L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition.

Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à
déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre
public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions
indispensables à la collectivité »[1]
Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Tout au plus, il peut être déduit de l’article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des
règles auxquelles on ne saurait déroger « par conventions particulières ».
Ainsi, l’ordre public consisterait-il en un corpus de normes impératives, soit un cadre
juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la
création d’obligations.

Conformément au principe d’autonomie de la volonté, les parties devraient pourtant

être libres de contracter et plus encore de déterminer le contenu du contrat.

À la vérité, bien que la volonté des contractants constitue une source d’obligations
aux côtés de la loi, elle n’a jamais été considérée, pas même par les rédacteurs du
Code civil, comme toute puissante en matière contractuelle.

La marge de manœuvre des parties comporte une limite : celle fixée par les règles
qui protègent des intérêts supérieurs placés hors d’atteinte des conventions
particulières.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité
sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient
certaines initiatives individuelles en forme de contrats »[2]
Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre
adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde
comme essentielles »[3]
Dans cette perspective, le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que « la liberté
contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »
Le Conseil constitutionnel avait déjà énoncée cette règle dans une décision du 13
janvier 2003 que « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus
une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans
méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 »
(Décision 2002-465 DC, 13 janvier 2003)
Deux questions immédiatement alors se posent :

 Quelles sont les règles qui composent l’ordre public

 Quels sont les intérêts protégés par l’ordre public
I) Les règles composant l’ordre public
Parmi les règles qui composent l’ordre public, il y en a deux sortes :

 Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte
 Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence
A) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte
Contrairement à ce que l’on pourrait être légitimement en droit de penser, toutes les
règles d’origine légale ne sont pas d’ordre public.

Deux catégories de règles textuelles doivent, en effet, être distinguées :

 Exposé de la distinction
o Les règles impératives
  Il s’agit des règles auxquelles les parties ne peuvent pas
déroger par convention contraire
 Les sujets de droit n’ont d’autre choix que de s’y plier, sauf
à bénéficier d’une exception prévue par la loi ou de
l’autorisation d’une autorité
 Exemple:
 Les règles relatives au mariage, au
divorce, à la filiation, à la procédure
civile etc.
o Les règles supplétives
 Il s’agit des règles auxquelles, a contrario, les sujets de
droit peuvent déroger par convention contraire
 Autrement dit, ils peuvent écarter la loi à la faveur de
l’application d’un contrat
 Exemple:
 Les règles relatives au fonctionnement
des sociétés ou encore celles relatives
au lieu et au moment du paiement en
matière de contrat de vente
 Critère de la distinction
o La force obligatoire de la règle
 En matière de règle impérative, la force obligatoire est
absolue, en ce sens que la volonté des sujets est
inopérante quant à en écarter l’application
 En matière de règle supplétive , la force obligatoire est
relative, en ce sens que la volonté des parties est
susceptible de faire échec à l’application de la règle
o La lettre du texte
 Lorsqu’une règle est impérative, la plupart du temps la loi
le précise
 soit directement, en indiquant qu’il s’agit d’une
disposition d’ordre public
 soit indirectement, en indiquant que l’on ne peut
pas déroger à la règle ainsi posée par convention
contraire ou encore que son non-respect est
sanctionné par une nullité
 Lorsqu’une règle est supplétive , le législateur le signalera
parfois en indiquant qu’elle s’applique « sauf convention
contraire» ou « sauf clause contraire ».
 La plupart du temps, cependant, aucune
précision ne figurera dans le texte
 C’est donc au juge que reviendra la tâche de
déterminer si une règle est supplétive ou non
 Il devra pour ce faire deviner l’intention du
législateur, par une interprétation exégétique,
systémique, voire téléologique de la règle.
 Conséquences de la distinction
o Sur l’autonomie de la volonté des parties
 En matière de loi impérative
 La volonté des parties est insusceptible de faire
échec à l’application de la règle
 Cette entorse au principe d’autonomie de la
volonté qui, pourtant constitue un principe
cardinal du droit des obligations, se justifie par la
nécessité de faire primer l’intérêt collectif sur les
intérêts particuliers.
 En matière de loi supplétive
 La volonté des parties est pourvue de sa pleine
efficacité
 Au fond, les règles supplétives ont pour fonction
de suppléer le silence des parties
 Elles ont, en effet, été édictées en vue de régler
les situations qui n’ont pas été envisagées par
les parties lors de la conclusion du contrat
o Sur la sanction encourue
 Tant les lois impératives que supplétives sont
sanctionnées en cas de violation.
 Il serait, en effet, une erreur de penser que, parce qu’une
règle est supplétive, elle ne serait pas sanctionnée.
 Aussi, les lois supplétives ne sont pas dépourvues de force
obligatoire.
 La violation d’une règle supplétive sera sans effet
uniquement si les parties se sont conformées à une
stipulation contractuelle contraire
 À défaut, dans la mesure où c’est la règle supplétive qui
s’applique, en cas de non-respect, les parties encourent la
sanction prévue par la loi
B) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la
jurisprudence
L’adage pas de nullité sans texte est-il transposable en matière de règles
impératives ? Autrement dit, existe-t-il une règle : « pas de disposition d’ordre public
sans texte » ?
L’examen de la jurisprudence révèle que le domaine de l’ordre public n’est pas
cantonné aux seules dispositions textuelles.

Parce que l’ordre public est une « notion souple »[4] dont le périmètre varie selon les
époques et les circonstances, la jurisprudence a toujours admis qu’il puisse y avoir
de l’ordre public là où il n’y a pas de texte.
Ainsi, dans le silence de la loi ou du règlement, les juges peuvent conférer à une
règle un caractère d’ordre public s’ils estiment que la règle en question vise à
protéger l’intérêt auquel la volonté individuelle ne saurait porter atteinte.

Si, l’existence de cet ordre public virtuel ou implicite présente l’indéniable avantage
de pouvoir s’adapter à l’évolution de la société et des mœurs, il n’est pas sans
inconvénient s’agissant des impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité
auxquels doit répondre la règle de droit.

Aussi, appartient-il au juge de toujours chercher à rattacher la règle à laquelle il

confère un caractère d’ordre public, soit à un principe général du droit, soit à un
corpus normatif identifié, soit à l’esprit d’un texte.

II) Les intérêts protégés par l’ordre public

Comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de
certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet :
la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts
particuliers et les contrats qui les expriment »[5].
Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures
diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la
hiérarchie des valeurs.

Dans cette perspective, classiquement on distingue l’ordre public politique de l’ordre

public économique.
A) L’ordre public politique
L’ordre public politique assure la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille
et à la morale.

 La défense de l’État
o Toutes les règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement
de l’État sont d’ordre public
o Il en résulte que les conventions qui, par exemple, porteraient sur le
droit de vote ou qui viseraient à restreindre l’exercice du pouvoir
politique seraient nulles
o Dès lors sont impératives les lois constitutionnelles, les lois fiscales
ou encore les lois pénales
 La défense de la famille
o La plupart des règles qui touchent à l’organisation et à la
structuration de la famille sont d’ordre public.
o L’article 1388 du Code civil prévoit en ce sens que « les époux ne
peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux
du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration
légale et de la tutelle.»
o Toutefois, il convient de distinguer les règles qui régissent les
rapports personnels entre les membres de la famille, de celles qui
gouvernent les rapports patrimoniaux.
o Tandis que les premières constituent presque toujours des
dispositions impératives, les secondes sont le plus souvent
supplétives.
 La défense de la morale
o Si, jusque récemment, la défense de la morale se traduisait
essentiellement par l’exigence de conformité des conventions aux
bonnes mœurs cette exigence s’est peu à peu déportée à la faveur
d’une protection de l’ordre moral qui postule désormais le respect
de la personne humaine et de la liberté individuelle.
 Les bonnes mœurs
 À l’instar de la notion d’ordre public, l’article 6 du
Code civil vise les bonnes mœurs sans autre
précision.
 Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute
définition classiquement, les bonnes mœurs sont
définies comme « une morale coutumière»[6],
soit comme un ensemble de règles qui visent à
assurer la protection de l’ordre social.
 Comme le relèvent François Ost et Michel van de
Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce
sont « la morale, les goûts et les modes de vie
de l’élite culturelle dominants qui servent
d’étalon aux bonnes mœurs»[7]
 D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes
mœurs sont une composante de l’ordre public,
d’où la sanction de nullité que les conventions
qui y porteraient atteinte encourent.
 Si, pendant longtemps la licéité d’un contrat était
appréciée en considération de sa conformité aux
bonnes mœurs, l’ordonnance du 10 février
2016 prévoit seulement que les conventions ne
peuvent déroger à l’ordre public sans se référer
aux bonnes mœurs, alors même que cette notion
figure toujours à l’article 6 du Code civil.
 Est-ce à dire que le législateur a entendu chasser
la notion de bonnes mœurs du droit des
contrats ?
 À la vérité, les instigateurs de la réforme des
obligations n’ont fait que consacrer une
jurisprudence déjà existante qui, depuis
quelques années, a progressivement abandonné
l’exigence de conformité du contrat aux bonnes
mœurs.