ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET UNIVERSITAIRE

UNIVERSITE DU CEPROMAD

Cours du DROIT DES

SERVICES PUBLICS
Destinés aux étudiants de L3
science juridique (système
LMD)

Appartenant à :………………………………………………………………………………………….

Par : Mastérant MALINIKAZI BYAMUNGU

Confiance

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2023-2024
 85

Présentation
Le cours de Droit des services publics est une notion tellement essentielle pour le droit administratif
qu’elle mérite d’être étudier comme un cours à part entière. Ce cours est enseigné en licence 3 (L3
Droit LMD) dans de nombreuses facultés de droit, ainsi qu’en master d’administration publique au
sein des institutions publiques. Les objectifs de l’ouvrage sont de permettre au lecteur de1:

 connaître l’importance de la notion de «service public» pour le droit administratif général;

 savoir identifier un service public et connaître les différentes catégories existantes;
 connaître le droit applicable aux différentes catégories de service public et le juge
compétent en cas de litige;

 connaître les règles de création et de suppression des services publics (au niveau national
et local);

 connaître les principaux modes de gestion des services publics;

 connaître les grands principes qui régissent le fonctionnement des services publics
(égalité, adaptation, continuité, neutralité);

 connaître les moyens de fonctionnement des services publics, à la fois humains et

matériels.

L’ouvrage propose de répondre de façon claire et concise à ces objectifs au travers de deux chapitres :

A. régime juridique de services publics

B. le Droit de la gestion et le fonctionnement des services publics

1
Mastérant MALINIKAZI BYAMUNGU CONFIANCE, Chercheur en Droit, Assistant à UNIC/Goma 2023-2024
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PLAN SOMMAIRE

INTRODUCTION .............................................................................................................................................. 87
SECT. I. LA FORMATION HISTORIQUE DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC ............................... 87
1. L’EPOQUE MEDIEVALE (AU MOYEN AGE) .............................................................................. 87
2. L’EPOQUE DE L’ANCIEN REGIME............................................................................................... 89
SECT. II. LA CONCEPTION CONGOLAISE DU SERVICE PUBLIC ....................................................... 90
3. Notion ................................................................................................................................................. 90
4. L’importance juridique de la notion de service public........................................................................ 92
SECTION III. LA FONCTION DE PRESTATION : LE SERVICE PUBLIC .............................................. 92
5. L'identification du service public ........................................................................................................ 92
6. Notions voisines mais différentes de la notion de service public ....................................................... 93
CHAP 1. LES CRITERES ANALYTIQUES DU SERVICE PUBLIC ET LES CONTRATS D’HABILIATION
............................................................................................................................................................................ 96
SECTION 1. LES CRITERES ANALYTIQUES DU SERVICE PUBLIC ................................................... 96
7. Le caractère d'intérêt général de l’activité : C’est le critère matériel .................................................. 97
8. Le lien avec une personne publique : C’est le critère organique. ....................................................... 98
SECTION 2. LES CONTRATS D’HABILIATION..................................................................................... 100
9. La distinction entre les contrats de concession de service public et les marches de service public .. 100
10. Définition des contrats de concession de service public et des contrats de délégation de service
public 101
11. La problématique des redevances ................................................................................................. 102
CHAP 2. LE RÉGIME JURIDIQUE DU SERVICE PUBLIC ........................................................................ 104
SECTION 1. LA SUMMA DIVISIO DU REGIME JURIDIQUE DES SERVICES PUBLICS : S.P.A. OU
S.P.I.C. .......................................................................................................................................................... 104
12. Le caractère exhaustif de la distinction ......................................................................................... 105
13. Les critères de la distinction.......................................................................................................... 106
14. Définitions du SPA et du SPIC ..................................................................................................... 109
SECTION 2. LES LOIS DU SERVICE PUBLIC ........................................................................................ 109
15. LE PRINCIPE DE CONTINUITE ............................................................................................... 109
16. LE PRINCIPE D'ADAPTATION OU DE MUTABILITE .......................................................... 110
17. LE PRINCIPE D'EGALITE ......................................................................................................... 111
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INTRODUCTION
SECT. I. LA FORMATION HISTORIQUE DE LA NOTION DE SERVICE
PUBLIC
Le concept contemporain de service public, incluant une dimension politique et juridique, est très
récent. Il date de la Libération (autour de 1945), époque où la connaissance des besoins collectifs rejoint
la conscience de l’intérêt général. Si le concept est récent, il est néanmoins possible de relever à travers
l’histoire la reconnaissance d’activités destinées à satisfaire des besoins collectifs par les institutions
du pouvoir, quelle que soit la terminologie employée. En effet, si le terme même «service public»
n’apparaît pas dans les textes juridiques antérieurs à la Révolution française, cela n’exclut pas que les
idées de bien commun, d’intérêt collectif aient été soulevées.

1. L’EPOQUE MEDIEVALE (AU MOYEN AGE)

À l’époque médiévale si l’expression «service public» n’est pas consacrée, il existe néanmoins déjà
des services communs destinés à satisfaire des besoins collectifs de la population. De même, à cette
époque, on peut relever les prémices d’un régime juridique qui leur est applicable.

a) L’existence de services d’intérêt de groupe ou collectif

La caractéristique majeure de l’époque de la féodalité (Grande puissance économique, financière ou

sociale qui tend à devenir autonome dans l'État.) Est la conception patrimoniale du pouvoir: la
distinction entre utilité publique et utilité privée est ténue; le seigneur, qu’il s’agisse d’un noble ou
d’un évêque, administre sa seigneurie comme sa propriété et n’a d’autres obligations à satisfaire que
celles qu’il s’impose à lui-même. Même s’il n’a aucun devoir vis-à-vis des habitants de son domaine,
le seigneur crée des services collectifs pour répondre à ses propres besoins et également à ceux de ses
sujets. Ainsi, les installations banales (four, pressoir, sècherie de poisson, forges, moulin...) sont des
services communs organisés par et pour le seigneur. Destinées à rendre des services de première
nécessité, ces installations sont un monopole seigneurial: elles sont interdites à la construction par les
particuliers et leur utilisation est obligatoire sous peine de confiscation et d’amende. Les habitants sont
donc placés dans une situation de dépendance vis-à-vis du seigneur, ce qui renforce son pouvoir. Ils
doivent s’acquitter d’une redevance pour en user, tant pour leurs besoins personnels que pour la
fourniture des produits au seigneur (taxes en nature), redevance qui s’avère exorbitante car dépassant
nettement la valeur du service rendu. En outre, grâce aux corvées (impôt consistant en un travail
obligatoire effectué gratuitement), le seigneur répond à d’autres besoins d’intérêt collectif: l’entretien
ou la construction des routes ou encore l’exploitation des forêts.

Lors du mouvement d’émancipation communal (au début du XIIe siècle), la conscience des «intérêts
collectifs» se développe dans les communes nouvellement autonomes où apparaissent des «solidarités
urbaines». Ainsi, les municipalités reprennent la responsabilité des installations banales et elles sont
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chargées de la construction et de l’entretien des ouvrages publics (ponts, rues, places, fontaines...). De
nouveaux services d’intérêt commun voient le jour liés à des fonctions de défense (service de guet et
de ronde), de police, notamment la préservation de la salubrité publique (enlèvement des ordures,
nettoyage des rues...) ou d’assistance envers les pauvres et les malades, généralement au soutien
d’actions religieuses (services hospitaliers). Enfin, certaines villes s’érigent en lieu de rendez-vous
d’affaires, de marchés, de foires...; dès lors, une mise en commun de services répondant à une stratégie
économique voit également le jour: institution d’un service de voirie locale (pour l’entretien des routes
et voies navigables), services de transport des marchandises par charrette, de voyageurs par diligence...
Entre les villes, les seigneurs – remplacés par les services du Roi ultérieurement – se doivent d’assurer
la paix sur les chemins, en contrepartie des droits de péage qu’ils touchent.

En parallèle des actions seigneuriales ou municipales, l’Église, très présente dans les structures sociales
du Moyen Âge, joue également un rôle actif dans le développement des services d’intérêt collectif. Elle
agit surtout pour la mise en œuvre de services d’assistance envers les pauvres et les malades puisque
c’est la charité qui est au cœur de ses interventions. Son incursion dans ces domaines atteste de
l’insuffisance des initiatives publiques. Ainsi, par exemple, elle défend le droit à la subsistance et mène
de nombreuses actions pour la prévention des maladies et des épidémies (opération d’assèchement des
marais, enseignement des premiers soins...). Si, à l’origine, c’est la compassion qui justifie ses
interventions, Saint Thomas d’Aquin conceptualisera plus tard le fondement de l’action ecclésiastique
par la notion de «bien commun» (ou «utilité publique», «commun profit»).

Exemple : Saint-Thomas d’Aquin (1225-1274) est un religieux de l’ordre dominicain, célèbre pour
son œuvre théologique et philosophique. Il réhabilite des idées d’Aristote sur l’utilitas publica. Il
considère en effet que le fondement de l’intervention de l’Église dans la vie sociale, et plus
généralement des pouvoirs publics, est la recherche du «bien commun» (également qualifié d’«utilité
publique» ou «commun profit»). Cette notion, philosophique et non juridique, est très importante. Elle
sera reprise lors de la Révolution française lorsque va émerger la théorie du service public et elle
constitue clairement le prélude à la consécration du concept «d’intérêt général».

b) L’ébauche d’un régime juridique des services publics

Dès le MoyenÂge, des principes de fonctionnement des services publics semblent se dégager s’agissant
de l’utilisation des installations banales. Tout d’abord la continuité du service puisque les installations
doivent toujours être tenues en état permanent de fonctionnement, l’interruption de l’activité pendant
plus d’une journée libérant les sujets du monopole seigneurial; l’égalité de traitement entre «usagers»
ensuite puisqu’il est prévu une tarification identique pour user des installations et qu’aucune priorité
n’est possible dans l’accès au service. Ces principes de fonctionnement sont d’ailleurs garantis
juridiquement par un régime de responsabilité puisque les seigneurs (ou les représentants du Roi) sont
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amenés à connaître des litiges nés du fonctionnement des banalités et, notamment, des litiges liés à un
comportement abusif de la personne en charge de l’exploitation du service. Enfin, ces règles de
fonctionnement sont les mêmes quel que soit le mode de gestion retenu. Dès cette époque, différents
modes de gestion des services d’intérêt collectif sont en effet possibles: la régie (par exemple:
l’installation banale est «gardée» par un préposé au seigneur) ou la délégation contractuelle. Cette
dernière peut être de deux ordres: elle peut être générale,c ’està-dire porter sur un ensemble de tâches
administratives d’intérêt collectif non individualisables, par exemple les «lettres de communes»
(Orléans, 1137) ou les «concessions de communes» (Breteuil, 1286; Sens, 1474) qui ont participé à
l’émancipation urbaine (l’ensemble des activités d’intérêt collectif est alors délégué par le seigneur à
la commune); ou elle peut être particulière, c’est-à-dire concerner une activité précise dont
l’exploitation est abandonnée par le seigneur (ou, ultérieurement par la commune) à un particulier en
échange d’une rémunération (par exemple un affermage): ce procédé est possible pour la gestion d’une
installation banale mais également pour l’exercice de nombreuses fonctions administratives et
judiciaires, comme par exemple les prévôtés (ancêtre de la gendarmerie).

2. L’EPOQUE DE L’ANCIEN REGIME

a) L’apparition de «services au public»

Dans le cadre des services rattachés au Roi en tant que personne publique, un glissement va s’opérer.
Ainsi, des services initialement créés pour asseoir le pouvoir du Roi vont, dans un second temps, être
ouverts aux particuliers et devenir des services de «prestation» au public: le service du Roi devient un
service «au» public. L’exemple du service des chevaux de poste est significatif: créé à l’origine pour
assurer la transmission des courriers et des édits du Roi aux différentes autorités réparties dans le
royaume, ce service est, par la suite, ouvert aux particuliers suivant des modes de paiement divers
(1464). Dès lors, de grands services «au» public apparaissent dès cette époque: outre le service des
chevaux de poste, la messagerie royale est créée par HenriIII en 1576; de même des lignes de coches
entre Paris, Rouen, Beauvais, Troyes et Orléans se développent ainsi qu’un service de carrosses
publics.

b) L’interventionnisme étatique très marqué

Tout d’abord, depuis le XIIIe siècle, tout pouvoir royal s’attache à organiser les services régaliens:
armée, justice, diplomatie, levée des impôts, monnaie. Le domaine d’intervention des principaux
collaborateurs du Roi est révélateur du phénomène et donc de l’existence avérée de ces différends
«services publics». Ainsi, à la fin du XVIe siècle, quatre secrétaires d’État entourent le Roi (HenriIII
puis HenriIV) avec chacun une tâche précise: la Guerre, les Affaires étrangères, la Marine, la Maison
du Roi; s’ajoutent le Chancelier – chef de la Justice royale – et le chef de l’administration financière.
Au-delà de ces domaines d’action classiques du pouvoir royal, une politique interventionniste va être
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menée par les monarques à partir du XVIe siècle. De nombreuses activités vont être considérées comme
d’intérêt collectif et donc justifier l’intervention des pouvoirs publics.

SECT. II. LA CONCEPTION CONGOLAISE DU SERVICE PUBLIC

3. Notion
En conséquence de ce qui précède, nous nous évertuerons à donner du service public une définition qui
mêle données objectives et données subjectives et qui transcende les contingences en révélant les
invariants. C’est-à-dire une définition qui révèle ce qui ne change pas, une définition qui vaille à la fois
pour un service public de 1900 et pour un service public de 2024.

D’un strict point de vue logique, le service public donne parfois lieu à deux sortes de définitions:

1. Une définition purement organique ou formelle : le service public, c'est toute activité exercée
par une personne publique, un organisme public. Objection : selon la jurisprudence, toutes
les activités exercées par des personnes publiques ne sont pas des services publics ; et certaines
personnes privées ont en charge des services publics. Une définition purement organique ou
formelle n’est donc pas recevable ; elle est contredite par la jurisprudence ;
2. Une définition purement fonctionnelle ou matérielle : le service public, c'est toute activité
d’intérêt général. Objection : la jurisprudence ne considère pas toutes les activités d’intérêt
général comme étant des services publics. Une définition purement fonctionnelle ou matérielle
n’est donc pas acceptable ; elle est infirmée par la jurisprudence.2

En fait, chacune des définitions précédentes éclaire un seul aspect du concept de service public. Par
conséquent, « nous retiendrons ici une définition organico-fonctionnelle ou organico-matérielle du
service public. Une telle définition fait une large place à l’intention des pouvoirs publics. Ceux-ci ont
en charge le bien commun.

Par suite, la question « Telle activité constitue-t-elle un service public ? » implique la question« Les
pouvoirs publics ont-ils eul’intention d’en faire un service public ? »

Dans certains cas, la volonté subjective des pouvoirs publics est patente.

- Il s’agit essentiellement « des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître
ou, à l'inverse, exclure l'existence d'un service public »-CE, Sect., 22 février 2007, Association
du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés (A.P.R.E.I.), n° 264541.

2
Note sous CE, 7 avril 1916,Astruc in La jurisprudence administrative de 1892 à1929, Librairie du Recueil Sirey, 1929
(Nouveau tirage 1931), T. I, p. 332 et s.
 91

- Confronté à de tels cas, le juge se borne à prendre acte de la volonté du législateur. Il considérera
comme un service public ce que le législateur a qualifié comme tel, et il ne considérera pas
comme un service public ce à quoi le législateur a refusé la qualification de service public.

En l’absence d’une volonté législative, le juge retiendra ou refusera la qualification de service public
en se fondant sur desindices (descritères ou desconditions).

1. Quels sont les indices ou critères du service public ? À quoi reconnaît-on un service public ?
2. Quelles sont les conditions qu’une activité doit remplir pour pouvoir recevoir la qualification
de service public ?

Les critères du service public sont partiellement résumés sous la forme d’un faisceau d’indices (intérêt
général, habilitation, prérogatives de puissance publique et contrôle) dans ce considérant du Conseil
d’État :

« [U]ne personne privée qui assureuse d’une mission d’intérêt général sous le contrôle de
l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de
l’exécution d’un service public ; que ,même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée
doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public
lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation
ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour
vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu
lui confier une telle mission […] »3

On aura relevé que, selon le Conseil d’État, la détention de prérogatives de puissance publique par la
personne privée n’est pas une condition sine qua non en vue de la qualification de service public. Si
nous ne redoutions pas les complications inutiles, nous pourrions reformuler notre définition en y
incluant les prérogatives de puissance publique.

Définition inutilement compliquée : Un service public est une activité exercée par une personne
publique ou par une personne privée dotée ou non de prérogatives de puissance publique (avec
l’habilitation et sous le contrôle d'une personne publique) en vue, principalement, de répondre à un
besoin d'intérêt général.

La détention de prérogatives de puissance publique par la personne privée n’étant pas une condition
nécessaire, nous revenons finalement à notre définition de départ.

3
- CE, Sect., 22 février 2007,Association du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés(A.P.R.E.I.), n° 264541
 92

Définition retenue dans ce cours : Un service public est une activité exercée par une personne
publique ou par une personne privée (avec l’habilitation et sous le contrôle d'une personne publique)
en vue, principalement, de répondre à un besoin d'intérêt général.

4. L’importance juridique de la notion de service public

Le service public constitue une donnée fondamentale du droit administratif pour trois raisons :

 Le service public permet de définir un grand nombre de notions essentielles du droit

administratif : contrat administratif, agent public, domaine public, expropriation pour cause
d'utilité publique…
 Le service public sert souvent de critère à l'application du droit administratif et à la compétence
du juge administratif. Certains auteurs avaient même ambitionné d’en faire le Critère4
 Dès lors qu’une activité est reconnue comme un service public, elle est soumise à des règles
spécifiques (notamment, aux lois du service public).

Pourtant, en dépit de son rôle central, le service public pose problème. Didier Truchet remarque :

« Personne n'a jamais réussi à donner du service public une définition incontestable : le législateur ne
s'en est pas soucié, le juge ne l'a pas voulu, la doctrine ne l'a pas pu. »

D’après l'auteur, la signification du concept varie selon les circonstances de son emploi : il est devenu
un label qui recouvre des réalités juridiques variées5. Au contraire, le statut, le régime du service public
semble échapper à toute contingence. En clair, on ne saurait pas ce qu’est un service public, mais on
saurait quelles sont les règles qui lui sont applicables. Situation traumatisante pour l’intellect.

SECTION III. LA FONCTION DE PRESTATION : LE SERVICE PUBLIC

5. L'identification du service public
Qu'est-ce qu'un service public ?

Un service public est une activité exercée par une personne publique ou par une personne privée (avec
l’habilitation et sous le contrôle d'une personne publique) en vue, principalement, de répondre à un
besoin d'intérêt général.

Quel intérêt juridique y a-t-il à reconnaître une activité comme étant un service public ?
Autrement dit, quelles conséquences juridiques découlent de la qualification de service public
donnée à une activité ?

4
Cf. Introduction générale.
5
Nouvelles récentes d’un illustre vieillard : label de service public et statut de service public, A.J.D.A. 1982, pp. 427-439.
 93

Lorsqu’une activité est reconnue comme étant un service public, elle est ipso facto soumise au régime
du service public (Cf.II, p. 38). De plus, l’article 1382 du code général des impôts exonère de la taxe
foncière sur les propriétés bâties les immeubles des collectivités publiques lorsqu’ils sont affectés à un
service public ou d'utilité générale et qu’ils sont non productifs de revenus

6. Notions voisines mais différentes de la notion de service public

1.1. Service public, service universel, service d’intérêt général et service d’intérêt économique
général

On ne saurait confondre le concept de service public avec ces notions issues du droit [communautaire]
de l’Union européenne :

- Services universels : « Services définis d'une qualité donnée, ainsi que la fourniture de ces
services à tous les utilisateurs indépendamment de leur localisation géographique et, à la
lumière des conditions spécifiques nationales, à un prix abordable »
- Service d’intérêt général : « Activité de services marchands ou non, considérée d’intérêt
général par les autorités publiques, et soumise pour cette raison à des obligations spécifiques
de service public ».
- Service d'intérêt économique général : « Activité de services marchands remplissant des
missions d'intérêt général, et soumise de ce fait par les États membres à des obligations
spécifiques de service public. » C'est le cas en particulier des services en réseaux de transport,
d'énergie, de communication…
1.2. Service public et régime exorbitant

On reconnaîtrait un service public au fait qu’il est soumis à un régime exorbitant, c’est-à-dire au
droit administratif. Thèse inacceptable. Il est constant que certains services publics sont
globalement soumis au droit privé. Ils n’en restent pas moins des services publics : les lois du
service public leur sont applicables. Parfois, le Conseil d’État admet qu’une personne privée gère
un service public malgré l’absence de prérogatives de puissance publique6.

1.3.Service public effectif et service public virtuel

Cette théorie se présente ainsi :

 Une activité gérée par une personne privée revêt un caractère d’intérêt général marqué.
 Elle ne deviendra un service public qu’à partir du moment où l’administration la soumettra à
une réglementation comportant des obligations de service public.

6
CE, 20 juillet 1990, Ville de Melun et Association Melun-Culture-Loisirs, n°s 69867 et 72160 ; CE, Sect., 22 février
2007, Association du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés (A.P.R.E.I.), n° 264541 (voir plus loin).
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 Jusqu’à l’intervention de cette réglementation, l’activité en question restera un service public

virtuel.

La théorie du service public virtuelle plaçait les personnes privées dans une situation d’incertitude
quant au régime juridique ultérieur d’une activité qu’elles choisissent a priori d’assurer sur un marché.
On a pu soutenir qu’elle débouchait sur une gestion par inadvertance du service public. Critiquée par
la doctrine, elle est restée sans lendemain jurisprudentiel. Sans aller jusqu’à faire revivre la théorie du
service public virtuel, le Conseil d’État a admis, dans un avis en date du 18 mai 2004 relatif à la
Cinémathèque française (association soumise à la loi du 1er juillet 1901), l’idée d’un service public
créé spontanément par une personne privée et reconnu a posteriori par une personne publique7

1.4.Service public et attributions naturelles de l’État

Selon certains auteurs, le service public correspond à une donnée objective. Il suffit d'en constater
l'existence. Et cette constatation se fonde sur la nature même de l'activité exercée. Il existe des tâches
constituant objectivement des services publics, un domaine naturel du service public. C'est la thèse du
service public par nature. Dans ses conclusions sur TC, 22 janvier 1921, Colonie de la Côte d’Ivoire c.
Société commerciale de l’Ouest africain, n° 00706 – « Arrêt du bac d’Eloka »- le commissaire du
gouvernement Matter rend compte de cette thèse : « Il faut entendre par "service public" une
organisation gérée par un organe de l’administration publique en vue de l’accomplissement de la
fonction administrative de l’État. Ainsi ne seront services publics que ceux organisés par l'État ou l’un
de ses démembrements en vue d'accomplir un acte normal de sa fonction, pour atteindre son but naturel.
[…] Certains services sont de la nature, de l'essence même de l'État ou de l’administration publique.
»8

Toutefois, il serait déraisonnable d’énoncer une règle générale à partir de cette référence au service
public par nature :

 d’une part, parce que dans l’espèce précitée, le décret lui-même avait qualifié les bases de
données en question de service public, même si cette qualification, donnée par voie
réglementaire, ne lie pas le juge,
 d’autre part, parce que le domaine du service public est essentiellement contingent ; le juge a
reconnu le caractère de services publics à des activités auxquelles il l’avait naguère ou jadis
refusé, et inversement.

7
CE, Sect., 18 mai 2004, Avis n° 370.169 ; EDCE 2005, p. 185
8
-CE, 17 décembre 1997,Ordre des avocats à la Cour de Paris, n° 181611.
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Exemple : En 1906(CE, 5 décembre 1906, Ville de Lyon, Rec. 892), puis en 1916(CE, 7 avril 1916,
Astruc et Société du théâtre des Champs-Élysées, Rec. p. 163), le Conseil d’État estime que
l’exploitation d’un théâtre n’est pas un service public :).
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CHAP 1. LES CRITERES ANALYTIQUES DU SERVICE PUBLIC

ET LES CONTRATS D’HABILIATION
SECTION 1. LES CRITERES ANALYTIQUES DU SERVICE PUBLIC
Que signifie l'expression Les critères analytiques du service public ?

L'expression Les critères analytiques du service public désigne les indices (ou le faisceau
d’indices) qui permettent de conclure qu'une activité donnée est un service public.

Quels sont les critères qui permettent de conclure à l'existence d'un service public ?

Critère matériel et critère organique. Pour qu'une activité soit considérée comme un service public,
elle doit satisfaire aux deux critères suivants :

a. critère matériel c’est le caractère d'intérêt général: la satisfaction d'un besoin d'intérêt général
doit constituer la raison d'être de cette activité ;
b. critère organique c’est le lien direct ou indirect avec une personne publique. Quant à la
détention, par une personne privée, de prérogatives de puissance publique, elle n’est plus
considérée comme nécessaire à la qualification générique de service public.9

En fait, la détention de prérogatives de puissance publique est une conséquence possible de

l’existence d’un service public. Il s’agit aussi d’un indice permettant parfois de conclure à la
qualification d’acte administratif

Une activité peut-elle remplir tous ces critères sans être considérée comme un service public ?

Une activité peut remplir ces deux critères - intérêt général et lien avec une personne publique - sans
être considérée comme un service public. Par exemple, la gestion du domaine privé d’une personne
publique n'est jamais considérée comme une activité de service public.

Les deux critères (matériel et organique) constituent donc

a. des conditions nécessaires (ces critères sont toujours exigés),

b. des conditions presque toujours suffisantes (il existe des exceptions, voir ci-dessus) pour qu'une
activité soit considérée comme une activité de service public.

Quelle doit être ma démarche lorsque l’on me demande si une activité X constitue ou non un
service public ?

Si l’on me pose une telle question, ma démarche sera la suivante :

9
CE, 20 juillet 1990, Ville de Melun et Association Melun-Culture-Loisirs c/ Vivien, n°s 69867 et 72160 ; CE, Sect., 22
février 2007, Association du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés (A.P.R.E.I.), n° 264541:
 97

Étape n° 1. Je me demande si la loi a qualifié de service public cette activité X ou si elle a exclu
que ladite activité soit un service public. Dans l’affirmative, ma tâche est terminée, je ne passerai pas
à l’étape n° 2 : je dirai, comme le ferait le juge, que l’activité X en question est un service public
(qualification accordée par la loi) ou n’est pas un service public (qualification exclue par la loi). Dans
la négative, donc en l’absence aussi bien d’octroi que d’exclusion de la qualification de service public
de la part du législateur, je passerai à l’étape n° 2 qui suit.

Étape n° 2. Je me demande si l’activité X en cause remplit les critères jurisprudentiels requis pour la
qualification de service public. Selon que la réponse à cette dernière question sera positive ou négative,
je conclurai que j’ai affaire ou non à un service public.

7. Le caractère d'intérêt général de l’activité : C’est le critère matériel

Qu'est-ce que l'intérêt général, premier élément constitutif du service public ?

1. L’intérêt général n'est jamais l'intérêt de tout le monde ;

2. L’intérêt général, c'est souvent l'intérêt de la majorité ;
3. L’intérêt général, c'est parfois l'intérêt d'une minorité ;
4. L’intérêt général, c'est toujours l'intérêt de certains.

La définition de l'intérêt général n’est pas aisée - comme du reste celle d’autres concepts majeurs du droit
administratif. Jacques-Henri Stahl remarque:« L’intérêt général est une notion d’une certaine plasticité,
volontairement imprécise, qui permet au juge d'adapter les contours de sa jurisprudence aux aspirations ou aux
nécessités de son temps. »

On relève tout de même deux certitudes :

 L'intérêt général - ou public - ne s'oppose pas nécessairement à l'intérêt particulier ou privé.

Par exemple, l'activité des théâtres municipaux sert, peut-être un intérêt public.
Cependant, elle sert aussi et surtout l'intérêt particulier des amateurs de théâtre qui ne sont
pourtant pas légion ;
 L'intérêt général n'est pas une simple somme d'intérêts particuliers. Par exemple, dans certains
cas, il y aurait quelque paradoxe à vouloir additionner l'intérêt particulier des chauffards et celui
des victimes d'accidents de la route, l'intérêt particulier des bouilleurs de cru (fabricants
d’alcool) et celui des victimes de l'alcoolisme ou de leurs…conjoints.

La combinaison de ces deux certitudes autorise une certaine approximation de la notion d'intérêt
général. L'intérêt général coïncide nécessairement avec les intérêts des administrés, donc avec des
intérêts particuliers. Mais pas avec tous les intérêts particuliers. En effet, ceux-ci sont souvent
contradictoires ou contraires.
 98

Par conséquent, l'intérêt général est souvent le résultat d'un arbitrage entre différents intérêts
particuliers.

- L'arbitrage a lieu :

Soit sur le fondement d'un critère quantitatif : l'intérêt du plus grand nombre éventuellement revu
et corrigé par les gouvernants ;

Soit sur le fondement d'un critère qualitatif : sur des valeurs. Par exemple, les chômeurs ne sont pas
majoritaires. Mais cette vérité n'empêche pas que leurs intérêts particuliers l'emportent, dans certains
cas, sur ceux de la majorité - services publics gratuits aux frais de la majorité. La survie d’une minorité
est jugée ici plus importante que certains intérêts pécuniaires de la majorité.

8. Le lien avec une personne publique : C’est le critère organique.

Une activité d'intérêt général est-elle nécessairement un service public ?

Une activité d'intérêt général ne peut être considérée comme un service public que s'il existe un certain
type de lien entre cette activité et une personne publique.

Que faut-il entendre par la formule lien avec une personne publique ?

Par la formule lien avec une personne publique, on entend l'une des deux situations suivantes :

 Ou bien l'activité d'intérêt général est gérée directement par une personne publique (lien direct
avec une personne publique) ;
 Ou bien l'activité d'intérêt général est gérée par une personne privée avec l’habilitation et sous
le contrôle d'une personne publique (lien indirect avec une personne publique)

Principe du libre choix du mode de gestion : sauf dispositions législatives ou principes jurisprudentiels
contraires, les personnes publiques ont la liberté de choisir le mode de gestion du service public dont elles ont
la responsabilité10

a. Le lien direct avec une personne publique

Que signifie l'expression lien direct avec une personne publique ?

L'expression lien direct avec une personne publique sert à désigner l'une des deux situations suivantes
:

10
Exemple : certains services publics ne peuvent en principe être délégués à des personnes privées. Tel est le cas de la
police - (CE, Ass., 17 juin 1932,Ville de Castelnaudary, p. 595, D 1932.3.26, concl. Josse ; CE, Sect., 28 mai 1958, Consorts
Amoudruz, Rec. 301, AJDA 1958.309, chr. ; CE, 23 octobre 1974,Valet, Rec. 500, AJDA 1975.363, note Vier). Voir,
SECTION II, cours sur la police administrative.
 99

1. ou bien la personne publique juridiquement responsable d’une activité d'intérêt général

déterminée gère elle-même cette activité d'intérêt général (gestion en régie) ;
2. ou bien la personne publique juridiquement responsable d’une activité d'intérêt général a confié
la gestion de cette activité d'intérêt général à une autre personne publique.

Ou bien la personne publique juridiquement responsable d’une activité d'intérêt général a confié la
gestion de cette activité d'intérêt général à une autre personne publique.

Dans les deux cas, c'est une personne publique qui gère l'activité d'où le recours à l'expression lien
direct avec une personne publique pour désigner ces deux situations.

b. Le lien indirect avec une personne publique

À combien de personnes avons-nous affaire dans l'hypothèse d'un lien indirect entre une activité
d'intérêt général et une personne publique ?

Dans l'hypothèse d'un lien indirect entre une activité d'intérêt général et une personne publique, nous
avons affaire à deux personnes :

 d'un côté, la personne publique (appelons-la A) dont relève l'activité d'intérêt général, celle qui
en est juridiquement responsable,
 de l'autre, une personne privée (appelons-la B)

Une personne privée n’est réputée gérer un service public que si trois conditions sont réunies

1. Caractère d’intérêt général de l’activité,

2. Contrôle exercé par une personne publique et
3. Détention par la personne privée de prérogatives de puissance publique (c’est-à dire,
essentiellement, la possibilité de prendre des actes administratifs unilatéraux).

Même si elle ne détient pas de prérogatives de puissance publique, une personne privée est réputée
gérer un service public si deux conditions sont réunies :

1. Caractère d’intérêt général de l’activité et

2. Contrôle exercé par une personne publique.

Quelle est la nature juridique de leurs relations ?

La personne publique (A) a confié la gestion de l'activité d'intérêt général qui relève d'elle à B. La
nature juridique de l'acte par lequel la personne publique (A) a ainsi confié la gestion de l'activité
d'intérêt général qui relève d'elle à B détermine la nature juridique des relations entre A et B.
 100

Dans l’hypothèse du lien indirect, c’est une personne privée qui gère une activité d'intérêt général, mais
sous le contrôle d’une personne publique11

La personne privée se voit

- Imposer certaines obligations et des mesures permettant de « vérifier que les objectifs qui lui
sont assignés sont atteints »12
- éventuellement, conférer des prérogatives de puissance publique (pour l'essentiel, la possibilité
de prendre des actes administratifs unilatéraux).

Dans l’hypothèse du lien indirect, on parle de gestion déléguée - au sens large de l’expression. La
personne privée est habilitée par une personne publique à gérer un service public.

S’agissant de la forme juridique de l’habilitation, plusieurs cas de figure se présentent13 :

1. La personne privée est une société dont le capital est, au moins, majoritairement public
2. La personne privée a reçu d’une personne publique une autorisation unilatérale, par un acte
réglementaire à l’effet de gérer un service public -habilitation unilatérale;

Exemple : les fédérations et les ligues sportives (FFF, FFR, etc.)

3. La personne privée a conclu un contrat avec une personne publique. Et en vertu de ce contrat,
elle gère un service public -habilitation contractuelle.

SECTION 2. LES CONTRATS D’HABILIATION

9. La distinction entre les contrats de concession de service public et les marches de service
public
Les contrats d’habilitation à gérer un service public, qui sont tous des contrats administratifs, relèvent
de l’une ou l’autre des deux grandes catégories suivantes : les contrats de concession de service
public et les marchés de service public (sachant que les contrats de délégation de service public sont
définis comme une sous-catégorie des contrats de concession).
Concession de S.P Concession
Contrat
d’habilitation Délégation
Marchés des S.P
La distinction entre les contrats de concession de service public et les marchés de service public repose
sur un critère comportant deux aspects complémentaires :

11
cf., par exemple, CE, Sect., 6 avril 2007, Commune d'Aix-en-Provence, n° 284736.
12
CE, Sect., 22 février 2007,Association du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés (A.P.R.E.I.), n° 264541
13
C’est ainsi que l'agrément ministériel, prévu par l'article 16 de la loi du 16 juillet 1984, qui investit une fédération sportive
d'une mission de service public et lui confère qualité pour exercer ces pouvoirs mentionnés audit article, a le caractère d'une
décision réglementaire - CE, 20 janvier 1989,Fédération française de karaté-taekwondo et arts martiaux affinitaires et
Fédération française de judo et jiu-jitsu kendo, disciplines associées, n° 73962. Solution contraire en l’absence d’une
mission de service public : CE, 8 mars 2012 Association Nice-volley-ball, n° 352959.
 101

- le mode de rémunération (Récompense) du cocontractant, c’est-à-dire de la personne

habilitée à gérer le service public (Dans un contrat de concession de service public, la
rémunération du cocontractant est liée à l’exploitation du service public ; ce n’est pas le cas
dans un marché de service public)
- le transfert à cette personne du risque lié à d’exploitation du service public qui lui a été
confié.

En bref le contrat de concession de service public c’est lorsque la personne publique transfère à son
cocontractant le risque lié à l'exploitation du service public, Tandis que pour le contrat d’un marché de
service publique : lorsque la personne publique ne transfère pas à son cocontractant le risque lié à
l'exploitation du service public

10. Définition des contrats de concession de service public et des contrats de délégation de
service public
Quand faut-il employer l’expression « contrat de concession » ou l’expression « contrat de
délégation de service public » (DSP) ?

On emploie l’expression« contrat de délégation de service public » lorsque la personne publique qui
confie contractuellement la gestion du service public est une collectivité territoriale (c’est-à-dire,
essentiellement, une commune, un département ou une région). Il agit à son nom comme personne
publique (lien direct)14

On utilise l’expression « concession de service public » lorsque la personne publique qui confie
contractuellement la gestion du service public n’est pas une collectivité territoriale (pas le pouvoir
d’exerce sur son territoire certains compétence). Il peut s’agir au nom de l’État, d’une université, d’un
hôpital public, (lien indirect du pouvoir public)

Cette différence entre les expressions nous envoie à définir le contrat de concession de service public comme
étant : tout contrat par lequel une personne publique (« autorité concédante ») confie la gestion d’un service
public à une personne privée ou publique (dénommée « concessionnaire »), tout en lui transférant le risque lié
à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service, soit du droit de ressortir un prix.

Etat
(Pouvoir Personne
public) Service public
publique

14
Plus précisément, une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de
ces personnes morales (Article L.1121-3 du code de la commande publique et article L.1411-1 du code général des
collectivités publiques).
 102

- Le droit, reconnu au concessionnaire, d’exploiter le service public se traduit principalement

par le droit de prélever sur les usagers de ce service public une rémunération appelée «
redevance ».
- Le transfert de risque signifie cumulativement : que la rémunération (Argent reçu en
récompense, pour prix d'un service) du concessionnaire est liée, en tout ou partie, aux résultats
de l’exploitation qu’il fera du service public, c’est-à-dire que la récompense dépendra du
résultat obtenu ; que le concessionnaire est exposé aux aléas du marché ; que le
concessionnaire pourrait donc subir une perte qui n’est pas purement nominale ou
négligeable.

Un contrat de délégation de service public tout contrat par lequel une collectivité territoriale (dénommée «
autorité délégante ») confie la gestion d’un service public à une personne privée ou publique (dénommée «
délégataire »), tout en lui transférant le risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit
d’exploiter le service, soit de ce droit assorti d’un prix

Etat
(Pouvoir Personne Personne publique
public) publique Ou Service publique
Personne privé

Définition des marchés de service public : tout contrat par lequel une personne (en principe publique) confie
la gestion d’un service public à une personne privée ou publique, sans transfert de risque, en contrepartie d’une
rémunération qui n’est pas liée aux résultats de l’exploitation du service. On ne transfère pas les risques

11. La problématique des redevances

Le Conseil d’État définit les redevances (Somme qui doit être payée à échéances déterminées) de la manière
suivante :

Les sommes « demandées à des usagers en vue de couvrir les charges d'un service public déterminé ou les
frais d'établissement et d'entretien d'un ouvrage public, et qui trouvent leur contrepartie directe dans des
prestations fournies par le service ou dans l'utilisation de l'ouvrage »

Trois conditions d’une redevance subordonnée :

- services publics ne peuvent être financés que par l'impôt ; c’est-à-dire La redevance doit
porter sur un service qui par nature peut donner lieu à la perception d’une redevance (Taxe
due en contrepartie de l'utilisation d'un service public).
- Ce n’est donc ni un impôt ni une taxe c’est-à-dire La redevance doit correspondre à un service
rendu à l'usager.
 103

- Il doit donc y avoir une certaine équivalence entre la redevance et le coût réel du service.
C’est-à-dire le montant de la redevance doit correspondre au coût réel du service rendu
 104

CHAP 2. LE RÉGIME JURIDIQUE DU SERVICE PUBLIC

Que faut-il entendre par régime du service public ?

Par régime du service public, il faut entendre les règles applicables aux services publics et qu'il faut garder à
l'esprit.

Quelles règles faut-il garder à l'esprit une fois que l'on a appris à définir le service public ?

Pour l'essentiel, ces règles sont au nombre de deux :

Service public est nécessairement

Régime du service
public
Soumis aux trois lois du service public

a. Tout service public est nécessairement

 soit un service public à caractère administratif,
 soit un service public à caractère industriel et commercial
Soit un service public à
caractère administratif( SPA)
Service public
est
nécessairement Soit un service public à caractère
industriel et commercial (SPIC)

b. Tout service public est nécessairement soumis aux trois lois du service public:
 principe de continuité,
 principe d’adaptation
 et principe d’égalité.

de continuité

Trois lois du service

public D’adaptation

D’égalité.

SECTION 1. LA SUMMA DIVISIO DU REGIME JURIDIQUE DES

SERVICES PUBLICS : S.P.A. OU S.P.I.C.
Pourquoi qualifie-t-on de summa divisio la distinction "service public à caractère administratif (SPA)
service public à caractère industriel et commercial (SPIC)" ?
 105

On peut classer les services publics en se fondant sur les critères les plus divers, mais la distinction SPA-SPIC
emporte les conséquences juridiques les plus importantes : soumission globale, mais pas exclusive, du SPA au
droit administratif et du SPIC au droit privé.

Qui peut gérer un service public à caractère administratif et qui peut gérer un service public à caractère
industriel et commercial ?

Un service public à caractère administratif peut être géré par une personne publique ou par une personne privée.
De même, la gestion d'un service public à caractère industriel et commercial peut être le fait d'une personne
publique ou d'une personne privée.

Quel rapport y a-t-il entre établissement public et service public ?

Il ne faut surtout pas commettre l’erreur de dire qu’un établissement public est un service public. Ce serait
comme si vous disiez qu’une commune est un service public. Nous avons déjà parlé de l’établissement public
dans l’analyse du lien avec une personne publique.

Définition : L’établissement public est une personne morale de droit public chargée principalement
(spécialement) de gérer un service public.

Exemple : les universités, les hôpitaux publics, Congo Airways, Congo hydrocarbure,

Certains établissements publics gèrent à la fois un service public à caractère administratif et un service public à
caractère industriel et commercial. On les qualifie d’établissements publics à double visage

Exemple : ICCN

12. Le caractère exhaustif de la distinction

En quoi la distinction SPA-SPIC est-elle exhaustive ?

La distinction SPA-SPIC est exhaustive pour la raison suivante : PARCE QU’aucun service public n'y échappe.
Un service public est forcément soit un SPA, soit un SPIC

1. L’intérêt de la distinction

Droit applicable et juge compétent

La distinction présente surtout un intérêt contentieux.

- L'activité du service public à caractère administratif relève globalement du droit

administratif, celle du service public à caractère industriel et commercial du droit privé.
- Les rapports du service public à caractère administratif avec son personnel, ses usagers et les
tiers sont globalement soumis au droit administratif. Ceux du service public à caractère
industriel et commercial avec ses usagers ou avec les tiers au droit privé.
 106

- Le contentieux des services publics à caractère administratif ressortit globalement à la

compétence des juridictions administratives, celui des services publics à caractère industriel
et commercial relève de la compétence des juridictions judiciaires.

Nuances contentieuses. Bien qu’exclues des révisions, elles méritent d’être signalées :

Exceptions au régime contentieux des services publics à caractère administratif. Dérogation au principe de la
compétence du juge administratif.

Le juge judiciaire a compétence pour statuer sur:

 un litige contractuel opposant l’agent d’un service public à caractère administratif à la personne
privée qui gère ce service public
 un litige (non contractuel) opposant l’agent d’un service public à caractère administratif à la
personne privée qui gère ce service public dans le cas où le litige résulte d’un acte unilatéral
concernant l’agent

Exceptions au régime contentieux des services publics à caractère industriel et commercial. Par dérogation au
principe de la compétence du juge judiciaire,

Le juge administratif a compétence pour statuer sur les litiges suivants :

 un litige consécutif au dommage de travaux publics subi par un tiers (pas un usager !) au service
public à caractère industriel et commercial
 les litiges ayant trait aux décisions réglementaires relatives à l’organisation du service public à
caractère industriel et commercial
 les litiges liés à l’exercice de prérogatives de puissance publique
 un litige relatif à la situation contractuelle soit du directeur général, soit du comptable public
du service public à caractère industriel et commercial géré par une personne publique

13. Les critères de la distinction

À quoi reconnaît-on un service public à caractère administratif ?

Par son objet, l'origine de ses ressources ou les modalités de son fonctionnement, un service public à caractère
administratif se distingue d’une entreprise privée.

À quoi reconnaît-on un service public à caractère industriel et commercial ?

Par son objet, l'origine de ses ressources ou les modalités de son fonctionnement, un service public à caractère
industriel et commercial ressemble à une entreprise privée. Relevons avec une relative satisfaction un écho de
cette définition dans la jurisprudence de la Cour de cassation : « [Pour être reconnu comme industriel et
commercial, un service public doit ressembler à une entreprise privée par son objet, l’origine de ses ressources
et ses modalités de fonctionnement »
 107

Quelle doit être ma démarche lorsque l’on me demande si un service public X est un service public à
caractère administratif (SPA) ou un service public à caractère industriel et commercial (SPIC) ?

Si l’on me pose une telle question, ma démarche sera la suivante :

Étape n° 1. Je me demande si la loi a qualifié de SPA ou de SPIC ce service public X. Dans l’affirmative, ma
tâche est terminée, je ne passerai pas à l’étape n° 2 : je dirai, comme le ferait le juge, que le service public X en
question est, selon la qualification législative découverte, un SPA ou un SPIC. Dans la négative, donc en cas
l’absence de qualification législative, je passerai à l’étape n° 2 qui suit.

Étape n° 2. Je me demande si le service public X en cause remplit les critères jurisprudentiels requis pour la
qualification de SPA ou de SPIC. Selon que la réponse à cette dernière question sera positive ou négative, je
conclurai que j’ai affaire un SPA ou à un SPIC.

Soit la loi le qualifié

de SPA ou de SPIC
SPA et SPIC
Comment nous
connaisons S’il remplit les critères
jurisprudentiels requis
pour la qualification de
SPA ou de SPIC

- La présomption

Un service public est présumé administratif ou industriel : cette présomption ne cède que s’il résulte
soit d’une disposition législative, soit des critères jurisprudentiels exposés ci-après que ce service
public a un caractère industriel et commercial.
- La présence d’une qualification législative directe ou indirecte

La distinction service public à caractère administratif ou service public à caractère industriel et

commercial ne soulève pas de difficulté dans le cas d’une qualification législative : le juge prend acte
de la volonté parlementaire, applique la loi et retient ipso facto la qualification donnée par le législateur
- L’absence de qualification législative directe ou indirecte: le recours à des critères

Faute de qualification législative et alors même qu’il serait en présence d’une qualification «
administrative » donnée par voie réglementaire (laquelle ne le lie pas), le juge retient trois critères
C'est l’examen de ces trois critères qui fera apparaître un service
comme un service public à caractère administratif ou comme un service public à caractère industriel et
commercial. Néanmoins, ces trois critères ne sont pas nécessairement cumulatifs – le juge n’exige pas
forcément qu’ils soient tous orientés dans un sens Aucun de ces critères ne peut être considéré a priori
comme décisif – le juge apprécie au cas par cas, sachant qu’un service public est présumé avoir un
caractère administratif.
 108

Le critère de l'objet.
le juge
retient trois
Le critère de l'origine des ressources.
critères

Le critère des modalités de fonctionnement.

1er critère : le critère de l'objet. Si l'objet du service public l'apparente à une entreprise privée, on
est, probablement, en présence d'un service public à caractère industriel et commercial. Ce qui compte,
ce sont les caractères de l'activité du service public. Si le service public n'exerce pas une activité qui
pourrait être le fait d'une entreprise privée, on a affaire, peut-être, à un service public à caractère
administratif ;
2e critère : le critère de l'origine des ressources. C'est une donnée objective, quantifiable. Si le service
public est financé, ne serait-ce que partiellement, au moyen de redevances payées par les usagers, il a,
sans doute, un caractère industriel et commercial. Si ses ressources proviennent exclusivement de
subventions publiques ou de recettes fiscales, il s'agit, vrai semblablement, d'un service public à
caractère administratif.
3e critère : le critère des modalités de fonctionnement. Parfois, elles opposent le service public aux
entreprises privées. Grande est alors la probabilité qu’il s’agisse d’un service public à caractère
administratif.
«Un service public est présumé présenter un caractère administratif.
Cette présomption ne cède que si trois conditions se trouvent remplies simultanément.
Pour reprendre les termes utilisés par Me. MALINIKAZI BYAMUNGU Confiance dans son Cours de
contentieux administratif, il faut que le service public "ne se distingue pas d’une entreprise privée,
 en premier lieu par son objet (c’est-à-dire que les opérations auxquelles il se livre doivent
être de la même nature que celles auxquelles une entreprise privée pourrait se livrer),
 en second lieu par ses modes de financement (c’est-à-dire qu’il doit être principalement
alimenté par les redevances payées par les usagers en rémunération des services qu’il leur
assure et non par des subventions budgétaires),
 en troisième lieu enfin par ses procédés de gestion (c’est-à-dire qu’il doit être géré selon les
règles du droit privé)". »
 109

14. Définitions du SPA et du SPIC

Un service public à caractère administratif est un service public dont son objet, l’origine de ses
ressources ou les modalités de son fonctionnement distinguent d’une entreprise privée.
Un service public à caractère industriel et commercial est un service public que son objet, l’origine
de ses ressources ou les modalités de son fonctionnement apparentent à une entreprise privée.
SECTION 2. LES LOIS DU SERVICE PUBLIC
Que faut-il entendre par lois du service public ?
Par lois du service public, il faut entendre non pas des lois votées par le Parlement, mais des principes
applicables à tous les services publics. Cela dit, il existe des lois votées par le Parlement et qui
s'appliquent aux services publics.
Quelles sont ces lois ?
Ces lois sont au nombre de trois : le principe de continuité, le principe d'adaptation ou de mutabilité et
le principe d'égalité.
Qu'est-ce qui justifie l'existence de ces lois ?
L'existence de ces lois est justifiée par les exigences de l'intérêt général. N'oublions pas que l'intérêt
général est l'un des deux éléments de la définition du service public.

Ces lois ont-elles une valeur absolue ? Autrement dit, sont-elles appliquées sans nuances ni
dérogations ?
Chacune de ces lois admet quelques dérogations dictées par l'intérêt général.
Quel rapport y a-t-il entre ces lois et le principe de la légalité?
Ces lois font partie des exigences du principe de la légalité.

15. LE PRINCIPE DE CONTINUITE

Le principe de continuité du service public, c’est le principe (ou la règle) selon lequel le
fonctionnement du service public doit être assuré de manière régulière ou constante.
Toutefois, fonctionner continuellement n'est pas fonctionner continûment. Le principe de continuité
s’accommode des interruptions fondées sur les textes, l’intérêt général ou la nature des choses.
- Conséquences découlant du principe de continuité

Le principe de continuité emporte certaines conséquences :

Conséquences sur la gestion des services publics.
Par exemple, le concessionnaire d'un service public doit assurer, de manière régulière, le service public qui lui
a été délégué. Il n'est libéré de cette obligation que par la force majeure ou le comportement de l'administration
rendant impossible l'exécution du service. Hors ces cas, interrompre le service public est une faute pouvant
entraîner la déchéance (l’éviction) du concessionnaire ;
Conséquences sur l'exécution des contrats d’habilitation à gérer un service public.
 110

Parfois, l'administration doit venir en aide à son cocontractant lorsque ce dernier ne parvient pas à assumer
financièrement l’exécution du service public qui lui a été confié – Ce principe vaut d’ailleurs pour tous les
contrats administratifs, En cas d’urgence ou d’impuissance de l’administration, le juge peut ordonner,
éventuellement sous menace de sanctions pécuniaires, audit cocontractant, dans le cadre des obligations prévues
au contrat, toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public
Conséquences sur le droit de grève.
Définition : la grève est une cessation collective et concertée du travail destinée à appuyer des revendications
d’ordre professionnel.
Par ailleurs, s’agissant des modalités concrètes et des conséquences de l’exercice du droit de grève, deux
observations :
 d’une part, la loi impose le dépôt d’un préavis de cinq jours francs avant le déclenchement
d’une grève dans un service public. Ce préavis émane des organisations syndicales
représentatives. Il indique le lieu, les motifs, la date et la durée limitée ou illimitée de la grève
;
 d’autre part, la loi permet d’opérer des retenues sur les traitements des grévistes soit selon une
certaine proportionnalité - fonctions publiques hospitalière et territoriale - soit en vertu de la
règle du trentième indivisible - dans la fonction publique de l’État. Signification de la règle :
quelle que soit la durée quotidienne de la grève, le chef de service peut opérer une retenue égale
au trentième du traitement de l’agent gréviste

16. LE PRINCIPE D'ADAPTATION OU DE MUTABILITE

Si un besoin d'intérêt général est souvent continu, il est rarement invariable. Le service public doit donc s'adapter
aux variations de l'intérêt général.
Cette adaptation est le fait de la personne en charge du service public.
Définition : le principe d’adaptation ou de mutabilité du service public, c’est le principe (ou la règle) en vertu
duquel la personne en charge d’un service public peut et, parfois, doit modifier ses règles d’organisation ou de
fonctionnement en vue de le rendre plus efficace ou plus attractif.
- Conséquences découlant du principe de mutabilité

Le principe d'adaptation ou de mutabilité emporte des conséquences :

Conséquences vis-à-vis du personnel.
Les agents du service public ne peuvent faire obstacle, pour le principe, à la modification de son organisation
ou de son fonctionnement. L’invocation de droits acquis serait inopérante -théorie et réalité des grèves ;
Conséquences vis-à-vis des usagers.
Ces derniers ne peuvent invoquer des droits acquis, des intérêts particuliers, à l'encontre des
changements apportés à l’organisation ou au fonctionnement du service public. Leurs droits procèdent
en grande partie des dispositions régissant le service. Mais ces dispositions peuvent être modifiées
unilatéralement, c’est-à-dire sans leur consentement, par l'administration - au nom de l'intérêt général.
 111

Conséquences vis-à-vis de l'administration et de ses cocontractants

L’autorité administrative doit prendre des mesures d’adaptation du service public afin d’assurer
un accès « normal » de l’usager au service public, mais elle ne saurait adapter le service public de
telle sorte que soit compromis cet accès « normal » Qui plus est, l’administration ne peut pas renoncer,
pour l’avenir, à créer ou à supprimer un service public
Les relations contractuelles sont également affectées par le principe de mutabilité. Par exemple,
l'administration concède un service public à un particulier. Le contrat qui les lie définit les modalités
de fonctionnement du service public. En cours d'exécution, l'administration a le droit de modifier
unilatéralement ce contrat et donc les modalités de fonctionnement du service public.

17. LE PRINCIPE D'EGALITE

Définition : le principe d’égalité devant le service public, c’est le principe (ou la règle) selon lequel
la personne en charge d’un service public doit traiter d’une manière identique les usagers de ce service
public.
1. La portée du principe

Il découle du principe d'égalité devant la loi Il comporte un certain nombre de corollaires.

Quelle est la signification du principe d'égalité ?
Le principe d'égalité signifie
1. que normalement, c'est-à-dire en principe, l'administration doit traiter d'une manière identique
les usagers du service public,
2. que, dans certains cas, l'administration peut traiter différemment les usagers du service public,
3. mais que, sauf disposition législative contraire, l'administration n'est obligée de traiter
différemment des usagers se trouvant dans des situations différentes

Les trois cas dans lesquels un traitement différencié est possible sans qu’il en résulte une violation du
principe d’égalité.
- Sans qu’il en résulte une violation du principe d’égalité
- Un traitement différencié n’est légal que s’il a l’un des trois fondements suivants :
 la loi,
 des différences de situation,
 ou une nécessité d'intérêt général liée au service public.

Analysons chacun de ces trois fondements possibles.

1er fondement possible à un traitement différencié : la loi. Un traitement différencié est justifié s’il
est la conséquence nécessaire d’une loi, s’il est prévu par une disposition législative ;
2e fondement possible à un traitement différencié : des différences de situation. L’objectif visé ici
est d’éviter ce que l’on appelle les «discriminations indirectes ». La notion de discrimination indirecte
 112

« désigne les situations où le respect de l’égalité formelle, appliqué à des situations trop hétérogènes,
non seulement ne suffit pas à prévenir la discrimination, mais d’une certaine façon la caractérise ». Elle
trouve son origine dans la jurisprudence de la CJCE, qui observait dans l’un de ses premiers arrêts : «
[L]a discrimination consiste non seulement à traiter de manière différente des situations semblables,
mais aussi à traiter de manière identique des situations différentes »
3e fondement possible à un traitement différencié : une nécessité d'intérêt général liée au service
public. Ce fondement apparaît comme subsidiaire. Avant d’y recourir, le juge s’assure d’abord de
l’inexistence des autres fondements. Il vérifie également que la différence de traitement qui en résulte
soit en rapport avec l’objet du service public et ne soit pas manifestement disproportionnée.

La loi, autorisant de
différencié des usagers

Les trois cas dans

lesquels un traitement Des différences de
différencié est possible situation, entre les
sans qu’il en résulte une usagers
violation du principe
d’égalité Une nécessité d'intérêt
général liée au service
public.