La constitution :

La constitution est la norme suprême, la loi fondamentale de l’état moderne.

L’écrasante majorité des Etats s’organisent, d’une manière ou d’une autre sur la base de la constitution.
La constitution au sens matériel = un double critère (contenu et l’importance qu’il revêt pour un état donné)
et pas de définition juridique précise car se base sur le critère de l’importance d’une règle donnée pour un
état donné => tout Etat a nécessairement une constitution matérielle car c’est elle qui détermine l’existence
d’un Etat en donnant son organisation, structure et pouvoir. C’est l’ensemble des règles essentielles et
principes fondamentaux qui déterminent l’existence d’un Etat. Règles essentielles et les principes fondamentaux
qui déterminent l’existence d’un Etat -> instituent les différents organes de l’état en définissant leurs compositions,
leur fonctionnement et leurs attributions.

La constitution au sens formel = la norme fondamentale d’un ordre juridique. Le seul critère est que sa
révision suit la procédure particulière applicable à aucun autre texte. C’est l’ensemble des normes adoptées
sous une forme écrite qualifiée distincte de la forme ordinaire (+ complexe, + démocratique). Son critère est
la différence formelle entre la procédure de révision de la constitution de celle des autres actes normatifs
Ensemble de normes qui sont supérieurs à toutes les autres normes existant au sein d’un ordre juridique déterminé :
norme fondamentale d’un ordre juridique.

La constitution au sens instrumental ou documentaire = la forme dans laquelle elle se présente. C’est
l‘ensemble des normes réunies dans un document appelé « constitution ». Le critère est l’unité
documentaire.
Certaines règles relèvent de la constitution au sens matériel mais ne figurent pas dans la constitution au sens
formel comme le principe de la transparence ou encore la notion de loi
La constitution au sens formel peut contenir des règles qui ne relèvent pas de la constitution au sens matériel
La constitution au sens formel n’est pas nécessairement une constitution au sens instrumental.

I. Historique
- L’idée de constitution se retrouve lors de la Grèce antique, du Moyen Age (St. Thomas d’Aquin /
influence d’Aristote et idée d’une forme mixte de gouvernement + idée des lois fondamentales comme
règles soustraites à la libre disposition du prince) et aussi des temps modernes.
- Lors des Lumières il y a un état de guerre perpétuel. Le peuple devient libre ce qui détruit la monarchie.
Constatation du début de la limite du pouvoir.
- A l’époque contemporaine, on voit apparaitre un grand nombre d’idée constitutionnaliste avec la
constitution des USA en 1787, la DDFC en 1789 suivi de la constitution Française.
- Entre le 19ème et le 20ème siècle, on voit apparaitre de nouvelles idées de constitution : des constitution
légitimistes, libérales, démocratique, socialistes et fascistes.
- Lors de l’après-guerre, on observe un essor des constitutions de démocratie sociale et socialistes qui va
vite etre stopper par les événements comme la décolonisation et la chute du mur de Berlin.
- Aujourd’hui, on observe la révision des constituions sociales, printemps arabes.

II. Les fonctions des constitutions

Les constitutions ont pour but la légitimation du pouvoir : avec le symbolisme idéologique et la stabilisation
du pouvoir. Mais aussi la limitation du pouvoir avec la distribution du pouvoir, la délimitation de l’Etat et de
la société civile, l’imposition de principes d’action à l’état et la définition de programmes d’action. Elle a
aussi une fonction organisationnelle de l’état, structurelle. Une autre fonction est la délimitation du champ
respectif de l’Etat et de la société civile. Une fonction idéologique (la constitution véhicule un projet
politique, un symbole)

III. Le contenu des constitutions

Les 3 grandes idées directrices du constitutionnalisme classique : la démocratie avec l’idée que le peuple est
la source de légitimité politique, une idée qui a été défendue par Rousseau et Sieyès ; la distribution de la
puissance de l’Etat entre plusieurs organes = « le pouvoir doit arrêter le pouvoir », une idée qu’ont défendu
Locke et Montesquieu ; et enfin la garantie de droits et de libertés jugés fondamentaux donnée aux
individus avec l’idée selon laquelle « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni
la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution » , on retrouve cette idée à l’art. 16 de la
DDFC de 1789.

IV. La vie d‘une constitution

La vie d’une constitution est une boucle continue qui commence quand on
1. Adopte une première constitution. Il s’agit à ce moment-là d’un phénomène historique, politique et
juridique.
2. Ensuite elle passe par la phase de l’interprétation. Il s’agit d’une tâche du législateur, du
gouvernement mais aussi des tribunaux.
3. Vient après l’étape de la transformation qui est une modification sans révision formelle du texte (= de
son contenu, de sa portée ou de son sens), le juge devient alors un co-constituant.
4. On passe ensuite à l’étape de la révision formelle. Quand la procédure est souple, les révisions sont
fréquentes. Quand la révision est rigide, les révisions sont rares mais on observe des transformations
par interprétation. Cependant, les règles sont intangibles : la révision se fait forcément en 2 temps.
5. Enfin la dernière étape est le contrôle du respect de la constitution.

V. Le constitutionnalisme global
Les constitutions nationales doivent prendre en compte le droit international. On voit alors apparaitre un
ordre constitutionnel supra-étatique se basant sur des principes et des valeurs communes : le
constitutionnalisme global, avec notamment les instruments internationaux de protection des droits humains,
l’union européenne, les organisations internationales.

- Tout état souverain sur le plan international n’est pas obligé d’avoir une constitution au sens formel
- Les grands principes d’importance systémique et matériellement constitutionnels ne doivent pas nécessairement
être formellement constitutionnels.
- Une constitution instrument n’est pas nécessairement une constitution au sens formel
- Une constitution se distingue des autres actes normatifs = art. 140 spécifiquement art. 140 al. 1 let. A Cst : ses
révisions sont soumises au vote du peuple de manière obligatoire et cela la distingue des autres.
- Tous les droits fondamentaux font partie de la constitution matérielle.
- Une disposition n’est pas forcément qualifiée de « matériellement constitutionnelle » que si elle se trouve dans la
constitution fédérale. Elle peut se trouver dans des textes qui ne sont pas dans la constitution. Elle se réfère au
contenu indépendamment qu’elles se trouvent dans la constitution.
- Une disposition est formellement constitutionnelle sur le plan fédéral si la double majorité du peuple et des
cantons et référendum obligatoire est nécessaire pour la modifier. art. 140 al. 1 let. A Cst ou para 1415 GB.
- Toutes les lois fédérales ne sont pas forcément matériellement constitutionnelles. Certaines lois ne sont pas
extrêmement importantes comme le CP et le CC. Voir 2 réponses au-dessus.
- Les lois fédérales urgentes sans bases constitutionnelle et d’une durée de validité supérieure à une année sont
formellement constitutionnelles.
- Pour avoir les caractéristiques, les intérêts et les limites du constitutionnalisme occidental voir para 1439 et 1410
GB
NOTES PERTINENTES DU GB :
- Cst entendu comme norme suprême, comme loi fondamentale de l’Etat moderne ; elle présente de
nombreuses caractéristiques propres qui touchent dans la forme, le contenu.
- Les 2 sens de Constitution : la Cst au sens matériel et la Cst au sens formel ET la Cst au sens
instrumental
 Sens matériel = regroupe les règles essentielles et les principes fondamentaux déterminant
l’existence d’un Etat. Ces règles et principes instituent les différents organes de l’Etat, précisent la
structure de l’Etat, les diff étages dont ils sont construits et la manière dont les compétences sont
réparties, les moyens d’action de l’Etat, les rapports que l’Etat entretient avec les citoyens et avec la
société (-> grâce aux garanties des libertés, des principes de l’Etat de droit et des droits sociaux).
Double critère = contenu de la norme et le définissant par son importance
Tout état a nécessairement une constitution matérielle. Cette notion est consubstantielle à l’Etat.
 Sens formel = ensemble de normes supérieures à toutes les autres normes existant au sein d’un ordre
juridique déterminé ; c’est la norme fondamentale d’un ordre juridique. La supériorité de la
constitution formelle se réfère à sa révision. On parle de constitution formelle uniquement parce
qu’il comporte une procédure de révision particulière ; elle doit être formellement différente de la
procédure législative ordinaire. Aucune autre règle au sein de cet ordre juridique ne doit pouvoir être
adopté selon la même procédure, et surtout pas la loi.
 Sens instrumental : ensemble cohérent de règles qui sont codifiées dans un document unique appelé
constitution. Notion la plus élémentaire et la plus évidente
- Pour savoir si un acte normatif est une constitution formelle = examiner pour vérifier si elle comporte in
chapitre, une règle ou un alinéa définissant sa procédure de révision et si cette procédure est différente de
la procédure législative ordinaire
- La constitution matérielle ne se limite pas à la constitution formelle
- La constitution formelle peut fort bien contenir des règles qui matériellement ne sont
constitutionnellement pas déterminante
- La constitution instrumentale n’est pas nécessairement formelle, pas plus que la constitution formelle
n’est nécessairement instrumentale, sans oublier que certains États n’ont ni l’une ni l’autre.
- Les 3 notions ne se limitent pas au phénomène étatique.
- Les États ne sont pas les seuls à avoir des constitutions = infra étatique, supra-étatique.
- Un texte qui véhicule un projet politique, un symbole.
- Toute constitution s’efforce de légitimer l’ordre juridique qu’elle fonde et cette légitimation n’est pas
directement fonction de ses caractéristiques juridiques mais dépend de sa capacité de rassembler le plus
grand nombre de citoyen autour d’elle = Cst ont une fonction idéologique.
- Cst ne jouissent pas toutes de la même légitimité.
- Cst délimite les champs respectifs de l’Etat et de la société civile peut-être sa fonction principale.
- Cst doit relier l’Etat à la société civile mais d’un autre côté elle doit limiter le pouvoir de l’Etat (=
décentralisation, séparation des pouvoirs, garantie des libertés)
- En tant qu’acte normatif, Cst a pour fonction aussi de tenter de juridiciser, de domestiquer le politique.
- Autres fonctions de la Cst pour l’organisation proprement dite de l’Etat et aux objectifs que ce dernier
doit réaliser
- Pas de fonction universelle et absolue des constitutions. Chacune à des fonctions particulières qui sont
amener à changer et évoluer.
- Adoption de la première constitution est un phénomène historique et politique tant que juridique.
- L’interprétation de la constitution est une tâche inévitable et permanente de toutes les personnes
concernées par la loi fondamentale = les principes doivent avoir un sens précis susceptible de résoudre
un problème constitutionnel concret.
- La transformation de la constitution : conséquence de son interprétation. Norme constitutionnelle peut
évoluer et se transformer sans que le texte de cette norme ait subi une modification formelle.
- Révision de la constitution : modification formelle de son texte selon la procédure qu’elle prévoit et
définit elle-même. Principe de la révisibilité des constitutions.
- Une constitution formelle, pour mériter son nom doit nécessairement contenir des règles sur sa propre
révision et doit se dérouler selon une procédure particulière.
- Si Cst est souple = révisions aisées donc fréquentes
- Si Cst est rigide = révisions compliqué et longue, procédure lourde.
- Règles intangibles sur la procédure de révision de la Cst formelle = fixent des limites autonomes à la
révision des constitutions. BUT : ériger des limites matérielles à la révisibilité de la Cst et institue une
hiérarchie entre les dispo intangibles et les dispo ordinaires.
- Le contrôle du respect de la constitution : fait appel à des mécanismes et à des techniques qui permettent
de vérifier que dans l’exercice de leurs diverses attributions, les autorités ne s’écartent pas de ce que
prescrit la constitution. = ce contrôle est un corollaire de la supériorité formelle de la constitution.
- Respect de la constitution implique une vérification des normes infraconstitutionnelles et des décisions
quant à leur conformité avec la Cst ainsi que l’élimination de celles qui sont contraires.
- Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois : occupe une place privilégiée dans ce texte.
- Traités communs des constitutions contemporaines = prise en compte du phénomène de l’insertion des
États dans un vaste réseau de liens juridiques internationaux.
- Règles jus cogens qualifié par le CF de principes revêtant un caractère constitutionnel.
- Existence de principes constitutionnels qui surplombent les constitutions nationales a donc pour
conséquences de limiter la marge de manœuvre de l’organe constituant national.
- Organe constituant composé du peuple et des cantons
- Toute révision de la constitution doit avoir été acceptée par la majorité du corps électoral et par la
majorité des cantons. Toute révision constitutionnelle est soumise au référendum obligatoire du peuple et
des cantons. Elle n’entre en vigueur que si elle est acceptée.
- Exigence de la double majorité du peuple et des cantons pour toute révision constitutionnelle est une
règle fondamentale de l’ordre constitutionnel fédéral.
- Lorsque les autorités soumettent à l’organe constituant un projet de révision de la Cst dû à leur initiative
ou a celle du peuple, ce projet revêt la forme d’un arrêté fédéral
- Cst renferme un ensemble de principes structurels constituant chacun la généralisation d’un groupe de
norme constitutionnelles ayant la même orientation. On peut leur reconnaitre une fonction normative :
 Principe de l’Etat national : vise à l’établissement d’une unité nationale afin de dépasser certains
particularismes cantonaux et locaux. Ce principe comprend le principe de la souveraineté nationale
(= Conf a pour tâche de protéger l’indépendance du pays et de favorise la cohésion interne et la
diversité culturelle du pays)
 Principe de l’Etat fédéral : la suisse est un Etat composé de 26 cantons et que toutes les
compétences étatiques sont réparties entre eux et la Confédération
 Principe démocratique : comprend toutes les dispositions constitutionnelles qui règlent la
participation populaire directe et indirecte à la formation de la volonté politique
 Principe de l’Etat de droit : dispose que le droit est la base et la limite de l’activité de l’Etat. A pour
but de garantir la liberté, l’égalité, la sécurité en soumettant l’activité étatique au droit.
 Principe de l’Etat providence : l’Etat moderne ne se contente pas de maintenir l’ordre public mais
qu’il intervienne également de manière positive dans la vie de tous les jours en fournissant des
prestations.
 L’Etat ne se limite pas à agit sur le citoyen en lui imposant des obligations et des interdictions. Il
participe activement à la réalisation du but fixé, en mettant à sa disposition les moyens techniques,
matériels ou financier indispensable.
 Principe de l’Etat acteur économique : tient compte du fait que l’Etat n’est pas absent de la vie
économique. Etat possède des compétences d’action directe dans l’économie. Il doit respecter le but
qui lui a été imparti tout en garantissant la libre concurrence.
 Principe de la coopération internationale : tient compte du fait que la suisse ne vit pas de manière
isolée mais fait partie de la communauté internationale. La Conf et les cantons doivent respecter le
droit international ET les révisions totales et partielle doivent respecter les jus cogens du DI.