Droit3
Rappel sur la notion de service public
La définition du service public a évolué dans le temps. Elle est donnée par la doctrine et
la jurisprudence plus que par les textes
Dans une première période, la doctrine (L. DUGUIT, G. JEZE) a considéré qu'il y avait
identité entre le service public et les personnes publiques (spécialement l'État), ce qui en-
trainait l'application du droit administratif et la compétence du juge administratif. Elle s'ap-
puyait en particulier sur l'arrêt Blanco (T.C. 8 février 1873). Selon cette conception, le ser-
vice public était à la fois un organe (personne publique) et une fonction (activité publique)
Cette confusion entre la notion organique et fonctionnelle disparaît rapidement: la ju-
risprudence reconnaît qu'une personne publique peut se comporter comme une personne
privée et qu'alors il n'y pas lieu de lui appliquer le droit administratif (T.C. 22 janvier 1921,
Soc. commerciale de l'Ouest
Africain). Par ailleurs, le juge admet à l'inverse qu'une personne privée peut gérer un ser-
vice public
(C.E. 13 mai 1938, Caisse primaire d'aide et protection).
De sorte que personne publique et service public ne correspondent plus exactement.
L'identification du service public
03 - Le caractère d'intérêt général (IG) de l'acti-
vité
1. La détermination de l'IG
Un critère analytique du service public
Une définition a contrario de l'IG
Il. Le caractère fluctuant de 1G
L'appréciation initiale de l'IG
La nature évolutive de l'intérêt général
I. La détermination de l'IG
A. Un critère analytique du service public
L'expression "les critéres analytiques du servico publio" désigne les indices (ou le
faisceau d'indices) qui permettent de conclure qu'une activite donnee est un service pu-
blic.
Pour qu'une activité soit considérée comme un service public, elle doit satisfaire aux
deux critères suivants:
-caractere d'intérêt général (critère matériel): la satisfaction d'un besoin d'intérêt gé-
néral doit constituer la raison d'être de cette activité ;
. -lien direct ou indirect avec une personne publique (critère organique).
La détention, par une personne privée, de prérogatives de puissance publique, n'est
plus consideree comme necessaire ดี la qualification gonerique de service public.
(CE, 20 juillet 1990, Ville de Melun ; CE, 22 février 2007, A.P.R.E.I., n° 264541).
C'est une conséquence possible de l'existence d'un service public. Il s'agit aussi d'un
indice permettant parfois de conclure à la qualification d'acte administratif (CE, 13 octobre
1978, ADASEA du Rhône).
Une activité peut-elle remplir tous ces critères sans être considérée comme un ser-
vice public ?
Une activité peut remplir ces deux critères - intérêt général et lien avec une personne
publique - sans être considérée comme un service public. Par exemple, la gestion du do-
maine privé d'une personne publique n'est jamais considérée comme une activité de ser-
vice public.
Les deux critères (matériel et organique) constituent dono
-des conditions nécessaires (ces critères sont toujours exigés),
. -des conditions presque toujours suffisantes
Comment déterminer si une activité X constitue ou non un service public ?
1. Chercher si la loi a qualifié de service public cette activité X ou si elle a exclu que
ladite activité soit un service public. Dans l'affirmative, ma tâche est terminée, je ne passe
pas à l'étape n° 2 : l'activité X en question est un service public (qualification accordée par
la loi) ou n'est pas un service public (qualification exclue par la loi).
Dans la négative, donc en l'absence aussi bien d'octroi que d'exclusion de la qualification
de service public de la part du législateur, je passe à l'étape n° 2 .
2. Chercher si l'activité X en cause remplit les critères jurisprudentiels requis pour la
qualification de service public. Selon que la réponse à cette question sera positive ou
négative, j ‘ai affaire ou non à un service public.
I. B Une définition a contrario de l'intérêt général
La définition de l'intérêt général n'est pas simple. Jacques-Henri Stahl remarque : «
L'intérêt général est une notion d'une certaine plasticité, volontairement imprécise, qui per-
met au juge d'adapter les contours de sa jurisprudence aux aspirations ou aux nécessités
de son temps. »
Comme l'ont montré les auteurs de l'École de Bordeaux, ce critère est le fondement
même, la raison d'être du service public. C'est donc logiquement que le Code des rela-
tions entre le public et l'administration indique d'une manière générale que « l'administra-
tion agit dans l'intérêt général » (CRPA, art. L. 100-2).
On relève tout de même deux certitudes :
1. L'intérêt général – ou public – ne s'oppose pas nécessairement à l'intérêt parti-
culier ou privé. Par exemple, l'activité des théâtres municipaux sert, bien sûr, un inté-
rêt public. Cependant, elle sert aussi et surtout l'intérêt particulier des amateurs de
théâtre – qui ne sont pourtant pas légion ;
2. L'intérêt général n'est pas une simple somme d'intérêts particuliers. Par exemple,
dans certains cas, il y aurait quelque paradoxe à vouloir additionner l'intérêt particulier
des chauffeurs et celui des victimes d'accidents de la route, l'intérêt particulier des
bouilleurs de cru (fabricants d'alcool) et celui des victimes de l'alcoolisme – ou de leurs
[Link] combinaison de ces deux certitudes autorise une certaine approximation
de la notion d'intérêt général.
L'intérêt général coïncide nécessairement avec les intérêts des administrés, donc avec
des intérêts particuliers. Mais pas avec tous les intérêts particuliers. En effet, ceux-ci sont
souvent contradictoires ou contraires.
L'intérêt général est souvent le résultat d'un arbitrage entre différents intérêts parti-
culiers :
soit sur le fondement d'un critère quantitatif : l'intérêt du plus grand nombre – parfois cor-
rigé par les gouvernants ;
soit sur le fondement d'un critère qualitatif : sur des valeurs. Par exemple, les chômeurs
sont minoritaires mais leurs intérêts particuliers l'emportent, dans certains cas, sur ceux de
la majorité (SP gratuits aux frais de la majorité).
Mais l'intérêt général singularise-t-il réellement l'activité de service public ?
Deux objections pourraient en faire douter :
1.L'administration ne doit agir que dans un but d'intérêt général. Par suite, toutes les activi-
tés administratives servent, en principe, l'intérêt général. Et pourtant, toutes les activités
administratives ne sont pas des services publics ;
[Link] existe des entreprises privées qui sont d'intérêt général, sans être des services pu-
blics. Exemple : C8 produit, elle aussi, être au service du public.
Ces deux objections n'ont aucune pertinence déterminante. En réalité, ce qui singularise
le service public, c'est le fait que la satisfaction d'un besoin d'intérêt général constitue le
but de sa création, sa raison d'être.
Qu'est-ce que l'intérêt général ?
Dans un grand nombre de cas, l'intervention des personnes publiques vient pallier les ca-
rences de l'initiative privée.
Dans d'autres hypothèses, on constatera que l'initiative privée vient pallier les défaillances
de l'initiative publique. Ainsi,le développement anarchique des services publics et l'imbri-
cation entre la sphère publique et la sphère privée rendent difficile l'appréhension de la no-
tion de service public.
Le but de l'activité d'intérêt général doit être désintéressé ou non rentable. Ainsi, la Fran-
çaise des jeux a une activité lucrative qui ne peut être qualifiée d'intérêt général (C.E. 27
octobre 1999, Rolin).
Toutefois, l'activité d'intérêt général peut être compatible avec des intérêts privés acces-
soires (C.E. 20 juillet 1971, Ville de Sochaux).
1. L'intérêt général n'est jamais l'intérêt de tout le monde ;
2. L'intérêt général, souvent l'intérêt de la majorité :
3. L'intérêt général, c’est parfois l'intérêt d'une minorité ;
4. L'intérêt général, c'est toujours l'intérêt de certains.
Il. Le caractère fluctuant de l'intérêt général
Dans ce cadre la jurisprudence a étendu progressivement sa conception de l'intérêt géné-
ral, dans le contexte de la progression de l'Etat-providence, en reconnaissant de ma-
nière toujours plus large la présence d'un intérêt général(théâtre, activités culturelles,
sportives, de loisirs ou de tourisme).
Deux exemples, classiquement avancés, démontrent ce caractère fluctuant.
Le théâtre, à qui l'on a refusé la qualification de service public en 1916 (arrêt Astruc), s'est
vu conférer ce label en 1944, par un arrêt « Léoni » selon lequel un théâtre municipal pré-
sentait un interêt public dans la mesure où il faisait prédominer la qualité et les intérêts ar-
tistiques sur les intérêts commerciaux de l'exploitation.
Autre domaine, déjà aborde précédemment, l'interventionnisme économique des
collectivités locales qui a également connu une telle évolution. Ainsi, après avoir été refu-
sé par un arrêt « Casanova » de 1901, cet interventionnisme a été considéré comme pré-
sentant un intérêt général par un arrêt « ville de Nanterre » de 1964, jusqu'à être légalisé
en 1982/1983 par les lois de répartition des compétences entre l'Etat et les collectivités
locales.
II. A. L'appréciation initiale de l'intérêt général
L'intérêt général était apprécié initialement de manière stricte. N'étaient susceptibles d'être
érigées en service public que les activités que l’on pourrait qualifier d’indispensable
au maintien de l’équilibre [Link] contenu de cette qualification pas si claire corres-
pond sans doute aux activités de souveraineté et aux activités comme l’instruction pu-
blique ,l’aide sociale et l’hygiène publique.
Voir en ce sens le commissaire du gouvernement Matter a propos des services publics par
nature (concl. Matter sur [Link]., 22 janv. 1921, Sté commerciale de l'ouest africain: DP
1921, 3, p. 1).
L’intérêt général ne couvrait donc pas en principe des activités d'ordre industriel et
commercial et rentables. Ces dernières relevaient normalement des personnes pri-
vées en raison de l'interprétation des textes relatifs à la liberté du commerce et de
l’industrie.
L'exemple classique des services publics locaux intervenant au début du siēcle en matière
économique (politique pratiquée par des communes de gauche s'inspirant du courant de
pensée dit du « socialisme municipal ») en est ici une illustration.
Le Conseil d’état, dans un premier temps ,franchement refusé une telle action comme
contraire à la liberté du commerce et de l’industrie sauf « circonstances exceptionnelles
»(CE, 29 mars 1901, Casanova).
Puis, dans un deuxième temps, par l'arrêt Chambre syndicale du commerce en détail de
Nevers du 30 mai 1930 (CE, 30 mai 1930 ), la Haute juridiction estime que l'action des
services publics locaux dans le domaine économique et commercial ne correspond
pas à un souci d’intérêt général,sauf « si, en raison de circonstances de temps et de
lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière »
Ces circonstances sont principalement celles où cette action répond à un besoin de la po-
pulation et fait face a une absence ou carence de l'initiative privée. Dans ces condi-
tions, l'intérêt général étant défini restrictivement et objectivement, celui-ci pouvait valable-
ment constituer un des critères de définition du service public.
II. B. la nature évolutive de l'intérêt général
L’intérêt général est par nature évolutif. On peut dire en effet que correspond à un intérêt
général ce qui dans un contexte historique, politique, économique, technologique
ou social donné est considéré comme tel par les pouvoirs publics. On constate donc que
cet élément est intrinsèquement subjectif puisqu'il relève d'une intention, celle des pou-
voirs publics.
L'intérêt général est, de plus, variable avec le temps puisqu'il épouse les donnés
d'une époque. À cet égard, il est reconnu aujourd’hui un service public de la mise à dis-
position et la diffusion sur Internet de données juridiques et de données de référence ou
un service public du numérique éducatif et de l’enseignement à distance.
Les exemples jurisprudentiels montrant la nature évolutive de l'intérêt général sont
multiples. À cet égard, est connu le jugement péremptoire d'Hauriou,énoncé de manière
pittoresque, selon lequel « le théâtre a pour inconvénient d'exalter l'imagination, d'habituer
les esprits a une vie factice et fictive, au grand détriment de la vie sérieuse, et d'exciter les
passions de l'amour, lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l'intempé-
rance » (Hauriou, note ss CE, 7 avr. 1916, ).
Pourtant, près de 30 ans plus tard, le Conseil d'Etat estime par l'arrêt Léoni que l'acti-
vité d'un théâtre municipal correspond à un intérêt public local parce qu'elle a pour «
but d'assurer un service permanent de représentations théâtrales de qualité (...) en faisant
prédominer les intérêts artistiques sur les intérêts commerciaux de l'exploitation »
(CE, 21janv. 1944, Léoni). Plus généralement, cette jurisprudence s'applique aux spec-
tacles (T. confl., 19 déc. 1988, Ponce).
Un autre exemple témoignant du caractère contingent et relatif de l'intérêt général peut
être tiré de l'intervention dos collectivités territoriales dans le domaine économique
et commercial. Après que le Conseil d'Etat a affirmé dans les années 1930 le principe,
assorti d'exceptions, selon lequel l'intérêt général ne pouvait être lié à des actions de cette
nature(CE, sect., 30 mai 1930, Ch. syndicale du commerce en détail de Nevers), rares ont
été ã l'époque contemporaine arrêts censurant les initiatives locales en matière écono-
mique et commerciale.
Il a été par exemple jugé que l'intérêt général pouvait intéresser des domaines aussi di-
vers que :
Les jeux (CE, 25 mars 1966, Ville Royan) ;
Le tourisme (CE, 18 déc. 1936, Prade ) :
La restauration (CE, 25 juill. 1986, Cne Mercœur c/ Morand) :
L’aide Juridique (CE, Sect., 2e0. 1900, prétet Val-d'Oise C/ Che Montmagny ).
Cela suppose cependant que les activités considérées répondent à un besoin de la popu-
lation et font face à une absence ou carence de l'initiative privée.
Si les décisions de justice sanctionnant l'intervention des collectivités territoriales dans le
domaine économique et commercial sont aujourd'hui peu nombreuses, c'est en raison de
l'évolution générale du droit de l'intervention économique publique.
Ce dernier repose en effet désormais moins sur un principe de non-concurrence entre ac-
tivités publiques et privées que sur un principe d'égale concurrence entre opérateurs pu-
blics et prives (en ce sens, conol. C. Bergeal sur CE, sect., 8 nov. 2000, n° 222208, Sté
Jean-Louis Bernard Consultants : à propos de la possibilité reconnue à une personne pu-
blique d'être candidate à l'attribution d'un contrat public des lors qu'elle respecte l'égalite
de concurrence)
Réaffirmation de la jurisprudence Chambre syndicale du commerce en détail de
Nevers
Par un arrêt d'Assemblée du 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris (CE,
ass., 31 mai 2006, n° 275531), le Conseil d'État réaffirme, en l'actualisant, la jurisprudence
Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers (préc. n° 40). Le raisonnement suivi
est en deux temps :
• tout d'abord, le juge pose le principe de l'existence d'un domaine d'intervention
naturel des personnes publiques au sein duquel celles-ci peuvent par principe agir
librement. Ce domaine naturel recouvre les « activités nécessaires à la réalisation des
missions de service public dont elles sont investies ». Il s'oppose aux activités écono-
miques, domaine de compétence partagé avec les opérateurs privés, au sein duquel la
collectivité publique doit « justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la
carence de l'initiative privée ».
À ce titre, en application de cette jurisprudence, il a été, par exemple, jugé que la création
d'un service public de téléassistance aux personnes âgées et handicapées, bien que
concurrençant l'initiative privée, pouvait être justifiée par la seule existence d'un intérêt pu-
blic local (CE, 3 mars 2010, n° 306911, Dpt Corrèze)
• ensuite, une fois résolue la question du principe de l'intervention publique, se
pose la question de ses modalités. En particulier, « une telle intervention ne doit pas se
réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans les-
quelles se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant
sur le marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ».
Le contrôle du juge porte sur :
Le respect du principe de non-concurrence entre activités publiques et privées.
Le respect de l'égale concurrence entre opérateurs publics et privés.
Que retenir?
La jurisprudence utilise le critère de l'intérêt général pour définir le service public.
Toutefois, la difficulté réside dans la définition de cet intérêt général. Ce dernier est déter-
miné essentiellement par des organes politiques. Ce qui signifie qu'il est à la fois variable
dans le temps et subjectif.
Le juge administratif s'assure de la présence de ce critère pour savoir si une activité don-
née est conduite dans l'intérêt général. C'est donc un critère tenant au but de l'activité plus
qu'à son objet.
L'intérêt général se distingue de l'intérêt individuel ou même de la somme de ces intérêts
individuels. C'est un intérêt qui dépasse ces intérêts et qui s'impose à eux, au nom du bien
commun.
La jurisprudence a étendu progressivement sa conception de l'intérêt général, dans le
contexte de la progression de l'État-providence, en reconnaissant de manière toujours
plus large la présence d'un intérêt général (théâtre, activités culturelles, sportives, de loi-
sirs ou de tourisme). Cette extension est toutefois limitée par le respect du principe de
non-concurrence avec les activités privées.
