G a z e tte Sp é cia lisée

Doctrine

SOCIÉTÉS ET AUTRES GROUPEMENTS

339c8

Réforme des articles 1833 et 1835 du Code civil : l’équilibre

entre performance financière et extra-financière des sociétés 339c8

L’essentiel
La réforme des articles 1833 et 1835 du Code civil est marquée par la recherche d’un équilibre entre
performance financière et performance extra-financière des sociétés. L’article 1833 instaure un nouveau
devoir à la charge des dirigeants, celui de prendre en considération d’autres enjeux que la performance
financière, tandis que l’article 1835 crée un dispositif novateur censé réfréner la performance financière
à court terme, la « raison d’être » de la société.

Proj. L. n° 1088 relatif à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE), art. 61

L e projet de loi n° 1088

relatif à la croissance
et la transformation des
monde juridique. Si certains dirigeants se félicitèrent d’une
telle évolution (1), d’autres craignirent qu’elle n’alourdisse
leur responsabilité, le législateur ayant ouvert une « boîte
entreprises (PACTE) a été de Pandore du contentieux » (2) et créé un « monstre légis-
voté en première lecture latif » (3). Chez les juristes, si les partisans de la doctrine
à l’Assemblée nationale le de l’entreprise furent enthousiastes (4), les autres se
9 octobre 2018. Son passage montrèrent plus critiques, jugeant la réforme « inoppor-
devant le Sénat est prévu tune » (5), voire « naïve et dangereuse » (6). D’autres enfin
en janvier 2019. Si ce texte furent plus neutres, estimant que la loi PACTE ne méritait
contient de nombreuses dis- « ni excès d’honneur, ni excès d’indignité » (7).
positions nouvelles, notre Il serait vain de minimiser l’incidence juridique de la ré-
Note par étude se concentrera sur forme, même s’il est difficile d’en mesurer précisément
Thibaut MASSART deux modifications essen-
Professeur à l’université
le sens et la portée (8). L’exercice est d’autant plus délicat
tielles touchant au droit des que la version votée en première lecture est différente de
Paris-Dauphine, Paris
Sciences Lettres, CR2D sociétés : la réforme des ar-
ticles 1833 et 1835 du Code
civil.
(1) Portier P., « Loi Pacte et intérêt social : contrainte ou opportunité ? », Option
L’article 61 du projet de loi se propose de compléter ces Finance, n° 1484, 5 nov. 2018, p. 40.
articles. Après avoir énoncé que « toute société doit avoir (2) Milleret A., « La nouvelle définition de l’entreprise pose problème », Option
un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun Finance, n° 1485, 12 nov. 2018, p. 12.
des associés », l’article 1833 aurait un nouvel alinéa ainsi (3) Brissot M.-H., « Loi Pacte, la responsabilité sociale consacrée ? », Décideurs
Magazine, 15 oct. 2018, site web.
rédigé : « La société est gérée dans son intérêt social, en
(4) Paillusseau J., « Entreprise et société. Quels rapports ? Quelle réforme ? »,
prenant en considération les enjeux sociaux et environne- D. 2018, p. 1395.
mentaux de son activité ». L’article 1835, qui précise déjà (5) Lucas F.-X, « L’inopportune réforme du Code civil par la loi PACTE », BJS
les mentions essentielles des statuts, établis par écrit, sept. 2018, n° 118z0, p. 477 ; Desaché J.-M., « La raison d’être des sociétés »,
serait complété par la phrase suivante : « Les statuts Option Finance, n° 1479, 1er oct. 2018, p. 47 ; Germain M., « Les propositions
peuvent préciser une raison d’être, constituée des prin- du Club des juristes », Rev. sociétés 2018, p. 564 ; Tadros A., « Regard critique
cipes dont la société se dote et pour le respect desquels sur l’intérêt social et la raison d’être de la société dans le projet de loi PACTE »,
D. 2018, p. 1765 ; Bérard P.-Y., « L’intérêt social et la raison d’être des socié-
elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son
tés », Rev. Banque, 2018/9, n° 823, p. 83 ; Schmidt D., « Réduire les pouvoirs
activité ». des actionnaires ? », BJB sept. 2018, n° 117u3, p. 285 ; Aranda Vasquez A.,
Le projet de loi suit les recommandations du rapport « Quelques remarques sur le gouvernement d’entreprise à l’aune du nouveau
« L’entreprise, objet d’intérêt collectif » remis au gouver- Code Afep-Medef et du projet de loi PACTE », LPA 21 août 2018, n° 138f5,
nement le 9 mars 2018 par Nicole Notat et Jean-Dominique p. 5 ; Gallois-Cochet D. et Laroche M., « Projet PACTE, quel impact ? »,
Gaz. Pal. 3 avr. 2018, n° 319y5, p. 42.
Senard. Les auteurs du rapport souhaitaient préserver les
(6) Conac P.-H., « La société et l’intérêt collectif : la France seule au monde ? »,
intérêts à long terme des sociétés, rétablir une relation Dossier « La réécriture des articles 1833 et 1835 du Code civil : révolution ou
équilibrée entre les actionnaires et les dirigeants, recher- constat ? », Rev. sociétés 2018, p. 558.
cher une plus grande confiance entre les entreprises et les (7) Daigre J.-J., « Loi PACTE : ni excès d’honneur, ni excès d’indignité »,
citoyens, et promouvoir un capitalisme plus responsable BJS oct. 2018, n° 119a2, p. 541 ; voir aussi Couret A., « Faut-il réécrire les
sur le plan social et environnemental. Afin que l’entreprise articles 1833 et 1835 du Code civil ? », D. 2017, p. 222 ; Couret A., « La révision
prenne conscience de sa raison d’être et contribue à un du Code AFEP-MEDEF et le droit des sociétés », BJS sept. 2018, n° 118x6,
p. 489 ; Roussille M., « Projet de loi PACTE : quel impact ? – Réflexion sur la
intérêt collectif, les préconisations 1 et 11 du rapport sug-
consécration de l’intérêt social et de la raison d’être de la société », Dr. socié-
géraient de modifier les articles 1833 et 1835 du Code civil. tés 2018, étude 10 ; Cozian M., Viandier A. et Deboissy F., Droit des sociétés,
Dès que le projet de loi fut rendu public, il reçut des com- 31e éd., 2018, LexisNexis, n° 17, p. 7.
mentaires contrastés tant des milieux économiques que du (8) Bommier L., « L’entreprise dans la société, et vice versa », LPA 18 oct. 2018,
n° 139s1, p. 6.

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D oc tri ne

celle du projet déposé, et que nous ignorons pour l’instant L’intérêt social se laisse en effet difficilement enfermer
la teneur du texte qui sera finalement promulgué. dans une définition précise (10). Cette notion est tiraillée
entre deux conceptions extrêmes, avec d’un côté une

“
doctrine contractualiste considérant la société comme
Le législateur entend lutter contre un nœud de contrats créé dans le but d’optimiser la va-
la maximisation des bénéfices ou de leur des actions et nécessitant d’aligner les intérêts des
dirigeants sur ceux des associés (11) et, de l’autre, une doc-
la valeur actionnariale comme seul trine de l’entreprise prônant une vision élargie de l’intérêt

”
social et tendant à demander aux dirigeants d’arbitrer à
instrument de gestion de la société travers leurs actions les intérêts des différentes parties
prenantes de la société (12).
Quoi qu’il en soit, un axe semble se dégager : le législa-
L’analyse de la jurisprudence montre que l’intérêt social
teur entend lutter contre la maximisation des bénéfices
est marqué par une vision médiane. Plus précisément, les
ou de la valeur actionnariale comme seul instrument de
arrêts révèlent que la société possède un intérêt auto-
gestion de la société. Pour atteindre cet objectif, il instaure
nome, qui n’est pas la juxtaposition des intérêts des parties
à l’article 1833 du Code civil un nouveau devoir à la charge
prenantes ni de ceux de ses seuls associés (13). Avec la loi
des dirigeants, celui de prendre en considération d’autres
PACTE, le législateur semble faire sienne cette concep-
enjeux que la performance financière (I), et il crée un nou-
tion, dite institutionnelle. L’exposé des motifs indique que
vel instrument à l’article 1835 – la « raison d’être » de la
cette consécration entérinerait au niveau législatif un as-
société – censé réfréner la performance financière à court
pect fondamental de la gestion des sociétés : « le fait que
terme (II).
celles-ci ne sont pas gérées dans l’intérêt de personnes
I. ÉMERGENCE D’UN DEVOIR DE PRISE particulières, mais dans leur intérêt autonome et dans la
EN CONSIDÉRATION D’AUTRES ENJEUX poursuite des fins qui leur sont propres » (14). Et de préci-
ser que « l’intérêt social est l’intérêt de la société, en tant
QUE LA PERFORMANCE FINANCIÈRE
que personne morale, dans ses aspects patrimoniaux. Il
La loi PACTE ne modifie ni l’article 1832 du Code civil, ni correspond à l’intérêt pour la société à avoir une viabilité
le premier alinéa de l’article 1833. En conséquence la économique, du moins à conserver une aptitude pérenne à
société est toujours constituée dans « l’intérêt commun fonctionner normalement et à ne pas faire faillite » (15). En
des associés », et ces derniers ayant institué la société en langage financier, l’intérêt social est la recherche d’une
vue de s’en partager les bénéfices (ou de profiter des éco- performance financière sur le long terme, sans prise de
nomies), la profitabilité de la société reste une exigence risque excessive.
essentielle. Si la société semble donc toujours créée pour
Si la situation semble claire, le doute s’installe à la lecture
la satisfaction exclusive des associés, elle leur échappe en
de l’amendement adopté n° 1477 ayant supprimé le « et »
partie lorsqu’elle devient une personne morale. Le nouvel
entre l’obligation de gérer toute société dans son intérêt
alinéa de l’article 1833, en consacrant la notion d’intérêt
social et la nouvelle obligation de prendre en considération
social, conforte l’idée, déjà développée en jurisprudence,
les enjeux sociaux et environnementaux dans cette même
selon laquelle les organes sociaux doivent agir dans l’inté-
gestion. C’est le Conseil d’État, saisi pour avis, qui avait
rêt général de la société, cet intérêt pouvant primer celui
recommandé d’introduire une conjonction de coordination
des associés (A). L’introduction du devoir de prendre en
entre ces deux propositions (16). Afin d’éviter de contrevenir
considération les enjeux sociaux et environnementaux
au principe constitutionnel de précision de la loi pénale, un
liés à l’activité sociale pourrait également promouvoir une
simple manquement à l’obligation très générale de prise
gestion de la société visant la satisfaction d’autres intérêts
en considération des enjeux sociaux et environnemen-
que ceux des associés (B).
taux ne devait surtout pas être qualifié d’acte contraire
A. La consécration légale de l’intérêt social à l’intérêt de la société au sens des dispositions de l’ar-
Comme le souligne l’étude d’impact du projet de loi, ticle L. 242-6 du Code de commerce qui réprime, entre
puisque la modification de l’article 1833 du Code civil vise
à consacrer la notion jurisprudentielle d’intérêt social,
« l’impact juridique devrait être nul » (9). D’autant que le (10) Schapira J., « L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme »,
législateur n’a pas non plus formulé une définition légale RTD com. 1971, p. 959 ; Pirovano A., « La “boussole” de la société. Intérêt
de l’intérêt social afin de conserver à cette notion toute sa commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? », D. 1997, p. 189 ; Constan-
souplesse. tin A., « L’intérêt social : quel intérêt ? », Études offertes à Barthélémy Mercadal,
2002, éd. Francis Lefebvre, p. 315 ; Goffaux-Callebaut G., « La définition de
l’intérêt social », RTD com. 2004, p. 35 ; Martin D., « L’intérêt des action-
naires se confond-il avec l’intérêt social ? », in Mélanges en l’honneur de Domi-
nique Schmidt, 2005, p. 359 ; Rousseau S. et Tchoutourian I., « L’intérêt social
en droit des sociétés », Rev. sociétés 2009, p. 735.
(11) Schmidt D., « La société et l’entreprise », D. 2017, p. 2380 ; Schmidt D., « De
l’intérêt social », RD bancaire et bourse 1995, p. 36.
(12) Paillusseau J., « Entreprise et société. Quels rapports ? Quelle réforme ? »,
D. 2018, p. 1395.
(13) Poracchia D. et Martin D., « Regard sur l’intérêt social », Rev. sociétés 2012,
p. 475.
(14) Exposé des motifs, p. 59
(15) Étude d’impact, p. 547.
(9) Étude d’impact, p. 544. (16) Avis n° 394599 et 395021, 14 juin 2018.

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Doctrine

autres, l’abus de biens sociaux. La suppression du « et » activité » (21). Dès lors que toute personne, consomma-
trouble le raisonnement, car les auteurs de l’amendement trice ou productrice (22), physique ou morale, est tenue à
martèlent que « les dirigeants de la société, en charge de une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’envi-
sa “gestion”, devront bien prendre en considération les ronnement, une réforme du Code civil apparaît davantage
enjeux environnementaux et sociétaux lorsqu’ils recher- justifiée. Comme le rappelle d’ailleurs le Conseil d’État
cheront à agir dans l’intérêt social. C’est le sens profond dans son avis sur le projet de loi PACTE, « dans la mesure
de la réforme ». Et la question se pose de savoir si la no- où chacun est tenu à une obligation de vigilance à l’égard
tion d’intérêt social n’est pas impactée par l’introduction des atteintes à l’environnement qui pourraient résulter de
de cette obligation de prise en considération. D’autant que son activité, il est loisible au législateur, dans le respect
l’étude d’impact énonce clairement « qu’une décision de des principes constitutionnels, de prescrire aux sociétés
gestion, pour ne pas être contraire à l’intérêt social, doit de prendre en considération ces objectifs » (23).
s’être donné les moyens de considérer en amont les en- Sous cet angle, le devoir de prise en considération prévu
jeux sociaux et environnementaux de l’activité sociale » (17). à l’article 1833 du Code civil se présente a priori comme
Faut-il en déduire que les enjeux sociaux et environne- une transposition très allégée d’une véritable obligation
mentaux sont des composantes de l’intérêt social ? Pour de vigilance.
répondre par la négative, il faut entreprendre l’étude de ce
Même si le nouvel article 1833 étend le devoir de prise en
nouveau devoir de prise en considération.
considération aux risques sociaux (24), ce devoir se traduit
B. L’apparition d’un devoir de prise en considération par une obligation de moyens de faible intensité, a priori
des enjeux sociaux et environnementaux peu contraignante. Que peut en effet signifier « prendre
en considération les enjeux sociaux et environnementaux
Ce devoir nouveau trouve son ferment aussi bien
de son activité » ? En analysant le rapport Notat-Senard
dans l’émergence de la responsabilité sociale des
et l’exposé des motifs du projet de loi, cette exigence
entreprises (RSE) que dans une révolution des droits fon-
apparaît comme l’obligation préalable d’estimer les consé-
damentaux. En effet, la RSE ne cesse de se développer en
quences (25), positives ou négatives (26), d’un acte ou d’une
droit des sociétés avec l’apparition d’obligations d’infor-
décision sur les personnes, parties prenantes et société (27),
mation extra-financière (18) et de devoirs de vigilance (19).
et sur l’environnement.
Mais la RSE ne concerne que les grandes sociétés et
l’extension de ces obligations à l’ensemble des sociétés Même si la substance de cette prise en considération
supposerait une assise juridique solide. Celle-ci peut être n’est pas précisée, ni dans la nature des actes à accom-
trouvée dans l’apparition des droits fondamentaux, dits plir ni dans leurs modalités, on imagine que les dirigeants,
de troisième génération, les droits de l’Homme de 1789 y compris les conseils d’administration (28), seront tenus
constituant la première génération et les droits sociaux de procéder à une sorte de « due diligence », un bilan
du 20e siècle la deuxième. En particulier, la loi constitu- préalable des avantages et des inconvénients de leurs
tionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la charte décisions. Concrètement, un genre d’étude d’impact
de l’environnement (20) permet de justifier la réforme du devra être joint aux projets de résolutions (29). Les prati-
droit des sociétés. Cette charte se caractérise essentielle- ciens et les ONG seront mobilisés pour élaborer de tels
ment par des devoirs. L’article 2 énonce ainsi que « toute documents, à moins que le législateur n’intervienne par la
personne a le devoir de prendre part à la préservation suite pour donner plus de corps à cette obligation nouvelle
et à l’amélioration de l’environnement » et l’article 3 en s’inspirant des règles déjà applicables aux grandes
que « toute personne doit, dans les conditions définies sociétés.
par la loi, prévenir les atteintes qu’elle est susceptible
de porter à l’environnement ou, à défaut, en limiter les
conséquences ». Le Conseil constitutionnel, loin de limiter (21) Cons. const., 8 avr. 2011, n° 2011-116 QPC, M. Michel Z. et a., cons. 5 :
la portée de cette charte, lui donne au contraire un effet AJDA 2011, p. 762 ; AJDA 2011, p. 1158, note Foucher K. ; D. 2011,
horizontal et considère que le respect des droits et devoirs p. 1258, note Rebeyrol V. ; RDI 2011, p. 369, étude Trébulle F. G. ; Andriant-
s’impose « à l’ensemble des personnes » et « que cha- simbazovina J., « La conception des libertés par le Conseil constitutionnel et
par la Cour européenne des droits de l’homme », Dossier Convention euro-
cun est tenu à une obligation de vigilance à l’égard des péenne des droits de l’homme, N3C 2011, n° 32.
atteintes à l’environnement qui pourraient résulter de son (22) Selon le préambule de la charte.
(23) Avis du Conseil d’État sur le projet de loi du 14 juin 2018, p. 39.
(24) Le Conseil constitutionnel considère déjà que la préservation de certaines
exigences sociales et environnementales constitue un but d’intérêt général
(17) Nous mettons en italique. (Cons. const., 4 août 2016, n° 2016-737 DC, loi pour la reconquête de la bio-
(18) Ord. n° 2017-1180, 19 juill. 2017, relative à la publication d’informations diversité, de la nature et des paysages, cons. 30 ; Cons. const., 13 août 2015,
non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d’entre- n° 2015-718 DC, loi de transition énergétique, cons. 19).
prises. (25) Lors de l’examen du texte en commission en septembre 2018, Bruno
(19) L. n° 2017-399, 27 mars 2017, relative au devoir de vigilance des sociétés Le Maire, qui porte le projet de loi, a précisé : « Nous demandons simplement
mères et des entreprises donneuses d’ordre. ; Parance B. et Groulx E., « Devoir à l’entreprise d’estimer les conséquences sociales et environnementales de ses
de vigilance – Regards croisés sur le devoir de vigilance et le duty of care », choix avant de prendre ses décisions, ni plus, ni moins » (cité in Brissot M.-H.,
Journal du droit international (Clunet), n° 1, janv. 2018, doctr. 2 ; Schiller S. et « Loi PACTE, la responsabilité sociale consacrée ? », Décideurs Magazine,
Périn P.-L., « Dossier : Compliance et transparence en 2018 : nouvelles obliga- 15 oct. 2018, site web).
tions de vigilance, d’anti-corruption et d’information extra-financière », Actes (26) En ce sens, Rapport Notat-Senard, p. 45.
prat. ing. Sociétaire 2018, n° 157, p. 3 (27) En ce sens, Rapport Notat-Senard, p. 46.
(20) JO n° 0051, 2 mars 2005, p. 3697 ; Savin P., « Du droit de l’environnement (28) La loi PACTE modifiant C. com., art. L. 225-35 et C. com., art. L. 225-64.
au droit à l’environnement : vers un nouveau paradigme ? », Mélanges Mala- (29) Comme c’est le cas avec le projet de loi PACTE qui précise, en deux lignes
fosse, 2016, LexisNexis, p. 3 ; Cohendet M.-A., « La doctrine et la charte de seulement, les impacts sociaux et environnementaux de la modification des
l’environnement, nos choix et leurs conséquences », RJE, 2016/12, p. 296. articles 1833 et 1835 !

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Même si la rédaction malhabile de l’article 1833 pourrait et environnementaux sont des concepts différents (34),
laisser penser que l’assemblée générale des associés susceptibles de s’opposer (35), ces organes doivent, pré-
n’est pas concernée par cette nouvelle exigence, en ce alablement à la prise de décision ou à la conclusion de
que les associés ne prennent pas part à la gestion de la l’acte, en mesurer les impacts, positifs ou négatifs, sur les
société, il y a tout lieu d’affirmer que les dirigeants, in- personnes, parties prenantes et société, et sur l’environ-
contestablement tenus par ce devoir, devront fournir aux nement (36). Et si l’acte ou la décision, conforme à l’intérêt
associés une étude d’impact des projets de résolution social, porte atteinte à l’environnement ou aux personnes,
communiqués avec l’ordre du jour. ils devront chercher à en limiter les conséquences, dès
Les dirigeants seront d’autant plus attentifs à cette lors qu’une loi ou un règlement le commandera.
nouvelle exigence qu’ils pourraient engager leur res-

“
ponsabilité vis-à-vis des associés pour violation de la loi.
Ils éprouveront cependant des difficultés certaines pour
La lecture de l’article 1833
démontrer qu’ils ont satisfait à ce devoir de prise en consi- devrait être comprise comme imposant
dération des enjeux sociaux et environnementaux lors des
actes de gestion quotidienne. Leur responsabilité à l’égard aux organes sociaux d’agir
des tiers supposant toujours une faute détachable des dans l’intérêt social, entendu
fonctions, le nouvel article 1833 ne devrait en revanche
pas aggraver leur situation. Il pourrait néanmoins être comme la recherche d’une profitabilité

”
instrumentalisé par les parties prenantes pour exiger du pour la société
dirigeant qu’il démontre, à leurs égards, qu’il a bien pris
en considération les enjeux sociaux et environnementaux
de la décision contestée. En revanche, l’amendement II. LA RAISON D’ÊTRE, NOUVEL
adopté n° 1479 portant modification de l’article 1844-10 INSTRUMENT DE LUTTE CONTRE
est le bienvenu pour éviter que la nullité d’un acte ou une LA PERFORMANCE FINANCIÈRE
délibération sociale puisse être fondée sur sa seule ab- À COURT TERME
sence de conformité à l’intérêt social, et par conséquent La « raison d’être » est la notion la plus énigmatique pour
également sur l’absence de prise en considération des les juristes. Les précisions apportées par l’amendement
enjeux sociaux et environnementaux. n° 2383 adopté par l’Assemblée nationale ne changent
Il convient cependant de souligner que ce nouveau devoir malheureusement pas son caractère sibyllin : « Les sta-
de prise en considération n’impose nullement que le di- tuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des
rigeant soit tenu de prévenir les atteintes que l’acte ou principes dont la société se dote et pour le respect des-
la décision est susceptible de porter à l’environnement quels elle entend affecter des moyens dans la réalisation
et aux personnes ou, à défaut, d’en limiter les consé- de son activité. »
quences (30). Si les dirigeants sont contraints de regarder Pour comprendre pourquoi la raison d’être est un nou-
« sérieusement » (31) les conséquences de leurs actes ou vel instrument de lutte contre la performance financière
décisions, ils ne devraient adopter des comportements à court terme, il convient de revenir sur la genèse de
moins nuisibles à l’égard des personnes, parties pre- cet outil (A). Nous pourrons alors montrer, à l’aide d’un
nantes ou société, ou à l’environnement qu’en raison de exemple concret, comment fonctionne cet outil (B).
l’application d’une règle substantielle. Tel est d’ailleurs le
sens de l’article 3 précité de la charte de l’environnement. A. La genèse de l’instrument
Si toute personne « doit prévenir les atteintes qu’elle est Selon le rapport Notat-Senard, pour faire aimer la société
susceptible de porter à l’environnement ou, à défaut, en par la Société, il conviendrait de la doter d’une raison
limiter les conséquences », c’est uniquement « dans les d’être. Pour expliquer ce choix, ses auteurs s’emploient
conditions définies par la loi ». à démontrer que la société ne peut plus être gérée dans
En définitive, la lecture de l’article 1833 devrait être le seul intérêt des actionnaires, car ces derniers auraient
comprise comme imposant aux organes sociaux d’agir une vision court-termiste, susceptible de vider l’entreprise
dans l’intérêt social, entendu comme la recherche d’une de sa substance (37). Cette critique vise en particulier les
profitabilité pour la société (32), sans prise de risque ex- fonds dits activistes, les fameux hedge funds qui se font
cessif (33). Comme l’intérêt social et les enjeux sociaux

(34) Sans compter que justice sociale et justice environnementale peuvent diverger.

(30) L’exposé des motifs du projet de loi (p. 546) précise que « les nouvelles disposi- (35) Il convient de retenir l’affirmation suivante de l’exposé des motifs du projet
tions ne créent pas de nouveau régime de responsabilité délictuelle ». de loi (p. 546), même si elle concerne la formulation initiale de l’article 1833 :
(31) Germain M., « Les propositions du Club des juristes », Rev. sociétés 2018, « Cela ne revient toutefois pas à élargir l’intérêt social pour y inclure des intérêts
p. 564. d’autres parties prenantes extérieures à la société, qui peuvent trouver un avan-
(32) Même Jean Paillusseau estime que « la prospérité de l’entreprise est le meil- tage à ce que la société poursuive des objectifs d’ordre social et environnemen-
leur garant de la protection de la société-personne morale et de l’ensemble des tal distincts de la recherche du profit (…) la rédaction de l’article 1833 (…)
intérêts des parties prenantes qu’elle concentre » (Paillusseau J., « Entreprise et affirme en effet la primauté du respect de l’intérêt social ; les enjeux sociaux et
société. Quels rapports ? Quelle réforme ? », D. 2018, p. 1395, § 22) environnementaux doivent quant à eux seulement être pris en considération
(33) En ce sens également : deuxième considérant de la dir. n° 2017/828/EU du (…), le dirigeant (ne peut) se fonder sur des considérations d’ordre social ou
PE et du Cons., 17 mai 2017, modifiant la dir. n° 2007/36/CE en vue de environnemental pour prendre une décision contraire à l’intérêt social ».
promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires : « La crise financière (36) En ce sens également Tadros A., « Regard critique sur l’intérêt social et la raison
a révélé que, dans de nombreux cas, les actionnaires soutenaient une prise de d’être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p. 1765.
risque à court terme excessive des gestionnaires ». (37) Rapport Notat-Senard, p. 18.

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Doctrine

une spécialité de mettre publiquement la pression sur Nutriset (43). Créée en 1986, cette société par actions sim-
des sociétés cotées, généralement peu performantes, plifiée, spécialisée dans la conception et la fabrication de
en proposant des mesures correctives visant à améliorer produits alimentaires, est leader mondial en matière de
significativement leur valeur en bourse. Leurs exigences recherche et de production de solutions nutritionnelles
peuvent être très diverses : vente d’activités non rentables, pour traiter et prévenir la malnutrition dans les pays
scission de la société, destitution du PDG, etc. Certains du Sud. Les actionnaires de Nutriset ont développé dès
mettent en avant l’action positive de ces actionnaires qui l’origine un modèle socio-économique original, à fina-
exercent leur responsabilité en réveillant des dirigeants lité humaniste. Les actionnaires se sont interrogés pour
assoupis ou concentrés sur leur propre situation au détri- savoir comment ancrer la vision des fondateurs dans les
ment des intérêts des actionnaires et du développement de gènes de la société et concilier durablement la conduite
l’entreprise. D’ailleurs des études montreraient l’impact de l’entreprise avec les valeurs de ses actionnaires. En
positif des fonds activistes sur la valeur de l’entreprise 2015, Nutriset a retenu la solution imaginée par des en-
sur le long terme (38). Il arrive même que les actionnaires seignants de l’école des Mines : créer une société à objet
activistes défendent des revendications sociales (39). social étendu (44). L’idée consiste à modifier les statuts
Mais d’autres considèrent, à l’image de Nicole Notat et pour y inscrire, à la suite de la définition classique de
Dominique Senard, qu’il s’agit de spéculateurs exclusive- l’objet social, que « la société a pour objet social étendu
ment intéressés par la maximisation de la valeur de leur d’apporter des propositions efficaces aux problématiques
investissement à court terme, poussant les entreprises à de nutrition/malnutrition » et de décomposer cette pro-
prendre des décisions ne bénéficiant qu’aux actionnaires position en neuf engagements, par exemple « développer
au détriment des salariés et des autres parties prenantes, ses activités en commercialisant des produits et services
par exemple fermer une branche moins rentable de la vecteurs d’améliorations » ou encore « travailler avec
société. Et les dirigeants n’auraient pas les moyens « de des systèmes de distribution ne mettant pas en péril les
s’opposer à des actionnaires qui leur demanderaient de valeurs de l’entreprise ni son indépendance ». Les sta-
maximiser la valeur actionnariale jusqu’à mettre en péril tuts précisent également que « la propriété d’une action
l’avenir de la société » (40). comporte de plein droit adhésion aux statuts de la société,
à l’esprit de son Objet Social Étendu et aux décisions de

“
l’assemblée générale » (45). Enfin, l’article des statuts re-
La raison d’être d’une société latif à la direction de la société met en place un comité
est une sorte de méta objet social, OSE (Objet Social Étendu). Ce comité de parties prenantes
est chargé d’« assurer un suivi des différents résultats et
c’est-à-dire les principes directeurs performances que la société s’est fixé dans le cadre des

”
engagements de l’objet social étendu ». Les engagements
de l’activité sociale constituent ainsi une feuille de route pour la mise en place
des stratégies par la direction générale. Ils sont une réfé-
Si une modification des règles du Code de commerce sem- rence permanente pour tous les collaborateurs dans le
blait a priori suffisante pour lutter efficacement contre les cadre de leur activité. Selon Nutriset, l’ensemble de ce
hedge funds (41), les auteurs du rapport ont eu l’idée de dé- mécanisme oblige « les actionnaires à partager une vision
velopper un nouvel outil – la raison d’être – et de modifier commune et à protéger l’entreprise de visions privilégiant
l’article 1835 du Code civil. Car les sociétés ne peuvent le court terme, guidées par la recherche d’une rentabilité
« plus être guidées par une seule “raison d’avoir”, mais rapide » (46).
également par une raison d’être, forme de doute existen-
La notion de « raison d’être » prévue par l’article 1835 du
tiel fécond permettant de l’orienter vers une recherche du
Code civil est en réalité la même que celle d’objet social
long terme » (42).
étendu, à la différence qu’aucun comité des parties pre-
B. Le fonctionnement de l’instrument nantes n’est exigé et que la société n’est pas tenue de
poursuivre des objectifs sociaux ou environnementaux,
En insérant des principes directeurs dans les statuts, les
contrairement à la “société à mission”, nouvelle forme
promoteurs du projet de loi souhaitent permettre aux
sociale créée parallèlement par la loi PACTE (47).
dirigeants de contester juridiquement, et éventuellement
publiquement, les revendications d’associés trop acti- La raison d’être est une sorte de méta objet social,
vistes, uniquement mus par une rentabilité à court terme. c’est-à-dire les principes directeurs de l’activité sociale.
Mais elle pourrait également être perçue comme un
Comment fonctionne le mécanisme ? Pour avoir une idée
infra objet social, à savoir un guide stratégique de l’acti-
plus précise de l’utilisation de ce nouvel outil, il n’est pas
vité sociale, spécialement si l’objet social statutaire est
inutile de rappeler l’expérience menée par la société

(38) Bebchuk L.A., Brav A. et Jiang W., « The long-term effects of hedge fund
activism », Columbia Law Review 2015, vol. 115, p. 1085. (43) www.nutriset.fr/.
(39) Labaronne D. et Ben Arfa N., « Activisme actionnarial des hedge funds, une (44) Segrestin B., Levillain K., Vernac S. et Hatchuel A., « La “société à objet social
étude exploratoire au sein des entreprises françaises », RFG 2016/254, p. 17. étendu” », Les Presses des Mines, 2015 ; Segrestin B. et Hatchuel A., Refonder
(40) Rapport Notat-Senard, p. 31. l’entreprise, 2012, Le Seuil.
(41) Comme ce fut le cas avec L. n° 2014-384, 29 mars 2014, dite loi Florange, (45) Statuts sur Infogreffe : n° Siren : 337 986 798 RCS Rouen.
instaurant le principe du droit de vote double pour les actions des sociétés (46) Albouy M., « Loi PACTE : il faut que tout change pour que rien ne change »,
françaises cotées détenues depuis au moins 2 ans. La Tribune, n° 6556, 27 oct. 2018, p. 106.
(42) Dossier législatif de l’AN n° 1088 relatif à la loi PACTE, exposé des motifs, (47) C. com., art. L. 210-10, nouvel article créé par l’article 61 septies du projet
p. 59. de loi PACTE.

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G a ze tte Spé ci a li s é e
D oc tri ne

quasi-universel (48). C’est d’ailleurs peut-être pour cette d’associés uniquement mus par une rentabilité rapide de
raison que l’article 1835 précise de manière sibylline (49) : leurs investissements. Mais ils resteront révocables et ne
« et pour le respect desquels elle entend affecter des pourront s’opposer à la majorité des associés (50). À l’égard
moyens dans la réalisation de son activité ». des tiers, la raison d’être aura peu d’impact, spécialement
Cet instrument, facultatif, aura par conséquent un régime dans les sociétés à risque limité.
juridique très similaire à celui de l’objet social. Il sera ainsi Si l’adoption d’une raison d’être ne devrait pas susciter
à double tranchant dans les relations internes. Les diri- de difficultés majeures, il en ira peut-être paradoxale-
geants engageront leur responsabilité pour violation des ment autrement pour les sociétés cotées. L’amendement
statuts s’ils ne respectent pas ces principes directeurs, adopté n° 1480 modifie en effet l’article L. 225-96 du Code
et l’interprétation de ceux-ci suscitera sans aucun doute de commerce pour imposer que l’assemblée générale ex-
d’âpres débats. Cet accroissement de responsabilité leur traordinaire convoquée en vue de doter les statuts d’une
permettra probablement de s’opposer aux demandes raison d’être ne délibère que sur ce point.
339c8

(48) La raison d’être n’est donc pas du tout la cause subjective du contrat qui pour-
rait, par exemple, résider dans la volonté des associés de créer une structure
juridique pour limiter leur responsabilité.
(49) L’exposé de l’amendement ne fournit aucune explication sur ce point. (50) Seul le juste motif de révocation sera l’objet d’un débat.

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