Cours de droit des sociétés : (MOS-GRH-ECE)

INTRODUCTION
L’activité commerciale n’a pas seulement comme acteurs les
commerçants personnes physiques. Le législateur offre la possibilité
d’exploiter une entreprise commerciale sous une forme sociétaire. Une
telle forme désigne l’affectation par des personnes : de moyens matériels,
financiers et humains à un organe pour la réalisation d’un objectif
commun.

L’idée de s’associer avec d’autres est très ancienne, mais la notion de

société telle qu’elle existe aujourd’hui date du 12ème siècle en Italie du
nord avant d’être règlementée par le code de commerce français de
1807.

Avec l’avènement du mouvement d’intégration juridique et économique

défini dans le cadre du traité de l’OHADA, le droit des sociétés a fait l’objet
d’un acte uniforme applicable depuis 1998, acte qui a été révisé par un
nouvel acte uniforme adopté le 5 février 2014.

L’article 1er de ce texte prévoit que toute société commerciale y compris

celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est
associée, dont le siège est situé sur le territoire de l’un des Etats parties
au traité de l’OHADA, est soumise aux dispositions du présent acte
uniforme.

La commercialité de la société peut résulter de sa forme ou de son objet.

Par rapport à sa forme, il faut considérer que toute société constituée sous
forme de société en nom collectif, de société en commandite simple, de
société à responsabilité limitée, de société anonyme, ou de société par
actions simplifiée est commerciale. Par rapport à son objet la société
commerciale doit avoir comme activité l’achat pour revendre, les services
ou des activités industrielles.

Pour analyser le régime applicable à ces personnes morales

commerçantes, il conviendra d’étudier d’abord les règles communes à
toutes les sociétés avant d’envisager l’étude des règles propres à chaque
type de société.

Titre 1 : Les Règles Communes à toutes les

Sociétés
Les règles communes applicables à toutes les sociétés sont relatives à leur
constitution, leur fonctionnement, leur transformation et leur dissolution.
Elles figurent pour l’essentiel dans les articles 1 à 269-7 de l’AUDSC.

Chapitre 1 : La Constitution des Sociétés Commerciales

Aux termes de l’article 4 de l’AUDSC : la société commerciale est un

contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’affecter à
une activité des biens en numéraire ou en nature, ou même de l’industrie,
dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra
en résulter. Elles s’engagent également à contribuer aux pertes dans les
conditions prévues par la loi. La société commerciale doit être créée dans
l’intérêt commun des associés.

La loi prévoit des règles de constitution dont les unes sont relatives aux
conditions de fond et les autres à des conditions de forme, le tout
sanctionné en cas de violation.

Section 1 Les Conditions de fond

La société commerciale est en principe un contrat.

Sa constitution est soumise aux conditions générales de validité des
contrats (parag. 1) et aux conditions particulières du contrat de société.
Ces conditions spécifiques aux sociétés commerciales concernent les
personnes, c’est à dire l’élément personnel (parag.2) les biens affectés à
l’activité, c’est à dire l’élément matériel (parag.3) et l’élément
psychologique (parag.4).

P1 : Les conditions générales de l’acte de société

Comme tout contrat, l’acte de société requiert un consentement, une
capacité et un objet.

A . Le consentement

Il peut s’agir d’un concours de volontés (sociétés pluripersonnelles) ou de

la manifestation d’une volonté unilatérale (sociétés unipersonnelles qui ne
peuvent exister que dans les SARL, les SA et les SAS).
La spécificité de l’étude du consentement dans l’acte de société résulte du
vice qui l’affecte ou de sa simulation. En ce qui concerne le vice du
consentement, il faut relever que l’erreur est rarement retenue. En
revanche le dol est plus plausible et un associé peut notamment invoquer
les manœuvres frauduleuses dont il a été victime.
Quant au consentement simulé, il est plus fréquent. La simulation consiste
à faire semblant de s’associer. Il peut porter sur l’existence même du
contrat (acte fictif), sur la nature du contrat ou sur la personne du
contractant (interposition de personnes).
La simulation sur l’existence même du contrat marque le défaut
d’intention de s’associer ou de coopérer. La société est alors fictive et n’a
aucune existence juridique.
La simulation sur la nature du contrat marque la volonté des parties de
frauder, de dissimuler le véritable contenu du contrat. Celui-ci apparaît
aux yeux des tiers sous l’apparence d’une société alors qu’il s’agit
notamment d’une donation portant atteinte aux droits des héritiers ou du
conjoint du donateur.

La simulation sur la personne de l’associé permet à une personne de

cacher le véritable associé en lui servant de prête-nom.

B. La capacité

La capacité requise varie selon le type de société. Les sociétés dans

lesquelles les associés ont la qualité de commerçant exigent la capacité
commerciale (Voir art. 8 et 9 AUDSC). Les sociétés dans lesquelles les
associés ne sont pas des commerçants sont ouvertes à tous. Toutefois,
l’entrée des mineurs et des majeurs incapables dans une société
commerciale suppose le respect des règles de représentation ou
d’assistance propres à chaque régime d’incapacité. La situation des
étrangers ne pose aucune difficulté dans le cadre de l’OHADA. En effet, en
raison de la liberté d’établissement, l’art.3 AUDSC permet à toute
personne quelle que soit sa nationalité, de s’associer dans une société
implantée sur le territoire d’un Etat partie.
Pour ce qui concerne les personnes morales, qu’elles soient de droit privé
ou de droit public, elles peuvent avoir la qualité d’associé (voir art.1
AUDSC). Toutefois, les personnes morales de droit public peuvent
souscrire au capital d’une société quelconque ou acquérir la totalité du
capital d’une société, notamment en cas de nationalisation, par le biais
d’un texte l’autorisant.

C. L’objet social

L’objet social peut être défini comme le type d’activité choisi par la société
dans les statuts. On parle d’objet statutaire. Il s’agit de l’activité envisagée
dans le cadre de l’entreprise commune et ne se confond pas avec la
cause, l’intérêt social ou l’activité sociale.
La cause correspond au pourquoi de la création de la société. Cela résulte
directement de la définition légale de la société qui considère qu’il s’agit
de l’enrichissement des associés.
Quant à l’activité sociale, elle est l’activité réellement exercée par la
société alors que l’objet social correspond au programme qu’elle s’est fixé.
L’objet social statutaire au même titre que l’objet réel doit être licite (art.
20 AUDSC), c’est-à-dire ne pas être contraire à l’ordre public et aux
bonnes mœurs.

P2 : L’élément personnel ou les associés

En dépit des évolutions récentes du droit positif, il subsiste un principe en
droit OHADA : la constitution de la société résulte d’un contrat, ce qui
suppose la participation de deux associés au moins.
Ce principe, cependant comporte des exceptions puisque dans le souci
d’attirer les membres du secteur informel vers le secteur formel et de
favoriser la constitution des PME, le législateur OHADA permet à une seule
personne d’être associé d’une SARL, d’une SA ou d’une SAS (voir
art.309,385 et 853-1 de l’AUDSC).
L’accès à la qualité d’associé est très largement ouvert. Peu importe en
principe, la nature juridique de l’intéressé : toute personne physique ou
morale peut être associée à une société commerciale à condition de ne
pas faire l’objet d’une interdiction, incapacité ou incompatibilité prévue
par une disposition légale ou règlementaire. Peu importe également la
nationalité de l’associé : les étrangers peuvent en principe, sans
conditions particulières, entrer dans une société dans l’espace OHADA.
Peu importe même, à un certain point la capacité de l’associé. Un
incapable, plus spécialement un mineur peut entrer dans une société où
sa responsabilité est limitée au montant de son apport. Autrement dit, les
mineurs et les majeurs incapables ne peuvent être associés d’une société
dans laquelle ils seraient tenus des dettes sociales au de-là de leur apport,
ce qui les exclut des sociétés de personnes, c’est à dire la SNC et la SCS.
Les époux ne peuvent toutefois, être tous les deux associés dans une
société où ils seront tenus du passif social indéfiniment et solidairement
(art 9 AUDSC).

P3 : L’élément matériel ou l’affectation des biens.

Le but de la création d’une société commerciale est de faire naître un

sujet de droit doté d’une personnalité juridique, et par conséquent d’un
patrimoine distinct de celui des associés. C’est ce qui justifie que les
associés sont tenus de faire des apports, faute de quoi la société est
fictive
Les apports sont nécessaires à l’existence et à la validité de la société,
puisqu’il n’y a pas de société sans apports et la fictivité des apports
entacherait la société d’une irrégularité source d’annulation. Les apports
sont aussi nécessaires à la reconnaissance de la qualité d’associé, car il
n’y a pas d’associé sans apport du moins lors de la constitution de la
société.

L’objet des apports est très variable. Ainsi selon l’article 40 de l’AUDSC,
l’associé peut apporter : de l’argent en numéraire, des droits portant sur
des biens (mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels) par apport
en nature et des connaissances techniques ou professionnelles ou des
services par apport en industrie.
Seuls les apports en nature et numéraire entrent dans la composition du
capital social. C’est pourquoi on les appelle apports capitalisés par
opposition à l’apport en industrie qui est non capitalisé.

1. Les apports capitalisés

A. L’apport en numéraire

C’est l’apport d’une somme d’argent dont la propriété est définitivement

transférée à la société en contrepartie de l’attribution d’actions ou de
parts sociales. Il s’agit de l’hypothèse la plus simple et la plus fréquente.
Les apports en numéraire concourant à la formation du capital social, leur
souscription est nécessairement intégrale et immédiate, sans quoi le
capital serait partiellement fictif.
L’apport en numéraire pose deux problèmes : d’une part la souscription
qui fait naître à la charge de l’associé l’obligation d’effectuer son apport et
d’autre part, la libération qui correspond au versement effectif de la
somme promise à la société. L’apport en numéraire doit être réel et
sérieux, c’est à dire que la dépossession de l’apporteur doit être effective
et durable.

B. L’apport en nature

Il s’agit de tous les apports de biens meubles ou immeubles à l’exception

des espèces monétaires.
L’apport en nature peut prendre plusieurs formes. Il peut s’agir d’un
apport en propriété ou d’un apport en jouissance.
L’apport en propriété est celui qui se rapproche le plus d’une vente. Il est
analysé par la loi comme une vente, ce qui lui vaut l’application d’une
partie du régime juridique de celle-ci.
La société est l’acheteur et devient propriétaire du bien apporté. Le
transfert de propriété intervient à l’égard des tiers au jour de
l’immatriculation de la société au RCCM.
En cas d’apport en pleine propriété, le bien quitte le patrimoine de
l’associé qui ne peut plus, en principe, en demander la restitution même
en cas de dissolution de la société.
Lorsqu’il s’agit d’un apport en jouissance, l’apporteur ne confère pas
à la société bénéficiaire un droit réel, mais simplement un droit de
créance, un peu comme celui d’un preneur à bail. L’associé se limite à
apporter à la société la jouissance du bien, ce qui lui permet de le
récupérer lors de la dissolution.

2 – L’Apport non Capitalisé

C’est l’apport en industrie. L’Acte Uniforme avait limité l’apport en

industrie à l’apport en main d’œuvre, alors que traditionnellement, il
dépasse la main d’œuvre Il pouvait concerner un apport de crédit c'est-
à-dire un réseau relationnel ou une crédibilité financière.
Désormais l’article 40 de l’acte uniforme que cette forme d’apport peut
consister en des connaissances techniques ou professionnelles ou des
services que l’associé décide de mettre à la disposition ou d’effectuer pour
la société. Cet apport a un caractère successif. L’apporteur en industrie
doit rendre à la société la contribution promise et lui rendre compte de
tous les gains qu’il réalisés dans le cadre de l’activité faisant l’objet de son
apport. Il ne doit pas exercer une activité concurrente à celle de la
société, mais l’exclusivité n’est pas exigée. En contrepartie de
l’activité exercée pour la société, l’apporteur en industrie ne perçoit un
salaire mais des titres sociaux qui lui permettent de participer à la vie
sociale et au partage des bénéfices et de l’actif net à charge de contribuer
aux pertes.
Dans le partage, la part totale attachée aux titres sociaux résultant d’un
apport en industrie ne peut pas excéder 25% des bénéfices. De même
dans l’exercice du droit de vote, les droits de vote attachés aux titres
sociaux résultant d’un apport en industrie ne peuvent pas être supérieurs
à 25% de l’ensemble des droits de vote.

P4. L’élément psychologique

Cet élément réside de manière générale dans une volonté de collaboration

qui ne peut à l’évidence être exigée lorsque la société compte un seul
associé. En dehors de cette hypothèse, en revanche, la naissance d’une
société constituée par plus d’une personne suppose que les parties
soient animées d’une double intention : celle de participer aux
résultats sociaux et celle de participer aux activités sociales.

A. La participation aux résultats sociaux

La participation aux résultats sociaux s’entend d’une participation tant aux

résultats positifs qu’aux résultats négatifs.
La participation aux résultats positifs concerne la participation aux
bénéfices ou aux économies. La vocation aux bénéfices doit exister au
profit de tous les associés. C’est cette finalité lucrative qui permet de
distinguer la société commerciale de l’association qui est constituée dans
un but autre le partage des bénéfices.
Ces bénéfices sont constitués de gains pécuniaires ou matériels
s’ajoutant à la fortune des associés. Le plus souvent, les statuts
prévoient que la répartition des bénéfices et des pertes se fera
proportionnellement aux apports (voir art 50 al 1 AUDSC). Mais cette règle
n’est pas d’ordre public. Les statuts peuvent organiser un mode de
répartition inégalitaire, certains associés recevant une part de bénéfice
plus importante que la valeur apport. Toutefois il y a une inégalité qui
n’est pas admise. C’est lorsqu’une clause prévoit l’attribution de tous les
bénéfices à un seul associé ou encore l’exclusion totale d’un associé du
partage des bénéfices. Une telle clause est dite clause léonine, elle est
réputée non écrite. Son existence ne peut entrainer la nullité des statuts
et de la société.

Quant à la participation aux résultats négatifs, elle implique que

si la société n’enregistre pas de bénéfice mais plutôt des pertes,
les associés doivent contribuer aux pertes, elle ne concerne que
les rapports des associés entre eux. Elle permet de déterminer celui
qui va supporter et dans quelles proportions le résultat négatif de la
société. Comme pour le partage des bénéfices, la contribution aux pertes
sociales, à défaut de clause contraire des statuts est en principe
proportionnelle à la fraction du capital détenue par chaque associé (voir
art. 54 al 1 AUDSC). Dans ce domaine, il est également interdit
d’instituer une clause léonine (c’est à dire une clause excluant un
associé de toute contribution aux pertes ou mettant toutes les pertes à la
charge d’un seul associé).

B. La participation aux activités sociales

Elle n’est formellement exigée par aucun texte. Cependant, elle

apparaît sous le nom d’affectio societatis. Il s’agit d’un élément
psychologique essentiel au contrat de société. L’affectio societatis est
généralement définie comme l’intention de collaborer à l’entreprise
commune de manière active, intéressée et égalitaire.
L’absence d’affectio societatis est de nature à mettre en péril le pacte
social. C’est le socle vers lequel convergent les autres éléments du contrat
de société : l’associé qui a valablement effectué son apport participe à la
prise de décision en vue de concourir à la détermination de l’intérêt social
dont la finalité est le partage des bénéfices et la contribution aux pertes.
L’affectio societatis a plusieurs rôles. Il permet de :
- distinguer l’acte de société de contrats présentant avec ce dernier une
certaine analogie mais où l’intention de s’associer fait défaut (par exemple
le prêt avec participation aux bénéfices ou encore le contrat de travail
avec intéressement aux bénéfices)
-Caractériser une société créée de fait
- ou encore déceler le vice de fictivité

Section 2 : Les conditions de forme

Pour accéder à la vie juridique et acquérir la personnalité morale la société

commerciale doit être immatriculée au RCCM. Pour les besoins de la
réalisation de cet élément formel la volonté exprimée par les associés ou
l’associé unique doit au préalable être formalisée à travers un écrit. Il faut
un écrit pour constater l’expression des volontés. Il s’agit en l’espèce des
Statuts.
Les statuts
1 – Le Mode d’établissement des Statuts
Selon l’art 10 de l’AUDSC, sauf disposition nationale contraire. Les
associés ont une option entre l’acte notarié et l’acte présentant des
garanties d’authenticité dans un État Partie.
S’il s’agit d’un acte présentant des garanties d’authenticité, il faut qu’il
soit déposé avec reconnaissance d’écritures et de signatures au rang des
minutes d’un notaire.

L’acte authentique est cependant conseillé lorsque la société reçoit un

apport en nature portant sur un immeuble.

2 – Les Mentions Obligatoires des Statuts

L’article 13 de l’Acte Uniforme donne liste des mentions obligatoires. Il
vise:
-La Forme de la société (SNC, SCS, SARL, SA SAS) ; en général on donne la
liste des associés ;
-La Dénomination suivie le cas échéant du Sigle ;
-La Nature et le Domaine de son activité (c’est cela qui constitue l’objet) ;
-Le Siège social ;
-La Durée (elle ne peut dépasser 99 ans)
-L’Identité des apporteurs en numéraires avec, pour chacun d’eux, le
montant des apports et le nombre et la valeur des titres sociaux remis en
contrepartie de chaque apport ;
-L’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de l’apport
effectué par chacun d’eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis
en contrepartie de chaque apport ;
-L’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-
ci ;
-Le montant du Capital ;
-Le nombre et la valeur des titres sociaux émis en distinguant le cas
échéant, les différentes catégories des titres créés ;
-Les Stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des
réserves et à la répartition du boni de liquidation ;
-Les modalités de fonctionnement.

Si une mention obligatoire fait défaut, tout intéressé peut demander au

Tribunal dans le ressort duquel se trouve le Siège Social, d’ordonner la
régularisation. Ce droit appartient également au Ministère Public. L’action
en Régularisation se prescrit par trois (3) ans et le point de départ est le
jour de l’immatriculation.