève un conflit de paternité". Primauté
donnée au mari de la mère. Une expertise génétique sera faite et viendra soit confirmer la
paternité du mari de la mère, soit elle viendra invalider la paternité du mari de la mère, et
donc cette paternité sera écartée et la reconnaissance produira son effet. ​
​
→ Art 316-1 : cet article envisage la question de l'hypothèse de reconnaissance frauduleuse.
Le père d'un enfant français peut bénéficier d'une protection en termes d'entrée et de séjour
sur le territoire français. On verra ici un mécanisme d'opposition à reconnaissance et on verra
la procédure de mainlevée de l'opposition, aux articles 316-2 et suivants. ​
​
B. Les effets de la reconnaissance ​
La reconnaissance entraîne l'établissement de la filiation maternelle ou paternelle,
établissement rétroactif au jour de la naissance de l'enfant. Cette rétroactivité peut remonter
éventuellement jusqu'à la conception de l'enfant = théorie de "l'infans conceptus". ​
​
§ 3 : La filiation par possession d’état constatée par un acte de notoriété ​
​
C'est la troisième modalité d'établissement volontaire (ou extrajudiciaire) de la filiation, en
raison du principe de subsidiarité elle n'interviendra qu'à défaut d'une autre modalité ayant
permis l'établissement du lien de filiation. ​
​
Exemple : le père a rédigé un testament olographe (= sous seing privé) dans lequel il déclare
que tel enfant est le sien et prévoit dans son testament de lui transmettre son patrimoine. Cette
reconnaissance n'est donc pas valable, car on a pas eu d'établissement de filiation avant. ​
​
La possession d'état est un mécanisme que le droit des biens et le droit de la famille
partagent. Il s'agit d'une présomption légale qui conduit à déduire de fait connus (une
apparence de filiation), un fait inconnu : l'enfant apparaît en fait comme étant issu de tel
parent = la présomption liée à la possession d'état conduira à la rattacher à ce parent en droit.
Ce modèle d'établissement de la filiation, avant 2005, ne jouait que pour la filiation légitime. ​
​
A. La notion de possession d’état​
1. Les éléments constitutifs ​
​
Listés à l'article 311-1 = cet article détaille les éléments constitutifs de la possession d'état
rassemblés autour de 3 éléments constitutifs : ​
• Le tractatus / Le traitement = C'est l'élément constitutif le + important car il apparaît aux
2 premiers points de l'art 311-1 : c'est donc le fait que le parent ait traité l'enfant comme étant
le sien et c'est le fait que l'enfant ait considéré ce parent comme étant le sien. Ces actes ne
doivent pas pouvoir s'expliquer par d'autres considérations que la volonté de l'intéressé. ​
• La fama / réputation = C'est la reconnaissance d'un lien de filiation par le milieu familial,
amical, social, voire l'administration = une croyance partagée ​
• Le nomen / le nom = Le fait que l'enfant porte dans la vie de tous les jours le nom du
parent dont on le pense issu : il a désormais une place moins importante car il devient plus
fréquent aujd que l'enfant porte le nom de sa mère ou un double nom. ​
​
Les juges apprécieront souverainement l'existence des éléments constitutifs de la possession
de l'état, les éléments listés à l'art 311-1 ne sont pas exhaustifs, d'autres éléments peuvent
être utilisés pour caractériser une possession d'état. Exemple : l'enfant avait fait l'objet d'une
reconnaissance pré natale sous seing privé par celui qui serait à priori le père de l'enfant.
Autre ex : l'enfant a des photos de la famille de son parent prétendu. ​
​
Il n'est pas nécessaire que ces éléments coexistent au même moment pdt la durée de la
possession d'état. On peut admettre qu'ils se succèdent éventuellement dans le temps. ​
​
2. Les qualités ​
​
-> art 311-2 : ​
• Continuité de la possession de l'état (pas des éléments constitutifs) : la possession d'état
ne peut pas résulter d'un comportement partagé, de simples faits isolés. Elle suppose qu'elle
s'inscrive dans un temps long. En revanche, ce temps peut débuter au moment de la naissance
de l'enfant, ou plus tard. ​
• Paisible : la possession de l'État ne doit pas avoir débuté par une violence ou une fraude.
Exemple : l'enfant aurait été frauduleusement enlevé de ses parents. = On ne pourra pas
invoquer une possession d'État. ​
• Publique : elle doit donc s'extérioriser ce qui semble double né avec la fama (la réputation)
: ce caractère public doit être apprécié eu égard au contexte ; une filiation adultérine sera sans
doute plus restreinte qu'une filiation non adultérine. ​
• Non équivoque : la possession d'état, le comportement de l'intéressé ne doit pas pouvoir
s'expliquer par d'autres considérations que l'existence d'un lien de filiation. Exemple
dramatique : le père est décédé avant la naissance de l'enfant avant l'avoir reconnu. Le frère
de père de l'enfant a élevé cet enfant : ici on a une équivoque on ne considérera pas qu'il y ait
une possession d'état.

B : La preuve de la possession d’état ​

​
→ art 317 code civil : cet article va prévoir la possibilité de délivrer aux intéressés un acte
notarié de possession d'état. La délivrance de cet acte peut être sollicitée par chacun des
parents, ou par l'enfant. En pratique, elle sera souvent sollicitée par le survivant des parents
ou par l'enfant. L'autre s'il souhaite véritablement faire établir sa filiation, peut de son vivant
reconnaître l'enfant. ​
​
L'acte est délivré par un notaire : il devra préalablement s'assurer que l'enfant n'a pas de
filiation pré établie à l'égard d'un tiers. ​
Le notaire devra apprécier les preuves produites par le requérant pour déterminer s'il existe
une possession d'état. Le requérant va saisir le notaire de cet acte et va lui produire des
éléments de preuve. En cas de doute le notaire peut refuser de dresser l'acte de notoriété
sollicité. Le requérant devra alors passer par une procédure judiciaire. ​
​
Le délai : cette délivrance doit être sollicitée dans un délai de 5 ans à compter de la cessation
de la possession d'état alléguée. Ex : cet homme qui me traitait comme étant son fils est
décédé le 13 mars 2020 : il ne m'avait jamais reconnu. Je peux demander cet acte à compter
de 5 ans de la cessation d'état alléguée -> j'ai donc jusqu'au 13 mars 2025 pour le faire, sinon
je devrai le faire par acte judiciaire. ​
​
Supposons désormais que l'acte de notoriété ait été délivré par le notaire. Cet acte sera donc
mentionné en marge de l'acte de naissance de l'enfant, et l'enfant sera dès sa naissance réputé
être l'enfant du parent allégué. ​
​
C : Le rôle de la possession d’état ​
​
Le rôle c'est l'art 317 : la possession d'état a pour rôle d'établir la filiation conformément à
l'art 317. Cette filiation aura toutefois un caractère précaire puisque toute partie intéressée
pourra introduire une action en contestation de la possession d'état contestant tantôt les
éléments constitutifs, tantôt les éléments caractéristifs (les caractères de la possession d'état). ​
Au-delà de cet effet (établir un lien de filiation), la possession d'état peut avoir d'autres
conséquences : elle peut avoir pour effet de conforter ou de renforcer une filiation dores
et déjà établie. Un titre corroborer par une possession d'état prolongée peut rendre
inadéquate la filiation. ​
​
Section 2 : Le contentieux de la filiation ​
​
Ce contentieux a été profondément modifié par l'ordonnance de 2005. Avant 2005, il existait
des actions dédiées à chacune des filiations (légitime/naturelle, paternelle/maternelle) et à
chacune des modalités d'établissement du lien de filiation. Désormais ces actions ont été
unifiées si bien qu'il existe un "tronc commun". ​
​
Quant à la recevabilité des actions (art 318) elles ne sont recevables qu'à l'égard de la
filiation d'un enfant qui est né viable. Elle est également enfermée dans des délai de
prescription : l'ordonnance de 2005 a été un texte de rupture. Antérieurement le délai était
souvent trentenaire. Désormais c'est l'art 320, on a maintenant un délai de 10 ans : c'est pour
éviter qu'une filiation puisse être tardivement contestée. ​
Ces actions relèvent de règles d'ordre public si bien que la matière est éminemment
indisponible --> art 323 code civil : on ne peut pas refuser en matière de filiation. Ces actions
relèvent de la compétence exclusive du tribunal judiciaire statuant en formation collégiale ->
art 318-1 : ces actions sont parfois attitrées (intenté que par certaines personnes) et parfois
non attitrées. En tous les cas ce sont des actions personnelles, qui ne peuvent donc pas être
exercées par un créancier, par la voie de l'action oblique. L'expertise biologique est par
principe de droit en matière de filiation "sauf motif légitime de ne pas procéder" -> arrêt
Cour de Cass, 1ere ch. civ, 28 mars 2000 n°98-12 906. Dès lors qu'elle est sollicitée,
l'expertise biologique sera ordonnée. Exception : un motif peut être opposé à cette demande.
Exemple = si l'action est prescrite le tribunal pourra légitimement refuser de l'ordonner. ​
​
Quid de l'expertise génétique sur un cadavre ? Cette question spécifique est réglée à l'art
16-11 du code civil : Cette règle issue de la loi de 2004 fait suite à l'émoi suscité par l’arrêt
Yves Montant du 6 nov. 1997 dans cette affaire, la CA de Paris en 1997 avait ordonné
l'exhumation de l'intéressé pour faire pratiquer une analyse génétique post-mortelle en
sachant que de son vivant, la personne ne voulait pas s'y soumettre. ​
​
-> Est-ce constitutionnel/conventionnel ? La Cour EDH a été saisie de la question de la
conventionalité et de la prohibition de l'expertise génétique post-mortelle : ​
​
-Affaire Jaagi contre Suisse, Cour europ, du 13 juillet 2006 : dans cette affaire, la famille du
défunt s'était opposée à l'analyse génétique post-mortelle, et la cour va considéré que cette
interdiction emporte une violation de l'art 8 de la ConvEDH et dit textuellement "l'art 8
consacre le droit de connaitre l'identité des géniteurs qui forment un intérêt vital pour la
personne" et elle considère que "le droit de reposer en paix ne doit pas contrarié à ce droit
vital". ​
​
-affaire Menendez, Garcia contre Espagne, 5 mai 2009 : la Cour va à l'inverse considérer que
les expertise post-mortelle est conventionnelle, car ici ce qui avait été demandé ce n’était pas
l'exhumation du parent prétendu mais du grand-père prétendu, pour faire établir une filiation.
Ici la cour va dire que le degré d'éloignement de la parenté, c'est conventionnel. ​
​
-affaire Pascaud contre France, Cour européenne 16 juin 2020 : il y avait un refus d'analyse
génétique post-mortem, et ce refus est considéré comme violation de l'art 8 mais les
circonstances étaient particulières. De son vivant l'intéressé avait souhaité reconnaître l'enfant
mais l'avait fait sous seing privé. Il avait accepté de se soumettre à une expertise génétique
avant d'être placé sous un régime de protection et de mort. La cour va considérer que ce refus
porte atteinte à la vie privée de l'enfant. ​
-> Art 16-11 n'a pas été considéré non conventionnel, mais juste dans l'affaire Pascaud. ​
​
Le conseil constitutionnel dans une affaire du 30 sept 2011, QPC, a considéré que cette
disposition était équilibrée et préserve suffisamment les effets en présence. D'un côté elle
laisse la possibilité à l'intéressé de consentir de son vivant à l'expertise et de l'autre, cette
règle assure un respect dû aux morts.

§ 1 : Les actions aux fins d’établissement de la filiation 11/03/2025 ​

​
Ce sont les actions en recherche de paternité et de maternité. ​
Loi du 3 janvier 1972 avait ouvert 2 types d'actions aux fin d'établissement de la filiation
légitime. D'une part, l'enfant pouvait exercer une action en réclamation d'état d'enfant
légitime, et les parents pouvaient exercer une action en revendication d'enfant légitime.
S'agissant de la filiation naturelle, l'enfant pouvait exercer une action en recherche de
maternité naturelle, et avec la loi de 1972, il pouvait plus facilement intenté une action en
recherche de paternité naturelle. En 1804, l'action en recherche de paternité naturelle était
interdite, en 1912 elle fut ouverte dans des hypothèses exceptionnelles, en 1972, cette action
est ouverte plus largement dans des cas prédéterminés. Elle envisage 5 cas dans lesquels cette
action est possible : ​
• L'enlèvement ou le viol de la mère ​
• Séduction dolosive de la mère ​
• L'aveu non équivoque de paternité ​
• Concubinage notoire pendant la période légale de la conception ​
• Participation du père prétendu à l'entretien de l'enfant ​
​
La jurisprudence considérait que ces cas étaient limitatifs donc à défaut d'entrer dans l'un de
ces 5 cas, aucune action était possible. Par ailleurs, il existait plusieurs fins de non recevoir à
l'action en recherche de paternité naturelle comme ce qu'on appelait à l'époque, "l'inconduite
notoire de la mère". ​
​
Loi du 8 janvier 1993 : elle constitue une étape importante en ce qu'elle va supprimer les cas
d'ouverture et les fins de non recevoir à l'action en recherche de paternité naturelle. C'est une
loi qui ouvre très sensiblement l'action en recherche de paternité naturelle, mais dans le même
temps la loi de 1993 va consacrer une fin de non recevoir à l'action en recherche de maternité,
tirée de l'accouchement sous X de la mère. ​
​
Dans les deux cas, la loi de 1993 avait mis en place, un "système adminiculaire" ou "système
des adminicules préalables". La recevabilité de l'action était conditionnée par l'existence de
présomption ou d'indices graves de la filiation prétendue ​
​
Enfin, l'ordonnance du 4 juillet 2005 a refondu et dans une large mesure fusionner les
actions en recherche. Elle ne distingue plus entre filiation naturelle et filiation légitime, elle
ne distingue désormais qu'entre l'action en recherche de maternité et l'action en recherche de
paternité. ​
​
A. Les actions en recherche​
1. L’action en recherche de maternité ​
​
Cette action vient remplacer l'ancienne action en réclamation d'état d'enfant légitime et
l'action en recherche de maternité naturelle. Elle figure à l'article 325 du code civ désormais. ​
C'est une action rare dans la mesure où la simple mention du nom de la mère dans l'acte de
naissance suffit à établir la filiatio à son égard. Dans les hypothèses où le nom de la mère
n'apparait pas, l'action peut être intentée par l'enfant qui peut agir contre sa mère prétendue ou
ses héritiers = elle peut s'inscrire dans un contexte successoral. S'il est mineur, il devra être
représenté. Si la filiation paternelle est établie, le père est le seul à pouvoir agir au nom et
pour le compte de l'enfant. À défaut de filiation paternelle, l'action est exercée par le tuteur
avec l'autorisation du conseil des familles. Si l'enfant est décédé, l'action est transmise à ses
héritiers qui peuvent encore agir à l'encontre de la mère prétendue ou contre les héritiers de la
mère prétendue. Cette action se prescrit par 10 ans, conformément à l'article 321 et le point
de départ du délai c'est la naissance de l'enfant = ce délai est suspendu à l'égard de l'enfant
durant sa minorité. ​
​
Cette action peut se heurter à des fins de non recevoir : ​
​
• Le principe chronologique = si l'enfant a dores et déjà une filiation maternelle, il doit
d'abord contester cette "première" filiation maternelle avec succès, avant de pouvoir
demander l'établissement d'une seconde filiation maternelle. Ce sont en réalité deux cas = la
substitution d'enfant ou la supposition d'enfant. La substitution d'enfant c'est le fait
d'intervertir deux enfants qui vont être rattachés par erreur chacun à une mère qui n'est pas la
sienne et la supposition d'enfant, c'est souvent le vol d'un nouveau né par une femme qui
n'en a pas accouché et qui ensuite déclarera avoir accoucher de cet enfant. ​
• L'adoption plénière = il ne pourra plus effectuer d'action en recherche de maternité.​
• L'inceste absolu = hypothèse où la filiation de l'enfant a été établie à l'égard du père, par
reconnaissance; qui est aussi le père de la mère, et bien l'enfant ne pourra pas intenté d'action
en recherche de maternité à l'encontre de la mère. ​
​
En revanche, s'agissant de l'accouchement sous X, il ne constitue plus depuis la loi du 16
janvier 2009, une action en recherche de maternité. L'idée de la loi de 2009, est d'arriver à un
point d'équilibre conciliant tout d'abord la protection de la mère, ensuite le droit de l'enfant à
connaitre ses origines et enfin la protection des droits du père. Pour certains, la loi de 2009 a
totalement ruiné le mécanisme de l'accouchement sous X en supprimant la fin de non
recevoir qui pré existait. ​
​
-> Pour comprendre les raisons de cette réforme de 2009, il faut parler de l'affaire Benjamin :​
CC 1ere ch civ, 7 avril 2006, n°05-11 285. Dans cette affaire, madame D est enceinte de
monsieur X qui avait reconnu l'enfant à naitre le 13 mars 2000. Madame D accouche sous X
le 14 mai 2000 d'un garçon Benjamin, et ayant accouchée sous X, l'enfant est remis le jour
même à l'ASAE il est admis à titre provisoire comme pupille de l'état, puis à titre définitif le
17 juillet 2000, et est enfin le 28 octobre 2000, placé au foyer des époux Z qui souhaitaient
l'adopter. ​
​
Le 26 juin 2000, avec l'aide d'une procureur de la république, le père arrive à identifier
l'enfant et à le retrouver et le 18 janvier 2001, il saisit les services du conseil générale d'une
demande de restitution de l'enfant Benjamin. Malgré cette demande, le conseil de famille
donne son consentement à l'adoption, et la procédure ensuite démarre. Le père va donc
intenter une action judiciaire en restitution de Benjamin. ​
​
1ere décision = 16 mai 2003 = la requête en adoption plénière est rejetée et la restitution de
Benjamin est ordonnée à son père ; La CA de Nancy va déclarer irrecevable la demande de
restitution et va prononcer l'adoption plénière de Benjamin. ​
La cour de cassation va quant à elle considérer que dès lors que l'enfant est identifié par le
père avant que le conseil des familles n'est donner son autorisation à l'adoption plénière,
l'enfant doit lui être restituer. ​
--> Art 62-1 : aujd encore le dispositif est celui-ci = en raison d'un accouchement sous X, le
père peut prétendre établir sa filiation à l'égard de l'enfant et l'enfant doit lui être restitué. En
revanche, si l'enfant a été objet d'un consentement à .. ​
​
2. L’action en recherche de paternité. ​
​
Elle est envisagée à l'article 327 du code civil. L'action es une action attitrée en ce qu'elle est
réservée à l'enfant. Pendant sa minorité, cette action sera intentée par sa mère et en cas de
décès de la mère ou en l'absence de filiation maternelle, par son tuteur muni de l'autorisation
du conseil des familles. Le délai de prescription de 10 ans de l'article 321 s'applique.
Existe-t-il comme pour l'action en recherche de maternité, des fins de non recevoir ? Il
n'existe ici que deux fins de non recevoir : ​
• Principe chronologique (comme au dessus) ​
• L'inceste absolu ​
​
Dans cette action, l'expertise biologique sera évidement de droit, sans qu'il soit nécessaire
d'établir des adminicules obligatoires ou des indices graves ​
​
B. L’action en rétablissement de la présomption de paternité ​
​
--> Art 329. ​
Hypothèse où la présomption de paternité a été écartée en application de l'art 313 du code
civil. Dans cette hypothèse l'art 329 permet une action en rétablissement de la présomption
de paternité qui peuvent être introduites quand l'enfant est mineur par la mère, le mari de la
mère et m'enfant. Le délai de prescription de l'art 321 est également suspendu à l'égard de
l'enfant. Dans cette action, on a très peu de jurisprudences. Deux principes posés par la
jurisprudence : ​
• La jurisprudence à décider que la présomption de paternité ne peut pas être établie si
l'expertise ordonnée indique que le mari de la mère n'est pas le père biologique de l'enfant ​
• Cette action ne peut pas être enclenchée s l'enfant bénéficie dores et déjà d'une filiation à
l'égard d'un tiers en vertu d'une reconnaissance volontaire. ​
​
C. L’action en constatation de la possession d’état ​
​
Art 330 code civ. La constatation de la possession d'état a déjà été évoquée ensemble dans le
cas de l'acte notarié qui peut être sollicité (art 317). La procédure de l'art 330 s'imposera aux
requérants lorsque le délai pour obtenir un acte notarié est expiré ou lorsque le notaire a
refuser de délivrer l'acte demandé. Cette action judiciaire est ouverte à toute personne
intéressée, l'intérêt pouvant notamment être patrimonial. Cette action peut-être intentée du
vivant du parent prétendu mais aussi post mortem à des fins successorales. Cette action se
prescrit par 10 (art 321). Dans le cadre de cette action, le requérant/e devra établir l'existence
d'une possession d'état et les qualités exigées d'une telle possession d'état. Dans le cadre de
cette action, puisqu'il s'agit d'une vérité sociologique et non biologique, l'expertise biologique
n'est pas de droit (les juges du fond retrouvent ici un pouvoir d’appréciation pour ordonner ou
refuser cette expertise biologique). ​
​
Dans le cadre de l'acte notarié le notaire doit décrire les éléments constitutifs et les qualités de
la possession d'état. Quid de l'action judiciaire en constatation de cette même possession
d'état ?​
Arrêt CC 1ere ch civile 29 sept 2021 n°19-23 976 : la CC considère qu'à la différence du
notaire, le juge n'a pas a modifier spécialement sa décision de délivrer un jugement constatant
une possession d'état. Le jugement constatant une possession d'état sera opposable erga
omnes, càd à l'égard de tous, et peut donc lésé les intérêts de tiers à la procédure. C'est
pourquoi la tiers opposition est recevable à l'égard du jugement constatant la possession
d'état. Conformément à l'art 331, la décision qui constate la possession d'état peut si l'enfant
est mineur, statuer sur l'exercice de l'autorité parentale, l'attribution du nom et la contribution
à l'entretien et l'éducation de l'enfant. ​
​
§ 2 : Les actions aux fins de contestation de la filiation ​
​
L'idée forte de la réforme de 2005 était de stabiliser et de sécuriser une filiation établie, c'est
pourquoi l'ordonnance de 2005 a rationnalisé les actions en contestation et à chercher à en
limiter l'accès. ​
--> art 332 ​
​
A. L’action en contestation de maternité/paternité ​
​
Ces actions ont été fusionnées par l'ordonnance de 2005 a un régime commun. Dans le cadre
de la contestation de maternité, il s'agira de prouver que la mère n'a pas accouché de cet
enfant, donc de prouver qu'il y a eu supposition ou substitution d'enfant. Pour la contestation
de paternité, il s'agira de prouver que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père
véritable de l'enfant. Dans ces deux actions, cette preuve s'établira par le biais d'une expertise
biologique qui est de droit. ​
​
En revanche si c'est le Parquet qui agit en contestation de filiation, il devra fournir une preuve
intrinsèque de l'inexactitude de la filiation ou de démontrer que cette filiation a été établie en
fraude à la loi. Quelles sont les hypothèses ? On a un certificat d'accouchement sur le
territoire français ou étranger pour une mère, et le procureur de la république et le procureur
de la république a une preuve que la mère n'a pas accouché dans le pays en question. ​
​
1. La recevabilité de l’action en contestation ​
​
Le législateur a établit une distinction selon le mode d'établissement de la filiation contestée. ​
​
a. La filiation établie par un titre et corroborée par la possession d’état​
--> art 333. ​
- Ne peuvent agir en contestation que certaines personnes : l'enfant, ses père et mère, le
parent prétendu, et le ministère public s'il existe des indices rendant invraisemblable la
filiation ou révélant une fraude. ​
- Le défendeur sera le parent dont la filiation est contestée et si l'action est intentée non par
l'enfant, il devra également figurer en tant que défendeur. L'article 333 pose plusieurs
obstacles à cette action en contestaton : ​
​
• La prescription = l'action est enfermée dans un délai de 5 ans à compter de la cessation de la
possession d'état ou du décès du parent pour lequel la filiation est contestée. ​
• La fin de non recevoir = l'article 333 pose ensuite une fin de non recevoir d'ordre public,
(elle doitêtre relevée d'office par le tribunal) en raison de la conjonction d'un titre et d'une
possession d'état conforme pendant une durée de 5 ans. Le titre ce sera très simplement, l'acte
de naissance de l'enfant qui mentionne la filiation. Dès lors que l'enfant a bénéficier d'une
possession d'état conforme à l'égard de ce parent contesté pdt au moins 5 ans, l'action est
définitivement fermée. ​
​
L'acte de naissance constitue le titre le + souvent, mais le titre peut être l'acte de
reconnaissance de l'enfant s'il a été reconnu après sa naissance par le parent contesté. ​
​
b. La filiation établie par un titre mais non corroboré par la possession d’état ​
​
--> Art 334 ​
​
Si la filiation de l'enfant résulte d'un titre nul, càd no corroboré par une possession d'état,
l'action en contestation est plus largement ouverte d'une part, l'action devra être introduite
dans le délai de prescription de droit commun de l'art 231. Elle peut être intentée par toute
personne qui a un intérêt patrimonial, moral etc comme les père/ mère, l'enfant, le procureur
de la république, le parent véritable et les frères et sœurs ou autre membre de la famille du
parent contesté. Le délai de 10 ans va commencer à courir à compter du titre en cause : il
pourra s'agir de l'acte de naissance ou de l'acte de reconnaissance, si ce dernier est postérieur
à la naissance de l'enfant. ​
​
2. Le bien-fondé de l’action en contestation ​
​
Cette action en contestation aboutira à l'anéantissement rétroactif de la filiation contestée, le
jugement étant déclaratif. Pour la filiation paternelle, la contestation n'aura pas d'effet à
l'égard de la mère. S'il s'agit d'une filiation maternelle, malgré le principe de divisibilité de
filiation, la contestation pourra avoir un effet à l'égard du père dans une hypothèse
particulière. ​
​
Dans le cas d'une contestation de la maternité de la mère mariée aboutie, l'enfant n'en étant
plus rattaché, la présomption de paternité tombera. Dans ce cas là, les actes de l'état civil de
l'enfant devront être mis à jour, l'autorité parentale, le nom, l'obligation d'entretien et
d'éducation seront remis en cause, la jurisprudence a même admis que le parent dont la
filiation est contestée avec succès, peut agir en répétition de l’indu et réclamer restitution de
pension alimentaire qu'il aurait versé. ​
​
L'art 337 va quant à lui dans une certaine mesure, atténuer la brutalité de la rétroactivité de la
contestation de la filiation. L'art 337 permet au tribunal, de fixer des modalités de contact
entre l'enfant et le parent dont la filiation a été contestée avec succès. ​
​
B. L’action en contestation de la possession d’état​
--> art 335 ​
​
Il s'agit donc d'une filiation établie sur la base d'un acte notarié constatant une possession
d'état. Cette filiation reste précaire en ce sens qu'elle peut être contestée par toute personne
qui y a intérêt pdt les 10 ans de la délivrance de l'acte notarié de notoriété. Cette action pourra
être intentée par toute personne justifiant d'un intérêt légitime (il pourra par ex s'agir des
autres enfants qui au moment du décès de leur père, découvrent l'existence de cet acte notarié
et de la vocation successorale, en résultant). ​
Cette action aboutira si le demandeur établit l'absence d'une possession d'état ou un vice
affectant cette possession d'état. Elle aboutira également si une expertise biologique est
ordonnée et qu'elle confirme que l'acte notarié n'est pas conforme à la vérité biologique. ​
​
C. L’action à fins de subsides ​
​
Loi de 1972 --> art 342 à 342-8​
Cette action ne vise pas à établir un lien de filiation. Elle vise exclusivement à obtenir des
subsides = un secours/soutien financier d’un homme qui a pris le risque en ayant des relations
sexuelles avec sa mère d’être potentiellement son père (à l’enfant). L’objet c’est uniquement
d’obtenir un secours financer. ​
​
1. Les conditions de l’action ​
-> Art 342 code civ ​
L’action à fins de subside est autonome par rapport à l’action en recherche de paternité. Elle
est recevable même en l’absence d’action en recherche de paternité et elle ne fera pas
obstacle à une action en recherche de paternité ultérieure.​
Le demandeur est l’enfant sans considération de l’existence éventuelle d’un inceste. L’action
peut donc être intentée par la mère de l’enfant à l’égard de son père ou de son frère = il ne
s’agit pas de faire un lien de filiation. La seule condition est que l’enfant n’ai pas dores et
déjà une filiation paternelle établie. ​
Le défendeur à l’action est l’homme qui a, avec la mère eu des relations sexuelles pendant la
période légale de conception de l’enfant. Depuis la loi de 2009, cette action peut être engagée
dans un délai de 10 ans, délais suspendu à l’égard de l’enfant qui pourra agir même majeur
s’il prouve que sa situation de besoin ne lui ait pas imputable. Le succès de l’action dépendra
de la preuve qui sera rapportée de l’existence de relations intimes entre la mère et le
défendeur. ​
​
2. Les effets de l’action ​
​
La décision accordera des subsides à l'enfant qui prendront la forme d'une pension dont le
montant sera fixé en fonction des besoins de l'enfant. Cette pension pourra comme une
pension alimentaire, être indexée et comme une pension alimentaire, elle sera transmissible à
la succession en cas de décès du défendeur condamné. Pour résister à cette action, le
défendeur dispose de 2 moyens de défense : ​
- établir que la mère a eu des relations sexuelles avec d'autres hommes pdt la période légale
de conception​
- se soumettre volontairement à une expertise biologique démontrant qu'il n'est pas le père de
l'enfant ​
​
Chapitre 2 - La filiation par adoption​
​
L'adoption établit un rapport de parenté entre des personnes qui ne sont unies par aucun lien
biologique. L'objet de l'adoption c'est donner à un enfant un foyer et non pas donner à un
foyer un enfant. L'adoption est une mesure de protection qui va généralement sortir l'enfant
d'une situation de précarité, et le protéger pour l'avenir. L'adoption est un acte volontaire, bien
que prononcé par le tribunal judiciaire, l'adoption repose sur une conjonction de volonté des
adoptants, mais aussi volonté des représentants de l'adopté, voire en fonction de son âge,
volonté de l'adopté. On parlera de filiation élective. ​
Historiquement l’adoption a progressivement trouvé sa place en droit français. La rév
française n’a pas eu le temps de l’Introduire dans notre droit, le code Napoléon a créer
l’adoption mais l’avait réservée aux majeurs, et dans k’esprit de ce code, l’adoption était un
moyen pour l’adoptant de transmettre à un adopté majeur son nom et sa fortune. Le tournant
fut la 1ère guerre mondiale, l avait des enfants pour lesquels il convenait d’organiser une
prise en charge (loi du 19 juin 1923) qui est venue autoriser l’adoption des mineurs, et elle
exigeait de justes motifs et il fallait, qu’elle présente des avantages pour l’adopté. Cette
adoption des mineurs a été élargie en 1969, et le droit positif résulte pour l’essentiel de la loi
du 11 juillet 1966 qui a été modifiée en plusieurs occasions et en dernier lieu, par la loi du 21
février 2022. Cette loi de 2022 va apporter plusieurs nouveautés : ​
​
• Ouverture de l'adoption à tous les couples mariés/partenaires/concubins.​
• Plus grande visibilité à l'adoption simple. Antérieurement les textes de l'adoption simple
procédaient souvent par renvoi à ceux de l'adoption plénière. L'adoption simple n'emporte pas
une disparition de la filiation antérieure de l'enfant : elle conserve la filiation d'origine et les
droits dans la famille d'origine. ​
• Elle a ensuite faciliter l'adoption plénière, notamment s'agissant de l'adoption plénière de
l'enfant du conjoint et elle a assoupli l'adoption plénière du jeune majeur jusqu'à l'âge de 21
ans. ​
• Stabilisation de certaines filiations : il s'agissait des enfants nés à l'étranger dans le cadre de
PMA correspondant au projet parental aux couples de femmes. Cette loi à mis en place un
dispositif transitoire permettant à la femme qui n'a pas accouché de l'enfant d'obtenir une
adoption forcée de l'enfant même en cas de séparation ou de refus de la mère (biologique). Ce
dispositif transitoire avait une durée de 3 ans. ​
​
-> Coexistent donc aujourd'hui l'adoption dite simple et l'adoption plénière. L'adoption
simple est plutôt l'adoption de majeurs et ne rompt pas la filiation pré existante, et l'adoption
plénière est plutôt l'adoption de mineurs, et elle rompt totalement la filiation pré existante. ​
-> Il existe ensuite une distinction entre l'adoption conjointe et l'adoption individuelle.
L'adoption conjointe est l'adoption sollicites par un couple et depuis 2022 mariés, partenaires,
concubins et l'adoption simple est l'adoption sollicitée par une personne seule, quelque soit
son statut : célibataire/concubin/partenaire ou conjoint. ​
-> Dernière distinction, entre l'adoption interne et l'adoption internationale : l'adoption
interne c'est l'adoption d'un enfant prononcé en France, vivant en France, au profit d'adoptant
vivant également en France. L'adoption internationale quant à elle, c'est l'adoption d'un enfant
avec un élément d'extranéité : le fait qu'un enfant dont l'adoption est demandé est originaire
d'un pays étranger ou demeure sur le territoire d'un pays étranger. ​
Statistiques : à peu près 9 000 demandes d'adoptions chaque année : les adoptants sont le plus
souvent titulaires d'un agrément pour adopter. Obtiennent un agrément pour adopter environ 6
000 personnes par an. Il y aurai un reliquat de candidats agréés à l'adoption d'environ 25 000
personnes. ​
​
L'adoption internationale représente 80% des adoptions parmi les 9000. Ce sont
principalement des pays d'Afrique et d'Asie. 20% des enfants adoptés le sont dans le cadre
d'une adoption interne. ​
​
Ce sont principalement des enfants admis en qualité de pupilles de l'Etat. Donc
principalement des enfants nés sous X ou des enfants qui ont fait l'objet d'une procédure
d'abandon ou de délaissement. Parmi les pupilles de l'Etat, tous ne sont pas "proposés" à
l'adoption. ​
Exemple : 4% des pupilles de l'état ne sont pas proposés à l'adoption car ils entretiennent
toujours un lien de filiation avec leur famille d'origine, 11% car ils ne seront pas considérés
comme prêts (enfants avec des séquelles psychologiques, en opposition avec l'adoption, ou en
échec avec l'adoption), et 11% des enfants bénéficient d'une protection suffisante (placement
en famille d'accueil par exemple). ​
​
Section 1 : L’adoption plénière​
§ 1 : Les conditions de l’adoption plénière ​

⇒ Art. 343 et suivants code civ ​

​
A. Les conditions relatives à l’adoptant ​
​
Depuis la loi de 2022, l'adoption plénière peut être sollicitée par les couples (tous) ou les
personnes seules. ​
Adoption par un couple = art 343 code civ. ​
-> Dans la version actuelle de cet article, l'adoption peut être demandé par un couple marié,
partenaire ou concubin, la ou avant la réforme de 2022, elle ne pouvait être sollicitée que
pour un couple marié. Avant, il devait justifié de 2 années de mariage pour prétendre à une
adoption conjointe. La loi de 2022 a réduit ce délai de probation de 2 ans de vie commune à 1
an. ​
​
Adoption par une personne seule -> art 343-1 : cette personne ne pourra adopter quelque soit
son statut, que si elle est âgée de + de 26 ans. La France, arrêt EB contre France CourEDC du
22 janvier 2008 : elle avait fait l'objet d'une condamnation par la CEDH en raison d'une
discrimination existante dans la pratique, entre les adoptants homosexuels et les adoptants
hétérosexuels. Si ce candidat individuel est marié ou engagé dans une relation de couple, il
sera exigé que l'adoption envisagée à compromettre l'avis familial, même s'il ne s'agit pas
d'une adoption conjointe, l'opposition de l'autre membre du groupe peut constituer une à
l'adoption plénière. ​
​
Si le candidat à l'adoption décède, la procédure d'adoption peut aller jusqu'à son terme, si le
décès intervient après le dépôt de la requête en adoption plénière. En effet, le principe est que
l'adoption plénière rétroagit au jour du dépôt de la requête = l'adoptant était vivant. ​

B. Les conditions relatives à l’adopté​

1. Conditions personnelles
conditions de lage de ladopte = plus ladoption pleniere est precoce, plus elle a de chance de
se traduire par une reussite. La loi va fixer un age maximum pour ladoption pleniere, cest 15
ans (art 345 du code civil). cet age peut faire lobjet dun depassement : ladoption pleniere
oeut etre prononcee jusquaux 21 ans de lenfnat. ces hypotheeses sont au nombre de 4 =
hypothses ou lenfant avait fait lobjet precedemment dune adoption simple. conversion dune
adoption simple en une adoption pleniere.
seconde condition personelle cest celle du consentement : ladoption pleniere requiert - elle el
consentement de ladopte? ⇒ art.349
L’adopte doit consentir personellelemtn a son adoptiuon pleniere des lage de 13 ans = un acte
strictement personnel, il ny donc pas dassistance, ni de representation.
-​ Quid de lemnfant de moins de 13 ans = au sens sitrct , lenfant de - de 13 ans na pas a
consentir son adoption pleniere, en revanche , en application de l.art 348-1 du CC, il
peut demander a etre entneud par le tribunal pour exprimer son sentiment sur le projet
adoption pleniere.
-​ → article 388-1 : l’enfant capable du discernement peut demander a etre entendu.le
constememnet de lenfant de 13 ans sera donne par acte authentique , notarie et pourra
etre retrcate jsuquau jour du pronconce de ladopte pleneiore . a titre excpeitonnel , le
consentmeent peut etre donne aupres des servcies de l’ASE (aide sociale a lenfance)
auquel lenfant aurait - ete remis.
Adoption sur adoption? cette question des adtopins successives est envisagge a lart 345-2 qui
prevoit qune nouvelle adoption peut etre prononcee apres le deces des adoptants et larticle
precise quen presence de motifs graves , une adoption grave peut etre prononcee, sagissant
dun enfant ayant fait lobjet dune adoption pleniere.
qu'en est il au deces de ladopte? → article 353-1 : ladoption peut etre prononcee des lors que
la requete avaait donc deja ete deposee.
​
2. Adoptabilité de l’enfant
quels sont les enfants qui peuvent en france faire lobket dune adoption pleniere ?
→ art 344 CC sur les enfants adoptables
​
a) Enfants dont les parents ont consenti à l’adoption
→ art 348 et suivants du CC = exigence dun consentement
ladoption pleniere de son enfant est une deciision extremmenert grave puisquelle entrainera
une rupture totale / definitve et irreovcable du lien de filiation pre existanta. des lors, le
consentement des parents est exigé et on dinstinguera selon la typologie famikiale.
-​ 1ere hypothèse ⇒ lenfant dispose de 2 parents vivants: principe de consentement
donne par les 2 parents (art 348)
-​ 2eme hypothèse ⇒ si l'un des parent est décédé, le consentement du survivant suffira
a ladoption plénière
-​ 3eme hypothèse ⇒ si na quun seul lien de filiation etabli, cest aux parent seul de
consentir a ladoption
-​ 4eme hypothèse ⇒ les deux parents sont decedes (enfant orphelin), le consentement a
ladoption pleniere sera donne par le conseil des familles
ce consemetement impose il une capacite? art.458: cest un acre strcitctement personnel, il nya
donc pas dassistance, ni de representation ppur le majeur protege.
lobjet du consentement est precise a lart. 348-3 : il ny a pas de remuneration aux parents de
lenfant dont lenfant fait lobjet dune adoption pleniere
pour la forme du consentement, l'acte authentique et l'intervention du notaire sont prioritaire
car cest encore une foios , une deicison personelle.

est - il possinble de se retracter une fois que le consentement est etbali? art 348-5
→ il oeuyt etre retracte dans les 2 mois. Passe ce delai de retrcation (2 mois), lenfant peut
encore etre lobjet dune demande de restitution par ses parents, a la condition que cet enfant
na pas ete place, ce placement bloquera tout demande de restitution.
 est - il possible de passer outre un refus de consentement? (hypothese ou lun des parents a
consenti a ladoption pleniere et lautre parent sy refuse). Art 348-7 = le tribunal dispose dun
pouvoir dappreciuation de consetenement abusif, le tribunal peut decider de passer outre de
proncincer quand meme ladotpion pleniere.
art 350 code civil: envisage lhypothese dune personne qui serait dans lincapacite factuelle de
consentir a ladoption pleniere.

b) Pupilles de l’État dont les parents n’ont pas consenti à l’adoption

l’enfant admis au statut de “pupille de l’etat” est adoptable par le simple fait de ce statut.
Deux grandes categories d’enfants:

-​ ldfant sans filiation : hypothese de lenfant ne sous X, pour lequel le pere na pas non
plsu fait etablir une paternite. cet emnfant sera admis sans filiation, donc au statut
provisoire de “pupille de l’etat: et deux mois apres, il y sera admis a titre definir (si la
mere nest pas venu recuperer lefant)
-​ lenfant dont la famille est defaillante: il peut sagir dhyptheses dans lesquelles les
parents prennent la deicison de remettre lenfant spontanément au service de laide
sociale a elnfant ou encore lhyptohes des parents auxquels lautorite parentale a ete
retiree,

Pour ces enfants, ils seront adoptables par leur statut, un consetnement a ladoption sera
necessaire, et sera donne par le conseil des familles des pupilles de letat. Il y aura un double
objet= ce sera dabord le placement de lefant en famille decceuil et ensuite par ladotpion de
l'enfant.
c. Enfants judiciairement déclarés (abandonnés) délaissés

C. Les conditions d’appariement

-​ conditions de difference dage → art 347: il doit exister une difference dage dau minimum
15 ans entre les adoptants et ladopte.
-​ conditions dune periode essai → art 345 : ladoption pleniere devra etre precedee dune
periode dessai de vie commune entre adoptant et adoptes dau moins 6 mois.

§2 Le placement en vue de l’adoption plénière

le placement de lefnant va concerner un pupille de letat. ce placement ne peut se faire quau foyer dune
personne qui ait obtemu un agreemnt pour adopter et il produit des effets quand a la prise de charge
quotidienne des efants , avant meme de pronconcer ladotpion pleniere. ce placement sera decide par les
services du conseil detat, entre des personnes disposant dun agreemnt pour adopter. Il sagit dassurer que
le/les canditas a ladotpion presentent toutes els conditions requises → art L.225-1-10 du code de laction
sociales des familles. et ensuite, lenfant fait l’objet dun placement et ce placement va produire certains
effets. Quels sont ces effets?

●​ lenfant va le temps du placement, rester sous la tutelle du conseil de famille des pupilles de
letat. pendant ce placement , les accueillants vont pouvoir prendre les actes usuuesl de
lauoritre parentale. la famille dacceiol devra pourvoir aux frais usuuels dentreain de lenfant.

●​ a compter du placement pour les parenrts dorigiunes, aucune revendicatio de lenfant nest
plus possible. en theorie cette revendication est jugee comme conforme a la constitution =
deicison du CC du 7 fevrier 2020, 2019-826 QPC. En pratique, une revendication serait en
totu etat extremement complexe puisque le placement est secret: seul la famille dacceuik et
les services connaissent le lieu de placement.

La fin du placement = ce placement va pouvoir se traduire par un echec, cest a dire que la famille
ne souhaite pas poursuivre le processus adoption , ou autre hypothese, lenfant manifeste son
oopoisition a ladoption. lenfant sera dionc retire.

Jugement adoption pleineire prononcee = il mettra fin a al periode de placement et ladoption

pleniere viendra substituer au regime de protection antiere qui etait le tutelle du conseil de pupille
de letat au conseil de famille.

§3 La procédure d’adoption

art . 1157 CPC: une proecdure graciesye dans laquelle intervient deux personnes : les parents dorigine de
lenfant et les adoptants/ adoptes. ils ont parfois contenti a ladoption maus ny ont pas participe. cette
procedure relevera de la competence exclusive du tribunal juducaire: art 1166 CPC: “le tribunal doit
statuer dans les 6 mois du depot de la requete eb adoption pleniere, et le procrurer est partie jointe :
laffaire lui est communque et il dlit émettre un avis sur la légalité du projet adoption pleniere et la
confirmite de ce projet a linteret supérieur de l'enfant.

Si l'adoption est prononcée , la décision doit comporter dans son dispositif les informations relatioves a
ladopte/adoptamnta permettenat letabliseement des actes de letat civil. si le tribunal rejette la demande de
ladoption pleniere, le jugement doit alors etre motive. cette décision pourra faire lobjet dun recours dans
un delai de 15 jours : soit un probleme de legalite du projet de l’adoption.

§4 Les effets de l’adoption plénière

●​ la disparition des liens de famille entre ladopte et sa famille dorigine → art 356 mais les
empechement a mariage subsistent : lacte de naissance originel de lenfant peur etre
consulte par le procureur de la rep aux fins de s'assurer de lasbesnce dun lien familial.
consequence? il perd son nom dorigine, il cesse detre soumis au regime de protettion
antierure , il perd tout droit alimentaire, succer=sriaux dans sa famille dorigine, si cela est
conforme a linteret supeoireur de lenfant.
●​ la creation dun lien de famille entre ladoptantn et sa famille accueil: art 357 = effet sur le
nom de lenfant qui prendra le nom de ldoptant. a loccasion de ladoption pleniere , le
prenom de lenfant peut etre mpdifie, lautorite parentale sera desormais devolue , exercee
par les parenta adoptida et un rapport alimentaire et successoral nait.
 art 359 ⇒ ladoption pleniere esr irreovcable quoi quil se passe en bien ou mal dans cette adoption

Section 2 : L’adoption simple

→ ART . 360 et suivants du CC

§ 1 : Les conditions de l’adoption simple

A. Les conditions relatives à l’adoptant

Ces conditions sont identiques à l'adoption plénière.

B. Les conditions relatives à l’adopté

renvoie aux conditions de ladoption pleniere: lenfant sil est mineur doit etre adoptable, sil est majeur , la
qst du consentement des parents dorigine ne se posera plus, il ne sera alors en question que du
consentement du majeur. Quelques JP ont montre un detouyrneemnt dinsitutiton.
Ex: avant linsutration du PACS et du mariages aux couples du meme sexe, ladotpopm etait parfois
sollcitr aux couples du meme sexe aux fins de transmission patrimoniales.

autre exemple: CC 1ere chambre civil, 23 juin 2010, n’09-66 782 = une femme divorcee demdnait a
adopter son ex mari pour quelle souhaitait etre la grand mere des enfants des de la nouvelle union de son
ex mari. (la Cour a considéré qu'il y a un détournement d'institution de ladoption)

art 350 du CC: est lui aussi applicable aux adoptions simples. on retrouve la conditions de difference
dage , il ny a pas de necessite accueil denfants au foyer comme préalable a l'adoption simple.

C. Les conditions d’appariement

§2 La procédure d’adoption

cest la meme que pour ladoption pleniere mais il y a une difference notable sagissant des actes
condectuifs adoption. En cas adoption pleniere , lacte de neiossance origjnale de lenfant est annule et un
nouvel acte de naissance est dresse. ne sera plus delivre que ce dernier acte de naissance mentionnant
comme parent : les parents adoptifa.

dans ladotpion simple, lacte de naissance originel demeure , une mention marginale y sera opposee ,
precisant la date et la juridiction ayant rendu la deicision et les éléments d'identification de l'adoptant.

§3 Les effets de l’adoption simple

L'adopté continue d'appartenir à sa famille d'origine tout en entrant dans sa famille d'adoption. C'est le
maintien des liens entre l'adopté et sa famille d'origine; l'adoption simple créé un lien supplémentaire qui
se traduit par différents niveaux :

●​ Le nom de famille - art 353 code civil = pour l'adopté mineur, le principe est celui
d'adjonction des noms de famille. Pour l'adopté majeur, le principe est celui de la
conservation du nom de famille d'origine.
 ●​ Les prénoms - ils peuvent être modifiés par le jugement d'adoption simple sans qu'il soit
nécessaire de saisir le JAF d'une procédure ultérieure.

●​ Les empêchements à mariage → ils subsistent avec la famille d'origine -> art 360 et 361 =
la révélation des empêchements à mariage est bcp plus simple dans le cadre d'une adoption
simple.

●​ L'autorité parentale - art 362, le jugement d'adoption simple emporte transfert de l'autorité
parentale aux parents adoptifs. Conséquence, les parents d'origine perdent leurs droits
parentaux, à la fois sur le terrain de l'autorité parentale et sur le terrain de l'administration
légale. En cas de décès des adoptants, l'autorité parentale ne leur sera pas restituée.

-​ Les obligations alimentaires → art 364 code civil: on va organiser des rapports alimentaires
en les hiérarchisants. Dans les rapports entre l'adoptant et les adoptés, ils sont tenus à un
rapport alimentaire réciproque. Dans les rapports entre l'adopté et sa famille d'origine, un
rapport alimentaire atypique existe. Il est prévu que les parents d'origine demeurent tenus de
fournir des aliments mais à titre subsidiaire = si et seulement si l'adopté ne peut obtenir
d'aliments de l'adoptant. De la même façon l'adopté peut être tenu de verser des aliments à
ses parents d'origine, sauf hypothèse d'admission de l'enfant en qualité de pupille de l'état ou
de placement de l'enfant à l'aide sociale à l'enfance. Dans ces hypothèses là, il y a sans
doute une forme de désintérêt des parents à l'égard de leur enfant.
-​
-​ En matière successorale → l'adopté conserve dans sa famille d'origine des droits
successoraux normaux. Dans sa famille adoptive, ces droits sucessoraux dépendront de la
succession à laquelle il est appelé. S'il est appelé à la succession de l'adoptant, il bénéficiera
de droits sucecssoraux normaux, il sera par exemple héritier réservataire = il ne pourra
pasêtre déshérité totalement. Sil est appelé à la succession de ses grands parents adoptifs,
ses droits successoraux sont amoindris. Il n'est plus alors héritier réservataire, si bien que
ses grands parents adoptifs peuvent le déshériter. Hypothèse où l'adoptant est décédé avant
les grands-parents.

L'art 368 du code civil prévoit que l'adoption simple est révocable, MAIS cette révocation n'est pas libre,
elle est nécessairement le résultat d'une décision judiciaire qui doit être prononcée exclusivement pour
des motifs graves. Ces motifs graves font l'objet d'hypothèses 1. dans lesquelles des faits violents ont pu
être commis par l'adopté sur l'adoptant, ou à l'inverse 2. des violences sexuelles ont pu être commises par
l'adoptant sur l'adopté.
Cette adoption simple (art 345) peut éventuellement faire l'objet d'une conversion à l'adoptio plénière.
Hypothèse d'un enfant qui a fait l'objet d'une adoption simple avant 15 ans et qui pourra de 15 à 21 ans
faire l'objet d'une adoption plénière.

Section 3 : Les adoptions intrafamiliales

—> ouvrage à consulter

§1 Adoption d’un descendant ou d’un collatéral

§2 Adoption de l’enfant du « conjoint »

CHAPITRE 3 - LA FILIATION PAR PROCRÉATION MÉDICALEMENT ASSISTÉE

Le virage , ce sont les années 80: le développement de techniques procréatives qui ont permis une
reproduction artificielle : une date à retenir: 24 février 1982 = naissance d'Amandine, 1er bebe francais
ne de PMA et le deuxième à l'échelle mondiale. `etaient pointes des risques dinfertilite des enfants issus
de PMA, ce qui a ete contre en 2013 lorsqu’Amandine a eu un enfant.

Socle issu de deux lois , du 29 juillet 1994 et il a ensuite ete enrichi et modifie en 2004, 2011 et en
dernier lieu, en 2021 dans la loi du 2 aout relative a la bibliothèque et cela a permis douvrir la PMA aux
couples de femmes et aux femmes seules.

Article L 2141-1 du code de la sante publiques.

Section 1 : Le recours à la procréation médicalement assistée

les lois bibliothèque de 1994 ont mis en place un cadre legislatid et reglementaire stricte important aux
practiciesn detre titulaire dhabilitation et dagremment pour intevrnir dans un processus de PMA. Il doit
avoir lieu dans un etablissement de sante , dote dune autorisation administractive socuale et lactivite de
ces etabliseementa de sante fait lobjet dune evaluation tout les 5 ans et dun controle par lagence de
biomedecine.

§1 Les techniques de procréation médicalement assistée

A. Les techniques autorisées

on a une distinctiion selon que la pMA est endogene (= PMA pratiquee sans recours a un don exterieur
mais avec les seules forces genetiques du couple) ou exogene (= PMA pratiquee avec necessite dun
recours a des forces genetiques exteroeurs avec lintervention dun voire de deux tiers donneurs).

1. La procréation sans tiers donneur

C’est une insemniation artificielle ppur une raison philisopgique, medicale, la procreation medicale ne
fonctionne pas pour ce couple et ile st necessaure de prelever chez l’homme des spermatoixoides net chez
la femme un ovule et de proceder invitro a une fecondation. Le spermatozoïde sera implanté chez la
mère.

2. La procréation avec tiers donneur

la loi va autoriser le recours a un tkers donneurs dans des hypotheses exceptionelles. il sagiora par
exemple dun risque de transmission dune maladie dune particuliere gravite a lenfant ou a un membre du
couple.
Exemple:

a. La procréation avec un donneur

il pourra sagir de deux dons possibles : cote de lhomme avec un don de spermatozidide et cote de la
femme avec un don de lovule. sagissant de ce don, il doit etre anonyme et gratuit = on ne choisi pas sur
catalogue son donneur et on ne le remunere pas. l’art 16-8 nautorise dacces a des information sur le
donneyr quen cas de necessite therapeutique et pput els medecins.
b. La procréation assistée avec deux donneurs

cette pma presente un caractere excpetionenel, dans lesprit du legislateur → art. L 2141-3 = cest ici
lhypothese dun don dembryon. Pour proceder a une procréation assistee avec 2 donneurs , il faut que les
2 membres du couple soient steriles et il ne peut sagir que dembryons surnuméraires, cest a dire
dembryon qui ont ete congeles en vue dune implantation futur et qui, ne serviront a rien.

B. Les techniques interdites

1. La maternité de substitution

lidee quune femme acceprte detre inseminee artificiellement avec le sperme dun homme dont la
concubine est sterule , accepte de mener a terme une groesses et accepte dabndonner lenfant est
totalement prohibe par le droit interne.
Arret CC , assemblee pleniere 31 mai 1991: la cour de cassation a dit que cette adoption nest que lultime
dun processus desnemble qui consittue un douterneement de linsitutiton de ladoption.

3 raisons a cette regle du droit interne:

-​ ce processus porterait atteinte a lindisponibilite du corps humain
-​ cette convention serait contraire a lindisponbilite de letat de personnes: lenfant doit avoir
une filiation qui corresponde a la realite biologique et cette JP a evidemment a ete reprise a
larticle 16-7 : peut importe le contexte de cette maternite de substitution , quelle soit
remuneratrice ou non, familiale ou non, ce processus reste illegal.

2. La gestation pour autrui

le contrat porte ici uniquement sur ka gestation = lenfant nest pas concu avec le materiel genetique de la
mere. lembryon a ete concu in vitro avec souvent la gamette du couple et parfois, avec un tiers donneur.
la mere gestatrice “porteuse” porte un enfant qui nest pas genetiquement le sien. certains auteurs on dit
quelle nitervient que comme une mere couveuse. de la meme facon , cette convention est prohibiee par
lart 16-7. lenfant qui nait dans le cadre dune gestation pour autrui nest pas juridiquement lie a la mere,
donc il y aurait des provblemes dans le droit.

§2 Le recours à la procréation médicalement assistée

A. L’objet de la PMA

Historiqueemnt, (jusquen aout 2021), la PMA avait pour but de remedier aux transmissions de maladies
et son objet principal etait de remedier a linfertilite dun couple. par cette definition, etait de facto exclus
les couples de femmes et les femmes celibataires. en revanche, la PMA etait ouverte aux couples
heteroseuxuels maries ou non maries. Depuis la loi du 2 aout 2022, la PMA doit desormais au dela de
linfertilite dun couple, repondre a un projet parental → art L 2141-2 du code de la SANTE PUBLIQUE.
B. Le consentement à la PMA

1. La forme du consentement

le consetneement a la PMA est dabvord receuillis par lequipe medicale chargee de la mise en oeuvre de la
technique de la PMA. le couple doit etre recu par les services qui va en eproyver la motivation, leur
rappeler les possibilites de ce quoffre ladoption, et ensuite les informes sur la penibilite de la PMA sur le
dispositif de consentement est renforce avec une distinction selon quil sagit de recouvrir a un don de
gamettes (sperme ou ovule), ou a un don dembryon. → art. 342-10 sur le don de gamettes et art L 2141-6
du code de la sante public sur le don de lembryon = dans les deux hypothses , le couple devra donner
prealbalemment a la PMA son consentement devant le notaire.

2. La persistance du consentement

chacun des membres du couple peur revoquer a tout moment son consentement a la PMA. ette revocation
se fait de maniere écrite entre les mains du service qui met en oeuvre la PMA et au dela de cela, on
retrouve lart . 2141-2 du code de la sante publique, deux hypothbses de caducite de consentement a la
PMA comme le deces de lun des membres du couple, ou encore lintroduction dune procedure de divorce
ou de separation de corps.

Section 2 : La filiation de l’enfant né par procréation médicalement assistée

les règles traditionnelles au droit de filiation , on retoruve lidee que la mere est celle qui donne naissance
a lenfant.

§1 L’enfant né d’une procréation sans tiers donneur

Sil sagissait dun couple marie, la mention du nom de la mere dans lacte de naissance emportera
letabliseemement de sa filiation, et a legard du pere eltabliseement de la filiation resuktera de la
présomption de la paternite. si le couple nest pas marie, pour la mere, la filitoon regardera par
l’etablissement de lacte de naissance / mention de son nom. pour le pere eltabliseemnt de la filiation a son
egard passera par le biais par une reconnaissance paternité volontaire . mais lorsque lhomme refuse de
procede par la reconnaissance de lenfant : art 293 du CC . La loi va poser 2 conseuqences severes:

-​ cet homme engera sa responsabilité civile à l'égard de la mere + enfant

-​ une action de recherche de paternité sera intentée et la filiation sera établie sur la seule base
du consentement donné à la PMA

§2 L’enfant né d’une procréation avec tiers donneur

A. La place du tiers donneur

-​ le don (gamète /embryon) est anonyme et gratuit. donc l'article 342-9 en déduire qu'aucune
lien de filiation ne peut être recherché et établi entre l'auteur et l'enfant issu de la PMA
-​ aucune action en responsabilité est possible contre le donneur.

B. La filiation de l’enfant
Il va falloir dinsituguer selon quil sagit de lenfant dune femme seule, ou de lenfant dun couple de sexe
different ou lenfant dun couple de femme: art 342-11 ert suivants ⇒

-​ enfant issu dune femme seule: pas de difficulte, la filaition ders etabili par la desognation de
la mere dans lacte de naissance

-​ enfant est issu de couple de sexe different : une disticnion sera a faire (marie / non marie)
mariees → art 342-13 : des lors que le mari de la mere a donne son contesementn a la PMA a tier
donneur, il est irrecevable a contester sa paternité à l'égard de lenfant. la filiation resultyera de cette
volonte procreative.

-​ pour lenfant dun couple de femmes : la loi de 2021 avait mit en place un dispositif
transitoire jusqua 3 aout 2024, il visait sepcfiiquement les couples de femmes ayant eu
recours a la PMA a letranger avant sa legalisation en France. Le dispositif actuel : art
242-11-13 . ce couple de femme pour lequel va avoir recours au PMA , va etre amener a
etablir une reocnaissance conjointe anticipee. il sagira dun acte notarial. cette reconasisance
conjointe anticipee sera remise a lofficier de letat civil sera remise au moment de la
delcaration de naissance de lenfant. la filiation a leagrd de la mere qui accouche sera a
raison de la mention de son nom de famille dans lacte de naissance et la filiation a leagrd de
lautre mere reste de la reconnaissance anticipee.

1. Enfant d’une femme seule

2. Enfant d’un couple de sexe différent

3. Enfant d’un couple de femmes

§3 L’enfant né d’une procréation interdite