--FASCICULE ------------------------------------------------------------------------

Folio 583016, Cote 03,2015,

Coll. AD 0, Mac 254, fasc. 149

Titre
Notion de service public
fascicule
Sous-titre 1 Droit interne et droit de l'Union européenne

Auteur
Prénom Pierre
Nom Esplugas-Labatut
Qualité Professeur de droit public à l'université Toulouse I Capitole
Qualité Institut Maurice Hauriou

--POINTS-CLÉS --------------------------------------------------------------------
1. - La notion juridique de service public est apparue en droit interne à la fin du XIXe et au
début du XXe siècle comme critère de compétence entre les juridictions
administratives et judiciaires. Ce n'est que sous l'influence d'un ensemble d'auteurs que
le service public fut considéré ensuite comme une notion clé du droit administratif
(V. n° 1 à 9).
2. - Après une période d'indifférence, puis de conflit, le droit de l'Union européenne, prend
en compte désormais une logique propre aux activités d'intérêt général sous forme, en
particulier, de services d'intérêt général et de services d'intérêt économique général
(V. n° 10 à 18).
3. - Le droit positif interne ne donne pas de définition générale du service public. Il permet
seulement d'identifier des éléments constitutifs. Ces derniers sont la prise en charge
d'une activité par une personne publique, dans un but d'intérêt général, selon un régime
exorbitant du droit commun. Cependant, chacun de ces éléments peut désormais être
dissocié des autres (V. n° 21 à 61).
4. - Les services d'intérêt général sont une catégorie, en droit de l'Union européenne,
englobant toute activité d'intérêt général, quelle que soit sa nature, économique ou non.
En ce sens, ils incluent les « services non économiques d'intérêt général », les
« services sociaux d'intérêt général », les « services économiques d'intérêt
général » et les « services universels ». Toutes ces entités doivent respecter les
principes généraux des traités (transparence, non-discrimination, égalité de traitement,
proportionnalité). En revanche, seules celles correspondant à des activités de nature
économique sont soumises aux règles du marché intérieur et de la concurrence déduites
du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (V. n° 63 à 65).
5. - Les services sociaux d'intérêt général sont une catégorie émergente. Le principe reste
celui de l'application à leur égard des règles du traité s'ils constituent des activités
économiques. En revanche, les services dont l'activité est de nature exclusivement
 sociale sont écartés du champ d'application des règles de concurrence. En outre,
une reconnaissance spécifique des services sociaux d'intérêt général existe désormais
par le traitement particulier que peut leur accorder le droit dérivé (V. n° 66 à 71).
6. - Les services d'intérêt économique général peuvent être définis comme des activités de
nature économique remplissant des missions considérées par les autorités publiques
comme d'intérêt général et soumises de ce fait par les États membres à des obligations
spécifiques de service public. De telles activités bénéficient de dérogations à la
concurrence, notamment par la possibilité d'accorder des « compensations de service
public » (V. n° 72 à 88).
7. - Le droit de l'Union européenne dérivé se réfère, dans certains secteurs comme les
communications électroniques et les postes, à la notion de service universel. Cette
dernière induit des obligations, imposées dans l'intérêt général, applicables à des
prestations de base et autorisant des dérogations à la concurrence (V. n° 89 à 100).
8. - La compétence de l'État ou des collectivités territoriales pour créer ou supprimer un
service public est en principe discrétionnaire. Toutefois, le domaine de création ou
de suppression peut être limité (V. n° 103 à 116).
9. - Tout service public se voit appliquer des règles inhérentes à ce type d'activité. Ces
règles fondamentales sont constituées par les principes de continuité, d'égalité et
d'adaptation (V. n° 118 à 145).
10. - Le régime juridique du service public est complété par des règles complémentaires
applicables dans un certain nombre de cas. Ces règles sont la gratuité, la transparence
et la participation (V. n° 146 à 167).
11. - L'usager du service public est uni, en principe, par des liens de droit public ou de
droit privé, selon que le service est administratif ou industriel et commercial. Il peut,
néanmoins, toujours contester devant le juge administratif les décisions d'organisation
du service (V. n° 168 à 181).

--SOMMAIRE GÉNÉRÉ ----------------------------------------------------------

--INDEX ALPHABÉTIQUE ------------------------------------------------------

Adaptation, 141 à 145
Agent, 122 à 128, 133, 139, 165
Aides d'État, 83 à 85
Cocontractant, 121, 145
Communications électroniques, 89 à 100
Compensation de service public, 85
Continuité, 118 à 128
Création et suppression, 102 à 116
Critère de compétence, 2, 3, 9
Droit de la concurrence, 51 à 53, 65, 68 à 72
Droit de la consommation, 52, 53
École du service public, 4, 5
Égalité, 129 à 138
Électricité, 81, 91, 160, 162
Énergie, 80, 160, 162
Financement, 81 à 88, 96 à 99, 147 à 149
Gaz, 81, 160, 162
Gratuité, 146 à 147
Grève, 122 à 128
Intérêt général, 39 à 46, 79
Laïcité, 140
Liberté du commerce et de l'industrie, 40, 43 à 45
Lois du service public, 117 à 145
Neutralité, 139 à 140
Obligations de service public, 80, 83, 84
Participation, 163 à 165
Personne privée, 32, 33, 46, 56, 60, 171
Personne publique, 31, 36, 37, 46, 57, 59, 170
Postes, 89 à 100, 109, 156
Prérogatives de puissance publique, 59 à 61
Qualité, 166
Régime exorbitant du droit commun, 47 à 61
Redevance, 148 à 149
Séparation des fonctions, 153 à 162
Service universel, 89 à 100
Services d'intérêt économique général, 14 à 18, 72 à 90
Services d'intérêt général, 17, 18, 63 à 65
Services sociaux d'intérêt général, 66 à 71
Services publics administratifs, 55 à 56, 147, 170, 171, 179
Services publics constitutionnels, 13, 105 à 110
Services publics industriels et commerciaux, 50 à 52, 57, 58, 143, 148, 149, 172 à 174, 180
Services publics locaux, 43, 113 à 116, 164
Services publics nationaux, 104 à 110
Tarif, 143, 147 à 149
Transparence, 150 à 162
Transport ferroviaire, 80, 158
Usager, 120, 133 à 140, 142 à 143, 149, 151, 163 à 164, 168 à 181

--COMMENTAIRES ----------------------------------------------------------------
I. - Généralités
1° Historique en droit interne
1. - Émergence du service public
La notion juridique de service public apparaît en droit interne à la fin du XIXe siècle et au début
du XXe siècle. Toutefois, la réalité du service public a existé avant que le concept ne soit apparu
et l'expression forgée. Le service public trouve ainsi ses racines au Moyen Âge dans des
pratiques comme les banalités seigneuriales et les communautés urbaines. Celles-ci impliquent
la fourniture de services collectifs et des charges communes. Sous l'Ancien Régime, un exemple
de prémisse de service public peut être donné avec la poste royale créée par Louis XI en 1464.
À l'origine, simple administration au service du roi, elle sera progressivement au service du
public et obtiendra un monopole en 1681. Enfin, sous la Révolution, le terme même de service
public commence à faire son apparition même s'il conserve une place secondaire. Il est
susceptible de plusieurs acceptions : il peut être assimilé à la fonction publique, correspondre à
une tâche d'intérêt général (sens du service ecclésiastique), à une prestation fournie à un citoyen
(« un secours ») ou à un organe fournissant une prestation (la poste). La notion de service public
est cependant encore intuitive (X. Besançon, Les services publics en France. Du Moyen Âge à
la Révolution : Presses des Ponts et chaussées, 1995 ; Les grandes étapes de la notion de
service public : Rev. concessions 1998, n° 1, p. 53. – G. Guglielmi [ss dir.], Histoire et service
public : PUF, 2004. – P. Jourdan, La formation du concept de service public : RDP 1987, p. 89.
– J.-L. Mestre, La notion de service public d'après les débats à l'Assemblée constituante :
EDCE, n° 40, 1988, p. 197 ; À propos de l'expression service public. Quelques considérations
historiques. Mél. G. Darcy : Bruylant, 2012, p. 543).
2. - Service public, critère de compétence
C'est en réalité la question de la répartition des compétences entre les ordres juridictionnel,
judiciaire et administratif, qui a conduit le service public à occuper une place centrale en droit
administratif. Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires commandait
effectivement la recherche d'un critère de compétence. La première décision notable établie à
ce sujet est la décision du Tribunal des conflits Blanco (T. confl., 8 févr. 1873 : Lebon,
1er suppl., p. 61, concl. David). Le considérant de principe est le suivant : « La responsabilité
qui peut incomber à l'État pour les dommages causés aux particuliers par le fait de personnes
qu'il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le
Code civil pour les rapports de particuliers à particuliers ». Le juge des conflits se réfère donc
bien au service public pour justifier la compétence du juge administratif.
3. - Prolongements de la jurisprudence Blanco
La décision Blanco sera prolongée par une série d'arrêts importants unifiant le contentieux de
l'État avec celui des autres personnes publiques. Le service public fonde ainsi la compétence
du juge administratif en matière de responsabilité contractuelle des communes (CE, 4 mars
1910, Thérond : Lebon, p. 193 ; S. 1911, 3, p. 17, concl. Pichat, note Hauriou), des
départements (CE, 6 févr. 1903, Terrier : Lebon, p. 94 ; S. 1903, 3, p. 25, concl. Romieu, note
Hauriou) et enfin en matière de responsabilité extracontractuelle (T. confl., 29 févr. 1908,
Feutry : Lebon, p. 208 ; S. 1908, 3, p. 97, concl. Tessier, note Hauriou).
4. - Interprétation de la jurisprudence par l'École du service public
La mention du service public dans la décision Blanco semble, en réalité, plutôt être une simple
clause de style que la consécration d'un principe de portée générale. À ce titre, la portée de cette
décision sera ramenée, pendant près de 30 ans, seulement à la condamnation du critère antérieur
de l'État débiteur (suivant lequel sont réservés à la compétence administrative tous les litiges
tendant à une condamnation pécuniaire de l'État). C'est en fait sous l'influence d'un groupe
d'auteurs français de la première moitié du XXe siècle, formant ce que l'on a appelé « l'École
du service public » ou « l'École de Bordeaux », que la décision Blanco sera redécouverte et le
service public considéré comme le fondement de l'État et du droit administratif (P. Brunet,
Doctrines juridictionnelles et doctrines méta-conceptuelles du service public, in Le service
public, colloque de l'AFDA : Dalloz, 2014, p. 21. - Y. Gaudemet, La fin des écoles du service
public, in Florilèges du droit public [IDPA, 20 ans de droit public] : La mémoire du droit,
2011. - F. Melleray, École de Bordeaux, école du service public et école duguiste : RDP 2001,
p. 1887).
5. - Doctrine de l'École du service public
L'École du service public a contribué à théoriser un modèle du service public. Toutefois, le
projet de deux de ses chefs de file, Léon Duguit et Gaston Jèze, est différent. La volonté du
premier est avant tout de limiter la puissance de l'État. Il élabore ainsi une nouvelle théorie de
l'État articulée, non plus autour de l'idée de puissance, mais de service public. Il écrit à ce titre :
« L'État n'est pas comme on a voulu le faire et comme on a cru quelque temps qu'il l'était, une
puissance qui commande, une souveraineté ; il est une coopération de services publics organisés
et contrôlés par des gouvernants » (Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 2 : Boccard,
3e éd., 1928, p. 59). En d'autres termes, pour Duguit, le service public constitue à la fois le
fondement de la légitimité des gouvernants et la limite de leur pouvoir (F. Melleray [dir.],
Autour de L. Duguit : Bruylant, 2011. - E. Pisier-Kouchner, Le service public dans la théorie
de l'État de L. Duguit : LGDJ, 1972).
La démarche de son disciple, G. Jèze, est différente car il cherche davantage à rendre compte
du droit positif. Pour cet auteur, le service public doit permettre de donner une explication
globale du droit administratif. En effet, c'est parce que l'Administration assure des activités de
service public qu'elle est soumise à des règles exorbitantes de droit commun. C'est à ce titre que
G. Jèze a affirmé que le service public est « la pierre angulaire du droit administratif ». De plus,
cette notion présente pour avantage de trancher de manière rationnelle la compétence entre les
juges judiciaire et administratif (Actes du colloque « G. Jèze. Printemps de la jeune
recherche ». Introduction P. Gonod : RFDA 2012, 141. - J.-C. Venezia, Jèze et le service
public : Rev. hist. fac. de droit, n° 12, 1992, p. 93).
6. - Importance relative en droit positif
La notion de service public n'a pas toujours eu l'importance que lui a prêtée l'École de Bordeaux.
Très tôt, en effet, des décisions de jurisprudence importantes se sont référées à des critères
autres que celui du service public. Ainsi, le critère des prérogatives de puissance publique fut
utilisé par le juge notamment pour différencier les établissements publics des établissements
d'utilité publique (T. confl., 9 déc. 1899, Assoc. syndicale du Canal de Gignac : Lebon, p. 731 ;
S. 1900, 3, p. 49, note Hauriou) et celui des clauses exorbitantes du droit commun pour
distinguer les contrats administratifs des contrats de droit privé (CE, 31 juill. 1912, Sté granits
porphyroïdes Vosges : Lebon, p. 909, concl. Blum ; RDP 1914, p. 145, note Jèze). À ce titre,
certains auteurs ont souligné que le service public avait perdu sa vertu explicative du droit
administratif, ce d'autant plus que cette notion se heurte à des problèmes de définition
(V. n° 20). La crise du service public devint alors un thème récurrent (J.-L. de Corail, La crise Commenté [SV(1]: 21 (?)
de la notion juridique de service public en droit administratif français : LGDJ, 1954. – Commenté [PE2R1]: 21
G. Morange, Le déclin de la notion juridique de service public : D. 1947, chron. p. 45. –
M. Waline, Vicissitudes récentes de la notion de service public : Rev. adm. 1948, p. 23. –
V. aussi G. Bigot, Les faillites conceptuelles de la notion de service public en droit
administratif : RFDA 2008, p. 1).
7. - Importance idéologique et politique
Le service public a été conçu, notamment sous l'influence de Duguit, comme un instrument afin
de légitimer l'action de l'État. Celle-ci est justifiée par des missions de service public. En outre,
le service public a pu être considéré comme l'expression d'une philosophie ou d'une morale
républicaine. Au contraire de l'entreprise privée guidée essentiellement par le profit, l'activité
de service public n'est, en effet, pas réductible à la seule fourniture de prestations. Elle permet
ainsi la réduction d'inégalités sociales ainsi que la réalisation de droits fondamentaux comme
celui de bénéficier d'un enseignement public, gratuit et laïque, les droits à la protection de la
santé et à la sécurité matérielle, tous proclamés par le Préambule de la Constitution de 1946
(V. n° 109). Commenté [SV(3]: 108 (?)
Commenté [PE4R3]: 107
En sens inverse, le professeur Pierre Delvolvé a développé la thèse selon laquelle le service
public est potentiellement porteur de menaces contre les libertés publiques (P. Delvolvé, Service Commenté [PE5R3]:

public et libertés publiques : RFDA 1985, p. 1. – en réaction à cet article, S. Regourd, Le service
public et la doctrine. Plaidoyer dans le procès en cours : RDP 1987, p. 5).
En fait, au-delà des clivages politiques et idéologiques persistants et des effets de mode qui
conduiraient à considérer le service public comme une notion en déclin, voire en extinction (G.-
J. Guglielmi, G. Koubi, Le service public à la française : une notion en extinction. Cahiers
français, n° 339, Les services publics : Doc. fr., 2007, p. 1), celui-ci continue à expliquer
finalement le sens profond de l'action des collectivités publiques.
8. - Place du service public dans la législation actuelle
Après avoir été pendant longtemps assez peu disert, le législateur a pris l'habitude d'affirmer
solennellement, parfois en préambule ou dans des parties de textes dédiées que l'activité
concernée correspond à une ou des missions de service public. Les textes de lois sont relatifs,
par exemple, à l'éducation (C. éduc., art. L. 111-1), au secteur pénitentiaire (L. n° 2009-1436,
24 nov. 2009, titre 1er : JO 25 nov. 2009, p. 20192), à la communication audiovisuelle (L. n°
86-1067, 30 sept. 1986, art. 43-11 : JO 1er oct. 1986, p. 11749), au transport ferroviaire (C.
transp., art. L. 2101-1), à l'électricité (C. énergie, art. L. 121-1 et s.), aux communications
électroniques (CPCE, art. L. 35 et s.), aux activités postales (CPCE, art. L. 1 et s.) ou encore à
la santé (CSP, art. L. 6112-1).
9. - Place du service public dans la jurisprudence actuelle
La jurisprudence est plus réservée pour se référer au service public. Ainsi, une étude, certes
aujourd'hui ancienne mais portant sur une base de 5 000 arrêts du Conseil d'État, a montré que
seulement 126 mentionnaient l'expression service public et 82 comportaient dans leur
motivation une référence à cette notion (M. Gentot, L'identification du service public par le
juge administratif : AJDA, n° spécial, 1997, p. 30. – V. aussi J.-L. de Corail, La doctrine du
service public, de la définition et de la nature du droit administratif et de la compétence du juge
administratif : Rev. adm. 1997, p. 24).
Il reste que le service public exerce encore une influence notable pour déterminer la compétence
de la juridiction administrative (M. Touzeil-Divina, Et si le service public était le critère du
droit administratif ? Mél. S. Regourd : Institut Universitaire Varenne, 2019, p. 699). Ceci est
vrai en matière :
 d'actes administratifs unilatéraux individuels pris par une personne publique si le service
public est administratif (CE, ass., 17 juill. 1967, Allegretto : Lebon, p. 315 ; D. 1968,
jurispr. p. 109, note Carron) ou pris par une personne privée, relatifs à la gestion d'un
service public administratif et qui révèlent la mise en œuvre de prérogatives de puissance
publique (CE, sect., 13 janv. 1961, Magnier : Lebon, p. 315 ; RDP 1961, p. 155, concl.
Fournier) ;
 d'actes réglementaires relatifs à l'organisation et au fonctionnement d'un service public
industriel et commercial (T. confl., 15 janv. 1968, Cie Air France c/ Épx Barbier : Lebon,
p. 789 ; RDP 1968, p. 893, note Waline) (seuls cependant ont cette qualité d'actes
réglementaires ceux ayant un impact direct sur la situation des usagers (T. confl., 11 janv.
2016, n° 4038, Comité d'établissement de l'unité clients et fournisseurs Île-de-France des
sociétés ERDF et GRDF) au motif que le juge administratif ne saurait contrôler le
fonctionnement interne d'une société de droit privé) ;
 de contrats administratifs (CE, sect., 20 avr. 1956, Bertin : Lebon, p. 167 ; RDP 1956,
p. 869, concl. Long, note Waline) ;
 d'agents publics d'un service public administratif (T. confl., 25 mars 1996, Berkani :
JurisData n° 1996-600867 ; Lebon, p. 535 ; AJDA 1996, p. 354, chron. Stahl et
Chauvaux) ;
 de domaine public (CE, sect., 19 oct. 1956, Sté Le Béton : Lebon, p. 375 ; D. 1956,
jurispr. p. 681, note de Laubadère). Toutefois, l'évolution récente du droit des propriétés
publiques fait apparaître un recul de l'affectation au service public comme critère
 d'appartenance au domaine public (en ce sens, C. Lavialle, Que reste-t-il de la
jurisprudence Société Le Béton ? : RFDA 2010, p. 533) ;
 de travail public (T. confl., 28 mars 1955, Effimieff : Lebon, p. 617 ; JCP G 1955, II,
8786, note Blaevoet) ;
 d'ouvrage public (T. confl., 12 avr. 2010, n° 3718, Électricité réseau distribution de
France [ERDF] c/ Michel : JurisData n° 2010-004898 ; JCP A 2010, 2173, note
J. Moreau. – CE, ass., avis cont., 29 avr. 2010, n° 323179, Béligaud : JurisData n° 2010-
005467 ; JCP G 2010, act. 541, J.-G. Sorbara ; RFDA 2010, p. 572, note F. Melleray) ;
 de responsabilité administrative si celle-ci résulte d'une faute de service (T. confl., 30 juill.
1873, Pelletier : Lebon, 1er suppl. p. 117, concl. David) ;
 de protection d'espaces naturels sensibles (T. confl., 22 oct. 2007, n° C 3625, Doucedame
c/ Dpt Bouches-du-Rhône : reconnaissance, à ce jour appliquée à ce seul cas des espaces
naturels sensibles, d'un « service public de protection de l'environnement ». –
R. Radiguet, Le service public environnemental : Thèse Toulouse 1 Capitole, 2016).
2° Historique en droit de l'Union européenne
10. - Période d'indifférence aux débuts de la construction européenne
Les débuts de la construction européenne ont été marqués par une certaine indifférence à l'égard
des services publics. Ces derniers ne sont effectivement pas mentionnés dans les traités
institutifs, hormis une référence ponctuelle dans le traité de Rome à propos de la politique des
transports (ex-art. 73 TCE, devenu art. 93 TFUE). Le but des promoteurs de la construction
européenne n'est effectivement à l'origine que d'établir un marché commun pour les
marchandises. Les activités de service public exercées sous l'égide des États membres n'étaient
donc pas les premières concernées. En ce sens, le rapport public annuel du Conseil d'État pour
1994 soulignait que « l'Europe n'instruit pas le procès du ou des service(s) public(s) ; elle fait
pire ; elle ignore largement la notion de service public et l'existence des services publics »
(Conseil d'État, Service public, services publics : déclin ou renouveau ? : EDCE, 1994, n° 46,
p. 38).
11. - Absence de traditions communes en Europe
Toute référence majeure aux services publics était d'autant plus exclue en raison de la diversité,
voire de l'inexistence, des conceptions du service public dans les autres États membres. La
France est en effet le seul État où le concept de service public a autant de résonances. Dans
d'autres États comme la Belgique, l'Espagne, la Grèce, l'Italie ou le Portugal, pays de droit
romain et, au demeurant, qui ont subi l'influence culturelle de la France, la notion de service
public existe sans doute mais elle n'a pas la même portée qu'en France (M. Touzeil-Divina
[dir.], Service(s) public(s) en Méditerranée : éd. L'Epitoge, 2018).
Dans les autres États membres, l'idée de service public est certainement admise mais elle ne
produit aucun effet juridique particulier. À ce titre, par exemple, au Royaume-Uni, il existe bien
des public utilities pour désigner des activités d'intérêt général mais la démarche britannique
est empreinte d'un certain pragmatisme. Chaque service est en effet encadré par une loi
spécifique. De plus, le système de common law en vigueur dans ce pays n'a pas rendu nécessaire
l'existence d'une notion unificatrice propre aux activités de l'Administration comme en France.
De même, en Allemagne, une différence essentielle tient au fait que les activités d'intérêt
général sont, compte tenu de la structure fédérale de cet État, le plus souvent assurées au niveau
local, particulièrement des länder (J.-F. Auby, Les services publics en Europe : PUF, coll. Que
sais-je ?, n° 3414, 1999. – N. Belloubet, Les différentes conceptions du service public dans les
pays de l'Union européenne, in H. Pauliat [ss dir.], L'avenir des missions de service public en
Europe : PULIM, 1999. – R. Le Mestre, La notion de service public dans les systèmes juridiques
des États membres de l'Union européenne : RRJ 2000, p. 199. – F. Moderne, L'analyse
comparative des notions de service public dans les États membres, in C. Stoffaës, L'Europe à
l'épreuve de l'intérêt général : Aspe, 1995, p. 55. – F. Moderne et G. Marcou, L'idée de service
public dans le droit des États membres de l'Union européenne : L'Harmattan, 2001. –
D. Triantafyllou, Les mutations de la notion de service public en droit comparé, in R. Kovar,
D. Simon, Service public et Communauté européenne : entre l'intérêt général et le marché, t. 1 :
Doc. fr., 1998, p. 33).
En outre, si les traités ne reprennent pas l'expression « service public », c'est parce qu'elle n'est
pas toujours traduisible. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le professeur Didier Truchet
propose d'y renoncer pour lui préférer l'expression « euro-compatible » de « service d'intérêt
général » (D. Truchet, Renoncer à l'expression service public : AJDA 2008, p. 553). Au
contraire, d'autres auteurs soulignent que la notion française de « service public » présente des
vertus universalistes et synthétiques qu'on ne retrouve pas dans celle de « service d'intérêt
général » qui repose avant tout sur une approche sectorielle (G. Marcou, Maintenir l'expression
et la notion de service public : AJDA 2008, p. 833. – V. aussi sur ce débat sémantique, G.-
J. Guglielmi, G. Koubi, Le droit, comme la langue, vit dans la conscience populaire : AJDA
2008, p. 1169. – M. Lombard, Mots et valeurs du service public : AJDA 2008, p. 1225. – J.-
M. Pontier, Les étrangetés du service public : AJDA 2008, p. 65).
12. - Période de conflit à partir de l'Acte unique
Bien qu'annoncé par certains actes de droit dérivé ou arrêts de la Cour de justice des
communautés européennes, un changement de perspective dans l'attitude des autorités
communautaires à l'endroit des services publics est intervenu à partir de l'Acte unique de 1986.
L'objectif de ce texte est en effet d'instaurer en Europe un marché intégré et étendu aux services.
Le droit communautaire s'est donc naturellement développé en fonction des idées de libre
concurrence et de primauté du marché. Ce dernier bénéficie d'une présomption favorable pour
réguler les rapports sociaux. Les avantages attendus sont procurés aux consommateurs en
termes de productivité, de qualité de service et d'innovation technologique.
Dans ces conditions, les services publics, du moins ceux du secteur marchand, placés en
position de monopole, comme cela a été la tendance en France, ont été perçus comme un frein
au libre-échange, sauf à démontrer ponctuellement une efficacité supérieure à celle du marché.
De plus, la réalisation d'un marché ouvert et concurrentiel suppose que soit préservée l'égalité
des chances entre tous les opérateurs économiques. Ceci rend suspect tout octroi d'une position
dominante ou des actions d'États cherchant à favoriser les entreprises publiques. Enfin,
l'organisation d'un marché unique implique une harmonisation des législations nationales
régulant les marchés. À cet égard, le maintien des situations acquises par les services publics
en France paraissait d'autant plus insoutenable que les modes de prise en charge des activités
d'intérêt général sont très différents ailleurs en Europe (V. n° 11. – Y. Gaudemet, Le service
public à l'épreuve de l'Europe. Vrais et faux procès. Mélanges B. Jeanneau : Dalloz, 2002,
p. 473. – C. Henry, Concurrence et services publics dans l'Union européenne : PUF, 1997. –
F. Moderne, Le concept de service public à l'épreuve du marché unique européen. Mél. J. Mas :
Économica, 1996. – D. Simon, Les mutations de la notion de service public du fait des
contraintes du droit communautaire, in R. Kovar, D. Simon, préc. n° 11, p. 65).
13. - Réserves observées en France
La politique souhaitée par certaines instances communautaires, en particulier la Commission, a
suscité en France de sérieuses réserves. Il est vrai que la finalité d'une entreprise, privilégiée
par le droit communautaire, est fondamentalement différente de celle du service public
défendue par le droit français. Une entreprise a comme interlocuteur un client ou un
consommateur disposé à acquitter un prix. Au contraire, dans la tradition française, l'intérêt des
citoyens ne se confond pas nécessairement avec celui des consommateurs. En ce sens, le service
public a été conçu pour satisfaire des tâches d'intérêt général et s'adresser à des usagers
indépendamment de considérations exclusivement financières (sur les difficultés d'articulation
entre la « conception française du service public » et le droit communautaire, R. Denoix de
Saint-Marc, Le service public. Rapport au Premier ministre : Doc. fr., 1996. – R. Kovar, Droit
communautaire et service public. Esprit d'orthodoxie ou pensée laïcisée : RTDE 1996, p. 215
et 493. – C. Stoffaës, Services publics, question d'avenir : O. Jacob, 1995).
En réaction, le Premier ministre de l'époque Alain Juppé avait proposé en 1995 d'inscrire dans
la Constitution la notion de service public. Cette proposition pouvait sans doute être utile du
point de vue du droit interne compte tenu du caractère très relatif de la protection
constitutionnelle qui existe déjà (V. n° 105 s.) ; en revanche, cette constitutionnalisation du
service public aurait été inefficace au regard du droit communautaire compte tenu de la
primauté de ce droit qui s'applique y compris à l'égard des normes de valeur constitutionnelle
(en ce sens, CJCE, 17 déc. 1970, aff. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft : Rec. CJCE
1970, p. 1125. – P. Esplugas, La constitutionnalisation du service public : un tigre de papier ? :
Rev. adm. 1996, p. 162).
14. - Rapprochement des conceptions interne et communautaire avec le traité
d'Amsterdam
Le débat engagé a eu le mérite de faire prendre conscience aux instances de décision que la
Communauté européenne ne pouvait plus évoluer seulement en fonction des exigences de
concurrence mais devait également répondre à des objectifs de cohésion sociale. Ainsi, depuis
environ le milieu des années 1990, le droit communautaire, aujourd'hui droit de l'Union
européenne, tend à prendre en compte une logique propre aux activités d'intérêt général. Cette
évolution est initiée en particulier par le traité d'Amsterdam de 1997 (art. 7 D. – TFUE, art. 14)
qui range les services d'intérêt économique général « parmi les valeurs communes de l'Union »
et affirme qu'ils participent à « la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union »
(F. Berrod, Le droit de l'Union européenne et le service public : de la défiance à la
compréhension mutuelle, in Le service public, colloque de l'AFDA : Dalloz, 2014, p. 107).
15. - Services d'intérêt économique général et Charte des droits fondamentaux de l'Union
L'article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union rappelle d'une manière générale,
après le traité d'Amsterdam, le rôle joué par les services d'intérêt économique général en charge
de « promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l'Union » (V. Champeil-Desplats, Services
d'intérêt économique général, valeurs communes, cohésion sociale et territoriale : AJDA 1999,
p. 959).
Plus juridiquement, cette disposition affirme que l'Union doit garantir un « accès » aux services
d'intérêt économique général qui doit être mis en œuvre en conformité avec le principe de
subsidiarité. Cette forme d'accès peut au moins être comprise comme impliquant l'absence de
toute discrimination. Elle doit, en outre, guider les règles sectorielles de l'Union européenne. À
ce titre, celles-ci doivent prévoir, pour accéder à certains services jugés essentiels, à l'image des
règles en vigueur pour le service universel (V. n° 89 s.), une couverture territoriale complète et
un prix abordable à un niveau de qualité standard. Toutefois, faute d'application tangible en
droit positif, la portée de l'article 36 de la charte reste encore à préciser.
16. - Services d'intérêt économique général et traité établissant une Constitution pour
l'Europe
Le traité établissant une Constitution pour l'Europe du 29 octobre 2004 avait pour objectif
d'apporter une base juridique supplémentaire à l'action européenne portant sur les services
d'intérêt économique général. Ainsi, il était réaffirmé la place de ces services dans l'Union ainsi
que leur rôle « dans la promotion de sa cohésion sociale et territoriale » (Traité,
29 oct. 2004, art. III-122).
De manière plus novatrice, il était ajouté que « la loi européenne établit ces principes
et fixe ces conditions, sans préjudice de la compétence qu'ont les États
membres, dans le respect de la Constitution, de fournir, de faire exécuter
et financer ces services » (Traité, 29 oct. 2004, art. III-122). Cette précision ouvrait la
question de la rédaction d'une loi-cadre fixant les principes généraux gouvernant l'action des
services d'intérêt économique général (Bull. quot. Europe 25 juill. 2003, n° 8511, p. 5. –
S. Rodrigues, Vers une loi européenne des services publics : RMCUE 2003, p. 503).
Toutefois, faute de l'entrée en vigueur du traité constitutionnel, la Commission est apparue
réservée, à ce stade, sur une telle modalité d'intervention (Livre blanc, 12 mai 2004, Doc. COM
(2004), 374) pourtant réclamée par le Conseil européen (concl. Conseil européen de Barcelone,
15-16 mars 2002, § 42. – Conseil européen de Bruxelles, 20-21 mars 2002, § 26) et le
Parlement européen (Rés. 13 nov. 2001, points 5 à 8. – J.-F. Auby, Une directive
communautaire sur les services d'intérêt général. État et perspectives : RFDA 2006, p. 778).
17. - Protocole sur les services d'intérêt général annexé au traité de Lisbonne
Le traité modificatif européen de Lisbonne du 13 décembre 2007 comporte en annexe un
protocole n° 9 sur les services d'intérêt général (Prot. n° 26 TUE et TFUE). Au vu de la
jurisprudence de la Cour de justice, rappelons qu'un protocole à pleine valeur juridique (par ex.
CJCE, 17 janv. 2008, aff. C-37/06, Viamex Agrar Handels GmbH. – CJCE, 17 janv. 2008, aff.
C-58/06, Zuchtvieh-Kontor GmbH).
Avec ce protocole, la notion de « services d'intérêt général » est introduite pour la première fois
dans un texte de droit primaire de l'Union européenne, l'ancien traité CE ne faisant référence
jusqu'alors qu'aux services d'intérêt économique général.
L'objet de l'article 1er de ce texte est, par une longue litanie, de « préciser » – sans qu'il soit sûr
que l'objectif soit atteint – les « valeurs communes de l'Union » concernant les services d'intérêt
économique général évoquées à l'article 14 TFUE.
Malgré la généralité des termes qui pourrait conduire à interpréter ce texte comme une
déclaration d'intention, son sens juridique est tout d'abord de réaffirmer que l'action de l'Union
doit respecter les principes de subsidiarité et de proportionnalité. À cet effet, est reconnu le
« rôle essentiel et la grande marge de manœuvre des autorités nationales, régionales et locales »,
eux-mêmes justifiés par la « diversité des services d'intérêt économique général » et les
« disparités (…) des besoins et des préférences des utilisateurs ». Ensuite, ce protocole dresse
la liste des exigences propres aux services d'intérêt économique général : « niveau élevé de
qualité, de sécurité et d'accessibilité », « égalité de traitement », « accès universel », « droits
des utilisateurs ».
La portée de l'article 2 du protocole se borne enfin à rappeler la jurisprudence de la Cour de
justice : les services non économiques d'intérêt général ne sont pas des entreprises, échappent
de ce fait aux règles de concurrence et relèvent des compétences des États (F. Chaltiel, Traité
de Lisbonne : le service public : LPA 30 mai 2008, p. 6 ; Les apports du traité de Lisbonne au
service public : AJDA 2008, p. 1575. – L. Grard, Sécuriser le service public avec Lisbonne :
Polétia, 2008, p. 583. – V. aussi Rapp. d'information n° 376. Les services d'intérêt général
après le traité de Lisbonne : Sénat 4 juin 2008).
18. - Position de la Commission sur les services d'intérêt général et d'intérêt
économique général
Pour sa part, la Commission publie régulièrement des documents dans lesquels elle se livre à
un effort, louable mais pas toujours abouti, de définition des activités d'intérêt général en droit
de l'Union. Elle y explique sa doctrine sur le rôle central qu'elle entend voir jouer par les services
d'intérêt économique général dans une économie de marché (Communication 11 sept. 1996 sur
« Les services d'intérêt général en Europe », Doc. COM (1996), 443. – D. Simon, F. Lagondet :
Europe 1997, comm. 1. – Communication 20 sept. 2000, Doc. COM (2000), 580 final. –
Communication sur les services d'intérêt général en Europe (2001/C 17/04). – Rapp. à
l'intention du Conseil européen de Laeken sur les services d'intérêt général, Doc. COM (2001),
598 final, 17 oct. 2001. – Livre vert sur les services d'intérêt général, 21 mai 2003, COM
(2003), 270 final. – Livre blanc sur les services d'intérêt général, 12 mai 2004, COM (2004),
374. – Communication 20 nov. 2007, Les services d'intérêt général, y compris les services
sociaux d'intérêt général : un nouvel engagement européen, COM [2007] 725 final). Ces
différents documents s'efforcent de répondre aux préoccupations concernant la viabilité
économique des opérateurs chargés de fournir des services d'intérêt général, mettent en lumière
les garanties offertes par l'article 106 § 2 TFUE, synthétisent l'action européenne sur la manière
dont ces services sont organisés, financés et évalués et rappellent la responsabilité des États
membres, notamment s'agissant de la définition des obligations de service public.
En particulier, la Commission estime que le protocole annexé au traité de Lisbonne définit un
cadre transparent et suffisamment fiable pour mettre en place des actions sectorielles et ne pas
justifier l'élaboration d'une directive-cadre sur les services d'intérêt général (Communication
20 nov. 2007, Les services d'intérêt général, y compris les services sociaux d'intérêt
général préc., p. 3 et 15. - sur l'ensemble de l'évolution historique, S. Rodrigues, Les services
d'intérêt [économique] général de Rome à Lisbonne : de l'indifférence à la reconnaissance ? :
Rev. UE 2018, p. 283).
19. - Plan
L'étude de la notion de service public suppose de préciser, d'une part, sa définition et, d'autre
part, les règles juridiques qui lui sont propres.

II. - Définitions
20. - Dualité de définitions
Les définitions données par le droit interne et le droit de l'Union européenne, ne coïncident pas
exactement et doivent être développées tour à tour.
A. - En droit interne
21. - Approche générale
La définition du service public en droit interne n'est pas donnée a priori et suscite des difficultés
de définition. Il est tout au plus possible d'indiquer quels sont ses éléments constitutifs.
1° Difficultés de définition
22. - Pluralité de sens
La notion de service public est complexe dans la mesure où elle comporte plusieurs sens qui,
de surcroît, sont mêlés. Elle revêt en effet à la fois une dimension politique et juridique.
23. - Sens politique : « conception française du service public »
Le service public est un instrument de cohésion sociale. Cette dimension était déjà soulignée
au début du siècle par Duguit pour qui l'accomplissement d'une activité de service public est
« indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale » (Traité de
droit constitutionnel, cité n° 5, p. 61). C'est à cet égard que certains auteurs ont parlé de
« conception française du service public » (M. Long, Service public et réalités économiques du
XIXe siècle au droit communautaire : RFDA 2001, p. 1191. – H. Oberdoff, Signification de la
notion de service public à la française in Service public et Communauté européenne : entre
l'intérêt général et le marché t. 2, : Doc. fr., 1998, p. 89. – J.-M. Pontier, Sur la conception
française du service public : D. 1996, chron. p. 9. – B. Stirn, Sur la conception française du
service public : CJEG 1993, n° 489, p. 299). Il reste que la « conception française du service
public » est avant tout une notion politique et non juridique.
Au demeurant, on s'est interrogé pour savoir si cette appellation ne masquait pas, en réalité, des
intérêts nationalistes, protectionnistes ou corporatistes. Les grands services publics nationaux
en matière économique se sont effectivement historiquement développés souvent en position
de monopole soustraits à la concurrence (G. Vedel, Service public à la française, oui mais
lequel ? : Le Monde 22 déc. 1995). Ainsi, le discours, tenu en particulier par ces organisations,
de défense de la « conception française du service public » aurait avant tout pour objet de
pérenniser des situations de monopole menacées par le droit communautaire, aujourd'hui droit
de l'Union européenne (J. Caillosse, Le service public à la française : déconstruction d'un
mythe ? in J.-J. Pardini, C. Deves [dir.], La réforme de l'État : Bruylant, 2006, p. 177).
24. - Sens juridique
Le service public revêt une portée juridique. Il est en effet utilisé par la Constitution, la loi, le
règlement ou la jurisprudence et peut entraîner l'application d'un droit dérogatoire au droit
commun. Cependant, aucune de ces sources n'a donné une définition générale et précise du
service public. Cette abstention, que l'on retrouve pour d'autres catégories fondamentales du
droit administratif, peut paraître logique si l'on veut bien mesurer les conséquences politiques
et juridiques lourdes d'une telle définition.
25. - Controverse sur la qualification de notion juridique
Certains auteurs ont pris acte de la difficulté, si ce n'est de l'impossibilité, de définir le service
public. En ce sens, le président Bernard Chenot a pu affirmer que le service public relevait en
réalité d'une conception « existentialiste ». Ainsi, cet auteur notait que le juge administratif est
inspiré par des considérations particulières variant au gré des litiges. Son propos est avant tout
de trancher un litige pendant devant lui ce qui empêche toute solution d'ensemble. Ceci est
particulièrement vrai pour le service public. Selon cette méthode empirique, le service public
n'est plus qu'un mot, un moyen employé par le juge pour soumettre une situation juridique
donnée à un régime de droit public (B. Chenot, La notion de service public dans la
jurisprudence économique du Conseil d'État : EDCE, 1950, p. 77).
De même, pour le professeur Didier Truchet, le service public serait, non pas une notion, mais
un « label », c'est-à-dire une simple étiquette attribuée par les pouvoirs publics ou encore un
mot de passe utilisé par le juge dans un certain nombre d'espèces contentieuses (D. Truchet,
Label de service public et statut de service public : AJDA 1982, p. 427).
26. - Notion fonctionnelle
Pour emprunter une distinction formulée par le doyen Georges Vedel, le service public serait
une « notion fonctionnelle » par opposition à une « notion conceptuelle » (G. Vedel, De l'arrêt
« Septfons » à l'arrêt « Barinstein » : JCP G 1948, chron. 682 ; La juridiction compétente pour
prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait : JCP G 1950, chron. 851). Cette idée consiste
à observer que le service public exerce une fonction, au demeurant essentielle (V. n° 2 et 9),
dans l'ordonnancement juridique tout en admettant qu'il ne correspond pas à une définition
stable et précise (J.-L. de Corail, L'approche fonctionnelle du service public : sa réalité et ses
limites : AJDA 1997, n° spécial, p. 20).
27. - Définition subjective
Une définition du service public reste malgré tout possible mais celle-ci est subjective. Elle a
été proposée initialement par Jèze pour qui « sont uniquement, exclusivement services publics,
les besoins d'intérêt général que les gouvernants d'un pays donné, à un moment donné, ont
décidé de satisfaire par le procédé du service public » (Principes généraux du droit
administratif, t. II : Giard, p. 16). Cette conception subjective sera reprise par une partie de la
doctrine contemporaine comme le professeur André de Laubadère. Ainsi, pour ce dernier, « ce
sont les pouvoirs publics qui décident qu'à tel moment, tel besoin public doit être satisfait par
ce procédé et donner lieu à la création d'un service public » (Traité de droit administratif, t. 1 :
LGDJ, 8e éd., p. 616).
Cette conception subjective est aujourd'hui encore très présente dans la jurisprudence à double
titre. D'une part, le juge recherche toujours en premier lieu si l'intention du législateur est de
considérer l'activité en cause comme de service public. Dans le cas d'une qualification
législative, celle-ci s'impose naturellement à lui. D'autre part, dans un important arrêt du
22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés – APREI
– (CE, 22 févr. 2007, n° 264541 : JurisData n° 2007-071473 ; JCP A 2007, 2066, concl. Vérot ;
JCP A 2007, 2145, note Guglielmi et Koubi ; Dr. adm. 2007, comm. 64 ; AJDA 2007, p. 793,
chron. F. Lenica et J. Boucher ; AJDA 2007, p. 825, tribune D. Costa. – C. Boiteau, Vers une
définition du service public ? : RFDA 2007, p. 803), le Conseil d'État note que, même en
l'absence de prérogatives de puissance publique, « une personne privée doit également être
regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu
égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou
de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour
vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'Administration a
entendu lui confier une telle mission ». Le Conseil d'État recherche donc, par un faisceau
d'indices, la marque d'une volonté de la part de l'autorité créatrice de considérer l'activité en
cause comme un service public (V. aussi S. Boussard, L'éclatement des catégories de service
public et la résurgence du « service public » par nature : RFDA 2008, p. 43).
Dans le prolongement de la jurisprudence APREI, le Conseil d'État a encore jugé que les
conventions relatives à la gestion des équipements sportifs d'une ville ne constituent des
délégations de service public que si leurs stipulations permettent de « caractériser la volonté de
la ville d'ériger ces activités en mission de service public » (CE, sect., 3 déc. 2010, n° 338272,
Ville Paris, Assoc. Paris Jean Bouin, Sté Paris Tennis : JurisData n° 2010-022712 ; Lebon,
p. 472 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 25, note G. Eckert ; Dr. adm. 2011, comm. 17,
note F. Brenet et F. Melleray ; RD imm. 2011, p. 162, note S. Braconnier et R. Noguellou ;
AJDA 2010, p. 2011, note S. Nicinski et E. Glaser ; JCP A 2011, 2043, note Cl. Devès ; JCP A
2010, 926). Afin de rechercher en l'espèce cette volonté, le Conseil d'État se réfère, non
seulement aux stipulations du contrat, mais aussi aux éléments extérieurs à celui-ci. La Haute
juridiction conclut que, faute d'éléments se traduisant « par un contrôle permettant de
caractériser la volonté de la ville d'ériger ces activités en mission de service public », la
convention litigieuse est une convention d'occupation du domaine public.
28. - Limites d'une définition subjective
Une définition subjective permet sans doute, par sa plasticité, de rendre compte de la réalité de
tous les services publics créés. Elle reste toutefois insatisfaisante car elle présente l'inconvénient
de faire perdre à la notion son unité et sa spécificité et laisse entière la question des éléments
constitutifs du service public. En ce sens, le professeur Jean Rivero a pu souligner que nier toute
définition objective et s'en remettre à l'empirisme du juge est critiquable. L'intérêt du justiciable
impose de rechercher une solution d'ensemble au-delà des cas particuliers, afin d'échapper à
l'arbitraire (J. Rivero, Apologie pour les faiseurs de système : D. 1951, chron. p. 99).
2° Éléments constitutifs
29. - Activité de prestation
Le service public est traditionnellement analysé comme une activité de prestation. Cet élément
ne soulève pas a priori de difficultés. Il est en effet indiscutable que ce type d'activités consiste
à satisfaire, par des services, des besoins collectifs. Cet élément est toutefois insuffisant, de par
son hétérogénéité ou imprécision, pour identifier un service public.
L'activité de prestation permet seulement, en droit interne, de distinguer le service public de la
police administrative. Cette dernière peut effectivement s'analyser comme une activité de
prescription ou de réglementation. Cette distinction a toutefois des conséquences limitées sur
le droit positif : en particulier, à l'inverse du service public, la police administrative ne peut
s'exercer par voie contractuelle (CE, 8 mars 1985, Assoc. Les Amis de la Terre : Lebon, p. 73 ;
RFDA 1985, p. 363, concl. Jeanneney) et ne peut être déléguée à une personne privée. Cette
distinction est, de surcroît, contestable car, d'une part, le service public peut impliquer une
réglementation (cas, par exemple, des ordres professionnels ou des fédérations sportives) et,
d'autre part, la police administrative peut induire une prestation et suppose un service public au
sens organique du terme. À ce titre, le Conseil d'État a pu présenter la police administrative
comme un service public (CE, sect., 9 oct. 1970, Gaillard : RDP 1970, p. 1445. – F. Rolin,
Service public et police administrative, in Le service public, colloque de l'AFDA : Dalloz, 2014,
p. 211).
30. - Éléments constitutifs déterminants
Il revient à la doctrine, en particulier à partir de l'étude de décisions de jurisprudence, d'avoir
synthétisé les éléments constitutifs qui permettent d'identifier un service public. Les auteurs de
l'École de Bordeaux ont dégagé initialement trois éléments constitutifs du service public
associés de manière invariable. Constituait ainsi un service public toute activité prise en charge
par une personne publique, poursuivant un but d'intérêt général et soumise à un régime
exorbitant du droit commun. Chacun de ces éléments subsiste mais peut être désormais dissocié
des autres.
a) Élément organique : personne publique
31. - Principe initial : coïncidence entre service public et personne publique
Initialement, un service public devait être nécessairement pris en charge par une personne
publique. Cet élément n'a pas été exagérément développé par la doctrine classique qui parle
simplement « d'activité assurée, réglée et contrôlée par les gouvernants » (L. Duguit, Traité de
droit constitutionnel, t. 2 : 1928, 3e éd., p. 61) ou « d'institutions placées sous la Haute direction
des gouvernants » (L. Rolland, Précis de droit administratif : 11e éd., 1957, p. 1). Il paraît en
effet évident pour l'époque que le service public soit un organe de l'Administration. Cette
présentation n'est toutefois que partiellement exacte. Dès la fin du XIXe siècle est en effet utilisé
le procédé de la concession d'activité de service public à des personnes privées dans des
domaines de type industriel et commercial comme la distribution de gaz, d'électricité et d'eau
ou les transports ferroviaires et urbains.
32. - Possibilité de gestion d'un service public par une personne privée
Des personnes privées peuvent gérer un service public. Les prémisses de cette évolution
apparaissent dans l'arrêt du Conseil d'État Éts Vezia (CE, ass., 20 déc. 1935 : Lebon, p. 1212 ;
RDP 1936, p. 119, concl. Latournerie). Par cet arrêt, le juge administratif considère que les
opérations d'organismes privés comme les sociétés de prévoyance et de secours ont un
« caractère d'intérêt public ». De manière plus significative encore, l'arrêt du Conseil d'État du
13 mai 1938 Caisse primaire Aide et protection (CE, 13 mai 1938 : Lebon, p. 417 ; DP 1939,
3, p. 65, concl. Latournerie) reconnaît explicitement à propos des caisses de sécurité sociale
l'existence d'institutions privées chargées d'un service public.
33. - Jurisprudence sur la gestion d'un service public par une personne privée
La jurisprudence sur la gestion d'un service public par une personne privée a été confirmée à
de nombreuses reprises, notamment pour :
 les organismes corporatifs institués par le régime de Vichy comme les comités
d'organisation (CE, ass., 31 juill. 1942, Monpeurt : Lebon, p. 239 ; D. 1942, p. 132,
concl. Ségalat) ou les ordres professionnels (CE, ass., 2 avr. 1943, Bouguen : Lebon,
p. 86 ; S. 1944, 3, p. 1, concl. Lagrange, note Mestre) ;
 les organismes corporatifs agricoles (CE, sect., 28 juin 1946, Morand : Lebon, p. 183 ;
S. 1947, 3, p. 19, note P.M.) ;
 les groupements de défense (CE, sect., 13 janv. 1961, Magnier : Lebon, p. 315 ; RDP
1961, p. 155, concl. Fournier) ;
 les organismes d'intervention économique (CE, sect., 6 oct. 1961, Féd. nat. Huileries
métropolitaines : Lebon, p. 544 ; AJDA 1961, p. 610, chron. Galabert et Gentot) ;
 les centres de lutte contre le cancer (T. confl., 20 nov. 1961, Centre régional lutte contre
le cancer Eugène Marquis : Lebon, p. 879 ; RDP 1962, p. 964, note Waline ; D. 1962,
jurispr. p. 389, note de Laubadère) ;
 les fédérations de chasseurs (CE, 4 avr. 1962, Chevassier : Lebon, p. 244 ; DP 1962, 3,
p. 27, concl. Braibant) ;
 les fédérations sportives (CE, sect., 22 nov. 1974, Féd. industries françaises articles de
sport : Lebon, p. 537 ; D. 1975, jurispr. p. 739, note Lachaume) ;
 les sociétés d'organisation de courses de chevaux (CE, 12 oct. 2018, n° 410998, Boutin c/
Sté France Galop : JurisData n° 2018-017450).
En outre, dans un but d'aménagement du territoire (maintien « d'un service public de
proximité »), la loi permet à une personne privée de « confier, par convention,
l'exécution de ce service à une personne dont l'activité habituelle ne relève
pas d'une mission de service public » (L. n° 2000-321, 12 avr. 2000, art. 27-1 : JO
13 avr. 2000, p. 5646).
34. - Permanence d'un lien avec une collectivité publique de rattachement
L'existence même de personnes privées chargées d'une mission de service public ne doit pas
occulter la permanence d'un certain lien avec une collectivité publique de rattachement. Il y a
toujours la nécessité d'une investiture de la part d'une personne publique (État, collectivités
territoriales). Ceci a sans doute pour conséquence que la personne publique abandonne la
gestion quotidienne du service. Néanmoins, elle conserve un pouvoir de création et de
suppression, de détermination des règles fondamentales d'organisation et de fonctionnement du
service ainsi que la faculté d'imposer à la personne privée des orientations générales. En
définitive, un service public continue donc à relever, directement ou indirectement, d'une
autorité publique.
Cependant, ce lien peut être absent si l'on suit la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet,
par trois arrêts rendus en chambre mixte le 4 novembre 2002 à propos de la profession
d'administrateur judiciaire, la Haute juridiction judiciaire s'est appuyée sur la « qualité de
citoyen chargé d'un service public qui accomplit une mission d'intérêt général en exerçant des
prérogatives de puissance publique » sans qu'il soit possible d'établir un quelconque lien de
rattachement de ce « citoyen » à une personne publique (Cass. ch. mixte, 4 nov. 2002, [3
arrêts] : JurisData n° 2002-016251, n° 2002-016252 et n° 2002-016253. – F. Melleray, La
notion judiciaire de service public : AJDA 2003, p. 114).
35. - Nature du lien entre la personne privée gestionnaire du service public et la
collectivité publique de rattachement
L'habilitation des personnes privées à exercer un service public résulte le plus souvent, pour les
services publics de l'État, d'une loi (cas, par exemple, des caisses de sécurité sociale, fédérations
sportives, ordres professionnels, centres de luttes contre le cancer, sociétés d'aménagement
foncier, centres techniques industriels). Elle peut découler également d'autres modes
unilatéraux (décret, arrêté, délibération, voire lettre simple) ou contractuels (concession, contrat
de marchés de partenariat).
Cependant, d'une manière générale, les modalités de délégation sont aujourd'hui jugées trop
nombreuses, implicites et peu claires. Il arrive en effet que le texte d'habilitation ne précise ni
la nature de l'organisme en cause, ni l'existence d'une mission de service public reconnue à cet
organisme. Il revient donc au juge de combler a posteriori ces lacunes à partir d'un faisceau
d'indices. À ce titre, il n'hésite pas, selon une tendance actuelle, à requalifier comme publics
des organismes privés fictifs, généralement des associations, derrière lesquels se cachent en
réalité des collectivités publiques (CE, 11 mai 1987, Divier c/ Assoc. pour l'information
municipale : Lebon, p. 167 ; RDP 1988, p. 264, note Auby).
36. - Intensité variable du lien entre service public et personne publique
Le principe selon lequel un service public dépend toujours d'une personne publique est
d'intensité variable. Cette intensité est maximale dans le cas de la régie puisque dans cette
hypothèse les collectivités publiques gèrent directement l'activité de service public avec leurs
propres personnels et leurs propres moyens matériels et financiers. Ce lien est encore puissant
dans le cas de l'établissement public dans la mesure où la collectivité publique de rattachement
exerce à son égard un pouvoir de tutelle.
Ce lien est naturellement plus lâche lorsqu'une personne privée exerce un service public. Cette
hypothèse implique au moins que la collectivité de rattachement abandonne la gestion
quotidienne du service. Toutefois, la personne privée est toujours soumise au contrôle de la
collectivité publique de rattachement (CE, sect., 28 juin 1963, Narcy : Lebon, p. 401 ; RDP
1963, p. 1186, note Waline). Ceci est notamment vrai dans le cas de la délégation contractuelle
d'un service. Ce contrôle existe à travers, par exemple, le cahier des charges ou le pouvoir de
modification ou de résiliation unilatérale du contrat reconnu à la personne publique délégante
(CE, 11 mars 1910, Cie générale française des tramways : Lebon, p. 216).
37. - Présomption d'activité de service public reconnue à une personne publique
L'exercice par une personne publique d'une activité présume de sa qualité de service public. En
effet, dans cette hypothèse, le juge aura tendance à ne rechercher ni si cette activité répond à un
intérêt général caractérisé (V. n° 46), ni si elle met en œuvre des prérogatives de puissance
publique (V. n° 60).
38. - Absence de gestion par une personne publique d'un service public
Une personne publique ne gère pas toujours un service public. Ces cas restent toutefois
exceptionnels (V. n° 46) et, de surcroît, sont parfois contestés en doctrine. En effet, certaines
entreprises publiques ont une vocation exclusivement industrielle et commerciale et ne
poursuivent aucun but d'intérêt général. Elles ne peuvent revendiquer en conséquence la qualité
de service public.
Les entreprises publiques de ce type ont été pendant longtemps assez nombreuses et couvraient
en particulier le secteur des banques, des assurances ou des secteurs strictement industriels
(Renault, Rhône-Poulenc, Elf Aquitaine). Néanmoins, les vagues de privatisations intervenues
à partir de 1986 et 1993 ont conduit à une baisse sensible du nombre d'entreprises publiques ne
gérant pas un service public. On peut aussi citer comme exemple plus contemporain de
personne publique ne gérant pas un service public le cas des associations syndicales de
propriétaires autorisées ou constituées d'office, qui ont le caractère d'établissement public
administratif (Ord. n° 2004-632, 1er juill. 2004, art. 2 : JO 2 juill. 2004, p. 12046)
b) Élément fonctionnel : intérêt général
39. - Intérêt général, but du service public
L'élément fonctionnel concerne le but d'une activité. Celui poursuivi par le service public ne
peut être que l'intérêt général. Comme l'ont montré les auteurs de l'École de Bordeaux, ce critère
est le fondement même, la raison d'être du service public. C'est donc logiquement que le Code
des relations entre le public et l'administration indique d'une manière générale que
« l'administration agit dans l'intérêt général » (CRPA, art. L. 100-2).
Malgré des difficultés pour tracer objectivement les contours de l'intérêt général, ce dernier
présente néanmoins certains traits permanents. L'intérêt général n'est naturellement pas la
somme des intérêts particuliers des individus mais les dépasse ou les transcende. En d'autres
termes, il constitue un arbitrage entre ces intérêts particuliers.
40. - Appréciation initiale stricte de l'intérêt général
L'intérêt général était apprécié initialement de manière stricte. N'étaient en effet susceptibles
d'être érigées en service public que les activités que l'on pourrait qualifier d'indispensables
au maintien de l'équilibre social. Bien que, si l'on veut bien prendre la peine de s'y attarder, le
contenu de cette qualification ne soit en fait pas si clair, il correspond sans doute aux activités
de souveraineté ainsi qu'aux activités comme l'instruction publique, l'aide sociale et l'hygiène
publique. Cette conception rejoint celle exposée par le commissaire du gouvernement Matter à
propos des services publics par nature (concl. Matter sur T. confl., 22 janv. 1921, Sté
commerciale de l'ouest africain : DP 1921, 3, p. 1). L'intérêt général ne couvrait donc pas en
principe des activités d'ordre industriel et commercial et rentables. Ces dernières relevaient
normalement des personnes privées en raison de l'interprétation des textes relatifs à la liberté
du commerce et de l'industrie.
L'exemple classique des services publics locaux intervenant au début du siècle en matière
économique (politique pratiquée par des communes de gauche s'inspirant du courant de pensée
dit du « socialisme municipal ») en est ici une illustration. Le Conseil d'État a, dans un premier
temps, franchement refusé une telle action comme contraire à la liberté du commerce et de
l'industrie sauf « circonstances exceptionnelles » (CE, 29 mars 1901, Casanova : Lebon,
p. 333 ; S. 1901, 3, p. 73, note Hauriou. – J.-P. Machelon, La naissance du socialisme
municipal [1882-1911]. Retour sur un vieux débat. Mél. Lavroff : Dalloz, 2004, p. 437).
Puis, dans un deuxième temps, par l'arrêt Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers
du 30 mai 1930 (CE, 30 mai 1930 : Lebon, p. 583 ; S. 1931, 3, p. 73, concl. Josse, note Alibert),
la Haute juridiction estime que l'action des services publics locaux dans le domaine économique
et commercial ne correspond pas à un souci d'intérêt général, sauf « si, en raison de
circonstances de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ».
Ces circonstances sont principalement celles où cette action répond à un besoin de la population
et fait face à une absence ou carence de l'initiative privée (V. n° 43). Dans ces conditions, Commenté [SV(6]: 44 (?)
l'intérêt général étant défini restrictivement et objectivement, celui-ci pouvait valablement Commenté [PE7R6]: 43
constituer un des critères de définition du service public.
41. - Nature évolutive de l'intérêt général
L'intérêt général est par nature évolutif. On peut dire en effet que correspond à un intérêt général
ce qui dans un contexte historique, politique, économique, technologique ou social donné est
considéré comme tel par les pouvoirs publics. On constate donc que cet élément est
intrinsèquement subjectif puisqu'il relève d'une intention, celle des pouvoirs publics (Conseil
d'État, L'intérêt général : EDCE, n° 50, 1999, p. 245. – D. Linotte, Recherches sur la notion
d'intérêt général en droit administratif français : Thèse Bordeaux, 1975. – J.-M. Pontier,
L'intérêt général existe-t-il encore ? : D. 1998, jurispr. p. 327. – D. Truchet, Les fonctions de
la notion d'intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d'État, t. 125 : LGDJ, BDP, 1977).
L'intérêt général est, de plus, variable avec le temps puisqu'il épouse les données d'une époque.
À cet égard, il est reconnu aujourd'hui un service public de la mise à disposition et la diffusion
sur Internet de données juridiques (CE, 17 déc. 1997, n° 181611, Ordre avocats CA Paris :
JurisData n° 1997-046424 ; AJDA 1998, p. 362, concl. Combrexelle, note Nouel) et de données
de références (D. n° 2017-331, 14 mars 2017 : JO 16 mars 2017, texte n° 2) ou un service
public du numérique éducatif et de l'enseignement à distance (C. rur., art. L. 811-1).
42. - Illustration jurisprudentielle de la nature évolutive de l'intérêt général : activité
théâtrale
Les exemples jurisprudentiels montrant la nature évolutive de l'intérêt général sont multiples.
À cet égard, est connu le jugement péremptoire d'Hauriou, énoncé de manière pittoresque, selon
lequel « le théâtre a pour inconvénient d'exalter l'imagination, d'habituer les esprits à une vie
factice et fictive, au grand détriment de la vie sérieuse, et d'exciter les passions de l'amour,
lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l'intempérance » (Hauriou, note ss CE,
7 avr. 1916, Astruc : S. 1916, 3, p. 49). Pourtant, près de 30 ans plus tard, le Conseil d'État
estime par l'arrêt Léoni que l'activité d'un théâtre municipal correspond à un intérêt public local
parce qu'elle a pour « but d'assurer un service permanent de représentations théâtrales de qualité
(…) en faisant prédominer les intérêts artistiques sur les intérêts commerciaux de
l'exploitation » (CE, 21 janv. 1944, Léoni : Lebon, p. 26). Plus généralement, cette
jurisprudence s'applique aux spectacles (T. confl., 19 déc. 1988, Ponce : AJDA 1989, p. 330,
obs. Prétot).
43. - Illustration jurisprudentielle de la nature évolutive de l'intérêt général : action des
collectivités territoriales dans le domaine économique et commercial
Un autre exemple témoignant du caractère contingent et relatif de l'intérêt général peut être tiré
de l'intervention des collectivités territoriales dans le domaine économique et commercial.
Après que le Conseil d'État a affirmé dans les années 1930 le principe, assorti d'exceptions,
selon lequel l'intérêt général ne pouvait être lié à des actions de cette nature (CE, sect., 30 mai
1930, Ch. syndicale du commerce en détail de Nevers, préc. n° 40), rares ont été à l'époque
contemporaine ses arrêts censurant les initiatives locales en matière économique et
commerciale. Ainsi, il a été par exemple jugé que l'intérêt général pouvait intéresser des
domaines aussi divers que :
 les jeux (CE, 25 mars 1966, Ville Royan : Lebon, p. 937) ;
 le tourisme (CE, 18 déc. 1936, Prade : Lebon, p. 1124 ; S. 1938, 3, p. 59, note Alibert) ;
 la restauration (CE, 25 juill. 1986, Cne Mercœur c/ Morand : Dr. adm. 1986, comm.
489) ;
 la médecine dentaire (CE, sect., 20 nov. 1964, Ville Nanterre : Lebon, p. 563) ;
 l'aide juridique (CE, sect., 23 déc. 1970, préfet Val-d'Oise c/ Cne Montmagny : Lebon,
p. 788 ; AJDA 1971, p. 153, chron. Labetoulle et Cabanes).
Cela suppose cependant que les activités considérées répondent à un besoin de la population et
font face à une absence ou carence de l'initiative privée.
Si les décisions de justice sanctionnant l'intervention des collectivités territoriales dans le
domaine économique et commercial sont aujourd'hui peu nombreuses, c'est en raison de
l'évolution générale du droit de l'intervention économique publique. Ce dernier repose en effet
désormais moins sur un principe de non-concurrence entre activités publiques et privées que
sur un principe d'égale concurrence entre opérateurs publics et privés (en ce sens, concl.
C. Bergeal sur CE, sect., avis contentieux, 8 nov. 2000, n° 222208, Sté Jean-Louis Bernard
Consultants : JurisData n° 2000-061174 ; RFDA 2001, p. 113, à propos de la possibilité
reconnue à une personne publique d'être candidate à l'attribution d'un contrat public dès lors
qu'elle respecte l'égalité de concurrence. – V. aussi Conseil d'État, Collectivités publiques et
concurrence. Rapp. public 2002 : EDCE, 2002. – J.-Y. Chérot, Nouvelles observations sur la
régulation par le Conseil d'État de la concurrence entre personnes publiques et privées, in
Mélanges F. Moderne : Dalloz, 2004, p. 87. – G. Eckert, L'égalité de concurrence entre
opérateurs publics et privés sur le marché. Mél. J. Waline : Dalloz, 2002, p. 207. – J.-F. Sestier,
L'intervention des collectivités territoriales entre liberté du commerce et de l'industrie et égale
concurrence. Mél. Moreau : Economica, 2003, p. 391).
44. - Réaffirmation de la jurisprudence Chambre syndicale du commerce en détail de
Nevers
Par un arrêt d'Assemblée du 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris (CE, ass.,
31 mai 2006, n° 275531 : JurisData n° 2006-070219 ; Lebon, p. 272 ; AJDA 2006, p. 1592,
chron. Landais et F. Lenica ; RFDA 2006, p. 1048, concl. D. Casas ; ACCP, n° 59, oct. 2006,
p. 78, note L. Renouard ; Dr. adm. 2006, comm. 129, note M. Bazex ; Contrats-Marchés publ.
2006, comm. 202, note G. Eckert), le Conseil d'État réaffirme, en l'actualisant, la jurisprudence
Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers (préc. n° 40). Le raisonnement suivi est
en deux temps :
 tout d'abord, la Haute juridiction administrative pose clairement le principe de l'existence
d'un domaine d'intervention naturel des personnes publiques au sein duquel celles-ci
peuvent par principe agir librement. Ce domaine naturel recouvre les « activités
nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies ». Il
s'oppose aux activités économiques, domaine de compétence partagé avec les opérateurs
privés, au sein duquel la collectivité publique doit « justifier d'un intérêt public, lequel
peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée ». À ce titre, en application de
cette jurisprudence, il a été, par exemple, jugé que la création d'un service public de
 téléassistance aux personnes âgées et handicapées, bien que concurrençant l'initiative
privée, pouvait être justifiée par la seule existence d'un intérêt public local (CE, 3 mars
2010, n° 306911, Dpt Corrèze : JurisData n° 2010-001164 ; Contrats-Marchés publ.
2010, comm. 146, G. Eckert ; RJEP 2010, comm. 44, G. Pêllissier) ;
 ensuite, une fois résolue la question du principe de l'intervention publique, se pose la
question de ses modalités. En particulier, « une telle intervention ne doit pas se réaliser
suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans lesquelles se
trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le
marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ». Le contrôle du Conseil
d'État porte donc, au vu de l'arrêt Ordre des avocats au barreau de Paris (préc.), dans un
premier temps, sur le respect du principe de non-concurrence entre activités publiques et
privées et, dans un second temps, sur celui d'égale concurrence entre opérateurs publics
et privés (sur l'ensemble de cette évolution, Conseil d'État, Étude annuelle 2015, L'action
économique des personnes publique : Doc. fr., p. 133. - J.-P. Kovar, Où en est la liberté
du commerce et de l'industrie ? : Dr. adm. 2007, étude 18).
45. - Limites d'une conception extensive de l'intérêt général
La conception extensive de l'intérêt général ouvre la voie à une croissance infinie de services
publics. La conséquence est que l'intérêt général devient un critère, ou plutôt un standard, trop
large et imprécis pour identifier un service public. Cependant, devant la propension continue
des collectivités territoriales à créer des services publics, le juge administratif tend par réaction
à apprécier de nouveau strictement l'intérêt général et à réserver la charge des activités
industrielles et commerciales aux personnes privées (CE, 4 juill. 1984, Dpt Meuse c/ Poilera :
RFDA 1985, p. 58, obs. Douence. – CE, 30 nov. 1994, Cne Lagord : Lebon, p. 804. –
D. Truchet, L'intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d'État : retour aux sources et
équilibre : EDCE, 1999, n° 50, p. 361). En outre, l'intérêt général ne saurait se confondre avec
le seul intérêt financier (CE, 11 juin 1926, Raynaud : DP 1927, 3, p. 44, concl. Rivet).
46. - Hypothèse de recherche par le juge d'un intérêt général caractérisé
La recherche par le juge d'un intérêt général caractérisé en vue de qualifier une activité de
service public dépend de la nature, publique ou privée, de l'organe en charge de l'activité
considérée. Ainsi, lorsque cette dernière est exercée par une personne publique, le juge tend à
ne pas rechercher si cette activité répond à un intérêt général caractérisé. L'existence de cet
élément est en effet présumée à propos de l'activité d'une personne publique. Comme rares
exemples où la présomption a pu être renversée, on peut citer :
 la gestion par les collectivités publiques de leur domaine privé (T. confl., 25 juin 1973,
Office nat. forêts c/ Béraud : Lebon, p. 847) ;
 l'entretien des bâtiments du culte (CE, 10 juin 1921, Cne Monségur : S. 1921, 3, p. 49,
concl. Corneille, note Hauriou) ;
 l'organisation par une commune d'une fête locale dépourvue de tout caractère traditionnel
(CE, 10 avr. 1972, Chatelier : Lebon, p. 262) ;
 l'organisation par une commune d'une course de chevaux (CE, sect., 30 oct. 1953,
Bossuyt : RDP 1954, p. 178, note Waline).
En revanche, si l'activité est assurée par un organe privé, le juge va bien rechercher si cette
activité a pour but un intérêt général caractérisé. Il refuse de la sorte, faute d'un intérêt général
suffisamment précis, de conclure à l'existence d'un service public à propos de la société en
charge de l'exploitation des jeux de loterie. La Française des jeux (CE, sect., 27 oct. 1999,
n° 171169, Rolin : JurisData n° 1999-050955 ; AJDA 1999, p. 1008, chron. Fombeur et
Raynaud).
c) Élément matériel : régime juridique dérogatoire au droit privé
47. - Fondement d'un régime juridique dérogatoire au droit privé
L'élément matériel concerne les règles de droit applicables au service public. Pour la doctrine
classique, son but particulier, l'intérêt général, empêche que ces activités soient soumises aux
mêmes règles que celles des personnes privées. C'est pourquoi, les activités de service public
doivent être placées sous un régime dit dérogatoire au droit privé ou encore exorbitant du droit
commun et qualifié de droit administratif. On doit au commissaire du gouvernement David,
dans ses conclusions sur la décision du Tribunal des conflits Blanco, d'avoir exposé pour la
première fois ce principe selon lequel les services publics appellent un régime juridique
spécifique de type gestion publique.
48. - Conséquence d'un régime juridique dérogatoire au droit privé
Dans l'hypothèse classique, le régime juridique dérogatoire au droit privé est la conséquence de
la qualification de service public. Or, on sait que les pouvoirs publics ne qualifient pas toujours
une activité de service public et que, par ailleurs, une définition précise et stable de celle-ci fait
défaut. En conséquence, c'est en réalité le régime juridique qui permettra de déterminer si on
est en présence ou pas d'un service public (J.-P. Francou, Les services publics et le critère
matériel en droit administratif français et en droit européen : Rev. adm. 1997, p. 688).
49. - Contenu d'un régime juridique dérogatoire au droit privé
L'existence d'un régime dit dérogatoire au droit privé a par exemple pour conséquences que les
agents du service sont assujettis au droit de la fonction publique, que ses biens relèvent de la
domanialité publique, que les actes par lesquels il s'exerce sont des décisions exécutoires ou
des contrats administratifs et que sa responsabilité s'apprécie selon des règles particulières. Ce
régime juridique entraîne aussi la soumission à certaines obligations spécifiques déduites des
principes de continuité, d'égalité et d'adaptation (V. n° 118).
Plus généralement, le régime juridique du service public dans la conception classique implique
la présence de prérogatives de puissance publique. On peut définir celles-ci comme des
pouvoirs que les particuliers ne possèdent pas. En ce sens, le président Raymond Odent a pu
écrire dans le sillage d'Hauriou : « On ne peut parler de service public que si certaines
prérogatives de puissance publique appartiennent ou ont été accordées aux agents qui gèrent ou
exécutent le service d'intérêt général » (R. Odent, Cours de contentieux administratif : Les
cours du droit, 1977-1981). La jurisprudence a d'ailleurs en partie confirmé cette position
puisqu'elle se réfère souvent aux prérogatives de puissance publique pour déterminer si une
activité peut être qualifiée de service public (CE, 28 juin 1963, Narcy : Lebon, p. 401 ; RDP
1963, p. 1186, note Waline).
50. - Non-coïncidence entre service public et régime juridique dérogatoire au droit privé
Dès l'origine, le commissaire du gouvernement Romieu, dans ses conclusions sur l'arrêt Terrier,
distingue les hypothèses ordinaires de gestion publique des hypothèses plus particulières de
gestion privée (concl. Romieu sur CE, 6 févr. 1903, Terrier). Cet état du droit est très
rapidement confirmé par le Conseil d'État (CE, 31 juill. 1912, Sté granits porphyroïdes Vosges)
à propos des contrats de droit privé passés par des services publics. Néanmoins, ces cas de
gestion privée n'étaient à cette époque que marginaux.
En revanche, un tournant décisif est pris à la suite de la décision du Tribunal des conflits du
22 janvier 1921 Sté commerciale de l'ouest africain (affaire dite du « Bac d'Eloka », T. confl.,
22 janv. 1921 : S. 1924, 3, p. 34) au terme de laquelle toute une catégorie de services publics,
ceux dits ultérieurement industriels et commerciaux, est soumise à un régime juridique de droit
privé. Dans cette affaire, le juge des conflits considère que la colonie de Côte d'Ivoire exploite
un service public de transport par bac « dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire ».
Cette évolution est en outre d'autant plus importante que les services publics industriels et
commerciaux se sont multipliés avec le recul du libéralisme économique. En conséquence, le
critère de la gestion publique ne peut plus justifier comme autrefois l'existence d'un service
public.
51. - Application du droit de la concurrence à des activités de service public
L'article L. 410-1 du Code du commerce, introduit par l'ordonnance n° 86-1243 du
1er décembre 1986 (JO 9 déc. 1986, p. 14765), dispose que « les règles définies au
présent livre s'appliquent à toutes les activités de production, de
distribution et de services y compris celles qui sont le fait de personnes
publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service
public ». Les services publics dont l'activité correspond aux conditions posées par ce texte,
c'est-à-dire ceux qui exercent une activité économique en fournissant des biens et des services,
se voient donc appliquer le droit commun de la concurrence (Conseil d'État, Rapp. public cité
n° 43. – V. aussi C. Bergeal, F. Berrod, L'application par le Conseil d'État du droit de la
concurrence à travers l'exemple de la réception de la notion de services d'intérêt économique
général : Gaz. Pal. 13 févr. 2009, p. 41).
L’application de ce texte par la jurisprudence emporte deux séries de conséquences :
 concernant la compétence contentieuse, le principe est celui de la compétence de
l'Autorité de la concurrence dont les décisions peuvent être contestées devant la cour
d'appel de Paris (C. com., livre IV, titre VI). La compétence de cette dernière, dérogeant
aux règles habituelles, a été confirmée par le Conseil constitutionnel « dans l'intérêt d'une
bonne administration de la justice » (Cons. const., 23 janv. 1987, n° 87-224 DC, Conseil
de la concurrence : JO 25 janv. 1987, p. 924). Cette double compétence de l'Autorité de
la concurrence et du juge judiciaire doit toutefois être écartée sous l'effet d'une « réserve
de service public ». Les juridictions administratives demeurent en effet compétentes pour
les actes, aussi bien unilatéraux que contractuels, relatifs à la dévolution ou à
l'organisation d'un service public (T. confl., 6 juin 1989, Préfet région Île-de-France c/
Ville Pamiers). Le commissaire du gouvernement Stirn avait justifié ce principe dans la
mesure où ces actes étaient l'expression de prérogatives de puissance publique (RFDA
1989, p. 457), justification reprise depuis directement par la jurisprudence (T. confl.,
4 mai 2009, n° 3714, Gisserot : JurisData n° 2009-376918) ;
 sur le fond, en application de la jurisprudence du Conseil d'État du 3 novembre 1997,
Société Million et Marais (JurisData n° 1997-050805), le juge administratif examine la
légalité des actes relatifs à la dévolution ou à l'organisation d'un service public au regard
du droit de la concurrence aussi bien d'ailleurs d'origine européenne (CE, sect., 8 nov.
1996, n° 122644, Féd. frse Stés d'assurance : JurisData n° 1996-051011) que d'origine
interne, en particulier déduit des dispositions du Code de commerce sur les pratiques anti-
concurrentielles (C. com., art. L. 420-1, sur les ententes entre agents économiques. –
C. com., art. L. 420-2, sur l'abus de position dominante).
52. - Application du droit de la consommation à des activités de service public
Le juge administratif a pu contrôler la légalité de clauses réglementaires de contrats conclus
entre des opérateurs publics et des consommateurs (CE, sect., 11 juill. 2001, n° 221458, Sté
eaux du Nord : JurisData n° 2001-062535 ; AJDA 2001, p. 893, note Guglielmi) et celle d'un
acte touchant à l'organisation d'un service public, en l'espèce une décision fixant des tarifs (CE,
13 mars 2002, n° 177509, Union fédérale consommateurs et Koua Poirrez : JurisData n° 2002-
064208 ; AJDA 2002, p. 976, note Koubi et Guglielmi) au regard du Code de la consommation.
53. - Dérogation aux droits de la concurrence et de la consommation du fait d'une
activité de service public
En application de l'idée de conciliation des impératifs de concurrence et d'intérêt général, le
droit de la concurrence n'interdit pas au profit de services publics la persistance, en tant que
tels, de droits exclusifs (comme un monopole d'exploitation a priori contraire à ce droit) afin
d'assurer l'accomplissement de la mission qui leur est confiée (cas de l'espèce Million et Marais
où la situation de monopole d'une société concessionnaire de pompes funèbres n'est pas jugée
constitutif d'une position dominante illégale). Il convient seulement que le service public
« n'abuse pas » de sa position dominante pour fausser les règles de la concurrence (par ex.,
illégalité de la décision d'autorisation d'occupation du domaine public prise par la RATP dès
l'instant où elle a pour effet de placer l'occupant, une société éditrice de journaux gratuits, en
situation d'abuser d'une position dominante, CE, 23 mai 2012, n° 348909, RATP : JurisData
n° 2012-010865).
Dans le même ordre d'idées, s'agissant du droit de la consommation, l'activité de service public
conduit à considérer des clauses, qui auraient pu être jugées abusives au regard du droit de la
consommation, légales compte tenu des « nécessités d'intérêt général » (CE, 13 mars 2002,
n° 177509, UFC, Union fédérale des consommateurs : JurisData n° 2002-064208, à propos du
titre de transport unique en banlieue parisienne qui ne méconnaît pas les dispositions du Code
de la consommation sur l'interdiction de la vente liée).
Au terme de ces jurisprudences majeures, les services publics exerçant des activités
économiques se voient donc appliquer un droit intermédiaire, dont les contours ne sont
d'ailleurs pas encore entièrement achevés, entre le droit administratif classique, dérogatoire au
droit commun, et le droit de la concurrence habituellement appliqué aux activités économiques
autres que de service public (J. Caillosse, Personnes publiques et concurrence : quels enjeux
théoriques ? : AJDA 2016, p. 761. - G. Clamour, Intérêt général et concurrence. Essai sur la
pérennité du droit public en économie de marché : Dalloz, coll. Bibliothèque des thèses, 2006.
– Conseil d'État, Étude annuelle 2015, L'action économique des personnes publiques : Doc. fr.,
p. 142 s.).
54. - Permanence d'un lien entre service public et régime juridique dérogatoire au droit
privé
En réalité, il convient de nuancer l'idée de perte de spécificité du régime juridique des services
publics. Ces derniers sont toujours soumis dans leur ensemble à un droit administratif mais dont
le degré varie selon la nature du service ou même du gestionnaire en cause.
55. - Régime juridique dérogatoire au droit privé et services publics à caractère
administratif gérés par une personne publique
Le degré de droit administratif est naturellement élevé pour les services publics à caractère
administratif gérés par une personne publique. Ceux-ci n'excluent pas toutefois, l'emploi, à titre
occasionnel, de procédés de gestion privée. Cela est en particulier le cas pour les contrats passés
avec les tiers qui ne satisfont pas à l'élément alternatif du critère du contrat administratif (CE,
31 juill. 1912, Sté granits porphyroïdes Vosges) ou lorsqu'un texte l'impose (fonctionnement
du service public de l'état civil et du service public judiciaire, L. 5 avr. 1937, sur les dommages
subis par les élèves de l'enseignement public pour défaut de surveillance. – L. n° 57-1424,
31 déc. 1957, sur la réparation des dommages causés par les véhicules : JO 5 janv. 1958,
p. 196).
56. - Régime juridique dérogatoire au droit privé et services publics à caractère
administratif gérés par une personne privée
Le régime juridique applicable aux services publics à caractère administratif gérés par une
personne privée est globalement de droit privé. Néanmoins, les actes unilatéraux individuels ou
réglementaires sont considérés comme des actes administratifs (CE, sect., 13 janv. 1961,
Magnier. – CE, 22 nov. 1974, Féd. industries françaises articles de sport). De même, les actions
en responsabilité extracontractuelle pour la réparation des dommages causés par ces organismes
dès lors qu'ils mettent en œuvre de prérogatives de puissance publique doivent être dirigées
devant le juge administratif (CE, sect., 13 oct. 1978, ADASEA Rhône : Lebon, p. 368 ; AJDA
1979, p. 22, chron. Dutheillet de Lamothe et Robineau. – CE, 23 mars 1983, SA Bureau
Véritas : Lebon, p. 134).
57. - Régime juridique dérogatoire au droit privé et services publics à caractère
industriel et commercial gérés par une personne publique
Le degré de droit administratif est minimum pour les services publics à caractère industriel et
commercial gérés par une personne publique. Leurs rapports avec le personnel sont ainsi
déterminés en principe par des contrats de travail ; ceux avec les usagers ou clients par des
contrats civils ou commerciaux (V. n° 172 s.) comme également les rapports avec les tiers tels
que les fournisseurs, sauf clauses exorbitantes du droit commun qui rendent le contrat
administratif ; les règles financières échappent parfois à celles de la comptabilité publique ; leur
responsabilité s'apprécie enfin selon des règles de droit privé.
En revanche, l'existence de contrats de droit public concernant le personnel de direction, la
possession de biens du domaine public, la faculté d'édicter des règlements d'organisation du
service, l'utilisation de prérogatives de puissance publique ou encore l'application d'un régime
déduit des principes de continuité, d'égalité et d'adaptation sont autant de signes qui témoignent
de la permanence dans les services publics industriels et commerciaux d'un certain régime
dérogatoire au droit privé (V. JCl. Administratif, fasc. 150-1).
58. - Régime juridique dérogatoire au droit privé et services publics à caractère
industriel et commercial gérés par une personne privée
Le principe est que le régime juridique applicable aux services publics à caractère industriel et
commercial gérés par une personne privée est de droit privé. Toutefois, leurs actes
réglementaires relatifs à l'organisation du service et mettant en œuvre des prérogatives de
puissance publique sont des actes administratifs (T. confl., 15 janv. 1968, Cie Air France c/ Épx
Barbier, préc. n° 9).
59. - Absence de recherche par le juge de prérogatives de puissance publique dans
l'hypothèse d'une personne publique
La recherche par le juge de prérogatives de puissance publique en vue de qualifier une activité
de service public dépend de la nature, publique ou privée, de l'organe en charge de l'activité
considérée. Ainsi, lorsque cette dernière est exercée par une administration, le juge ne recherche
pas la présence de prérogatives de puissance publique. En effet, même si elles n'apparaissent
pas explicitement dans la gestion du service public, on peut considérer qu'elles sont
implicitement liées à la nature publique de l'organe. Cette jurisprudence s'applique y compris
dans le cas d'une personne privée mais relevant directement d'une personne publique (CE,
20 juill. 1990, Ville Melun et Assoc. Melun Culture Loisirs : AJDA 1990, p. 820, concl.
Pochard).
60. - Recherche par le juge de prérogatives de puissance publique dans l'hypothèse
d'une personne privée
Si l'activité est assurée par un organe privé, le juge va rechercher la présence de prérogatives
de puissance publique pour conclure à l'existence d'un service public (CE, 28 juin 1963, Narcy.
– CE, 22 nov. 1974, Féd. industries françaises d'articles de sport). Ces prérogatives constituent
alors effectivement un caractère spécifique permettant de qualifier l'activité considérée de
service public. A contrario, l'absence de prérogatives de puissance publique détenues par un
organe privé est un élément pour attribuer la compétence à la juridiction judiciaire (CE, 17 juin
1992, Sté Textron : AJDA 1992, p. 450, obs. Devès. – J.-B. Geoffroy, Service public et
prérogatives de puissance publique. Réflexions sur les déboires d'un couple célèbre : RDP
1987, p. 45. - A. Louvaris [dir.], Puissance publique, service public et droit administratif :
permanence d'un couple mythique. Mél. A.-S. Merschiakoff : Bruylant, 2013).
Toutefois, par un arrêt important du 22 février 2007 Association du personnel relevant des
établissements pour inadaptés – APREI (préc. n° 27) –, le Conseil d'État a jugé que « même en
l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le
silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt
général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son
fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier
que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'Administration a entendu
lui confier une telle mission ». Le critère des prérogatives de puissance publique ne joue donc
pas pour considérer l'activité d'une personne privée de service public dès lors que cela résulte,
par un faisceau d'indices, de la volonté de l'autorité créatrice. Ainsi, par exemple, l'activité d'une
association peut « se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait
l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne
publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux,
exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde (…) des
financements » (CE, sect., 6 avr. 2007, n° 284736, Cne Aix-en-Provence : JurisData n° 2007-
071735 ; RFDA 2007, p. 812, concl. F. Séners ; AJDA 2007, p. 1020, comm. F. Lenica,
J. Boucher ; RFDA 2007, p. 821, note J.-C. Douence ; JCP A 2007, 2125, note F. Linditch ;
JCP A 2007, 2128, note J.-M. Pontier ; RDP 2007, p. 1367, note O. Bui-Xan).
A contrario, l'absence d'intention de l'Administration de confier à une personne privée une
mission de service public est déterminante pour refuser cette qualification (CE, 5 oct. 2007,
n° 298773, Sté UGC-Ciné cité : JurisData n° 2007-072474 ; ; AJDA 2007, p. 2260, comm.
F. Lenica, J. Boucher ; JCP A 2007, 2294, note F. Linditch ; Contrats-Marchés publ. 2007,
comm. 308, note G. Eckert ; Dr. adm. 2007, comm. 12, note A. Menemis. – sur l'ensemble de la
question, L. Janicot, L'identification du service public géré par une personne privée : RFDA
2008, p. 67).
61. - Synthèse de la jurisprudence
Cette jurisprudence a pu être interprétée comme un système de double présomption : l'activité
d'une personne publique est présumée de service public à l'inverse d'une activité d'une personne
privée. Dans ce dernier cas, la présomption est renversée si la personne privée est investie d'une
mission d'intérêt général et est dotée de prérogatives de puissance publique.
B. - En droit de l'Union européenne
62. - Qualifications multiples des activités d'intérêt général
Le droit de l'Union européenne aborde les activités d'intérêt général sous différentes
qualifications : « services d'intérêt général », « services non économiques d'intérêt général »,
« services sociaux d'intérêt général », « services d'intérêt économique général » et « service
universel » (S. Rodrigues, Les qualifications concurrentes des activités d'intérêt général en
droit communautaire : AJDA 2006, p. 84. - B. Delzangles, La typologie des activités d'intérêt
général, construction et déconstruction. Mél. en l'honneur du professeur A.-S. Mescheriakoff :
Bruylant, 2013, p. 72).
1° Services d'intérêt général
63. - Émergence des services d'intérêt général
À l'origine, seuls sont visés par les traités les « services d'intérêt économique général ». Les
« services d'intérêt général » sont apparus progressivement à partir de 1996 dans le vocabulaire
utilisé par la Commission dans ses différentes communications ou documents sur cette question
(Réf. citées n° 18). Le protocole n° 26 sur les services d'intérêt général annexé aux TUE et
TFUE consacre aujourd'hui en revanche officiellement leur existence dans un texte de droit
primaire (D. Guinard, Réflexions sur la construction d'une notion juridique : l'exemple des
services d'intérêt général : L'Harmattan, 2012).
64. - Catégorie incluant les services non économiques d'intérêt général, les services
économiques d'intérêt général et les services sociaux d'intérêt général
Les services d'intérêt général sont considérés par la Commission comme une catégorie
englobant toute activité d'intérêt général, quelle que soit sa nature économique ou non. Cette
conception est évoquée dans sa communication de 1996 où les services d'intérêt général sont
présentés comme désignant « les activités de service, marchand ou non, considérées comme
d'intérêt général par les autorités publiques, et soumises pour cette raison à des obligations
spécifiques de service public ». De manière plus explicite, la Commission précise dans sa
communication de 2007 que les services d'intérêt général incluent deux catégories, celle des
« services d'intérêt économique général » et celle des « services non économiques d'intérêt
général ». De plus, si l'on en croit cette même communication portant sur les « services d'intérêt
général, y compris les services sociaux d'intérêt général », il convient d'y ajouter les services
sociaux d'intérêt général conçus comme une sous-catégorie des services d'intérêt général
(V. n° 66 s.). Bien que non expressément traités dans ce document, les « services universels »
répondent à la définition donnée par la Commission et doivent également être considérés
comme des services d'intérêt général (V. n° 91 s. – sur l'ensemble de la question, B. Delzangles,
La systématisation des activités d'intérêt général en droit communautaire : RDP 2009,
p. 1115).
65. - Non-soumission des services non économiques d'intérêt général aux règles du
traité relatives au marché intérieur et à la concurrence
Le régime juridique des services non économiques d'intérêt général se déduit de celui applicable
aux services d'intérêt économique général. Dans sa communication de 2007, la Commission
rappelle que la fourniture et l'organisation des services d'intérêt économique général « sont
soumises aux règles du marché intérieur et de la concurrence du traité CE, puisque les activités
correspondantes sont de nature économique ». Par opposition, les services non économiques
d'intérêt général « ne sont soumis ni à une législation communautaire spécifique, ni aux règles
du traité relatives au marché intérieur et à la concurrence ». Toutefois, ces services doivent
respecter les principes généraux des traités (transparence, non-discrimination, égalité de
traitement, proportionnalité).
Cette distinction s'appuie sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et a
été reprise dans le droit primaire (Prot. n° 26, sur les services d'intérêt général annexé aux TUE.
– TFUE, art. 2) : la Cour examine sur la base de l'article 106 TFUE (V. n° 72), si une entité
exerce des activités économiques ou non pour la soumettre, en cas de réponse positive, aux
règles de la concurrence. A contrario, un service d'intérêt général non économique, au sens où
il ne correspond pas à une activité économique, n'est pas soumis à ces règles.
Dans la même logique, les services non économiques d'intérêt général et plus généralement les
activités liées à l'exercice de l'autorité publique ont été exclues du champ de la directive dite
« Services » du Parlement et du Conseil 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux
services dans le marché intérieur (PE et Cons. UE, dir. 12 déc. 2006, art. 2. – V. Colloque
CRUE [Paris I] – Cour de cassation, La directive du 12 décembre 2006 relative aux services
dans le marché intérieur : Europe 2007 [contributions de F. Picod, Le champ de la directive
n° 2006/123/CE : Europe 2007, étude 8 et S. Rodrigues, Commentaire sur les deux premières
communications : Europe 2007, étude 9]). Le critère du champ d'application de la directive est
précisé dans son considérant n° 17 : les services « fournis en contrepartie d'une
rémunération », ce qui est le cas des services d'intérêt économique général, relèvent de la
directive alors que, de ce point de vue, les services non économiques d'intérêt général en sont
exclus (B. Boissard, Le traitement communautaire des services d'intérêt général non
économiques : RDP 2006, p. 1301. – M. Nettesheim, Les services d'intérêt général en droit
communautaire entre concurrence et état social : RID comp. 2008, p. 603).
2° Services sociaux d'intérêt général
66. - Émergence des services sociaux d'intérêt général
Les services sociaux d'intérêt général constituent une catégorie émergente. Les services publics
sociaux ont été un moment considérés comme une catégorie spécifique de services publics par
la jurisprudence interne (T. confl., 22 janv. 1955, Naliato : Lebon, p. 614 ; RDP 1955, p. 716,
note M. Waline ; D. 1956, jurispr. p. 58, note C. Eisenmann) qui a ensuite renoncé à cette
construction (T. confl., 4 juill. 1983, Gambini : Lebon, p. 540 ; RDP 1983, p. 1380, note Auby ;
JCP G 1984, II, p. 20275, concl. D. Labetoulle).
À l'échelon européen, les services sociaux d'intérêt général ont fait leur apparition dans le Livre
blanc de la Commission de 2004 sur les services d'intérêt général (COM [2004] 374 final,
12 mai 2004, spécialement Chap. 4.4), ont été systématisés par une communication spécifique
de la Commission du 26 avril 2006 (COM 2006, 177 final, 26 avr. 2006, « Mettre en œuvre le
programme communautaire de Lisbonne. Les services sociaux d'intérêt général dans l'Union
européenne ». – comm. S. Rodrigues : Concurrences, n° 3, 2006, p. 159) et ont été traités dans
une communication plus générale sur les services d'intérêt général du 20 novembre 2007 (COM
[2007] 725 final) mais au sein de laquelle les services sociaux d'intérêt général sont évoqués
dans un chapitre spécifique. Faisant l'objet d'un traitement à part, les services de santé ne sont
pas visés par ces différents textes (sur l'ensemble de la question, M. Deguergue, De quelques
difficultés de la notion de service social : AJDA 2008, p. 179. – L. Driguez, S. Rodrigues,
Services sociaux d'intérêt général et droit communautaire. Entre spécificité et banalisation :
AJDA 2008, p. 191. – Services sociaux et concurrence : RDSS, dossier spécial, 2006, p. 777 s.
– P. Thieffry, Les services sociaux sont-ils des entreprises ? : AJDA 2007, p. 1331. – S. Van
Raepenbusch, Les services sociaux en droit communautaire ou la recherche d'un juste équilibre
entre l'économique et le social, in J.-V. Louis et S. Rodrigues [ss dir.], Les services d'intérêt
économique général et l'Union européenne : Bruylant, 2006, p. 99-162).
67. - Éléments de définition des services sociaux d'intérêt général donnés par la
Commission
Dans sa communication du 26 avril 2006 (citée n° 66, p. 4-5), la Commission s'attache à
identifier six « caractéristiques d'organisation » des services sociaux d'intérêt général
(« fonctionnement sur la base du principe de solidarité », « caractère polyvalent et
personnalisé », « absence de but lucratif », « participation de volontaires et de bénévoles »,
« ancrage marqué dans une tradition culturelle (locale) », « relation asymétrique entre
prestataires et bénéficiaires ne pouvant être assimilée à une relation “normale” de type
fournisseur/consommateur et nécessitant dès lors la participation d'un tiers payant »).
Par une deuxième communication sur les services d'intérêt général du 20 novembre 2007, la
Commission dessine une définition des services sociaux, qui apparaît comme étant très générale
et empreinte de valeurs. Sont ici visés les services à destination des personnes vulnérables et de
la famille. Ceux-ci sont considérés comme jouant un « rôle de prévention et de cohésion sociale,
à l'égard de l'ensemble de la population, indépendamment de sa richesse ou de ses revenus ».
68. - Principe de l'application des règles du traité si les services sociaux d'intérêt général
exercent des activités économiques
Le principe est que les services sociaux ne constituent pas une catégorie juridique distincte au
sein des services d'intérêt général. En ce sens, dès lors qu'il s'agit de services de nature
économique, les États membres doivent s'assurer de la compatibilité de leurs modalités
d'organisation avec notamment le droit de la concurrence ainsi que les règles en matière de libre
prestation des services et de liberté d'établissement (Communication de la Commission, 26 avr.
2006, II, p. 6). Le critère pertinent est donc de savoir si les activités en question sont de nature
économique ou exclusivement sociale.
69. - Services sociaux d'intérêt général dont l'activité est de nature économique
D'une manière générale, la Cour de justice a établi que doivent être considérées comme activités
économiques au sens du traité, les prestations fournies normalement contre rémunération. Ont
ainsi été qualifiés d'activités économiques, et donc soumis aux règles de concurrence du traité :
 un régime français complémentaire d'assurance vieillesse (CJCE, 16 nov. 1995, aff. C-
244/94, Féd. frse stés d'assurance et a. : Rec. CJCE 1995, p. I-4013 ; AJDA 1996, p. 273,
chron. H. Chavrier, E. Honorat et G. de Bergues ; D. 1996, jurispr. p. 317, note M.-
C. Bergerès) ;
 des fonds de pension néerlandais sectoriels et professionnels (CJCE, 21 sept. 1999, aff.
C-67/96, Albany International BV : Rec. CJCE 1999, p. I-5751 ; AJDA 2000, p. 307,
chron. E. Honorat, H. Legal et G. de Bergues. – CJCE, 12 sept. 2000, aff. C-180/98,
Pavel Pavlov e. a. : Rec. CJCE 2000, p. I-6451) ;
 l'assurance légale des accidents du travail en Belgique (CJCE, 18 mai 2000, aff. C-
206/98, Comm. c/ Belgique : Rec. CJCE 2000, p. I-3509).
70. - Services sociaux d'intérêt général dont l'activité est de nature exclusivement sociale
Ont été qualifiés d'activités exclusivement sociales, et écartés du champ d'application des règles
de concurrence du traité :
 des régimes de base de la sécurité sociale française couvrant les risques maladie,
maternité et vieillesse (CJCE, 17 févr. 1993, aff. jointes C-159/91 et C-160/91, Poucet et
Pistre : Rec. CJCE 1993, p. I-637 ; AJDA 1994, p. 286, chron. H. Chavrier, E. Honorat
et P. Pouzoulet ; D. 1993, somm. p. 277, note X. Prétot) ;
 le régime de sécurité sociale organisé par les caisses de santé en Allemagne (CJCE,
16 mars 2004, aff. jointes C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01, AOK
Bundesverband et a. : Rec. CJCE 2004, p. I-2493 ; AJDA 2004, p. 1076, chron. J.-
M. Belorgey, S. Gervasoni et C. Lambert) ;
 un régime d'assurance contre les accidents du travail en Italie (CJCE, 22 janv. 2002, aff.
C-218/00, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas : Rec. CJCE 2002, p. I-691 ; AJDA
2004, p. 1076, chron. J.-M. Belorgey, S. Gervasoni et C. Lambert) ;
 le système national de santé espagnol et les prestations médicales gratuites qu'il fournit à
ses affiliés au sein des hôpitaux publics (TPICE, 4 mars 2003, aff. T-319/99, FENIN c/
Comm. : Rec. CJCE 2003, p. II-357, confirmé par CJCE, 11 juill. 2006, aff. C-205/03,
P. : Rec. CJCE 2006, p. I-6295 ; JCP A 2006, 1300, chron. O. Dubos. – L. Richer, P.-
A. Jeanneney et N. Charbit, Actualités du droit de la concurrence et de la régulation :
AJDA 2006, p. 1697) ;
 des cours dispensés dans le cadre du système d'éducation nationale, et ce même si les
élèves ou leurs parents sont parfois obligés de payer certaines redevances ou frais de
scolarité en vue de contribuer dans une certaine mesure aux frais de fonctionnement du
système (CJCE, 27 sept. 1988, C-263/86, Humbel. – CJCE, 7 déc. 1993, aff. C-109/92,
Wirth : AJDA 1994, p. 286, chron. H. Chavrier, E. Honorat et P. Pouzoulet).
71. - Prise en compte de la spécificité des services sociaux d'intérêt général par le droit
dérivé
Des textes de droit dérivé reconnaissent une spécificité aux services sociaux d'intérêt général
en leur accordant un traitement particulier. Il en est ainsi notamment de la décision
n° 2012/21/UE de la Commission du 20 décembre 2011 qui confirme la prise en compte de la
spécificité des services sociaux d'intérêt général par le droit dérivé. Cette décision range ainsi,
parmi les catégories d'aides d'État considérées comme compatibles avec le marché intérieur et
exemptées de l'obligation de notification, les aides sous forme de compensations de service
public à certains services sociaux d'intérêt général comme les hôpitaux et les « services
répondant à des besoins sociaux concernant les soins de santé et de longue durée, la garde
d'enfants, l'accès et la réinsertion sur le marché du travail, le logement social, et les soins et
l'inclusion sociale des groupes vulnérables » (Comm. UE, déc. n° 2012/21/UE, 20 déc. 2011,
art. 2).
De même, la directive dite « Services » du Parlement et du Conseil 2006/123/CE du
12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur exclut de son champ
d'application les « services de soin de santé » ainsi que les « services sociaux
relatifs au logement social, à l'aide à l'enfance et à l'aide aux familles
et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une
situation de besoin » (PE et Cons. UE, dir., 12 déc. 2006, art. 2. – V. Colloque CRUE
(Paris I) – Cour de cassation, cité n° 65. – S. Rodrigues, Services sociaux et directive Services :
quelques réflexions sur une relation ambiguë : RLCT 2009, p. 60).
Interrogée par la Cour constitutionnelle belge sur la qualification des centres d'accueil des
personnes âgées au sens de la directive « services », la Cour de justice a précisé la notion de
« service de soins de santé » et de « services sociaux » (CJUE, 1re ch., 11 juill. 2013, aff. C-
57/12, Féd. maisons de repos privées de Belgique [FEMARBEL] ASBL c/ Commission
communautaire Cne Bruxelles-capitale : Europe 2013, comm. 401, F. Gazin). S'agissant des
services de soins de santé, ceux-ci couvrent les activités directement et strictement liées à l'état
de la santé humaine et ne touchent donc pas celles destinées uniquement à améliorer le bien-
être ou à permettre la relaxation, comme les clubs de sport ou de fitness. S'agissant des services
sociaux, ceux-ci sont constitués de deux critères cumulatifs : d'une part, un critère matériel
tenant à la nature de l'activité concernée qui doit constituer une « activité essentielle pour
garantir le droit fondamental à la dignité et à l'intégrité humaines » ; d'autre part, un critère
organique relatif au statut du prestataire de services qui peut être l'État, une association
caritative reconnue comme telle par l'État ou bien par une personne privée mandatée par ce
dernier.
3° Services d'intérêt économique général
72. - Article 106 TFUE (ex-art. 86 traité CE)
La notion de services d'intérêt économique général est visée par l'article 106 TFUE (ex-art. 86
traité CE, ex-art. 90 traité CEE). Celui-ci dispose :

--Citation--
1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles
ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure
contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus.
2. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant
le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de
concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement
en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des
échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union.
3. La Commission veille à l'application des dispositions du présent article et adresse, en tant
que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux États membres.
--Fin de Citation--

73. - Interprétation initiale stricte de l'article 86 du traité CE (ex-art. 90 traité CEE)

La démarche initiale de la Commission, suivie en cela par la Cour de justice des communautés
européennes, a été de privilégier le principe posé par l'article 90-2 du traité CEE (J.-Y. Cherot,
L'article 90-2 du traité de Rome et les entreprises de réseau : AJDA 1996, p. 171) devenu
article 86 du traité CE. En conséquence, toutes les entreprises sont soumises, en principe, aux
règles de la concurrence. Pour le droit communautaire, la notion d'entreprise correspond à
« toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut de cette entité et de
son mode de financement » (CJCE, 23 avr. 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser : Rec. CJCE
1991, p. I-1979). Cette définition recouvre donc les services gérés par l'État ou les collectivités
territoriales qui assurent des activités de production, de distribution et de prestations de services
(CJCE, 16 juin 1987, aff. 118/85, Comm. c/ Italie, dite aff. British Télécom : Rec. CJCE 1987,
p. 2619).
Parallèlement, comme toute exception en droit communautaire, les dérogations aux règles de
la concurrence en faveur des services d'intérêt économique général relèvent d'une interprétation
stricte et doivent être proportionnées. Ainsi, il revenait à ces services de prouver que
l'application des règles de la concurrence ne devait pas seulement créer pour eux une difficulté
supplémentaire mais devait rendre impossible l'accomplissement de leur mission d'intérêt
général (CJCE, 13 déc. 1991, aff. 18/88, RTT : Rec. CJCE 1991, p. I-5941).
74. - Neutralité quant au régime de propriété, public ou privé, des entreprises
L'interprétation initiale stricte de l'article 86 traité CE ne doit pas masquer que le droit de
l'Union européenne est indifférent au statut, public ou privé, des entreprises de service public.
L'article 345 TFUE affirme en effet le principe de neutralité quant au régime de propriété,
public ou privé, des États membres. La politique de l'Union européenne n'est donc pas
attentatoire en soi au service public si l'on veut bien ne pas assimiler cette notion à celle de
monopole. En ce sens, des privatisations de services publics ne sont juridiquement pas imposées
par le droit de l'Union européenne même s'il est indéniable qu'elles sont en pratique encouragées
(B. Delaunay, Les limites de la neutralité de l'article 295 traité CE à l'égard du régime de la
propriété dans les États membres : RJEP 2009, étude 11).
75. - Article 14 TFUE
L'article 106 TFUE doit être lu en combinaison avec l'article 14 de ce même traité ajouté par
l'article 7 D du traité d'Amsterdam. Cette disposition pose pour la première fois les bases d'une
conception globale des services d'intérêt économique général. Cette disposition considère ainsi
que, parallèlement à la libre-concurrence, ces services figurent « parmi les valeurs
communes de l'Union » et jouent un rôle « dans la promotion de la cohésion
sociale et territoriale de l'Union ».
L'intérêt de l'article 14 TFUE est en outre de réactiver le principe de subsidiarité. Il revient donc
aux autorités nationales de définir les missions d'intérêt général ainsi que les modalités
d'organisation des services en charge de cet intérêt général. Cette solution est au demeurant la
conséquence logique de la diversité des conceptions des services d'intérêt général en Europe.
Néanmoins, la compétence nationale doit toujours s'exercer dans les limites de l'article 106
TFUE (L. Grard, Les services d'intérêt économique général et le traité d'Amsterdam : RAE
1999, p. 197. – S. Rodrigues, Les services publics et le traité d'Amsterdam : RMCUE 1998,
p. 37).
Par ailleurs, le traitement des services d'intérêt économique général par la procédure de la
codécision entre le Parlement et le Conseil ainsi que par la voie du règlement, et non plus de la
directive, est désormais exigé (TFUE, art. 14, tel que modifié par le traité de Lisbonne).
76. - Définition fonctionnelle ou matérielle des services d'intérêt économique général
Dans différentes « communications » (Communication 11 sept. 1996, Doc. COM (96), 443. –
D. Simon, F. Lagondet : Europe 1997, comm. 1. – Communication 20 sept. 2000, Doc. COM
(2000), 580 final) et « livres » (Livre vert, 21 mai 2003, COM (2003), 270 final : JOUE n° C 76,
25 mars 2004. – Livre blanc, 12 mai 2004, COM (2004), 374), la Commission a précisé la
notion de services d'intérêt économique général : elle désigne « des services de nature
économique que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques
de service public en vertu d'un critère d'intérêt général ». En ce sens, la définition forgée par la
pratique décisionnelle de la Commission est avant tout d'ordre fonctionnel et matériel en ce
sens qu'elle se réfère à des activités définies en fonction d'un but (« l'intérêt général ») et
soumises à un régime juridique particulier (« des obligations spécifiques de service public »),
indépendamment de celui qui les assure (M. Karpenschif, Vers une définition communautaire
du service public : RFDA 2008, p. 58. - G. Guglielmi, La définition européenne d'un SIEG,
serpent de mer ou nécessité ? : Énergie - Env. - Infrastr. 2016, dossier 24, n° 10).
77. - Activités de nature économique
Étant des activités de nature économique, les services d'intérêt économique général sont, sans
pour autant que les notions coïncident, essentiellement des services publics industriels et
commerciaux. La Cour de justice de l'Union européenne entend par « activité économique »
« toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné par une
entreprise, indépendamment du statut de cette dernière et de son mode de financement » (CJCE,
23 avr. 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser : Rec. CJCE 1991, p. I-1979). En conséquence, le
critère organique, personne publique ou privée, est indifférent pour identifier un SIEG.
Une autre conséquence est que sont exclues du champ d'application du traité les activités non
économiques, ce qui concerne au moins les activités couvrant des fonctions d'autorité (CJCE,
19 janv. 1994, aff. C-364/92, SAT Fluggesellschaft c/ Eurocontrol : Rec. CJCE 1994, p. I-43, à
propos des activités de contrôle et de police de l'espace aérien. – CJCE, 18 mars 1997, aff. C-
343/95, Diégo Cali et Figli : Rec. CJCE 1997, p. I-1547, à propos d'activité de surveillance
anti-pollution dans un port maritime), et de solidarité (CJCE, 7 févr. 1993, aff. jointes C-159/91
et C-160/91, Poucet et Pistre : Rec. CJCE 1993, p. I-637). En revanche, les soins hospitaliers
sont des activités économiques (CJCE, 15 juill. 2001, aff. C-157/99, BSM Smits, épse Geraets :
Dr. adm. 2001, comm. 266).
78. - Activités d'intérêt général
L'entreprise chargée d'un service d'intérêt économique général doit avoir été investie par une
autorité publique d'une mission particulière d'intérêt général (CJCE, 21 mars 1974, aff. 127/73,
BRT c/ SABAM : Rec. CJCE 1974, p. 51). En application du principe de subsidiarité, les
autorités publiques disposent d'un large pouvoir d'appréciation discrétionnaire pour déterminer
la nature des activités susceptibles d'être qualifiées d'intérêt général. Cette appréciation doit
résulter d'un acte officiel de puissance publique qui peut être unilatéral ou conventionnel
(CJCE, 23 oct. 1997, aff. C-159/94, Comm. c/ France : Rec. CJCE 1997, p. I-5815). Cet acte
doit notamment indiquer la nature précise des obligations de service public et les entreprises et
le territoire concernés. Les autorités européennes se réservent toutefois le droit de vérifier
l'absence d'erreur manifeste relevant d'une interprétation trop large de la notion d'intérêt général
(par ex. TPICE, 27 févr. 1997, aff. T-106/95, FFSA e. a c/ Comm., point 99. – Pour un exemple
plus récent à propos du service public des sociétés de logement institué par la législation
néerlandaise, Trib. UE, 15 nov. 2018, aff. jointes T-202/10 RENV II et T-203/10 RENV II,
Stichting Woonlinie e.a., Stichting Woonpunt e.a. : JurisData n° 2018-023154). En outre, les
restrictions à la concurrence doivent, en application de l'article 106 TFUE, être proportionnées,
c'est-à-dire ne pas dépasser ce qui est nécessaire pour garantir l'accomplissement efficace de la
mission.
La jurisprudence européenne est encore hésitante pour considérer si la « défaillance du
marché » est simplement un « élément pertinent » parmi d'autres « objectifs légitimes d'intérêt
général » pour qualifier une activité de SIEG et ainsi constater l'absence d'aide d'État (en ce
sens, Trib. UE, 16 sept. 2013, aff. T-325/10, Iliad, Free infrastructure, Free c/ Commission,
§ 164. – Trib. UE, 18 janv. 2017, aff. T-92/11 RENV, Andersen c/ Commission et Danske
Statsbaner [DSB]). Au contraire, il a pu être jugé que l'existence d'une carence de l'initiative
privée était une « condition indispensable » pour justifier le besoin réel de service public (en ce
sens, Trib. UE, 1er mars 2017, aff. T-454/13, SNCM c/ Comm. – Trib. UE, 1er mars 2017, aff.
T-366/13, Rép. française c/ Commission européenne).
79. - Exemples de services d'intérêt économique général
La Commission ou la Cour de justice ont, par exemple, considéré comme services d'intérêt
économique général :
 la diffusion de programmes de télévision, même pour ce qui concerne les activités
commerciales et la publicité (CJCE, 30 avr. 1974, aff. 155/73, Sacchi : Rec. CJCE 1974,
p. 409) à la condition d'une couverture de l'ensemble de la population et d'une offre de
programmes variés sans rapport entre le coût des émissions et l'audience (Comm. CE, déc.
n° 93/403, 11 juin 1993, UER : JOCE n° L 179, 22 juill. 1993, p. 23) ;
 la gestion de systèmes de télécommunication (CJCE, 20 mars 1985, aff. 41/83, Italie c/
Comm. : Rec. CJCE 1985, p. 873) à l'exception de la production et la vente de terminaux
de télécommunications (CJCE, 13 déc. 1991, aff. 18/88, RTT : Rec. CJCE 1991, p. I-
5941) ;
 la gestion d'un port assurant le débouché le plus important pour le trafic fluvial (CJCE,
14 juill. 1971, aff. 10/71, Hein : Rec. CJCE 1971, p. 723) à l'exclusion des opérations
 portuaires ne présentant pas de spécificité par rapport à d'autres activités économiques
(CJCE, 10 déc. 1991, aff. C-179/90, Porto di Genova : Rec. CJCE 1991, p. I-5889) ;
 les opérations de lamanage dans un port en raison de leur caractère spécifique (CJCE,
18 juin 1998, aff. C-266/96, Corsica Ferries : JCP G 1999, II, 1037, note R. Le Mestre) ;
 la gestion d'un office public pour l'emploi (CJCE, 23 avr. 1991, Höfner et Elser : Rec.
CJCE 1991, p. I-1979) ;
 l'approvisionnement régulier et la distribution d'eau dans des conditions de garantie totale
de la protection de la santé publique (Comm. CE, déc. n° 82/371, 17 déc. 1981, Navewa-
Anseau : JOCE n° L 167, 15 juin 1982, p. 39) ;
 la desserte de lignes aériennes ou ferroviaires non rentables (CJCE, 11 avr. 1989, aff.
66/86, Ahmed Saeed : Rec. CJCE 1989, p. 803) ;
 la réception de déchets de chantier (CJCE, 23 mai 2000, aff. C-209/98,
EntreprenØrforeningens Affalds/MilijØsektion c/ Cne Copenhague : Rec. CJCE 2000,
p. I-3743).
80. - Obligations spécifiques de service public
Pour la Commission dans ses différentes communications ou documents sur les services
d'intérêt général, les obligations de service public désignent « les obligations spécifiques
imposées par les autorités publiques à un fournisseur de service afin de garantir la réalisation
de certains objectifs d'intérêt public, par exemple dans le secteur du transport aérien, ferroviaire
ou routier et dans le domaine de l'énergie. Ces obligations peuvent être imposées au niveau
communautaire, national ou régional » (A. Chaminade, La notion d'obligation de service public
en droit communautaire : JCP G 2006, I, 182).
Ces obligations spécifiques de service public existent par exemple tout particulièrement dans
le secteur de l'énergie (PE et Cons. UE, dir. 2009/72/CE, 13 juill. 2009, concernant des règles
communes pour le marché intérieur de l'électricité. – PE et Cons. UE, dir. 2009/73/CE, 13 juill.
2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel). Elles portent
sur les questions de sécurité, y compris celle d'approvisionnement, de régularité et de qualité
du service, de prix, de protection environnementale et d'efficacité énergétique. En outre, ces
directives précisent que les États membres mettent en œuvre les mesures appropriées pour
protéger les clients finals et veillent en particulier à garantir une protection aux consommateurs
vulnérables y compris par des mesures destinées à les aider à éviter une interruption de la
fourniture d'énergie (PE et Cons. UE, dir. 2009/72/CE, 13 juill. 2009, préc., art. 3. - PE et Cons.
UE, dir. 2009/73/CE, 13 juill. 2009, préc., art. 3. - M. Long, Tarification, accessibilité, les
enjeux sociaux des SIEG : Énergie - Env. - Infrastr. 2016, dossier 27, n° 10).
Les obligations spécifiques de service public existent également spécifiquement dans le secteur
du transport ferroviaire en étant définies par le règlement (CE) n° 1370/2007 du Parlement
européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de
voyageurs par chemin de fer et par route dit « règlement Obligations de service public (OSP) ».
À ce titre, les services dits conventionnés (en France, les services régionaux « TER »,
« transiliens » et « trains d'équilibre du territoire [TET] », exploités sous la dénomination
« Intercités », par opposition aux services commerciaux des trains exploités sous les
dénominations « TGV », « InOui » et « Ouigo ») sont exclus de la concurrence « sur un
marché » (pas de concurrence sur une même ligne). Ils peuvent revanche faire l'objet d'une
concurrence « pour passer un marché » (pour une même ligne) dans le cadre d'un « contrat de
service public » (S. Nicinski, Les contrats de service public de transport ferroviaire de
voyageurs : RFDA 2018, p. 882). Ce type de contrat conduit à ce qu'un opérateur se voit
attribuer sur une ligne, au terme d'une procédure de mise en concurrence, un droit exclusif et/ou
une compensation (PE et Cons. UE, règl. n° (CE) n° 1370/2007, 23 oct. 2007, art. 5). Ce
règlement ouvre encore un certain nombre de dérogations à l'application de ces règles de mise
en concurrence en cas de recours à la régie ou à la quasi-régie, en cas de circonstances
exceptionnelles, pour des services de faible dimension, en raison des caractéristiques
structurelles et géographiques du marché concerné ou encore en cas d'urgence liée à un risque
d'interruption du service (PE et Cons. UE, règl. n° (CE) n° 1370/2007, 23 oct. 2007, art. 5-3, 4
et 5). Ces dérogations, reprises par le droit interne, exigent cependant à ce niveau, au préalable,
une consultation par l'autorité organisatrice des transports de l'ARAFER (C. transp.,
art. L. 2121-17). Cette dernière peut même procéder à la limitation d'un service librement
organisé, voire de l'interdire, afin de préserver l'équilibre économique des contrats de service
public (C. transp., art. L. 2133-1. - S. de La Rosa, L'accès au réseau : RFDA 2018, p. 874).
81. - Pluralité des modes de financement des obligations de service public
En application du principe de subsidiarité, les États membres sont libres de choisir entre
plusieurs modes de financement des obligations de service public sous réserve de ne pas fausser
la concurrence au sein du marché intérieur conformément à l'article 106, § 2 TFUE
(D. Triantafyllou, L'encadrement communautaire du financement du service public : RTDE
1999, p. 21).
Parmi les modes de financement possibles, les autorités publiques peuvent procéder, sous
conditions, à une compensation directe des obligations de service public (V. n° 83). Ce mode
est même expressément reconnu en matière de transports (TFUE, art. 93).
Les coûts nets supplémentaires engendrés par des obligations de service public peuvent
également être financés au moyen d'un système de redevances supplémentaires payées par
l'ensemble des consommateurs (cas du secteur de l'électricité pour lequel il est institué une taxe
affectée au budget de l'État dite « contribution au service public de l'électricité [CSPE] » :
C. énergie, art. L. 121-6 et s.), par tous les opérateurs présents sur le marché alimentant un
fonds de compensation (cas des secteurs des communications électroniques – V. n° 97 - et
postaux - V. n° 99 -). Dans ce dernier cas, la part supplémentaire supportée par une entreprise
doit alors être proportionnelle à son activité sur le marché et nettement distincte des autres
charges qu'elle doit supporter dans l'exercice normal de son activité.
Le financement des obligations de service public de l'électricité a suscité un contentieux sur le
calcul et le remboursement de la CSPE dès lors que cette dernière ne poursuit pas une finalité
spécifique environnementale (CE, 3 déc. 2018, n° 399115, SAS Messer France : JurisData
n° 2018-022332).
La jurisprudence européenne admet en outre que l'organisme sur lequel pèsent des obligations
de service public peut, si cela est nécessaire au maintien de l'équilibre économique, se voir
octroyer un secteur réservé. Il peut de la sorte procéder à une péréquation entre activités
rentables et non rentables (V. n° 86 s.).
82. - Financement des obligations de service public par des aides d'État
Parmi les mécanismes de financement utilisés par les États, figure l'aide financière directe par
l'intermédiaire du budget de l'État. La limite principale est celle posée par l'article 107 TFUE
selon lequel sont prohibées, celles qui « dans la mesure où elles affectent les
échanges entre États membres, […] faussent ou qui menacent de fausser la
concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».
Toutefois, sont compatibles avec les règles de la concurrence et exemptées de notification à la
Commission les aides de minimis, c'est-à-dire les aides accordées par un État membre à une
entreprise dont les montants sont considérés comme d'importance mineure. Le règlement (UE)
n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 fixe à 200 000 € sur trois exercices
fiscaux le montant total des aides de minimis à ne pas dépasser.
83. - Position de la Cour de justice sur le financement des obligations de service public
par des aides d'État
La jurisprudence a évolué à propos des avantages financiers accordés à une entreprise pour
qu'elle puisse assurer ses obligations de service public dans des conditions d'équilibre
économique. Dans un premier temps, un tel avantage était considéré comme une aide d'État ce
qui avait pour effet de soumettre les mesures de compensations des charges du service public
au régime défini à l'article 108 TFUE (notification préalable à la Commission. – par exemple,
TPICE, 27 févr. 1997, aff. T-106/95, FFSA : Rec. CJCE 1997, p. II-229 ; AJDA 1997, Actualité
de droit communautaire, p. 772. – J.-Y. Chérot, Financement des obligations de service public
et aides d'État : Europe 2000, étude 4).
Désormais, la Cour de justice estime que les compensations accordées en contrepartie
d'obligations de service public et dont le montant ne dépasse pas ce qui est nécessaire au
fonctionnement des services d'intérêt économique général ne procurent pas d'avantages aux
entreprises bénéficiaires et, de ce fait, ne constituent pas des aides d'État au sens des articles 107
et 108 TFUE (CJCE, 22 nov. 2001, aff. C-53/00, Ferring : Europe 2002, comm. 28, L. Idot. –
CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00, Altmark Trans GmbH : Europe 2003, comm. 330, L. Idot ;
AJDA 2003, p. 1739, note S. Rodrigues. – CJCE, 20 nov. 2003, aff. C-126/01, min. Éco., Fin.
et Ind. c/ GEMO : JCP A 2004, 1126, note D. Katz. – CJCE, 27 nov. 2003, aff. jointes C-34/01
à C-38/01, Enirisorse SpA : JCP A 2004, 1125, note D. Katz. – sur l'ensemble de ces arrêts,
V. aussi S. Boissard : RDP 2004, p. 1173. – CJCE, 14 avr. 2005, aff. C-128/03 et C-129/09,
AEM SpA, AEM Torino SpA c/ Autorità per l'energia elettrica e per il gas e.a.). Quatre
conditions doivent toutefois être réunies :
 l'entité bénéficiaire doit être chargée de l'exécution d'obligations de service public
clairement définies (pour un exemple d'obligations de service public non clairement
définies à propos de la loi espagnole sur les réseaux de diffusion de radio et de télévision,
CJUE, 4e ch., 20 sept. 2018, aff. C-114/17 P, Espagne c/ Comm. : JurisData n° 2018-
018252) ;
 les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être
préalablement établis de façon objective et transparente (application de cette condition
par le juge administratif français et annulation à ce titre d'une délégation de service public
dans laquelle le montant d'une compensation de service public n'avait pas été
préalablement discuté selon des paramètres objectifs et transparents – TA Montpellier,
25 sept. 2005, Assoc. contribuables Hérault, Petitout : AJDA 2006, p. 1346, note
S. Nicinski) ;
 la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les surcoûts
occasionnés par l'exécution des obligations de service public ;
 quand l'entité en charge de ce service n'est pas choisie selon une procédure d'appel
d'offres, le montant de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d'une
analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée (pour
un exemple d'une analyse insuffisante de coûts comparables, à propos d'un service
complémentaire dans la desserte entre Marseille et la Corse, Trib. UE, 1er mars 2017, aff.
T-366/13, France c/ Comm. - Trib. UE, 1er mars 2017, aff. T-454/13, SNCM : JurisData
n° 2017-007121. - CE, 25 oct. 2017, n° 403335, Cie Méridionale de Navigation :
JurisData n° 2017-021626).
La charge de la preuve du non-respect de l'une au moins des conditions pèse sur le requérant.
Toutefois, s'il apparaît à la juridiction nationale qu'il est impossible ou excessivement difficile
qu'une telle preuve soit administrée par le demandeur, en particulier parce qu'il ne dispose pas
de toutes les données de fait, cette juridiction « est tenue d'avoir recours à tous les moyens
procéduraux mis à sa disposition par le droit national, au nombre desquels figure celui
d'ordonner les mesures d'instruction nécessaires, y compris la production par l'une des parties
ou par un tiers d'un acte ou d'une pièce » (CJCE, 7 sept. 2006, aff. C-526/04, Laboratoire
Boiron SA, point 55 : Europe 2006, comm. 324, L. Idot ; JCP A 2007, 2048, obs. O. Clerc).
Si l'une de ces quatre conditions n'est pas satisfaite, et si donc l'aide est illégale ou incompatible
avec le traité, il appartient au juge national d'ordonner la restitution de la taxe indûment versée
(CJCE, 7 sept. 2006, Laboratoire Boiron SA, préc. – sur l'ensemble de la question,
M. Karpenschif, Qu'est-ce qu'une compensation de service public ? : LPA 30 mars 2004,
p. 326. – D. Ritleng, Financement de service public et aides d'État : AJDA 2004, p. 1011).
84. - Cadre juridique applicable aux compensations de service public
Le cadre juridique applicable aux « compensations de service public » accordées à une
entreprise chargée d'un service d'intérêt économique général est aujourd'hui défini par quatre
textes formant le paquet dit « Almunia » succédant au paquet dit « Monti-Kroes » (Comm. UE,
déc. 2012/21/, 20 déc. 2011. – Comm. UE, communication 2012/C 8/02, 20 déc. 2011. – Comm.
UE, communication 2012/C 8/03, Encadrement, 20 déc. 2011. – Comm. UE, règl. 360/2012,
25 avr. 2012. – M. Bazex, L'application du régime des aides d'État à la gestion des services
d'intérêt économique général : Dr. adm. 2012, comm. 43. – G. Kalflèche et J.-G. Sorbara, Les
compensations de service public du Paquet Almunia, une obscure clarté : Europe 2012, étude
7. – M. Karpenschif, Du paquet Monti/Kroes au paquet Almunia : le financement des SIEG
simplifié et sécurisé ? : JCP A 2012, 2006. – P. Thieffry, La compensation des charges de
service public : les contradictions du Paquet Almunia : AJDA 2012, p. 300).
Il en ressort une architecture assez complexe qui conduit à distinguer entre quatre cas :
 le premier est celui où une compensation de service public remplit les conditions fixées
par la jurisprudence Altmark et ne constitue pas une aide d'État (ces compensations de
service public ne sauraient toutefois être identifiées comme telles si celles-ci se
substituent aux aides aux entreprises en difficulté auquel cas s'applique le régime des
aides au sauvetage et à la restructuration, Trib. UE, 6 avr. 2017, aff. T-219/14, Regione
autonoma della Sardegna. – Trib. UE, 6 avr. 2017, aff. T-220/14, Saremar – Sardegna
Regionale Marittima) ;
 le second cas est celui où la compensation de service public est bien une aide d'État mais
exonérée de notification. À cet égard, ce sont celles accordées à des services particuliers
comme les hôpitaux, les services répondant à des « besoins sociaux », par exemple, le
« logement social » ou « l'inclusion sociale des groupes vulnérables », les liaisons
aériennes ou maritimes, les aéroports et ports sous réserve de conditions de seuil, et, d'une
manière générale, à tous les SIEG mais d'un montant inférieur à 15 millions € par an
(Comm. UE, déc. 2012/21/, 20 déc. 2011, art. 2) ;
 le troisième cas vise les aides d'État qui sont soumises à une obligation de notification
préalable et qui doivent répondre à des exigences spécifiques pour l'appréciation de leur
compatibilité avec le marché intérieur (en particulier, recours à une « consultation
publique […] permettant de tenir compte des intérêts des
utilisateurs et des prestataires de service », méthodes de calcul du
montant de la compensation ou « mesures incitatives afin de favoriser une
prestation efficience de SIEG de qualité élevée » : Comm. 2012/C 8/03
 dite « Encadrement », 20 déc. 2011). La Commission peut alors exiger des modifications
dans l'allocation de l'aide lorsqu'il est possible de fournir le même SIEG à des conditions
équivalentes pour les utilisateurs et en faussant moins la concurrence ;
 le quatrième cas est celui des compensations de services public inférieures à un certain
seuil, dites aides de minimis, qui, en raison de leur faible montant, ne sont pas considérées
comme affectant la concurrence (sont de telles aides, en application du règlement
n° 360/2012 du 25 avril 2012, celles d'un montant inférieur à 500 000 € sur une période
de trois exercices budgétaires). L'élévation du plafond, fixé antérieurement à 200 000 €,
à 500 000 € a donc pour but de simplifier l'octroi d'une compensation de service public
pour les services d'intérêt économique général de faible importance (M. Bazex, Le régime
des aides de minimis octroyées aux services d'intérêt général économique, nouvel
instrument de régulation ? : Dr. adm. 2012, comm. 69).
85. - Portée des dérogations aux règles de la concurrence
À partir de deux arrêts du 19 mai 1993 Paul Corbeau (CJCE, 19 mai 1993, aff. C-320/91 : Rec.
CJCE 1993, p. I-2533 ; AJDA 1993, p. 865, note Hamon ; LPA 15 mars 1995, note
O. Raymundie ; Europe 1993, comm. 304, note L. Idot ; RTDE 1994, p. 125, étude
A. Washmann, F. Berrod) et du 27 avril 1994 Cne d'Almelo (CJCE, 27 avr. 1994, aff. C-
393/92 : Rec. CJCE 1994, p. I-1508 ; CJEG 1994, p. 623, concl. Darmon ; AJDA 1994, p. 637,
note Hamon ; D. 1995, jurispr. p. 17, note J. Dutheil de la Rochère), la Cour de justice des
Communautés européennes a redonné une véritable portée à l'exception de l'article 86 du traité
CE (aujourd'hui art. 106 TFUE) énoncée en faveur des services d'intérêt économique général
(obs. M. Bazex : Dr. adm. 2006, comm. 36. – L. Idot, Règles de concurrence et régulations
sectorielles, in J. Vandamme, F. Van der Mensbrugghe [ss dir.], La régulation des services
publics en Europe : Aspe Europe 2000, p. 377).
86. - Arrêt P. Corbeau
Dans l'arrêt P. Corbeau rendu à propos de la régie des postes belges, la Cour a jugé que des
dérogations aux règles de la concurrence au profit de ce service étaient possibles, y compris
pour des activités spécifiques, rentables et dissociables de sa mission d'intérêt général. Elle
considère ainsi que des droits exclusifs peuvent accorder à des entreprises gérant des SIEG
« dans la mesure où des restrictions à la concurrence, voire une exclusion de toute concurrence,
de la part d'autres opérateurs économiques, sont nécessaires pour assurer l'accomplissement de
la mission particulière qui a été impartie aux entreprises titulaires de droits exclusifs ».
En l'occurrence, la Cour relève que la poste belge doit assurer « la collecte, le transport et la
distribution du courrier, au profit de tous les usagers, sur l'ensemble du territoire de l'État
membre concerné, à des tarifs uniformes et à des conditions de qualité similaires sans égard aux
conditions particulières et au degré de rentabilité économique de chaque opération
individuelle ». Ces obligations rendent possible une compensation avec des secteurs rentables
afin d'atteindre un équilibre économique.
87. - Théorie de l'équilibre économique
Dans son arrêt P. Corbeau, la Cour met en œuvre la théorie de l'équilibre économique. Cette
dernière suppose de permettre aux services d'intérêt économique général, si cela est
indispensable à leur équilibre financier, de procéder à une péréquation tarifaire entre secteurs
d'activité. Si l'on permettait en effet à des entrepreneurs particuliers de faire concurrence à des
services publics postaux dans les secteurs de leur choix, comme le service de courrier accéléré
considéré en général comme rentable, cela présenterait le risque qu'ils délaissent les services de
base jugés moins rentables. Ces opérateurs privés seraient donc avantagés compte tenu du fait
qu'ils ne sont pas astreints à supporter les pertes réalisées dans les secteurs non rentables.
À ce titre, il a ainsi été jugé, par exemple, qu'une autorité organisatrice de transport ferroviaire
au Danemark pouvait combiner des services rentables avec des services non rentables dès lors
que cela était justifié par la poursuite d'un objectif légitime d'intérêt général comme
l'amélioration de la desserte du territoire (Trib. UE, 18 janv. 2017, aff. T-92/11, Jurgen
Andersen c/ Commission européenne et Danske Statsbaner [DSB], préc. n° 78).
88. - Arrêt Cne d'Almelo
Le raisonnement de la Cour est prolongé dans l'affaire Cne d'Almelo du 27 avril 1994
concernant la distribution d'électricité aux Pays-Bas. Elle justifie ici une clause d'achat exclusif
(a priori contraire aux règles de la concurrence) dont bénéficie une entreprise par les contraintes
d'intérêt général auxquelles cette dernière est assujettie. Ces contraintes tiennent au fait que
cette entreprise « doit assurer la fourniture ininterrompue d'énergie électrique sur l'intégralité
du territoire concédé, à tous les consommateurs, distributeurs locaux ou utilisateurs finals, à des
tarifs uniformes et à des conditions qui ne peuvent varier que selon des critères objectifs
applicables à tous les clients ». La Cour note également que cette entreprise doit supporter des
réglementations particulières en matière de protection de l'environnement. Compte tenu de ces
conditions économiques spécifiques, des restrictions à la concurrence sont donc possibles pour
permettre à l'entreprise investie d'une mission d'intérêt général d'exercer celle-ci.
4° Service universel
89. - Approche générale
La notion de service universel est originaire des États-Unis : elle a été utilisée au début du
XXe siècle par l'entreprise de téléphone ATT qui militait pour un service universel de
communications vocales intégré et unique et assuré par elle afin de lui permettre de justifier sa
position de monopole. Elle a été reprise par la Commission afin d'accompagner la libéralisation
des secteurs des télécommunications (Livre vert, 30 juin 1987, com. (87), 290) et des services
postaux (Livre vert postal, 11 juin 1992, com. (92), 476). Une architecture commune se dégage
des textes de droit dérivé adoptés sur cette base (pour le secteur des communications
électroniques, PE et Cons. UE, dir. 2002/22, 7 mars 2002 concernant le service universel et les
droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques. -
Pour le secteur postal, PE et Cons. UE, dir. 97/67, 15 déc. 1997) et codifiés en droit interne
(pour le secteur postal, CPCE, art. L. 1 à L. 5-3 et R. 1 à R. 1-10. - Pour le secteur des
communications électroniques, CPCE, art. L. 35, L. 35-1 à L. 35-6 et R. 20-30 à R. 20-44. - P.
Esplugas, Le service universel : Dr. adm. 2002, chron. 21). De manière plus marginale, le
service universel a été étendu au secteur de l'électricité (PE et Cons. UE, dir. 2009/72/CE,
13 juill. 2009).
90. - Signification
Dans le secteur des communications électroniques, le service universel est défini comme un
« ensemble minimal de services d'une qualité spécifiée, accessible à tous les
utilisateurs finals, à un prix abordable, compte tenu des conditions
nationales spécifiques, sans distorsion de concurrence » (PE et Cons. UE, dir.
2002/22, 7 mars 2002, art. 1er, 2). En droit interne, il est indiqué que celui-ci « fournit à
tous […] un service téléphonique de qualité à un prix abordable » (CPCE,
art. L. 35-1).
Dans le secteur postal, le service universel est défini comme « une offre de services
postaux de qualité déterminée fournis de manière permanente en tout point du
territoire, à des prix abordables pour tous les utilisateurs » (Dir. 15 déc.
1997, art. 3, 1). Pour le droit interne, le service universel postal « concourt à la cohésion
sociale et au développement équilibré du territoire. Il est assuré dans le
respect des principes d'égalité, de continuité et d'adaptabilité en
recherchant la meilleure efficacité économique et sociale. Il garantit à tous
les usagers, de manière permanente et sur l'ensemble du territoire national,
des services postaux répondant à des normes de qualité déterminées. Ces
services sont offerts à des prix abordables pour tous les utilisateurs […] »
(CPCE, art. L. 1).
Dans le secteur de l'électricité, un service universel est organisé par les États membres en
direction des « clients résidentiels et, lorsqu'ils le jugent approprié, les petites entreprises (à
savoir les entreprises employant moins de 50 personnes et dont le chiffre d'affaires ou le bilan
annuel n'excède pas 10 000 000 €) ». Celui-ci est conçu comme le « droit d'être approvisionnés,
sur leur territoire, en électricité d'une qualité définie, et ce à des prix raisonnables, aisément et
clairement comparables, transparents et non discriminatoires » (PE et Cons. UE, dir.
2009/72/CE, 13 juill. 2009, art. 3-3). À ce titre, est instituée en droit interne une tarification
spéciale de l'électricité comme produit de première nécessité (D. n° 2004-325, 8 avr. 2004 : JO
10 avr. 2004, p. 6773).
91. - Application des obligations du service universel aux prestations de base
Le service universel s'applique à certaines prestations de base dont le champ est toutefois
susceptible d'évolution en fonction en particulier de l'évolution des technologies. À ce titre,
dans le secteur des communications électroniques, le service universel défini par la législation
européenne couvre désormais, pour les utilisateurs qui en font la demande, un raccordement
permettant de prendre en charge les communications vocales, les communications par télécopie
et les communications de données, à des débits de données suffisants pour permettre un accès
fonctionnel à l'Internet, compte tenu des technologies les plus couramment utilisées par la
majorité des abonnés et de la faisabilité du point de vue technique (PE et Cons. UE, dir.
2002/22, 7 mars 2002, art. 4). De plus, les utilisateurs doivent disposer d'un annuaire complet,
mis à jour au minimum une fois par an, pouvoir accéder à au moins un service de
renseignements téléphoniques (PE et Cons. UE, dir. 2002/22, 7 mars 2002, art. 5). Les autorités
réglementaires nationales doivent également être en mesure d'imposer à des entreprises la mise
à disposition de postes téléphoniques payants publics ou d'autres points d'accès aux services
publics de téléphonie vocale afin de répondre aux besoins des utilisateurs finaux, que ce soit en
termes de couverture géographique, de nombre de postes ou d'autres points d'accès,
d'accessibilité de ces postes pour les utilisateurs handicapés ou de qualité des services (PE et
Cons. UE, dir. 2002/22, 7 mars 2002, art. 6). Le terme universel implique enfin que les États
membres veillent à ce que les utilisateurs handicapés bénéficient d'une offre adaptée à leurs
besoins et au niveau équivalent à celui dont bénéficient les autres utilisateurs (PE et Cons. UE,
dir. 2002/22, 7 mars 2002, art. 7). En revanche, ne rentrent pas dans le champ du service
universel la téléphonie mobile et l'accès à large bande à l'Internet.
De la même manière, en droit interne, le service universel inclut comme prestations de base la
téléphonie vocale ente points fixes, la télécopie, l'accès à Internet à bas débit et les appels
gratuits d'urgence (CPCE, art. L. 35-1).
Pour le secteur postal, le service universel inclut les envois pesant jusqu'à 2 kg et les colis pesant
jusqu'à 10 kg, ainsi que des envois recommandés et assurés. De plus, les États membres sont
libres d'étendre le service universel intérieur aux colis pesant jusqu'à 20 kg (PE et Cons. UE,
dir. 97/67, 15 déc. 1997, art. 3). Conformément au droit de l'Union, le droit interne a étendu le
champ des prestations couvertes par le service universel aux limites maximales autorisées par
le droit de l'Union européenne. Ainsi, le service universel comprend « des offres de
services nationaux et transfrontières d'envois postaux d'un poids inférieur
ou égal à 2 kg, de colis postaux jusqu'à 20 kg, d'envois recommandés et
d'envois à valeur déclarée » (CPCE, art. L. 1).
92. - Obligations du service universel
Les textes européens indiquent, pour chaque secteur concerné et à propos des prestations de
base, des obligations de prix, de qualité et de couverture du territoire auxquelles sont assujettis
le ou les organismes prestataires. Ainsi, en matière de communications électroniques, les
obligations de service universel se traduisent par la mise à disposition d'un bloc de services à
« tous les utilisateurs sur leur territoire, indépendamment de leur position
géographique, à un niveau de qualité spécifié et, compte tenu de circonstances
nationales particulières, à un prix abordable » (PE et Cons. UE, dir. 2002/22,
7 mars 2002, art. 3). Pour le reste, le droit de l'Union laisse le soin aux États membres, en
application du principe de subsidiarité, de définir au niveau national les exigences de « qualité »
et de « tarif abordable ». Cette marge de manœuvre se traduit en particulier par la possibilité
d'exiger des entreprises assumant des obligations de service universel de respecter un
encadrement des tarifs ou d'appliquer une tarification commune, y compris une péréquation
géographique, sur l'ensemble du territoire national (PE et Cons. UE, dir. 2002/22, 7 mars 2002,
art. 9).
Le droit interne précise dans ce cadre les conditions de l'accessibilité au service universel. Ainsi,
l'universalité du service implique, d'un point de vue de l'usager, qu'il soit fourni « à tous » et
que toute personne puisse « obtenir, sur sa demande, l'abonnement au service d'un
opérateur chargé du service universel » (CPCE, art. L. 35-1, 1°). Du point de vue du
prestataire, l'universalité impose « un service de renseignement et un annuaire
d'abonnés, sous forme imprimée et électronique » et que soient prévues des mesures
particulières en faveur des utilisateurs finaux handicapés (CPCE, art. L. 35-1, 2° et 4°). Enfin,
ce prestataire est soumis à des obligations tarifaires qui « incluent le maintien, pendant
une année, en cas de défaut de paiement, d'un service restreint comportant
la possibilité de recevoir des appels ainsi que d'acheminer des appels
téléphoniques aux services gratuits ou aux services d'urgence au bénéfice du
débiteur » (CPCE, art. L. 35-1, 1°). De plus, les conditions tarifaires et techniques proposées
peuvent être modulées en fonction des « difficultés particulières rencontrées dans
l'accès au service téléphonique par certaines catégories de personnes, en
raison notamment de leur niveau de revenu » (CPCE, art. L. 35-1, 4°).
En matière postale, le droit de l'Union oblige à ce que le service universel soit garanti au
minimum une levée et une distribution au domicile de chaque personne « au moins cinq
jours ouvrables par semaine, sauf circonstances ou conditions géographiques
jugées exceptionnelles » (PE et Cons. UE, dir. 97/67, art. 3-3). En application, le droit
interne étend les services de levée et de distribution relevant du service universel postal à
« tous les jours ouvrables, sauf circonstances exceptionnelles », soit 6 jours
sur sept (CPCE, art. L. 1). D'autres obligations au titre du service universel postal sont prévues
« en matière de qualité et d'accessibilité du service, de traitement des
réclamations des utilisateurs et, pour des prestations déterminées, de
dédommagement en cas de non-respect des engagements de qualité de service »
(CPCE, art. L. 2).
93. - Évaluation des obligations du service universel
Dans le secteur des communications électroniques, les autorités réglementaires nationales
doivent tenir compte d'un ensemble de paramètres (délai de fourniture pour le raccordement
initial, taux de défaillance par ligne d'accès, temps de réparation d'une défaillance, temps de
réponse pour les services de renseignements téléphoniques, traitement des plaintes concernant
la facturation) destinés à évaluer la qualité des prestations du service universel (PE et Cons.
UE, dir. 2002/22, 7 mars 2002, ann. III). De plus, s'agissant du caractère abordable du tarif des
prestations du service universel, les autorités réglementaires nationales doivent contrôler
l'évolution et le niveau des tarifs de détail par rapport au niveau des prix à la consommation et
des revenus nationaux (PE et Cons. UE, dir. 2002/22, art. 9). Cette obligation européenne est
reprise en droit interne : le Gouvernement doit remettre au parlement tous les 3 ans un rapport
dont l'objet est d'évaluer, pour chaque catégorie d'usagers, le coût de l'ensemble des
communications électroniques et de faire des propositions pour enrichir le contenu du service
universel eu égard aux évolutions technologiques, aux besoins de la société et de l'aménagement
équilibré du territoire (CPCE, art. L. 35-7).
En pratique, dans un sens extensif, on peut se demander si l'universalité ne commanderait pas
que des prestations minimales de téléphonie mobile soient concernées par le périmètre du
service universel. À l'inverse, dans un sens restrictif, l'existence d'un réseau de cabines
téléphoniques ne figure plus, compte tenu de leur caractère obsolète, dans le champ obligatoire
des prestations du service universel (L. n° 2015-990, 6 août 2015, art. 129 : JO 7 août 2015,
p. 13537). On peut en revanche douter de l'intérêt de conserver à ce jour dans ce champ la
télécopie devenue inusitée.
Dans le secteur postal, il est exigé que tous les trois ans, le Gouvernement, après avis de la
Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques et de
l'ARCEP, informe le Parlement des conditions d'exécution par La Poste de sa mission de service
universel postal ainsi que des moyens mis en œuvre pour l'améliorer (CPCE, art. L. 2).
La question se pose aujourd'hui, du fait de la réduction du volume d'activités des entreprises du
secteur postal confrontées aux nouvelles technologies, du respect de leurs obligations du service
universel. On observe en effet dans certains États européens (Allemagne, Luxembourg, Pays-
Bas) que les prestataires en charge de ce service procèdent à la réduction du nombre de jours
de distribution, la fermeture de bureaux ou de points de contacts, ou envisagent la distribution
de courrier dans des boîtes aux lettres collectives. En France, la Cour des comptes remarque
que l'obligation pour La Poste de distribuer le courrier 6 jours sur 7 entraîne des coûts
importants sans nécessairement correspondre aux attentes des consommateurs, notamment en
zone urbaine (C. comptes, Rapp. public annuel 2016, p. 419). Cette entreprise a même été
condamnée par l'ARCEP pour manquement à ses obligations du service universel à propos de
l'envoi des petits objets à un prix abordable (ARCEP, déc. n° 2011-1453, 20 déc. 2011. –
H. Pauliat, Le cas des services postaux : Énergie - Env. - Infrastr. 2016, dossier 29, n° 10).
94. - Conséquences des obligations du service universel : dérogations aux règles de la
concurrence
Dans le secteur postal, la dérogation aux règles de la concurrence ouverte par les textes jusqu'en
2010 était importante puisque les États membres pouvaient un secteur réservé en faveur d'un
ou des prestataires du service universel.
Cependant, depuis le 31 décembre 2010, Il est organisé une ouverture totale du marché avec
l'interdiction faite aux États membres d'accorder ou de maintenir des droits exclusifs ou
spéciaux pour la mise en place et la prestation de services postaux (PE et Cons. UE, dir. 20 févr.
2008. – CPCE, art. 7) Par ailleurs, les dérogations aux règles de la concurrence, ouvertes par la
jurisprudence de la Cour de justice Corbeau (cité n° 86), ont joué en faveur de la Poste Italienne
(CJCE, 17 mai 2001, aff. C-340/99, TNT Traco SpA et Poste Italiane SpA : Europe 2001, comm.
218, L. Idot). Cette entreprise, investie du service universel postal, était pourtant placée en
situation d'abus de position dominante du fait de la perception sur les opérateurs de courrier
express d'un droit postal indépendamment de tout service rendu. La Cour considère en effet la
perception de ce droit justifiée par l'obligation faite aux opérateurs ne relevant pas du service
universel de contribuer au financement de ce dernier et par le fait que l'opérateur sur lequel
pèsent ces charges peut ainsi l'assumer dans des conditions économiquement équilibrées.
95. - Organes prenant en charge les obligations de service universel
La logique européenne est de favoriser le plus possible l'accès aux réseaux, y compris pour les
prestations relevant du service universel. Ainsi, dans les secteurs des communications
électroniques et des postes, les États membres peuvent répartir de telles obligations entre
plusieurs opérateurs par l'octroi de licences individuelles. En matière de communications
électroniques, celles-ci doivent être attribuées selon « un mécanisme de répartition
efficace, objectif et transparent », ce qui suppose un mécanisme d'appel d'offres
ouvert ou de mise aux enchères publiques (PE et Cons. UE, dir. 2002/22, 7 mars 2002, art. 8).
En conséquence, les obligations de service public sont désormais définies par la loi interne en
tant que telles, indépendamment de l'opérateur qui a pour mission de les assurer (L. n° 2003-
1365, 31 déc. 2003, titre 1er : JO 1er janv. 2004, p. 9). Ceci a pour signification que France
Télécom (aujourd'hui Orange) n'est plus a priori l'opérateur chargé de fournir le service
universel. Il revient en effet au ministre chargé des communications électroniques de désigner
les opérateurs chargés de fournir les composantes du service universel à l'issue d'appels à
candidatures portant sur les conditions techniques et tarifaires et le coût net de fourniture de ces
prestations (CPCE, art. L. 35-2).
En revanche, l'entreprise publique « La Poste » est désignée expressément comme seul
prestataire du service universel postal mais désormais pour une durée déterminée de 15 ans à
compter du 1er janvier 2011 (CPCE, art. L. 2). Passé ce délai, il appartiendra à l'ARCEP de
délivrer, à nouveau pour une durée de 15 ans, l'autorisation demandée par les prestataires
(CPCE, art. L. 5-1).
96. - Financement des services universels
Comme pour les services d'intérêt économique général, les États membres disposent, en
application du principe de subsidiarité, d'une liberté de choix dans le financement du service
universel. Le droit de l'Union ouvre plusieurs modes de financement du service universel pour
peu que les moyens employés restent conformes à ce droit.
97. - Modes de financement dans le secteur des communications électroniques
Afin de compenser les coûts nets que peut occasionner la fourniture du service universel, des
mécanismes de compensation en faveur des opérateurs soumis aux obligations de service
universel peuvent être prévus. Il peut s'agir de l'instauration d'un mécanisme d'indemnisation à
partir de fonds publics et/ou d'un mécanisme de répartition des coûts entre les fournisseurs de
réseaux et de services de communications électroniques (PE et Cons. UE, dir. 2002/22, 7 mars
2002, art. 13).
En droit interne, le coût net du service universel est intégralement financé par un fonds de
service universel auquel contribue l'ensemble des opérateurs au prorata, initialement, de leur
volume de trafic téléphonique, aujourd'hui de leur chiffre d'affaires. La gestion comptable et
financière de ce fonds est régie par une convention entre l'ARCEP et la Caisse des dépôts et
consignations (CPCE, art. L. 35-3, R. 20-31 et s.).
98. - Modalités de calcul du financement du service universel dans le secteur des
communications électroniques
Le coût net du service universel peut être défini comme la différence entre le coût net supporté
par une entreprise lorsqu'elle fournit un service universel et celui lorsqu'elle n'en fournit pas.
Ainsi, ceci revient à évaluer les coûts évités par les entreprises n'assumant pas d'obligation de
service universel. Lorsque la fourniture du service universel représente une charge injustifiée
pour les entreprises assumant les obligations afférentes, il appartient aux autorités
réglementaires nationales de calculer le coût net de cette fourniture en tenant compte de
l'avantage commercial éventuel que retirent ces entreprises (PE et Cons. UE, dir. 2002/22,
7 mars 2002, art. 12).
Les règles initiales françaises concernant les méthodes d'évaluation et de partage des coûts des
différentes composantes et les modalités de paiement ont été mises en cause, d'une part, par la
Cour de justice faute de calcul précis du coût réel des obligations de service universel qui ne
saurait être évalué de manière forfaitaire (CJCE, 6 déc. 2001, aff. C-146/00, Comm. c/ France)
et, d'autre part, par le Conseil d'État faute de publicité suffisante des règles de calcul (CE,
18 juin 2003, n° 250608, Sté Tiscali : JurisData n° 2003-065805). Ces règles sont aujourd'hui
fixées par le décret n° 2003-338 du 10 avril 2003 relatif au financement du service universel
(CPCE, art. R. 20-31 et s.).
99. - Modes de financement dans le secteur postal
Le choix est laissé aux États membres de financer le service universel postal soit par des « fonds
publics », soit par un « mécanisme de répartition du coût net des obligations de
service universel entre les prestataires de services et/ou les utilisateurs »
(PE et Cons. UE, dir. 2008/6/CE, 20 févr. 2008, art. 7-3). Dans ce dernier cas de figure, il peut
être imposé aux prestataires de services et/ou aux utilisateurs une redevance alimentant un fonds
de compensation administré par un organisme indépendant du ou des bénéficiaires (PE et Cons.
UE, dir. 2008/6/CE, 20 févr. 2008, art. 7-4) sous condition de respecter, lors de l'établissement
du fonds de compensation et pour la fixation du niveau des contributions financières, les
principes de transparence, de non-discrimination et de proportionnalité (PE et Cons. UE, dir.
2008/6/CE, 20 févr. 2008, art. 7-5).
Conformément au droit de l'Union, il est institué en droit interne un fonds de compensation du
service universel postal géré par un établissement public dont la fonction est d'assurer le
financement des coûts nets liés aux obligations de service universel. La contribution de chaque
prestataire postal est arrêtée par l'ARCEP et est calculée au prorata du nombre d'envois postaux
qu'il achemine dans le champ du service universel (CPCE, art. L. 2-2).
100. - Critique du concept de service universel
Le concept de service universel a été critiqué, notamment par le Conseil d'État dans son rapport
pour 1994, comme étant trop restrictif (Conseil d'État, Service public, services publics : déclin
ou renouveau ? : EDCE, n° 46, 1995). Pour la Haute juridiction, ce serait un service public
minimal placé dans un environnement concurrentiel et « sans doute peu à même de remplir le
rôle d'instrument de cohésion sociale et de lutte contre l'exclusion que l'on attend du service
public dans la conception française » (M. Long : RFDA 1995, p. 501. – V. aussi M. Debene et
O. Raymundie, Sur le service universel : renouveau ou mystification : AJDA 1996, p. 171. –
M. Lombard, Service public et service universel ou la double inconstance. Mél. B. Jeanneau :
Dalloz, 2002, p. 491). Il est un fait que la réduction à des prestations de base, dont le champ tel
qu'il est en l'état fixé dans le secteur des communications électroniques est d'ailleurs contestable
(télécopie mais pas téléphonie mobile), nourrit la critique du manque d'universalité. La notion
de service universel présenterait en outre le risque d'écarter des progrès technologiques ceux
qui n'ont accès qu'à ce type de service. À ce titre, elle aurait pour conséquence de créer des
services à plusieurs vitesses : un service public sans doute accessible à tous mais réduit aux
prestations de base et d'autres services fournissant des prestations plus élaborées mais
accessibles à ceux qui sont disposés à en payer le prix.
Les critiques du Conseil d'État doivent aujourd'hui, au regard de l'évolution du droit de l'Union
européenne et du droit interne, être relativisées. En effet, le service universel est une notion, par
nature, dynamique appelée à évoluer en fonction des mutations technologiques, des exigences
nouvelles de l'intérêt général et des besoins des usagers. Ainsi, des prestations non couvertes
initialement par le service universel peuvent, par la suite, relever de son champ. À ce titre, le
service universel téléphonique doit, ce qui n'était pas le cas à l'origine, acheminer des
communications de données « à des débits suffisants pour permettre l'accès à
Internet » (CPCE, art. L. 35-1). À l'inverse, l'existence d'un réseau de cabines téléphoniques
ne figure plus, compte tenu de leur caractère obsolète, dans le champ obligatoire des prestations
du service universel (L. n° 2015-990, 6 août 2015, art. 129).
En outre, le service universel est conçu comme une « notion plancher » qui autorise les États
membres à adopter des obligations de service public plus exigeantes que celles résultant du
droit de l'Union européenne pourvu que les moyens restent conformes à ce droit. En ce sens,
l'organisme en charge du service public des communications électroniques doit assurer, en sus
de ses obligations du service universel, des services obligatoires (accès au réseau RNIS, liaisons
louées, commutation de données par paquets, services « avancés » de téléphonie vocale, télex)
et des missions d'intérêt général (prescriptions exigées par la défense, la sécurité publique,
l'enseignement, la recherche et le développement. – CPCE, art. L. 35-5 et L. 35-6).
De même, en matière postale, les missions de service public et d'intérêt général de La Poste
sont, outre le service universel postal, la contribution, par son réseau de points de contact, à
l'aménagement et au développement du territoire, le transport et la distribution de la presse et
l'accessibilité bancaire (L. n° 2010-123, 9 févr. 2010, art. 2 : JO 10 févr. 2010, p. 2321).
Il reste que la notion de service universel, conçue à l'origine comme un substitut au niveau
européen à celle française de service public ou à celle inscrite dans les traités de service
économique d'intérêt général, ne s'est finalement pas développée en demeurant circonscrite à
seulement deux secteurs, la poste et les communications électroniques. Même dans ces secteurs,
les évolutions majeures se font en marge de cette notion. Cette dernière ne joue pas la fonction
d'universalité, au sens d'accessibilité à tous, qu'elle est censée, par essence, exercer. On ne peut
donc exclure que la notion de service universel soit appelée à s'éteindre.
III. - Régime juridique
101. - Régime juridique spécifique
Le but d'intérêt général poursuivi par le service public commande un régime juridique
spécifique à ce type d'activité. Ce régime concerne la création et suppression, l'organisation et
le fonctionnement du service public et le statut de ses usagers.
A. - Création et suppression
102. - Création et suppression par une collectivité publique
Un service public est normalement créé ou supprimé par une collectivité publique fondatrice,
l'État ou une collectivité territoriale. Un établissement public ne peut en principe détenir cette
compétence. Celui-ci n'est en effet qu'un mode de gestion du service public, soumis, de surcroît,
au principe de spécialité. Toutefois, d'une part, des établissements publics de coopération
intercommunale peuvent être amenés, par exception, à créer des services publics (CE, sect.,
18 déc. 1959, Delansorme) ; d'autre part, le principe de spécialité ne fait pas obstacle à ce qu'un
établissement public, notamment industriel et commercial, engage une diversification de ses
activités pour peu que celles-ci « soient techniquement et commercialement le complément
normal de sa mission statutaire principale » et « soient à la fois d'intérêt général et directement
utiles à l'établissement public » (CE, avis n° 356089, 7 juill. 1994).
103. - Services publics nationaux et locaux
Les règles de création et de suppression sont différentes selon que l'on est en présence de
services publics nationaux ou locaux (J.-C. Douence, Les incidences du caractère national ou
local du service public : AJDA 1997, n° spécial, p. 118. – G. Quiot, La doctrine et la distinction
des services publics nationaux et des services publics locaux : observations critiques. Mél.
H. Charles : PU Nice Sophia Antipolis, 2001, p. 305).
1° Services publics nationaux
a) Domaines de création et de suppression
104. - Compétence de principe
Étant maître de la définition de l'intérêt général, le législateur ou l'autorité réglementaire, selon
les cas, dispose en principe d'une compétence discrétionnaire pour créer ou supprimer un
service public (Cons. const., 25-26 juin 1986, n° 86-207 DC : JO 27 juin 1986, p. 7978). Le
juge exerce seulement un contrôle minimum incluant la vérification de l'absence d'erreur
manifeste d'appréciation (CE, sect., 25 avr. 1980, min. Éduc. c/ Institut technique privé
Dunkerque : AJDA 1980, p. 491). Cette compétence discrétionnaire rencontre toutefois des
limites dans la mesure où des services publics sont exigés par la Constitution.
105. - Services publics rendus obligatoires par la Constitution
Le Conseil constitutionnel a considéré par sa décision du 26 juin 1986 que « la nécessité
de certains services publics découle de principes ou de règles de
valeur constitutionnelle ». Leur nécessité constitutionnelle fait obstacle, selon le
Conseil, à leur transfert au secteur privé. De tels services publics peuvent toutefois être exercés
par des personnes privées à la condition de rester sous la tutelle de l'État ou son contrôle (Cons.
const., 28 déc. 1990, n° 90-285 DC : JO 30 déc. 1990, p. 16609).
Le juge constitutionnel a précisé, en outre, que ni le service public du crédit, ni celui de la
communication audiovisuelle n'étaient exigés par la Constitution (Cons. const., 18 sept. 1986,
n° 86-217 DC, préc. n° 104. – Cons. const., 7 janv. 1988, n° 87-232 DC : JO 10 janv. 1988,
p. 482). Il n'a, en revanche, pas eu l'occasion de donner d'exemples de services publics
constitutionnels. L'identification de ces derniers est à rechercher dans les textes
constitutionnels. De tels services publics peuvent être déduits, d'une part, du principe de
souveraineté nationale et, d'autre part, des droits créances de nature économique et sociale
proclamés par le Préambule de la Constitution de 1946 (R. de Bellescize, Les services publics
constitutionnels : LGDJ, BDP, 2005. – P. Esplugas, Conseil constitutionnel et service public :
LGDJ, Bibl. const. et science pol., 1994, p. 17 s. – L. Favoreu, Service public et Constitution :
AJDA 1997, n° spécial, p. 16 ; Retour sur les services publics constitutionnels : une catégorie
mort-née ? Mél. S. Regourd : Institut Varenne, 2019, p. 713).
106. - Services publics constitutionnels déduits du principe de souveraineté nationale
Le principe de souveraineté nationale implique comme mode d'exercice l'organisation de
services publics. Ils correspondent aux fonctions régaliennes classiques de l'État. Ce sont ainsi
les services publics garants de la sûreté et de l'ordre public, c'est-à-dire la justice et la force
publique entendue comme la police et la défense, les services publics garants de la souveraineté
externe, c'est-à-dire la diplomatie, et les services publics garants de la souveraineté économique
et financière, c'est-à-dire le fisc et la monnaie. De plus, il convient sans doute d'inclure parmi
les services publics constitutionnels ceux couvrant les fonctions pénitentiaires de surveillance
de prisonniers dans la mesure où ils constituent un instrument de coercition attaché à la
souveraineté de l'État par opposition aux tâches de gestion (du type maintenance, blanchisserie
ou cantine) qui peuvent faire l'objet d'un contrat de délégation à des personnes privées (Cons.
const., 22 mars 2012, n° 2012-651 DC, Loi de programmation relative à l'exécution des
peines : JO 28 mars 2012, p. 5605).
En revanche, malgré son caractère stratégique pour la vie économique de la Nation,
l'exploitation des aérodromes de Paris n'est pas considérée comme un service public
constitutionnel (Cons. const., 9 mai 2019, n° 2019-1 RIP, Proposition de loi visant à affirmer
le caractère de service public national de l'exploitation des aérodromes de Paris : JO 15 mai
2019, texte n° 65. – Cons. const., 16 mai 2019, n° 2019-781 DC, Loi PACTE : JO 23 mai 2019,
texte n° 4).
107. - Services publics constitutionnels déduits des droits créances
La concrétisation des droits créances proclamés par le Préambule de la Constitution du
27 octobre 1946 suppose l'organisation de services publics. Ainsi, le « devoir de l'État »
d'assurer un « enseignement public, gratuit et laïque » induit un service public de
l'enseignement (Const., Préambule, al. 13). De même, les droits à la protection de la santé et à
la sécurité matérielle commandent l'existence d'un service public de la santé et de la sécurité
sociale (Const., Préambule, al. 11). En revanche, la Constitution ne consacrant pas directement
un droit à la culture et la formation professionnelle mais seulement un égal accès à ces activités
(Const., Préambule, al. 13), il n'existe pas, à notre sens, de services publics constitutionnels
correspondants.
108. - Services publics constitutionnels par détermination de la loi
Le législateur a toujours la faculté d'ériger une activité en service public national. La
conséquence est qu'un tel service public ne peut être privatisé au vu de l'alinéa 9 du Préambule
de la Constitution de 1946 selon lequel « tout bien, toute entreprise dont
l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national […]
doit devenir la propriété de la collectivité ».
L'application de cette disposition s'est posée pour des services publics nationaux dans le secteur
économique. L'exigence de non-privatisation a conduit ainsi le Conseil constitutionnel à vérifier
que le capital social de trois entreprises chargées d'un service public national, France Télécom
(Cons. const., 23 juill. 1996, n° 96-380 DC : JO 27 juill. 1996, p. 11408), Électricité de France
et Gaz de France (Cons. const., 5 août 2004, n° 2004-501 DC : JO 11 août 2004, p. 14337. –
J.-E. Schoettl, La loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises
électriques et gazières devant le Conseil constitutionnel : LPA 19 août 2004, p. 3-11) était
détenu majoritairement par l'État. De même, en décidant que la société ADP exploitant les
aérodromes de Paris est un service public national, les auteurs d'une proposition de loi visant à
organiser en ce sens un référendum d'initiative partagé poursuivent l'objectif de s'opposer à la
privatisation de cette société (Prop. de loi n° 1867 enregistrée à la présidence de l'Assemblée
nationale le 10 avril 2019).
109. - Portée relative de l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946
La protection constitutionnelle offerte par l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946
contre une privatisation d'un service public national n'est en réalité que de faible portée. En
effet, si le législateur souhaite privatiser le capital d'une entreprise en charge d'un service public
national, il lui suffit préalablement d'ôter à cette entreprise la qualité de service public national
(O. Schrameck, Cons. const., 23 juill. 1996, préc. : AJDA 1996, p. 694). L'alinéa 9 n'a ainsi plus
vocation à s'appliquer. En ce sens, en retirant à France Télécom les obligations de service
universel et de service public (Const., Préambule, art. 1er), la loi n° 2003-1365 du 31 décembre
2003 a pu abroger l'obligation de détention majoritaire du capital de cette entreprise par l'État
(L. n° 2003-1365, 31 déc. 2003, art. 7) sans méconnaître à première vue la Constitution. Il aurait
été toutefois utile que le Conseil constitutionnel soit saisi, ce qui n'a pas été en l'espèce le cas,
afin de valider au plan constitutionnel ce processus (G. Quiot, De l'inconstitutionnalité de la loi
du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à
France Télécom : AJDA 2005, p. 813).
De même, la disposition du texte de loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur
de l'énergie et autorisant la privatisation de Gaz de France (L. n° 2006-1537, 7 déc. 2006,
art. 39 : JO 8 déc. 2006, p. 18531) a été validée dès l'instant où le législateur a retiré à cette
entreprise les missions de service public national (Cons. const., 30 nov. 2006, n° 2006-543 DC :
AJDA 2007, p. 473, note G. Marcou ; LPA 7 déc. 2006, p. 3 ; LPA 8 déc. 2006, p. 16, note J.-
E. Schoettl ; CJEG 2007, p. 41, note P.-A. Molina ; JCP A 2007, 2099, note G. Drago). Les
obligations de service public (en matière d'accès aux réseaux, de stockage ou de péréquation
des tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution) sont en effet désormais réparties entre
les opérateurs présents sur le marché nouvellement ouvert à la concurrence (M.-L. Basilien-
Gainche, La libéralisation communautaire des marchés de l'électricité et du gaz. Une
reconfiguration des obligations de service public : AJDA 2007, p. 74). Comme pour le secteur
des communications électroniques, il est donc distingué entre un service public du gaz naturel,
au sens matériel d'activité, et les personnes morales, désormais éclatées, en charge de ces
missions de service public. Le fait que l'entreprise Gaz de France ne soit plus un service public
national ouvre ainsi la voie à sa privatisation puisque dès lors l'alinéa 9 du Préambule de la
Constitution de 1946 n'a plus vocation à s'appliquer (G. Marcou, Que reste-t-il de l'alinéa 9 du
Préambule de la Constitution de 1946 ? : AJDA 2007, p. 192. – G. Quiot, La révision de
l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 par le Conseil constitutionnel : LPA 7 mars
2007, p. 4).
L'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 n'a pas non plus vocation à s'appliquer au
texte de loi modifiant le statut de l'entreprise publique La Poste d'établissement public industriel
et commercial en société anonyme compte tenu du fait que ce texte n'a effectivement pas pour
effet de transférer de transférer au secteur privé (Cons. const., 4 févr. 2010, n° 2010-601 DC,
Loi relative à l'entreprise publique La Poste et aux activités postales : JO 10 févr. 2010,
p. 2327).
En revanche, il est loisible au législateur d'ériger une activité comme l'aménagement,
l'exploitation et le développement des aérodromes de Paris en service public national au sens
de l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 de manière, en cas d'adoption de la loi, à
s'opposer à la privatisation de la société assurant cette activité (Cons. const., 9 mai 2019,
n° 2019-1 RIP, préc. n° 106).
110. - Appréciation stricte du caractère national d'un service public
La jurisprudence tend à interpréter strictement le caractère national d'un service public. Il a été
jugé ainsi que n'est pas un service public national, au sens de l'alinéa 9 du Préambule de la
Constitution de 1946, le système de construction et d'exploitation de réseaux autoroutiers dès
lors qu'aucune des sociétés en présence ne s'est vue attribuer de concession, à l'échelon national,
pour l'ensemble des autoroutes. En l'espèce, l'absence de reconnaissance de la qualité de service
public national rend donc possible la privatisation par décret de sociétés mixtes d'autoroutes
(CE, sect., 27 sept. 2006, n° 290716, Bayrou, Association des usagers des autoroutes publiques
de France et a. : JurisData n° 2006-070758). Le Conseil d'État a ainsi dans ce cas une
interprétation stricte du caractère national d'un service public car on peut faire valoir, à l'inverse,
que les services publics de la santé ou de l'éducation sont gérés par une multitude
d'établissements locaux sans pour autant que soit contesté leur caractère national (G. Quiot, Le
Conseil d'État et la constitutionnalité de la privatisation des sociétés concessionnaires
d'autoroutes : AJDA 2006, p. 1163).
De la même manière, la société Aéroports de Paris ne saurait exploiter un service public national
dans la mesure où la compétence attribuée à l'État par le Code des transports pour créer,
aménager et exploiter les aérodromes d'intérêt national ou international (C. transp.,
art. L. 6311-1) ne conduit pas à confier à cette seule société l'exploitation d'un service public
aéroportuaire à caractère national (Cons. const., 16 mai 2019, n° 2019-781 DC, préc. n° 106).
b) Autorités compétentes
111. - Parallélisme des compétences
La règle du parallélisme des compétences impose que les autorités compétentes pour créer ou
supprimer un service public soient en principe identiques. Toutefois, cette règle ne s'applique
pas si la suppression d'un service public ne se présente pas formellement comme la modification
de l'acte de création.
112. - Compétence législative ou réglementaire définie par la Constitution
Le législateur ne dispose pas, en vertu de la Constitution, d'une compétence générale pour créer
ou supprimer un service public. La compétence est donc a priori celle du pouvoir réglementaire.
En fait, l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 réserve la compétence du législateur
dans un nombre important de cas. Ainsi, celui-ci demeure-t-il compétent lorsque la création ou
la suppression de service public :
 porte atteinte aux « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour
l'exercice des libertés publiques » (Const., art. 34, al. 2), notamment de la
liberté du commerce et de l'industrie (CE, sect., 13 nov. 1953, Ch. syndicale industries et
commerces armes, munitions ou articles de chasse : Lebon, p. 487), de la liberté
d'entreprendre (Cons. const., 16 janv. 1982, n° 81-132 DC : JO 17 janv. 1982, p. 299) ou
du pluralisme et l'indépendance des médias (Const., art. 34, al. 2) ;
 donne lieu à la création d'une catégorie d'établissements publics (Cons. const., 25 juill.
1979, n° 79-108 L : JO 27 juill. 1979. – V. JCl. Administratif, fasc. 135). La compétence
du législateur s'étend également à la détermination de leurs règles constitutives (Cons.
const., 31 mai 1999, n° 99-186 L : AJDA 1999, p. 531, chron. Schoettl) ;
 est assortie d'une nationalisation ou d'une privatisation d'entreprise (Cons. const., 16 janv.
1982, n° 81-132 DC, préc.) ;
 est directement mentionnée par l'article 34 de la Constitution. À ce titre, cette disposition
place dans le domaine de la loi la création de nouveaux ordres de juridiction, la
détermination des principes fondamentaux de la sécurité sociale, de la défense nationale
et de l'enseignement.
2° Services publics locaux
113. - Compétence générale pour la commune et d'attribution pour le département et la
région
Longtemps, la clause de compétence générale dont était dotée chaque collectivité territoriale
les autorisait à une liberté de création et de suppression de service public, sous réserve de
respecter leur ressort territorial, les compétences obligatoires de l'État et des autres collectivités
territoriales ainsi que les prescriptions tirées de la jurisprudence Chambre syndicale du
commerce en détail de Nevers. Toutefois, en supprimant cette clause de compétence générale
pour les régions et les départements, la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 dite « NOTRe » limite
mécaniquement la compétence générale de ces deux collectivités en matière de création de
services publics (L. n° 2015-991, 7 août 2015, art. 1er et 94 : JO 8 août 2015, p. 13705). Le
Code général des collectivités territoriales précise ainsi que le conseil départemental ou le
conseil régional règlent par leurs délibérations les affaires du département ou de la région
« dans les domaines de compétences que la loi lui attribue » (CGCT, art. L. 3211-
1 et L. 4221-1). Il convient donc désormais de se référer à la multiplicité des textes spéciaux
pour déterminer quelle est la compétence du département ou de la région pour créer un service
public local (V. JCl. Administratif, fasc. 126-12 et JCl. Collectivités territoriales fasc. 575).
114. - Services publics communaux rendus obligatoires par la loi
Le Code général des collectivités territoriales contient des dispositions spéciales habilitant la
commune à créer des services publics. On déduit du caractère impératif de certaines d'entre
elles l'existence de services publics communaux rendus obligatoires par la loi (V. JCl.
Collectivités territoriales, fasc. 575). Ainsi, il s'agit en particulier des :
 services d'administration générale : état civil (CGCT, art. L. 2122-32), archives
communales (C. patr., art. L. 212-11 et s.) ;
 services techniques : distribution d'eau potable (CGCT, art. L. 2224-7-1), assainissement
(CGCT, art. L. 2224-8), élimination des déchets des ménages et autres déchets (CGCT,
art. L. 2224-13), gestion et entretien des voies communales (CGCT, art. L. 2321-2, 20°),
instruction et délivrance des permis de construire dans les communes où un plan local
d'urbanisme a été approuvé (C. urb., art. L. 421-2-1) ;
 services sociaux : désinfection, d'hygiène et de santé (CGCT, art. L. 2321-2, 12°) ;
 services funéraires : pompes funèbres (CGCT, art. L. 2223-19), gestion et entretien des
cimetières (CGCT, art. L. 2213-8 et s., L. 2223-1 et L. 2223-3) ;
 services de sécurité : police municipale (CGCT, art. L. 2212-1 et s.), lutte contre
l'incendie si celui-ci n'est pas organisé au niveau intercommunal ou départemental
(CGCT, art. L. 2321-2, 7°).
En outre, la commune est désignée comme chef de file pour fixer les modalités de l'action
commune des collectivités territoriales et de leurs établissements publics pour l'exercice des
compétences relatives à l'organisation des services publics de proximité (CGCT, art. L. 1111-
9).
115. - Services publics départementaux rendus obligatoires par la loi
On déduit de compétences obligatoires assignées par la loi au département l'existence de
services publics obligatoires (V. JCl. Collectivités territoriales, fasc. 575). Il s'agit en particulier
de compétences en matière :
 d'action sociale : l'article L. 121-1 du Code de la famille et de l'aide sociale dispose que
« le département définit et met en œuvre la politique d'action sociale ». Il revient donc au
conseil départemental, par exemple, de créer les services publics relatifs à la protection
sanitaire de l'enfance et de la famille (CSP, art. L. 1423-1) ou à la protection maternelle
et infantile (CSP, art. L. 2112-1), à la délivrance de l'ensemble des prestations d'aide
sociale en matière notamment d'aide sociale à l'enfance (CASF, art. L. 131-2), aide aux
handicapés (notamment, CASF, art. L. 245-2), revenu de solidarité active (CASF,
art. L. 262-2 et s.) ;
 de transports : routiers non urbains, à l'exclusion des liaisons d'intérêt régional ou
national, pour lesquels le département est Autorité organisatrice de transport (C. transp.,
art. L. 3111-1) et scolaires (C. transp., art. L. 3111-7) ;
 d'éducation : construction et fonctionnement des collèges (C. éduc., art. L. 213-1 et s. –
CGCT, art. L. 3321-1, 7°) ;
 de programmes d'aide à l'équipement rural (CGCT, art. L. 3232-1)
 de sécurité : lutte contre l'incendie (CGCT, art. L. 1424-1 et s.) ;
 de voirie départementale (CGCT, art. L. 3321-1, 16°).
En outre, le département exerce des compétences facultatives qui peuvent nécessiter la création
de services publics, par exemple concernant des musées départementaux (C. patr., art. L. 410-
4) ou des établissements d'enseignement de musique, de danse et d'art dramatique (C. éduc.,
art. L. 216-2).
116. - Services publics régionaux rendus obligatoires par la loi
Les textes n'attribuent généralement pas directement des compétences à la région pour créer un
service public. En revanche, elle est investie de compétences obligatoires qui peuvent nécessiter
la création de services publics (V. JCl. Collectivités territoriales, fasc. 575). Ces compétences
sont liées en particulier :
 au développement économique et social (CGCT, art. L. 1511-1 et L. 4211-1) ;
 à la planification (CGCT, art. L. 4221-3) ;
 à la formation professionnelle et l'apprentissage (C. éduc., art. L. 214-12) ;
 à la création et au fonctionnement des lycées et des établissements d'éducation spécialisée
(C. éduc., art. L. 214-1 et s.) ;
 à l'organisation des services réguliers non urbains d'intérêt régional (C. transports,
art. L. 3111-2) ;
 à l'inventaire général du patrimoine culturel (L. n° 2004-809, 13 août 2004 : JO 17 août
2004, p. 14545).
B. - Organisation et fonctionnement
117. - Règles fondamentales et règles complémentaires
L'organisation et le fonctionnement des services publics ont généré, en fait et en droit, des règles
que la doctrine s'est efforcée de synthétiser. En particulier, le professeur Louis Rolland a dégagé
des règles fondamentales qui s'imposent à tout service public et qualifiées de « lois du service
public » (Cours de DES : Paris, 1934. – V. aussi L. Bezie, Louis Rolland : théoricien oublié du
service public : RDP 2006, p. 847. – V. Donier, Les lois du service public : entre tradition et
modernité : RFDA 2007, p. 1219). Parallèlement, il existe un ensemble de règles
complémentaires qui, sans concerner tous les services publics, constituent néanmoins la
caractéristique du régime juridique de nombreux services publics (D. Truchet, Unité et diversité
des grands principes du service public : AJDA 1997, n° spécial, p. 38. - G.-J. Guglielmi, Exit
les lois de Rolland, La nouvelle ère des principes de fonctionnement garantis. Mél. G. Marcou :
IRJS 2018, p. 817).
1° Règles fondamentales
a) Continuité
118. - Affirmation du principe
Une des lois de Rolland les mieux établies est le principe de continuité du service public. Celui-
ci serait en effet selon l'expression du commissaire du gouvernement Tardieu « de l'essence
même du service » (concl. sur CE, 7 août 1909, Winkell : S. 1909, 3, p. 145). À cet égard, le
principe de continuité repose sur l'idée que le service assure des besoins impérieux pour la
population. Il est donc nécessaire d'éviter que le service fonctionne par à-coups ou soit
interrompu.
La continuité du service public constitue pour le Conseil constitutionnel un principe de valeur
constitutionnelle (Cons. const., 25 juill. 1979, n° 79-105 DC ; RDP 1979, p. 1705, note
Favoreu). Malgré les difficultés formelles de rattachement de ce principe à un texte précis, son
caractère constitutionnel se déduit sans doute du principe plus général de continuité de l'État ou
de la vie nationale. À ce titre, le commissaire du gouvernement Gazier avait souligné que nier
la continuité du service public reviendrait à consacrer la notion « d'État à éclipses » (concl. sur
CE, ass., 7 juill. 1950, Dehaene : Lebon, p. 426 ; RDP 1950, p. 691, note Waline). Pour le
Conseil d'État, la continuité a longtemps été un principe général du droit (CE, sect., 30 mars
1979, secr. d'État universités : Lebon, p. 141) avant d'être qualifiée de « principe fondamental »
(CE, 13 juin 1980, Bonjean : Lebon, p. 274 ; D. 1981, jurispr. p. 941, note Toulemonde). Enfin,
la continuité est une obligation de service public reconnue par le droit de l'Union européenne
(CJCE, 13 mai 1993, P. Corbeau, préc. n° 86. – G.-J. Guglielmi, La continuité du service
public, un principe de fonctionnement ou une essence première ?, in G. Koubi, G. Le Floch,
G.-J. Guglielmi [dir.], La notion de continuité, des faits au droit : L'Harmattan, 2011, p. 267).
119. - Conséquences juridiques
Le principe de continuité inspire, plus ou moins directement, de nombreuses règles ou théories
classiques du droit administratif qu'il est impossible de développer ici.
Ce sont, le privilège du préalable, l'obligation pour l'Administration d'assurer l'exécution des
lois et des règlements, les règles de suppléance ou de délégation, le pouvoir réglementaire
reconnu au chef de service, l'inaliénabilité, l'imprescriptibilité et l'insaisissabilité des biens du
domaine public, les théories des circonstances exceptionnelles, du fait du prince, des
fonctionnaires de fait, la réquisition ou encore le recours à des collaborateurs occasionnels ou
bénévoles.
De manière plus novatrice, le principe de continuité a joué comme un principe protecteur
d'intérêts nationaux lors de la transformation d'établissement publics industriels et
commerciaux en sociétés. Ainsi, le Conseil constitutionnel n'a validé ces mutations statutaires
que sous réserve que l'État puisse s'opposer à la cession de leurs biens si ceux-ci sont nécessaires
à la continuité du service public (pour France Télécom, Cons. const., 23 juill. 1996, n° 96-380
DC, préc. n° 108. – pour Aéroports de Paris, Cons. const., 14 avr. 2005, n° 2005-513 DC : JO
21 avr. 2005, p. 6974). De même, s'agissant du secteur de l'énergie, le texte de loi a été validé
dans la mesure où l'État détient au sein du capital de GDF une action spécifique à laquelle sont
assortis des droits spéciaux comme de s'opposer à la cession d'actifs qui serait de nature à porter
atteinte aux « intérêts essentiels de la France », et notamment à « la continuité et la sécurité
d'approvisionnement en énergie » (Cons. const., 30 nov. 2006, n° 2006-543 DC, préc. n° 109).
120. - Conséquences pour l'usager du service
Le refus de fournir les prestations prévues par les règles du service peut être déféré au juge de
l'excès de pouvoir pour illégalité (CE, ass., 1er avr. 1949, Chaveneau : Lebon, p. 161 ; D. 1949,
jurispr. p. 541, concl. Gazier, note Rolland). Ce refus peut même entraîner la responsabilité du
gestionnaire du service si l'attitude du responsable du service révèle une carence systématique
(CE, 6 nov. 1985, min. Transports c/ Cie TAT : Lebon, p. 312 ; AJDA 1986, p. 84, chron.
Hubac, Azibert). Cependant, le juge administratif n'est pas compétent si le refus résulte d'une
décision individuelle prise à l'égard de l'usager d'un service public industriel et commercial.
La continuité consiste dans l'obligation de fournir les prestations prévues par les règles du
service. Ainsi, ce principe n'est pas satisfait si les élèves ne bénéficient pas des enseignements
prévus dans le programme (CE, 27 janv. 1988, Giraud : Lebon, p. 40 ; AJDA 1988, p. 352, note
Moreau). Dans l'hypothèse où aucun texte ne définit les éléments de la prestation de service, le
juge administratif vérifie au cas par cas que l'usager puisse normalement y accéder (CE, 25 juin
1969, Vincent : Lebon, p. 334 ; AJDA 1969, p. 55, chron. Dewost et Denoix de Saint-Marc).
Toutefois, la continuité ne signifie pas nécessairement la permanence. Le degré de continuité
requis dépendra ici de l'objet du service et de son caractère plus ou moins important pour la vie
sociale.
121. - Conséquences pour les cocontractants des personnes publiques
Le délégataire de service public doit assurer la mission qui lui a été confiée de façon régulière,
sauf cas de force majeure ou fait de l'Administration rendant impossible l'exécution du service.
De même, la continuité du service public fonde la théorie de l'imprévision (CE, 30 mars 1916,
Cie générale d'éclairage de Bordeaux : Lebon, p. 216, concl. Blum). En vertu de cette théorie,
si des événements imprévus bouleversent l'équilibre économique du contrat au point que le
cocontractant ne puisse assurer le service sans aller à la ruine, la personne publique délégante
est tenue d'allouer des fonds compensatoires propres à permettre d'assurer la continuité du
service public. Une partie du déficit, correspondant à l'aléa normal de l'exécution du contrat,
peut toutefois être laissée à la charge du délégataire.
Le principe de continuité voit son champ et sa portée limités par le contrat. En ce sens, un tel
principe ne s'impose au concessionnaire que « dans les limites de l'objet du contrat et selon les
modalités définies par ses stipulations » et donc en l'occurrence qu'à l'égard des seuls usagers-
abonnés (CE, 3 mars 2017, n° 398001, Cne Clichy-sous-Bois).
122. - Conséquences pour les agents du service en cas de grève
Les agents des services publics voient en cas de grève leur situation dépendre des exigences du
principe de continuité. Après s'être opposé à ce que les agents fassent grève (CE, 7 août 1909,
Winkell), le Conseil d'État reconnaît désormais, sur le fondement de l'alinéa 7 du Préambule de
la Constitution du 27 octobre 1946, aux agents des services publics le droit de grève (CE, 7 juill.
1950, Dehaene). L'exercice de ce droit peut toutefois faire l'objet de limitations au motif d'éviter
« un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public ».
De même, le Conseil constitutionnel reprend, sur le fond, un raisonnement identique en
réaffirmant « la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels et la
sauvegarde de l'intérêt général auquel la grève est de nature à porter atteinte » (Cons. const.,
25 juill. 1979).
Ces jurisprudences autorisent donc le législateur ou l'autorité administrative à apporter des
restrictions au droit de grève en vue de satisfaire au principe à valeur également
constitutionnelle de continuité du service public. Cependant, l'appréciation d'un usage abusif de
la grève ou d'une juste conciliation entre droit de grève et continuité du service public par le
juge constitutionnel ou administratif est en fait subjective et donc délicate à formuler a priori
(sur cette question, F. Crouzatier-Durand, N. Kada [dir.], Grève et droit public : Presses
Université Toulouse 1 Capitole, 2017. - M. Courrèges, Le principe de continuité du service
public confronté au droit de grève : éd. A. Rideau, 2015. – V. également JCl. Administratif,
fasc. 182-4). Commenté [SV(8]: Attention, ce fascicule n'existe pas !
Commenté [PE9R8]: Supprimer la mention de ce fascicule
123. - Interdiction de la grève
La grève est interdite pour certains corps de fonctionnaires comme :
 les policiers (CSI, art. L. 411-4) ;
 les agents des services extérieurs de l'administration pénitentiaire (Ord. n° 58-696, 6 août
1958, art. 3 : JO 7 août 1958, p. 7423) :
 les magistrats (Ord. n° 58-1136, 22 déc. 1958, art. 10, al. 3) ; Commenté [SV(10]: Merci de vérifier la source, SVP
Commenté [PE11R10]: Ord. n° 58-1270, 22 déc. 1958
 les agents des Systèmes d'information et de communication (SIC) (anciens agents des
transmissions du ministère de l'Intérieur. – L. n° 68-695, 31 juill. 1968, art. 14 : JO 2 août
1968, p. 7515) ;
 les militaires (C. défense, art. L. 4121-4) ;
 les agents chargés du contrôle et de la protection des matières nucléaires (C. défense,
art. L. 1333-1 à L. 1333-14).
La sanction peut aller jusqu'à la révocation (CE, 10 mars 1972, min. Int. c/ Santamaria : Lebon,
p. 207). La grève peut même être interdite à l'avance par voie d'arrêté ou circulaire aux agents
dont la présence est strictement indispensable au fonctionnement continu du service (CE, sect.,
16 déc. 1966, Synd. nat. fonctionnaires et agents de préfecture CGT FO : Lebon, p. 662 ; RDP
1967, p. 555, note Waline). De plus, sont interdits certains types de grèves comme les grèves
« tournantes » (C. trav., art. L. 2512-3). Toutefois, pour la Cour de cassation, aucune
disposition légale n'interdit à plusieurs organisations syndicales représentatives de présenter
chacune un préavis de grève et donc de prévoir une date de cessation de travail différente (Cass.
soc., 4 févr. 2004, n° 01-15.709, SSE-CFDT Connex-Bordeaux : JurisData n° 2004-022130).
Sont également interdites les grèves « politiques » (CE, 18 févr. 1955, Bernot : Lebon, p. 97)
même s'il peut être difficile en pratique de les distinguer d'une grève professionnelle.
124. - Aménagement du droit de grève par les textes
Une législation d'ensemble sur l'aménagement du droit de grève fait pour l'heure défaut.
Cependant, des dispositions particulières du Code du travail sont applicables aux personnels de
l'État, des régions, des départements et des communes comptant plus de 10 000 habitants ainsi
qu'aux personnels des entreprises, des organismes et des établissements publics ou privés
lorsque ces entreprises, organismes et établissements sont chargés de la gestion d'un service
public (C. trav., art. L. 2512-1). La Cour de cassation a précisé que ces dispositions ne
s'appliquent, au sein d'une entreprise privée gérant un service public, qu'au seul personnel
affecté à cette activité de service public (Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-13.792, FS-P+B, SA
nationale maritime Corse Méditerranée c/ Synd. CGT des marins de Marseille : JurisData
n° 2014-023169).
Ces dispositions ont pour objet d'imposer une obligation de déposer un préavis adressé, à
l'autorité hiérarchique, cinq jours francs avant le déclenchement de la grève par une organisation
syndicale représentative au plan national, dans la catégorie professionnelle ou dans l'entreprise,
l'organisme ou le service intéressé. Ce préavis doit indiquer le lieu, la date et l'heure du début
de la grève et sa durée (C. trav., art. L. 2512-2).
En fait, les lois existantes sont sectorielles. Elles ont organisé un « service minimum » pour un
certain nombre de services publics dont la liste est certes limitée mais en extension. Il s'agit des
établissements de santé assurant le service public hospitalier (CSP, art. L. 6112-2), des services
de contrôle de la navigation aérienne (L. n° 84-1286, 31 déc. 1984, art. 2 : JO 1er janv. 1985,
p. 1), des services de la radio et la télévision publiques pour lesquels un régime de service
minimum a été historiquement instauré lorsque ceux-ci étaient en position de monopole mais
dont le caractère essentiel n'est aujourd'hui, compte tenu des évolutions juridiques et
technologiques, plus évident (L. n° 86-1067, 30 sept. 1986, art. 57), des services de transports
terrestres de voyageurs (C. transp., art. L. 1222-1 et s.), du service d'accueil à la charge des
communes des enfants dans les écoles maternelles et élémentaires (C. éduc., art. L. 133-2) et
des services de transport aérien de passagers (C. transp., art. L. 1114-3).
La terminologie de « service minimum » peut toutefois dans certains cas être discutée en ce
sens que, d'une part, les services concernés ne sont pas nécessairement publics (cas des
entreprises de transports terrestres et aériens) et, d'autre part, le service mis en place en cas de
grève n'est pas exactement « minimum » mais « prévisible » (dans le secteur des transports
terrestres de voyageurs, doit être élaboré un plan de prévisibilité du service applicable en cas
de perturbation notamment pour cause de grève ; dans le service des transports aériens, le
service minimum se limite à l'information des passagers. - P. Esplugas-Labatut, Le service
public minimum : où en est-on ? in F. Crouzatier-Durand, N. Kada [dir.], Grève et droit
public : Presses Université Toulouse 1 Capitole, 2017, p. 173).
125. - Compétence pour organiser le service en cas de grève
« En l'absence de la complète législation ainsi annoncée par la Constitution », ainsi que prend
soin désormais de le préciser le Conseil d'État (CE, ass., 12 avr. 2013, n° 329570, Féd. FO
Énergie et Mines : JurisData n° 2013-006760), s'applique la jurisprudence précitée Dehaene
selon laquelle il appartient au « titulaire du pouvoir réglementaire » ou au « chef de service »,
considéré comme le mieux placé techniquement pour apprécier les exigences de la continuité
du service, d'assurer la conciliation entre ce dernier principe et le droit de grève et de prendre
les mesures proportionnées propres à assurer cette conciliation.
Cette compétence réglementaire ainsi reconnue est d'autant plus remarquable que le Conseil
constitutionnel a évoqué sans ambiguïté la compétence du législateur pour tracer des limites au
droit de grève, conformément d'ailleurs à la lettre du 7e alinéa du Préambule de la Constitution
de 1946 (Cons. const., 25 juill. 1979, préc. n° 122). La jurisprudence du Conseil d'État n'est
toutefois pas directement contraire à celle de son voisin du Palais-Royal puisque le juge
administratif précise que ce n'est qu'« en l'absence de lois » que le chef de service est à même
d'aménager le droit de grève. Afin toutefois de lever une ambiguïté, le Conseil d'État a jugé bon
d'affiner sa jurisprudence et de reconnaître plus largement à « l'autorité administrative
responsable du bon fonctionnement d'un service public » la compétence pour aménager
l'exercice du droit de grève (CE, ass., 12 avr. 2013, Féd. FO Energie et Mines, préc.).
126. - Contrôle du juge sur l'aménagement du droit de grève
En l'absence de textes, il appartient au juge dans chaque cas de contrôler la nature et l'étendue
des limitations apportées par l'autorité administrative au droit de grève « en vue d'en éviter un
usage abusif, ou bien contraire aux nécessités de l'ordre public ou aux besoins essentiels du
pays » (CE, ass., 12 avr. 2013, Féd. FO Energie et Mines, préc. n° 125). L'appréciation d'une
juste limitation est en fait subjective et donc délicate à formuler a priori. Ainsi, par exemple, la
jurisprudence a pu admettre l'existence d'un service minimum sous réserve d'être défini avec
précision ou de ne pas masquer un service normal (CE, ass., 4 févr. 1966, Synd. nat.
fonctionnaires groupement contrôles radio-électriques : JCP G 1966, II, 14802, note
Debbasch), la possibilité pour l'autorité administrative d'interdire, afin d'assurer un service
minimum, l'occupation des locaux (CE, sect., 11 févr. 1966, Legrand : Lebon, p. 110) ou la
faculté pour le Gouvernement de procéder à la réquisition de personnels indispensables en cas
d'atteinte grave à la continuité du service public (CE, sect., 26 oct. 1967, Le Moult : Lebon,
p. 580. – J.-B. Auby, Le recours de l'Administration au juge des référés en cas de grève : Dr.
adm. 1991, repère 1. – J.-F. Lachaume, Compétence juridictionnelle et réglementation du droit
de grève dans les services publics industriels et commerciaux : CJEG 1993, p. 481. –
M. Lombard, Service minimum en cas de grève dans les entreprises publiques : quel recours
pour les usagers ? Note ss CE, 1er déc. 2004, Onesto : Dr. adm. 2005, comm. 19).
127. - Recours à des entreprises de travail temporaire
La jurisprudence administrative s'oppose, sauf cas de circonstances exceptionnelles, à
l'utilisation par des personnes publiques gérant un service public administratif d'entreprises de
travail temporaire pour remplacer des agents publics grévistes dans la mesure où les salariés de
ces entreprises ne sont pas des agents publics (CE, ass., 18 janv. 1980, Synd. CFDT P et T Haut-
Rhin : Lebon, p. 31 ; JCP G 1980, II, 19450, note Zoller). A contrario, dans le cas d'un service
public administratif géré par une personne privée ou d'un service public industriel et
commercial, le recours à des entreprises de travail temporaire demeure possible compte tenu de
la situation de droit privé de leurs agents.
128. - Retenue financière
La jurisprudence constitutionnelle s'oppose à l'existence de pénalités financières faisant suite à
une grève. Cette interdiction ne fait toutefois pas obstacle à ce que des textes de comptabilité
publique, en l'absence de service fait, imposent, pour des services publics administratifs de
l'État, la règle du 30e indivisible, c'est-à-dire une retenue d'1/30e du salaire même si la grève
est inférieure à un jour (L. n° 87-588, 30 juill. 1987 : JO 31 juill. 1987, p. 8574, validé par Cons.
const., 28 juill. 1987, n° 87-230 DC : JO 29 juill. 1987, p. 8508 et complété dans un sens strict
par Circ. 30 juill. 2003 du directeur général de l'Administration et de la fonction publique et
applicable aux agents publics de l'État). Pour les autres agents, la retenue est en principe
strictement proportionnelle au temps de grève (L. n° 82-889, 19 oct. 1982 : JO 20 oct. 1982,
p. 3163. – F. Melleray, Les retenues pécuniaires pour fait de grève dans les services publics :
AJDA 2003, p. 1648).
b) Égalité
129. - Affirmation du principe
L'égalité devant le service public est apparue comme une projection du principe plus général,
tiré de la Déclaration des droits de l'homme, de l'égalité devant la loi (CE, 29 déc. 1911,
Chomel : Lebon, p. 1265 ; S. 1914, 3, p. 102). Le Conseil d'État utilise plus précisément la
terminologie de « principe d'égalité qui régit le fonctionnement des services publics » comme
principe général du droit (CE, sect., 9 mars 1951, Sté concerts du conservatoire : Dr. soc. 1951,
p. 368, concl. Letourneur, note Rivero). Après avoir été longtemps prudent, le Conseil
constitutionnel reconnaît désormais expressément l'égalité devant le service public comme un
principe à valeur constitutionnelle (Cons. const., 27 juin 2001, n° 2001-446 DC, Loi relative à
l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception : JO 7 juill. 2001, p. 10828). Elle
constitue un principe directeur de l'administration qui « se conforme au principe
d'égalité et garantit à chacun un traitement impartial » (CRPA, art. L. 100-2).
130. - Égalité formelle
La conception classique de l'égalité devant le service public est, en principe, en droit français
celle d'une égalité formelle, c'est-à-dire que tous les individus placés dans une même situation
doivent être traités de manière identique. Cette conception exclut les préférences mais non les
différences ; elle oblige seulement à fonder ces différences sur des critères rationnels et
objectifs.
131. - Égalité matérielle
On constate actuellement une tendance destinée à introduire des ruptures dans l'égalité des
droits afin de parvenir à une égalité matérielle (D. Truchet, La dualité égalité et équité dans le
service public in Égalité et équité. Antagonismes ou complémentarité : Economica, 1999,
p. 83). En estimant que les services publics devaient favoriser « l'égalité des chances », le
Conseil d'État accepte aujourd'hui cette tendance (Conseil d'État, Sur le principe d'égalité :
EDCE, 1997, n° 48, p. 83. – G. Koubi, G. Guglielmi, L'égalité des chances : La Découverte,
2000). Le service public est en effet un instrument moderne destiné à favoriser cette égalité plus
concrète (cas des ZEP ou présence de services publics dans le cadre de la politique
d'aménagement du territoire).
Il ressort de la jurisprudence constitutionnelle que ce type de discriminations qualifiées parfois
de « positives » est admissible (Cons. const., 26 janv. 1995, n° 94-358 DC : JO 1er févr. 1995,
p. 1706) mais rencontre des limites (Y. Jégouzo, Émergence et limites d'un droit à la
discrimination positive : AJDA 2003, p. 2281. - M. Borgetto, L'accès au service public, in Le
service public. Colloque de l'AFDA : Dalloz, 2014, p. 143). Elles peuvent en effet être instituées
sur des bases sociales et territoriales mais ne doivent pas reposer sur une distinction
expressément prohibée par la Constitution, en fonction de l'origine, la race ou de la religion
(Const., art. 1er C), ou mettre en cause un droit fondamental. Elles doivent en outre reposer sur
des critères objectifs et précis (à propos des procédures dérogatoires de recrutement des
étudiants à l'IEP de Paris, Cons. const., 11 juill. 2001, n° 2001-450 DC : JO 18 juill. 2001,
p. 11506. - CAA Paris, 6 nov. 2003, n° 02PA02821, Union nationale inter-universitaire)
Par ailleurs, le principe « d'égal accès des femmes et des hommes […] aux
responsabilités professionnelles et sociales » (Const. 1958, art. 1er) permet de
considérer comme conforme à la Constitution toute loi qui instaurerait des discriminations
positives en faveur des femmes notamment en tant qu'agents du service public. À ce titre, il est
imposé une proportion minimale de 40 % de personnes de chaque sexe au sein d'un ensemble
d'organismes liés au fonctionnement du service public (conseils d'administration et conseils de
surveillance des entreprises publiques et établissements publics nationaux, Conseil commun de
la fonction publique, Conseils supérieurs des fonctions publiques de l'État, territoriale et
hospitalière, commissions administratives paritaires, jurys et comités de sélection de
recrutement ou de promotion de fonctionnaires, emplois de direction de l'État, des régions, des
départements, des communes et des établissements publics de coopération intercommunale de
plus de 80 000 habitants et de la fonction publique hospitalière. – L. n° 2012-347, 12 mars 2012,
art. 52 et s. : JO 13 mars 2012, p. 4498. – O. Bui-Xuan, L'égalité professionnelle entre hommes
et femmes dans la fonction publique. Une révolution manquée ? : AJDA 2012, p. 1100).
132. - Absence de droit à la différence
Si deux catégories d'usagers sont dans des situations objectivement différentes vis-à-vis du
service public, le législateur ou l'Administration ne sont pas tenus de leur appliquer des
traitements différents et peuvent donc les traiter de la même manière (Cons. const., 12 juill.
1979, n° 79-107 DC : JO 13 juill. 1979. – CE, ass., 28 mars 1997, n° 179049, Sté Baxter :
JurisData n° 1997-050046 ; RFDA 1997, p. 450, concl. Bonichot, note Mélin-Soucramanien).
133. - Champ d'application
Le principe d'égalité est susceptible de s'appliquer à tous les interlocuteurs du service, qu'il soit
administratif ou industriel et commercial (L. Janicot, Le principe d'égalité devant le service
public : RFDA 2013, p. 722). Ainsi, à l'égard des agents, ce principe postule notamment l'égale
admissibilité aux emplois publics, c'est-à-dire sans autre discrimination que les compétences du
candidat (pour un exemple de discrimination en raison des opinions politiques, CE, ass., 28 mai
1954, Barel : Lebon, p. 308). Il implique également une égalité de traitement des fonctionnaires
membres d'un même corps (CE, ass., 5 mars 1999, n° 132023, Conféd. nat. groupes autonomes
enseignement public : JurisData n° 1999-050171 ; RFDA 1999, p. 678). Elle s'oppose en
particulier à ce que ceux-ci connaissent dans leur carrière des discriminations statutaires qui
résulteraient par exemple de leurs conditions d'entrée dans le corps (concours interne ou
externe) ou de leur lieu d'affectation.
L'égalité devant le service public joue tout particulièrement à l'égard des cocontractants de
l'Administration en vue de l'attribution de tout contrat de commande publique (CCP, art. L. 3).
Ce principe est alors notamment source d'obligations de publicité et de mise en concurrence.
L'égalité emporte enfin ses conséquences les plus importantes quant à la situation des usagers
du service. La jurisprudence est sur ce point assez subtile et il peut être parfois vain de déceler
une unité. La jurisprudence du Conseil d'État comme du Conseil constitutionnel admet en effet
des motifs dérogatoires au principe d'égalité qui sont susceptibles d'appréciations diverses.
134. - Motifs dérogatoires au principe d'égalité
L'arrêt du Conseil d'État Denoyez et Chorques s'est efforcé de synthétiser la position du juge
administratif au regard des discriminations acceptables : « La fixation de tarifs différents
applicables, pour un même service rendu à différentes catégories d'usagers d'un service ou d'un
ouvrage public implique, à moins qu'elle ne soit la conséquence nécessaire d'une loi, soit qu'il
existe entre les usagers des différences de situation appréciables, soit qu'une nécessité d'intérêt
général en rapport avec les conditions d'exploitation du service ou de l'ouvrage commande cette
mesure » (CE, sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques : Lebon, p. 274 ; Rev. adm. 1974,
p. 440, note Moderne ; RDP 1975, p. 467, note Waline). En conséquence, trois éléments non
cumulatifs, étudiés ci-dessous, doivent être pris en considération dans l'appréciation des
discriminations valables (Conseil d'État, Sur le principe d'égalité, cité n° 135. – P. Blacher, Le
contrôle par le juge administratif de la tarification des services publics : RF fin. publ. 2000,
p. 175).
135. - Discrimination comme conséquence d'une loi
Si une discrimination créée par l'autorité administrative est la conséquence nécessaire d'une loi,
le juge ne saurait sanctionner cette autorité sous peine de procéder à un contrôle de
constitutionnalité de la loi (CE, 22 juill. 1992, Union syndicale propriété immobilière : Lebon,
p. 703). Il importe peu que cette loi ait abouti à traiter de façon différente des usagers se trouvant
dans une même situation. L'existence d'une telle loi est concevable dans la mesure où elle a pu
échapper, spécialement avant l'instauration de la question prioritaire de constitutionnalité, à un
contrôle de constitutionnalité.
136. - Différence de situation
La discrimination peut être fondée sur une différence de situation appréciable, en rapport avec
l'objet du service. L'appréciation de la réalité de telles situations particulières est effectuée par
le juge au cas par cas. Ainsi, par exemple, le bénéfice de prestations sociales peut être fondé
sur les ressources des usagers mais non sur leur nationalité (CE, 30 juin 1989, Ville Paris c/
Lévy : Dr. soc. 1989, p. 767, obs. Prétot) ou leur âge (CE, 26 mars 1965, Lefranc : Lebon,
p. 199) ; une discrimination tarifaire entre les insulaires et les continentaux, usagers du pont de
l'île de Ré, est possible, mais non celle entre les résidents de la Charente-Maritime et les autres
continentaux (CE, 10 mai 1974, Denoyez et Chorques). De même, ont été censurées les
discriminations tarifaires concernant les redevances téléphoniques entre les communications à
partir d'une agence postale et celles établies à partir d'un autre poste public (CE, 19 déc. 1979,
Meyet : Lebon, p. 475), celles quant au tarif de l'électricité entre les habitants des communes
situées à proximité des chantiers de construction des centrales nucléaires et les autres (CE, ass.,
1er févr. 1985, Union consommateurs Paris : Lebon, p. 21 ; AJDA 1985, p. 212, concl. Stirn),
celles entre les usagers de parcs de stationnement résidents ou non de la commune (CE, 12 juill.
1995, n° 147947, Cne Maintenon : JurisData n° 1995-044270 ; Lebon, p. 305), celles entre les
usagers nationaux et non nationaux de musées et monuments publics (CJCE, 16 janv. 2003, aff.
C-388/01, Comm. c/ Rép. italienne : Dr. adm. 2003, comm. 56, note Bardon).
En revanche, le principe d'égalité ne fait pas obstacle, par exemple, à ce que des tarifs différents
soient appliqués, compte tenu notamment de la vitesse et « des conditions de confort
avantageuses » proposées aux voyageurs, à des liaisons ferroviaires différentes (CE, 10 oct.
2014, n° 368206, Région Nord-Pas-de-Calais : JurisData n° 2014-023187). Cette position vaut
encore, ce qui est plus discutable, sur une liaison déterminée « lorsque celle-ci présente pour
les usagers des avantages particuliers de rapidité et de confort ou est soumise à une forte
concurrence de la part d'un autre mode de transport ou d'un autre exploitant ferroviaire » (ibid.).
137. - Discrimination motivée par un intérêt général
La position arrêtée par le Conseil d'État dans son rapport sur « L'intérêt général » est que ce
dernier, s'il est en rapport avec l'objet du service, constitue un motif permettant de justifier une
discrimination (Conseil d'État, L'intérêt général : EDCE, n° 50, 1999, p. 300). Cependant, la
doctrine dominante considère que l'intérêt général ne peut que justifier la création d'une
catégorie d'usagers qui, à son tour, autorisera une discrimination. L'intérêt général ne serait donc
qu'indirectement un motif dérogatoire au principe d'égalité. Ce motif joue tout particulièrement
lorsque les différences de situation ne sont pas appréciables. Ainsi, par exemple, des entreprises
pratiquant des activités dans le sens de la politique industrielle souhaitée par les pouvoirs
publics constituent une catégorie en mesure de bénéficier d'une aide financière (CE, sect.,
10 févr. 1967, Sté Éts Petitjean : Lebon, p. 63).
138. - Modulations tarifaires pratiquées par des services publics administratifs locaux
facultatifs
Des modulations tarifaires pratiquées par les services publics administratifs à caractère
facultatif sont autorisées par la loi en fonction des « revenus des usagers et du nombre de
personnes vivant au foyer » sous réserve que les droits les plus élevés ne soient pas « supérieurs
au coût par usager de la prestation concernée » (encore qu'il ne soit pas sûr que ce coût puisse
être toujours connu. - L. n° 98-657, 29 juill. 1998, relative à la lutte contre les exclusions,
art. 147 : JO 31 juill. 1998, p. 11679). Cette solution avait été ouverte préalablement par la
jurisprudence administrative (CE, 20 janv. 1989, Centre cnal action sociale La Rochelle :
Lebon, p. 9).
Le juge administratif admet également à l'égard de services publics administratifs librement
créés par des collectivités territoriales, notamment les communes, et de type social (cantines
scolaires, crèches) ou éducatif (bibliothèques, musées, écoles de musique) des modulations
tarifaires en faveur d'usagers habitant sur le territoire de la collectivité (CE, sect., 5 oct. 1984,
Comm. Rép. Ariège : Lebon, p. 315). Les tarifs particuliers dont bénéficient ces usagers se
justifieraient par le fait que ces services publics sont financés en partie par le budget local et
donc par les contribuables locaux (G. Gonzalez, Le service public local : à quels prix ? : LPA
5 déc. 1997, p. 13. – M. Long, Principe d'égalité et tarification des services publics locaux :
LPA 15 mai 1995, p. 4). De telles modulations tarifaires sont même admises plus largement si
les usagers ont un lien de rattachement suffisant avec cette collectivité. Ce lien est estimé
satisfait par l'exercice d'une activité professionnelle ou par la scolarisation d'un enfant sur le
territoire de cette collectivité (CE, sect., 13 mai 1994, n° 116549, Cne Dreux : JurisData
n° 1994-042597). Il n'est toutefois pas sûr que la jurisprudence administrative soit sur ce point
en harmonie avec celle européenne qui considère que les avantages tarifaires accordés par des
collectivités territoriales, par exemple pour l'accès aux musées, monuments et jardins,
constituent indirectement une discrimination fondée sur la nationalité (CJCE, 16 janv. 2003,
aff. C-388/01, Comm. c/ Rép. italienne).
139. - Neutralité en dehors de la matière religieuse
La neutralité est un principe général d'action de l'administration (CRPA, art. L. 100-2).
Appliquée au service public, elle peut, tout d'abord, être conçue comme le « corollaire de
l'égalité » ainsi que l'affirme le Conseil constitutionnel (Cons. const., 18 sept. 1986, n° 86-217
DC, Liberté de communication audiovisuelle : JO 19 sept. 1986, p. 11294). On est alors en
présence d'une neutralité dite « abstention » qui interdit que le service public soit assuré de
manière différente selon les convictions du personnel ou des usagers (G. Koubi, le principe de
neutralité des services publics, un principe corollaire de la modernisation de l'État : Rev. adm.
1993, p. 9). Cette conception de la neutralité concerne tout spécialement les agents qui ne
doivent pas avantager ou pénaliser, pour des raisons politiques, religieuses, philosophiques,
raciales ou ethniques (Const., 4 oct. 1958, art. 1er. – L. n° 72-546, 1er juill. 1972 : JO 2 juill.
1972, p. 6803) ou matérielles (C. pén., art. 432-10 à 432-16), tel ou tel usager (CE, 3 mai 1950,
Jamet : Lebon, p. 247) ou cocontractant (CE, 9 juill. 1948, Bourgade : Lebon, p. 314). Ce
principe a également pour conséquence que les locaux du service doivent être des espaces
neutres. À cet égard, le Conseil d'État a refusé que des réunions politiques soient tenues dans
un lycée (CE, 8 nov. 1985, min. Éduc. nat. c/ Rudent : RDP 1986, p. 244, note Llorens).
Cependant, l'association SOS Racisme n'a pas été considérée comme un groupement politique
et a pu organiser dans un lycée une réunion « d'ordre civique et social » (CE, 1er mars 1993,
n° 119390, min. Éduc. c/ Assoc. parents d'élèves enseignement public Montpellier : JurisData
n° 1993-043079 ; AJDA 1993, p. 881, note Toulemonde). De même, la neutralité s'oppose à ce
que soient apposés sur les édifices publics des signes symbolisant la revendication d'opinions
politiques, religieuses ou philosophiques (CE, 27 juill. 2005, n° 259806, Cne Sainte-Anne :
JurisData n° 2005-068697). En ce sens, l'appellation d'une école par le nom d'une personnalité
politique en activité (en l'occurrence Jack Lang) heurte ce principe (TA Lille, 18 déc. 2007,
Desurmont). La neutralité peut également s'apprécier au regard d'activités commerciales. Ainsi,
elle empêche que les appareils de distribution automatique de boissons ou d'aliments installés
dans un établissement scolaire servent de support publicitaire même si la marque des produits
proposés peut être visible (CE, sect., 6 nov. 2002, n° 234271, Molinier : JurisData n° 2002-
064576 ; Lebon, p. 370 ; JCP A 2002, 1352, note A. Taillefait).
La neutralité peut être comprise, ensuite, de manière spécifique par rapport à l'égalité et
consister dans un souci de liberté à prendre en considération une diversité d'opinions. Cette
conception, qualifiée de « neutralité-pluralisme », a pour conséquence une obligation de
recherche d'objectivité et s'applique tout particulièrement au service public de l'enseignement,
notamment supérieur (C. éduc., art. L. 141-6).
140. - Neutralité en matière religieuse : laïcité
La neutralité trouve aussi son expression dans la notion de laïcité, c'est-à-dire la neutralité en
matière religieuse. Son application s'est particulièrement cristallisée à propos d'affaires liées au
port du foulard islamique au sein du service public de l'Éducation. Succédant à un
positionnement pragmatique du Conseil d'État en fonction des circonstances de chaque affaire
(CE, avis n° 346893, 27 nov. 1989. – Rapp. public pour 2004, Réflexion sur la laïcité : EDCE,
n° 55), la loi pose désormais le principe plus ferme selon lequel « dans les écoles, les
collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les
élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit »
(C. éduc., art. L. 141-5-1. – C. Durand-Prinborgne, La loi sur la laïcité, une volonté politique
au centre des débats de société : AJDA 2004, p. 704. – Circ. d'application 18 mai 2004 : JO
22 mai 2004, p. 9033. – sur l'application de cette loi, B. Toulemonde, Le port de signes
d'appartenance religieuse à l'école : la fin des interrogations ? : AJDA 2005, p. 2044). Ce
principe est apprécié de manière rigoriste par la jurisprudence administrative (par ex. CE, 5 déc.
2007, Gazal et Singh et a. : RFDA 2008, p. 529, concl. R. Keller. – sur ce point, F. Dieu, Le Commenté [SV(12]: Merci de préciser le n° de requête, SVP
Conseil d'État et la laïcité négative : JCP A 2008, 2070. – A. Ondua, Le service public à Commenté [PE13R12]: CE, 5 déc. 2007, M. et Mme Ghazal, n°
295671 et M. Singh, n°285394
l'épreuve de la laïcité : à propos de la neutralité religieuse dans les services publics : Dr. adm.
2008, étude 22).
Une conception rigoureuse de la laïcité a été étendue par la jurisprudence à des personnes
privées. En effet, ce principe s'applique, d'une part, à des parents d'élèves volontaires
accompagnant des sorties scolaires considérées comme « participant au service public de
l'Éducation ». Ceux-ci doivent s'abstenir de manifester, « par leur tenue ou par leurs propos,
leurs convictions religieuses (…) » (TA Montreuil, 22 nov. 2011, n° 1012015, Sylvie Osman :
JurisData n° 2011-025646 ; AJDA 2012, p. 163, note S. Hennette-Vauchez ; Dr. adm. 2012,
comm. 16, note A. Tailleffait). Dans son avis rendu public le 23 décembre 2013, le Conseil
d'État précise cependant que les mères voilées accompagnant des sorties scolaires n'ont pas la
qualité de « participant au service public » et ne sont pas soumises à la neutralité religieuse. En
revanche, « les exigences liées au bon fonctionnement du service public de l'éducation peuvent
conduire l'autorité compétente, s'agissant des parents qui participent à des déplacements ou des
activités scolaires, à recommander de s'abstenir de manifester leur appartenance ou leurs
croyances religieuses » (Étude demandée par le Défenseur des droits le 20 septembre 2013,
adoptée par l'Assemblée générale du Conseil d'État le 19 décembre 2013. – O. Bui-Xuan, Les
ambiguïtés de l'étude du Conseil d'État relative à la neutralité religieuse dans les services publics :
AJDA 2014, p. 249).
En revanche, le droit ne semble pas entièrement stabilisé sur la question des menus de
substitution ou confessionnels dans les cantines scolaires. La pratique administrative voudrait
que ceux-ci soient autorisés, voire encouragés (V. not. Circ. NOR/IOCK1110778C, 16 août
2011. – Défenseur des droits, L'égal accès des enfants à la cantine de l'école primaire, 28 mars
2013). La jurisprudence administrative considère, quant à elle, qu'aucune règle ou principe
n'oblige à prévoir des menus de substitution (TA Marseille, 26 nov. 1996, Zitouni : D. 1997,
IR., p. 30. – TA Cergy-Pontoise, 30 sept 2015, n° 1411141, Mekhetteche : JurisData n° 2017-
028838 ; AJDA 2015, p. 2394, concl. E. Costa. – TA Orléans, 27 juill. 2017, n° 1701213, El
Omari) mais aussi que le principe de laïcité ne peut fonder leur suppression (CAA Lyon, 26 oct.
2018, n° 17LY03328, Cne Châlon-sur-Saône : JurisData n° 2018-018151. - C. Roux, Les
nouvelles « tables » du service public. À propos des cantines scolaires : Dr. adm. 2019,
alerte 17, n° 2).
En dehors du service public de l'Éducation, différents textes ou décisions de justice ont
ultérieurement rendu plus intransigeante la notion de laïcité. Ainsi, il est interdit de « porter
une tenue destinée à dissimuler son visage l'espace public » défini comme les
« voies publiques, les lieux ouverts au public ou affectés à un service
public » (L. n° 2010-1192, 11 oct. 2010 : JO 12 oct. 2010, p. 18344. - F. Dieu, Le droit de
dévisager et l'obligation d'être dévisagé : vers une moralisation de l'espace public ? : JCP A
2010, 2355. - A. Levade, Épilogue d'un débat juridique : l'interdiction de la dissimulation du
visage dans l'espace public validée : JCP G 2010, act. 1043. - Sur la consistance de « l'espace
public », R. Hanicotte, Espace public, impasse des libertés : JCP A 2012, 2227).
La question de la laïcité a encore été résolue de manière restrictive concernant l'installation de
crèches de Noël dans l'enceinte de bâtiments publics, sièges d'une collectivité publique ou d'un
service public. Une telle installation, à la différence de celle dans un simple emplacement
public, est jugée, dans son principe, contraire au principe de laïcité. La jurisprudence ménage
toutefois l'exception notable selon laquelle une crèche de Noël peut être installée en fonction
de « circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou
festif » (CE, ass., 9 nov. 2016, n° 395223, Féd. libre pensée de Vendée : JurisData n° 2016-
023466). En ce sens, la caractérisation d'un usage local permettrait de s'affranchir d'une
application rigoureuse du principe de laïcité dans certaines localités (p. 21). Commenté [SV(14]: Merci de préciser la source, SVP
Commenté [PE15R14]: Supprimer la mention (p. 21)
Dans le même sens d'une approche contraignante du principe de laïcité, la « Charte de la laïcité
dans les services publics », diffusée par la circulaire du Premier ministre du 13 avril 2007 mais
non publiée au Journal officiel (!) (C. Durand-Prinborgne, Autour du projet de charte de la
laïcité dans les services publics : AJDA 2007. p. 721) énonce que « les usagers des services
publics ont le droit d'exprimer leurs convictions religieuses, dans les limites du respect de la
neutralité du service public et du bon fonctionnement de celui-ci » (Charte, art. 6). Il s'en suit
pour les usagers une série d'obligations : s'abstenir de toute forme de prosélytisme, ne pas
récuser un agent public, ne pas exiger une adaptation du fonctionnement du service, ne pas
récuser d'autres usagers, se conformer aux règles de vérification d'identité (Charte, art. 8).
Sur les contours du principe de laïcité, celui-ci s'applique aussi aux agents employés par un
organisme de droit privé assurant une mission de service public (Cass. soc., 19 mars 2013,
n° 12-11.690, X : JurisData n° 2013-004457, application aux agents des caisses primaires
d'assurance maladie). Il ne s'applique cependant pas, selon l'avis précité du Conseil d'État, à
une personne privée assurant une simple mission d'intérêt général sans pour autant que la
distinction avec une mission de service public ne soit évidente.
c) Adaptation
141. - Affirmation du principe
Le principe d'adaptation, ou encore appelé principe de mutabilité, exprime l'idée selon laquelle
le service public doit pouvoir se conformer aux évolutions des besoins collectifs et de l'intérêt
général. Ce principe n'a pas fait l'objet à ce jour d'une reconnaissance juridique expresse. Il
semble en réalité résulter de la nature même du service : ce dernier étant fondé sur la satisfaction
de l'intérêt général, la modification de ce but conduit en toute logique le service public à changer
lui-même. L'intérêt général peut effectivement varier avec le temps compte tenu notamment des
progrès technologiques, ou dans l'espace compte tenu des déplacements de populations.
Néanmoins, la référence à un intérêt général apprécié discrétionnairement par les pouvoirs
publics afin de définir le principe d'adaptation, empêche de conférer à ce dernier un contenu
normatif précis. Le principe d'adaptation inspire malgré tout certaines règles posées par le
législateur ou le juge (J.-C. Vénézia, Le principe d'adaptation in Les clés pour le siècle : Dalloz,
2000, p. 1661).
142. - Conséquences en faveur des usagers
Les règles tirées du principe d'adaptation peuvent avoir pour but d'améliorer le sort des usagers.
Ainsi, ceux-ci ont droit au fonctionnement normal du service (V. n° 177) conformément aux
lois et aux règlements qui le régissent (CE, 25 juin 1969, Vincent : Lebon, p. 334 ; AJDA 1969,
p. 55, chron. Dewost et Denoix de Saint-Marc, à propos d'une modification d'horaires de
bureaux de poste). Toutefois, le juge administratif n'exerce ici en principe qu'un contrôle
minimum limité à celui de l'erreur manifeste d'appréciation (CE, 15 janv. 1997, n° 129653, Féd.
nat. usagers des transports : JurisData n° 1997-050043 ; Lebon, p. 1032). Il reste donc difficile
pour les usagers d'invoquer l'adaptation du service public (J.-M. Dauchy, Mutabilité et droits
des usagers : LPA 2003, n° 251, p. 8. – J.-P. Markus, Le principe d'adaptabilité : de la
mutabilité au devoir d'adaptation des services publics aux besoins des usagers : RFDA 2001,
p. 589).
143. - Conséquences en défaveur des usagers
En réalité, l'adaptation entraîne plus fréquemment pour les usagers des contraintes. Ils n'ont
effectivement aucun droit acquis tant à la conservation du régime juridique du service qu'à
son maintien même (cas d'un service public administratif, CE, sect., 27 janv. 1961, Vannier :
AJDA 1961, p. 75, chron. Galabert et Gentot. – cas d'un service public industriel et commercial,
CE, sect., 18 mars 1977, Ch. com. La Rochelle, Belfort, Lille : Lebon, p. 153, concl. Massot, à
propos de la suppression de lignes aériennes déficitaires. – CE, 5 mars 2014, Assoc. Signal
d'alarme, à propos du transfert à la gare de Paris-Bercy, supposée moins prestigieuse que celle Commenté [SV(16]: Merci de préciser le n° de requête, SVP
de Lyon, des liaisons ferroviaires avec l'Auvergne), sauf exception constitutionnelle ou Commenté [PE17R16]: n° 368199
législative de service public obligatoire (V. n° 105). Ceci est particulièrement net pour les
usagers des services publics administratifs qui voient leur situation dépendre d'actes unilatéraux
d'ordre légal ou réglementaire. Ainsi, par exemple, l'augmentation des frais de séjour dans les
hôpitaux est directement opposable aux usagers. Il en va de même pour ceux des services
publics industriels et commerciaux dont la situation est pourtant contractuelle. À ce titre, les
tarifs peuvent être immédiatement relevés à condition que les modifications ne soient pas
rétroactives (CE, ass., 25 juin 1948, Sté journal l'Aurore : Lebon, p. 289). D'une manière plus
générale, le contrôle du juge se limite à celui de l'erreur manifeste d'appréciation des décisions
modifiant les conditions de fonctionnement du service (CE, 16 janv. 1991, n° 115294, Féd. nat.
usagers des transports : JurisData n° 1991-043546 ; Lebon, p. 295 ; AJDA 1991, p. 924, obs.
Broussolle. – CE, 11 juill. 2001, n° 211561, Poirrez : JurisData n° 2001-062820 ; Dr. adm.
2001, comm. 247).
144. - Conséquences pour les agents
L'adaptation du service public entraîne des obligations pour ses agents. S'agissant des
fonctionnaires, ceux-ci étant placés dans une situation légale et réglementaire, ils n'ont
juridiquement aucun droit acquis au maintien de leur statut. De même, afin de faire face aux
nécessités d'adaptation, ils peuvent être utilisés dans un emploi ne correspondant pas
exactement à leur grade. Quant aux personnels recrutés par contrat, ceux-ci peuvent être
licenciés en cas de réorganisation du service motivée par une évolution des tâches.
145. - Conséquences pour les cocontractants du service
Le pouvoir de modification unilatérale dont dispose l'Administration à l'égard des
cocontractants a été posé à l'origine par le Conseil d'État en vue d'obliger les concessionnaires
de service public du gaz à s'adapter à la technique nouvelle de l'électricité (CE, 10 janv. 1902,
Gaz Déville-lès-Rouen : Lebon, p. 5). Cette solution est aujourd'hui confirmée mais peut
entraîner une révision des clauses financières du contrat (CE, 2 févr. 1983, Union transports
publics et urbains et régionaux : Lebon, p. 33 ; RDP 1984, p. 212, note J.-M. Auby). De même,
l'adaptation du service peut justifier la résiliation unilatérale d'un contrat, notamment de
concession (CE, ass., 2 févr. 1987, Sté TV6 : Lebon, p. 29).
2° Règles complémentaires
a) Gratuité
146. - Absence de principe général de gratuité
La gratuité n'est pas en droit positif un principe général du service public (Cons. const., 12 juill.
1979, n° 79-107 DC, préc. n° 132. – CE, 10 juill. 1996, n° 168702, Sté direct mail promotion :
JurisData n° 1996-050687 ; Lebon, p. 277). On peut tout au plus la considérer avec Hauriou
comme étant l'un de ses « traits saillants » (Précis de droit administratif : 3e éd., 1933, p. 56. –
M. Lecerf, G. Blanc, La gratuité des services publics à l'égard des usagers : JCP G 1998, I,
168. – G. Koubi, G. Guglielmi [ss dir.], La gratuité, une question de droit ? : L'Harmattan,
2003). La gratuité reste toutefois un principe pour les services publics administratifs
obligatoires en vertu de la Constitution ou d'une loi. À cet égard, le Conseil d'État a rappelé
qu'une commune ne peut mettre à la charge de la victime d'un accident de la circulation les frais
de transport à l'hôpital par les sapeurs-pompiers (CE, 5 déc. 1984, Ville Versailles c/ Lopez :
Lebon, p. 399 ; RFDA 1985, p. 522, note Prétot). De même, par un arrêt du 11 mai 2009, Ville
de Toulouse (CE, 11 mai 2009, n° 269919 : JurisData n° 2009-075429 ; Contrats-Marchés
publ. 2009, comm. 333, Soler-Couteaux), la Haute juridiction administrative a eu l'occasion
d'affirmer de manière solennelle que les activités non détachables « d'une mission de police
administrative de l'État » ne pouvaient pas « y compris par la voie contractuelle » faire l'objet
d'un « financement total ou partiel par des personnes publiques ou privées ». Sont encore
insusceptibles d'être tarifées les opérations qui relèvent de missions « qui incombent par nature
à l'État » (CE, 28 nov. 2018, n° 413839, SNCF Réseau : JurisData n° 2018-021171) tout en
laissant entière la question de l'identification de ces missions (l'écoute, l'enregistrement et
l'archivage des conversations téléphoniques de détenus en constitue cependant un exemple, CE,
14 nov. 2018, n° 418788, A. C. : JurisData n° 2018-020162. - G. Odinet, Ce qui est facturable
et ce qui ne l'est pas : Dr. adm. 2019, n° 9).
147. - Exceptions à la règle de la gratuité pour les services publics obligatoires
La règle de la gratuité pour les services publics administratifs obligatoires supporte un certain
nombre d'exceptions, d'ailleurs en voie d'extension, prévues aussi bien par les textes que par la
jurisprudence. Ainsi, par exemple, Ainsi, par exemple, il doit être remboursé à l'État de
dépenses de service d'ordre engagées dans l'intérêt de personnes physiques ou morales par la
police et la gendarmerie « qui ne peuvent être rattachés aux obligations normales incombant à
la puissance publique en matière de maintien de l'ordre ». Sont en ce sens visés les services
d'ordre pour des manifestations sportives, récréatives ou culturelles à but lucratif (CSI,
art. L. 211-11. - E. Landros, La facturation des activités de police administrative de l'État.
Variations sur le relatif déclin de la gratuité du service public de la police : JCP A 2010, 2175).
Le service départemental de lutte contre l'incendie peut également demander une participation
aux frais pour des activités ne se rattachant pas directement à l'exercice de ses missions
principales de type recherche d'animaux domestiques ou destruction de nids d'insectes (CGCT,
art. L. 1424-42). De même, concernant une pratique sportive, les communes peuvent demander
le remboursement des frais engagés pour le secours de personnes à la condition que le conseil
municipal ait expressément délibéré sur la question et publié les modalités de la participation
financière (CGCT, art. L. 2321-2, 7°. – Pour le ski, CGCT, art. R. 2321-6 et R. 2321-7. –
Ph. Blacher, La tarification des services de secours en montagne. Mél. Colson, 2004 : Presses
universitaires de Grenoble).
Enfin, la jurisprudence admet que certaines prestations, même fournies par des services publics
obligatoires, peuvent faire l'objet d'un paiement dès l'instant où elles sont considérées comme
« particulières » à certains usagers et « ne relèvent pas de la nécessité publique » (CE, 5 déc.
1984, Ville Versailles, préc. n° 146) ou excèdent « les besoins normaux de sécurité
auxquels la collectivité est tenue de pourvoir gratuitement » (CE, 28 déc.
1949, Sté ciné Lorrain : Lebon, p. 584. - X. Latour, La marchandisation de la police et de la
gendarmerie à l'épreuve du droit public : JCP A 2010, n° 24, p. 2199. - M. Degoffe, Les
prestations payantes des services publics en principe gratuits. Mél. E. Fatôme : Dalloz, 2011,
p. 115).
148. - Cas des services publics industriels et commerciaux
Pour les services publics industriels et commerciaux, le principe est la perception d'une
« redevance » conçue comme une contrepartie directe à la prestation. En effet, l'obligation
d'équilibre du budget des services publics industriels et commerciaux locaux (CGCT,
art. L. 2224-1 et s.), ajoutée à l'interdiction pour les communes de verser des subventions
d'équilibre (CGCT, art. L. 2224-2), impliquent une rémunération. De même, les textes
prévoient expressément le versement d'une redevance pour :
 l'assainissement (CGCT, art. L. 2224-11 et L. 2224-12) ;
 les abattoirs (CGCT, art. L. 2333-1) ;
 les pompes funèbres (CGCT, art. L. 2223-22) ;
 les ordures ménagères (CGCT, art. L. 2333-76).
149. - Caractères de la redevance
En principe, une redevance pour service rendu doit essentiellement trouver une contrepartie
directe dans la prestation fournie par le service ou, le cas échéant, dans l'utilisation d'un ouvrage
public et, par conséquent, doit correspondre à la valeur de la prestation ou du service. La
redevance acquittée correspond donc normalement à un prix, c'est-à-dire à une somme
proportionnelle à la consommation de l'usager (par ex. CE, 30 sept. 1996, n° 156176, Sté
Stéphanoise des eaux : JurisData n° 1996-050719 ; Lebon, p. 355. – R. Hertzog, Le prix du
service public : AJDA 1997, n° spécial, p. 55).
Cependant, la redevance peut ne pas être strictement proportionnelle au coût de la prestation et
intégrer des frais fixes et indépendants des prestations fournies ou être modulée en fonction de
considérations d'intérêt général, ou de la valeur économique de la prestation pour son
bénéficiaire, ce qui inclut en particulier son chiffre d'affaires (CE, 7 oct. 2009, n° 309499, Sté
d'équipement Tahiti et îles : JurisData n° 2009-011019 ; RJEP 2010, comm. 674, concl.
Boulouis ; AJDA 2009, p. 2480, note J.-D. Dreyfus ; Dr. adm. 2009, comm. 149). Une réserve
est toutefois que le tarif soit établi selon des critères objectifs et rationnels, dans le respect du
principe d'égalité entre les usagers du service public et des règles de la concurrence (CE, 21 oct.
1988, SNTA : RDP 1989, p. 1464, note Y. Gaudemet. – CE, ass., 16 juill. 2007, n° 293229,
Synd. nat. défense exercice libéral de la médecine à l'hôpital : JurisData n° 2007-072200 ; Dr.
adm. 2007, comm. 128, M. Bazex, S. Blazy).
La prestation donnant lieu à une redevance doit, en outre, être individualisable (CE, 20 déc.
1969, Cne Nerville-la-Forêt : Lebon, p. 564), quantifiable (CE, 23 nov. 1955, Synd. commerce
en gros boucherie Bordeaux : Lebon, p. 556) et rendue « au bénéfice propre d'usagers
déterminés » (CE, 28 nov. 2018, SNCF Réseau, préc. n° 146, est illégale la tarification d'une
prestation de contrôle, de surveillance et de gardiennage de trains de marchandises stationnés
sur un site proche du tunnel sous la Manche qui n'est pas rendue au bénéfice propre des
entreprises qui veulent faire circuler ces trains dans le tunnel). De même, le juge administratif
peut être amené à annuler des délibérations tarifaires lorsqu'il s'avère que la collectivité a
entendu faire supporter à l'usager des coûts étrangers à la mission de service public concernée
(CAA Lyon, 25 avr. 2002, n° 97LY00743, Sté stéphanoise des Eaux c/ Sté Tartary et Ville Saint-
Etienne c/ Sté Tartary : Dr. adm. 2003, comm. 5, obs. Ménémémis. – R. Fraisse, Les redevances
pour service rendu : tentative de clarification : Dr. adm. 2005, étude 11. - F. Alhama, L'intérêt
financier dans l'action des personnes publiques : Dalloz, 2018, n° 242, p. 377. - L. Bahougne,
Le financement du service public : LGDJ, 2015. - Ph. Blacher, Le contrôle par le juge
administratif de la tarification des services publics : RF fin. pubL 2000, 175. - G. Eckert, Le
financement du service public, in Le service public. Colloque de l'AFDA : Dalloz, 2014, p. 177).
b) Transparence
1) Transparence du fait de la modernisation de l'Administration
150. - Principe
La transparence constitue aujourd'hui un principe directeur de l'action des services publics.
Initié à partir de la fin des années 1970 dans le cadre d'un programme de modernisation de
l'Administration, celui-ci peut être compris comme une obligation de communication de
certaines informations aux différents interlocuteurs du service concernant son fonctionnement
(Y. Jéguzo, Le droit à la transparence administrative : EDCE, n° 43, 1992, p. 49. – D. Linhart
[ss dir.], Les différents visages de la modernisation du service public : Doc. fr., 2007. –
P. Warin [ss dir.], Quelle modernisation des services publics ? Les usagers au cœur des
réformes : La découverte, coll. Recherches, 1998).
151. - Sources
Sans qu'il soit possible ici de détailler le contenu des mesures mises en œuvre, la transparence
a été organisée à l'égard des usagers par une série de textes assez disparates, codifiés aujourd'hui
pour une part au Code des relations entre le public et l'administration. Ceux-ci sont
notamment la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (JO 7 janv. 1978, p. 227) permettant aux usagers
d'avoir accès aux informations figurant sur des fichiers, la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 (JO
18 juill. 1978, p. 2851) énonçant le principe d'un libre accès aux documents administratifs, la
loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 (JO 12 juill. 1979, p. 1711), imposant la motivation d'actes
administratifs individuels défavorables et des sanctions, la loi n° 92-125 du 6 février 1992
relative à l'administration territoriale de la République (JO 8 févr. 1992, p. 2064) comportant
des dispositions sur l'information des usagers des services publics locaux (CGCT, art. L. 1411-
11 à L. 1411-17) et la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans
leurs relations avec les administrations tendant à faciliter l'accès aux règles de droit, à consacrer
la levée, sauf exceptions, de l'anonymat des agents, à ouvrir plus largement la communication
de documents administratifs, à généraliser l'accès du public aux différents documents
budgétaires.
On peut également déduire un principe de transparence au profit des agents qui se matérialise
par exemple par le droit à la connaissance des modalités d'évaluation, celui à la communication
du dossier avant une sanction disciplinaire ou le droit à la motivation des actes les concernant
individuellement, défavorables ou dérogeant à une règle générale. De même, il a été institué au
nom de la transparence une protection de l'agent « lanceur d'alerte » (L. n° 2016-1691, 9 déc.
2016 : JO 10 déc. 2016, texte n° 2).
La transparence a encore été organisée à l'égard des cocontractants du service pour tout contrat
de la commande publique qui doit respecter les principes de « liberté d'accès et de
transparence des procédures » (CCP, art. L. 3).
152. - Garanties
Dans des domaines considérés comme sensibles au regard des libertés publiques, le choix a été
fait de placer le respect du principe de transparence sous le contrôle d'autorités administratives
indépendantes dénommées « Commission nationale informatique et libertés » (CNIL) ou
« Commission d'accès aux documents administratifs » (CADA) (CRPA, art. L. 340-1 et s).
Dans sa fonction générale de respect des droits et libertés par tout organisme investi d'une
mission de service public, le « Défenseur des droits », conçu comme une autorité
constitutionnelle indépendante, participe également à la garantie de la transparence au profit
des usagers du service public (Const. 1958, art. 71-1. – L. n° 2011-333, 29 mars 2011 : JO
30 mars 2011, p. 5497). Son rapport d'activité pour 2018 alerte ainsi les pouvoirs publics sur
les inégalités et atteintes aux droits fondamentaux éprouvées par les usagers des services publics
(p. 15 s.). Commenté [SV(18]: Merci de préciser la source, SVP
Commenté [PE19R18]: (Défenseur des droits, Rapport annuel
Enfin, à la suite de la libéralisation d'un certain nombre de secteurs, ont été créées des autorités d’activité 2018, 2019, p. 15 et s.)
de régulation comme l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes
(ARCEP) (CPCE, art. L. 4 et s. et L. 36-5 et s.), la Commission de régulation de l'énergie (CRE)
(C. énergie, art. L. 131-1 et s.), ou l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières
(ARAFER) (C. transp., art. L. 3114-8), dont une de leurs missions est d'assurer la plus grande
transparence de l'exploitation des activités concernées, notamment de service public
(S. Braconnier, La régulation des services publics : RFDA 2001, p. 43. – J. Chevallier, L'État
post-moderne : LGDJ, 2003. – M.-A. Frison-Roche, Définition du droit de la régulation
économique : D. 2004, chron. p. 126. – M. Lombard, À la recherche de la régulation : AJDA
2004, p. 289 ; Institutions de régulation économique et démocratie politique : AJDA 2005,
p. 530).
2) Transparence du fait des règles de l'Union européenne
153. - Principe de séparation des fonctions
La Commission européenne a défini un certain nombre de « lignes de conduite saines »
orientées autour du principe de transparence. À cet égard, a été affirmée la nécessité d'une
dissociation ou séparation d'un certain nombre de fonctions.
154. - Principe de séparation des fonctions de régulation et d'exploitation
La séparation des fonctions concerne tout d'abord celle entre, d'une part, les fonctions de
régulation ou d'autorité, relevant de l'État, et, d'autre part, les fonctions de gestion des activités
économiques, relevant des opérateurs exploitants. Cette règle a été posée afin de garantir
l'égalité des chances entre les différents opérateurs économiques. Faute de cette dissociation,
seraient donc créés les risques d'un abus de position dominante (CJCE, 13 déc. 1991, aff. C-
18/88, RTT/GB-Inno-BM, points 24-25 et dispositif : Rec. CJCE 1991, p. I-5941).
Ainsi, des directives ont, pour chaque secteur faisant l'objet d'un processus de libéralisation,
organisé une séparation des fonctions de régulation et d'exploitation. Elles ont toutefois laissé
aux États membres le soin de déterminer le statut de l'organisme investi des fonctions de
régulation. Celui-ci peut être aussi bien une administration, une commission de régulation ou
une autorité d'experts indépendants. Cette séparation peut être satisfaite dès l'instant où
l'opérateur est placé en dehors du giron étatique et dispose d'une personnalité propre, ce qui
semble cependant exclure le système de la régie (Dossier « La régulation et les institutions »,
notamment contribution de P. Idoux, Régulateurs nationaux et régulateurs européens : RDP
2014, p. 261-379 ; S. Rodrigues, La nouvelle régulation des services publics en Europe :
énergie, postes, télécommunications et transports : Tec et Doc., 2000. – C. Stofaës, Vers une
régulation des services publics en Europe : Aspe, coll. ISUPE, 2003. – J. Vandamme et F. Van
Der Mensbrugghe [ss dir.], La régulation des services publics en Europe : Aspe Europe, 2000).
155. - Principe de séparation des fonctions de régulation et d'exploitation en matière de
communications électroniques
La séparation des fonctions de régulation et d'exploitation en matière de communications
électroniques résulte de l'obligation faite aux États membres de garantir l'indépendance des
autorités réglementaires nationales qui doivent être « juridiquement distinctes et
fonctionnellement indépendantes » de tous les opérateurs assurant la fourniture de réseaux,
d'équipements ou de services de communications électroniques (PE et Cons. UE, dir. 2002/21,
7 mars 2001, art. 3, 2). À ce titre, Il est organisé une fonction de régulation répartie notamment
entre, d'une part, une autorité administrative indépendante dite « Autorité de régulation
des communications électroniques et des postes (ARCEP) » (CPCE, art. L. 36-5 à
36-13), et, d'autre part, le Gouvernement, titulaire du pouvoir réglementaire (Const. 1958, art.
21).
Parallèlement, le droit de l'UE exige que la propriété ou la direction des entreprises assurant la
fourniture de réseaux et de services de communications électroniques soit structurellement
séparée des États membres qui en conservent la propriété ou le contrôle (PE et Cons. UE, dir.
2002/21, 7 mars 2001, art. 3, 2). Cette exigence a conduit à ce que, dans un premier temps,
France Télécom (aujourd'hui Orange) passe du statut d'établissement public à celui de société
anonyme (L. n° 96-660, 26 juill. 1996 : JO 27 juill. 1996, p. 11398), puis, dans un deuxième
temps, cette société soit appelée à être privatisée (L. n° 2003-1365, 31 déc. 2003, art. 7. –
L. Rapp, France Télécom entre service public et secteur privé ou la tentation de Madrid : AJDA
2004, p. 579).
156. - Séparation des fonctions de régulation et d'exploitation en matière postale
Le principe de séparation des fonctions de régulation et d'exploitation dans le secteur postal
résulte de l'obligation faite aux États membres de désigner des autorités réglementaires
nationales « juridiquement distinctes et fonctionnellement indépendantes des opérateurs
postaux » (PE et Cons. UE, dir. 2008/6/CE, 20 févr. 2008, art. 22). À ce titre, en France, la
fonction de régulation des activités postales est répartie entre le gouvernement, titulaire du
pouvoir réglementaire, et une autorité administrative indépendante, l'Autorité de régulation des
communications électroniques et des postes (ARCEP), dotée notamment de pouvoirs de
surveillance, de délivrance d'autorisation, de sanction, de règlement des différends et
d'investigation (CPCE, art. L. 4 à L. 5-9).
De même, les prestataires de services postaux qui restent la propriété ou sous le contrôle des
États membres doivent connaître une « séparation structurelle effective de la fonction de
réglementation » (PE et Cons. UE, dir. 2008/6/CE, 20 févr. 2008, art. 22). En ce sens, afin
d'accentuer l'indépendance juridique et fonctionnelle de l'entreprise publique La Poste par
rapport à l'État, celle-ci est devenue une société anonyme dont le capital est toutefois
majoritairement par l'État (L. n° 2010-123, 9 févr. 2010, art. 1er).
157. - Séparation des fonctions de régulation et d'exploitation dans le secteur de
l'énergie
Dans le secteur de l'énergie, le principe de séparation des fonctions de régulation et
d'exploitation résulte de l'obligation faite aux États membres de désigner une autorité de
régulation au niveau national conçue comme indépendante et exerçant ses compétences de
manière impartiale et transparente (PE et Cons. UE, dir. 2009/72/CE, 13 juill. 2009, art. 35-4,
électricité du Parlement européen et du Conseil. - PE et Cons. UE, dir. 2009/72/CE et
2009/73/CE, art. 39, gaz).
158. - Séparation des activités de gestion de l'infrastructure et de l'exploitation de
l'activité dans le secteur du transport ferroviaire
La directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 établissant
un espace ferroviaire unique européen tel que modifiée par la directive (UE) 2016/2370 du
14 décembre 2016, tirée du « 4e paquet ferroviaire », pose clairement le principe de
« l'indépendance du gestionnaire de l'infrastructure » (PE et Cons. UE, dir.
2012/34/UE, 21 nov. 2012, art. 7). Les États membres doivent en effet en particulier veiller à
ce que « le gestionnaire de l'infrastructure soit organisé sous la forme d'une entité qui est
juridiquement distincte de toute entreprise ferroviaire » (PE et Cons. UE, dir. 2012/34/UE,
21 nov. 2012, art. 7-2) ou à ce qu'il dispose de « l'indépendance organisationnelle et
décisionnelle […] en ce qui concerne les fonctions essentielles » conçues
comme la répartition et l'attribution des sillons ainsi que la tarification (PE et Cons. UE, dir.
2012/34/UE, 21 nov. 2012, art. 7 bis).
Les directives successives ont été transposées progressivement et avec réticence en droit
français. Initialement, la séparation des fonctions de régulation et d'exploitation avait été mise
en œuvre par la création de « Réseau ferré de France (RFF) » conçu comme un établissement
public chargé en particulier d'attribuer les sillons aux entreprises ferroviaires (L. n° 97-135,
13 févr. 1997 : JO 15 févr. 1997, p. 2592). Cependant, compte tenu des multiples interventions
de la SNCF dans leur procédure d'attribution, le principe de séparation des fonctions de
régulation et d'exploitation n'était pas assuré de manière satisfaisante.
C'est pourquoi avait été créé ensuite comme palliatif un service spécifique, la direction de la
circulation ferroviaire, au sein de la SNCF chargé de la gestion du trafic et des circulations et
censé garantir une concurrence libre et loyale (L. n° 2009-1503, 8 déc. 2009, art. 1er : JO 9 déc.
2009, p. 21226). Cependant, ce service demeurant interne à la SNCF, on pouvait toujours
contester la correcte mise en œuvre du principe de séparation des fonctions. À ce titre, saisie
par la Commission dans le cadre d'un recours en manquement, la Cour de justice a condamné
la France en constatant que l'indépendance juridique prévue par la directive 2001/14/CE entre
le régulateur et l'opérateur n'existait pas (CJUE, 18 avr. 2013, aff. C-625/10, Comm. c/ France).
Sans vraiment remédier à ces imperfections, la réforme suivante a rétabli l'unité du « groupe
public ferroviaire SNCF » constitué de deux filiales, « SNCF Réseau », désignée comme
gestionnaire du réseau ferré national et chargée notamment de l'accès à l'infrastructure
comprenant la répartition des capacités et la tarification de cette infrastructure (C. transp.,
art. L. 2111-9), et « SNCF Mobilités » en tant qu'exploitant (C. transp., art. L. 2114-1. – L. n°
2014-872, 4 août 2014, portant réforme ferroviaire : JO 5 août 2014, p. 12930). Si l'on en juge
par l'avis rendu par l'Autorité de la concurrence sur le projet de loi (Aut. conc., avis n° 13-A-14,
4 oct. 2013), les risques concurrentiels persistaient. Outre qu'une appellation inspirée l'une de
l'autre ne préjuge pas symboliquement d'une indépendance du gestionnaire du réseau et du
régulateur vis-à-vis de l'opérateur historique, la loi précise même expressément que les trois
entités ainsi créées ont un « caractère indissociable et solidaire » (C. transp.,
art. L. 2101-1). Loin d'assurer l'indépendance entre le gestionnaire de l'infrastructure
permettant l'accès au réseau et l'opérateur, la loi organisait donc au contraire une association
entre ces deux entités au sein d'un même groupe.
Sans remettre en cause l'unité du groupe public ferroviaire, la loi n° 2018-515 du 27 juin 2018
pour un nouveau pacte ferroviaire (JO 28 juin 2018, texte n° 1) transforme toutefois son
organisation en rapprochant l'opérateur historique SNCF d'un opérateur ordinaire. Celui-ci voit
son statut d'EPIC devenir, à partir du 1er janvier 2020, celui d'une société « soumise aux
dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes » dont le capital est entièrement
détenu par l'État et composée de deux sociétés filiales « SNCF Réseau » et « SNCF Mobilités »
(C. transp., art. L. 2101-1). Cette transformation a pour avantage, au regard du droit européen,
de mettre fin à la garantie implicite de l'État et de renforcer l'indépendance organisationnelle et
fonctionnelle du gestionnaire de réseau qu'est la SNCF par rapport à l'État (G. Eckert,
Concurrence et régulation : RFDA 2018, p. 866. - A. Laget-Annamayer, D'un groupe à l'autre :
RFDA 2018, p. 857).
Les installations de service comme les gares et les ateliers de maintenance constituent un point
sensible en raison de leur caractère de monopole naturel. Compte tenu des coûts
d'investissements nécessaires et des gains d'échelle réalisés, ces infrastructures restent la
propriété d'un gestionnaire unique qui doit dans le même temps accès garantir un transparent et
non discriminatoire. La gestion des gares est ainsi désormais confiée à une filiale de « SNCF
Réseau » « dotée d'une autonomie organisationnelle, décisionnelle et financière » (et ne relève
plus comme auparavant d'une direction de « SNCF Mobilités », dite « Gares et Connexions »)
(C. transp., art. L. 2111-9, 5°. - P. Terneyre, Les gares ferroviaires de voyageurs : RFDA 2018,
p. 903).
159. - Séparation des activités de régulation et d'exploitation dans le secteur du
transport ferroviaire
Le principe de séparation des activités de régulation et d'exploitation n'est pas directement
affirmé. C'est à ce titre que « SNCF Réseau » fait office de régulateur du trafic tout en faisant
partie intégrante du groupe public ferroviaire SNCF. En revanche, concernant tout d'abord,
l'accès au réseau, le droit de l'Union exige ainsi que soit institué un « organisme national de
contrôle national unique du secteur ferroviaire » conçu comme une « autorité autonome
juridiquement distincte et indépendante sur les plans organisationnel,
fonctionnel, hiérarchique et décisionnel, de toute autre entité publique ou
privée » (PE et Cons. UE, dir. 2012/34/UE, art. 55). À cet effet, il est assigné en droit interne
à une autorité publique indépendante, « l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et
routières (ARAFER) », une mission générale, d'une part, « d'observation des conditions d'accès
au réseau ferroviaire » et, d'autre part, visant à veiller à ce que les « conditions d'accès au
réseau ferroviaire par les entreprises ferroviaires n'entravent pas le
développement de la concurrence » (C. transp., art. L. 2131-3) et que « l'accès au
réseau et aux installations de service, ainsi qu'aux différentes prestations
associées, soit accordé de manière équitable et non discriminatoire » (C.
transp., art. L. 2131-4).
Concernant ensuite la sécurité du réseau, doit être désignée une autorité, indépendante des
entreprises ferroviaires, responsable de la délivrance des licences en vue d'exploiter un service
de transport ferroviaire (PE et Cons. UE, dir. 2012/34/UE, art. 16). En ce sens,
« l'Établissement public de sécurité ferroviaire », conçu comme un établissement public de
l'État, indépendant des entreprises ferroviaires, des gestionnaires d'infrastructure et des
demandeurs de certification, a pour mission de délivrer les autorisations nécessaires à l'exercice
des activités ferroviaires et d'assurer leur suivi et leur contrôle (C. transp., art. L. 2221-1 et s.).
160. - Désignation de gestionnaires de réseau de transport et de distribution dans le
secteur de l'énergie
En application du principe de séparation entre les activités de transport et de distribution et
celles de production ou de fourniture d'électricité et de gaz (C. énergie, art. L. 111-7 et L. 111-
64), ont été institués des « gestionnaires de réseaux de transport (GRT) » et de « distribution
(GRD) » disposant de personnalités morales distinctes de celles qui exercent des activités de
production ou de fourniture (C. énergie, art. L. 111-11 et L. 111-13 à L. 111-39).
En l'état actuel du fonctionnement du marché, il s'agit principalement de sociétés anonymes
filiales d'EDF et d'ENGIE (anciennement GDF-Suez) dont le capital est donc entièrement
détenu par elles (en l'occurrence, ces filiales sont RTE et GRT Gaz pour les GRT et ENEDIS,
anciennement ERDF, et GRD Gaz, anciennement GRDF, pour les GRD). Le fait qu'il s'agisse
de sociétés anonymes a certes pour conséquence qu'elles soient juridiquement indépendantes
des sociétés mères EDF et ENGIE. Elles sont en outre astreintes à respecter le principe de non-
discrimination et doivent se doter à cette fin chacune d'un « code de bonne conduite » adressé
à la CRE rassemblant les mesures d'organisation interne propres à prévenir toute pratique
discriminatoire en matière d'accès des tiers au réseau (C. énergie, art. L. 111-22, pour les GRT.
- C. énergie, art. L. 111-61, pour les GRD). Néanmoins, on peut s'interroger si ce dispositif
satisfait correctement aux dispositions des directives « Électricité » et « Gaz » sur
l'indépendance des gestionnaires de réseaux de transport et de distribution et soit suffisant pour
éviter les potentiels conflits d'intérêts (PE et Cons. UE, dir. 2009/72/CE, art. 18 et 26,
Électricité. - PE et Cons. UE, dir. 2009/73/CE, art. 18 et 26, Gaz).
161. - Obligation pour les entreprises publiques de tenir des comptes séparés
Dans le but d'assurer la transparence des relations financières entre les pouvoirs publics et les
entreprises publiques, les États membres ont l'obligation de maintenir des comptes séparés pour
les entreprises privées et publiques, auxquelles des droits spéciaux ou exclusifs ont été attribués
par un État membre, ou qui sont chargées de la gestion d'un service d'intérêt économique et
général et qui reçoivent une compensation de service public tout en exerçant en même temps
d'autres activités. Les comptes séparés doivent refléter les différentes activités exercées par la
même entreprise, en faisant ressortir les produits et les charges associés à ces différentes
activités ainsi que la méthode de leur imputation ou répartition (PE et Cons. UE, dir.
2006/111/CE, 16 nov. 2006, art. 1er à 4). Les entreprises concernées doivent donc établir une
comptabilité analytique.
Toutefois, cette obligation de tenir des comptes séparés connaît un certain nombre
d'exonérations (en faveur des entreprises qui ne sont pas susceptibles d'affecter sensiblement
les échanges entre les États membres, des entreprises publiques dont le chiffre d'affaires annuel
net est inférieur à 40 millions d'euros lors des deux exercices annuels précédant celui de la mise
à disposition des ressources publiques, des entreprises publiques et privées dont le chiffre
d'affaires annuel net est inférieur à 40 millions d'euros lors des deux exercices annuels
précédant chaque année au cours de laquelle elles bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs
attribués par un État membre ou au cours de laquelle elles sont chargées de la gestion d'un
service d'intérêt économique général, des entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt
économique général si les compensations reçues ont été fixées pour une période appropriée
suite à une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire, PE et Cons. UE, dir.
2006/111/CE, 16 nov. 2006, art. 5).
162. - Obligation de tenir des comptes séparés dans le secteur de l'énergie
Des directives sectorielles organisent de manière spécifique une obligation de tenir des comptes
séparés. Ainsi, dans le secteur de l'énergie, il est exigé des entreprises d'électricité et de gaz
naturel qu'elles tiennent, dans leur comptabilité interne, des comptes séparés pour chacune de
leurs activités de transport et de distribution, comme elles devraient le faire si les activités en
question étaient exercées par des entreprises distinctes, en vue d'éviter les discriminations, les
subventions croisées et les distorsions de concurrence (PE et Cons. UE, dir. 2009/72/CE. - PE
et Cons. UE, dir. 2009/73/CE, art. 31-3).
c) Participation
163. - Participation des usagers
Le principe de participation tend tout d'abord à associer les usagers des services publics au
processus de décision. À cet égard, des textes peuvent prévoir que les conseils d'administration
de certains établissements publics gérant un service public sont composés de représentants
d'usagers avec voix délibérative (par exemple, pour les universités, C. éduc., art. L. 712-3,
L. 712-5 et L. 712-6). De même, le conseil d’administration ou de surveillance des entreprises
publiques nationales ayant la forme d'établissement public comprend des personnalités choisies
notamment en raison de leur compétence technique, scientifique ou technologique (L. n° 83-
675, 26 juill. 1983, relative à la démocratisation du secteur public, art. 5 : JO 27 juill. 1983,
p. 2325. – I. Thomas, Le principe de participation des usagers au fonctionnement des services
publics : RFDA 2004, p. 330).
La participation des usagers peut aussi se traduire par la mise en œuvre d'un processus de
consultation ou concertation. En ce sens, a été mis en place un ensemble d'instances
consultatives diversifiées du type la « Commission nationale du débat public » (autorité
administrative indépendante saisie sur les projets d'aménagement ou d'équipement d'intérêt
national qui présentent des impacts significatifs sur l'environnement et à forts enjeux socio-
économiques : C. envir., art. L. 121-1 et s.), Conseils supérieurs auprès du ministre,
commissions départementales auprès du préfet ou commission communales en particulier dans
des secteurs comme l'urbanisme, l'éducation nationale, la fiscalité, la santé ou la sécurité
sociale.
La consultation ou concertation peut également aujourd'hui être pratiquée par les collectivités
publiques de manière volontaire, en dehors de toute procédure formalisée, sous forme d'assises,
débats, états généraux ou réunions publiques, à l'occasion de telle ou telle réforme ou tel ou tel
projet d'aménagement.
Conçu dans un but démocratique et de légitimation de la décision administrative, ce processus
n'est pourtant pas exempt de critiques en ralentissant parfois, voire bloquant, l'action des
services publics et ouvrant la parole non pas à l'ensemble des usagers mais en réalité aux plus
mobilisés, voire plus extrémistes. Il s'inscrit de surcroît en contre-point d'un processus parallèle
de « simplification du droit » visant notamment à diminuer le nombre d'instances consultatives
(M. Le Clainche, L'administration consultative : élément constitutif ou substitut de la
démocratie administrative ? : RF adm. publ. 2011, n° 137-138, p. 39).
164. - Participation des usagers à l'initiative de collectivités territoriales
La participation des usagers au sein des collectivités territoriales trouve à s'exprimer
ponctuellement dans le cadre de référendums locaux (Const. 1958, art. 72-1. – CGCT, art. LO
1112-1 et s. - CRPA, art. L. 135-1) et de consultations locales (CGCT, art. L. 1112-15. – CRPA,
art. L. 135-2). De manière plus continue, la participation des citoyens est organisée dans les
communes au sein de « conseils de quartiers » (obligatoires dans celles de plus de 80 000
habitants) consultés et pouvant faire des propositions sur toute question concernant le quartier
ou la ville (CGCT, art. L. 2143-1) et au sein de « comités consultatifs », ouverts aux
représentants d'associations locales, saisis sur toute question ou projet intéressant les services
publics et équipements de proximité (CGCT, art. L. 2143-2).
Plus directement en rapport avec l'organisation des services publics, chaque collectivité
territoriale (excepté les communes de moins de 10 000 habitants) et les établissements publics
de coopération intercommunale (à l'exception de ceux de moins de 50 000 habitants) doivent
créer une « commission consultative de services publics locaux », composée notamment de
représentants d'associations locales ; celle-ci peut se prononcer sur toute question relative à
l'amélioration des services publics locaux et doit en particulier formuler un avis sur tout projet
de délégation de service public ainsi qu'examiner le rapport d'activité annuel établi par le
délégataire (CGCT, art. L. 1413-1. – J.-F. Lachaume, Participation et services publics locaux.
Mél. J. Moreau : Economica, 2003, p. 233). S'il était beaucoup attendu de la participation des
usagers, elle peut parfois se révéler en pratique décevante tant ceux-ci apparaissent bien souvent
indifférents.
165. - Participation des agents
Le principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de
travail, est énoncé par l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946. En application de
cette disposition, la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 (JO 14 juill. 1983, p. 2174) dispose que
« les fonctionnaires participent par l'intermédiaire de leurs délégués
siégeant dans les organismes consultatifs à l'organisation et au
fonctionnement des services publics » (L. n° 83-634, 13 juill. 1983, art. 9). Ces
organismes sont, à l'échelon national, le Conseil commun de la fonction publique, les Conseils
supérieurs des fonctions publiques d'État, territoriale et hospitalière et, dans les différents
services ou administrations, les comités techniques compétents pour les questions relatives à
l'organisation et au fonctionnement du service, ainsi que les commissions administratives
paritaires compétentes pour les questions individuelles relatives aux agents.
En outre, les conseils d'administration et de surveillance des entreprises publiques dans
lesquelles l'État détient une participation majoritaire et dont nombre de salariés est au moins
égal à 50, ou ayant la forme d'établissement public national, comprend un tiers de représentants
de salariés (Ord. n° 2014-948, 20 août 2014, art. 7 : JO 23 août 2014, p. 14009).
Enfin, les agents des services publics administratifs gérés par une personne privée et ceux des
services publics industriels et commerciaux sont, en principe, dans une situation individuelle
de droit privé et ont donc droit à bénéficier des possibilités de participation qui résultent des
dispositions du Code du travail. Cependant, lorsque le gestionnaire est un établissement public
industriel et commercial ou une entreprise nationale dite « à statut », il convient de se référer
au statut institutif.
d) Qualité
166. - Affirmation de la notion
Même si la notion de qualité n'est pas a priori juridique, différents textes récents insistent sur la
nécessité d'instituer un service public de qualité (L. Cluzel-Métayer, Le service public et
l'exigence de qualité : Dalloz, 2006. – M. Voisset, La reconnaissance en France d'un droit des
citoyens à la qualité dans les services publics : RFDA 1999, p. 743). Ainsi, par exemple, il est
exigé que le service universel des communications électroniques fournisse à tous « un
service téléphonique de qualité à un prix abordable » (CPCE, art. L. 35-1) ou que
le service public de l'électricité soit géré « dans les meilleures conditions […] de
qualité » (C. énergie, art. L. 121-1).
167. - Conséquences juridiques
Il est difficile de déterminer précisément les conséquences juridiques de la notion de qualité.
Cette dernière peut toutefois être comprise comme impliquant l'accessibilité du service public.
Dans ce but, ont été créées, dans le cadre de politiques d'aménagement du territoire et de
proximité, des « maisons de services au public » regroupant un lieu unique des services de
l'État, de collectivités territoriales, d'organismes de sécurité sociale et même de personnes
privés n'exerçant pas littéralement de missions de service public mais répondant à des besoins
de la population du type commerces alimentaires ou bureaux de tabac (L. n° 2000-321, 12 avr.
2000, art. 27). En ce qui concerne plus particulièrement le secteur postal, ont été mises en place
des procédures gratuites de réclamation des usagers devant un « Médiateur du service
universel postal » (CPCE, art. R. 1-1 à R. 1-10).
Par ailleurs, des textes de « droit souple » ou soft law, dont la normativité est en conséquence
faible, voire nulle, formalisés par des « circulaires » ou « chartes », énumèrent un certain
nombre de principes d'actions ou d'engagements du type « transparence », « responsabilité »,
« simplicité », « clarté », « accessibilité », « participation », « adaptation », « confiance »,
« fiabilité », « médiation », ou « rapidité » qui relèvent de l'exigence de qualité (par ex. Charte
des services publics, 18 mars 1992. - Circ. 26 juill. 1995, relative à la préparation et à la mise
en œuvre de la réforme de l'État et des services publics. - « Charte » puis
« Référentiel Marianne » relatifs à l'accueil et la qualité de service dans l'État).
C. - Statut des usagers
1° Situation juridique
168. - Pluralité des destinataires de la prestation
Les destinataires de la prestation de service public peuvent avoir des qualifications multiples
(J.-F. Lachaume, Personnes, administrés, usagers ou clients ? in IFSA, Administration : droits
et attentes des citoyens : Doc. fr., 1998, p. 23. - Actes du colloque « Administré, usager, citoyen,
public » : RFDA 2013, p. s. et 709 s.). Ceux-ci sont normalement des « usagers » définis
classiquement comme ceux « pour qui le service a été créé et fonctionne » (P. Laroque, Les
usagers des services publics industriels : Sirey, 1933, p. 14). Cependant, cette qualification ne
convient pas lorsque l'interlocuteur du service n'utilise pas effectivement et directement la
prestation offerte (cas de services publics de souveraineté). Il doit donc, si la prestation est
collective, être plutôt qualifié de « bénéficiaire indirect » (J. du Bois de Gaudusson, L'usager
du service public administratif : LGDJ, 1974, p. 14). Néanmoins, la situation juridique du
« bénéficiaire » est incertaine et doit être rapprochée de celle « d'administré ».
Par ailleurs, dans le cas de services publics industriels et commerciaux, le terme de « client »
est parfois préféré à celui d'usager. Ce glissement sémantique exprime l'idée selon laquelle la
relation avec le service n'appelle plus un assujettissement de l'usager mais est devenue
strictement commerciale (J. Amar, De l'usager au consommateur de service public : PUAM,
2001. – C. Barbier, L'usager est-il devenu le client du service public ? : JCP G 1995, I, 3816.
– J.-P. Bizeau, Usagers ou clients du service public ? Le discours de l'Administration : Rev.
adm. 1997, p. 209. - A. Van Lang, La privatisation de l'usager : RFDA 2013, p. 494).
Enfin, il convient de distinguer l'usager du « tiers » au service, ce qui est parfois délicat en
pratique. La jurisprudence a ainsi considéré que l'abonné au service du gaz, de l'eau, ou de
l'électricité est tiers par rapport aux conduites principales mais usager du branchement
particulier (T. confl., 27 juin 1964, Pradal c/ Cne Homps : Dr. soc. 1965, p. 375, note Blavoet).
De même, la personne usager des installations d'une gare n'est pas nécessairement usager des
chemins de fer (CE, sect., 24 nov. 1967, min. TP et Transports c/ Labat : Lebon, p. 444).
169. - Situation générale de l'usager
La notion d'usager implique juridiquement que ce dernier voit, aussi bien dans le cas d'un
service public administratif qu'industriel et commercial, sa situation définie, au moins pour les
rapports collectifs, par les lois, les règlements ou les décisions des organes délibérants des
collectivités territoriales et établissements publics ou celles du gestionnaire privé du service.
En revanche, la situation de l'usager dans ses relations individuelles avec le service est marquée
par une diversité.
170. - Situation des usagers d'un service public administratif géré par une personne
publique
Les usagers d'un service public administratif géré par une personne publique sont placés dans
une situation légale et réglementaire de droit public. Par exception, le législateur a pu imposer
des situations de droit privé (par exemple, fonctionnement des services publics de l'état civil et
de la justice judiciaire, L. 5 avr. 1937, sur les dommages subis par les élèves de l'enseignement
public. – C. éduc., art. L. 911-4. – L. n° 57-1424, 31 déc. 1957, sur la réparation des dommages
causés par les véhicules). De même, pour la jurisprudence, le locataire d'un office public d'HLM
est lié par un contrat qui, en l'absence de clauses exorbitantes, est de droit privé (CE, 6 oct.
1965, Denis : Lebon, p. 491). Le refus de l'office d'attribuer un logement est cependant
détachable du contrat et peut être contesté devant le juge administratif (CE, 22 janv. 1971, Jure
et Orbier : Lebon, p. 61). L'emprunteur sur gage d'une caisse de crédit municipal est également
dans une situation de droit privé (CE, 13 juin 1979, Rieux : Lebon, p. 272).
171. - Situation des usagers d'un service public administratif géré par une personne
privée
Si le service public administratif est géré par une personne privée, le critère organique conduit
normalement à appliquer le droit privé. Toutefois, le juge a considéré que les rapports entre les
usagers d'une autoroute ou d'un pont départemental à péage ne faisaient pas naître une relation
contractuelle de droit privé (CE, 2 oct. 1985, Jeissou, SEM pont Saint-Nazaire/Saint-Brévin :
Lebon, p. 544). Cette solution a été un temps remise en cause par les juridictions judiciaires qui,
au sujet de la récupération de la TVA acquittée par les transporteurs routiers aux péages
d'autoroutes, s'étaient estimées compétentes et avaient considéré que l'exploitation des
autoroutes constituait un service public industriel et commercial (par ex. T. com. Paris, 16e ch.
spéc., 3 avr. 2006, Assoc. transporteurs européens – SA coopérative des transports ASTRE c/
Escota, SAPRR, SANEF, ASF, SAPN, ATBM. – T. com. Paris, 3 avr. 2006, Sté Transports
Isabelle Bourgeois : Dr. adm. 2006, comm.101, note D. Broussolle). Cependant, par deux
décisions, d'une part, SAS Transports Gautier et Transport Merret c/ Sté des autoroutes Esterel
Côte d'Azur Provence Alpes (ESCOTA), Sté des autoroutes Paris-Normandie (SAPN), Sté des
autoroutes du Nord et de l'Est de la France (SANEF) et Sté des autoroutes du Sud de la France
(ASF) et, d'autre part, Préfet des Alpes-Maritimes, SA EGTL c/ Sté des autoroutes Esterel-Côte
d'Azur Provence Alpes, du 20 novembre 2006, le Tribunal des conflits confirme que la
construction et l'exploitation des autoroutes constituent un service public administratif et que,
par voie de conséquence, les litiges opposant les sociétés concessionnaires et leurs usagers,
même titulaires d'abonnements, relèvent de la juridiction administrative (N.-C. Nouraï, J.-
L. Champy, Le service public autoroutier demeure un service public administratif : AJDA 2007,
p. 849).
De même, les actes individuels pris par une personne privée investie d'une mission de service
public et mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique sont des actes administratifs
(CE, 22 nov. 1974, Féd. industries françaises articles de sport : Lebon, p. 537 ; D. 1975,
jurispr. p. 739, note Lachaume). Dans le même sens, si le dommage causé par un organisme
privé trouve son origine directe dans la mise en œuvre d'une prérogative de puissance publique,
l'action en responsabilité extra-contractuelle doit être dirigée devant le juge administratif (CE,
sect., 13 oct. 1978, ADASEA Rhône : Lebon, p. 368 ; AJDA 1979, p. 22, chron. Dutheillet de
Lamothe et Robineau).
172. - Situation des usagers d'un service public industriel et commercial
Le principe est que l'usager d'un service public industriel et commercial est uni au service par
« un lien de droit privé » (CE, 22 déc. 1921, Sté générale d'armement : Lebon, p. 1109. –
S. Nicinski, L'usager du service public industriel et commercial : L'Harmattan, 2001. –
P. Sablière, L'usager du service public industriel et commercial : AJDA 2006, p. 237).
173. - Situation des candidats-usagers d'un service public industriel et commercial
Le droit privé est applicable y compris à l'égard du candidat-usager, conçu comme celui qui
souhaite accéder au service, alors même qu'il se trouve dans une situation précontractuelle (T.
confl., 2 mars 1987, Cie La Lutèce c/ EDF : Lebon, p. 44 ; AJDA 1987, p. 774, note J.-B. Auby).
En conséquence, seul le juge judiciaire est compétent à l'égard du candidat-usager pour
apprécier le refus d'accès au service résultant pourtant d'un acte unilatéral individuel (CE,
21 avr. 1961, Agnesi : Lebon, p. 253) ou la réparation des dommages causés par le service
même si est en cause un travail public (T. confl., 17 oct. 1966, Vve Canasse : Lebon, p. 1966 ;
D. 1967, jurispr. p. 262, note Durupty).
En revanche, le juge a estimé que le refus de raccordement du candidat-usager au service
constitue un refus d'exécuter un travail public ou de créer un ouvrage public (T. confl., 26 mars
1990, SCI 47 Avenue Maréchal Joffre au Perreux : Lebon, p. 392) et non un refus d'abonnement
(CE, 26 nov. 1986, Lelong : Lebon, p. 451). De même, le juge administratif est compétent pour
apprécier le refus faisant suite à la réclamation de sommes à caractère fiscal (CE, 31 janv. 1986,
SIVOM région Aigues-Mortes : Lebon, p. 24). Enfin, il est toujours possible pour le candidat-
usager de contester devant le juge administratif la légalité d'une décision réglementaire
conduisant à lui refuser l'accès au service (CE, 27 juill. 1994, Charpentier : Lebon, p. 334).
174. - Situation des usagers effectifs d'un service public industriel et commercial
L'usager effectif est celui qui bénéficie effectivement de la prestation offerte. Le contrat qui le
lie au service est réputé de droit privé même si tous les éléments d'identification du contrat
administratif sont satisfaits (CE, sect., 13 oct. 1961, Éts Campanon-Rey : Lebon, p. 567 ; AJDA
1962, p. 98, note de Laubadère. – V. aussi T. confl., 17 déc. 1962, Bertrand : Lebon, p. 831 ;
AJDA 1963, p. 88, chron. Gentot et Fourré). De même, relève du droit privé la réparation des
dommages causés par le service même si l'action est dirigée contre une personne publique ou
si sont en cause un travail public ou un ouvrage public (CE, sect., 25 avr. 1958, Barbaza :
Lebon, p. 228 ; AJDA 1958, II, p. 272, chron. Fournier et Combarnous). Cette solution vaut y
compris lorsque l'usager est une personne publique (T. confl., 19 janv. 1998, n° 3007, Assoc.
syndicale propriétaires lotissement Erima : JurisData n° 1998-050114 ; JCP G 1998, II, IV,
2379). Enfin, un usager frauduleux et ayant bénéficié de la prestation est également lié au
service par un lien de droit privé (T. confl., 5 déc. 1983, Niddam c/ SNCF : Lebon, p. 541).
2° Droits
a) Droits garantis
175. - Subjectivation des droits
On observe aujourd'hui, d'une manière générale, une évolution vers une subjectivisation des
droits garantis pour les usagers du service public consistant en une individualisation de leur
relation au service et prise en compte leur situation personnelle (J.-F. Lachaume, Les droits
publics subjectifs des administrés : Litec, 2011, p. 115). Cette évolution se manifeste, par
exemple, pour le principe d'égalité devant le service public en ce qu'il s'agit de tenir compte
d'une égalité concrète pour les destinataires du service (V. n° 135), par l'émergence d'une
exigence de qualité (V. n° 166) ou la transformation de la relation d'usager en client (S. Traoré,
L'usager du service public : LGDJ, coll. Systèmes, 2012).
176. - Droits à la transparence et à la participation
Si le secret a longtemps gouverné le fonctionnement des services publics, les usagers
bénéficieraient désormais d'un droit à la transparence et à la participation. Différents textes ont
en effet organisé, en leur qualité de « citoyens », des possibilités de disposer d'informations et
de participer à la marche du service. Cependant, ces droits ne sauraient être absolus et sont
strictement encadrés par les textes (V. n° 150 et 163).
177. - Droit au fonctionnement normal du service public
Le droit le plus certain pour l'usager reste en réalité celui, affirmé par la jurisprudence, au
fonctionnement normal du service (CE, 25 juin 1969, Vincent : Lebon, p. 334 ; AJDA 1969,
p. 55, chron. Dewost et Denoix de Saint-Marc). Ce droit est apprécié tout d'abord au regard des
dispositions réglementaires régissant le service et qui peuvent résulter aussi bien d'un acte
unilatéral que de clauses réglementaires figurant dans le contrat de délégation. Le droit au
fonctionnement normal du service suppose ensuite le respect des principes fondamentaux ou
complémentaires du service public (V. n° 117 s.). Ce droit est enfin apprécié in concreto par le
juge en fonction notamment de circonstances de temps, de lieu, économiques ou de l'intérêt de
l'usager.
b) Garantie des droits
178. - Droit à agir lié à la qualité d'usager
La jurisprudence a reconnu que la qualité d'usager ouvrait un intérêt à agir afin de contester par
la voie du recours pour excès de pouvoir les décisions administratives concernant le service
(CE, 21 déc. 1906, Synd. propriétaires et contribuables quartier Croix-de-Seguey-Tivoli : DP
1907, 3, p. 41, concl. Romieu ; S. 1907, 3, p. 33, note Hauriou).
179. - Actions de l'usager d'un service public administratif
L'usager d'un service public administratif est en principe dans une situation de droit public,
légale et réglementaire (V. n° 170). La voie du recours pour excès de pouvoir lui est donc
ouverte afin de contester la légalité des mesures, individuelles ou réglementaires, faisant
obstacle à son droit au fonctionnement normal du service. Par cette voie, peuvent être tout
particulièrement contestées les mesures d'ordre intérieur susceptibles d'avoir un effet direct sur
les droits et obligations des usagers (CE, ass., 17 févr. 1995, Hardouin et Marie : JurisData
n° 1995-040789 et n° 1995-040791 ; Lebon, p. 82 et 85, concl. Frydman). Si la mesure
méconnaissant le droit au fonctionnement normal du service émane d'un délégataire, l'usager
peut demander à l'autorité publique délégante d'exiger de la part du premier qu'il prenne les
mesures nécessaires, notamment au regard du cahier des charges (CE, 21 déc. 1906, Synd.
propriétaires et contribuables quartier Croix-de-Seguey-Tivoli). Outre l'annulation de la
mesure méconnaissant ses droits, l'usager peut obtenir réparation du préjudice éventuellement
causé (CE, 6 nov. 1985, Sté Condor-Flugdienst : Lebon, p. 313 ; AJDA 1986, p. 84, chron.
Hubac et Azibert). Cette responsabilité peut même être engagée sans faute si l'usager a subi un
dommage anormal et spécial (même arrêt).
180. - Actions de l'usager d'un service public industriel et commercial
L'usager d'un service public industriel et commercial est en principe uni à ce dernier par un lien
de droit privé (V. n° 172). Il ne peut donc contester la mesure individuelle le concernant devant
le juge administratif (CE, 21 avr. 1961, Agnesi). Il peut en revanche faire valoir ses droits
subjectifs tirés du contrat devant le juge judiciaire.
Toutefois, si devant ce dernier se pose une question relative à l'interprétation et à la validité du
règlement organisant le service, le juge judiciaire non répressif doit normalement surseoir à
statuer et renvoyer la question préjudicielle au juge administratif (CE, 5 juill. 1957, Sté
industrielle Oléagineux : Lebon, p. 489). Dans le même sens, l'usager peut directement
contester devant ce dernier, par la voie du recours pour excès de pouvoir, une mesure
réglementaire (T. confl., 15 janv. 1968, n° 3033, Cie Air France c/ Épx Barbier : Lebon,
p. 789 ; RDP 1968, p. 893, note Waline).
Enfin, l'usager qui subirait un préjudice du fait de l'action ou de l'abstention du service, peut
engager devant le juge judiciaire une action en responsabilité civile, contractuelle ou quasi
délictuelle, sauf si le dommage trouve son origine dans l'exercice d'une prérogative de puissance
publique (CE, sect., 13 oct. 1978, ADASEA Rhône) ou une décision d'organisation du service
(T. confl., 7 oct. 1996, n° 3033, préfet Essonne : JurisData n° 1996-051135 ; RFDA 1997,
p. 189).
Si l'usager d'un service public industriel et commercial, à l'occasion d'un litige contractuel,
soulève l'illégalité d'un règlement d'organisation du service devant le juge judiciaire non
répressif, ce dernier doit renvoyer par voie préjudicielle cette question au juge administratif.
Cela ne fait toutefois pas obstacle à ce que celui-ci applique les dispositions du Code de la
consommation (CE, sect., 11 juill. 2001, n° 221458, Sté eaux du Nord : JurisData n° 2001-
062535 ; CJEG 2001, p. 496, concl. C. Bergeal ; RDP 2001, p. 1495, note G. Eckert. – CE,
13 mars 2002, n° 177509, UFC : JurisData n° 2002-064208 ; RFDA 2002, p. 672).
181. - Étendue du contrôle exercé par le juge
Si les règlements définissent de manière précise l'organisation et le fonctionnement du service,
le juge tend à exercer un contrôle normal sur la qualification juridique des faits retenus par
l'Administration. Au contraire, faute de références précises, le juge entend laisser à
l'Administration un pouvoir discrétionnaire afin d'assurer le fonctionnement normal du service.
Il n'exerce donc alors qu'un contrôle minimum consistant à vérifier l'absence d'erreur manifeste
d'appréciation (par ex. CE, 15 janv. 1997, n° 129653, Féd. nat. usagers de transports :
JurisData n° 1997-050043 ; Lebon, p. 225).

BIBLIOGRAPHIE -------------------------------------------------------------------

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J. Chevallier ¤ Le service public ¤ PUF, coll. Que sais-je ?, 2018
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G.-J. Guglielmi, G. Koubi ¤ Droit du service public ¤ Montchrestien, Domat, 2016
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